Tribunal: TJMT
Processo: 0005362-10.2019.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-13
Data de publicação: 2022-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005362-10.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VITOR HUGO DE SOUSA ANDRADE - CPF: 055.984.101-92 (APELANTE), RAFAEL SOUZA FERRAZ DA COSTA - CPF: 015.818.091-74 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WELLINGTON DE LIMA DA SILVA - CPF: 059.042.871-35 (APELANTE), RAFAEL JUNIO DE ALMEIDA ALVES SILVA - CPF: 063.053.961-83 (APELANTE), BRENNO REVELES ABRANCHES SOARES - CPF: 061.190.671-67 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRETENDIDA NULIDADE DAS PROVAS – BUSCA E APREENSÃO PESSOAL E DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – TESE REJEITADA – CRIME INVESTIGADO PERMANENTE – 2. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO EVIDENCIA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 3.

PRESCRIÇÃO RETROATIVA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM RELAÇÃO AOS RÉUS MENORES DE 21 ANOS – RECURSO PROVIDO.

1. A inviolabilidade de domicílio não é garantia irrestrita e absoluta, na medida em que o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal disciplina que:
"a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A acusação não carreou aos autos nenhum depoimento ou qualquer outro elemento de prova que apontasse a traficância, seja alguém para dizer que lhe deu dinheiro para que trouxesse a droga, seja alguém que comumente comprava com eles os entorpecentes, aliado ao fato de que a quantidade de droga apreendida não foi tão significativa, apesar de os apelantes terem plantado um pé de maconha na residência.

3.Considerando que o agente era menor de vinte e um anos à época do crime, e que a sentença foi publicada mais de um ano depois de recebida a denúncia, deve-se reconhecer a prescrição retroativa, na forma do artigo 115 do Código Penal, combinado com o artigo 30, da Lei 11.343/06. Verificada a prescrição retroativa depois de operada a reclassificação da conduta, observando a pena aplicada, a menoridade relativa do réu que implica a contagem do prazo pela metade, há que se declarar de ofício a extinção da punibilidade.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de
Recursos de Apelação Crimina
l
interposto por
WELLINGTON DE LIMA DA SILVA; VITOR HUGO DE SOUSA ANDRADE; RAFAEL JUNIO DE ALMEIDA ALVES SILVA; BRENNO REVELES ABRANCHES SOARES
visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal nº 5362-10.2019.811.0042, a qual o condenou
WELLINGTON DE LIMA DA SILVA
à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprido no regime inicial semiaberto e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa e aos demais réus às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido no regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e à pena de 03(três) meses de detenção pela prática do crime de falsa identidade.

Em preliminar, a defesa suscita
a nulidade das provas
, em razão das buscas pessoal e domiciliar terem sido realizadas sem justificativa de fundada suspeita e por isso postulam a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, postulam a desclassificação do delito de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei nº 11343/2006, alegando que a droga encontrada era para consumo próprio.

Ainda, postulam a desclassificação para o artigo 33, §3º, da Lei nº 11.343/06 e em caso de manutenção da condenação, requerem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Especificamente quanto ao réu Wellington, em caso de manutenção da condenação, a defesa postula ainda a redução da pena-base.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (id. 101559472).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Jorge da Costa Lana, é pelo
provimento parcial do apelo
para que a preliminar de nulidade das provas seja acolhida e os apelantes absolvidos com fulcro no artigo 386, inciso II, do CPP (id. 119092046).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 29 de março de 2022.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

DA NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR

Preliminarmente, as defesas suscitam a nulidade das provas provenientes das buscas pessoal e domiciliar, sob o argumento de que inexistiam fundadas suspeitas capazes de justificar as buscas realizadas.

De fato, exsurge dos autos que no dia
11/01/2019
, durante patrulhamento ostensivo no Bairro Jardim Industriário, em Cuiabá, os policiais militares receberam denúncia anônima que supostamente relatava a ocorrência de tráfico de drogas na residência objeto de busca e apreensão, localizada na Rua 04, casa número 24, ocasião em que se deslocaram até o referido endereço e abordaram
WELLINGTON DE LIMA DA SILVA
em frente ao local trazendo consigo duas porções de maconha no seu bolso, sendo que em seguida os policiais adentraram na casa. Confira-se:

