Tribunal: TJMT
Processo: 1026202-13.2020.8.11.0002
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026202-13.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[GILMAR DE SOUZA - CPF: 020.450.711-11 (APELANTE), ROGERIO MIRANDA GOMES JUNIOR - CPF: 014.939.021-13 (ADVOGADO), AUGUSTO CESAR CARVALHO FRUTUOSO - CPF: 631.384.841-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA ACUSAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – MATÉRIA PRECLUSA – NÃO IMPUGNADA EM MEMORIAIS FINAIS – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRADA A AUTORIA DELITIVA – EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS INSUPERÁVEIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
– PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO PROVIDO.

Não havendo nos memoriais finais, por parte da defesa, pedido para que o juiz da causa se manifestasse na sentença acerca do indeferimento da oitiva da testemunha arrolada pela acusação, a matéria encontra-se preclusa, uma vez que as nulidades no processo penal devem ser arguidas na primeira oportunidade que houver para manifestação nos autos, nos termos do inciso II do art. 571 do Código de Processo Penal.

Não havendo provas seguras acerca da autoria delitiva, e restando dúvidas insuperáveis, imperiosa a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, pois, no processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do agente.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gilmar de Souza
, contra a sentença prolatada pela Juíza da 9ª Vara Especializada de Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 600 dias-multa, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 do salário mínimo vigente, a época dos fatos.

Nas razões recusais, o recorrente requer, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, pretende o reconhecimento da absoluta falta de fundamentação da sentença para que seja colocado em liberdade e, ao final, pugna pela sua absolvição por ausência de provas (art. 386, VII, CPP). Subsidiariamente, requer o afastamento da agravante da reincidência e a aplicação do regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto (Id. 95504026).

Em contrarrazões, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 95504032).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo afastamento da preliminar e, no mérito, pelo

provimento

do recurso, a fim de afastar a condenação pelo delito de tráfico de drogas e, na eventualidade de ser mantida a condenação, opinou pelo desprovimento do apelo (Id. 101140981).

É o relatório.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Verifica-se que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade da apelação manejada, tanto os extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) como os intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo), razão pela qual é imperativo o conhecimento do presente recurso.

Conforme se extrai da exordial acusatória, foram imputados ao apelante os seguintes fatos:

“(...) No dia 08 de setembro de 2020, por volta das 18h50min, na via pública denominada rua Barra do Garças, situada no bairro José Pinto, nesta cidade de Cuiabá/MT, o denunciado
GILMAR DE SOUZA
foi preso em flagrante por guardar
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo consta, a guarnição da viatura 0079 recebeu a informação de que no local acima mencionado, haviam dois homens, sendo que um dos indivíduos estava em uma bicicleta de cor rosa, enquanto que o outro indivíduo encontrava-se em outra bicicleta e trajava bermuda jeans e camiseta azul, os quais estariam comercializando entorpecente; a informação ainda noticiava que quando chegava o comprador, os suspeitos pegavam o entorpecente que estava guardado embaixo de umas telhas, próximo ao poste de iluminação pública. Então, os policiais militares deslocaram-se para o local indicado, onde nas proximidades encontraram o suspeito Gilmar, ora denunciado, com as mesmas características apontadas pela informação recebida, não sendo encontrado o outro suspeito. Nesse ínterim, os agentes da equipe procederam a abordagem policial, e realizada a busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o denunciado Gilmar. Todavia, ao realizarem buscas no local foi verificado que o solo encontrava-se com a terra fofa, e ao ser cavado, os policiais militares encontraram enterrado próximo ao poste, dentro de uma caixa de cigarros usada,
05 (cinco) porções de substância análoga a maconha
. Também foram localizadas enterradas, próximo a umas telhas, mais
05 (cinco) porções da mesma substância entorpecente
.

