Tribunal: TJMT
Processo: 0016744-63.2020.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016744-63.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AUTOR), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ALTAIR DE ALMEIDA CAMARGO - CPF: 013.989.511-61 (REU), SAMUEL DE OLIVEIRA VARANDA - CPF: 038.861.101-41 (ADVOGADO), LUANNA LUCHOSKI ALVES IZAIAS - CPF: 048.805.905-41 (ADVOGADO), MARCO ANTONIO SOARES MACHADO DA COSTA - CPF: 712.876.471-20 (ADVOGADO), ELIELTON MORAIS FEITOSA - CPF: 927.266.151-04 (VÍTIMA), COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO - CNPJ: 47.508.411/0225-59 (VÍTIMA), COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO - CNPJ: 47.508.411/0001-56 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALTAIR DE ALMEIDA CAMARGO - CPF: 013.989.511-61 (APELANTE), MARCO ANTONIO SOARES MACHADO DA COSTA - CPF: 712.876.471-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SUPERMERCADO EXTRA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O REVISOR.

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS
– FURTO QUALIFICADO, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA E CONCURSO DE PESSOAS – RECURSO DEFENSIVO –
1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO – VIABILIDADE –

AINDA QUE O LOCAL DOS FATOS SEJA ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU RESIDÊNCIA DESABITADA, TENDO EM VISTA QUE A LEI NÃO FAZ REFERÊNCIA AO LOCAL DO CRIME – PRECEDENTES DO STJ – PROVIMENTO DO RECURSO –
2.
RECURSO DA DEFESA

–
2.1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO DO CRIME
–
IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – PROCEDÊNCIA DA CONDENAÇÃO

–
2.2 REDUÇÃO DA PENA –
CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RETRATAÇÃO EM JUÍZO – ATENUANTE INAPLICÁVEL –
AFASTAMENTO
DA QUALIFICADA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – DISPENSÁVEL NO CASO – DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA CONFIRMANDO O ROMPIMENTO E DANO –
RECURSO DESPROVIDO.

1.
“A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno,
ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime
"(AgRg no REsp 1847131/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020) (destacamos).

2.1Existindo nos autos indícios de materialidade e de autoria suficientes para embasar a condenação, e não logrando o acusado êxito em demonstrar a veracidade de suas alegações, a manutenção do decreto condenatório é medida imperiosa.

Não se desconhece que pela falta de critério matemático definido para a fixação da pena-base, é aceito, pela jurisprudência, como razoável, a aplicação de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima abstratamente previstas para o delito sob julgamento, bem como na segunda fase de dosimetria utiliza-se como parâmetro a fração de 1/6.

2.2 Contudo, é certo que o princípio constitucional da individualização da pena desafia o magistrado para que examine com acuidade as circunstâncias do caso em concreto, especialmente quando o réu ostenta dez executivos de pena.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recursos de Apelação Criminal
interposto por
ALTAIR DE ALMEIDA CAMARGO

e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação penal n.º 16744-63.2020.811.0042, código 630181, julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do crime de furto qualificado, artigo 155, §4º, incisos I, II e IV do Código Penal, impondo-lhe a pena de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão no regime inicial fechado.

A defesa busca a
absolvição
do apelante, com supedâneo no princípio
in dubio pro reo
, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ao argumento de que não há provas hábeis a fundamentar a condenação, haja vista que os elementos de prova colacionados aos autos não conferem ao apelante a autoria dos crimes. Subsidiariamente, a defesa postula
a redução da pena privativa de liberdade
.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
por sua vez postula em suas razões recursais
o reconhecimento da
causa de aumento referente ao repouso noturno
e nas contrarrazões rechaçou os fundamentos sustentados no recurso defensivo, requerendo, ao final, que lhe seja negado provimento (id. 98046452).

A defesa, nas contrarrazões ao apelo, pugna pelo desprovimento do recurso (id. 92448061).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento ao apelo
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo

desprovimento do recurso da defesa de
ALTAIR DE ALMEIDA CAMARGO
(id. 99329986).

É o relatório.
À douta revisão.

Cuiabá, 08 de setembro de 2021.

DES.

JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Prima facie, analiso o recurso da acusação que conforme relatado, busca
a aplicação da causa especial de aumento de pena, prevista no §1º, do artigo 155, do CP (repouso noturno)
, em face de, se acolhido fica prejudicado o pleito defensivo, por obvio, se procedente a causa especial de aumento de pena, a autoria e materialidade se fazem presente e constitui óbice a absolvição, no entanto, no momento oportuno debruçarei com mais profundidade se há prova para condenação.

Destaco que em tese o fato ocorreu no período legal que normatiza o repouso noturno, isto é, por volta das 2h da manhã, horário que incide a aludida majorante, ainda que a vítima seja um estabelecimento comercial, ou que o local esteja desabitado, ou vazio no momento dos fatos.

Em verdade, pela própria natureza jurídica do tipo penal em exame, que tem por objetivo a tutela do patrimônio alheio, a razão do instituto jurídico, para além de garantir a tranquilidade e o sossego das vítimas durante o sono, tem a função de punir com mais severidade o crime que é cometido durante o período em que a vigilância é reduzida e menos eficiente, seja ele praticado em residência ou em outro tipo de estabelecimento, porque incrementa a vulnerabilidade do patrimônio da vítima e as chances de êxito na execução do delito.

Nesse sentido, é a jurisprudência tranquila do Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes julgados:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, " a decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC 592.442/SP, Rel.Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Dje 29/10/2020).

2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno,
ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime
".

3. O legislador tinha em mente, ao estabelecer a aludida causa de aumento, o fato da res estar mais desprotegida, dada a precariedade da vigilância durante o repouso noturno, que deve ser entendido como o período em que as pessoas se recolhem. No caso, reconhecido que o crime foi perpetrado às 5h30min durante o inverno, ou seja, ainda durante na madrugada, mesmo que as pessoas possam começar o dia mais cedo em uma cidade interiorana, no local dos fatos, conforme o reconhecido nos autos, as pessoas estavam repousando, o que basta para justificar o aumento na terceira fase do cálculo dosimétrico.

4. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, "[...] a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto" (AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/4/2018, DJe 12/4/2018).

5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 674.534/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 17/08/2021)(destacamos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO.AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL INDIRETO. PROVA IDÔNEA. REVISÃO DO LAUDO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. ADMISSIBILIDADE
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Prevalece nesta Corte o entendimento de que, para incidir a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, faz-se indispensável a realização de perícia, sendo possível substituí-la por outros meios de prova se o delito não deixar vestígios, ou ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, ressalvado entendimento pessoal diverso.

2. A presença da circunstância qualificadora do rompimento de obstáculo foi baseada no exame pericial realizado de forma indireta, o que constitui prova idônea, sendo que a revisão do laudo demandaria dilação probatória, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ.

3. O Superior Tribunal de Justiça tem-se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial vazio.

4. Agravo regimental improvido.”(AgRg no REsp 1847131/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020) (destacamos).

No caso, ressai dos autos que no
dia
27/06/2020
, por volta das 02h:20m, no Estabelecimento Comercial denominado Supermercado Extra, situado na Avenida Fernando Correa da Costa, no Bairro Jardim das Américas, nesta cidade de Cuiabá, o réu
ALTAIR DE ALMEIDA CAMARGO
, acompanhado de mais três pessoas não identificadas, durante o repouso noturno e após rompimento de obstáculo, subtraiu para proveito de todos, coisa alheia móvel, consistente em vários aparelhos de telefones celulares, entre outros, avaliados apenas os recuperados, no montante de aproximadamente R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais), pertencentes a empresa acima mencionada.

Portanto, o horário em que o agente escolheu para perpetrar o crime, acentua o desvalor da ação, porque amplia a sujeição do patrimônio ao esbulho e aumenta a probabilidade de consecução da empreitada criminosa,
motivos pelos quais merece acolhimento o apelo do órgão acusatório
para que seja reconhecida a causa especial de aumento de pena, prevista no §1º, do artigo 155, do CP (repouso noturno).

DO RECURSO DO RÉU
ALTAIR DE ALMEIDA CAMARGO

A defesa busca a absolvição do apelante, ao argumento de que inexistem
provas suficientes da autoria delitiva
, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Constato do que consta dos autos, em particular, provas produzida na fase judicial que secunda a inquisitiva verifico que há elementos suficientes e hábeis a demonstrar
a materialidade e a autoria do delito.

