Tribunal: TJMT
Processo: 1015634-07.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-07
Data de publicação: 2022-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015634-07.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[GUSTAVO GUILHERME ARRAIS - CPF: 000.196.571-96 (ADVOGADO), SALMO MACEDO - CPF: 299.318.431-87 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), NATALIA MANTOVANNI BEATO - CPF: 025.251.981-74 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PEDIDO DE SUSPENSÃO DO TERMO DE APREENSÃO E DA MULTA – TRANSFERÊNCIA DESACOMPANHADA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO – DISCUSSÃO QUE DEMANDARÁ AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA – MULTA SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO – CARATER CONFISCATÓRIO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em análise sumária dos documentos que juntados aos autos não restou configurado irregularidade na cobrança do ICMS.

2. É inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária que se traduza em valor superior ao do tributo devido.

3.Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por SALMO MACEDO, em face da decisão que indeferiu a tutela de urgência, para suspender a exigibilidade do crédito tributário e da multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória no TAD nº 1137627-3, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória nº 1028745-32.2021.8.11.0041, ajuizada contra o ESTADO DE MATO GROSSO.

Irresignado, o Agravante relata que interpôs a ação anulatória objetivando anular os créditos tributários referente cobrança de ICMS sobre transporte de uma escavadeira hidráulica, termo de apreensão e Depósito nº 1137627-3.

Alega que não estava comercializando nenhum produto e sim deslocando a escavadeira hidráulica da oficina mecânica para a fazenda, conforme comprova a NF de Serviço Série Eletrônica nº 201.

Verbera que inexiste a incidência tributária, de acordo com a Súmula 166 do STJ.

Afirma que a multa aplicada equivale a 425% (quatrocentos e vinte e cinco por cento) do valor do possível imposto, ferindo o princípio do Não-Confisco.

Aduz que a probabilidade do direito está demonstrada pelos julgados deste Tribunal e das Cortes Superiores, quanto ao perigo de dano, resta evidente diante da necessidade de obter acesso à Certidão Negativa ou positiva com efeitos de negativa, a inclusão do Agravante ao Regime Cautelar Administrativo previsto na Resolução nº 07/2008-SARP.

Pugna pelo recebimento e a concessão da tutela recursal com efeitos ativo ao presente recurso.

A liminar foi deferida em parte. (id. 103269963)

Nas contrarrazões o Agravado refutou os argumentos do recurso requerendo o seu desprovimento. (id. 104690472)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, t
rata-se de Agravo de Instrumento interposto por SALMO MACEDO, em face da decisão que indeferiu a tutela de urgência, para suspender a exigibilidade do crédito tributário e da multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória no TAD nº 1137627-3, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória nº 1028745-32.2021.8.11.0041, ajuizada contra o ESTADO DE MATO GROSSO.

A decisão proferida pelo Magistrado de piso indeferiu a antecipação de tutela em razão da inexistência de prova cabal para afastar a presunção de veracidade

e legitimidade do ato de apreensão fiscal, sob o seguinte fundamento:

“[...]

No caso dos autos, após análise dos documentos anexados com a inicial, observo a ausência de elementos para o deferimento da tutela. Consta do TAD n. 1137627-3 [id. 63155340] o transporte de mercadoria sem nota fiscal vinculada, em desacordo com o previsto no art. 35-A da Lei Estadual n. 7.098/98:

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea. [Destacamos] Em síntese, o transporte de mercadoria desacompanhado de documento fiscal configura situação fiscal irregular. Como consequência, incide ao caso a penalidade do art. 45, inc. III, alínea ‘a’, da Lei n. 7.098/98; essa penalidade é prevista atualmente no art. 47-E, inc. III, da Lei n. 7.098/98, com redação dada pela Lei n. 10.978/2019. Conclui-se, portanto, que os elementos dos autos demonstram, ao menos neste juízo inicial, que a autuação fiscal não é ilegal. Posto isso, indefiro a tutela provisória de urgência.(id. 1061055)

No caso,
o Agravante alega que veículo estava transportando a escavadeira hidráulica da oficina mecânica para o retorno a sua propriedade, o que não configura fato gerador do imposto
.

Entretanto, como bem esclarecido pelo juiz da instância de origem os documentos que instruem a inicial não indicam a probabilidade do direito invocado a ensejar a concessão da medida de urgência pleiteada.

