Tribunal: TJMT
Processo: 0000356-49.2009.8.11.0017
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000356-49.2009.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELANTE), MARIO CEZAR BARBOZA - CPF: 284.100.761-87 (APELADO), DEBORA SIMONE SANTOS ROCHA FARIA - CPF: 442.328.611-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JULGADA IMPROCEDENTE NA ORIGEM – PRELIMINARES – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – AFASTADAS – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO QUE VIOLA OS PRINCÍPIOS DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DOLO, ATIPICIDADE E AUSÊNCIA DE PROVAS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. A
competência
da justiça
federal
se dá em razão da pessoa e não da matéria, sendo certo que o próprio Superior Tribunal de Justiça afirmou a necessidade de um
distinguishing
das súmulas 208 e 209 da Corte da Cidadania, quando aplicadas no âmbito cível, pois, tal hipóteses de
competência
foram fixadas em matéria penal.

2.
“Nas ações de ressarcimento ao erário e de
improbidade
administrativa ajuizadas em face de eventuais irregularidades praticadas na utilização ou prestação de contas de valores decorrentes de convênio
federal
, o simples fato das
verbas
estarem sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, por si só, não justifica a
competência
da Justiça
Federal
”.
(CC 74764/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2020, DJe 28/10/2020).

3. Ausente o elemento subjetivo dolo, tipicidade e comprovação dos atos ímprobos, a manutenção da sentença de improcedência da ação de improbidade administrativa é medida que se impõe.

4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em face de sentença prolatada pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT, que julgou improcedente os pedidos contidos na inicial da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa 0000356- 49.2009.8.11.0017 (código 17466) por ausência de dolo da conduta do demandado.

O Ministério Público Estadual ajuizou Ação Declaratória de Improbidade Administrativa com pedido liminar de indisponibilidade de bens em desfavor de Mário Cezar Barboza, pois em sua gestão, o Município de Alto Boa Vista, no exercício 2002, teve emissão de parecer prévio contrário à aprovação das contas da Prefeitura Municipal, sendo identificadas violações à Lei de Responsabilidade Fiscal e à Constituição Federal, como a não aplicação de receita mínima em educação e saúde – artigos 212 e 198, §2º, III da CF, c/c artigo 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Afirma que houve: não aplicação dos 60% destinado ao FUNDEF, contratação por tempo determinado sem prévia autorização legal, repasse ao Legislativo superior ao disposto no artigo 29-A, I da Constituição Federal, assim como de forma intempestiva ao previsto no inciso II do mesmo diploma legal.

Em suas razões, o presentante ministerial assevera em síntese, que “ressoa inconcussa a presença do elemento subjetivo” na ação do recorrido ao deixar de cumprir determinação legal.

O Apelado apresentou contrarrazões ao id. 27181036. Em sede de preliminares, alegou a inépcia da inicial, a incompetência absoluta do Juízo e a Ilegitimidade ativa do Apelante. Requereu, ainda, no mérito, a improcedência dos pedidos recursais, uma vez que entende não haverem sido comprovados atos ímprobos.

A D. Procuradoria de Justiça, ao id. 34680995, opinou pelo conhecimento do recurso e no mérito pelo seu provimento.

Em razão das modificações trazidas pela Lei 14.230/2021 determinei a intimação das partes (id. 135955162).

O Ministério Público, em manifestação de id. 136229152, defendeu a irretroatividade da Lei nº 14.230/21 nos pontos em que dispositivos da Lei nº 8.429/92 foram alterados.

O apelado, em manifestação de id. 139361158, defendeu a retroatividade da Lei 14.230/2021.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO - CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Egrégia Câmara:

Conforme mencionado no relatório, a Apelada sustenta que, na hipótese, a competência para processar a julgar o feito é da justiça federal, motivo pelo qual sustenta a ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual para propor a ação, tendo em vista se tratar de verba do FUNDEF, transferida ao Município de Alto Boa Vista.

Contudo, em que pese a argumentação da parte apelada, conforme bem explicitado pelo STJ,
“nas ações de ressarcimento ao erário e de improbidade administrativa ajuizadas em face de eventuais irregularidades praticadas na utilização ou prestação de contas de valores decorrentes de convênio federal, o simples fato das verbas estarem sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, por si só, não justifica a competência da Justiça Federal”.
(CC 74764/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2020, DJe 28/10/2020).

