Tribunal: TJMT
Processo: 1004885-91.2022.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004885-91.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FRANCISCO CANINDE DE LIMA - CPF: 150.907.604-20 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), WANDERSON URTADO LOPES (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME DO DELITO DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – ALEGADO O AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO NARCOTRÁFICO COM O ADVENTO DA LEI N.º 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO –
AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.º, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos.

Logo, o advento da Lei n.º 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.º 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.º do seu artigo 2.º desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, o qual inequivocadamente prevê os fracionários a incidirem aos condenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no §5.º do artigo 112 da LEP.

Portanto, como o agravante é reincidente específico na prática de crime equiparado a hediondo e ostenta uma condenação pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei n.º 11.343/06, sem que tenha sido beneficiado com a causa especial de diminuição da pena prevista no §4.º do aludido dispositivo legal, tratando-se, em consequência, de crime equiparado a hediondo, por certo que a fração a incidir em tais hipóteses é de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para a satisfação do requisito objetivo para a progressão regimental.

AGRAVANTE:
FRANCISCO CANINDE DE LIMA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
FRANCISCO CANINDE DE LIMA
em face da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 4.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 2000732-34.2021.8.11.0064, que
indeferiu

o pedido defensivo de aplicação do percentual de 16% (dezesseis por cento) para fins de progressão regimental, em relação ao crime de tráfico de drogas.

Nas razões recursais de
ID 121611496, o agravante alega que com o
advento da Lei n.º 13.964/19, que expressamente revogou o §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90,
afastou-se a equiparação do narcotráfico a crimes hediondos para fins de progressão de regime
, unificando-se o rol de critérios para a concessão do referido benefício executivo na nova redação do art. 112 da Lei n.º 7.210/84, que inobstante traga patamares agravados para a satisfação do requisito objetivo para os condenados por delitos equiparados a hediondos, não especifica quais as infrações penais que possuem essa natureza, havendo, portanto, uma lacuna legislativa sobre o tema, que não pode ser preenchida por analogia ou interpretação extensiva, razão pela qual a lei nova deve retroagir, por se tratar de
novatio legis in mellius
, de modo que os apenados por tráfico de drogas devem progredir conforme os coeficientes fracionários referentes a delitos comuns.

Diante disso,
pugna pela retificação do cálculo penal para incidir a

fração de 16% (dezesseis por cento),
prevista no art. 112, inc. I, da Lei n.º 7.210/84, para fins de progressão regimental em relação ao crime de narcotráfico pelo qual foi condenado.

Em contrarrazões vistas no ID 121611498, o Ministério Público rechaça a tese defensiva e pugna pelo
desprovimento
do recurso de agravo em execução penal.

Ao exercer o
juízo de retratação
, o MM. Juiz singular
manteve
o
decisum
reprochado, por seus próprios fundamentos, consoante se vê no ID
121611499
.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
124084089, opina pelo conhecimento e
des
provimento
do recurso de agravo em execução
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a d. Defensoria Pública, atentando-se às prerrogativas funcionais de seus membros.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 121611497), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. defesa.

Cotejando as informações extraídas do sistema SEEU com aquelas contidas nos documentos que instruem os presentes autos, depreende-se que o ora agravante
FRANCISCO CANINDE DE LIMA
cumpre a pena de
07 (sete) anos de reclusão
, em regime
fechado
, decorrente de uma condenação pelo crime de
tráfico interestadual de drogas
(art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei n.º 11.343/06).

No cálculo de pena realizado, para fins de progressão regimental, foi aplicado o coeficiente fracionário de
3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
sobre a pena imposta, por se tratar de agente
reincidente específico
na prática de crime hediondo ou equiparado (Processo Executivo de Pena – código 182017 – Itapecuru Mirim/MA), estabelecendo-se a data de
07/05/2023

para a satisfação do requisito objetivo para o reeducando ser promovido ao regime semiaberto.

Inobstante o pedido da i. defesa para a retificação do memorial de pena, a fim de alterar o fracionário estabelecido ao narcotráfico para 1/6 (um sexto) ou 16% (dezesseis por cento), por entender que com a entrada em vigor da Lei n.º 13.964/2019 foi afastada a hediondez do crime de tráfico de drogas, o MM. Juiz
a quo
homologou o cálculo penal, contra o que se insurge o agravante, nos termos já relatados.

Contudo, a tese defensiva não merece prosperar.

A Constituição Federal, em seu artigo 5.º, inciso XLIII, dispõe que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos
, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”
- Destaquei.

Da leitura do aludido dispositivo legal, nota-se que o constituinte teve a preocupação de garantir um tratamento penal mais severo às infrações penais nele dispostas, dada a natureza grave que possuem. Assim, apesar de tecnicamente os crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo não serem classificados como hediondos, a eles se equiparam, visto que a norma constitucional determina que lhes seja conferido tratamento idêntico.

