Tribunal: TJMT
Processo: 1005488-46.2019.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005488-46.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[FAZENDA PIONEIRA EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS S.A. - CNPJ: 17.852.875/0001-14 (APELANTE), VINICIUS LUNARDI NADER - CPF: 005.226.150-66 (ADVOGADO), GUSTAVO NEVES ROCHA - CPF: 021.373.880-57 (ADVOGADO), JOAO CARLOS FRANZOI BASSO - CPF: 527.287.140-53 (ADVOGADO), FAZENDA PERDIZES EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 15.239.509/0001-69 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O APELO E DENEGOU A SEGURANÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO MENSAL DO ICMS –
S
ENTENÇA DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF – ATO CONCRETO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA - PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO

RECOLHIMENTO DO FETHAB E OUTROS - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS PARA O BENEFÍCIO

– AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

1.

Sendo a impetração contra ato de efeito prático de lei, inaplicável a Súmula 266/STF.

2. O artigo 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, descreve que, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito, o que se adequa ao caso em exame.

3. Necessária a comprovação de que o contribuinte tenha preenchido os requisitos previstos no RICMS/MT para que possa ser enquadrado no regime especial de apuração e recolhimento mensal do ICMS.
4. “
Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar. Com essa premissa, sendo o pagamento das contribuições ao FETHAB e adicionais ao FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) uma faculdade do contribuinte, pode ser exigido, nos termos da lei de regência, como condição para fruição do benefício do diferimento do ICMS
” (TJMT, N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022).

5. Direito líquido e certo não configurado.

6. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação interposto por
FAZENDA PIONEIRA EMPREENDIMENTOS AGRÍCOLAS S.A.
e
FAZENDA PERDIZES EMPREENDIMENTOS AGRÍCOLAS LTDA
em face de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública que, em sede mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado de Mato Grosso, acolheu preliminar de inadequação da via eleita e julgou extinto o feito, sem resolução do mérito (art. 485, VI, CPC).

Em suas razões, aduzem que “
as contribuições ao FETHAB e outras entidades (FABOV, IMA-mt e IAGRO) foram criadas por força da Lei nº 7.263/2000 e se revelaram exclusivamente como contrapartida devida pelos contribuintes optantes pelo benefício do diferimento de ICMS, o que não é o caso das Recorrentes, pois não são detentoras de tal benefício e não pretendem obtê-lo
”.

Reverberam que “
pela regra do art. 8º, inc. III e §1º, da Lei nº 7.263/2000 acima transcrito, as Impetrantes, ora Recorrentes, estão sendo obrigadas ao recolhimento das contribuições ao FETHAB e outras entidades (FABOV, IMA-mt e IAGRO) para simplesmente gozarem do direito de apurar e recolher o ICMS pelo regime mensal.
”.

Sustentam que “
tal imposição legal não encontra amparo nas regras que disciplinam o sistema da não cumulatividade, previstos na Constituição Federal, na Lei Complementar nº 87/96 e na Lei Estadual nº 7.098/1998, que são claras ao determinar que a apuração do imposto se dá mediante o regime de apuração por compensação entre créditos e débitos, sem que se possa exigir o pagamento de qualquer valor, a que título for, para que se possa manter essa sistemática de apuração
”.

Asseveram que a “
a exigência de recolhimento de ICMS a cada operação, é aplicado às hipóteses notadamente excepcionais, isto é, para os casos em que o contribuinte não possui e/ou mantem inscrição estadual regular; ou se caracteriza como inadimplente contumaz
”.

Alegam que “
não se busca deixar de recolher o ICMS devido, mas apenas e simplesmente garantir que se utilize o regime de apuração e recolhimento mensal, sem a obrigação de recolher as contribuições ao FETHAB/adicionais e as outras entidades referidas, bem como sem a obrigação de recolhimento mínimo de ICMS mensal
”.

