Tribunal: TJMT
Processo: 1002994-26.2019.8.11.0037
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1002994-26.2019.8.11.0037
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Fornecimento de Energia Elétrica, Práticas Abusivas, Irregularidade no atendimento]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[RIVA E VARGAS LTDA - ME - CNPJ: 24.706.400/0001-85 (EMBARGANTE), JOAO PEDRO DE ARRUDA SOARES - CPF: 018.726.151-20 (ADVOGADO), CAROLINA VERDERIO DA SILVA - CPF: 013.906.061-80 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (EMBARGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), JALDEMIRO RODRIGUES DE ATAIDE JUNIOR - CPF: 008.037.384-47 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), MURILLO ESPINOLA DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 365.797.189-00 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (EMBARGANTE), JALDEMIRO RODRIGUES DE ATAIDE JUNIOR - CPF: 008.037.384-47 (ADVOGADO), CAROLINA VERDERIO DA SILVA - CPF: 013.906.061-80 (ADVOGADO), JOAO PEDRO DE ARRUDA SOARES - CPF: 018.726.151-20 (ADVOGADO), RIVA E VARGAS LTDA - ME - CNPJ: 24.706.400/0001-85 (EMBARGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS REJEITADOS. UNANIME.
E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Energisa S.A.
– OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – INOVAÇÃO RECURSAL - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.

Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022 e 489, §1º, do CPC.

Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.

Os embargos de declaração é o meio adequado para o simples objetivo de prequestionar matéria como pressuposto para interpor recurso à instância superior.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Riva e Vargas Ltda.
– OMISSÃO EXISTENTE – MEIO ADEQUADO – VÍCIO SANADO – SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO – RECURSO ACOLHIDO.

Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022, parágrafo único, inc. I, e 489, §1º, do CPC/2015.

Apesar de vislumbrado a omissão no acórdão, o vício não modifica a conclusão do julgado.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Embargos de Declaração interpostos por
Riva e Vargas Ltda. e
Energisa S.A., em face do v. acórdão proferido por esta Câmara, que deu provimento parcial ao recurso de apelação aviado por Energisa S.A.

Riva e Vargas Ltda. menciona a ocorrência de omissão no acórdão, pois ao fixar a verba honorária sucumbencial sobre o valor proveito econômico não dispôs se incidirá sobre o valor atualizado do débito declarado inexistente.

De outra banda,
Energisa S.A. suscita obscuridade no ponto que discorreu acerca da informação dirigida ao consumidor quanto a realização de perícia no IPEM e quanto ao laudo de verificação metrológica do IPEM-MT, pois agiu em consonância a Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

Argui, também, obscuridade na conclusão do acórdão ao mencionar que competia a concessionária demonstrar que a violação do aparelho medidor foi efetuado pelo próprio medidor, o que viola frontalmente os artigos 129, 130 e 133 da Resolução Normativa 414/2010, da ANEEL, além do que o consumidor é o responsável pela higidez do medidor, sendo irrelevante a comprovação da autoria da fraude no sistema de medição. Menciona, ainda, obscuridade na aplicação do CDC ao caso, pois a empresa não se trata de consumidora.

Pugna pelo acolhimento dos embargos, sanando os vícios apontados, suscitando ainda o prequestionamento da matéria para efeito de eventual interposição de recurso a instância superior.

Somente
Riva e Vargas Ltda. apresentou manifestação ao recurso adverso (114809468), deixando a concessionária de apresentar conforme se infere do id. 115518458.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Por decorrência lógica-processual, passo a análise do aclaratório interposto pela empresa concessionária.

No que concerne a obscuridade no ponto afeto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, basta uma simples análise do recurso de apelação interposto pela ré para verificar que a parte não apresentou qualquer insurgência sobre o tema, restando evidente se tratar de inovação recursal.

Nesse passo, ressalto que a jurisprudência pátria não admite inovação recursal em embargos declaratório, ainda que se trate de matéria de ordem pública, senão vejamos:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/15. OMISSÕES ALEGADAS.

(...)

2. PRIMEIRA OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO QUANTO À ANÁLISE DA ILEGITIMIDADE ATIVA DO EMBARGADO.
MATÉRIA QUE NÃO FOI DEVOLVIDA À ANÁLISE DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANDO DO MANEJO DO RECURSO ESPECIAL
.
INOVAÇÃO RECURSAL NO ATUAL MOMENTO PROCESSUAL
. INVIÁVEL A ANÁLISE,
AINDA QUE AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
.

