Tribunal: TJMT
Processo: 0000147-08.2017.8.11.0112
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

0000147-08.2017.8.11.0112
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALDOILSON ROBSON SANTOS DO NASCIMENTO (EMBARGANTE), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DESPROVEU OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: VALDOILSON ROBSON SANTOS DO NASCIMENTO

EMBARGADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES – RECURSO DE APELAÇÃO – DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS – PRETENSA APLICAÇÃO DA ATIPICIDADE MATERIAL – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – NÃO RECONHECIMENTO –
RECURSO NÃO PROVIDO
EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Em que pese à ínfima quantidade de entorpecentes apreendido na posse do embargante, não há como afastar a tipicidade material da conduta, por ser inerente ao tipo penal descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/06 e, por assim ser, não pode haver o desinteresse estatal na punição do agente, haja vista que a finalidade da norma penal é proteger o dano ao meio social, o risco à saúde pública e à própria saúde do indivíduo.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) 0000147-08.2017.8.11.0112

EMBARGANTE: VALDOILSON ROBSON SANTOS DO NASCIMENTO

EMBARGADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Turma:

Trata-se de embargos infringentes opostos por Valdonilson Robson Santos do Nascimento em face do acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal, no julgamento da Apelação Criminal n. 0000147-08.2017.8.11.0012 que, por maioria de votos, desproveu o recurso de apelação interposto pela defesa, nos termos do voto do relator, e manteve a condenação do réu pelo delito de porte de entorpecente para consumo pessoal.

A defesa pretende o provimento dos embargos infringentes para que o embargante seja absolvido do crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, pelo reconhecimento da atipicidade da conduta em razão do princípio da insignificância, nos termos do voto vencido (Id.: 85196478).

Nas contrarrazões, o Procurador de Justiça manifesta-se pelo não provimento do recurso interposto (Id.: 87955486).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: VALDOILSON ROBSON SANTOS DO NASCIMENTO

EMBARGADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Turma:

O escopo do presente recurso é a prevalência do voto vencido, da lavra do relator Desembargador Rui Ramos Ribeiro, que reconheceu a atipicidade material do fato – crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/06 –, à justificativa de que a conduta cometida pelo embargante não pode ser tida como potencialmente ofensiva ao bem jurídico tutelado.

Nesse contexto, assentou no voto vencido:

“Pela análise das provas contidas nos autos, não há no caso concreto resultado jurídico desvalioso a ponto de justificar uma resposta penal. Pela análise das provas, constata que a droga apreendida com Valdiolson, foi a quantia de 0,40 (quarenta centigramas).

Por isso, na espécie, a insignificância é manifesta e deve ser reconhecida por corolário dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, humanização e individualização da pena.

Neste diapasão, em caso aparelhado o Supremo Tribunal Federal [STF] no julgamento do
habeas corpus
nº 127.573/SP julgado em 11.11.2019 e publicado em 25.11.2019, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, concedeu a ordem para considerar a
atipicidade material da conduta
, cuja transcrição do voto condutor segue, em síntese:

(...)” (Id.: 81433988).

Por sua vez, o revisor Desembargador Luiz Ferreira da Silva, que inaugurou a divergência (voto vencedor), reconheceu a tipicidade da conduta, asseverando em seu voto:

“Peço vênia ao eminente relator para discordar de seu posicionamento no caso em tela, pois da análise dos autos, tenho que é imperiosa a aplicação do
distinguishing
(método de confronto), nos termos do art. 489, § 1º, VI, do Código de Processo Civil, haja vista que o precedente invocado, o
Habeas Corpus
n. 127.573/SP, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 11 de novembro de 2019, aplicou o instituto da insignificância ao crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), em decorrência da dicotomia constatada entre a ínfima quantidade de entorpecente apreendido e a expressividade da punição aplicada ao delito em referência.

Ocorre que, no caso ora submetido a julgamento se trata de condenação pela prática do delito de porte de entorpecente para consumo pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06) cujo pressuposto é justamente a apreensão da ínfima quantidade de drogas.