Argumentam que “
não é razoável que se exija que as Recorrentes aguardassem o cancelamento do referido regime de apuração do ICMS para daí então buscarem a tutela do Poder Judiciário, haja vista a clareza do texto legal (‘condição para manutenção de regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS nas operações interestaduais’), bem como pelo fato de que a regra legal que disciplina o Mandado de Segurança expressamente prevê seu cabimento quando provado o justo receio de violação a direito líquido e certo
”.

Por fim, requerem o conhecimento e provimento do presente recurso, para reformar a sentença recorrida, concedendo a segurança pleiteada para declarar o direito de apuração e recolhimento do ICMS mediante a utilização do regime mensal, previsto no artigo 131 e 132 do RICMS-MT (Decreto nº 2.212/2014), afastando-se as ilegais exigências de recolhimento das contribuições ao FETHAB e adicionais, FABOV (gado), IMAmt (algodão) e IAGRO (soja), e de recolhimento mínimo de ICMS mensal (380 UPF/MT) como condição para tanto.

Tempestividade certificada no Id. 97443604.

Contrarrazões pela manutenção da sentença (Id. 97443607).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio de parecer de lavra do douto Procurador Paulo Ferreira Rocha, opina pelo desprovimento do recurso (Id. 98487997).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta
por Fazenda Pioneira Empreendimentos Agrícolas S.A. e Fazenda Perdizes Empreendimentos Agrícolas LTDA
em face de sentença que
acolheu preliminar de inadequação da via eleita
no Mandado de Segurança nº
1005488-46.2019.8.11.0041
, impetrado pelos ora Apelantes em face do Estado de Mato Grosso.

Eis trechos da sentença proferida:

“(...)

Neste
writ
, alega a impetrante que a Lei que condicionou a obrigação de recolher as contribuições ao FETHAB/adicionais e as outras entidades referidas, bem como sem a obrigação de recolhimento mínimo de ICMS mensal, a Lei n.º 10.808/2019, é ilegal, pois viola a disciplina da Lei Complementar nº 87/96, que não deixa margem para que o Estado possa impor condição que imponha ônus ao contribuinte.

Entretanto, conforme entendimento pacífico das cortes superiores, não deve ser admitida a impetração de mandado de segurança
contra atos normativos abstratos
.

Isto porque ‘o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade’ (STF, MS 34432, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 07⁄03⁄2017, DJe-056).

Nesta linha intelectiva, convém trazer o enunciado sumular:

Súmula 266 do STF
: não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

No caso presente, a impetrante quer afastar a aplicação da Lei n.º 10.808/2019, mas não com relação a ato administrativo específico, devidamente indicado em suas razões.

A respeito, não há qualquer prova pré-constituída de ato concreto da autoridade coatora que tenha ofendido direito líquido e certo da impetrante, como, por exemplo, penalidade pelo não recolhimento das contribuições ao FETHAB e outras entidades (FABOV, IMA-mt e IAGRO).

Sendo assim, evidente que entre
writ
tem por intuito enfrentar lei em tese, situação que não é aceita pela jurisprudência pátria, pelo que é clara a inadequação da via eleita.

Corroborando tais premissas, trago os seguintes julgados:

[...]

Por essas considerações, acolhendo a preliminar apresentada na manifestação da autoridade coatora, por inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral,
JULGO EXTINTO
o presente processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, por conseguinte,
REVOGO
a Liminar deferida (ID 17909700).

Sem condenação ao pagamento em custas processuais, consoante redação do art. 10, XII da Constituição Estadual e honorários advocatícios em virtude do teor das Súmulas 512, do Supremo Tribunal Federal e 105, do Superior Tribunal de Justiça”.

Inadequação da via eleita. Com efeito, entendo que não há qualquer violação à Súmula n. 266 do STF, a qual estabelece ser descabida a via do mandado de segurança contra lei em tese.

Isso porque, no caso dos autos, existe o justo receio de suspensão do regime especial de exportação das apeladas, que foram/estão condicionados ao recolhimento do FETHAB e seus adicionais, não havendo que se falar em inviabilidade da via eleita.