Como é sabido, a competência da justiça federal se dá em razão da pessoa e não da matéria e, embora a Súmula 208 do STJ afirme que compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante o órgão federal e, a Súmula 209 do STJ disponha que apenas será competente a Justiça Estadual quando a verba for incorporada ao patrimônio do município, o Tribunal da Cidadania afirmou a necessidade de um
distinguishing
das referidas súmulas quando aplicadas no âmbito cível, pois, tal hipóteses de competência foram fixadas em matéria penal.

Nesse sentido, os recentes julgados da Primeira Seção da Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA INSTAURADO ENTRE JUÍZOS ESTADUAL E FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA POR MUNICÍPIO CONTRA EX-PREFEITO. IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE VERBAS ORIUNDAS DO FUNDEB. INOCORRÊNCIA DE COMPLEMENTAÇÃO DA UNIÃO AO FUNDEB, NO PERÍODO DAS IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO RECONHECIDA, PELA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA ABSOLUTA, EM RAZÃO DA PESSOA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O JULGAMENTO DO FEITO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Conflito de Competência suscitado nos autos de Ação Civil Pública ajuizada pelo Município de Itapeva/SP, na qual postula a condenação de ex-Prefeito pela prática de atos de improbidade administrativa, consubstanciados em irregularidades na aplicação de verbas do FUNDEB, recebidas pelo Município, no ano de 2004. II. Nos termos da jurisprudência do STJ, (a) "a competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, é fixada, em regra, em razão da pessoa (competência ratione personae), levando-se em conta não a natureza da lide, mas, sim, a identidade das partes na relação processual" (STJ, CC 105.196/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 22/02/2010); e (b) "deve-se observar uma distinção (distinguishing) na aplicação das Súmulas 208 e 209 do STJ, no âmbito cível. Isso porque tais enunciados provêm da Terceira Seção deste Superior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF" (STJ, REsp 1.325.491/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2014). III. No caso, nenhum dos entes elencados no art. 109, I, da Constituição Federal figura na relação processual, seja como autor, réu, assistente ou oponente e, remetidos os autos à Justiça Federal, fora afastado, de forma expressa, o interesse da União no julgamento do feito, pois, no período dos fatos apurados, não houve complementação ao FUNDEB com verbas federais. Assim, compete ao Juízo Estadual, suscitante, o julgamento do feito (Súmulas 150, 224 e 254/STJ). IV. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no CC 124.862/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 15/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE. IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. APLICAÇÃO DE VERBAS DA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-FUNASA. ATÉ ENTÃO, HÁ A AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA UNIÃO QUANTO AO INTERESSE EM INTEGRAR À LIDE. SÚMULA 150/STJ. ART. 109, I DA CF/88. RATIONAE PERSONAE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Hipótese em que, malgrado se refira à ACP por ausência de prestação de contas a órgão do Governo Federal, tendo em vista recursos por ele providos através de Convênio, houve a incorporação da verba no patrimônio do Município, o que, em tese, implica em conflito entre as Súmulas 208 e 209/STJ. 2. Nos termos da jurisprudência desta Casa, caracteriza-se o interesse da União quando a verba objeto do litígio é oriunda do Erário Federal e sujeita à prestação de contas e fiscalização por órgão federal, nos termos da Súmula 208/STJ. 3. Deve-se, no entanto, observar uma distinção na aplicação das Súmulas 208 e 209 do STJ, no âmbito cível, visto que tais enunciados provêm da Terceira Seção deste Superior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF. 4. O art. 109 da CF/88 elenca a competência da Justiça Federal em um rol taxativo que, em seu inciso I, menciona as causas a serem julgadas pelo juízo federal em razão da pessoa, competindo a este último decidir sobre a existência (ou não) de interesse jurídico que justifique, no processo, a presença da União, suas autarquias ou empresas públicas, conforme dispõe a Súmula 150 do STJ. 5. Hipótese em que não há nos autos manifestação de interesse na causa de qualquer um desses entes elencados no dispositivo constitucional. 6. Assim, a despeito da Súmula 208 do STJ, a competência absoluta enunciada no art. 109, I, da CF faz alusão, de forma clara e objetiva, às partes envolvidas no processo, tornando despicienda, dessa maneira, a análise da matéria discutida em juízo. 7. Conflito conhecido para declarar competente o JUÍZO DE DIREITO DA 1a. VARA CÍVEL DA COMARCA DE COLINAS DO TOCANTINS.