Mas, ainda que assim não fosse, é imperioso reconhecer que a punição prevista para o delito em referência é de sanções administrativas, constantes em advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo, razão pela qual não se vislumbra a desproporcionalidade da pena aplicada à infração penal de porte de entorpecente para consumo pessoal.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é firme o entendimento no sentido de que a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de porte de drogas para consumo pessoal, não afasta a tipicidade da conduta. Se se trata de porte de substância entorpecente de consumo pessoal, dificilmente o agente será surpreendido com grande quantidade de droga. Portanto, ainda que ínfima a quantidade apreendida, não se admite a aplicação do princípio da insignificância como causa excludente da tipicidade material” (Id.: 81433988).

Pela análise do caso posto a julgamento, verifica-se que não merece amparo a pretensão da defesa de prevalência do voto vencido, proferido pelo Desembargador Rui Ramos Ribeiro, pois, a pequena quantidade de entorpecente encontrada na posse do embargante evidencia a caracterização do tipo penal do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, que versa sobre a prática de delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, como entendimento perfilhado pela jurisprudência pátria.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGA ILÍCITA PARA CONSUMO PESSOAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Em razão da política criminal adotada pela Lei n. 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que pequena a quantidade de drogas apreendidas, como na espécie.

2. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça, não se aplica o princípio da insignificância ao delito descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em razão de se tratar de crime de perigo abstrato, contra a saúde pública, sendo, pois, irrelevante, para esse fim, a pequena quantidade de substância apreendida. Precedentes 3. Agravo regimental não provido” (AgRg no RHC 147.158/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021).

“1. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena quantidade de entorpecente apreendida com o agravante ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar a ofensa à coletividade, primeiro porque o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 é crime de perigo abstrato e, além disso, o reduzido volume da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio.

2. Ainda no âmbito da ínfima quantidade de substâncias estupefacientes, a jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inviável o reconhecimento da atipicidade material da conduta também pela aplicação do princípio da insignificância no contexto dos crimes de entorpecentes.

3. (...)

4. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 1093488/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017).

No mesmo sentido é o julgado proferido por este Tribunal de Justiça:

“Apresenta-se inaplicável
“o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e de uso de substância entorpecente, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante a quantidade da droga apreendida”
(STJ, HC 538.347/ES)” (N.U 0012693-45.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2021, publicado no DJE 24/03/2021).

E, nesse diapasão, o interesse estatal na punição não pode ser afastado pelo princípio da insignificância, pois, como bem pontuou o desembargador Luis Ferreira da Silva, no julgamento do recurso de apelação (voto vencedor),
“se se trata de porte de substância entorpecente de consumo pessoal, dificilmente o agente será surpreendido com grande quantidade de droga”
.

Destarte, embora haja controvérsias na jurisprudência e na doutrina acerca da aplicação do princípio da insignificância em relação ao delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, quando o agente é surpreendido com reduzida quantidade de entorpecentes, registre-se que, desde a vigência da Lei n. 6.368/1976, a jurisprudência já não admitia majoritariamente o reconhecimento da atipicidade material das condutas do tráfico de drogas e do porte de drogas para consumo pessoal, mesmo que a quantidade apreendida fosse ínfima.

Nessa toada, o STF, desde à época, já vinha perfilhando o entendimento no sentido de que a estes crimes não se reconhece a atipicidade material em razão da aplicação do princípio da insignificância.

Confira-se:
“É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes: precedentes”
(HC n. 88.820/BA, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 19-12-2006).

Além do que, importante destacar que o legislador, com o advento da Lei n. 11.343/06, quis imprimir ao delito do artigo 28 um caráter educativo, que objetiva alertar o agente do risco da sua conduta para a própria saúde. E, assim, abrandou as sanções cominadas ao usuário de drogas, afastando a possiblidade de reprimenda corpórea, aplicando, somente, sanções como advertência, prestação de serviços à comunidade e medidas educativas consubstanciadas no comparecimento a programa ou curso, com o fito de possibilitar a recuperação do indivíduo.