As Impetrantes, ora Apelantes, não atacam lei em tese, de forma genérica e abstrata, mas trata-se de impetração em face de efeito prático de lei, pois opõe-se às consequências da aplicação do art. 132 do RICMS/MT, a qual trata sobre o regime de apuração do ICMS.

É o entendimento desse Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – SÚMULA 166/STJ – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – JUSTO RECEIO – DEMONSTRADO – ÓBICE AO FISCO NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

(...)

Não há falar em decisão que alcança fato futuro e incerto, uma vez que o pedido foi certo e determinado, com vistas a obter uma ordem judicial para que o Fisco não faça incidir o ICMS no transporte de gado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Não cabe ao Poder Judiciário inibir o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

(N.U 1000687-21.2017.8.11.0021, TRIBUNAL PLENO CÍVEL, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 01/07/2020).

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE VIA ELEITA INADEQUADA – AFASTADA TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE SEMOVENTES ENTRE PROPRIEDADES DE MESMO TITULAR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Caracterizada a presença de ameaça de dano por parte da autoridade Impetrada, bem como a ausência de pedido genérico contra toda e qualquer operação fiscal, não há o que se falar em falta de interesse de agir ou carência da ação.

O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade.

(N.U 1024696-84.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 20/05/2020).

Assim, a sentença deve ser reformada nesse ponto e, considerando que a causa está madura para julgamento, aplico-lhe o artigo 1.013, § 3º, I, do Código de Processual e passo ao mérito da ação.

Mérito.
A questão cinge-se a apurar a possibilidade de exigência do recolhimento do FETHAB e seus adicionais sobre as vendas de grãos para a exportação, vez que renunciou ao benefício do
recolhimento
do ICMS por meio do regime mensal, sem que as autoridades coatoras lhe imponham qualquer penalidade ou lhe causem qualquer restrição.

De fato, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade do Regime de Estimativa do ICMS não implica em determinar o enquadramento das apelantes no regime de recolhimento Mensal do ICMS, sem observância dos requisitos legais impostos.

O regime normal impõe o recolhimento do tributo a cada operação (regra geral), já o regime de recolhimento mensal do ICMS é regra excepcional, devendo o contribuinte comprovar o cumprimento das regras delineadas na lei de regência.

Inclusive, em sede de contrarrazões, o ente estatal destaca que “
se o contribuinte não optar pelo recolhimento da contribuição ao FETHAB, FABOV e às entidades pertinentes,
ele não estará impedido de efetuar vendas interestaduais. Ficará apenas impedido de manter o regime especial para apuração e recolhimento do ICMS, devendo recolher o imposto a cada operação de saída, conforme prevê o art. 30, II, da Lei nº 7.098/98
”.

Sobre o enquadramento das empresas ao regime especial de Apuração Mensal
do ICMS, o Regimento do ICMS-MT dispõe em seu artigo 132, V, §§ 2º e 3º:

“Art. 132 Nos termos do disposto no inciso II e nas alíneas a e c do inciso III do § 1° do artigo 127, ficam obrigados a apurar e recolher o imposto a cada operação ou prestação:

(...)

III - os prestadores de serviço de transporte autônomos;

IV - as empresas transportadoras estabelecidas em outras unidades da Federação;

V - as empresas transportadoras deste Estado que efetuarem transporte interestadual de bem ou mercadoria.

(...)

§ 2° A obrigatoriedade de apuração e recolhimento do imposto a cada operação ou prestação poderá ser dispensada,
mediante obtenção de regime especial, desde que o estabelecimento atenda as condições fixadas no § 3° deste artigo
, nas seguintes hipóteses:

(...)

III - empresa transportadora deste Estado que efetuar transporte interestadual de bem ou mercadoria
.