Isto porque em análise sumária dos documentos que juntados aos autos nota-se que
o TAD n. 1137627-3 foi lavrado da data de 28/10/2018, em razão a transferências ter sido realizadas sem documentos fiscais, prevalecendo assim, na hipótese, à presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo do lançamento.

A questão a ser analisada nos autos é referente a
um equívoco no ato da nota fiscal de remessa do equipamentos
a agravante teve sua mercadoria apreendida.

Saliente-se que a atribuição da administração tributária é atividade administrativa plenamente vinculada, de forma a assegurar o controle e cumprimento da norma jurídica, não havendo demonstrado

qualquer ilegalidade, no ato de apreensão da mercadoria.

Do que se vê dos autos, não resta suficientemente comprovada a ilegalidade do ato de apreensão uma vez que, consubstanciado na ausência de documento fiscal idôneo correspondente a respectiva operação.

É entendimento jurisprudencial desse egrégio sodalício:

“TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – INIDONEIDADE DA NOTA FISCAL – AUSÊNCIA DA RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS – PREENCHIMENTO INCORRETO DO DOCUMENTO FISCAL – IMPOSSIBILIDADE DE LIBERAÇÃO DO PRODUTO – RECURSO IMPROVIDO. Para obter liminar mandamental, o impetrante deve evidenciar a relevância dos fundamentos, os quais deverão estar intrinsicamente ligados ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. E possível a limitação do tráfego interestadual, sobretudo quando o produto transportado está desacompanhado de nota fiscal idônea. Produtos destinados a mostruário devem estar acompanhados de nota fiscal preenchida de acordo com a legislação tributária estadual, sob pena de ser considerada inidônea, o que dá ensejo à apreensão da mercadoria pelo Fisco. (TJ MT. Quarta Câmara Cível-Agravo de Instrumento nº 24275/2010, Relatora: Desembargadora Clarice Claudino da Silva, julgamento: 08.06.2010).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -PRELIMINAR - CARÊNCIA DA AÇÃO MANDAMENTAL – PEDIDO GENÉRICO - DECRETO DE ORDEM TRIBUTÁRIA QUE PRODUZ EFEITOS CONCRETOS AO CONTRIBUINTE DO ICMS - REJEIÇÃO – ICMS - MERCADORIA ORIUNDA DE OUTRO ESTADO – PRETENDIDO APROVEITAMENTO INTEGRAL DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA - IMPOSSIBILIDADE DECRETO ESTADUAL Nº 4.540/2004 - REGULAMENTAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS BENEFICIADOS POR INCENTIVOS FISCAIS SEM RESPALDO DE CONVÊNIO OU LEI ESPECÍFICA - AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURES - RECURSO IMPROVIDO. I - É cabível a via mandamental quando a legislação atacada gera uma situação específica e pessoal, como no caso de decreto que regulamenta matéria tributária. II - O Decreto n° 4.540/04 não viola o princípio constitucional da não cumulatividade, na medida em que apenas regulamenta as operações com entrada de mercadorias oriundas de outros Estados da Federação, cujas empresas foram beneficiadas por incentivos fiscais concedidos sem respaldo em convênio ou previsão em lei específica. (TJ MT. Quarta Câmara Cível-Agravo de Instrumento nº 103987/2009, relatora: Vandymara G. R. Paiva Zanollo, julgamento: 04.08.2010).

Devido a este fato, “a priori”, não houve irregularidade no lançamento do tributo e, dada a escassez probatória apresentada pela Agravante, entendo que não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a regularidade da operação para fins de suspender a exigibilidade do tributo, liminarmente, carecendo a discussão de maior dilação probatória.

Mesmo porque, não se pode premiar a parte que deliberadamente atua de forma negligente na sua obrigação de apresentar os documentos fiscais uma vez que o cumprimento das obrigações acessórias tem condão de fornecer elementos necessários a permitir a correta e adequada fiscalização pelas autoridades fazendárias, evitando assim, distorções e fraude na cobrança do imposto.

Nesse contexto, impõe-se a cautela na análise dos elementos probatórios, pois o judiciário não pode ser utilizado como instrumento para legitimar expedientes de burla aos cofres públicos, vez que

ao desconsiderar o juízo de valor emitido pelo magistrado de que seria necessária a instrução probatória para suspender o crédito lançado,

estaria abrindo um perigoso precedente a fim de estimular atitudes deliberadas de negligência por parte dos contribuintes no descumprimento das suas obrigações tributárias.