Portanto, em que pese à ínfima quantidade de entorpecentes encontrada na posse do embargante, não há como afastar a tipicidade material da conduta, por ser inerente ao tipo penal descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/06 e, por assim ser, não pode haver o desinteresse estatal na punição do agente, haja vista que a finalidade da norma penal é proteger o dano ao meio social, o risco à saúde pública.

Ao final, cabe pontuar também, como assentado pelo Procurador de Justiça de que
“não há como se afirmar o desinteresse estatal à repressão do delito praticado, vez que o apelante ostenta condenações por ter praticado crimes de roubo e furto (PEP nº 26738-91.2015.811.0042)”
(Id.: 87955486).

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
aos embargos infringentes interpostos por Valdonilson Robson Santos do Nascimento, mantendo-se o aresto que, por maioria de votos, não proveu o recurso de apelação oposto pela defesa, confirmando a sentença que o condenou pelo crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eminentes pares.

Como relatado, trata-se de recurso de embargos infringentes opostos por
Valdonilson Robson Santos do Nascimento
, contra os termos do acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal, no julgamento da Apelação Criminal n. 0000147-08.2017.8.11.0012 que, por maioria de votos, desproveu o recurso de apelação interposto pela defesa, nos termos do voto do Revisor, Desembargador Luiz Ferreira da Silva, e manteve a condenação do réu pelo delito de porte de entorpecente para consumo pessoal.

Não se conformando com o resultado do julgamento, o embargante, requereu a prevalência do voto vencido, proferido pelo d. Relator Desembargador Rui Ramos Ribeiro, que reconheceu a atipicidade da conduta em razão do princípio da insignificância, consequentemente, o absolveu do crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/06 (Id.: 85196478).

Nas contrarrazões, o Procurador de Justiça manifesta-se pelo não provimento do recurso interposto (Id.: 87955486).

O douto Relator dos Embargos Infringentes está negando provimento ao recurso por entender, basicamente que em que pese à ínfima quantidade de entorpecentes encontrada na posse do embargante, não há como afastar a tipicidade material da conduta, por ser inerente ao tipo penal descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/06 e, por assim ser, não pode haver o desinteresse estatal na punição do agente, haja vista que a finalidade da norma penal é proteger o dano ao meio social, o risco à saúde pública.

Todavia e
data máxima vênia
do entendimento do douto Relator destes embargos infringentes, mantenho meu posicionamento no sentido de que o Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade da aplicação do princípio da insignificância nos crimes descritos da Lei de Drogas, desde que preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

No presente caso, o apelante foi abordado com 0,40 (quarenta centigramas) de cocaína, sendo a insignificância manifesta e deve ser reconhecida por corolário dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, humanização e individualização da pena.

No corpo do voto consignei que:

“
Pela análise das provas contidas nos autos, não há no caso concreto resultado jurídico desvalioso a ponto de justificar uma resposta penal. Pela análise das provas, constata que a droga apreendida com Valdiolson, foi a quantia de 0,40 (quarenta centigrama).

Por isso, na espécie, a insignificância é manifesta e deve ser reconhecida por corolário dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, humanização e individualização da pena.

Neste diapasão, em caso aparelhado o Supremo Tribunal Federal [STF] no julgamento no habeas corpus nº.127.573/SP julgado em 11.11.2019 e publicado em 25.11.2019, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, concedeu a ordem para considerar a
atipicidade material da conduta
, cuja transcrição do voto condutor segue, em síntese:

“[...]O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) pode atingir, como objeto de seu controle, tanto uma norma em abstrato e sua própria validade, como, de forma mais específica, determinada interpretação da norma em um caso concreto. Isto significa que qualquer medida concreta que afete garantias fundamentais, no momento de aplicação da norma, deve ser compatível com o princípio da proporcionalidade. Um juízo sobre a proporcionalidade, nesse sentido, deve resultar de uma rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido (pena) e os objetivos perseguidos pelo legislador (proteção do bem jurídico).

A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada, mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. Como venho afirmando em âmbito doutrinário, o princípio da proporcionalidade, em linhas gerais, se divide em dois subprincípios e, ainda, em um terceiro nível de ponderação em que se aprecia a proporcionalidade em sentido estrito. O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.

Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prática, adequação e necessidade não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado. Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevância do que o teste da adequação. Positivo o teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. Por outro lado, se o teste quanto à necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá afetar o resultado definitivo ou final. A proporcionalidade em sentido estrito assumiria o papel de um controle de sintonia fina (Stimmigkeitskontrolle), indicando a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão.

Segundo assentei no voto que proferi na ADI 3.112 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2.5.2007), que tratou da constitucionalidade de dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na dogmática alemã, é conhecida a diferenciação entre o princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Ubermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot).

No primeiro caso, o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais como proibições de intervenção. No segundo, a consideração dos direitos fundamentais como imperativos de tutela imprime ao princípio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Almedina, 2003).

O ato não será adequado quando não proteger o direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo for inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção. Importante destacar a existência de parâmetros de controle É importante frisar que o princípio da proporcionalidade obsta não apenas a criminalização primária de condutas irrelevantes, mas também o processo de criminalização secundária, de maneira a conduzir o julgador a interrogar se aquela punição, prevista em lei, é proporcional à extensão do dano provocado pelo réu no caso concreto.

No caso em tela, não se pode dizer que o oferecimento de uma pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, por parte do Estado, se revele como uma resposta adequada, nem tampouco necessária, para repelir o tráfico de 1g (um grama) de maconha. Em um controle da proporcionalidade em sentido estrito, ainda, salta aos olhos a desproporcionalidade do oferecimento de tal pena.

Além disso, o presente caso é um exemplo emblemático da flagrante desproporcionalidade da própria pena em abstrato prevista para o tipo penal do tráfico de drogas diante de casos em que a quantidade de entorpecentes é irrisória.

A solução aqui proposta, para tais casos de flagrante desproporcionalidade entre a lesividade da conduta e a reprimenda estatal oferecida, é a adoção do princípio da insignificância no âmbito dos crimes de tráfico de drogas. Fato é que a jurisprudência deve avançar no sentido de criar critérios dogmáticos objetivos para separar o traficante de grande porte do traficante de pequenas quantidades, que vende drogas apenas para retroalimentar o seu vício.

Nos parece que a adoção do princípio da insignificância nos crimes de tráfico de drogas se revela um passo importante nessa direção.

Da aplicação do princípio da insignificância.

[...]

Entendo que a razão para a recusa da aplicação do princípio da insignificância em crimes de tráfico de entorpecentes está muito mais ligada a uma decisão político-criminal arbitrária do que propriamente a uma impossibilidade dogmática. O principal argumento levantado por aqueles que sustentam tal inaplicabilidade é o de que o tráfico ilícito de entorpecentes se revela um crime de perigo abstrato, que tutela bens jurídicos difusos (segurança pública e paz social), e que, portanto, repele o emprego do princípio da insignificância. No entanto, entendo que tal equação dogmática (crime de perigo abstrato + bem jurídico difuso = inaplicabilidade automática do princípio da insignificância) não se revela exatamente precisa em sua essência.

Diferentemente do que ocorre com os crimes de perigo concreto, os crimes de perigo abstrato pressupõem um juízo de possibilidade, ou de probabilidade, e não um juízo de certeza de perigo de dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal. É preciso que haja, de todo modo, uma clara demonstração da potencialidade efetiva da conduta em vir a causar um perigo de dano ao valor protegido, já que o juízo de probabilidade que fundamenta os crimes de perigo abstrato não pode ser reduzido a nada ou a uma não possibilidade de risco de dano. Se os crimes de perigo concreto exigem uma demonstração concreta do perigo, em uma certeza de risco de dano, os crimes de perigo abstrato exigem uma demonstração concreta da possibilidade de risco de dano, já que não são crimes de mera conduta.

