Tribunal: TJMT
Processo: 1008684-50.2021.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008684-50.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), THAYNARA ALVES DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 057.335.121-05 (APELANTE), AGUINALDO ALMEIDA SANTOS - CPF: 979.978.031-49 (ADVOGADO), DULCE CRISTINA DOS REIS MORENO - CPF: 029.596.951-27 (APELANTE), GIOVANNI CAMPAGNUCCI - CPF: 336.047.418-07 (APELANTE), ELTON ELIMAR DA SILVA - CPF: 023.062.321-21 (TERCEIRO INTERESSADO), EDILSOM KHALYLL MELLO PEREIRA - CPF: 014.254.941-02 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1008684-50.2021.8.11.0042

APELANTE: THAYNARA ALVES DA SILVA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – INEXISTÊNCIA – ALEGAÇÃO GENÉRICA –
PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ENTORPECENTE DESTINADO PARA CONSUMO PESSOAL – AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIAIS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSTA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não há se falar em
nulidade do processo em razão de violação ao devido processo legal se o feito seguiu seu tramite ordinário, com a devida garantia ao contraditório e à ampla defesa.

Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder da ré
seria destinado à comercialização
, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1008684-50.2021.8.11.0042

APELANTE: THAYNARA ALVES DA SILVA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Thaynara Alves da Silva Oliveira, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que a condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, a apelante requer, preliminarmente, a nulidade do processo em razão da suposta violação ao devido processo legal.

No mérito, postula a sua absolvição por insuficiência probatória ou
a desclassificação do delito previsto no art. 33,
caput
, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
inexistem provas que apontem a traficância, senão sua condição de usuária.

Quando não, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado e a
isenção do pagamento das custas e despesas processuais, em razão de sua condição de hipossuficiente.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pela apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1008684-50.2021.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A defesa argui nulidade do processo em razão da violação ao devido processo legal, ao argumento de que
“a sentença atropelou as leis e a constituição federal”
, sem, contudo, indicar quais dispositivos e normas foram “atropelados”, concluindo, ao final, que a apenada é apenas usuária de drogas.

Não procede a preliminar brandida.

Na verdade, não há sequer suporte argumentativo na nulidade suscitada, notadamente porque a apelante apenas citou, vagamente, a violação ao processo legal, sem relatar em quais elementos concretos a recorrente concluiu que houve tal descumprimento.

De mais a mais, extrai-se dos autos que a apelante, desde o início da persecução penal, nomeou o advogado Aguinaldo Almeida Santos [OAB-MT 22.288-O] para representá-la no feito, o qual a acompanhou na delegacia, apresentou sua defesa prévia, requerendo a liberdade provisória da acusada e a absolvição sumária, além de impetrar
habeas corpus
para revogação da prisão preventiva.

O mesmo causídico atuou na defesa da recorrente na audiência de instrução realizada no dia
9-11-2021
, participando da oitiva das testemunhas e do interrogatório da ré.

Encerrada a instrução criminal, o mesmo defensor, após a peça do órgão ministerial, apresentou os memoriais finais, requerendo, dentre outras teses defensivas, a absolvição da apelante por insuficiência probatória ou a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Diante desse contexto, v
erifica-se que o advogado nomeado em primeiro grau para assistir a apelante participou ativamente de todos os atos instrutórios
, assim como
apresentou alegações finais [com teses de absolvição e desclassificação].

Destarte, não há se falar em
nulidade do processo em razão da violação ao devido processo legal, já que o feito seguiu seu tramite ordinário, com a devida garantia ao contraditório e à ampla defesa.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar.

MÉRITO

Pesa contra o apelante
Thaynara Alves da Silva Oliveira
a prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, porquanto, segundo se extrai de excerto da peça acusatória:

“[...] Conforme Inquérito Policial, no dia 07 de junho de 2021, por volta das 15h45min, na Rua Nove, Bairro São João Del Rey, em Cuiabá/MT, a denunciada Thaynara Alves da Silva Oliveira, trazia consigo e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 21 (vinte e uma) porções de cocaína, com massa total de 17,61 g (dezessete gramas e sessenta e uma centigramas), além de 01 (uma) porção de ácido bórico, com massa total de 16,53 g (dezesseis gramas e cinquenta e três centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo nº 3.14.2021.76400-01.

