Tribunal: TJMT
Processo: 1018605-62.2021.8.11.0000
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018605-62.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO PEDRO DA FONSECA ARAUJO - CPF: 045.441.231-27 (ADVOGADO), ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA - CNPJ: 01.349.764/0001-50 (AGRAVANTE), AYSLAN CLAYTON MORAES - CPF: 884.879.031-34 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTANTE EM AUTO DE INFRAÇÃO - INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO JUÍZO A QUO – AUSÊNCIA DO REQUISITO GENÉRICO DO FUMUS BONI IURIS - FALTA DE REALIZAÇÃO DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO - INSURGÊNCIA RECURSAL – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O auto de infração foi devidamente lavrado e fundamentado, pelo que não se enseja a revisão jurisdicional do ato da autoridade apontada como coatora neste momento, eis que não resta preenchido o requisito do
fumus boni iuris
, para deferimento da medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário com base no inciso V, do artigo 151, do CTN.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Royal FIC Distribuidora de Derivados de Petróleo S/A
contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança n. 1031801-73.2021.8.11.0041, indeferiu o pedido liminar que objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado nos Termos de Apreensão e Depósito – TAD nº 1138422-9 e 1138424-5, referentes à falta de recolhimento antecipado do ICMS complementar de combustível das respectivas notas fiscais nº 291153 e 291148.

E
m apertada síntese, a agravante narra que foram lavrados os termos de apreensão e depósito encimados por, supostamente, ter remetido mercadoria sem o recolhimento antecipado do imposto nos termos da Res. 07/2008, sendo que nas informações complementares ao lançamento houve a falta de recolhimento antecipado do ICMS Complementar de Combustível das notas fiscais nº 291153 e nº 291148, referente ao transporte de óleo diesel S10.

Pontua que, em sede de defesa administrativa, demonstrou que os impostos devidos nas operações autuadas foram devidamente recolhidos aos cofres públicos no mês seguinte ao da atuação, porque, na época dos fatos, era beneficiária do Regime Especial de Recolhimento de ICMS, o que permitia o recolhimento do tributo de forma mensal, no período de 01.09.2018 a 31.12.2018.

Dessa forma, só não efetuou o pagamento antecipado do ICMS cobrado nas notas fiscais indicadas porque gozada de benefício fiscal que lhe concedia a prerrogativa de efetuar o pagamento do ICMS ao final de cada mês de atuação.

Assinala que o Fisco reconheceu que o imposto foi recolhido por meio da DAR nº 000/95.120.986-82 e determinou o estorno do valor pago, mas manteve a penalidade, ao argumento de que somente seria possível se o ICMS complementar tivesse sido recolhido antes da lavratura dos TADs.

Diante disso, defende que preencheu os requisitos legais para a concessão do pleito liminar, tendo demonstrado o perigo da demora, já que o débito, omisso em sua conta corrente fiscal, obsta o usufruto do regime especial, impactando diretamente o financeiro da empresa.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso, para que seja suspensa a exigibilidade da cobrança da penalidade, constante dos TADs indicados nos autos.

O efeito ativo do recurso foi indeferido (id. 113036473).

A parte agravada apresentou contrarrazões (id. 118657974).

Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer no sentido de desprover o recurso (id. 123507979).

Esse é o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo Juízo a quo, que indeferiu o pedido de medida liminar para determinar a suspensão do crédito tributário constante nos Termos de Apreensão e Depósito – TAD nº 1138422-9 e 1138424-5.

Consigna-se que diante do limite estreito desse recurso, a questão que autoriza a investigação do acerto ou não da decisão objurgada envolve somente a análise da presença ou não dos requisitos autorizadores da concessão da tutela vindicada.

Dessa forma, é apenas sob esse ângulo que será analisado o recurso instrumental, sob pena de decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de Instância.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso não comporta provimento.

Cinge-se a controvérsia quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

É cediço que o Código Tributário Nacional, de forma específica, estipula os momentos em que é possível realizar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e consequentemente, do processo.

Confira-se o que regula o artigo 151 do Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.”

Portanto, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada
” nas ações ordinárias ou mandamentais.

Extrai-se do citado dispositivo legal que o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

No entanto, a suspensão do crédito tributário, com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional, somente é possível se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Foi lavrada em desfavor da agravante Termos de Apreensão e Depósito – TAD – nº 1138422-9 e 1138424-5, em razão de suposta remessa de mercadoria sem o devido recolhimento antecipado do ICMS Complementar de Combustível nas Notas Fiscais nº 291153 e 291148, referente ao transporte de Óleo Diesel s10.

Oportunamente, a agravante apresentou defesa na esfera administrativa comprovando que os impostos foram recolhidos no mês seguinte ao da autuação. Após análise, a Coordenadoria de Julgamento de Impugnação de Crédito Tributário, proferiu decisão com deferimento parcial do pedido, concluiu que o recolhimento do imposto (ICMS complementar) foi recolhido após a lavratura do TAD, por meio de apuração mensal, assim decidiu pela manutenção apenas da penalidade, estornando-se o imposto.

A propósito, consignou-se que:

“(...) O TAD foi lavrado para cobrança antecipada do ICMS complementar, através da Resolução nº 007/2008-Sarp - devido à existência de débito omisso na conta corrente fiscal.

No entanto, o contribuinte alega que os impostos sobre combustíveis são recolhidos de forma mensal pelo convênio ICMS 110/07.

Apresentou, no processo, o DAR nº 000/95.120.986-82 - referente apuração mensal do ICMS complementar de 12/2018, recolhido em 09/01/2019.

