Tribunal: TJMT
Processo: 1020073-27.2022.8.11.0000
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020073-27.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), JOLINEY DIAS DA SILVA - CPF: 022.352.321-67 (AGRAVADO), DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL, EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
RECURSO DO MP
- REINCIDÊNCIA NO SEGUNDO DELITO – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA PARA QUE A REINCIDÊNCIA SEJA APLICADA EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO DELITO EM QUE O AGRAVADO AINDA ERA PRIMÁRIO – IMPERTINÊNCIA -
FRAÇÃO DIVERSA PARA FINS DE PROGRESSÃO REGIMENTAL E LIVRAMENTO CONDICIONAL –
OFENSA AOS PRINCÍPIOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS – EFEITOS DA REINCIDÊNCIA QUE NÃO DEVEM RETROAGIR - RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

Se o agravado foi considerado primário na condenação, a respectiva execução penal deverá ser modulada observando-se essa condição, independentemente de condenações criminais posteriores. A reincidência gerada pela segunda condenação não tem o condão de alterar o cálculo da condenação anterior, porquanto, ainda que não signifique o aumento da pena, acarreta prejuízo ao reeducando, que precisará cumprir maior fração da reprimenda em regime mais rígido do que antes fixado, para obter os benefícios previstos na lei.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de
Agravo em Execução Penal
, interposto a tempo e modo pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
contra decisão anexada sob o Id.
145921151
, na qual se deixou de fazer
incidir a reincidência específica sobre a totalidade das condenações
, estabelecendo frações distintas – como requisito objetivo para fins de progressão regimental - para cada Guia de Execução constante no PEP
0025548-59.2016.8.11.0042
.

Nas
razões
(Id.
145921150
), o MP sustenta que o Agravado
ostentava duas condenações pela prática do crime de tráfico de droga e que, diante da reincidência específica, deve ser fixada a
fração de 3/5
como requisito objetivo para progressão do regime prisional.

A Defesa de
JOLINEY DIAS DA SILVA
apresentou
contrarrazões
pugnando o
desprovimento
do agravo (Id.
145921155
).

A Decisão foi
mantida
em sede de
juízo de retratação
(Id.
145921156
).

A d. PGJ, em parecer, opinou pelo
provimento
do recurso, conforme transcrição que se faz do sumário respectivo (Id.
150684154
):

“AGRAVO EM EXECUÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÕES PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006) - CRIMES EQUIPARADOS A HENDIODO – UNIFICAÇÃO DE PENAS – RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – POSSIBILIDADE – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA A OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS NECESSÁRIA – Tanto a doutrina como a jurisprudência reconhecem que a reincidência é uma condição pessoal do acusado e, por isso, deve ser considerada para fins de concessão ou não de benefícios no âmbito da execução penal. É imperioso, portanto, que no caso dos autos haja o reconhecimento da reincidência específica, conforme condenações por incursão no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006. A partir disso, tem-se, igualmente, que a fração incidente para fins de progressão de regime deve atentar ao que estabelece o artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, tal como postulado nesta via recursal e também como tem reiteradamente decidido esse E. Tribunal de Justiça. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 23 de novembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De acordo com o PEP n.
0025548-59.2016.8.11.0042
, o agravado possui duas condenações:

1) AP nº 0002611-55.2016.8.11.0042
: art. 33,
caput
da Lei 11343/06 cometido em 14/01/2016, sentença proferida em 26/08/2016, trânsito em julgado em 20/03/2017, pena de 5 anos e 9 meses de reclusão, regime fechado;

2) AP nº 0006450-20.2018.8.11.0042
: artigo 33,
caput
Lei 11.343/06 cometido em 06/02/2018, sentença condenatória em 18/07/2018 e trânsito em julgado em 14/10/2019, pena de 06 anos, regime fechado.

Em decisão de Id.
145921151
, o juízo da Execução Penal indeferiu o pedido ministerial – para que, diante da reincidência específica, fizesse incidir a fração de 3/5 sob a pena unificada -, determinando, outrossim, a
utilização da fração de 2/5 para progressão de regime em relação à Guia nº 0002611-55.2016.8.11.0042, e de 3/5 no tocante à Guia n. 0006450-20.2018.8.11.0042.

Neste agravo, o MP requer
seja reformada a decisão para que seja aplicada a fração de 3/5 sobre as duas penas hediondas impostas ao agravado.

Sem razão, no entanto.

Com as
devidas vênias
aos posicionamentos diversos, entendo que a decisão agravada não merece reparos, vez que na
hipótese as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas deve ser aferida em separado.

E no que se refere aos efeitos da reincidência, verifico que, quando da 1ª condenação (AP N.U
0002611-55.2016.8.11.0042
- pela prática do crime de tráfico de drogas), o agravado era
primário (conforme, aliás, reconhecido na sentença)
e
apenas
quando da 2º condenação, foi-lhe aplicada a reincidência
.

Assim, ao meu ver, entendo que realmente as frações devem incidir separadamente para cada delito praticado pois, do contrário (ou seja, aplicar para o 1º crime a fração de 3/5), estar-se-ia estendendo ao reeducando os efeitos jurídicos gravosos posteriores, por uma condição pessoal que ele não ostentava anteriormente, numa espécie de retroatividade da reincidência ocorrida apenas quando da 2º condenação.

Oras, se agravado foi considerado primário na condenação, a respectiva execução penal deverá ser modulada observando-se essa condição, independentemente de condenações criminais posteriores.

