Tribunal: TJMT
Processo: 1003708-17.2021.8.11.0004
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2022-11-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1003708-17.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ENRIQUETA WA UTOMORETSI OTSEREBUDZU - CPF: 033.588.821-60 (APELANTE), OSVALDO NOGUEIRA LOPES - CPF: 528.435.721-34 (ADVOGADO), BANCO VOTORANTIM S.A. - CNPJ: 59.588.111/0001-03 (APELADO), MAURI MARCELO BEVERVANCO JUNIOR - CPF: 047.636.959-24 (ADVOGADO), BANCO VOTORANTIM S.A. - CNPJ: 59.588.111/0001-03 (REPRESENTANTE), LUIZ RODRIGUES WAMBIER - CPF: 215.477.859-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº
1003708-17.2021.8.11.0004
– Barra do Garças

Apelante
:
Enriqueta Wa Utomoretsi Otserebudzu

Apelado:
Banco Votorantim S.A.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/ AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA ANALFABETA E INDÍGENA – OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DISPONÍVEL (TED) -
FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A senilidade, per si, não é causa de incapacidade da pessoa física, entretanto, a formalização de negócios jurídicos com pessoas analfabetas exige a comprovação de que ela tenha compreensão das cláusulas, por isso a própria norma jurídica determina que o contrato deve ser por meio da assinatura a rogo com a subscrição de duas testemunhas, conforme preceitua o art. 595, do C. Civil, o que não ocorreu na espécie, de modo que a declaração de nulidade contrato firmado entre as partes, bem como inexigibilidade do débito em questão, é medida que se impõe.

No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe.

O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.

O dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, mas inexiste ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº
1003708-17.2021.8.11.0004
– Barra do Garças

Apelante
:
Enriqueta Wa Utomoretsi Otserebudzu

Apelado:
Banco Votorantim S.A.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Enriqueta Wa Utomoresti Otserebudzu em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que nos autos da ação declaratória de nulidade/inexigibilidade de desconto em folha de pagamento/ausência do efetivo proveito c/c repetição de indébito e dano moral, julgou improcedente a pretensão inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrando estes em 10% sobre o valor da causa.

Inconformado, aduz
o
apelante
quanto
“ausência de documentos que comprove a realização do contrato de empréstimo consignado, o apelado confirma a alegação da apelante, que pessoas, agenciadores da instituição bancária, adentraram nas aldeias e enganaram o aposentado, bem com sua alegação de que não recebeu o valor mencionado”
(sic), mencionando que a conduta do
apelado
enseja indenização por danos morais, e repetição do indébito em dobro, pugnando pelo provimento do
recurso.

As contrarrazões foram apresentadas (id. 145663807), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 09 de novembro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº
1003708-17.2021.8.11.0004
– Barra do Garças

Apelante
:
Enriqueta Wa Utomoretsi Otserebudzu

Apelado:
Banco Votorantim S.A.

V O T O

Cinge-se dos autos que Enriqueta Wa Utomoretsi Otserebudzu propôs ação declaratória de nulidade/inexigibilidade de desconto em folha de pagamento/ausência do efetivo proveito c/c repetição de indébito e dano moral em face do Banco Votorantim S.A., aduzindo que foi surpreendida com descontos referente ao empréstimo consignado n. 235163993, que desconhece a contratação, com início em 09.2014, no valor de R$ 1.048,22, a ser descontado em 60 (sessenta) parcelas de R$ 31,74 (trinta e um reais e setenta e quatro centavos).

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo,
julgou improcedente a pretensão inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrando estes em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade nos termos do art. 98, §3º, do CPC (id. 145663801).

Inconformado, aduz
o
apelante
quanto
“ausência de documentos que comprove a realização do contrato de empréstimo consignado, o apelado confirma a alegação da apelante, que pessoas, agenciadores da instituição bancária, adentraram nas aldeias e enganaram o aposentado, bem com sua alegação de que não recebeu o valor mencionado”
(sic), mencionando que a conduta do
apelado
enseja indenização por danos morais, e repetição do indébito em dobro, pugnando pelo provimento do
recurso.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

In casu,
analisando o caderno processual verifico que o recorrente alega ser pessoa analfabeta e indígena, tendo sofrido descontos supostamente indevidos em seu benefício do INSS, referente ao empréstimo consignado nº
235163993, que desconhece a contratação, com início em 09.2014, no valor de R$ 1.048,22, a ser descontado em 60 (sessenta) parcelas de R$ 31,74 (trinta e um reais e setenta e quatro centavos), cada.