§ 3° O regime especial previsto no § 2° deste artigo somente será concedido ao interessado, arrolado nos incisos do referido parágrafo que, cumulativamente, atender as seguintes condições:

I - estar estabelecido no Estado há, pelo menos, 8 (oito) meses;

II - no período de 6 (seis) meses que anteceder o da formalização do pedido, apresentar, em cada mês, recolhimento do ICMS e/ou da contribuição ao FETHAB em valor não inferior ao equivalente a 380 (trezentos e oitenta) UPFMT;

III - ser detentor de Certidões Negativas de Débitos, válidas, expedidas pela Secretaria de Estado de Fazenda e pela Procuradoria-Geral do Estado.

IV - formalizar opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte - FABOV ou à entidade pertinente indicada no caput do artigo 7° da referida Lei
”. (grifos nossos)

Dessa forma, não é possível incluir as impetrantes no Regime Especial de Apuração e Recolhimento do ICMS, visto que não preenchem adequadamente os requisitos necessários dispostos na legislação em vigor.

Neste ínterim, o argumento de “condição manifestadamente ilegal” não prospera, uma vez que
a concessão de benefício fiscal é medida discricionária da Administração Pública, uma liberalidade do Fisco
, que renuncia à determinada receita tributária ou de uma forma de recebimento do tributo,
contudo
, a concessão
é condicionada ao cumprimento de determinados requisitos ou contraprestações
.

Em relação ao condicionamento da concessão do benefício fiscal ao recolhimento de contribuição para o Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB, o Supremo Tribunal Federal já decidiu por sua constitucionalidade:

“(...)
Ademais, o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo,
decidiu pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.
Confira-se ementa da decisão: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9° a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul.

2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários.

3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.

4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio.

5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente.” (ADI 2.056/MS, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 17/8/07) Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC e no art. 21, IX do RI/STF, nego seguimento ao recurso extraordinário.
(...)” (STF, RE 613468, decisão monocrática, relator Ministro Roberto Barroso, Dje 28/10/2015).

Dessa forma, tendo em vista que o pedido das

Apelantes é justamente ser dispensada de um dos pressupostos para a concessão, é conclusivo que não preenchem de forma cumulativa todos os requisitos dispostos na lei regente, de modo que o ato do indeferimento do benefício de recolhimento do tributo na modalidade mensal não se mostra ilegal e/ou arbitrário.

Este é o entendimento desta Egrégia Corte, em quadro fático semelhante quanto ao condicionamento do pagamento do FETHAB e outros, por ambas as Câmaras de Direito Público:

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BENEFÍCIO CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NÃO CARACTERIZADA – RECURSO DESPROVIDO.

O pagamento da contribuição ao FETHAB é devido, apenas, por aqueles contribuintes que manifestarem sua opção pelo benefício do diferimento do ICMS.

A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.

(N.U 1005979-53.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2022, Publicado no DJE 23/06/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERIMENTO DO ICMS CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO FETHAB, FABOV, IMAMT E IAGRO – VIABILIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DO ATRIBUTO DA COMPULSORIEDADE INERENTE AOS TRIBUTOS – RECURSO PROVIDO.

Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar.

Com essa premissa, sendo o pagamento das contribuições ao FETHAB e adicionais ao FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) uma faculdade do contribuinte, pode ser exigido, nos termos da lei de regência, como condição para fruição do benefício do diferimento do ICMS.

(N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERIMENTO DO ICMS CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO FETHAB, FABOV, IMAMT E IAGRO – VIABILIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DO ATRIBUTO DA COMPULSORIEDADE INERENTE AOS TRIBUTOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA.

1. “Com essa premissa, sendo o pagamento das contribuições ao FETHAB e adicionais ao FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) uma faculdade do contribuinte, pode ser exigido, nos termos da lei de regência, como condição para fruição do benefício do diferimento do ICMS.” (TJ-MT 1005626-13.2019.811.0041 MT, Relatora: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Câmara Isoladas de Direito Público, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data de Publicação: 18/03/2022)

2. Recurso conhecido e provido, sentença Retificada em remessa.

(N.U 1055204-42.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/07/2022, Publicado no DJE 18/07/2022)

Assim, uma vez que o pagamento da contribuição FETHAB/FACS é condição aos contribuintes que assumem a obrigação para fazer jus ao benefício do diferimento e, não há comprovação concreta pelos apelantes, mostra-se legítimo o ato do Fisco.

