Tribunal: TJMT
Processo: 1010877-58.2021.8.11.0003
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-05
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010877-58.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JHON ARMINDO BARBOSA SILVA DE ARAUJO - CPF: 057.205.901-96 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA – CONFISSÃO DO APELANTE – APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA FRACIONADA E DE APETRECHOS UTILIZADOS PARA O PREPARO – 2
. PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO – 3. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação
do apelante

ao comércio malsão
, não há como se conceder o benefício pretendido
neste recurso
.

2
. A título de prequestionamento foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jhon
Armindo Barbosa Silva de Araújo
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
/
MT nos autos da Ação Penal n. 1010877-58.2021.8.11.0003, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas com as implicações da Lei de Crimes Hediondos (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 c/c Lei n. 8.072/90) à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto
, e
500 (quinhentos) dias-multa
, à
razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
.

O apelante, nas razões recursais que se encontram
no ID 139616548, requer a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 sob o argumento de que houve violação ao princípio do
non bis in idem
porquanto a quantidade
dos
entorpecente
s
foi valorada como circunstância desfavorável na primeira fase de dosimetria da pena e na terceira para impedir a referida redução.

O Ministério Público, nas contrarrazões
vistas
no ID
139616552
, postula o desprovimento do recurso defensivo. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID 140621192, opinou pelo seu desprovimento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID 139616463, narra os fatos da seguinte forma:

[...] Consta do incluso inquérito policial que na data de 30/04/2021, por volta das 16h35min, na residência situada na Rua Gerônimo Domingos da Silva, ao lado da casa de n. 123, Bairro Jardim das Flores, nesta cidade, o denunciado JHON ARMINDO BARBOSA SILVA DE ARAUJO, conhecido por “BIN LADEN”, foi preso em flagrante delito por manter em depósito, guardar e vender 17 (dezessete) porções, perfazendo a massa bruta de 22,050g (vinte e dois gramas e cinquenta miligramas), 02 (duas) porções, perfazendo massa líquida de 11,490 g (onze gramas e quatrocentos e noventa miligramas), e 59 (cinquenta e nove) porções, perfazendo massa bruta de 1.171,83 kg (um quilo, cento e setenta e um gramas e oitenta e três miligramas) que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, as primeiras (17 porções), de PASTA BASE DE COCAÍNA, a segunda (02 porções), de COCAÍNA e, as últimas (59 porções), de MACONHA, drogas alucinógenas capazes de determinarem dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva do Laudo Pericial Preliminar de fls. 27/35, ID 55291290. São dos autos que a Polícia Judiciária Civil recebeu delação de que o denunciado estava praticando o tráfico, sendo que guardava a maior parte da droga no imóvel de sua genitora, bem como que era um dos responsáveis por recolher o dinheiro proveniente de outras “biqueiras”, razão pela qual começou a monitorar a sua residência, onde constatou grande movimentação de pessoas, típica de ponto de venda de entorpecentes. Colhe-se que, no dia supracitado, investigadores de polícia receberam nova delação de que o denunciado estava em sua residência contabilizando o dinheiro oriundo do tráfico e preparando entorpecentes para serem comercializados no período noturno, instante em que, chegando no imóvel, depararam-se com JHON, exatamente como descrevia a informação, de modo que, diante da fundada suspeita e feita a busca domiciliar, apreenderam diversas porções de drogas, além da quantia de R$ 960,00 (novecentos e sessenta reais) em dinheiro, além de 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, e 01 (um) videogame, sem origem comprovada (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 12, ID 55291290). Durante a operação policial, o usuário C.D.C chegou no local, e, ao ser questionado, respondeu que ali estava para adquirir entorpecentes, acrescentando que rotineiramente comprava drogas do denunciado. Em seguida, os investigadores de polícia se dirigiram à casa da genitora do denunciado, Vilma Lucia da Silva, onde, com a autorização desta, realizaram busca, logrando apreender mais porções de maconha, cocaína e pasta base de cocaína, além de tesoura e plástico filme (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 12, ID 55291290) [...]”.

O apelante pretende a
aplicação da minorante do privilégio descrita no
§ 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sustentando para tanto que o sentenciante incorreu
em

bis in idem
quando sopesou a quantidade e natureza da
s
droga
s
na primeira fase da dosimetria da pena, como circunstância desfavorável e, utilizou-se do mesmo motivo para impedir a redução na terceira fase.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se,
portanto,
que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito,
Guilherme de Souza Nucci
comentando a
Lei 11.343/2006
assim se manifesta
:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”
.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782
).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena do apelante, argumentou que
ele

não faz jus
à referida
benesse “
dada a situação de quantidade e diversidade de drogas (...) bem assim pelo registro criminal de tráfico de drogas, em trâmite neste Juízo (autos nº 1021891-39.2021.8.11.0003)
”.

