Tribunal: TJMT
Processo: 1008208-75.2020.8.11.0000
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-14
Data de publicação: 2022-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008208-75.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Telefonia, Telefonia]
Relator:
Dr. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[RENATO CALDEIRA GRAVA BRAZIL - CPF: 369.152.188-66 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), FABIANO DE CASTRO ROBALINHO CAVALCANTI - CPF: 028.040.447-69 (ADVOGADO), CAETANO FALCAO DE BERENGUER CESAR - CPF: 083.113.267-11 (ADVOGADO), LIVIA REGINA FERREIRA IKEDA - CPF: 101.060.007-99 (ADVOGADO), JULIA SPADONI MAHFUZ - CPF: 378.738.428-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - RIBEIRÃO CASCALHEIRA (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL

PÚBLICA – DIREITO DO CONSUMIDOR - DANO COLETIVO– SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES – LISTISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – ANATEL – INEXISTÊNCIA – AGÊNCIA REGULADORA

– FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA -

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – CONSIDERÁVEL ELASTÉRIO TEMPORAL -

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Eventual intervenção da ANATEL, com a atração da competência da justiça federal, seria pertinente somente se a hipótese discutisse o poder regulador desse órgão, o que não é o caso da dos autos.

2.

Inexistência de litisconsórcio passivo necessário. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no AREsp n. 1.287.400/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 2/3/2020; AgInt no REsp 1513395/SE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017.

3.

Alegação de falta de interesse de agir fundada em questão não submetida ao juízo de origem, o que configura supressão de instância.

4.

A concessão da antecipação de tutela pressupõe a comprovação do
fumus boni juris
e do
periculum in mora
, sendo certo que a sua concessão resta inviabilizada diante da ausência de quaisquer destes requisitos.

5.

Caso dos autos em que há considerável elastério temporal, além de demandar análise técnica e dilação probatória.

6.

Inversão do ônus da prova. Cabimento.

7.

Recurso parcialmente provido. Decisão parcialmente reformada
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela empresa
TELEFÔNICA BRASIL S.A contra decisão interlocutória do juízo da
Vara Única da Comarca de Ribeirão Cascalheira
que, nos autos da
Ação Civil Pública n.
1001057-49.2019.8.11.0079,
proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, deferiu parcialmente a tutela antecipada a fim de que a agravante adote as providências necessárias para a melhoria dos serviços de telefonia e internet móvel prestados no município de Ribeirão Cascalheira/MT, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nas suas razões recursais, suscita a incompetência absoluta da Justiça Estadual, sob o argumento de que
“nas ações em que se discutem questões sujeitas à fiscalização da ANATEL, tal como a qualidade dos serviços prestados, forma-se um litisconsórcio passivo necessário entre a autarquia e as operadoras de telefonia”.
Ainda, a ausência de interesse de agir do agravado, uma vez que já foi celebrado termo de ajustamento de conduta.

No mérito, assevera que
“a r. decisão agravada simplesmente desconsiderou que a qualidade do serviço de telecomunicações deve ser mensurada de forma técnica, sendo que impressões subjetivas não podem, sobremaneira, ser suficientes para caracterizar a má qualidade dos serviços de telefonia prestados.”
(id n. 39389465 – pág. 6).

Requer a reforma da decisão liminar, vez que o pleito inicial não foi acompanhado de provas suficientes da alegada má-qualidade dos serviços prestados.

Recolhimento das custas certificado no id n. 39742980.

Em decisão de tutela de urgência, o d. relator originário deferiu o pedido recursal antecipatório de aplicação do efeito suspensivo.

Contrarrazões ofertadas no id n. 45229975.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, no id n. 45499957, opina pelo desprovimento do recurso.

Em consulta aos autos de origem, última movimentação, as partes apresentaram contestação e a respectiva impugnação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

- Da Incompetência Absoluta

Quanto ao eventual interesse da ANATEL, enquanto litisconsórcio

passivo necessário a atrair a competência da Justiça Federal, o entendimento consolidado da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pela desnecessidade para os casos em que a matéria posta nos autos seja a satisfação dos consumidores por parte da prestadora de serviços de telefonia.

