Tribunal: TJMT
Processo: 1008348-41.2022.8.11.0000
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1008348-41.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO

ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), JOAO ANTONIO DE ALMEIDA SOUSA - CPF: 022.843.801-23 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), MARIA ALZIRA ARRUDA BARROSO - CPF: 022.388.371-91 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NESTA PARTE, DESPROVIDO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE DIAGNOSTICADA COM ASPERGILOSE PULMONAR – FORNECIMENTO DE TOBRAMICINA INALATÓRIA
BRAMITOB 75 MG/ML FLAC 4ML
–
MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA E PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA
– RECUSA DE COBERTURA – ABUSIVIDADE CONSTATADA – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS
–
DEMAIS INSURGÊNCIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO
A QUO
– VEDAÇÃO DA ANÁLISE EM GRAU RECURSAL, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA –
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO.

Segundo a
jurisprudência do STJ,
"é abusiva a recusa da operadora do
plano
de
saúde
de custear a cobertura do medicamento registrado na
ANVISA
e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental"

(STJ - AgInt no AREsp: 2092427 SC 2022/0083001-0, Data de Julgamento: 15/08/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2022)

A insurgência quanto
à recorrida prestar caução idônea condizente com o valor de todo o tratamento postulado, não fora levada ao crivo da Magistrada de primeiro grau, o que obsta a análise em grau recursal, sob pena de supressão de instância. Pleito não conhecido.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
1008348-41.2022.8.11.0000

AGRAVANTE:

UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA:

MARIA ALZIRA ARRUDA BARROSO

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA TRABALHO
MÉDICO, c
ontra a decisão interlocutória proferida pela MMª Juíza de Direito Plantonista,
Dra
.
Adair Julieta da Silva
,

que nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais nº 1025162-10.2019.8.11.0041 ajuizada por
MARIA ALZIRA ARRUDA BARROSO
em face da agravante e da
QUALIFIC SERVIÇOS EM SAÚDE S.A.
,

deferiu o pedido de antecipação de tutela veiculado na inicial, para que determinar que
as requeridas promovam as ações necessárias no sentido de custear/fornecer todos os medicamentos indicados pelo médico responsável pelo tratamento da Autora, em especial o antibiótico Tobramicina inalatória Bramitob 75 mg/mL Flac 4 mL – 300 mg, a ser ministrado conforme a indicação médica, qual sejam, via inalatória de 12/12 horas, e de uso contínuo, de forma que não haja nova interrupção no tratamento
,

bem todas as condições necessárias ao tratamento da parte autora, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento.

Em suas razões recursais a agravante alega a ausência de preenchimento dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência ao argumento que não houve negativa de atendimento e que os tramites internos para a compra do medicamento já estavam em andamento.

Ressalta que “
a agravante agiu em conformidade com os trâmites legais, buscando autorizar todo tratamento perquirido pela parte agravada, motivo pelo qual não procede o pleito inicial de negativa e inércia por parte do plano de saúde”.
(sic)

Afirma que não há urgência/emergência no tratamento vindicado, se tratando de tratamento eletivo.

Diz que “
tendo em vista que o tratamento solicitado não se insere no âmbito das urgências médicas, não restam configurados os requisitos de perigo de dano ou risco de resultado útil ao processo que justifiquem a concessão da tutela de urgência, consequentemente, resta afastada também a necessidade imediata de impor a autorização do tratamento vindicado pela agravada, ao arrepio da lei e do contrato”.
(sic)

Com estes argumentos pugna provimento do recurso para que seja reformada a decisão guerreada. De modo alternativo requer seja determinado que a agravada preste caução idônea condizente com o valor de todo o tratamento requestado.

O almejado efeito suspensivo foi
indeferido
por mim, na data de 19/05/2022, conforme decisão de Id 128553651.

Contraminuta ofertada no Id 131620190, onde postula pelo desprovimento deste instrumento, mantendo-se
in totum
a decisão hostilizada.

Preparo recolhido conforme Id. 126792169.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como visto, com o presente instrumento a
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO
pretende infirmar a decisão de primeiro grau que deferiu a tutela de urgência vindicada por

MARIA ALZIRA ARRUDA BARROSO
, determinando que a agravante forneça o medicamento
Tobramicina inalatória Bramitob 75 mg/mL Flac 4 mL – 300 mg, a ser ministrado conforme a indicação médica, qual sejam, via inalatória de 12/12 horas, e de uso contínuo,
sob pena de multa diária por descumprimento injustificado da medida.

Eis o teor do
decisum
, no ponto de interesse:

“(...) Analisando os documentos apresentados, verifica-se que
a requerente é pessoa idosa, com 73(setenta e três) anos, estando internada em
home care
recebendo tratamento para ASPERGILOSE PULMONAR necessitando seja ministrado o medicamento Tobramicina inalatória Bramitob 75 mg/mL Flac 4 mL – 300 mg, via inalatória de 12/12 horas, de forma contínua, cuja prescrição está datada de 01.10.2021, conforme se observa do relatório médico de ID 81947267. O medicamento estava sendo ministrado, entretanto, a partir de 04.04.2022 não foi mais disponibilizado pelas requeridas, estando, portanto, a parte autora privada da aplicação da medicação prescrita pelo médico que acompanha o tratamento.