(CC 131.323/TO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2015, DJe 06/04/2015)

Além disso, o Supremo Tribunal Federal também já afirmou que o simples fato de os valores envolvidos no ato de improbidade terem sido transferidos pela União e estarem eventualmente sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas da União, não é motivo suficiente para transferir a competência da Justiça Estadual para a Federal, visto que a competência desta última depende do efetivo cumprimento da regra prevista no art. 109, I, da Constituição Federal.

Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O JULGAMENTO DE AÇÕES CÍVEIS NAS QUAIS NÃO FIGURE COMO PARTE QUALQUER DAS PESSOAS ELENCADAS NO ART. 109, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IRRELEVÂNCIA DA ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO A ENTIDADE PARAESTATAL, CUSTEADA POR VERBA SUJEITA À FISCALIZAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(RE 589.840 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, DJe-099 DIVULG 25-05-2011 PUBLIC 26-05-2011 EMENTA VOL-02530-02 PP-00308)

Logo, a partir dessas considerações, deve ser mantida a decisão no que toca a competência da Justiça Estadual para o julgamento do feito e, consequentemente, deve ser considerado legítimo o Ministério Público Estadual para agir na proteção do patrimônio público na presente Ação.

Posto isto, rejeito ambas as preliminares.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Inicialmente, pontuo que a preliminar de “inépcia da inicial” levantada pelo Apelado, será analisada juntamente com o mérito, uma vez que com ele se confunde.

Conforme mencionado no relatório, a presente ação de improbidade administrativa foi julgada improcedente, na origem, em síntese, nos seguintes termos:

Por fim, pelas provas produzidas nos autos, entendo que não se desincumbiu o autor de comprovar qualquer ocorrência de ato ímprobo por parte do requerido, bem como a existência de dolo em suas condutas, não configurando, dessa forma, ato de improbidade administrativa.

Pois bem.

A despeito das alegações recursais, não prospera o recurso, quer pela ausência de ato ímprobo, quer ainda pela ausência do elemento subjetivo “dolo”. Explico.

Conforme se extrai dos autos, a presente ação de improbidade foi ajuizada sob os seguintes argumentos: que o Requerido, no ano de 2002, na qualidade gestor municipal, à época, teve suas contas reprovadas pelo TCE-MT, o qual não teria aplicado a receita mínima na educação, na saúde e na valorização do magistério; realizara contratação por tempo determinado, sem prévia lei municipal autorizativa; repassou o duodécimo ao Poder Legislativo em valor superior ao fixado constitucionalmente, bem como foram realizados intempestivamente. Entende que tais condutas caracterizam atos de improbidade que violam os princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/92), pugnando pela condenação do requerido nas sanções do artigo 12, III, da Lei 8.429/92.

Com efeito, da análise dos fundamentos constantes na aferição das irregularidades apontadas, não existe nos autos qualquer elemento, sequer indício a evidenciar atos de improbidade administrativa que importem em violação aos princípios da Administração Pública, quer pela ausência de tipicidade específica, quer pela ausência de dolo.

Em outras palavras, não se evidencia dolo na conduta que, ao que consta, não passaram de irregularidades contábeis já analisadas pelo Tribunal de Constas do Estado.

Logo, não é possível concluir pela desonestidade administrativa e, portanto, não se pode falar em violação aos princípios da Administração Pública, tão somente calcado nestas irregularidades. Esta conclusão é pacífica na jurisprudência.