No TAD, foi cobrado apenas o ICMS complementar, tendo sido o ICMS-ST subtraído no cálculo do imposto.

Portanto, o único imposto que está sendo cobrado no TAD é o ICMS complementar e a única forma de sanar a irregularidade e estornar o imposto e a penalidade seria a comprovação de que o ICMS complementar foi recolhido antes da lavratura do TAD, o que não aconteceu.

O imposto foi recolhido após o TAD.

Através dessa análise, e considerando que o ICMS complementar foi recolhido somente após à lavratura do TAD, por meio de apuração mensal, conclui-se pela manutenção apenas da penalidade, estornando-se o imposto.”
(Id. 118657977) (Sic.)

As informações prestadas pela SARP/SEFAZ, indica que a empresa ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADO PETROLEO S/A, possui credenciamento junto ao ESTADO DE MATO GROSSO, para o recolhimento do tributo em Substituição do ICMS Complementar.

No entanto, “por existir pendências do contribuinte no sistema de conta corrente fiscal, nos termos da Resolução nº 07/2008-SARP, fica sujeito ao regime administrativo cautelar em relação ao recolhimento do ICMS, sujeitando-se à antecipação do ICMS na entrada da mercadoria no Estado, conforme art. 3º, §§ 3º ao 4º da Res.07/2008, combinado com o decreto 2686/2010, sem acréscimo legal para o pagamento realizado até o terceiro dia útil após a emissão do TAD, ficando sujeito à penalidade prevista no art. 45, § 23, inciso II, da Lei 7098/98, caso não realize o recolhimento do ICMS no prazo legal previsto no decreto retro mencionado.” (id. 118657975)

Nesse sentido, verifica-se o artigo 1º da Resolução nº 007/2008
, in verbis
:

Art. 1º Ficam submetidos a regime administrativo cautelar, nos termos dos artigos 444 e 445 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989, consistente no recolhimento do imposto concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, seja interna, seja de entrada ou seja de saída do território do Estado, os contribuintes do ICMS que, isolada ou cumulativamente, se enquadrarem nas seguintes hipóteses:

I - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, cujo valor somado seja igual ou superior a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) em atraso há mais de 30 (trinta) dias;

II - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em atraso há mais de 60 (sessenta) dias, em montante igual ou superior a 10% (dez por cento) da sua arrecadação média dos últimos 12 (doze) meses, e desde que superior a R$ 1.000,00 (hum mil reais);

As penalidades aplicadas ao caso, estão descritas no artigo 45, § 23, inciso II, da Lei 7.098/98:

Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

§ 23. Sem prejuízo das demais disposições previstas neste artigo, nas hipóteses adiante arroladas, o contribuinte ficará, também, sujeito a multa no valor equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto, corrigido monetariamente:

II - lançamento de ofício processado no âmbito da fiscalização de trânsito de mercadorias ou de controles aduaneiros, quando o documento fiscal for inidôneo, ou a operação ou prestação de serviço for irregular ou for promovida ou executada por estabelecimento que estiver irregular perante a Administração Tributária;

Nessa linha, registrou-se na decisão combatida que:

“Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID nº 65298241 e seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.

Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do fumus boni juris, uma vez que a Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pela autoridade indigitada coatora, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao agente público.

Cabe ressaltar que ao Poder Judiciário compete aferir tão-somente se o ato administrativo está em consonância com a lei, a Constituição e os princípios gerais do Direito, verificando se há ou não compatibilidade normativa, sendo-lhe defeso, entretanto, interferir no mérito administrativo.

Desse modo, revelando-se o ato contrário à lei ou à Constituição, o Judiciário declarará a sua invalidação de modo a não permitir que continue produzindo efeitos ilícitos, o que não se observa, ao que tudo indica, no caso em comento” (id. 105645499). (
Grifo nosso)

Dessa forma, nota-se que o auto de infração foi devidamente lavrado e fundamentado, pelo que não se enseja a revisão jurisdicional do ato da autoridade apontada como coatora neste momento, eis que ausente um dos requisitos autorizadores para tanto, o
fumus boni iuris
.

Ademais, não se revela possível a anulação ou cancelamento de auto de infração no mandado de segurança se ausente a incontestável demonstração de qualquer irregularidade ou ilegalidade, porque, como sabido, é infactível a realização de dilação probatória na estreita via do
mandamus
.

Nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTANTE EM AUTO DE INFRAÇÃO - INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO JUÍZO A QUO – AUSÊNCIA DO REQUISITO GENÉRICO DO FUMUS BONI IURIS - FALTA DE REALIZAÇÃO DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO - INSURGÊNCIA RECURSAL – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR , NOTADAMENTE PELA AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL (ART. 151 , II , DO CTN) - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O auto de infração foi devidamente lavrado e fundamentado, pelo que não se enseja a revisão jurisdicional do ato da autoridade apontada como coatora neste momento, eis que não resta preenchido o requisito do fumus boni iuris, para deferimento da medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário com base no inciso V, do artigo 151, do CTN.
(N.U 1000132-28.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/06/2021, Publicado no DJE 28/06/2021).
(grifo nosso)

Assim, não obstante as razões apresentadas pela agravante, não são elas suficientes para cassar a decisão proferida na instância singela, de modo que não resta preenchido o requisito do
fumus boni iuris
, para deferimento da liminar.

Portanto, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

No entanto, no caso dos autos a parte agravante não efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado, impossibilitando, também, a suspensão do crédito tributário com fulcro no Art. 151, II, do CTN.

Em razão do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022