Assim, conforme narrado na inicial, a requerente não pode esperar o amadurecimento da lide para ter assegurado o seu tratamento e, em consequência seu bem estar, restando preenchidos os requisitos para a antecipação da tutela, na forma postulada na inicial.

No ordenamento jurídico vigente, o direito à saúde, consagrado pela Constituição da República, é considerado como pressuposto lógico para o exercício de outros direitos fundamentais, dentre eles o direito à vida. As normas que regem estes direitos têm aplicabilidade imediata e eficácia plena, de forma proteger o ser humano em todas as suas dimensões, garantindo-lhes as condições necessárias para uma vida digna em sociedade.

Da simples leitura dos arts. 5º, 6º, 194, 196 e 197 da Constituição Federal, constata-se que a saúde é direito social e, assim, deve ser garantida e protegida pelo Estado:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Como já consignado, a tutela de urgência deve assentar-se na plausibilidade do direito substancial invocado pela requerente, impondo-se a necessidade de se ter uma aparência inconteste de que se trata da verdade real e, ainda, que haja perigo de dano ou o risco a resultado útil do processo.

Em outras palavras: basta a plausibilidade do direito ou, como preferem alguns juristas, a probabilidade de que o pedido venha a ser, ao final, objeto da tutela jurisdicional definitiva.

Em casos da natureza do que, ora, analiso, confrontando os motivos convergentes e os divergentes não há dúvida de que é preferível, mesmo em juízo de cognição sumária, deferir o fornecimento do fornecimento da medicação supracitada, na forma pretendida, sobretudo se devidamente notificada as requeridas pela parte autora, não providenciaram o citado medicamento (Id. 81947278).

Não há dúvida aqui, quanto ao direito do requerente à saúde e a correlata obrigação do plano de saúde em prestá-la, de forma ampla e contínua, principalmente no caso narrado nos autos em que a vida da parte requerente encontra-se em risco,
haja vista sua internação em
home care
, e com indicação medicamentosa de uso contínuo, não devendo, portanto, a parte requerida aguardar que o medicamento prescrito para uso contínuo acabe para solicitar nova remessa do produto.

(...)

A denegação da tutela de urgência pode agravar sobremodo o estado de saúde da parte requerente, além de impedir o devido tratamento de sua patologia, por seus efeitos possivelmente irreversíveis.

Com estas considerações,
concedo a tutela de urgência pleiteada
, e DETERMINO que
as requeridas promovam as ações necessárias no sentido de custear/fornecer todos os medicamentos indicados pelo médico responsável pelo tratamento da Autora, em especial o antibiótico Tobramicina inalatória Bramitob 75 mg/mL Flac 4 mL – 300 mg, a ser ministrado conforme a indicação médica, qual sejam, via inalatória de 12/12 horas, e de uso contínuo, de forma que não haja nova interrupção no tratamento
, bem todas as condições necessárias ao tratamento da parte autora

Fixo a multa diária de R$1.000,00(um mil reais) por dia de descumprimento”

Para tanto, a agravante, dentre outros pontos, aponta que “
o tratamento solicitado não se insere no âmbito das urgências médicas, não restam configurados os requisitos de perigo de dano ou risco de resultado útil ao processo que justifiquem a concessão da tutela de urgência”.
(sic)

Pois bem. Primeiramente, cumpre ressaltar que a relação entre as partes se enquadra nos conceitos oriundos do Código de Defesa do Consumidor, os quais cito,
in verbis
:

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”

Destaque-se, ainda, nesse sentido, o verbete sumular nº. 469 do STJ, segundo a qual “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de Plano de Saúde”
.

Voltando-se os olhos ao caso
sub judice
, não se desconhece o
recente
entendimento da Corte Superior que ao julgar os REsp nº. 1.886.929 e 1.889.704, sob a sistemática dos repetitivos, por maioria de votos dos Ministros, firmou-se no sentido de que o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS), via de regra, é
taxativo
.

Isso, contudo, não quer dizer que o simples fato de eventualmente não constar da lista assegurará a legitimidade da recusa praticada, já que a decisão paradigma, igualmente, fixou parâmetros para que, em situações excepcionais, os planos custeiem procedimentos não previstos na lista, a exemplo de
terapias com recomendação médica
, sem substituto terapêutico no rol, e que tenham comprovação de órgãos técnicos e aprovação de instituições que regulam o setor. Confira-se:

“1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2.

A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”

Observa-se que o item 4 de forma expressa e pormenorizada elencou em que circunstâncias é obrigação do plano de saúde em custear com o procedimento cirúrgico e/ou tratamento devido, dentre os quais destaca-se a indicação por médico que acompanha o paciente e a comprovação da eficácia respectiva, inclusive assegurado por recomendação de órgãos técnicos de renome nacionais.