“(...) A guarnição da VTR 9551 – oficial de área do 9ºBPM recebeu denúncia anônima através do telefone funcional relatando que na rua 04 do bairro Jardim Industriário I, na casa de número 24 estaria ocorrendo comercialização de entorpecente. A guarnição deslocou até a rua 04 e avistou o suspeito Wellington em frente ao local, sendo realizada a abordagem e busca pessoal, momento em que foi localizado em seu bolso 02 porções pequenas de substância análoga a maconha. Diante da situação foi realizada busca domiciliar e abordagem aos suspeitos Brenno, Rafael e Vitor que estavam no interior do local, verificando que havia em cima de uma mesa 09 trouxas pequenas de substância análoga a maconha, 01 trouxa de substância análoga a cocaína; 06 trouxas médias de substância análoga a maconha; 01 meio tablete de substância análoga a maconha que estava escondido embaixo de um banco; 01 garrafa plástica contendo substância análoga a maconha com mistura aparentando ser catuaba e ainda R$ 47,00 reais em dinheiro. Ato contínuo foi ainda realizada busca no quintal da residência e localizado 05 mudas de plantas aparentando ser mudas de maconha. (...)” (Id.101559470 – pág. 14/15)

Nesse contexto,
não merece acolhimento a preliminar de nulidade de todos os atos processuais,
sob fundamento de estar a ação penal ancorado em
provas ilicitamente recolhidas em busca domiciliar realizada sem mandado judicial e desacompanhada de consentimento do morador
para entrada na residência.

Isso porque, a inviolabilidade de domicílio não é garantia irrestrita e absoluta, na medida em que o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal disciplina que:
"a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

No caso, ainda que não tivesse ocorrido consentimento por parte dos moradores da casa, o ingresso dos policiais na residência alheia decorreu das circunstâncias da abordagem, pois o apelante
WELLINGTON
foi detido trazendo consigo duas porções de maconha, aliado ao fato de que os agentes policiais receberam denúncias de populares indicaram que a referida casa era ponto de venda de drogas, motivos pelos quais a emergência que configurou o estado de flagrante delito tornou-se incompatível com a obrigatoriedade de aguardar o momento adequado para, mediante mandado judicial, validar a entrada dos policiais na casa.

Desse modo, não vislumbro qualquer nulidade a ser declarada frente ao procedimento de operação policial, razão porque
r
ejeito a preliminar.

O PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11343/2006

Conforme relatado, a defesa postula a desclassificação do delito de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei nº 11343/2006, alegando que a droga encontrada era para consumo próprio.

De fato, após o exame do conjunto probatório apresentado aos autos, concluo que o recurso deve ser parcialmente provido, para desclassificar o delito para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pelo fato da acusação não ter conseguido provar a traficância.

Com efeito, a materialidade do crime está comprovada nos autos, por meio do
pelo Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de ocorrência; Auto de exibição e a
preensão, Laudo Pericial Definitivo
n.º 3.14.2019.51314-01
, o qual atesta que as substâncias entorpecentes apreendidas apresentaram resultados compatíveis com “maconha”, além da prova testemunhal.

Contudo, a autoria do delito de tráfico, não restou isenta de dúvida, porquanto os apelantes assumiram a propriedade da droga, mas, afirmando o tempo todo que se destinava ao uso próprio.

As provas judicializadas produzidas corroboram a versão dos apelantes, porquanto a testemunha
Ronisson Alves Herculano
, um dos policiais responsáveis pelas diligências e prisões dos apelantes admitiu, em juízo, que
a busca pessoal no réu
WELLIGNTON
ocorreu em razão do mesmo estar próximo da residência apontada como ponto de comercialização de drogas. Vejamos:

“(...) o que chamou a atenção foi a característica dele, né? Que batia um pouco com as características que os informantes passavam: um indivíduo branco, de estatura média. Fizemos a abordagem dele, né? Porquê batia com as características então baseava a fundada suspeita (...) fizemos a abordagem, foi encontrado com ele algumas porções de entorpecentes (...) no bolso dele (...) por ter a denúncia de tráfico, ter encontrado ele na frente da residência com entorpecente e a característica dele bateu com a denúncia, nos deu a convicção que dentro da casa poderia ter mais drogas (...) quandro entrou pela casa tinha algumas porções, na verdade tinha droga espalhada pela casa inteira. (...) Tinha uns bancos de carro la, tinha droga embaixo de banco, em cima de mesa, tinha dentro de geladeira (...) estavam todos (réus) na casa (...) o que eles disseram no dia eu não lembro (...) ”

Portanto, apensar de o policial afirmar que a abordagem do réu ocorreu em razão das características informadas na denúncia anônima, estas eram vagas e genéricas, sem nenhuma especificidade que justificasse a abordagem e revista pessoal do réu
WELLIGNTON
.