Assim, uma vez apresentado o suposto contrato entabulado entre as partes pela instituição financeira ré (id. 145659535), ora apelado, o cerne da questão está em saber se o negócio jurídico realizado cumpriu as formalidades específicas exigidas na lei para sua validade, porquanto o autor, ora apelante, suposto tomador do empréstimo consignado, trata-se de pessoa analfabeta e indígena.

De início, imperioso se faz dizer que possuía entendimento no sentido de ser essencial que o procurador que assina a rogo tenha essa condição advinda de instrumento público, contudo, em decisão recente, o c. STJ passou a adotar o entendimento no sentido de que a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta não depende de instrumento público, senão vejamos,
verbis
:

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE.

1. Ação ajuizada em 20/07/2018. Recurso especial interposto em 22/05/2020 e concluso ao gabinete em 12/11/2020.

2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto).

3. Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro.

4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02.

5.
Por essa razão, em um primeiro aspecto, à míngua de previsão legal expressa, a validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público
.

6.
Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas
.

7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social.

8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos – em especial, os contratos de consumo – põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional.

9.
O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito
.

10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador.

11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas.

12. Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp n. 1.907.394/MT, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.05.2021 – negritei e grifei)

Dessa forma, embora tal julgado não goze de caráter vinculante, passo a adotá-lo, com o fito de solucionar demandas idênticas de forma célere e uniforme, prestigiando o princípio da segurança jurídica e o postulado constitucional da razoável duração do processo, inserto no art. 5º, inc. LXXVIII, da CF, que beneficiam em última análise aos próprios jurisdicionados.

Por conseguinte, consoante visto no próprio julgado do Superior Tribunal de Justiça,
“na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas.”
(op. cit.)

Diante disso, é certo que a senilidade,
per si
, não é causa de incapacidade da pessoa física, entretanto, a formalização de negócios jurídicos com pessoas analfabetas exige a comprovação de que ela tenha compreensão das cláusulas, por isso a própria norma jurídica determina que o contrato deve ser realizado por meio da assinatura a rogo com a subscrição de duas testemunhas, conforme preceitua o art. 595, do C. Civil, confira,
verbis
:

“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.”

No caso vertente, verifico que ao apresentar a contestação, o banco apelado trouxe aos autos o contrato devidamente assinado a rogo por terceiro, subscrito por duas testemunhas (id. 145659535).

Por outro lado,
a instituição bancária deixou de apresentar o comprovante de transferência eletrônica disponível (TED) do valor do empréstimo, não se desincumbido de provar o fato modificativo do direito do autor, consoante exegese do art. 373, inc. II, do CPC, sendo impositiva a declaração de inexigibilidade do débito.

Destaco que os
prints
de
tela sistêmica apresentados na contestação (id. 145659535 - Pág. 11), s
ão inábeis à comprovação da relação jurídica e do efetivo recebimento do valor pela apelante, porque se trata de prova produzida unilateralmente.

Assim, com a devida vênia, apesar do douto magistrado direcionar o entendimento no sentido que o apelado logrou demonstrar a contratação do empréstimo consignado pelo apelante, fazendo prova da disponibilização do valor através de telas sistêmicas, este não é o entendimento firmado pelos Tribunais pátrios.

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA - MÉRITO – INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE PROVA DA LEGALIDADE DA NEGATIVAÇÃO – PRINTS TELA SISTÊMICA E FATURAS – PROVAS UNILATERAIS – NEGATIVAÇÃO INDEVIDA -NEGATIVAÇÃO PRÉ-EXISTENTE NÃO DECLARADA INEXIGÍVEL - INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL - APLICABILIDADE DA SÚMULA 385 DO STJ - DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

"Com base no princípio da dialeticidade, cabe à parte insurgir-se contra todos os fundamentos suficientes por si sós para manter a decisão impugnada, sob pena de aplicação do óbice da Súmula n. 283/STF." (AgRg no AREsp 209.349/SP), o que restou demonstrado nos autos.

Os “prints” de telas sistêmicas e faturas colacionados não são provas suficientes para atestar a existência da relação contratual entre as partes, tampouco a legalidade do débito em questão ou mesmo da efetiva prestação de serviço, por tratar-se de prova unilateral.
(...).”
(RAC n. 0003873-77.2015.8.11.0041, 3ª Câm. Direito Privado, Rela. Desª. Antônia Siqueira Gonçalves, j. 22.09.2021 – negritei).

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO COMBINADA COM INDENIZATÓRIA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CONTRATO BANCÁRIO - EMPRÉSTIMO - DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA - DANO MORAL CONFIGURADO - MÁ-FÉ CARACTERIZADA - RESSARCIMENTO EM DOBRO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos do inciso II do artigo 373 do Código de Processo Civil, o compete à instituição financeira demonstrar a existência da relação contratual entre as partes.

