Tribunal: TJMT
Processo: 0002609-76.2019.8.11.0011
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002609-76.2019.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FERNANDO RANGEL DE SOUZA - CPF: 920.382.981-49 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), L. V. D. S. D. (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), FERNANDO RANGEL DE SOUZA - CPF: 920.382.981-49 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ASSISTENTE EDUCACIONAL – TDAH – OMISSÃO - NÃO CONFIGURADA – RECURSO PROVIDO

A intervenção do Poder Judiciário somente é legítima quando a Administração Pública, de maneira injustificada, é omissa em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002609-76.2019.8.11.0011

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara de Mirassol do Oeste que julgou procedentes os pedidos iniciais para determinar a contratação de assistente educacional especializado para o atendimento individualizado do infante L.V de S. D, matriculado na Escola Estadual Pedro Galhardo Garcia.

Em razões recursais aduz que a unidade escolar já possui designados 03 (três) TAE (Auxiliares de Turma) para 04 (quatro) casos de crianças com deficiência, incluindo entre eles L.V de S. D. Informa que a Secretaria de Estado de Educação, Esporte e Lazer MT, através da Coordenação de Educação Especial já informou que conforme descrito no parágrafo 3º, da PORTARIA Nº 601/2018/GS/SEDUC/MT, ao auxiliar de turmas não compete desempenhar atividades de ensino dos conteúdos escolares, sendo esta uma atividade exclusiva do professor regente, de modo que o suporte pedagógico será realizado na Sala de Recurso Multifuncional contra turno da mesma unidade escolar ou em uma mais próxima do aluno, de modo que não existiria irregularidade estatal nas condições escolares do infante.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (id. 106913454)

A Procuradoria de Justiça, em parecer de lavra do Procurador Paulo Roberto Jorge do Prado, manifesta pelo desprovimento recursal. (id. 108239528)

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara de Mirassol do Oeste que julgou procedentes os pedidos iniciais na Ação Civil de Obrigação de Fazer nº 0002609-76.2019.8.11.0041 para determinar ao Estado de Mato Grosso a contratação de assistente educacional especializado para o atendimento individualizado do infante L.V de S. D, matriculado na Escola Estadual Pedro Galhardo Garcia.

O Ministério Público inaugura o feito informando que o infante L.V de S. D (10 anos) possui Transtornos hipercinéticos – CID F90, amplamente conhecido como Transtorno de Déficit de Atenção/Hiperatividade (TDAH).

Em resposta ao Ofício nº 91/2019/PGE-MT/Regional de Cáceres (id. 106912683 - Pág. 30), a então Diretora da Escola Pedro Galhardo Garcia informa que a escola possui três auxiliares de turma para atender quatro estudantes que possuem autismo, deficiência visual, intelectual, física e esquizofrenia. Relata que a escola procura atender a todos os alunos que necessitam de atenções especiais, mas que ocorre de em alguns momentos o infante L.V de S. D não estar acompanhado de assistente educacional, por decorrência disso ele desvia o foco da atividade e sem motivo justificável agride colegas causando tumulto na sala. Ademais, reconhece que a Portaria nº 601/2018/GS/SEDUC/MT prescreve que não é exigível a contratação de um assistente para cada aluno, mas que a contratação do profissional contribuiria para o ensino dos infantes.

Pois bem.

A Constituição Federal consagra, no artigo 205, que a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Ademais, prevê no artigo 208, inciso III, que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino.

O Transtorno do Deficit de Atenção com Hiperatividade (TDAH) não é incapacitante, portanto não é considerada, atualmente, como deficiência.

No entanto, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, nº 9.394/1996 estabelece:

Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação.

§ 1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.

Assim, ainda que não reconhecida como deficiência, inegável o caráter peculiar do ensino prestado a infantes com disfunções decorrentes do TDAH. Tanto o é que em 2021 ocorreu a sanção da Lei nº 14.254, que dispõe sobre o acompanhamento integral para educandos com dislexia ou Transtorno do Deficit de Atenção com Hiperatividade (TDAH) ou outro transtorno de aprendizagem.

A norma estabelece que as escolas da rede pública e privada devem garantir acompanhamento específico, direcionado à dificuldade e da forma mais precoce possível, aos estudantes com dislexia, TDAH ou outro transtorno de aprendizagem que apresentam instabilidade na atenção ou alterações no desenvolvimento da leitura e da escrita.

A legislação federal, apesar de instituir o direito ao ensino integral de alunos com transtorno de aprendizagem, não detalha como se dará o apoio educacional, sendo necessária a edição de normas reguladoras complementares.

Isso posto, importante trazer a lume julgado do Superior Tribunal de Justiça, quando julgou a essencialidade do direito à educação,
in casu:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS – DIREITO SUBJETIVO – RESERVA DO POSSÍVEL – TEORIZAÇÃO E CABIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA – ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA – PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL – ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO – PRECEDENTES DO STF E STJ.