Não obstante isso, verifica-se que os apelantes eram amigos/conhecidos, sendo que
VITOR HUGO DE SOUSA ANDRADE
e
RAFAEL JUNIO DE ALMEIDA ALVES SILVA
moravam na casa localizada na Rua 04, casa número 24 (local da busca e apreensão), dividindo as despesas, sendo que também trabalham juntos na mesma empresa, enquanto
BRENNO REVELES ABRANCHES SOARES
estava

provisoriamente morando na residência, haja vista que estava brigado com a família.

Nesse aspecto, importa salientar ainda que
VITOR HUGO, RAFAEL e BRENNO
na época dos fatos eram menores de 21 anos, o que salienta o vínculo de amizade entre eles.

Com relação ao apelante
WELLINGTON DE LIMA DA SILVA
ao que consta dos elementos de provas coligidos aos autos também era do convívio dos demais apelantes, frequentando a casa para juntos consumirem droga (maconha) .

Importante ressaltar que, os testemunhos colhidos são coerentes entre si. Todos referem-se, apenas, em uso exclusivo do entorpecente apreendido. São contundentes os depoimentos prestados pelos apelantes em Juízo quando afirmam que são dependentes há anos e que aquela quantidade de entorpecente aprendida se destinava ao consumo.

Lado outro, vislumbra-se que a acusação não arrolou nenhuma testemunha, além de policiais que participaram da ação policial, sendo que foi ouvido em juízo apenas o policial
Ronisson Alves Herculano
, o qual não esclareceu de forma incontestável se de fato havia o comércio de entorpecentes na residência ou se a droga encontrada era apenas para consumo próprio de todos os acusados, sendo que esclareceu ainda que, nas supostas ligações anônimas não foi informado para a guarnição se o local indicado seria ponto de venda de droga ou apenas de uso,
in verbis
:

“Promotor de Justiça: e quando passavam características, (inaudível), se dizia se era um usuário, traficante?

Ronisson: não, não entrava em detalhes por que até a terceira pessoa (que fez a ligação anônima) não sabia informar ao certo, sabia que tinha uma movimentação estranha, entrando e saindo pessoas diferentes; eles ligam e fazem a denúncia.” (min. 4 sec. 34)

Portanto, a prova de autoria delitiva no caso em análise é extremamente precária, visto que se resume ao depoimento em juízo de um único policial militar. De igual sorte não foi realizada nenhuma investigação policial contra os apelantes.

Ademais, a acusação não carreou aos autos nenhum depoimento ou qualquer outro elemento de prova que apontasse a traficância, seja alguém para dizer que lhe deu dinheiro para que trouxesse a droga, seja alguém que comumente comprava com eles os entorpecentes, aliado ao fato de que a quantidade de droga apreendida não foi tão significativa, apesar de os apelantes terem plantado um pé de maconha na residência.

Desse modo, entendo que os elementos invocados pelo juízo monocrático para sustentar a condenação por tráfico são frágeis a apontar os apelantes
como
traficantes, não trazem qualquer fato concreto que embase tal assertiva.

A apreensão de

09 (nove) trouxas pequenas de substância análoga a maconha, 06 (seis) trouxas médias de substância análoga a maconha, 01 (uma) trouxa de substância análoga a cocaína, 1⁄2 (meio) tablete de substância análoga a maconha e 01 (uma) garrafa plástica contendo substância análoga a maconha com mistura aparentando ser catuaba, além da quantia de R$ 47,00 (quarenta e sete reais)
, o que caracteriza a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.

Nesse ponto, vale destacar que é evidente que a acusação não conseguiu destruir a presunção de inocência do apelante, pois além da apreensão da droga, não há qualquer outro elemento que comprove que os apelantes exerciam a traficância, pois não foram encontrados outros elementos que indicassem que a residência era utilizada como ponto de venda de drogas, tais como balança de precisão, materiais para o acondicionamento de drogas e outros objetos, além do que não há provas no sentido de demonstrar que a residência era conhecida como “boca de fumo” na região.

Nesse contexto, importa registrar que a prova da materialidade e da autoria delitiva é da acusação, nos termos do que prescreve o artigo 156 do Código de Processo Penal.

Assim, por existirem duas versões conflitantes sobre os fatos, e nenhuma prova firme e segura acerca da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas,
entendo que o melhor caminho é a desclassificação para o delito de ter em depósito droga para consumo pessoal
, porque para o juízo condenatório, faz-se necessária a produção de prova cristalina, escorreita de qualquer resquício de dúvida, o que indubitavelmente não se verifica no caso dos autos no tocante ao crime de tráfico de drogas.