2. As telas oriundas do sistema informatizado da empresa são consideradas provas unilaterais, imprestáveis para alegar contratação, pois as impressões das telas do sistema informatizado além de unilaterais, via de regra, são ininteligíveis, não se prestando como meio de prova (STJ - AREsp 439.153/RS).
(...).”
(RAC n. 0013841-77.2017.8.11.0004, 1ª Câm. Direito Privado, Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, j. 05.10.2021 – negritei).

“
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. INSCRIÇÃO NEGATIVA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. INSCRIÇÃO PREEXISTENTE. SÚMULA 385, DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA SUCUMBÊNCIA. I. Na hipótese dos autos, o requerido não comprovou a contratação do empréstimo consignado e a origem do débito que originou a inscrição negativa do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito, ônus que lhe incumbia, conforme previsto no art. 373, II, do CPC. Inclusive, as telas sistêmicas não se prestam como prova documental, eis que produzidas de forma unilateral, não tendo o condão, por si só, de demonstrar efetivamente a contratação dos serviços. II. De qualquer forma, diante da existência de registro desabonatório anterior, não prospera o pleito de indenização por danos morais. Incidência da Súmula 385, do STJ. III. Redimensionamento da sucumbência, considerando o decaimento igual e recíproco entre as partes em suas pretensões.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.”
(TJRS, RAC n. 70082965450, 5ª Câm. Cível, Rel. Des. Jorge André Pereira Gailhard, j. 30.10.2019).

Logo, constatada a inexistência de débito, resta evidente o dever do apelado restituir os valores pagos de forma indevida pela apelante, após a devida apuração, em sede de liquidação de sentença, contudo, de forma simples e não em dobro, ante a falta de comprovação da má-fé. Sob este prisma, o seguinte precedente:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. AUSÊNCIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TR. PREVISÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DOBRO. IMPOSSIBILIDADE.

[...]

3.
A jurisprudência iterativa da Terceira e Quarta Turma orienta-se no sentido de admitir, em tese, a repetição do indébito, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver, mas sempre na forma simples
. Precedentes.

4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”
(STJ, REsp n. 401.589/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 04.10.2004 – negritei)

“Direito civil. Agravo no agravo de instrumento. Repetição do indébito. Forma simples.

-
O entendimento dominante neste STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, e não em dobro, salvo prova da má-fé
.

Negado provimento ao agravo.”
(STJ, AgRg no AG n. 570.214/MG, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2004 – negritei)

Não obstante, repiso que a referida repetição, à que alude o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, pressupõe a existência de má-fé do credor, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Em relação à indenização por dano moral, em que pese posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento de que a simples cobrança indevida não caracteriza o dano moral
in re ipsa
, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo pela parte, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes. Explico.

É cediço que a indenização por dano moral é cabível quando estão presentes os requisitos da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade.

No caso em apreço, não existe qualquer demonstração de que tenha, efetivamente, ocorrido dano moral. De salientar que, mesmo que esteja presente o ato ilícito (cobrança indevida), não há comprovação de prejuízo na esfera extrapatrimonial, ônus do qual não se desincumbiu a apelante, a teor do art. 373, I do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de que “
não há falar em dano moral in re ipsa em virtude de cobrança indevida,
quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em
cadastro de inadimplentes
.
” (STJ, AgInt no AREsp 1682299/MT, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 21.09.2020).

Nesse sentido, assim já decidiu esta Câmara:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINARES – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – AFASTADAS – MÉRITO -
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NA MODALIDADE DE CARTÃO DE CRÉDITO
– FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO – CONVERSÃO DA MODALIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES –
DANO MORAL AFASTADO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)

Configura prática abusiva, que viola aos princípios da lealdade, boa-fé e transparência, a concessão de empréstimo pessoal consignado na modalidade de cartão de crédito, sem o consentimento do contratante, de forma que o empréstimo deve ser convertido para a modalidade de empréstimo consignado, mediante repetição do indébito na forma simples, a ser apurado em liquidação de sentença.

Para caracterização do dano moral, a esfera íntima e ética da parte precisa ter sido abalada, já que meros aborrecimentos da vida cotidiana não configuram a reparação em testilha. Indenização excluída
.”
(RAC n. 1006956-11.2020.8.11.0041, 3ª Câm. Direito Privado, Relª. Desª. Antônia Siqueira Gonçalves, j. 24.11.2021 – negritei).

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser reformada para declarar a inexistência do débito descrito na inicial, condenando o apelado a restituir, na forma simples, os valores pagos indevidamente pelo autor, após a devida apuração, em sede de liquidação de sentença, com incidência de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária a partir de cada desembolso, invertendo-se o ônus sucumbencial fixado na
decisum.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

Cuiabá, 09 de novembro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/11/2022