Nesse sentido, a doutrina pontua acertadamente:

“Em síntese, o crime de perigo abstrato não é de mera conduta, mas exige uma materialidade, um desvalor de resultado, consubstanciada na periculosidade do comportamento — que não se confunde com a exigência de lesão nem de perigo concreto. O reconhecimento dessa materialidade é a única forma de compatibilizar a técnica legislativa de descrição de uma mera conduta típica com o princípio de exclusiva proteção aos bens jurídicos, consagrado pela dogmática penal ... ainda que os crimes de perigo abstrato sejam constitucionais, devem ser interpretados sistematicamente, levando-se em consideração a orientação teleológica do Direito Penal. Por isso, ainda que o tipo penal descreva a mera conduta, cabe ao intérprete — em especial ao juiz — a constatação de que o comportamento não é inócuo para afetar o bem jurídico tutelado pela norma penal. Em outras palavras, não basta a mera ação descrita na lei, faz-se necessária a verificação da periculosidade da conduta, sua capacidade — mesmo que em abstrato — de colocar em perigo bens jurídicos.” (BOTTINI, Pierpaolo, Crimes de perigo abstrato não são de mera conduta, Conjur, 2012. Acessado em 19/8/2019)

Sendo assim, compreender a arquitetura dogmática dos crimes de perigo abstrato como uma presunção absoluta de risco de dano, revela-se um juízo precipitado e equivocado. Na linha de cuidado-de-perigo ao bem jurídico tutelado pela norma jurídico-penal, pode haver: (1) demonstração de dano; (2) demonstração da certeza de risco de dano; (3) demonstração da possibilidade de risco de dano; (4) não demonstração da possibilidade de risco de dano ou impossibilidade de risco de dano. O primeiro caso corresponde aos crimes de dano, o segundo aos crimes de perigo concreto, o terceiro aos crimes de perigo abstrato e o último caso a uma conduta atípica. Isso significa que se não houver, no caso concreto, uma clara comprovação da possibilidade de risco de dano da conduta do agente ao bem jurídico tutelado, estaremos diante de um comportamento atípico do ponto de vista material, ainda que haja uma subsunção formal da conduta ao tipo penal de perigo abstrato.

Penso que uma precisa delimitação da tipicidade material em suas dimensões positiva e negativa pode iluminar o entendimento sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância no caso em tela. A dimensão valorativa positiva do tipo material se liga ao bem jurídico tutelado, sendo que a questão decisiva aqui é saber se a norma protege um valor da comunidade digno de ser tutelado pelo direito penal. Já a dimensão negativa da tipicidade material está intimamente conectada com o grau de lesividade da conduta concreta ao bem jurídico protegido pela norma penal. (D’AVILA, Fabio, Ofensividade em direito penal, 2009. p. 45 ss) A questão aqui é saber se e em que grau o comportamento ofende o bem jurídico digno de tutela penal. Justamente nessa dimensão negativa, surge na doutrina italiana o princípio da ofensividade, que prevê, em síntese, que não há tipicidade material, e, portanto, não há crime, quando a conduta concreta do agente não representar uma efetiva lesão ou uma possibilidade de lesão ao bem jurídico (MARINUCCI, Giorgio, Corso di diritto penale, 2001. p. 449 ss)

O princípio da insignificância (das Geringfügigkeitsprinzip ) , ora em debate, nada mais é do que um critério dogmático a ser empregado no âmbito de análise da tipicidade material (ROXIN, Claus. AT, I, Rn. 38,40, 2006) Em uma leitura conjunta do princípio da ofensividade com o princípio da insignificância, estaremos diante de uma conduta atípica quando a conduta não representar, pela irrisória ofensa ao bem jurídico tutelado, um dano (nos crimes de dano), uma certeza de risco de dano (nos crimes de perigo concreto) ou, ao menos, uma possibilidade de risco de dano (nos crimes de perigo abstrato), conquanto haja, de fato, uma subsunção formal do comportamento ao tipo penal. Em verdade, não haverá crime quando o comportamento não for suficiente para causar um dano, ou um perigo efetivo de dano, ao bem jurídico – quando um dano, ou um risco de dano, ao bem jurídico não for possível diante da mínima ofensividade da conduta.