A reincidência gerada pela segunda condenação, evidentemente, não tem o condão de alterar o cálculo da condenação anterior, porquanto, ainda que não signifique o aumento da pena, acarreta em prejuízo ao apenado, que precisará cumprir maior fração da sanção em regime mais rígido para obter os benefícios previstos na lei.

Sendo assim, ante o trânsito em julgado da sentença condenatória, sem o reconhecimento da reincidência do réu, a consideração dessa circunstância na fase executória da pena acarreta em ofensa à coisa julgada.

Nesse sentido cito da jurisprudência:

“A posterior condenação pelo mesmo delito, cuja situação da reeducanda já se enquadra na reincidência, não tem o condão de alterar o cálculo da condenação pretérita em que considerada primária"(TJMS - Agravo de Execução Penal n. 0001621-42.2016.8.12.0008 – 2ª Câmara Criminal -minha relatoria – j. 20.06.2016)

Ademais, caso aceita a exegese contrária, certamente haveria chancela para situações teratológicas em que a reincidência no crime secundário poderia ter mais reflexos sancionadores do que a própria pena prevista no tipo penal.

Gize-se que o artigo 111 da LEP nada diz sobre a alteração de frações de benefícios no somatório de penas, pois regula, tão somente, a possibilidade de modificação do regime prisional de acordo com a pena somada:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Outrossim, observa-se a mesma lacuna axiológica no art. 84 do Código Penal:

Art. 84 - As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento.

E também em todos os dispositivos legais que estabelecem as frações de benefícios em função da natureza da infração (comum ou hedionda, com ou sem violência) e da primariedade ou não do agente (art. 83 do CP, art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 e art. 112 da LEP), uma vez que não tratam de somatório de penas, mas sim abordam delito específico, sem traduzir condição pessoal do agente.

Não fosse suficiente, saliento que, ao meu ver, dar guarida ao pedido do MP, seria utilizar-se de interpretação ampliativa
in malam partem
, a qual, com o devido respeito, ofende os mais comezinhos princípios penais e processuais penais, violando-se o devido processo legal, a individualização da pena, a proporcionalidade e a razoabilidade, como visto nas linhas acima.

Nesse átimo, é plenamente possível que as penas sejam unificadas e os benefícios sejam concedidos de acordo com as frações correspondentes a cada condenação e suas peculiaridades.

Diante do exposto,
em dissonância
com o parecer da PGJ,
desprovejo
o Agravo de Execução Penal interposto pelo MP, devendo ser mantida intacta a decisão agravada na qual se fixou frações distintas, para fins de progressão regimental, para cada delito contido nos autos do PEP N.U
0025548-59.2016.8.11.0042
,
permanecendo, pois, a reincidência apenas
sobre a segunda condenação (
Autos n.
0006450-20.2018.8.11.0042)
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL (PJe) N.º
1020073-27.2022.8.11.0000 – CLASSE CNJ 413 – COMARCA
DE CUIABÁ

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:

JOLINEY DIAS DA SILVA

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Resumidamente, trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, em que pretende a reforma da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo executivo de pena n.º 0025548-59.2016.8.11.0042, para que a condição de reincidente específico do reeducando
Joliney Dias da Silva
repercuta sobre a totalidade das penas em execução, incidindo, portanto, a fração de 3/5 (três quintos) no cálculo do requisito objetivo indispensável à progressão de regime, visto que todos os delitos por quais condenado possuem a mesma natureza: hediondo por equiparação.

Com a devida vênia ao d. Relator, que julgou improvido o recurso,
entendo que assiste razão ao i. órgão ministerial
.

Isso porque, há muito o
Superior Tribunal de Justiça
dispõe que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas unificadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação, tampouco a aplicação de percentuais diferentes a cada uma das reprimendas para fins de progressão de regime e demais benefícios da fase executória,
v
alendo salientar que quando menciona ‘percentuais diferentes’, está se referindo à primariedade e reincidência e não a crime comum e hediondo.

Nesse sentido: "
A reincidência
é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios
" (REsp 1957657/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 26/11/2021) - Destaquei.

Assim, o entendimento jurisprudencial sinaliza apenas que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios em relação a todas as suas condenações; o que não impede, de modo algum, muito menos contradiz a realização de cálculo diferenciado para progressão de regime e livramento condicional
quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados.

In casu
, como as duas únicas condenações ostentadas pelo ora agravado são pelo crime de
tráfico de drogas
, sem que tenha sido beneficiado em alguma delas com a diminutiva de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, ainda que à época da prolação da primeira sentença condenatória fosse primário [ação penal n.º 0002611-55.2016.8.11.0042], com a posterior juntada da guia de execução oriunda da ação penal n.º 0006450-20.2018.8.11.0042 e a consequente unificação das penas, nos termos do art. 111 da LEP, a condição pessoal de reincidente específico em delitos hediondos ou equiparados reconhecida na segunda condenação deve reverberar sobre a totalidade das reprimendas unificadas, sendo, portanto, de rigor a retificação do cálculo penal, tal qual requerido pelo i. órgão ministerial, a incidir o coeficiente de 3/5 (três quintos) sobre o total das reprimendas para fins de progressão regimental.

CONCLUSÃO
:

Com tais considerações, respeitosamente divirjo do eminente Relator para
PROVER O RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e determino, nos autos do processo executivo de pena n.º 0025548-59.2016.8.11.0042, a
retificação
do cálculo penal para
incidir sobre o resultado das penas unificadas do reeducando
Joliney Dias da Silva
a
fração de 3/5 (três quintos)
, para o cômputo do requisito objetivo da progressão de regime, em razão da sua
reconhecida reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2022