Nessa linha de intelecção:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. FURTO OU ROUBO DO APARELHO. PREVISÃO CONTRATUAL DE PAGAMENTO DE MULTA, MAS NÃO DOS MINUTOS CONTRATADOS, ALÉM DA ASSINATURA BÁSICA PELO PRAZO DE CARÊNCIA FALTANTE. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. (...) 6.
Nenhuma das pretensões formuladas na demanda é voltada contra a ANATEL
, mas contra cláusulas contratuais estabelecidas pela própria demandada (Tim Celular) nos contratos celebrados com os seus usuários e consideradas pelo Ministério Público como abusivas. 7.
Inexistência de litisconsórcio necessário entre as concessionárias com a ANATEL, quando a relação jurídica controvertida é alheia àquela mantida entre as concessionárias e o ente regulador
. (...)

11. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp n. 1.488.284/PE, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 24/8/2018)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. MALFERIMENTO DO ART. 489 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO DA ANATEL. NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA MANTER O ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 283 DO STF. MALFERIMENTO DO ART. 1º DA LEI N. 9.472/1997. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

(...) 3. No que se refere ao litisconsórcio passivo necessário com a Anatel, esta Corte Superior possui firme entendimento de que a inclusão da agência reguladora ocorre quando se discute o poder regulador daquele órgão, o que não é o caso dos autos. (...) 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.287.400/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 2/3/2020)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ANATEL. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA DEFINIDA EM RECURSO REPETITIVO 1. "Litisconsorte é parte, e não terceiro, na relação processual. Assim, para legitimar-se como litisconsorte é indispensável, antes de mais nada, legitimar-se como parte. Em nosso sistema, salvo nos casos em que a lei admite a legitimação extraordinária por substituição processual, só é parte legítima para a causa quem, em tese, figura como parte na relação de direito material nela deduzida", desse modo, "O exercício do poder normativo ou controlador ou de polícia ou de concedente de serviços públicos, pelos entes estatais, não transforma tais entes em partes nas relações de direito material estabelecidas pelos destinatários das normas por eles editadas, ou pelas entidades por eles fiscalizadas ou pelas empresas titulares de concessões ou autorizações por eles expedidas" (REsp 1.061.343/PB, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 21/8/2008). 2.
Nessa linha de raciocínio, esta Corte tem asseverado que a ação civil pública em que se discute relação contratual entre particular e a concessionária de serviços de telefonia não atinge a órbita jurídica da agência reguladora
, que poderá participar da demanda como amicus curiae, para verificar a legalidade da prática. Precedentes: AgRg no REsp 1570188/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda turma, DJe 16/3/2016; REsp 700.206/MG, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/3/2010. 3. No caso, a irregularidade do serviço é imputada somente à concessionária de telefonia, em face da ausência de disponibilização de telefonia fixa em determinada localidade, o que afasta a necessidade de a ANATEL figurar como litisconsorte passiva necessária 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1513395/SE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017) (grifei)

Eventual intervenção da ANATEL, com a atração da competência federal, seria pertinente somente se a hipótese discutisse o poder regulador desse órgão, o que não é o caso da dos autos,
porquanto não participa da relação jurídica material
.

In casu
, a ação civil pública tem como esteio dano coletivo aos consumidores em decorrência de falhas e ineficiência na prestação dos serviços de telefonia e internet pela agravante, não detendo,
prima facie
, nenhuma vinculação com a referida agência.

Por essas razões,
REJEITO
a preliminar.

- Da ausência de interesse de agir

A empresa agravante defende a ausência de interesse de agir em virtude de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado entre as partes, no qual teriam concordado que
“as questões relacionadas à qualidade de sinal serão avaliadas de acordo com o previsto na Resolução da ANATEL, no Plano de Melhoria e mediante critérios técnicos estabelecidos pela Agência Reguladora”
(id n. 39389465 – pág. 10).

Junta o aludido termo.

Analisados de forma perfunctória, nota-se que, nos autos de origem e, especialmente, na decisão combatida, não houve apreciação judicial quanto eventual ajustamento.

Não obstante o pleito recursal da agravante, a ausência de submissão ao juízo de origem enseja a violação ao duplo grau de jurisdição, ainda que a parte tente imprimir suposta condição do exercício.

A respeito, este e. Tribunal de Justiça já assinalou:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA - LITISPENDÊNCIA - REJEIÇÃO – MÉRITO – MULTA DECORRENTE DA OMISSÃO NA ENTREGA DA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL - VEDAÇÃO DE APRECIAÇÃO DE DOCUMENTOS NÃO ANALISADOS PELO JUÍZO DE 1º GRAU – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1 – Considerando que o mandado de segurança anterior foi extinto pela homologação do pedido de desistência, não há que se falar em litispendência com a presente ação anulatória.