De fato, c
onquanto o apelante fosse p
rimário e de bons antecedentes, quando da prolação da sentença
condenatória
, a apreensão de grande quantidade de entorpecente
s
em
seu
poder, aliada
à
s demais circunstâncias, evidenciam certo grau de dedicação com
a
narcotraficância
, não o qualificando como traficante ocasional,
situação
que justifica a não incidência da causa de diminuição insculpida no §4º, do art
.
33, da Lei
n.
11.343/06.

Ademais, os fundamentos utilizados
nas razões recursais
para alicerçar a
pretendida
incidência da causa de diminuição não se sustentam
,
visto que, conforme ressai
destes autos
, o apelante confessou que estava realizando o comércio malsão
acerca
de seis meses, o que, por si só confirma
sua
dedicação
a
atividades ilícitas.

Registre-se
, por importante,
que a
confissão do apelante foi confirmada, na essência, pelas demais provas
encontradiças nestes
autos, valendo frisar que os policiais
militares
Jeferson Soares Alves e
Alezandro
Pereira da Silva foram enfáticos em afirmar que já havia informações de que
o recorrente

traficava
drogas naquele local,
asseverando, ainda,
que durante o patrulhament
o
sempre havia grande movimentação de pessoas na residência.

Se isso n
ão bastasse, do termo de exibição e apreensão

visto
no
ID 139618346
,
p. 23
, é possível notar que, no momento do flagrante, houve a apreensão de mais de uma espécie de droga (maconha e cocaína), assim como quantia significativa em dinheiro e rolo de plástico filme, ou seja,
a
petrechos comumente utilizados para o exercício dessa atividade ilícita
,

sendo forçoso concluir que
o
apelante
fazia do crime seu meio de vida.

Aliás, em relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou
o Enunciado Orientativo n. 30,
segundo o qual:
“
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
.
”

(
Redação alterada pelo
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017, disponibilizado no DJE n. 10
.
257, em 16
.
05
.
2018
).

No mesmo sentido
, ao analisar casos semelhantes
o Superior Tribunal de Justiça
deixou assentado
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
. PRECEDENTES. 1. No caso, ao vedar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), as instâncias ordinárias sopesaram tanto a natureza e a quantidade de drogas quanto as circunstâncias do flagrante -
apreensão de arma de fogo -, que, na perspectiva do órgão julgador, demonstram a dedicação do paciente a atividades criminosas
. 2. Nesse contexto, não há ilegalidade no acórdão; ao contrário,
a jurisprudência desta Corte tem admitido que tais aspectos (as circunstâncias da prisão em flagrante ou o modus operandi do delito, além da quantidade de drogas e comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo) sejam sopesados na análise dos requisitos previstos no dispositivo em comento
. 3. Sendo a reprimenda definitiva imposta superior a 4 anos e sem exceder a 8, o regime inicial semiaberto deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 4. O quantum de pena imposta (superior a 4 anos) não autoriza a substituição por restritivas de direitos, em respeito ao art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido.
(
STJ
-
AgRg
no HC n. 720.065/CE, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento:
10/05/2022
,
Sexta Turma
, Data de Publicação: 13/05/2022)
Destacamos

Diante disso, não assiste razão ao apelante, porquanto o juízo sentenciante agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que a farta prova
produzida na instrução processual
denota
a
sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

De mais a mais, as caraterísticas empregadas pelo sentenciante para valoração negativa das circunstâncias do crime do apelante não traduzem a mesma situação fática que foi levada em consideração quando da não concessão da benesse insculpida no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual podem ser levados em conta para negativar, também, aquela circunstância judicial, por não se traduzir em
bis in idem
.

Isso porque, d
e acordo com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal,

configuraria violação ao princípio do
non bis in idem
a utilização dos mesmos elementos, no caso a natureza e a quantidade da droga para majorar a pena-base e para definir a fração de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Não obstante,
na espécie,
não se está a modular a fração de diminuição do privilégio, mas sim de caracterizar eventual dedicação
do apelante
a
pratica delitiva.
Logo,
estes dois vetores, guardam aptidão para modular tanto as circunstancias judiciais, como para avaliar aspectos subjetivos de habitualidade delitiva, sem que is
s
o represente dupla valoração.

Ressalte-se
, ainda nessa senda, que a
despeito de o juiz de primeiro grau ter considerado as ações penais em andamento, em desfavor do apelante para justificar a não aplicação do benefício insculpido no § 4º, tal entendimento não é mais aplicado, conforme sedimentou o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema 1.139, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

Ou seja, a causa de diminuição de pena em apreço não é cabível no caso concreto,
uma vez que

ficou
evidenciado que o apelante se dedica
a
atividades criminosas conforme se infere de sua confissão, aliada as demais provas jungidas
aos presentes autos
.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consigna-se que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em
sintonia
com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação de
Jhon
Armindo Barbosa Silva de Araújo
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2022