Deve-se pontuar ainda, que o ônus probatório diligencia em favor da Fazenda Pública, a fim de prevenir prejuízos ao fisco, incumbindo a parte apresentar elementos que comprovem a não incidência do imposto na operação, em virtude da presunção de legitimidade da autuação fiscal, conforme pacífica jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIO DE DÉBITO FISCAL. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE.

(...)

4. A fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo não se molda à jurisprudência do STJ, pois inverteu o ônus da prova na desconstituição do crédito tributário, imputando à Fazenda Pública incumbência da qual se reveste o contribuinte. Hipótese em que, diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da apontada ação anulatória de débito fiscal, fazer prova capaz de afastar tal presunção.

5. Com efeito,
compete à Corte de origem sopesar o ônus da prova partindo de premissa inversa, no sentido de que o contribuinte tenha feito prova apta a ilidir o lançamento tributário
. 6. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp n. 1.821.428/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 11/10/2019.)

Nessa mesma linha segue os precedentes desta e. Corte:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. - AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – MULTA ACESSÓRIA –
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REGULARIDADE DA OPERAÇÃO REALIZADA
DE COMPRA E VENDA – ÔNUS DO CONTRIBUINTE – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO FISCAL - RECURSO DESPROVIDO. 1. O judiciário não pode ser utilizado como instrumento para legitimar expedientes de burla aos cofres públicos, uma vez que não há como eximir a obrigação do contribuinte de conferir os documentos mínimos necessários a verificação a legitimidade da operação realizada. 2. Compete à Corte de origem sopesar o ônus da prova partindo de premissa inversa, no sentido de que o contribuinte tenha feito prova apta a ilidir o lançamento tributário. (REsp n. 1.821.428/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 11/10/2019.) 3. Apelo desprovido.(N.U 1036748-44.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/08/2022, Publicado no DJE 22/08/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL E IMPOSIÇÃO DE MULTA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – INDEFERIDA – REQUISITOS AUTORIZADORES – INEXISTÊNCIA – AUTUAÇÃO FISCAL
– PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE E LIQUIDEZ DO TÍTULO
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 - A teor do artigo 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
2. Ausentes os requisitos necessários para o acolhimento do pleito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, indefere-se a tutela provisória requerida neste sentido.
3. O artigo 151, II, do CTN prescreve a possibilidade de suspensão do débito tributário mediante o depósito do montante integral, todavia, caso não se faça o depósito, a suspensão somente é possível diante de uma certeza quase absoluta do direito do autor. (N.U 1009200-36.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 10/08/2020)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO
– PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR NÃO ELIDIDA –
RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1 – O Termo de Autuação e Depósito é documento público e como tal goza de presunção de legitimidade, que pode, no entanto, ser elidido por meio de demonstração cabal em sentido contrário. 2 – Ante a presunção de legitimidade que recai sobre os atos administrativos incumbia à Apelada o ônus de provar o vício alegado, contudo, não desincumbindo de seu ônus probatório, sustentando a sua pretensão em meras alegações, deve ser reformada a sentença que entendeu serem ilegais os Termos de Autuação e Depósito efetuados pelo agente fiscal. (N.U 0026864-52.2012.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019)

De outro giro, verifico, em análise ao Termo de Apreensão e Depósito nº
: 1137627-3, que o valor arbitrado na multa foi superior ao montante cobrado do tributo, o que evidencia o caráter confiscatório.

Nesse sentido,
é a orientação desta Corte Estadual,
verbis
:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MULTA – PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO – CARÁTER CONFISCATÓRIO – VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES DO STF – RECURSO DESPROVIDO. Nos termos da jurisprudência do STF, é inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária que se traduza em valor superior ao do tributo devido. (N.U 1018512-70.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/05/2020, Publicado no DJE 03/06/2020)

No caso, para aferir tal circunstância somente a devida instrução do feito poderá trazer ao Magistrado mais elementos de convicção, através da formação do pleno contraditório, e ampla dilação probatória para verificar se efetivamente a operação não se sujeita ao recolhimento do ICMS.

Diante da situação apresentada e considerando o caráter eminentemente provisório da liminar, entendo que deve parcialmente concedida tão somente para que o Agravado suspenda a exigibilidade do crédito tributário referente a multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória no TAD nº
1137627-3.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Agravo para suspender a exigibilidade da multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2022