O laudo pericial n. 3.14.2020.69069-01, acostado às fls. 13/15-IP, concluiu que as
10 (dez) porções
apreendidas, de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, envoltas individualmente por pedaços de filme plástico transparente, pesando ao todo
18,36g
(dezoito gramas e trinta e seis centigramas), apresentaram resultado
POSITIVO
para
MACONHA
, substância entorpecente e psicotrópica, elencada pelas listas F2 e E da Portaria n. 344/98 AVS/MS.

Em seu interrogatório, às fls. 17/19-IP, o denunciado preferiu fazer valer o seu direito ao silêncio.

Em consulta aos antecedentes criminais, descortinou-se que o denunciado é reincidente,
uma vez que ostenta condenação transitada em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas
, perante o Juízo da 13ª Vara Criminal (autos n. 116559-11.2009.811.0042 – código 149228), objeto do Processo Executivo de Pena n. 13236-61.2010.811.0042 – código 20006051, em trâmite na 2ª Vara Criminal desta Comarca.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do flagrante, notadamente a denúncia recebida e o encontro de significativa quantidade de porções de maconha, prontas para a comercialização ilícita, somado ao seu antecedente criminal, na mesma ação delitiva de tráfico de drogas, são elementos informativos que evidenciam que o denunciado estava realizando a traficância, com o fim de auferir lucro fácil, ainda mais que não declarou possuir renda fixa, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se à comercialização ilícita. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o ora denunciado. (...)”
(Id. 95503950) – Destaques no original

Finda a instrução processual, a magistrada de primeiro grau julgou procedente o pedido contido na denúncia para condenar o apelante pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à

pena de 6 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 600 dias-multa, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 do salário mínimo vigente, a época dos fatos.

Inconformado, o recorrente requer, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, pretende o reconhecimento da absoluta falta de fundamentação da sentença para que seja colocado em liberdade e, ao final, pugna pela sua absolvição por ausência de provas (art. 386, VII, CPP). Subsidiariamente, requer o afastamento da agravante da reincidência e a aplicação do regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto.

Preliminar – Cerceamento de defesa

O apelante alega preliminar de cerceamento de defesa pelo indeferimento, pela magistrada
a quo
, da testemunha Mauro Fernandes da Cruz, policial militar arrolado pela acusação.

Aduz que o Ministério Público requereu a dispensa da oitiva da mencionada testemunha, contudo, a defesa insistiu em sua oitiva, ao argumento de que o outro policial inquirido em juízo
“fora totalmente inseguro, e omisso quando o MP e a defesa questionaram acerca de outras pessoas que se encontravam no local também de bicicleta e foragiram no momento da abordagem”
(
sic
).

Relata que o policial militar inquirido em audiência de instrução e julgamento prestou versão “
extremamente contraditória e duvidosa em juízo
”, motivo pelo qual, ao indeferir o pedido da defesa, a magistrada causou prejuízo ao apelante.

A magistrada sentenciante, durante a audiência de instrução e julgamento, indeferiu a oitiva da testemunha em razão de que aquela testemunha não foi arrolada pela defesa, mas sim pelo Ministério Público e em razão da preclusão, uma vez que não foi arrolada pelo apelante na defesa prévia (Id. 95503984).

A razão não assiste à defesa, uma vez que a matéria está preclusa.

Conforme se extrai dos autos, a matéria está preclusa porque a defesa não arrolou a referida testemunha na fase de defesa preliminar (Id. 95503972), que é o momento oportuno, bem como pela ausência de demonstração de prejuízo.

Além disso, a defesa pugnou pela oitiva da testemunha arrolada pela acusação, que havia sido indeferido pela magistrada, contudo, deixou de levar a questão ao juízo
a quo
no prazo das alegações finais, nos termos em que estipula o inciso II do art. 571 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Art. 571. As nulidades deverão ser arguidas:

(...)

II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;”

Com efeito, da análise dos memoriais finais (Id. 95503994) constata-se que a defesa não faz nenhuma referência ao suposto cerceamento de defesa perante à não oitiva da testemunha Mauro Fernandes da Cruz, arrolada pelo Ministério Público.