Nesse ponto, traz-se à colação lição do memorável Nelson Hungria no sentido de que a dúvida no âmbito penal é sinônimo de ausência de prova. (cf. Nelson Hungria. Prova Penal, RF 138/338), porquanto para proferir o édito condenatório não basta nem mesmo uma alta probabilidade, sendo vedado pelo ordenamento jurídico a aplicação da pena sem que a prova exclua qualquer dúvida razoável.

Com efeito, traz-se à colação julgado desta Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – 1.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE A FINALIDADE DA DROGA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E TAMBÉM DE TESTEMUNHAS QUE NÃO TRAZEM NENHUM INDÍCIO DE TRAFICÂNCIA – RÉU QUE AFIRMA TER ADQUIRIDO O ENTORPECENTE NA MESMA NOITE EM QUE FOI PRESO E QUE SERIA DESTINADO PARA O SEU USO – MERA PRESUNÇÃO DE VENDA QUE NÃO AMPARA UM DECRETO CONDENATÓRIO - DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE – 2. IMPOSIÇÃO DE COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO (INCISOS III, DO ARTIGO 28), PELO PRAZO DE 15 DIAS – PROVIMENTO AO APELO - DECISÃO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

1.
Havendo dúvidas quanto à destinação da droga, se seria ou não destinada à mercancia, e não tendo o conjunto probatório colhido durante instrução, apontado elementos que convençam que o réu estaria traficando a droga encontrada consigo, impõe-se a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei n.º 11.343/06.

2. Diante da desclassificação operada, impõe-se a fixação da pena de comparecimento a programa ou curso educativo (incisos III, do artigo 28, da Lei n. 11.343/06), pelo prazo de 15 dias, reprimenda suficiente para reprovação e repreensão do crime praticado.”(Ap 77645/2014, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/11/2014, Publicado no DJE 28/11/2014) (destacamos).

Vige no ordenamento jurídico o princípio da verdade real, ou melhor, verdade processual, que preconiza que não há espaço para suposições fáticas, não prescindindo a condenação de prova segura da autoria do delito, motivo pelo qual havendo dúvida com relação à prática do crime de tráfico de drogas pelo agente, impõe-se a desclassificação para a conduta de ter em depósito para consumo pessoal, nos termos do que dispõe o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 tornando-se prejudicado os demais pedidos com relação ao crime de tráfico de drogas.

PRESCRIÇÃO - PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO

Assim, por se tratar de matéria de ordem pública, analiso prefacialmente a prescrição da pretensão punitiva estatal, porquanto deve ser reconhecida de ofício tão logo verificada, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal.

Na espécie, a desclassificação do delito atribuído os apelantes de tráfico ilícito de entorpecentes para porte para consumo pessoal conduziria à fixação de uma ou mais das penalidades previstas no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, sendo que o lapso prescricional da nova tipificação é de 02 (dois) anos, conforme previsto no artigo 30 da mesma lei,
verbis
:

“Art. 30. Prescrevem em 02 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.”

É forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição retroativa: o crime aconteceu no dia
11/01/2019
, sendo a sentença condenatória foi publicada em
02/10/2020
, transitando em julgado para o Ministério Público. Como os réus
VITOR HUGO DE SOUSA ANDRADE; RAFAEL JUNIO DE ALMEIDA ALVES SILVA; BRENNO REVELES ABRANCHES SOARES
eram menores de 21(vinte e um) anos ao tempo do crime, conforme o artigo 115 do Código Penal, combinado com 30, da Lei 11.343/06, a pretensão punitiva prescreve em um ano. Nesse sentido, operou-se a prescrição retroativa. Assim, provê-se a apelação para declarar a prescrição retroativa, extinguindo-se a punibilidade dos referidos réus.

Com relação ao apelante
WELLINGTON DE LIMA DA SILVA
em razão da

desclassificação da imputação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, a competência é do Juizado Especial Criminal.

Diante do exposto, desclassifico a imputação do
delito de tráfico para
a conduta tipificada no artigo 28 da Lei nº 11343/2006
para os apelantes e
declaro extinta a punibilidade do crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 com relação aos réus
VITOR HUGO DE SOUSA ANDRADE; RAFAEL JUNIO DE ALMEIDA ALVES SILVA; BRENNO REVELES ABRANCHES SOARES
, em face da ocorrência da prescrição intercorrente, com fulcro nos artigos 107, inciso IV, 115 do Código Penal e do artigo 30 da Lei nº 11.343/2006, remetendo-se os autos ao Juízo para processamento e julgamento com relação ao réu
WELLINGTON DE LIMA DA SILVA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2022