Tribunal: TJMT
Processo: 1031382-24.2019.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031382-24.2019.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Multas e demais Sanções]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0001-99 (EMBARGANTE), MICHEL SCAFF JUNIOR - CPF: 049.226.839-84 (ADVOGADO), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0001-99 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (EMBARGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO — SUFICIÊNCIA DO EXAME DE QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA
.

Acórdão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa, com clareza e objetividade, não é omisso
.

Embargos rejeitados
.

R E L A T Ó R I O

Embargos de declaração opostos por
Calcenter – Calçados Centro-Oeste Ltda.

do acórdão que negou provimento ao recurso (Id. 119704458).

Assegura que o acórdão incorreu em omissão, uma vez que não analisou a “
prescrição intercorrente
” que ocorreu em razão de a Administração decidir o processo administrativo em prazo superior a “
30 (trinta) dias
”.

Assevera que também foi omisso ao não se manifestar acerca da motivação “
que culminou na aplicação da multa
”, porquanto “
é de conhecimento público e notório que a concessão de descontos em itens específicos a consumidores participantes de clubes de fidelidade é prática comum em empreendimentos comerciais dos mais variados setores, não havendo qualquer custo aos consumidores em geral, mas somente um benefício extra aos membros do referidos clubes.
”.

Requer o acolhimento dos embargos.

Contrarrazões (Id. 122452957).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão está assim ementado:

APELAÇÃO —
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
— PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON) — PROCESSO ADMINISTRATIVO — ILEGALIDADE — NÃO VERIFICAÇÃO — ANULAÇÃO — INADMISSIBILIDADE.

MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Verificada a prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, por meio de processo administrativo, observado o devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório, a aplicação de multa está no âmbito do poder discricionário da Administração.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido. (Id. 119704458).

O acórdão não é omisso, uma vez que analisadas foram todas as questões necessárias ao julgamento da causa e os embargos revelam unicamente a discordância da embargante com os fundamentos nele contidos.

De fato, conforme está explícito no acórdão, não há vícios no Processo Administrativo, bem como não compete ao Judiciário fazer-se de autoridade administrativa e ingressar no mérito da questão:

[...] O auto de infração nº 10222, de 5 de agosto de 2016, registra, no essencial, o seguinte:

[...] Praticar preços diferenciados nos pagamentos em dinheiro, débito e crédito em parcela única em relação ao cartão Calcard, infringindo os artigos 39, inciso V, da Lei Federal nº 8078/90, artigo 12, inciso VI e artigo 22, inciso IV do Decreto Federal nº 2181/97 e nota técnica DPDC/Ministério da Justiça nº 103/2004.

Estabelecimento sujeito as sanções administrativas previstas nos artigos 56 e 57 da Lei Federal 8078/90.

[...]

Anderson Akerley da Silva

Agente de Regulação e Fiscalização

Matrícula 2974739

Procon Municipal de Cuiabá-MT [...]. (Id. 96346994 – fls. 4)

Daí consequente, instaurou-se o processo administrativo nº 0116-001.325-0, porque infringiu, em tese, o disposto na ‘
Lei Federal nº 8078/90, artigo 12, inciso VI e artigo 22, inciso IV do Decreto Federal nº 2181/97 e nota técnica DPDC/Ministério da Justiça nº 103/2004
’ (Id. 96346994 – fls. 4). Notificado (Id. 96346994 – fls. 10), apresentou defesa (Id. 96346994 – fls. 11/21).

Eis a decisão administrativa:

[...] De acordo com os documentos constantes dos autos,
fora constatada a ‘diferenciação de preço’, conforme restou consignado no Auto de Constatação e no Auto de Infração devidamente lavrados
.

Neste sentido, vejamos os dispositivos legais pertinentes cravados no Código de Defesa do Consumidor que se traduzem em respeito à saúde, dignidade e segurança do consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

(...)

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

(...)

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Art. 39.
É vedado ao fornecedor
de produtos ou serviços, dentre outros práticas abusivas:

(...)

X –
elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços
.

(...)

Insta ainda salientarmos que o Decreto nº 5.903, de 20 de setembro de 2006, que regulamenta a Lei nº 10.962, de 11 de outubro de 2004 e o Código de Defesa do Consumidor dispõe o que segue:

Art. 9º Configuram infrações ao direito básico do consumidor à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, sujeitando o infrator às penalidades previstas na Lei nº 8078, de 1990, as seguintes condutas:

(...)

VII – atribuir preços distintos para o mesmo item; e

Desta feita, pelos dispositivos acima transcritos, emerge
evidente prática infrativa aos direitos do consumidor, uma vez que constitui prática abusiva a oferta e apresentação de um mesmo produto com preços distintos, capaz de induzir o consumidor ao erro
.

[...]

Ante o exposto, e
demonstrada a prática infrativa pela Calcenter Calçados Centro Oeste Ltda. à legislação consumerista, fica a mesma sujeita ao pagamento da multa (Lei n. 8079/90, inciso I do art. 56 e Decreto Federal n. 2.181/97)
.

Passa-se, pois, a individualização da sanção administrativa observados os critérios estabelecidos nos arts. 24 ao 28 do Decreto Federal 2.181/97.

A fixação dos valores das multas às infrações ao Código de Defesa do Consumidor dentro dos limites legais será feita de acordo com: a) gravidade da prática infrativa; b) extensão do dano causado aos consumidores; c) vantagem auferida com o ato infrativo; d) condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei n. 8.078/90 e no Decreto nº 2181/1997.