Sobre a questão, calha transcrever trecho da ementa do judicioso Voto do Ministro Benedito Gonçalves, no julgamento do EREsp 1119205/MG,
in verbis
:

“
Assim, sendo o diferimento, primordialmente, uma técnica de arrecadação que importa conveniência para a Administração Tributária, entendo que cabe exclusivamente ao Estado a fiscalização dessas operações.

E nem poderia ser diferente, pois ao vendedor, que, via de regra, nessa modalidade de tributação, são pequenos produtores rurais, a lei não confere poderes para fiscalizar as atividades da empresa que adquire os seus produtos.

Dessa forma, na modalidade de diferimento, compete ao vendedor, apenas, entregar a mercadoria e emitir a correspondente de nota fiscal. Tomadas essas providências, tem-se que o vendedor agiu de boa-fé, não sendo possível imputar-lhe responsabilidade por obrigação que não lhe cabia satisfazer.

A responsabilização objetiva do vendedor de boa-fé, nesse caso, importa prática perversa, porquanto onera, de uma só vez e de surpresa, o elo mais frágil da cadeia produtiva que nada pôde fazer para evitar a fraude perpetrada pela empresa adquirente. Tanto é assim que, no que se refere à condição do autor, registrou a Corte estadual "ser produtor rural, de pouca infra-estrutura empresarial.

Por fim, importa registrar que, embora o recolhimento do imposto seja realizado em uma etapa posterior, não se deve olvidar que o produtor rural, ao vender sua produção, certamente sofre os efeitos econômicos desse diferimento na composição do preço de sua mercadoria, na medida em que a exação postergada corresponde a um custo de produção a ser suportado pelo restante da cadeia produtiva.

Sendo assim, apenas há de ser responsabilizado se comprovada a existência de má-fé (conluio para fraudar o fisco), caso em que responderá o vendedor de forma subjetiva, conforme dispõe o art. 137 do CTN
”. (STJ, Primeira Seção, EREsp 1119205/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Dje em 8/11/2010).

Trago trechos também do parecer ministerial que sinaliza pela ausência de direito líquido e certo:

“Como se vê, a ausência de compulsoriedade da contribuição ao FETHAB retira-lhe a natureza tributária razão pela qual não pode se submetê-la aos limites constitucionais ao poder de tributar. Assim, não sendo a contribuição ao FETHAB um tributo, não há como acolher o argumento de que a alteração teria violado o princípio da anterioridade tributária, ainda que pela via transversa. Ademais
, tratando-se de benefício fiscal, o Estado pode condicionar o diferimento do ICMS ao recolhimento da contribuição sob exame. Por outro lado, a contribuição ao FETHAB constitui condição para obtenção e manutenção de regime especial para credenciamento e efetivação de operações de exportação com suspensão ou não incidência do ICMS
. Trata-se, igualmente, de condição para que o contribuinte goze do regime especial de enquadramento, o que está dentro dos parâmetros de legalidade, na medida em que obrigações legais devem ser cumpridas para efetuar exportação de mercadorias. Desse modo, a despeito da inovação legislativa, manteve-se inalterado o caráter facultativo da contribuição ao FETHAB em todas as suas modalidades, seja como condição para fruição do diferimento, seja como requisito para obtenção de regimes especiais e/ou credenciamentos.”

Deste modo, não é possível ao Poder Judiciário determinar a inclusão das apelantes no regime especial de apuração mensal, já que inexiste direito líquido e certo nesse ponto.

Em face do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso

para reformar a sentença a fim de afastar a inadequação da via eleita, mas, com aplicação da teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, I), denegar a ordem mandamental, por ausência de direito líquido e certo.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022