1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia.

2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e

a impossibilidade do uso igual e simultâneo.

3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o

gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.

4.
É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas.
Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a democracia não se restinge na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da "democracia" para extinguir a Democracia.

5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial.

6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver.
O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social.

7. Sendo assim, não fica difícil perceber que dentre os direitos considerados prioritários encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, através da ação e do discurso, programar a vida em sociedade.

8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato , iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público - onde se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias.

9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. 4º da Lei n. 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito o Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76.

10.
Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas
. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável.

11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009. Recurso especial improvido.

Da análise dos fatos e das informações prestadas, evidente que a Escola Pedro Galhardo Garcia conta com três profissionais auxiliares de turma e que essas auxiliam os alunos que necessitam de cuidados especiais.

Depreende-se das informações fornecidas que o infante é acompanhado por profissional especializado, porém não integralmente, de modo que quando não supervisionado, apresenta dificuldades para interação e exercício de seu direito.

Porém, ainda que se reconheça o direito fundamental do infante à educação, bem como a previsão legal de normativas que garantam atendimento especializado, não há regulamentação que determine ao Estado o fornecimento de auxiliar individual, para todas as crianças que demonstrem essa necessidade.

A atuação do Poder Judiciário deve ser excepcional, só sendo permitida nos casos em que as prioridades estabelecidas pela própria constituição, essenciais à efetivação da dignidade humana, estejam sendo violadas.

A Secretaria de Estado de Educação, Esporte e Lazer MT, através da Coordenação de Educação Especial informou que:

“Conforme descrito no parágrafo 3º, da PORTARIA Nº 601/2018/GS/SEDUC/MT, é possível afirmar que [...] ao Auxiliar de Turmas não compete desempenhar atividades de ensino dos conteúdos escolares, sendo esta uma atividade exclusiva do professor regente.”

(...)

“O suporte pedagógico será realizado na Sala de Recurso Multifuncional contra turno da mesma unidade escolar ou em uma mais próxima do aluno”.

Não há nos autos evidências de que o infante tenha sido impedido de ter acesso à escola, às aulas ou às atividades desempenhadas por outros alunos, bem como não há determinação legal de que o Estado deva fornecer auxiliar de turma com atenção individual. Portanto, entendo não existir omissão do poder executivo estatal.

O Superior Tribunal de Justiça proferiu entendimento louvável de que a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais. Contudo, no presente caso, ressai que não há violação ao direito à educação, como também não há que se falar em violação ao mínimo existencial, posto que ainda que não integral, o infante recebe apoio compartilhado de três profissionais escalonadas a serviço de outras três crianças.

Neste contexto, mostra-se inviável, no presente caso, atuação do Poder Judiciário com finalidade de compelir o Ente Estadual de contratar um Auxiliares de Turma – TAE para garantir atendimento individualizado.

Neste sentido, as jurisprudências deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PROVIDÊNCIAS ATINENTES ÀS OBRAS DE CANALIZAÇÃO E PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA –INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Em se tratando de controle judicial de políticas públicas, deve ser respeitada a discricionariedade do ato da Administração, sob pena de violação ao princípio da Separação dos Poderes ou afronta à teoria da reserva do possível.

Constata-se que devem ser cumpridas as normas de caráter administrativo e orçamentário do Município, sempre se atentando ao panorama global da realidade municipal, e suas possibilidades orçamentaria, com a intervenção do Poder judiciário somente em situações excepcionais, não sendo o presente caso. (N.U 0003753-29.2017.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 15/04/2022)

APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – REFORMA DA POLICLÍNICA DO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA – OMISSÃO DO MUNICÍPIO NÃO VERIFICADA – COMPROVOU ADOÇÃO DE MEDIDAS – PRETENSÃO MINISTERIAL – INCABÍVEL – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – MEDIDA QUE SE IMPÇÕE.

1.
A intervenção do Poder Judiciário somente é legítima quando a Administração Pública, de maneira injustificada, é omissa em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana.

2. In casu, demonstrado pelo Município que foram realizadas reformas emergenciais que viabilizaram o adequado funcionamento da unidade de saúde, como pintura, troca de torneiras, manutenção de ar-condicionado e troca de algumas telhas quebradas na cobertura, acertada a sentença que decidiu pela improcedência da ação.

3. De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) – Decreto-Lei nº 4.657/1942, “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão” (art. 20) e “Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.” (art. 22).

4. Ao Poder Judiciário não é conferida a possibilidade, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, de deliberar sobre questões a serem debatidas e solucionadas na esfera política. O controle judicial deve se limitar à legalidade ou não dos atos administrativos.

5. Sentença mantida, recurso desprovido. (N.U 1001029-69.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2022, Publicado no DJE 30/09/2022) (destaquei)

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022