Os depoimentos dos agentes policiais
Rene de Oliveira Dantas
e
Luis Paulo Silva Miranda de Sousa
,
responsáveis pelas diligências e prisão em flagrante do apelante são bastante elucidativos, haja vista que detalham o momento exato em que lograram êxito em surpreendê-lo na posse dos objetos subtraídos das duas residências.

Com efeito:

“(...)
QUE COMPUNHA A GUARNIÇÃO DA VIATURA 0109 NA COMPANHIA DA TESTEMUNHA QUANDO FORAM ACIONADOS VIA CIOSP PARA ATENDIMENTO DE UMA OCORRÊNCIA DE FURTO EM ANDAMENTO NO SUPERMERCADO EXTRA DA AVENIDA FERNANDO CORREA DA COSTA; AO CHEGAREM AO LOCAL, PODE VISUALIZAR UM BURACO NO MURO QUE DÁ ACESSO AO PÁTIO DO SUPERMERCADO E HAVIA UMA ESCADA QUE ESTAVA PRÓXIMO AO DEPÓSITO ONDE TAMBÉM HAVIA UM BURACO NA PAREDE. AO ADENTRAREM NO DEPÓSITO OBSERVOU QUE O FORRO ESTAVA DANIFICADO,
SENDO REALIZADO O CERCO NA ÁREA EXTERNA ONDE FOI LOCALIZADO UM SUSPEITO NO TELHADO DO SUPERMERCADO.
EM ENTREVISTA COM O SUSPEITO RELATOU QUE ESTAVA NA COMPANHIA DE 04 (QUATRO) SUSPEITOS E QUE UM DOS SUSPEITOS QUE DAVA APOIO LOGÍSTICO NA AÇÃO DELITUOSA ESTAVA DE POSSE DE UM RÁDIO TRANSMISSOR NA FREQUÊNCIA DA POLÍCIA MILITAR, PORÉM, OS DEMAIS SUSPEITOS NÃO FORAM LOCALIZADOS. A GUARNIÇÃO LOCALIZOU UMA BOLSA DE COR VERMELHA EM UM MATO NOS FUNDOS DO REFERIDO ESTABELECIMENTO, CONTENDO OS MATERIAIS VINCULADOS A ESTE BOLETIM DE OCORRÊNCIA (...) QUE O SUSPEITO FAZ USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA DA SEJUDH, E AO SER CHECADO VIA CIOSP WEB CONSTOU QUE POSSUI VÁRIAS PASSAGENS POR FURTO A BANCO DE CAIXAS ELETRÔNICOS (...)”. (destacamos).

Nesse aspecto, importa destacar que o valor do depoimento testemunhal de policiais, sobretudo quando prestados em Juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não apenas pelo fato de emanar de agentes públicos incumbidos por dever funcional da repressão penal, mas também em razão de seus depoimentos estarem em consonância com os demais elementos de prova.

Enfrentando essa questão, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende da ementa abaixo reproduzida:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. 1. Para se desconstituir o édito repressivo quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, como pretendido no writ, seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente. 2.
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
(...) 4. Ordem parcialmente concedida para trancar a Ação Penal n.º 294.01.2007.004725-1 (Controle n.º 414/07) no que diz respeito ao delito de associação para o tráfico quanto ao paciente DANIEL LIBANORI.

(STJ – HC 166.979/SP – Relator: Ministro Jorge Mussi – Órgão julgador: Quinta Turma – Julgamento: 02/08/2012 – Publicação: DJe 15/08/2012)”.

(destacamos).

Por sua vez a materialidade delitiva restou igualmente comprovada
nos autos, especialmente: auto de prisão em flagrante delito (id. 42290018),

boletim de ocorrência (id. 42290018), termo de exibição e apreensão (id. 42290018), termo de depósito (id. 42290018), auto de avaliação indireta (id. 42290018), bem como os depoimentos das testemunhas.

No que tange ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
, convém ressaltar que embora o apelante tenha admitido ter participado do furto na delegacia, em juízo, negou a autoria delitiva, afirmando que confessou

na delegacia porque fora obrigado a fazê-lo.