Na referida data, a guarnição policial foi acionada pela Agência de Inteligência da Polícia Militar, para prestar apoio em abordagem a uma suspeita que realiza comercialização de entorpecentes no Bairro São João Del Rey, na Rua 09. Já no local, os agentes visualizaram a denunciada Thaynara em frente a uma residência. Assim que percebeu a aproximação dos militares a denunciada jogou ao solo 04 (quatro) porções de cocaína e tentou empreender fuga para o interior da casa. Após a abordagem de Thaynara, ela informou que haviam mais entorpecentes dentro da residência e franqueou a entrada dos agentes.

Realizada a busca domiciliar, foram encontrados 16 (dezesseis) papelotes de cocaína, 06 (seis) frascos de substância líquida aparentando ser lança-perfume, 02 (dois) frascos de substância aparentando ser “loló”, 01 (uma) porção de ácido bórico, 04 (quatro) máquinas de cartão de crédito e a quantia de R$ 99,00 (noventa e nove reais) em dinheiro.

Em seu interrogatório, a denunciada negou o envolvimento com o tráfico, mas afirmou que é usuário de drogas e faz uso de vários tipos de entorpecente, entre eles maconha e cocaína, e que ficou internada em 2019 em uma clínica. Indagada, respondeu que usa o ácido bórico para a cocaína, no intuito de consumo pessoal, e que as máquinas de cartão de crédito são para receber os pagamentos das clientes que atende como manicure. [...]”
(id. 134865186)
.

Não obstante a localização da droga em poder da apelante –
17,61 gramas de cocaína
–, tenho que as provas produzidas, sobretudo as judiciais, são insuficientes para demonstrar que seria destinada à comercialização.

A Lei nº 11.343/2006 traz possíveis soluções para identificar os usuários e os traficantes de drogas, porém não especifica a quantidade de entorpecentes para a caracterização dos agentes como traficantes ou usuários.

Por isso, a discricionariedade judicial é uma atividade crucial na aplicação dessa lei, para não incorrer em erro ou injustiça no caso concreto. Assim, cabe ao juiz reconhecer, com fundamentos nos critérios legais objetivos, se a droga apreendida destina-se ao consumo pessoal ou ao tráfico de drogas.

O artigo 28, § 2º, da Lei de Tóxicos, elenca critérios objetivos, a saber:
“o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

No caso, a apelante afirmou, em ambas as fases, ser apenas usuária e que a droga apreendida seria destinada, exclusivamente, ao seu consumo. Quando ouvida em juízo declarou:

“[...] Perguntado: Como é que foi isso? A senhora mora nesse bairro São João Del Rey, Thaynara?

Acusada: Eu tinha acabado de voltar para lá, senhor.

Perguntado: Nessa casa aqui na Rua 9? É isso mesmo?

Acusada: Urrum.

Perguntado: Como foi a abordagem? A senhora estava onde no momento da abordagem?

Acusada: Eu tava dentro da minha casa.

Perguntado: E aí? Como foi que aconteceu?

Acusada: Eu tava dentro da minha casa, entendeu,
eu tava usando maconha
, quando, de repente, eles entraram dentro da minha casa, mas não foi militar, foi a civil que entrou.
Eles perguntaram para mim se eu tinha droga dentro da minha casa e eu peguei e falei que sim, que eu tinha. Eu fui lá, peguei a droga, coloquei em cima da cama e mostrei para eles o que eu tinha, entendeu
. Aí ele chamou a GUPM para conduzir eu até o CISC Verdão.

Perguntado: A denúncia diz que a senhora estava na frente da casa e tentou correr para dentro do imóvel. Não houve isso?

Acusada: Não houve isso, senhor. Acha que se eu tivesse lá na rua, vendendo, eu ia correr para dentro da minha casa, onde tinha mais flagrante ainda? Claro que não.

Perguntado: Eu não sei, eu nunca participei desse tipo de coisa aí. Por que tinha variedade de entorpecente: droga, lança perfume? Quatro máquinas de cartão de crédito?

Acusada: É porque duas tinha queimado e aí eu pedi para eles mandar mais para mim e aí mandaram mais duas maquininhas. Aí todas as maquininhas no meu nome, é porque eu trabalho de manicure e cabeleireira e eu tenho cliente que passa cartão, aí para eu não perder a cliente eu comprava a maquininha.

Perguntado: E esses R$99,00 (noventa e nove reais) é seu também?

Acusada: É, eu tinha feito uma unha de manhã. Eu faço unha de gel e de porcelana.