2.1. "
'É vedado à parte recorrente, em sede de embargos de declaração
e agravo regimental,
suscitar matéria que não foi suscitada anteriormente, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa
'
. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.455.777/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2015) [...]" (EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 729.742/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2018, DJe 28/09/2018).

2.2. "
O intuito de debater novos temas, por meio de agravo regimental, não trazidos inicialmente no recurso especial, se reveste de indevida inovação recursal, não sendo viável, portanto, a análise,
ainda que se trate de matéria de ordem pública
, porquanto imprescindível a prévia irresignação no momento oportuno e o efetivo debate sobre os temas
" (AgRg no AREsp 401.770/PI, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 12/11/2013). Precedentes. (...)”
(STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1740101/PB, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 02.09.2019 – grifei e negritei)

Diante disso, não sendo a matéria do embargos suscitada nas razões do apelo, resta caracterizada a inovação recursal, que impede o exame da questão.

Ultrapassada a questão e prosseguindo a análise do embargos interpostos pela concessionária, vê-se que apesar de alegar a ocorrência de obscuridade no v. acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de embargos de declaração.

De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que
:

I –
deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
;

II –
incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1º
.
”
(negritei e grifei)

Já o referido art. 489, §1º, do CPC, assim dispõe:

“§1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Já a obscuridade se detecta no texto da decisão, no tocante a sua falta de clareza, sem possuir relação com a análise das provas dos autos.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do STJ, confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO ELIDIDA NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA PROVA DOS AUTOS.

[...]

3.

A
obscuridade passível de correção é a que se detecta no texto da decisão, referente à falta de clareza, sem relação com a análise das provas dos autos
.

4. Ausência de violação do art. 535 do Código de Processo Civil. Decisões proferidas com base nas provas dos autos.

5. Recurso especial não provido.”
(REsp n.
928075
/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007 – negritei)

Assim, nenhuma das hipóteses acima elencadas quanto a obscuridade esta configurada no acórdão embargado.

Na verdade, as matérias articuladas no apelo e nas contrarrazões foram apreciadas e bem fundamentadas, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pelos embargantes, justificando assim a interposição do presente recurso.

Ademais, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Destarte, não há como acolher a pretensão da embargante concessionparia na medida em que o recurso de embargos de declaração não se presta para a rediscussão da matéria.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“
In casu,
conclui-se pela hipossuficiência da apelada, eis que está em posição desvantajosa perante a apelante, em especial às condições de produzir prova técnica, razão pela qual é devida a inversão, com o intuito de promover o equilíbrio entre as partes.

Nesse passo, compulsando os autos, verifica-se que a apelante defende que as faturas foram geradas em razão da constatação de irregularidade no equipamento de medição da unidade consumidora.

Entretanto, o Termo de Ocorrência e Inspeção (id. 97955960) e o Laudo Técnico emitido pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso - IPEM-MT (id. 97955958) não ensejam, por si só, a emissão da fatura da diferença de energia elétrica no valor de R$ 108.507,04 (cento e oito mil, quinhentos e sete reais e quatro centavos), pois não são documentos aptos a comprovar que a avaria tenha ocorrido por culpa da concessionária, da consumidora ou de terceiros.

Confira sobre o tema o posicionamento do c. STJ,
verbis
:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º E 29 DA LEI 8.987/1995 NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 282/STF. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos arts. 1º e 29 da Lei 8.987/1995, pois a tese legal apontada não foi analisada pelo acórdão hostilizado.