Nesse sentido tem se posicionado este Tribunal (mesmo antes do advento da nova lei), quando a ação é calcada no Relatório do Tribunal de Contas, senão, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE FUNDAMENTADA EM RELATÓRIO DO TCE DE CONTAS JULGADAS IRREGULARES
– PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFES DIANTE DO JULGAMENTO ANTECIPADO – REJEITADA - PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS NA MODALIDADE CARTA CONVITE – FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO EM DESACORDO COM AS FORMALIDADES DA LEI 8.666/93 – IRREGULARIDADES – SUPERFATURAMENTO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO –
NÃO CONSTATAÇÃO DE MA-FÉ OU DOLO – CONDENAÇÃO PELO ART. 11 DA LIA – NECESSIDADE DA PRESENÇA DE DOLO
- RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

O julgamento antecipado da lide não caracteriza automaticamente o cerceamento de defesa, mormente quando as partes juntaram farta prova documental, não houve requerimento de produção de outras provas na contestação, bem como os fatos alegados dependem exclusivamente da prova documental.

A ação tem por base unicamente acórdão, parecer técnico e julgamento das contas anuais de 2008 pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, no qual consta que não se vislumbrou prejuízo ou dano ao erário, ao patrimônio público, não se constatou o fracionamento intencional de licitações. Ausente a demonstração da presença de dolo não pode persistir a condenação por ato de improbidade do art. 11 da LIA, eis que a irregularidade somente constitui conduta ímproba do art. 11 da Lei 8.429/92 quando presente o dolo, a má-fé do gestor
. (Ap 147267/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/11/2016, Publicado no DJE 30/11/2016)

(destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IMPROCEDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE PROVAS DOS ATOS DE IMPROBIDADE IMPUTADOS A PREFEITO MUNICIPAL – CONVÊNIO PARA MANUTENÇÃO DE CRECHES MUNICIPAIS – DESVIO DA VERBA PÚBLICA REPASSADA POR TAL AJUSTE CONSTATADA EM AUDITORIA REALIZADA PELO
MÉTODO DE AMOSTRAGEM PELO TRIBUNAL DE CONTAS – DOCUMENTO QUE NÃO PODE, ISOLADAMENTE, SUBSIDIAR A CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOLO OU CULPA DO GESTOR NÃO DEMONSTRADOS PELO PARQUET
– OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE MERA PRESUNÇÃO –
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Conquanto seja válido o uso de amostragem estatística nas auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas, é certo que este método, só por si, não pode subsidiar a condenação do agente público pela prática de ato de improbidade, pois as penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 são muito severas, somente tendo aplicação quando comprovada, a toda evidência, a conduta ímproba do Administrador Público
.

2. Ademais
, para a configuração da improbidade administrativa é necessário que o agente público tenha agido com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando para tanto a prática de ilegalidade ou erro, se estes não vêm acompanhados daqueles predicados negativos
.

3.
Ausente comprovação segura no caderno processual de que o suposto desvio de verba de convênio celebrado pelo ente municipal tenha sido efetuado por má-fé ou em proveito próprio do Prefeito à época dos fatos, não há falar-se na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa
, cuja incidência requer a demonstração inequívoca de conduta dolosa ou ao menos culposa do Administrador em detrimento do Poder Público.

4. De igual modo, tendo sido imputado ao então Prefeito a prática de ato de improbidade que causa lesão ao erário municipal (art. 10, XI, da Lei n. 8.429/92), era imperiosa a demonstração de efetivo prejuízo àquele ente, prejuízo esse que, consoante jurisprudência pátria, não pode ser presumido ou hipotético.
(N.U 0060089-89.2012.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2013, Publicado no DJE 22/05/2013) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE
– PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE AFASTADA – AÇÃO FUNDAMENTADA UNICAMENTE NO ACÓRDÃO DO
TCE
QUE CONSTATOU REPASSE A MAIOR NO DUODÉCIMO DA CÂMARA MUNICIPAL – ATO IMPUTADO AO CHEFE DO EXECUTIVO – NÃO CONSTATAÇÃO DE MA-FÉ OU DOLO – VALOR ÍNFIMO UTILIZADO PELO LEGISLATIVO – RESSARCIMENTO QUE NÃO SE JUSTIFICA - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.
1 – Não há que se falar em violação ao princípio da legalidade, por ser aplicada a Lei de
Improbidade
ao agente político, haja vista que o
processo
e julgamento de agentes políticos por crime de responsabilidade não impede responsabilização deles por atos de
improbidade