Perguntado: A senhora atende esses clientes onde?

Acusada: Na minha casa mesmo, eu tenho minha manicure dentro da minha casa mesmo.

Perguntado: Você já tem uma passagem por tráfico na 9ª Vara Criminal né?

Acusada: Sim.

Perguntado: A senhora vende drogas?

Acusada:
Eu não vendo droga, era tudo do meu consumo
. Eu já vendi e, por isso, que eu tava pagando, já que eu fiz antigamente, entendeu, mas eu não tava mais vendendo,
era só para o meu consumo
.

Perguntado: As pessoas todas ali ao redor, elas sabem que a senhora é usuária de droga?

Acusada: Sabe,
porque eu uso todo dia
.

Perguntado: Como que a polícia adivinhou que a senhora tinha droga e entrou dentro da sua casa?

Acusada: Porque antes disso acontecer eu morava no Imperial, no Jardim Imperial de Cuiabá, eu morava numa quitinete, aí nisso, essa mesma polícia que me prendeu entrou nessa quitinete e, no fundo, morava uma gurizada, e eu usava tornozeleira e eles acharam drogas com os guris e ficou, depois, me monitorando pela tornozeleira.

Perguntado: Mas a senhora estava usando tornozeleira nessa época em que a polícia entrou na sua casa?

Acusada: É que eu já tava pagando pelo tráfico.

Perguntado: Nesse caso da gurizada que tava com a droga?

Acusada: Não, eu acho que tá na 9ª Vara que o doutor falou. Que eu tava pagando a minha mesmo que eu fui presa com maconha.

[...] Perguntado: A senhora já foi internada em alguma clínica?

Acusada: Já.

Perguntado: A senhora pretende parar com esse vício ou a senhora pretende ficar internada novamente?

Acusada: Eu pretendo parar com esse vício, depois que eu passei aqui, o que eu tô passando, eu nunca mais quero mexer com isso. Não quero nem saber de droga na minha vida. [...]”
(áudio id. 134863289).

Por sua vez, os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante não são suficientes para sustentar a condenação da agente.

Primeiro, porque o policial Elton Elimar da Sila, ao ser indagado em juízo se lembrava dos fatos, respondeu que “lembrava pouco”, tendo apenas relatado os detalhes do caso após a leitura do boletim de ocorrência, o que, obviamente, reduz a credibilidade da sua versão, já que apenas se limita a reproduzir os fatos constantes no referido documento.

De igual modo, a declaração judicial do policial Edilson Khalyll Mello Pereira também se revela pouco convincente, já que afirmou, praticamente em todos os questionamentos, “não se recordar dos fatos”. Além disso, se restringiu apenas a descrever a diligência que culminou na apreensão da droga,
sem agregar elementos concretos
que confirmem,
fora de dúvida
, que seria destinada a mercancia. Colho dos depoimentos:

“[...] Perguntado: O senhor lembra dessa ocorrência, Elton?

Testemunha:
Lembro pouco dela
, mas pode fazer a pergunta.

Perguntado: Foi agora, em junho, então está bem fresquinho. Pode contar para nós, fazendo um favor, como é que aconteceu essa situação.

Testemunha:
Tem como dar uma lida no B.O, porque eu não tenho acesso ao B.O
.

Perguntado: Os fatos são esses. [...]

Testemunha:
O que eu lembro foi o que foi falado aí, eu pego muita ocorrência por dia. Ontem eu já peguei duas
.

Perguntado: Então, mas com suas próprias palavras. O juiz fez uma leitura da denúncia. O senhor se lembra de alguma coisa? O senhor pode falar com suas próprias palavras o que aconteceu nesse caso da Thaynara? O senhor se lembra de ter feito a abordagem dela ou não?

Testemunha: Foi esse fato mesmo, a gente foi acionado pela inteligência, porque teria tráfico ilícito lá, e houve a denúncia, nós verificamos o local e encontramos. Ali já era um lugar ermo, com índice de tráfico ali, todos os policias conhecem a área.

Perguntado: O senhor chegou a ver se ela realmente soltou esse entorpecente no chão antes de tentar fugir?

Testemunha: Estava ela e mais duas pessoas, outra mulher e o marido dela.

Perguntado: Mas vocês viram ela jogando?

Testemunha: Sim.

Perguntado: E esse objeto que ela jogou, vocês verificaram, e era mesmo cocaína?