Nesse contexto, verifica-se que o magistrado, ao condenar o apelante, se valeu, sobretudo, dos relatos policiais em juízo. Confira-se a fundamentação esposada:

“(...) De fato, nada obstante, não tenha sido colacionado para o presente feito o(s) depoimento(s) do(s) segurança(s) do supermercado Extra, bem como filmagem do local do fato delituoso, todavia,
d.v.
, não pode a defesa técnica querer valer dessas circunstâncias para embasar o pedido de absolvição,
até porque não são as únicas provas
, além do que, caso entendesse relevante para absolvição do imputado, nada impediria fosse requerido ao juízo, que esse(s) segurança(s) do citado estabelecimento comercial
fosse(m) inquirido(s) como testemunha(s) do juízo
, sem mencionar
que poderia também ser requerido, a tempo, a filmagem como elemento de apuração de prova às partes
.

Dessa forma, o que não se pode e não se deve, é querer valer dessas circunstâncias, assim como, do poder da “conspiração”, “perseguição” e da eventual “tortura”, alegada pelo réu em seu interrogatório, diga-se, quando sequer, quiçá, a própria defesa técnica acredite em sua versão, já que nas alegações finais nada foi explorado nesse sentido para desacreditar os testemunhos dos policiais, até porque, o fato do advogado não fazer presente no momento do interrogatório do réu perante à autoridade policial, nada impediria por ocasião da audiência de custódia, formular pedido de relaxamento da prisão em flagrante em decorrência da suposta tortura, diga-se, tão só alegada na oportunidade da instrução e, aí, fica o questionamento, do porquê da alegação tão somente na ocasião da instrução?

Enfim! Fato é que,
as testemunhas militares são categóricos em afirmarem ser o acusado a pessoa pelo qual efetuaram sua prisão
,
ainda dentro do estabelecimento comercial
( Supermercado Extra ), para tanto, basta reportar para o depoimento prestado em juízo, pelas testemunhas de RENE de OLIVEIRA DANTAS e LUIS PAULO MIRANDA de SOUZA.

É de consignar, que as testemunhas foram compromissadas, além de ser inquiridas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, além de não ter sido contraditadas e muito menos apresentadas quaisquer fatos que pudessem colocar em descrédito seus testemunhos.

Como não bastasse, no momento da prisão, foi apreendida uma sacola de cor vermelha, com objetos geralmente utilizados para práticas de crimes, como no caso em questão, em que foram apreendidos 01 ( Uma ) tesoura de cortar vergalhão; 02 ( Duas ) chaves de fenda e 01 ( Uma ) espátula de aço.

Por fim, apenas para efeito de argumentação, mas ao analisar todas as peças produzidas pela defesa do réu anterior alegação final,
exceto
o recurso ao
habeas corpus
manejado perante o STJ, cuja referida peça não aportou ao feito,
TODAS
as demais peças postulatórias permitem a conclusão de que o réu teria cometido realmente o delito e, chega à essa ilação, pois justifica a maneira de agir em eventual “exclusão social”, ou seja, fundamento para liberdade seria o fato de que o Estado não teria lhe proporcionado meios para ressocialização.

Ora, ao assim justificar,
d.v.
, estar-se admitindo a prática do delito, isso é lógico, não precisando ter nenhuma habilidade especial para se chegar à essa conclusão.

Por sua vez, já referente a
materialidade delitiva
,
resta também devidamente comprovado
no presente feito, bastando, para tanto, reportar para a peça flagrancial. (...)” (sic).

Verifica-se, pois, que o apelante não confessou os fatos em juízo. E, com relação à aplicação dos benefícios do art. 65, III, "d" do Código Penal, verifica-se e necessário que a confissão ocorra de forma espontânea, demonstrando o apelante comprometimento com a verdade, não se retratando em juízo, no intuito de descrever de forma inverídica como os fatos se deram.

Ademais, observa-se que a alegada confissão prestada pelo apelante na fase policial não foi utilizada pelo magistrado para a formação do seu convencimento, sendo, portanto, inaplicável o entendimento do enunciado 545, as Súmula do STJ ao caso.

Destarte, deixa-se de acolher o pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Por fim,
requer a defesa o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo.

Contudo, não obstante não ter sido aportado aos autos o Laudo de Exame Pericial de constatação de danos, verifica-se que as testemunhas ratificaram os fatos narrados na fase inquisitorial, confirmando o buraco no muro que dá acesso ao pátio da empresa e outro buraco para acesso à sala em que ficavam os aparelhos celulares.