administrativa
previstos na Lei 8.429/1992, em razão da autonomia das instâncias (RE 976.566-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tema 576-RG).
2 - Quando a ação tem por base unicamente acórdão, parecer técnico e julgamento das contas do Legislativo pelo Tribunal de Contas do Estado, estando ausente a demonstração da presença de dolo não pode proceder a pretensão da condenação por ato de
improbidade
, eis que a irregularidade somente constitui conduta ímproba nos termos da Lei 8.429/92, quando presente o dolo, a má-fé do gestor.

(N.U 0000667-18.2010.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/06/2021, Publicado no DJE 28/06/2021)

No mesmo sentido é o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, em casos tais, confira-se:

“(...)
2.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade.
A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10.
(...) (AgRg no AREsp 768.394/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92).
ELEMENTO SUBJETIVO (CONDUTA DOLOSA) NÃO AFIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. Por outro lado,
a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico.
Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014;Resp 1.286.466, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013. (...)

6. Assim,
embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa indispensável à configuração de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, mas tão somente a modalidade culposa, o que afasta o ato ímprobo
. 7. Agravo regimental não provido. (
AgRg no REsp 1459417/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONVÊNIO CELEBRADO COM O GOVERNO FEDERAL – CONSTRUÇÃO DE CRECHE – VERBA FEDERAL INCORPORADA AO PATRIMÔNIO DE MUNICÍPIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – SÚMULA 209 DO STJ – ALEGADA OMISSÃO OU RETARDO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS –
INEXISTÊNCIA – APROVAÇÃO DAS CONTAS EM SEDE DE JULGAMENTO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL PELO TCU – ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS
– SENTENÇA RATIFICADA.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem assentado o entendimento de que a ação contra prefeito acusado de malversação de verbas federais transferidas aos municípios deve tramitar perante a Justiça Estadual, no caso de incorporação do repasse ao patrimônio da municipalidade, nos termos da Súmula nº. 209 do Superior Tribunal de Justiça [“Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”].
Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, “para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11, inc. VI, da Lei n. 8.429/92, não basta o mero atraso na prestação de contas, sendo necessário demonstrar a má-fé ou o dolo genérico na prática de ato tipificado no aludido preceito normativo
”
[AgInt no AREsp 953.949/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018] (destaquei)

Não se olvida que processos administrativos e relatórios do TCE são balizas que podem servir para subsidiar uma imputação de improbidade. Todavia, por si só, como já dito, não é suficiente, pois que necessário que a conduta vá muito além da má gestão financeira.

A este respeito, interessante notar que a jurisprudência do STJ vem defendendo que “
o dolo exigido para configuração de ato de improbidade administrativa não se presume
” (Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados: STJ, AgRg no AREsp n. 184.923/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 02/05/2013; STJ, REsp n. 1.365.529/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 05/03/2013; STJ, REsp n. 939.118/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 15/02/2011),
dado o caráter punitivo da lei e a gravidade das sanções nela previstas
.

O entendimento do STJ, mesmo antes da novel legislação, era de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, necessária se faz a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Hoje, com a nova legislação a improbidade administrativa com base no elemento “culpa” já não mais subsiste.

Portanto, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, quer sob as lentes da jurisprudência do STJ, quer ainda pela novel legislação (que reforçou aquele posicionamento jurisprudencial), exige a demonstração de dolo (Recurso Especial 1.708.269, DJe de 27/11/2018), o que não se verificou
in casu,
além da não comprovação de ato ímprobo (atipicidade).

Assim, embora não há que se falar em inépcia da inicial, posto que a mera existência de indícios de improbidade já pode ensejar o ajuizamento da ação pelo legitimado ativo, feita a devida instrução processual e não comprovado o ato ímprobo, é caso de improcedência da ação e não de extinção do feito.

Com essas considerações e contrariando o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso e ratifico a sentença de 1º grau.

Deixo de majorar ou fixar os honorários sucumbenciais, haja vista serem incabíveis nesta espécie.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022