2 - É
vedado ao Juízo ad quem apreciar elementos de prova colacionados junto ao recurso de agravo de instrumento, uma vez que se trata de acervo sobre o qual não houve manifestação do Juízo a quo, sob pena de indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
.

(N.U 1010218-29.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2022, Publicado no DJE 13/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL –
PEDIDO DE PESQUISA DO ENDEREÇO POR MEIO DO SISTEMA RENAJUD E INFOJUD – VEDAÇÃO DA ANÁLISE EM GRAU RECURSAL SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
– CITAÇÃO FRUSTRADA DOS DEVEDORES – ARRESTO ONLINE DE VALORES – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ART. 830 DO CPC – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PROVIDO.

Quanto ao pedido de pesquisa do endereço por meio do sistema RENAJUD e INFOJUD, constata-se que não foram levadas ao crivo do Juízo de primeiro grau, o que obsta a análise em grau recursal, sob pena de supressão de instância. Pleitos não conhecidos.

“O arresto é medida que se impõe quando o devedor não for localizado, consoante o disposto no artigo 830 do CPC. Desta forma, é desnecessária a citação do réu para que se determine o arresto, até mesmo porque se trata de medida cautelar, que se converterá em penhora após a citação” (TJ-MT 10228392420208110000 MT, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 14/04/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/04/2021).

(N.U 1002412-69.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/03/2022, Publicado no DJE 29/03/2022)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA TESE DE NULIDADE DA CDA, OBJETO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, PELA DECISÃO RECORRIDA – DECISUM QUE DEFERE, APENAS, A SUSPENSÃO, PELO PRAZO DE 01 (UM) ANO, DO PROCESSO – IMPOSSIBILIDADE DE ENFRENTAMENTO DA TESE DE NULIDADE DA CDA NO ÂMBITO RECURSAL – SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – INDEFERIMENTO DO EFEITO ATIVO RECURSAL – FUNDAMENTO PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA DE URGÊNCIA – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – NÃO FORMULADOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – INOVAÇÃO RECURSAL – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
É vedado ao Juízo
ad quem
apreciar questões não decididas pelo Juízo de Primeiro Grau, sob pena de indevida supressão de instancia e violação ao principio do duplo grau de jurisdição.

Não pode ser suscitada a matéria, trazida em sede de Agravo Interno, que não foi apresentada como fundamento no recurso anterior, cuja decisão liminar é objeto da impugnação, e, consequentemente, realizado novo pedido, por caracterizar inovação recursal.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido. (N.U 1020318-09.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021, Publicado no DJE 06/05/2021)

Inviável apreciar a ausência de interesse de agir sem sufragar o duplo grau de jurisdição.

Por essas razões,
REJEITO
a preliminar.

VOTO – MÉRITO

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço
do presente agravo de instrumento.

Em resumo, a agravante defende a ausência de provas suficientes a subsidiar a tutela antecipada, por consequência, dos requisitos autorizadores de antecipação, a desapropriada inversão do ônus probatório, bem como informou o cumprimento dos parâmetros de qualidade e cobertura da ANATEL e impossibilidade de efetivação da decisão judicial, vez que genérica.

Eis trechos da decisão agravada
:

“O pedido liminar PROCEDE EM PARTE.
A verossimilhança das alegações está constatada no inquérito civil anexo à petição inicial, em que há reconhecimento da própria operadora no “erro de migração do sistema”
, acarretando FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, resolvendo o ocorrido em 15.03.2017. Em síntese, alega a operadora que os problemas de falha na prestação dos serviços se dão em razão de constantes quedas de energia no município, mas o serviço se encontra regular conforme regulamentação da ANATEL.

Mas, em contrapartida, alega o Ministério Público que até os dias atuais não houve regularização dos serviços e a população de Ribeirão Cascalheira/MT tem sido vítima da má prestação dos serviços, com sérios prejuízos, inclusive econômicos.