Verifica-se que não foi juntado aos autos DRE – Demonstrativo de Resultado de Exercício, conforme determinado na Notificação emitida em 10/08/2016 (fl. 11). Assim, o valor da multa será arbitrado por estimativa no tocante à condição econômica do fornecedor, obedecendo aos parâmetros previstos no parágrafo único do artigo 57 da Lei 8.078/90.

Por todo o exposto, fixo a pena-base, em detrimento da reclamada Calcenter Calçados Centro Oeste Ltda. no valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais).

Para imposição da pena e sua gradação serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, e, no caso em tela fora verificada a circunstância atenuante prevista no inciso II do artigo 25 do Decreto Federal 2.181/97.

Assim, em face da presença de circunstância agravante prevista no regramento legal que rege o tema, diminua-se a pena base em 1/3, totalizando o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

[...]

Decide-se pela aplicação da multa administrativa, arbitrada no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais)
, cujo recolhimento deverá ser efetuado através de DAM – Documento de Arrecadação Municipal, no prazo de 30 (trinta) dias, com a juntada de comprovante de pagamento nos autos, para respectiva baixa, ou no prazo de 10 (dez) dias, apresentar recurso administrativo, com efeito suspensivo, à Turma Recursal.

[...]

Cuiabá, Mato Grosso, 16/01/2018.

Roberto Carlos Ribeiro

Conciliador de Defesa do Consumidor

Procon Municipal de Cuiabá – MT

Presidente da 1ª JCJ [...]. (Id. 96346996 – fls. 15/20) [sem negrito no original]

Dessa forma, foi devidamente indicada e fundamentada a conduta lesiva ao Código de Defesa do Consumidor praticada pela apelante, bem como, no Processo Administrativo restou observado, tintim por tintim, o contraditório e a ampla defesa, com atuação integral de advogado, que em momento algum, sofreu restrição ao pleno exercício do mandato.

É de se registrar que a apelante apresentou recurso administrativo (Id. 96346996 – fls. 22/25 e Id. 96346997 – fls. 1/10), entretanto foi negado provimento por intempestividade (Id. 96346997 – fls. 22/23).

Outrossim, é cediço que o artigo 374, IV, do Código de Processo Civil, dispõe que não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, como sói acontecer com os atos administrativos.

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...]
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
. [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829 AgR/SE, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015). [sem negrito no original]

[...] Presunção de veracidade dos fatos e consequências descritos pelos entes públicos responsáveis pela fiscalização e proteção ao meio ambiente. [...]. (STJ, Corte Especial, AgRg no PExt na SLS 1279/PR, relator Ministro Francisco Falcão,
publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de maio de 2015
).

Portanto, cabia a empresa comprovar, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, os fatos constitutivos de seu direito, consubstanciados na ocorrência de nulidade nos procedimentos administrativos que deram ensejo às multas aplicadas pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON), bem como na ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, ônus do qual não se desincumbiu, repise-se.

[...] Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incube a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2).
O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito
. [...]. (JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante
. 14. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais Ltda. 2014, p. 754). [sem negrito no original]

[...] 1. Procede o argumento do Estado do Rio Grande do Sul de que não houve pronunciamento a respeito da tese de flexibilização da distribuição do ônus da prova.

2.
Segundo o art. 333, I e II, do CPC, compete ao autor a prova constitutiva de seu direito
e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. [...]. (STJ, Segunda Turma, EDcl no AgRg no AREsp 278445/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 26 de setembro de 2013). [sem negrito no original]

Por outro lado, no caso, a multa imposta pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) no valor de
R$ 6.000,00: seis mil reais,
atende fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57, cabeça, e parágrafo único, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I – multa. [...].

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. [...].

Por conseguinte, penso que não compete ao Judiciário fazer-se de autoridade administrativa e ingressar no mérito da questão, com a finalidade de verificar, no caso, qual seria a sanção adequada, dentre as previstas pela lei, sem a mínima demonstração de ilegalidade ou abuso.

[...] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que só é permitido ao Poder Judiciário a análise de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo. Precedentes. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 682759/PR ED, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de agosto de 2015).

[...] Descabida a análise de alegação do recorrente relativa ao próprio mérito do ato administrativo, pois, consoante firme entendimento jurisprudencial,
em se tratando de controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário está limitada ao exame da regularidade do procedimento, sob o enfoque da observância aos respectivos princípios constitucionais, sendo necessária a efetiva demonstração de prejuízo à defesa
. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 49057/PR, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de fevereiro de 2017). [com negrito no original]

[...] A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto aos limites da atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo, o qual restringe-se à verificação de vícios capazes de ensejar a sua nulidade, sendo-lhe defeso incursionar no mérito administrativo, salvo patente infração a garantias processuais ou princípios da ordem jurídica, como a razoabilidade ou a proporcionalidade. Precedente: AgRg no RMS 40.969/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2T, julgado em 02.06.2015, DJe 30.06.2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, RMS 33678/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de outubro de 2015). [...]. (Id. 119688488).

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis quando, nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, for possível detectar omissão, obscuridade e contradição, bem como possível erro material
.
[...]. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1664284/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de junho de 2021
). [sem negrito no original].

Enfim, a divergência entre aquilo que a embargante entende ser a decisão correta e a expressa no acórdão, não tem como consequência o acolhimento dos embargos.

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022