Nessa ordem de ideias, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que “
a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos – embora sejam igualmente graves e repugnantes – porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei n.º 8.072/90”
(
in
Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014).

E, consoante as lições do doutrinador Renato de Souza Lima,
in verbis:

“
A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração deste últimos como crimes mais severamente punidos.
Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo
”
(
in
Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2016). Destaquei.

Logo, resta claro que
a classificação do tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal
e, por conseguinte, de modo algum o “Pacote Anticrime” afastou as consequências mais rígidas previstas na Lei n.º 8.072/90 deste delito.

Aliás, convém destacar que, conquanto a Lei n.º 13.964/19 tenha revogado o §2.º do artigo 2.º da Lei n.º 8.072/90, que previa a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou a ele equiparados após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o penitente fosse primário, e de 3/5 (três quintos), para os reincidentes, a redação do seu
caput
permanece intacta, ainda em plena vigência, a qual reproduz o teor do artigo 5.º, inciso XLIII, da CF/88, sendo que, atualmente, em tais hipóteses, os critérios a serem seguidos para a concessão do referido benefício executivo devem ser aqueles estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, que
expressamente
prevê os fracionários a incidirem no cálculo penal para os apenados por crimes hediondos e equiparados a hediondos.

Tratando do tema, assim se manifestou o Ministro Joel Ilan Paciornik na decisão monocrática proferida no
Habeas Corpus
n.º 721316-SC,
in verbis:

“
As instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que
a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "Pacote Anticrime" afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos
”
(STJ - HC: 721316 SC 2022/0029185-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 08/02/2022). Destaquei.

Ressalta-se que a única hipótese do crime de tráfico de drogas em que foi afastada a hediondez é aquela em que o sentenciado é beneficiado com a redutora de pena prevista no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, consoante se vê expressamente no artigo 112, §5.º, da LEP,
verbis: “
Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
”.

Portanto, à exceção do “tráfico privilegiado”,
o advento do chamado “Pacote Anticrime” não afastou a hediondez equiparada do narcotráfico, que persiste com o tratamento penal mais rigoroso consoante previsão constitucional
.

Dessa forma, no caso ora analisado, diante da reincidência específica do agravante na prática de crime equiparado a hediondo [executivo de pena em trâmite na cidade de Itapecuru-Mirim/MA, autos de Código 182017; crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico] e de sua condenação pelo delito de tráfico interestadual de drogas na
ação penal n.º 498-47.2019.811.0035 – Código 61556
, sem que tenha sido beneficiado com a redutora de pena prevista no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, induvidoso que a fração a incidir no cálculo de pena para tal delito para ser promovido ao regime semiaberto é de
3/5 (três quintos)
ou
60% (sessenta por cento)
, tal qual adotado na instância singela.

Esse é o entendimento que vem sendo adotado pela c. Terceira Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça, como se verifica no seguinte precedente:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
– TRÁFICO DE DROGA –
FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
ALMEJADO PERCENTUAL DE 16% – EXCLUSÃO DO CARÁTER HEDIONDO – IMPROCEDÊNCIA
–
A REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº. 8.072/90 NÃO AFASTA A EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGA A CRIME HEDIONDO – HEDIONDEZ ADVINDA DE TEXTO CONSTITUCIONAL – ART. 5º, XLIII, DA CF/88 – A LEI Nº. 13.964/19 RESTRINGIU A EXCLUSÃO DA NATUREZA HEDIONDA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ.

-
“(...) A Constituição Federal claramente determina em seu art. 5º, inciso XLIII, que delitos de tráfico de drogas deverão receber tratamento diferenciado, tendo em vista a alta reprovabilidade da conduta do agente. Portanto, o afastamento da hediondez deverá ser limitado a figura do tráfico previlegiado, assim como já é previsto pelo art. 112, §5º da Lei 13.964, de 2019, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça. (...)”
(Agravo de Execução Penal, Nº 52428315220218217000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 23-02-2022)”
(N.U 1001348-87.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/03/2022, Publicado no DJE 04/04/2022). Destaquei.

Com base em tais premissas, não há como acolher o pleito defensivo de retificação do cálculo da pena para incidir o fracionário de 16% (dezesseis por cento) para fins de progressão regimental em relação à condenação pelo crime tipificado no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n.º 11.343/06, uma vez que a entrada em vigor da Lei n.º 13.964/19 não afastou a sua natureza hedionda por equiparação, exceto no caso do “tráfico privilegiado”, que não é o caso ora em apreço.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto
por
FRANCISCO CANINDE DE LIMA
mantendo-se incólume a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 4.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 2000732-34.2021.8.11.0064.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2022