2. Assim, perquirir, nesta via estreita, a ofensa às referidas normas, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. No ensejo, confira-se o teor da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." 3. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto, no enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "De fato, a Resolução nº 414/10, da ANEEL, atenta à norma constitucional, estabeleceu os requisitos para a apuração das irregularidades no medidor de energia elétrica: (...) Ora, os critérios acima elencados não foram atendidos em sua integralidade pela apelante que, unilateralmente, procedeu a verificação/análise da unidade consumidora, não oportunizando, em momento algum, a participação/acompanhamento do apelado na realização da perícia técnica, conforme evidenciam o Termo de Ocorrência e Inspeção, e o Comunicado da Avaliação Técnica em Equipamento de Medição. (evento 24, fls. 04/06). Como bem observou o ilustre julgador de piso, 'a Ré pecou quanto ao procedimento administrativo, ferindo de morte os princípios de contraditório e da ampla defesa. Dessa maneira, não há como admitir as assertivas apresentadas pela Ré, vez que não conseguiu comprovar suas alegações, sendo que a mesma sequer cuidou de notificar regularmente a parte Autora, sobre o processo administrativo movido em seu desfavor'. Logo, flagrante o desrespeito ao regramento do art. 129, da Resolução nº 414/10, da ANEEL." 4. Com efeito,
nos termos da jurisprudência do STJ, é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. (...)”
(AgInt no AREsp 1702074/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 30.11.2020 - negritei)

Nesse sentido já julgou esta Câmara,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS C/C PEDIDO LIMINAR – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – PROVA INSUFICIENTE DA ALEGADA FRAUDE – CULPA DO CONSUMIDOR – NÃO COMPROVAÇÃO – PERÍCIA JUDICIAL QUE ATESTA A INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE – COBRANÇA INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A realização de procedimento de averiguação de irregularidades no medidor de energia elétrica afeta diretamente o contraditório e a ampla defesa da parte consumidora e, por consequência, a legitimidade da cobrança, sendo vedada a cobrança sumária, decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral, como se verifica no caso dos autos
.”
(RAC n. 1005483-58.2018.8.11.0041, Rela. Desa. Antônia Siqueira Goncalves, j. 28.04.2021)

Além disso, nota-se também, que a apelante realizou a perícia no IPEM-MT, localizado na cidade de Cuiabá/MT (id. 97955958), a fim de dificultar a presença da consumidora, com sede em Primavera do Leste/MT, sendo de clareza solar o ato de abuso de direito, vez que produziu as provas sem permitir a presença da apelada.

Sendo assim, diferente do que aduz a apelante, no caso dos autos não há como sustentar a legalidade do procedimento adotado ou o exercício regular de direito, uma vez que os atos que praticou afrontaram os direitos do consumidor.

Nesse norte, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem o inc. I, do art. 188, do C. Civil, afirmam,
verbis
:

“Art. 188. I - 6.
Exercício regular de direito. É a utilização do direito sem invadir a esfera do direito de outrem. É não prejudicar o direito de outrem, independentemente de causar dano. Só exerce regularmente seu direito aquele que não prejudica direito de outrem
.”
(Código civil Comentado, 7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009 – negritei).

Por conseguinte, resta patente o abuso de poder da apelante, ao adotar os procedimentos hostilizados e tomar medidas para realizar as vistorias de forma unilateral, culminando nos lançamentos de dívidas corretamente declaradas inexistentes
”
.
(id. 111541471).

À vista disso, em que pese as alegações da embargante concessionária, resta evidente a inexistência de obscuridade no v. acórdão, pois, ficou suficientemente esclarecido que, no caso em voga, não adotou o procedimento escorreito a apurar a recuperação de consumo, suprimindo direitos básicos da autora, ensejando na declaração de inexistência do débito.

Portanto, se com tal conclusão a parte discorda, não é em sede de embargos de declaração que deve manifestar seu inconformismo, porque este recurso não se presta a tal finalidade.

Quanto ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados, bem como tendo o v. acórdão apreciado os fatos apresentados e as razões pelas quais se chegou a tal julgamento, ficam plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Além disso, cumpre destacar que o art. 1.025, do CPC, prevê:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Por fim, no que tange a omissão suscitada por

Riva e Vargas Ltda,, esclareço que, de fato, o proveito econômico obtido na espécie é o referente ao débito declarado inexistente na demanda. Contudo, não de forma atualizada conforme pretende o embargante, pois, conforme se infere do § 2, do art. 85, do CPC, não há falar em atualização para o cálculo dos honorários advocatícios quando fixados sobre o valor do proveito econômico.

Posto isso, conheço dos embargos e,
REJEITO
o embargos apresentado por

Energisa S.A. e,

ACOLHO
o embargos aviado por
Riva e Vargas Ltda

para sanar a omissão destacada, sem alteração do julgado.

Cuiabá, 23 de fevereiro de 2.022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022