Assim, apesar do dissenso jurisprudencial que recai sobre a matéria, quando o contexto em que se desenvolveu a ação permita concluir pelo efetivo rompimento de obstáculo à subtração da coisa, deve incidir a qualificadora, sendo prescindível o laudo pericial quando o arrombamento fique comprovado por outros meios de prova, como no caso em tela.

Nessa linha de posicionamento, o STJ possui entendimento no sentido de que a prova pericial é prescindível para a confirmação da aludida qualificadora:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE PESSOAS. PRÁTICA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL. SUBSTITUIÇÃO POR OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS. NECESSIDADE DE ABERTURA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ.AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Para a incidência da qualificadora do art. 155, § 4º, I, do Código Penal, é imprescindível que o rompimento de obstáculo seja comprovado por exame pericial.

2. É possível a substituição do exame pericial por outros meios probatórios quando o delito não deixar vestígios, quando esses tiverem desaparecido ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

3. Devidamente justificada a ausência de laudo pericial ante a necessidade de se providenciar, no mesmo dia do fato delituoso, a reabertura de estabelecimento comercial furtado, admite-se que a prova técnica seja suprida pela oitiva em juízo do representante da vítima e das testemunhas policiais. Incidência da Súmula n. 83 do STJ.

4. Agravo regimental provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 1876760/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021)(destacamos).

Desse modo, dado provimento apenas ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO
, para reconhecer a majorante do repouso noturno na terceira fase de dosimetria da pena, aumenta-se a pena intermediária de 06
(seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão em 1/3, nos termos do que prescreve o art. 155, § 1º, do Código Penal, ficando a pena final em
08

(oito) anos e 13 (treze) dias de reclusão.

Diante do exposto, em
consonância com o parecer, DOU provimento
apelo

interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
para
reconhecer a majorante do repouso noturno na terceira fase de dosimetria da pena, aumenta-se a pena intermediária de 06
(seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão em 1/3, nos termos do que prescreve o art. 155, § 1º, do Código Penal, ficando a pena final em
08

(oito) anos e 13 (treze) dias de reclusão e NEGO PROVIMENTO ao
recurso da defesa de
ALTAIR DE ALMEIDA CAMARGO.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egr
égia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
Altair de Almeida Camargo,
contra a sentença em que foi condenado como autor do crime previsto no
artigo 155, §4º, incisos I, II e IV do Código Penal
, sendo-lhe imposta a pena de
6 anos e 10 meses
de
reclusão
em regime inicial
fechado
.

Em suas razões recursais, a defesa pugna a
absolvição
, com arrimo no brocardo
in dubio pro reo,
ao argumento que inexiste prova hábil para fundamentar a condenação. Subsidiariamente, almeja o
reconhecimento da confissão espontânea
e o decote da qualificadora do
rompimento de obstáculo
, pela inexistência do laudo pericial.

Por sua vez o ministério Público postula, em razões recursais, o
reconhecimento da causa de aumento
referente ao
repouso noturno
e, em contrarrazões, pugnou o
desprovimento
do recurso defensivo.

Registre-se que o
Exmo. Sr. Relator elaborou voto provendo o recurso ministerial
e
negando provimento ao recurso de apelação defensivo
, contudo,
data vênia
, quanto à manutenção da qualificadora,
discordo.

A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que somente é possível o acatamento de prova indireta – no caso dos autos declarações de testemunhas -, quando há justificativa plausível para a falta de realização da perícia técnico-científica.

Verifico no caso que o juiz
a quo,
para justificar a ausência do laudo pericial, constou na sentença que em verificação no sítio eletrônico da
Politec
encontrou o laudo pericial do local do crime, porém afirmou que o mesmo não seria valorado, por não ter sido juntado nos autos, o que evidencia que foi possível a realização de prova direta, não sendo está uma justificativa plausível para a sua falta de anexação aos autos.

Ainda que o procedimento adotado de disponibilizar no site o laudo concluído estivesse regulamentado por lei ou fizesse parte de algum entendimento entre as instituições – Policia, MP e Poder Judiciário – visando agilização das investigações criminais, não se admite que se tome como prova o que não estiver nos autos – o que está fora dos autos, está fora do mundo.

