Tribunal: TJMT
Processo: 1006745-30.2022.8.11.0000
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1006745-30.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO
Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]
Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), G. D. S. M. F. - CPF: 102.469.131-42 (AGRAVADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), IRIS ALBERTO MELO FONSECA - CPF: 032.002.821-69 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PATRICIA MELO DA FONSECA - CPF: 019.877.611-03 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS AJUIZADA CONTRA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - DETERMINAÇÃO DE CUSTEIO DE TRATAMENTO DE TERAPIA MULTIDISCIPLINAR PELO MÉTODO DE ANÁLISE DE COMPORTAMENTO APLICADA (ABA) – COBERTURA CONTRATUAL EXPRESSAMENTE VINCULADA À LISTAGEM DO TRATAMENTO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE EDITADO PELA ANS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO TRATAMENTO NO ROL – NATUREZA TAXATIVA – APARENTE LEGALIDADE DA NEGATIVA DE CUSTEIO PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO PELO AUTOR NA ORIGEM – RESSALVA, PELA OPERADORA, DE QUE, MESMO SEM OBRIGAÇÃO LEGAL OU CONTRATUAL, FORNECE AOS BENEFICIÁRIOS O TRATAMENTO INDICADO ÀS AUTORAS/AGRAVADAS – PRÁTICA, SEM RESERVAS, DE ATO INCOMPATÍVEL COM A VONTADE DE RECORRER (CPC, ART. 1.000, P.Ú.) – ACEITAÇÃO DA ORDEM IMPOSTA PELA DECISÃO RECORRIDA – AUTORIZAÇÃO DE FORNECIMENTO DO TRATAMENTO PELOS PROFISSIONAIS CREDENCIADOS À OPERADORA – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Se o contrato de prestação de serviços médicos (plano de saúde) tem cláusula expressa de limitação da cobertura de tratamentos efetivamente listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela ANS, e nele não há indicação do tratamento indicado à parte autora (Terapia Multidisciplinar pelo Método de Análise de Comportamento Aplicada – Método ABA), não se pode acoimar ilegal a negativa de custeio pela Operadora do Plano de Saúde, especialmente porque, conforme atual jurisprudência, o rol dispõe taxativamente sobre a cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde (plano-referência). 2. Se aparentemente lícita a negativa de cobertura contratual, não há probabilidade do direito ao custeio integral do tratamento alegado pela parte autora em Primeiro Grau, de modo que, à míngua dos requisitos do art. 300 do CPC, descabe o deferimento do pedido de antecipação da tutela. 3. Todavia, deve ser considerada aceitação tácita da ordem judicial a admissão, pela Operadora do Plano de Saúde, de que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece aos seus beneficiários o tratamento indicado às autoras pelos seus médicos assistentes, por se tratar de “prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer”. 4. Assim, por aplicação, em menor extensão, da regra do art. 1.000, “
caput
” e parágrafo único, do CPC, deve ser mantida a ordem de custeio dos tratamentos de psicologia comportamental e fonoaudiologia pelo Método ABA e terapia ocupacional pelo método de integração sensorial pela mesma quantidade de sessões e horas semanais, mas autorizada sua realização pelos profissionais credenciados junto Operadora para tanto, observada a mesma multa cominatória fixada em Primeiro Grau.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação “
Obrigação de Fazer
”

(Proc. nº 1009286-10.2022.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por GABRIEL DA SILVA MELO FONSECA, representado por sua mãe PATRÍCIA MELO DA FONSECA, deferiu o
pedido de tutela de urgência formulado pelo autor/agravado
para determinar à Cooperativa/agravante que “
autorize ou custeie
” o tratamento multidisciplinar indicado ao menor, com psiquiatria infantil e fonoaudiologia pelo Método ABA e Terapia Ocupacional com ênfase em integração sensorial, sob pena de multa diária de R$ 1 mil, “
limitada ao valor do tratamento
” (cf. Id. nº 79825302 dos autos de origem).

A Cooperativa/ré/agravante afirma, de início, a “
ausência dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência
”, dizendo, primeiro, que não há probabilidade do direito alegado pelo autor/agravado, porque a operadora do plano de saúde “
não tem obrigação legal, sequer contratual de arcar com o custo dos tratamentos
(...)
não previstos no rol da Agência Nacional de Saúde
” (sic), e, depois, que não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que justifique o pronunciamento antecipatório, notadamente por não se tratar de caso de urgência/emergência, mas de tratamentos “
classificados como de caráter eletivo
” (sic – cf. Id. nº 124234576 - pág. 6/10).