Testemunha: Eu não sei se era pasta-base ou era cocaína. Foi entregue para a perícia.

Perguntado: O senhor também participou da busca no interior da residência dela?

Testemunha: Toda a guarnição.

Perguntado: Dentro da casa foi encontrado mais entorpecente? Foi encontrado esses frascos de loló?

Testemunha: Foi encontrado o loló, agora eu não sei onde foi encontrado o restante da droga, porque nós estávamos em 3 (três), no caso, tinha mais dois comigo. A gente ficou na segurança porque tinha lá outra guria e mais outro rapaz e mais o filho dela.

Perguntado: Quando vocês encontram essa droga, ela falou para vocês o que estava fazendo com essa droga? Se a droga era dela? Se era para o uso? Ela admitiu que fazia venda ou não? O senhor se lembra? Ela disse algo?

Testemunha: Não, não disse nada não.

Perguntado: O senhor entrevistou ela ou foi outro integrante da guarnição, ou o senhor não lembra?

Testemunha: Para cada um ela falava uma versão. Nós policiais temos nosso procedimento padrão que é o POP, aí cada um fica de um lado e conversa com a suspeita, no caso. Aí para cada um, a suspeita deu uma versão

Perguntado: Eu não sei se eu entendi mal, o senhor falou que ela já era conhecida da guarnição?

Testemunha: Não da nossa, mas de outro batalhão. No momento que nós chegamos nessa residência a equipe da área já falou que ela era conhecida.

Perguntado: O senhor se lembra o que foi falado para vocês a respeito dela?

Testemunha: Que ali seria tráfico de droga, ali naquela rua.

Perguntado: Mas o senhor mesmo, até esse dia, o senhor mesmo nunca tinha feito a abordagem dela?

Testemunha: Dela não. Eu não tô lembrado dela.

Perguntado: Senhor Elton, o senhor disse, agora pouco, que tinha mais gente na casa. O senhor lembra se ela assumiu o entorpecente ou se outras pessoas comentaram alguma coisa com o senhor, que essas outras pessoas eram também usuárias ou não?

Testemunha: Eu não tô recordando, me parece que era o marido dela, mas, a princípio, ela assumiu. Ela tinha mais outra menina, eu estou tentando recordar dessa situação, mas a princípio os outros não estavam com nada, cometendo algum fato criminoso lá.

Perguntado: Como o senhor já disse no início, que o senhor já fez várias apreensões de tráfico, o senhor lembra se foi preso balancinha digital com ela, ou papel, filme plástico?

Testemunha:
Não, eu não lembro, eu não dei uma lida no BO que eu tava sem tempo, daí eu não lembro
, mas o que tiver no BO lá de apreensão pode confirmar. Eu lembro que foi apreendido algumas coisas sim. [...]”
(Elton Elimar da Silva – áudio id. 134863308).

“[...] Perguntado: O senhor lembra dessa ocorrência, Khalyll?

Testemunha: Eu me recordo de alguns pontos.

Perguntado: Conta pra nós o que o senhor lembra, por favor.

Testemunha: Eu lembro que a gente foi acionado pela equipe de inteligência, e ela haveria dispensado,
como senhor falou, algumas porções
, e tentou entrar para dentro, e aí nessa situação foi adentrado e encontrado mais materialidade.

Perguntado: O senhor participou da abordagem da dona Thaynara, que ela tentou empreender fuga ou o senhor chegou lá e o pessoal da inteligência já tinha abordado ela? O que o senhor lembra?

Testemunha:
Eu sei que num primeiro momento foi o pessoal da inteligência né
.

Perguntado: Mas na hora que o senhor chegou na residência ela já estava abordada pelo pessoal da inteligência ou não?

Testemunha:
Eu não me recordo
.

Perguntado: O senhor participou da busca do entorpecente lá na casa dela?

Testemunha: Participamos.

Perguntado: Recorda se foi o senhor que encontrou ou outro colega seu que encontrou e mostrou para o senhor?

Testemunha: Então, na busca, são vários policiais, e nisso eu não lembro quem foi que localizou o loló e os outros entorpecentes. Eu me recordo de ter até uma matéria,
eu me recordo de ter lido uma matéria que esse loló
, ele tinha até um pisca a pisca, que eu não sei se era marca registrada, eu não sei qual era a situação desse pisca a pisca aí.

Perguntado: O senhor já conhecia essa acusada? Já tinha feito a abordagem dela antes?