De fato, muito embora alegue a operadora que os serviços estão em consonância com a regulamentação da ANATEL
, é fato notório (art. 374, I, CPC) a má prestação do serviço de telefonia no Município de Ribeirão Cascalheira/MT, o que ocasiona severos prejuízos à população e à própria regularidade de outros serviços públicos,
conforme alegado na petição inicial (utilização da telefonia móvel por diversos servidores públicos em atividades essenciais e em regime de plantão).

A este respeito, ressalto que a veracidade do fato notório pode ser contestada pela operadora, o que reproduz a própria sistemática da INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, conforme disposto no Código de Defesa do Consumidor.

Inclusive, COMPETE À OPERADORA A COMPROVAÇÃO TÉCNICA DE QUE OS PROBLEMAS FORAM RESOLVIDOS,
em consonância com a constatação
in loco
, visto que de nada adianta a mera alegação genérica de que os serviços estão sendo fornecidos em sintonia com a regulamentação da ANATEL se a deficiência é constatada por qualquer pessoa nos limites territoriais urbanos do município.

Todavia, A RESOLUÇÃO DO PROBLEMA DEVE OCORRER EM SEDE LIMINAR, visto que a população não poderá aguardar por tempo indeterminado, ressaltando-se que o Inquérito Civil foi instaurado ainda no ano de 2017, ou seja, há mais de 02 anos, sem a resolução definitiva do imbróglio.

Portanto, O QUADRO FÁTICO É SUFICIENTE PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR, bem como a fundamentação jurídica do direito à luz do Código de Defesa do Consumidor, especialmente porque em tempos atuais o serviço de telefonia móvel se evidencia ainda mais essencial à vida em sociedade, ante O AVANÇO TECNOLÓGICO QUE DEPENDE DA REGULAR PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EM XEQUE.

Mas a proibição de comercialização de novas assinaturas e habilitação de novas linhas vai na contramão da necessidade do próprio povo, que já está farto da falta de acesso aos serviços essenciais (ainda que não seja de forma expressa, mas de forma velada pela má prestação dos serviços).

Dito isto, CONCEDO O PEDIDO LIMINAR para que a ré proceda a todos os reparos, substituições e ampliação dos equipamentos existentes, objetivando a regularização dos serviços prestados – CONFORME PUBLICIDADE E CONTRATAÇÃO COM CONSUMIDORES (especialmente no que tange à taxa de tráfego de dados móveis) - no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, sob pena de aplicação de
multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
.”
(id n. 39389468) (grifou-se).

A respeito dos requisitos autorizadores da antecipação da tutela, anota-se a decisão do d. Relator originário, a integralizar o presente voto:

“Em relação ao deferimento da tutela provisória de urgência, verifica-se que,
no inquérito civil a prova da alegada má prestação de serviços estaria fundamentada unicamente em notícia de fato de 2017, que sequer foi apurada após a instauração daquele.

Ademais,
o ajuizamento da ação civil pública ocorreu após dois (02) anos do fato alegado na inicial, e o agravado não demonstrou a existência de indícios de que a má prestação de serviços de telefonia móvel ainda persiste no Município de Ribeirão Castanheira
, que pudesse autorizar o deferimento da tutela antecipada provisória de urgência, ainda que parcialmente.” (id. n. 39616463) (grifou-se).

Analisando as razões, bem como em exame perfunctório dos documentos arrolados,
verifica-se que, de fato, o inquérito civil que subsidia a Ação Coletiva noticia falha pontual nos serviços prestados pela agravante no Município
nos dias 10 a 16 de março de 2016, isto é, passados 07 (sete) anos
.

Embora a exordial
e as contrarrazões do agravado mencionem eventual permanência das deficiências do serviço de telecomunicações, não é possível concluir, ao menos nesta senda de cognição exauriente, a sua alegada persistência, de maneira a justificar a antecipação de tutela, notadamente por carecer de subsídio probatório quanto ao
periculum in mora
.

O tema é bastante complexo e inato à seara administrativa, com o complicador de fixar um exíguo espaço de tempo (30 dias) para resolver uma situação complexa.

A intervenção judicial (judicialização de questões inerentes ao serviço de telefonia)
in initio litis
é inviável pela complexidade inerente ao tema.

A presença do requisito da fumaça do bom direito, em tema complexo, de inúmeras variantes e condicionantes – por exemplo, realização de projetos para detecção da razão das deficiências – deve ser redimensionado.