Referindo-se aos tratamentos de Psicologia Infantil (e não Psiquiatria Infantil, como mencionado pela decisão agravada), Fonoaudiologia e Terapia Ocupacional, assegura que possui “
vários profissionais altamente capacitados e inclusive com especialização em ABA
” (sic), mas discorre longamente sobre a “
não cobertura de tratamento fora do Rol da ANS
”, destacando a natureza taxativa dessa lista (sic – cf. Id. nº 124234576 - pág. 11/17 e 18/35).

Alonga-se, em caráter alternativo, sobre a necessidade de definição de “
critérios para reembolso de despesas médicas relativas a tratamentos realizados fora da área de abrangência do contrato
”, sustenta que, “
se a parte agravada optou por realizar o tratamento pelo método alternativo, com profissionais não credenciados, deve realizar o pagamento e posteriormente solicitar o reembolso, que obedecerá aos valores pelos quais a Unimed Cuiabá estaria obrigada, se fosse pagar a um prestador conveniado por procedimento equivalente constante do rol
”, mas ressalvando que o agravado “
não preenche os requisitos necessários para ter direito ao reembolso em questão
”, e, por fim, assinala que “
o contrato de prestação de serviços de saúde vigente entre as partes prevê a cobrança de co-participação de 30% para todos os atendimentos ambulatoriais, como é o caso das terapias objeto da presente demanda
” (sic – cf. Id. nº 124234576 - pág. 42/50).

Pede, sob esses fundamentos, atribuição de efeito suspensivo ao recurso, e, ao final, reforma da decisão agravada, para que seja indeferido o pedido de tutela de urgência, ou, alternativamente,
para que “
seja determinado custeio dos tratamentos perquiridos nos limites do valor de tabela, ou seja, nos valores que seriam arcados no tratamento realizado pelos métodos convencionais e por profissionais credenciados, inclusive com cobrança de coparticipação
”, ou, no mínimo, para que seja exigida prestação de caução idônea (sic – cf. Id. nº 124234576 - pág. 51/52).

Nas contrarrazões, o agravado refuta os argumentos recursais e torce pelo desprovimento do agravo (cf. Id. nº 127226671).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (cf. Id. nº 127431161).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

A r. decisão agravada deferiu o pedido de tutela de urgência formulado pelo autor/agravado sob os seguintes fundamentos:

“Os documentos que acompanham a inicial demonstram a gravidade do quadro de saúde do requerente, diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA), bem como a necessidade do tratamento prescrito por médico, que não foi autorizado pelo réu. (...)

Há de ponderar também que
o rol da Agência Nacional de Saúde não é taxativo
, na realidade ele apenas enumera os procedimentos mínimos que devem ser disponibilizados ao consumidor, tanto é verdade que se renova periodicamente[2].

Assim, à luz do Código de Defesa do Consumidor,
ainda que no contrato de plano de saúde exista cláusula restritiva, ela deve ser considerada abusiva
, o que faz concluir que, de qualquer forma, não se justifica o atraso no deferimento administrativo ou negativa do pedido. (...)

Infere-se da Lei Federal 9.656/98, precisamente do art. 10, a obrigatoriedade de cobertura assistencial às doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, visualizando-se na CID 10 os Transtornos do Desenvolvimento Psicológico não identificado e dentro dessa classificação (F84) os Transtornos Globais do Desenvolvimento, onde se insere, entre outros, o autismo infantil.

Sendo assim,
havendo cobertura obrigatória para a doença, não há falar, por óbvio, em exclusão dessa cobertura para o seu tratamento, mesmo que não expressamente prevista no contrato
, por ferir a legislação específica defendida pela própria ré e contrariar o entendimento firmado na jurisprudência, conforme visto até aqui.

Como se vê, é sem dúvida a necessidade da parte autora de valer-se do tratamento prescrito por médico especializado, uma vez que restou demonstrada a necessidade ao tratamento para minimizar limitações da criança, já que o tratamento convencional oferecido não surte o efeito desejado. (...)

Em face do exposto, defiro o pedido de tutela de urgência, determinando à requerida que autorize ou custeie o tratamento da parte autora, nos moldes prescritos nos relatórios médicos, sob pena de multa diária que ora fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao valor do tratamento”
(cf. Id. nº 79825302 dos autos de origem –
grifei
e
destaquei
).

Verifica-se, pois, que a r. decisão agravada tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pelos médicos assistentes, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.

Sucede, porém, que, em “
overruling
”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.