A anexação, do referido laudo, nos autos do processo, mesmo estando disponível no site da
Politec
é necessária, pois, não se justifica que o juiz ao necessitar a análise do laudo tenha que acessar o site da Polícia Técnica já, que ele é destinatário da prova, exigindo-se que ela, portanto, esteja nos autos do processo para que não se alegue, posteriormente, que não existia ou que tivesse teor diferente do afirmado pelas partes.

Assim sendo, tenho que o apelante não deve ser penalizado pela ineficiência do Estado, bem como cabia ao Ministério Público fiscalizar e apresentar todas as provas das circunstâncias constantes na denúncia, para almejar a condenação.

Ademais, reforço meu entendimento através do recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, em que foi reconhecido o constrangimento ilegal na aplicação da qualificadora de rompimento de obstáculo, em casos quando não justificados os motivos para a ausência de perícia técnica, vejamos:

“(...) A Corte a quo, in casu,
incorreu em constrangimento ilegal na aplicação da sanção, pois, sem exarar acerca de eventual causa para a ausência do exame de corpo de delito direto ou indireto, imprescindíveis nas infrações que deixam vestígios,
consignou que o rompimento de obstáculo teria sido comprovado por depoimento testemunhal.
Nesse diapasão, considerando que não se demonstrou o desaparecimento dos vestígios ou eventual excepcionalidade, que justificasse a inexistência do exame pericial, a qualificadora do rompimento de obstáculo deve ser decotada da dosimetria
. IV -
Destarte, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal, não supre a sua ausência, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal
. (AgRg no HC 680.740/SE, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 28/10/2021)– destaquei.

Nesse contexto, entendo que
a qualificadora deve ser afastada.

De forma semelhante, esta e. Câmara já se posicionou,
in verbis:

“(...) O c. STJ consolidou posicionamento segundo o qual a incidência das qualificadoras, previstas no art. 155, § 4º, I e II do CP, exige perícia para comprovação do rompimento de obstáculo,
somente admitindo prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo
(HC nº 366.499/RS e HC nº 508.935/SP). (N.U 0001297-10.2016.8.11.0031, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 12/10/2021, Publicado no DJE 18/10/2021)

Vale destacar ainda que não foram anexados aos autos, nota fiscal comprovando a reposição/conserto do teto do supermercado onde ocorreu o suposto arrombamento, documento que auxiliaria na comprovação da qualificadora.

Destarte, tendo em vista que o Magistrado Sentenciante deixou de especificar os motivos adequados da impossibilidade de apresentação do laudo pericial, mesmo diante da elaboração do mesmo, o decote da qualificadora é medida impositiva.

À vista disso e atento às considerações feitas pelo Exmo. Relator no acolhimento da tese levantada pelo
Parquet
, passo à dosimetria da pena:

Noto que o Douto Magistrado Sentenciante, utilizou a qualificadora do
rompimento de obstáculo
para qualificar o crime, assim, sendo afastada neste voto, utilizo o concurso de pessoas (anteriormente usado para negativar a vetorial das circunstâncias do crime), para elevar a conduta a crime qualificado, permanecendo, ainda negativadas as vetoriais da culpabilidade e antecedentes criminais, fato que acarreta o redimensionamento da pena-base para
4 anos, 6 meses e 8 dias.

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes, porém, há a agravante da reincidência, sendo utilizada a fração de 1/6 para agravar a pena, chegando a pena intermediária, portanto, de
5 anos, 3 meses e 9 dias.

Na terceira fase, ausente causa de diminuição, porém reconhecida pelo Exmo. Relator a majorante do repouso noturno, aplicando-se a fração de 1/3, chega-se à pena definitiva de
7 anos e 12 dias.

Mantenho o
regime fechado
, ante a existência de circunstâncias judiciais negativas e da reincidência, nos termos do artigo 33, § 2.º, alínea “b”, do Código Penal.

Diante de todo o exposto, hei por bem, com a devida vênia
divergir do voto exarado pelo Exmo. Relator quanto ao pleito de afastamento da qualificadora
. Em consequência, encaminho meu voto no sentido de
dar parcial provimento
ao recurso de Apelação Criminal de
Altair de Almeida Camargo
e
decotar a qualificadora do rompimento de obstáculo
, estabelecendo a pena definitiva de
7 anos e 12 dias
de
reclusão
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022