Testemunha:
Eu não me recordo
, eu não me recordo de ter abordado ela em outra situação.

Perguntado: Provavelmente, então, o senhor não abordou ela né?

Testemunha:
Não, eu não me recordo
.

Perguntado: Eu gostaria de saber se tinha mais pessoas na residência quando vocês abordaram a Thaynara.

Testemunha: Olha, que eu me recorde, tinha mais uma pessoa, mais duas pessoas, acho que tinha um homem e uma mulher e, se não me engano, tinha duas crianças.
Eu não posso falar com precisão
, porque, assim, eu posso estar errado né, mas tinha pessoas lá sim.

Perguntado: O senhor se lembra por que essas pessoas não foram detidas?

Testemunha:
Eu acho
que a acusada deve ter assumido na data né, no local, que seria de sua propriedade né.

Perguntado: O senhor lembra se tinha apetrechos como papel filme, linha, balancinha digital na residência, que caracteriza o tráfico de drogas?

Testemunha:
Eu não me recordo
, eu lembro que tinha dinheiro.

Perguntado: O senhor lembra onde foi pego a droga? Se foi na cozinha, na sala, no quarto? Se tinha porta ou não dentro da residência?

Testemunha:
Eu não me recordo
[...]”
(Edilson Khalyll Mello Pereira – áudio id. 134863309).

Ainda que em sede extrajudicial os policiais tenham relatado os fatos contidos na exordial acusatória, tais depoimentos, isoladamente, não prestam a embasar condenação alguma. Seu valor depende da existência de outras provas que as confirmem, tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Acerca das provas colhidas durante a fase de inquérito, pertinente é a doutrina de Renato Brasileiro de Lima:

“[...] a palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
O contraditório funciona, pois, como verdadeira condição de existência e validade das provas, de modo que, caso não sejam produzidas em contraditório, exigência impostergável em todos os momentos da atividade instrutória, não lhe caberá a designação de prova
[...]. Funcionando a observância do contraditório como verdadeira condição de existência da prova, só podem ser considerados como prova, portanto, os dados de conhecimento introduzidos no processo na presença do juiz e com a participação dialética das partes.

[...] De fato, pudesse um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase investigatória, sem a necessária observância do contraditório e da ampla defesa, haveria flagrante desrespeito ao preceito do art. 5º, LV, da Carta Magna. Como esclarece Alberto Silva Franco, se uma condenação pudesse ter por suporte probatório apenas elementos retirados do inquérito policial, ficaria o Ministério Público, no limiar da própria ação penal, exonerado de comprovar a acusação, dando por provado o que pretendia provar, e a instrução criminal se transformaria numa atividade inconsequente [...]. No entanto,
tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório
[...]. Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação. Todavia não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo e, assim, servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador”
(Código de Processo Penal Comentado, Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 506).

Tal entendimento está em sintonia com o disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, segundo o qual ‘
o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial,
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação’
.

Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

[...] O acervo probatório que efetivamente serviu para condenação do paciente foi aquele obtido no inquérito policial.
Segundo entendimento pacífico desta Corte não podem subsistir condenações penais fundadas unicamente em prova produzida na fase do inquérito policial, sob pena de grave afronta às garantias constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa. Precedentes
.

Ordem concedida para cassar o acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e restabelecer a sentença absolutória de primeiro grau
(STF, HC 103660, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/11/2010, DJe 07-04-2011).

“[...] I - "
Ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não ratificados em juízo
" (Informativo-STF n° 366).

[...] III - In casu, o e. Tribunal de origem fundamentou sua convicção somente em depoimento policial, colhido na fase do inquérito policial, e em depoimento de adolescente supostamente envolvido nos fatos, colhido na Vara da Infância e da Juventude, deixando de indicar qualquer prova produzida durante a instrução criminal e, tampouco, de mencionar que aludidos elementos foram corroborados com as demais provas do processo [...]”
(STJ, HC 141.249/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 03/05/2010).

E não destoa nossa jurisprudência:

[...] Incabível a prolação de um édito condenatório com fundamento apenas em indícios colhidos na fase inquisitorial, por ofensa à garantia do devido processo legal. Não se colhendo da prova judicializada a certeza necessária para um édito condenatório, outra solução não há senão a manutenção da absolvição com base no princípio do in dubio pro reo”
(TJ/MT, Ap 49593/2013, relator Desembargador Rui Ramos, 1ª Câmara Criminal, julgado em 28.10.2014).