A propósito:

“
EMENTA:
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar
. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde
. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.
Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que:
É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO
e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...)
6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente
” (STJ – 4ª Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 –
grifei
e
destaquei
, inclusive em CAIXA ALTA).

Assim, não parece, pelo menos a princípio, abusiva a negativa de custeio dos tratamentos indicados ao autor/agravado, porque não listados pela ANS no rol de cobertura obrigatória.

Ainda que assim não fosse, o contrato prevê expressamente, em sua “
Cláusula I – OBJETO
”, que o contrato garante “
a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais
de acordo com o Rol de Procedimentos previsto na Resolução Normativa/ANS 428/2017 e suas atualizações
e com cobertura para todas as doenças do CID – 10 – Código Internacional de Doenças, a preço pré-estabelecido, por prazo indeterminado, com finalidade de garantir, sem limite financeiro, assistência à saúde, conforme dispõe o inciso I do artigo 1ª da Lei nº 9.656/98
” (cf. Id. nº 124234579 - pág. 2 –
grifei
), ou seja, restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos efetivamente incluídos no Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde (cf. Id. nº 79801077).

Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução nº 428
/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS
, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.

Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos pelo Método ABA e pelo método de integração sensorial depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados ao autor/agravado, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde, e, consequentemente, não parecem preenchidos os requisitos à antecipação da tutela.

A propósito, recentíssimo julgado do eg. STJ em caso bastante similar, envolvendo, inclusive, tratamentos pelo Método ABA:

“EMENTA:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS ÓBICES PREVISTOS NAS SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA. NÃO OBRIGATORIEDADE. EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL. ROL TAXATIVO. MÉTODO ABA. NOTA TÉCNICA N° 135 DO BANCO DE DADOS E-NATJUS DO CNJ. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE TÉCNICA APTA A JUSTIFICAR A EXCEPCIONALIDADE DA COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO APÓS NÚMERO MÍNIMO DE SESSÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO. (...) 2. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamento médico não incluído no rol de procedimentos na ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde (Quarta Turma, RESP 1.733.013/PR, DJe 20.2.2020). 3. No banco de dados E-natjus do CNJ, na linha da tese suscitada pela operadora do plano de saúde desde a contestação, consta a nota técnica 133 com conclusão não favorável ao Método ABA, por não haver evidências fortes de superioridade com relação às 'terapias convencionais'. E a mesma conclusão se extrai também da Nota Técnica n. 135, a evidenciar que, a par de ser questão de clara atribuição, conferida por lei, ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual, nem sequer parece se mostrar desarrazoada." (AgInt no AREsp 1544749/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020). 4. Conquanto admitida, em tese, a coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de pedido (AgInt no AREsp 1574594/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020) 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento” (STJ – 4ª Turma – AgInt no REsp 1876830/SP – Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. 04/10/2021, DJe 08/10/2021).

Assim, à míngua da probabilidade do direito ao custeio, por cobertura obrigatória, do tratamento indicado às autoras/agravadas, poder-se-ia cogitar da integral revogação da ordem contida na decisão recorrida.

Todavia, verifico que a própria Operadora/agravante assegura que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece o tratamento indicado às autoras pelos seus médicos assistentes, e afirma que as menores pretendem apenas “
realizar tratamento com profissionais de sua escolha, obrigando a operadora a arcar com custos particulares, que não lhe cabem, já que possuem profissionais altamente capacitados para o tratamento da parte agravada
”.

O que se vê, portanto, é que o intuito da UNIMED Cuiabá não é se eximir da obrigação de custeio do tratamento das autoras/agravada seja qual for o método empregado; quer, na realidade, apenas impedir que possam exigir que esse tratamento seja realizado por profissional livremente escolhido.

Admito, portanto, que deve ser aplicada, embora não em sua total extensão, a regra do art. 1.000, “
caput
” e parágrafo único, do CPC, que dispõe que “
a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer
” e que “
considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer
”, pois, rigorosamente, a agravante não fez absolutamente nenhuma reserva ao dizer que garante aos seus usuários o tratamento indicado às autoras, de modo que não há interesse na reforma integral da decisão agravada.

Pelo exposto, provejo parcialmente o recurso para reformar, em parte, a r. decisão agravada, para manter ordem de custeio
dos tratamentos de
psicologia comportamental e fonoaudiologia pelo Método ABA e terapia ocupacional pelo método de integração sensorial pela
mesma quantidade de sessões e horas semanais, mas autorizar que estes sejam realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, sob pena de multa cominatória fixada em Primeiro Grau.

Custas recursais pela agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022