No caso em comento, não existem óbices para que se aplique o princípio da insignificância, já que a ofensividade da conduta da paciente é tão irrisória, que fica descartada a possibilidade de um risco de dano ao bem jurídico tutelado pela norma jurídico-penal. O comportamento da paciente não é capaz de lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico protegido pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. A quantidade de 1 grama de maconha é tão pequena, que a sua comercialização não é capaz de lesionar, ou colocar em perigo, a paz social, a segurança ou a saúde pública, sendo afastada a tipicidade material do tipo penal de tráfico de entorpecentes. Trata-se de um caso exemplar em que não há qualquer demonstração da lesividade material da conduta, a pesar da subsunção desta ao tipo formal. Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem para considerar a atipicidade material da conduta. É como voto.”

Registro, por oportuno, que o entendimento adotado encontra amparo em precedentes deste E. Tribunal, in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - INSUBSISTÊNCIA - FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO - ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE OFENSIVA - ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA - APELO PROVIDO. A apreensão de ínfima quantidade de droga que não era destinada ao tráfico, diante das peculiaridades do caso concreto, enseja o reconhecimento da atipicidade material da conduta que não se mostra, sequer em tese, potencialmente ofensiva ao bem jurídico tutelado.” (N.U 0116189-06.2008.8.11.0000, SHELMA LOMBARDI DE KATO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/03/2009, Publicado no DJE 16/03/2009)

Com essas considerações, provejo o recurso de apelação criminal interposto por
Valdoilson Robson Santos do Nascimento
e reconheço a atipicidade material do fato, posto que a conduta não pode ser tida como potencialmente ofensiva ao bem jurídico tutelado.
”

No mesmo sentido, como destacado pelo Ministro Gilmar Mendes no acórdão do Agravo Regimental no Habeas Corpus 202.883/SP, entende-se a razão para a recusa da aplicação do princípio da insignificância em crimes relacionados a entorpecentes está muito mais ligada a uma decisão político-criminal do que propriamente a uma impossibilidade dogmática. O principal argumento levantado por aqueles que sustentam tal inaplicabilidade é o de que o ilícito se revela um crime de perigo abstrato, que tutela bens jurídicos difusos (segurança pública e paz social), e que, portanto, repele o emprego do princípio da insignificância.

In casu
, tenho que não existem óbices para a aplicação do princípio da insignificância, já que a ofensividade da conduta do paciente é tão irrisória (0,40g de cocaína), que fica descartada a possibilidade de um risco de dano ao bem jurídico tutelado pela norma jurídico-penal. O comportamento do paciente não é capaz de lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico protegido ou colocar em perigo a paz social, a segurança ou a saúde pública, sendo afastada a tipicidade material do tipo penal imputado. Trata-se de um caso exemplar em que não há qualquer demonstração da lesividade material da conduta, a pesar da subsunção desta ao tipo formal.

Neste sentido o Supremo Tribunal Federal tem decidido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM PORTE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL.

1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

2. Paciente que portava 1,8g de maconha. Violação aos princípios da ofensividade, proporcionalidade e insignificância.

3. Precedentes: HC 110475, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.3.2012; HC 127573, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 25.11.2019.

4. Ordem concedida para trancar o processo penal diante da insignificância da conduta imputada”
(HC 202883 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
15/09/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 17-09-2021 PUBLIC 20-09-2021)

“
PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO.

1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

3. Ordem concedida.
(HC 110475, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 15.3.2012)

Habeas corpus.... 2. Posse de 1 (um grama) de maconha. 3. Condenação à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado. 4. Pedido de absolvição. Atipicidade material. 5. Violação aos princípios da ofensividade, proporcionalidade e insignificância. 6. Parecer da Procuradoria-Geral da República pela concessão da ordem. 7. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade material.
(HC 127573, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 25.11.2019)

Por todo exposto, respeitosamente
DIVIRJO do douto Relator para encaminhar meu voto pelo
PROVIMENTO
dos embargos infringentes, a fim de manter o voto vencido que r
econheceu a atipicidade material do fato, posto que a conduta não pode ser tida como potencialmente ofensiva ao bem jurídico tutelado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2022