[...] O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas
(CPP, art. 155) (TJ/MT, Ap 87302/2015, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/10/2015, Publicado no DJE 13/10/2015).

No caso judicializado, há de se perscrutar se existem ou não outras provas,
colhidas em juízo
, que apontem,
indene de dúvidas
, que o entorpecente apreendido era destinado à mercancia, emprestando, assim, validade e credibilidade aos depoimentos das testemunhas prestados à autoridade policial.

Em análise dos autos, constata-se que não há provas judiciais que comprovem a traficância, já que, como dito alhures, os depoimentos dos policiais se mostraram incertos, sem a convicção necessária para uma condenação.

Ademais, os agentes
não presenciaram atos de comércio de drogas, tampouco foram realizadas campanas ou monitoramento da residência, como forma de confirmar as denúncias recebidas.

Na verdade, as testemunhas se limitaram a narrar a diligência que resultou na apreensão do entorpecente, sem acrescentar outras circunstâncias que pudesse comprovar a destinação mercantil dele. Sequer a quantidade de droga encontrada eles souberam informar, a qual, diga-se de passagem, não se apresenta expressiva [
17,61 gramas de cocaína
], a denotar comercialização difusa.

Não podemos olvidar que, em nosso sistema penal, a prova do fato criminoso, como a autoria dele, cabe inteiramente ao órgão acusador.

A traficância não se presume.

A mera localização de entorpecente, sem qualquer outro indicativo concreto do tráfico,
não autoriza a conclusão de que elas se destinavam à mercancia, como, de resto, dessumiu o juízo singular.

A condenação não pode assentar em bases probatórias frágeis, como estas que estão a revelar os autos.

É errôneo,
data venia
, o entendimento – quase consagrado no dia a dia dos Tribunais – de que a alegação de usuário, invocada pela ré, transfere-lhe o ônus de provar essa condição, sob pena de, como alternativa restante, ficar caraterizado o tráfico.

Absolutamente.

Mesmo que a acusada não traga nenhuma prova quanto à sua situação de dependente – a atrair a comprovação de que a droga apreendida consigo era para uso próprio –, ainda assim continua com a acusação o ônus de demonstrar, fora de qualquer dúvida razoável, que ela destina-se ao tráfico.

Se as provas carreadas não provam a traficância, deve ser aceita a versão de usuário, ainda que assentada, exclusivamente, na palavra da ré.

Sob essa ótica, avaliando todas as circunstâncias do flagrante e as
provas produzidas na fase judicial
, entendo haver dúvidas acerca da finalidade mercantil, que deve ser interpretada em favor da apelante.

Conjeturar que a mera posse de drogas constitui tráfico de drogas é interpretar a norma penal de forma prejudicial à acusada.

Havendo dúvidas quanto à tipicidade do crime imputado ao réu – se tráfico ou posse de drogas para consumo pessoal –, a questão há de ser resolvida em benefício da ré, por conta do
favor rei
,
do qual a parêmia
in dubio pro reo

é corolário.

A respeito, colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

Repito: as provas coligidas, especialmente as judiciais, não trazem segurança alguma quanto ao real envolvimento da apelante com o tráfico de entorpecentes, sendo mais consentânea a versão de que o entorpecente encontrado em sua posse destinava-se a consumo próprio.

Com efeito
, impõe-se desclassificar o tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos deste Tribunal:

“Não existindo prova suficiente de que a droga apreendida em poder do acusado tinha como destino o comércio de entorpecentes, revela-se inadmissível a condenação às sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual a conduta descrita na exordial deve ser desclassificada para o delito de uso de substâncias entorpecentes”
(TJMT, N.U 0011316-89.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019).

“A prova, para ensejar uma condenação, máxime quando se trata de penas acerbas como aquelas aplicadas ao crime de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo, há de ser cristalina e convincente, pois, ao revés, se faz imperiosa a absolvição do réu, em vassalagem ao princípio do in dubio pro reo”

(Ap. 97377/2017, Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, 10/04/2018).

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para
desclassificar a conduta
inicialmente atribuída à
apelante Thaynara Alves da Silva Oliveira
[art. 33 da Lei n. 11.343/2006] para o delito de posse de drogas para consumo pessoal [art. 28 da Lei n. 11.343/2006]
, e, por esta razão, determino a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal
, para as providências necessárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022