In casu
, infere-se
que a
autora, ora agravada, foi diagnosticada com aspergilose pulmonar. Na oportunidade, o médico responsável pelo acompanhamento clínico da paciente,
Dr. Cláudio Luiz Wixak Procópio Ferraz
– CRM-MT 157991
,

indicou o medicamento Tobramicina inalatória
bramitob 75 mg/ml flac 4ml.

Nesse passo, entendo que a prescrição médica formulada por profissional habilitado indicando o tratamento médico é suficiente a balizar o fornecimento do fármaco buscado, sobretudo porque deve o plano de saúde fornecer todos os meios necessários para o efetivo procedimento pleiteado, sob pena de se frustrar a expectativa da cura da enfermidade descoberta, decorrendo daí a probabilidade do direito.

Ademais, verifica-se que o medicamento solicitado possui registro na ANVISA, portanto, em consonância com
a jurisprudência do STJ,
"é abusiva a recusa da operadora do
plano
de
saúde
de custear a cobertura do medicamento registrado na
ANVISA
e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental"

(STJ - AgInt no AREsp: 2092427 SC 2022/0083001-0, Data de Julgamento: 15/08/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2022)

Assim, diante dos argumentos acima dispostos, entendo presente a verossimilhança das alegações trazidas pela autora em sua inicial, sendo evidente o perigo de dano irreparável,
haja vista que os planos de saúde não podem interferir no tipo de tratamento prescrito, já que essa incumbência cabe ao médico que assiste o paciente.

Nesse sentido, é a jurisprudência deste Sodalício:

“OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA –
FORNECIMENTO MEDICAMENTO LONSURF (TRIFLURIDINA – TIPIRACLIO) - NEGATIVA DE COBERTURA – RECOMENDAÇÃO MÉDICA – ADENOCARCINOMA DE COLÓN – TRATAMENTO CONTÍNUO - PROTEÇÃO A BEM MAIOR – RELEVÂNCIA – DIREITO FUNDAMENTAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS
– AGRAVO DESPROVIDO. A probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), são pressupostos que devem estar presentes para a concessão de tutela de urgência. A Lei n. 9.656/98, em seu art. 12, inc. II, alínea g, dispõe expressamente acerca da cobertura dos tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral”
(TJ-MT 10050411620218110000 MT, Relator: DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 23/06/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/06/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO – CARÁTER DE URGÊNCIA – OMALIZUMABE (XOLAIR) – URTICÁRIA CRÔNICA – TUTELA DE URGÊNCIA – CONVENCIMENTO QUANTO À PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO – PRESENÇA – DETERMINAÇÃO DE CUSTEIO DE MEDICAMENTO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Segundo orienta o Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico e considerado essencial para a cura de tais doenças. No caso em exame, verifica-se que a negativa de custeio do medicamento mostra-se ilegítima, tendo em vista que o indicado é o único capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do beneficiário do plano de saúde, evitando lesões irreversíveis e a progressão da doença que lhe acomete, conforme parecer médico. Ressalte-se, ademais, que a obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei nº 9.656/98. O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora do plano de saúde”
(TJ-MT - AI: 10157132020208110000 MT, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 16/09/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/09/2020)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – LIMINAR CONCEDIDA – DIGNÓSTICO DE NEOPLASIA (CÂNCER) DE OVÁRIO/TROMPA/PERITÔNIO – PRESCRIÇÃO DE
MEDICAMENTO – OLAPARIBE – LYNPARZA /150MG – NEGATIVA PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – ABUSIVIDADE - MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA E PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA – COBERTURA DEVIDA
– RECURSO DESPROVIDO. Se demonstrado o perigo de dano em função do risco à saúde e à qualidade de vida da autora/agravada no caso da não concessão do medicamento, que possui registro na ANVISA, bem como indicação específica para o tratamento da patologia, e que visa proporcionar sobrevida livre de progressão da doença, há de ser mantida a decisão liminar que determinou a autorização/custeio do medicamento pela operadora do plano de saúde”
(TJ-MT 10191088320218110000 MT, Relator: DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 15/12/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/12/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA FORNECIMENTO
MEDICAMENTO - PALBOCICLIBE E LETROZOL - TRATAMENTO NEOPLASIA MALIGNA - INDICAÇÃO MÉDICA - PRESUNÇÃO DE SER O TRATAMENTO ADEQUADO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - PREVALÊNCIA -
DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os equipamentos e medicamentos necessários à realização dos procedimentos. Quando há indicação médica para tratamento, não há que se falar em ausência de cobertura ou de previsão em resoluções para a realização do procedimento. As cláusulas contratuais relativas à cobertura nos contratos de assistência médica e hospitalar (plano de saúde) devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao paciente, em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito constitucional à saúde”
(TJ-MT - AI: 10011505520198110000 MT, Relator: DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 03/04/2019, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/04/2019)

No tocante à determinação da recorrida prestar caução idônea condizente com o valor de todo o tratamento postulado, denota-se que não fora levada ao crivo da Magistrada de primeiro grau, o que obsta a análise em grau recursal, sob pena de supressão de instância, de modo que o recurso não pode ser conhecido nesta parte.

Diante do exposto,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso e, neste ponto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso,
mantendo inalterada a decisão vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2022