No caso, a própria compreensão da fumaça do bom direito como a presença da carga cognitiva suficiente para sustentar a procedência do pedido ao final tem que ser redimensionada. A amplitude estrutural dos temas da esfera pública – a abranger o fornecimento de serviços – recomenda a prudência de que os fatos sejam bem descortinados no decorrer do processo. A liminar no início do processo é satisfativa.

Denota-se,
a priori
, que os fatos merecem ser mais bem detalhados durante
larga instrução, com margem à dilação probatória a dispor as alegações trazidas, sendo, portanto, impertinente qualquer análise nesta sede sumária, pelo que é clara a necessidade de maior verticalidade cognitiva para mais bem descortinar os fatos, bem como para que, em caso de constatação das falhas alegadas, averiguar quais as necessidades e extensões do problema e o período adequado para elaboração de projeto e consecução de obras, o que afasta a probabilidade do direito invocado. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PRECEITO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SUPOSTA PRECARIEDADE DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – LIMINAR DEFERIDA PARA DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DE OBRAS DE MELHORIA NA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ADEQUA-LA AOS INDICADORES DE QUALIDADE AVALIADOS PELA ANEEL – QUESTÃO TÉCNICA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Tendo o Magistrado a quo indicado o motivo pelo qual reconheceu a presença dos requisitos para a concessão da antecipação da tutela, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil (probabilidade do direito e perigo de dano), não há que se falar em decisão genérica.

2. As sociedades de economia mista, por serem dotadas de personalidade jurídica de direito privado, não gozam dos benefícios inseridos no art. 2º, da Lei n. 8.437/92, consistente em restringir a concessão das liminares após a manifestação do representante judicial da pessoa jurídica de direito público.

3. A concessão de liminar em Ação Civil Pública pressupõe a comprovação do fumus boni juris e do periculum in mora, sendo certo que a sua concessão resta inviabilizada diante da ausência de quaisquer destes requisitos.

4.
In casu
, não se olvida que o inquérito civil produzido funcione como prova de primeira aparência para demonstrar a existência de quedas constantes de energia, contudo, para se chegar a conclusão da precariedade do fornecimento dos serviços de energia elétrica, seria necessário, ainda que de forma prematura, adentrar ­ nas circunstâncias fáticas das supostas falhas na prestação dos serviços e até mesmo se haveria alguma excludente de responsabilidade da Empresa Agravante, situação que a princípio se mostra inviável de ser aferida em sede de antecipação de tutela, dado ao caráter técnico da demanda. (N.U 1008386-58.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2021, Publicado no DJE 18/05/2021)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A probabilidade do direito aliado ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo (art. 300, CPC/15), são pressupostos que devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência, o que não se verificou na espécie. Mostra-se temerário o deferimento da antecipação de tutela se a questão depende estritamente de provas a serem produzidas na instrução. (N.U 1006841-79.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 18/08/2021)

Pela ausência dos requisitos autorizadores de antecipação, merece, nesse ponto, ser acolhido o pleito recursal, a modo de reformar a decisão agravada.

Noutro lado, no que diz respeito à inversão do ônus da prova, convém ressaltar que o Código de Processo Civil passou a dispor sobre a possibilidade de inversão do ônus da prova, com o intuito de buscar a verdade real, independente de quem seja a parte na relação jurídica de direito material ou processual.

Desse modo, a prova é instrumento voltado à formação do convencimento do julgador com vista ao provimento que lhe incumbe alcançar às partes, com justiça e ao regular dever de produzi-la.

Assente que a inversão poderá ser concedida não apenas nos casos previstos em leis especiais (como o CDC), visto que o juiz poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso da regra geral, em razão das peculiaridades da causa relacionadas a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório ou a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Esta é a inteligência do art. 373, § 1º e seguintes.

Para além, convém destacar que é perfeitamente cabível a inversão probatória em sede de ação civil pública, a teor do disposto no artigo 21 da Lei n. 7.347/85.

In casu
, tratando-se os autos de base de ação civil pública por provável dano coletivo a consumidores, tem-se por pertinente a atribuição diversa da carga probante, notadamente por despontar o caráter técnico envolvido no debate, cabível de ser discriminado de maneira mais efetiva pela agravante. Nesse ponto, a decisão agravada não merece reparos.

Em face do exposto, rejeito as preliminares e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento para
cassar a decisão agravada somente quanto ao deferimento da tutela, mantendo,
entretanto, no ponto relativo à inversão do ônus da prova.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2022