Dessa forma, ante a não observância pela defesa, do seu dever de impugnação perante o juiz singular na primeira oportunidade em que deveria se manifestar nos autos, ou seja, na fase de alegações finais, a matéria está preclusa nos termos do art. 571, II, do Código de Processo Penal.

Além disso, a defesa deixou de demonstrar o real prejuízo que a não oitiva do militar trouxe ao apelante, uma vez que em suas razões alega apenas que a magistrada indeferiu seu requerimento, sem demonstrar qual benefício efetivo a mencionada prova traria para a defesa.

Dessa forma e sem mais delongas,
rejeito
a preliminar de cerceamento de defesa.

Mérito

A defesa alega ausência de fundamentação na sentença concernente ao não reconhecimento da suposta primariedade do recorrente e, consequentemente, a fixação de regime menos gravoso, com a imediata expedição de alvará de soltura, ao argumento de que a pena a qual aludiu a magistrada foi integralmente cumprida no ano de 2013 ou de 2014, e o fato apurado nestes autos ocorreram em 8.9.2020, ou seja, fora do quinquídio descrito no art. 64, I do Código Penal.

Destaca ainda que não se trata de reincidente específico, não se podendo falar em 60% de cumprimento da pena para a progressão de regime, e que a magistrada “não teve o devido cuidado que deveria em observar e fazer os cálculos demonstrando que o apelante teria cumprido integralmente sua pena em regime fechado desde o ano de 2013”, motivo pelo qual pugna pela concessão da liberdade, a fim de evitar a execução provisória da pena.

Aduz também que não existem provas capazes de incriminar o apelante de forma concreta e inequívoca, havendo apenas presunções.

Destaca que a sentença foi baseada nas alegações trazidas exclusivamente pelo Ministério Público, tratando-se de fundamentação
per relationem
, uma vez que a magistrada
“
apenas copiou e colou o entendimento do Ministério Público
”.

Sustenta que as testemunhas apresentadas pela defesa comprovaram que o apelante não exercia a mercancia de entorpecentes naquele local e que a única versão isolada foi o depoimento prestado pelo policial militar que foi ouvido em juízo.

A materialidade encontra-se consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 95502489, p. 3), boletim de ocorrência (Id. 95502489, pp. 5-7), laudo pericial (Id. 95502489, pp. 16-18).

A autoria delitiva, contudo, não ficou demonstrada, indene de dúvidas, de modo que assiste razão à defesa, devendo, o apelante ser absolvido em função do princípio do
in dubio pro reo
.

Da análise das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, não há certeza necessária para o juízo de procedência da ação, pois não apontam que, inequivocamente, o recorrente tenha praticado o delito de tráfico de drogas, demonstrado na exordial acusatória.

Observa-se que o policial militar
Elias Prudente
, ao prestar depoimento perante a autoridade judicial, confirmou o depoimento prestado perante a autoridade policial e afirmou que estava realizando rondas quando foi abordado por um cidadão que informou que havia duas pessoas realizando tráfico de drogas e passou as características delas.

Disse que quando chegou ao local indicado, não percebeu ninguém correndo, apenas o apelante próximo ao local. Feita a abordagem e revista pessoal, os policiais não encontraram nada com ele. Porém, pelas informações que foram passadas com as mesmas características dele, estaria o entorpecente ali próximo dele, escondido em baixo de umas telhas, no pé do poste, bem próximo de onde ele estava. Nesse local foram encontradas as porções. Havia mais pessoas ali na região, porém não próximas a ele. Na rua havia mais pessoas. Disse que bem distante viram que duas pessoas correram, mas próximo ao local conseguiram abordar apenas ele.

Relatou que o denunciante falou que próximo ao local em que o vendedor do entorpecente ficava, ele pegava embaixo das telhas o entorpecente, somente o da venda e guardava novamente. Tanto que os policiais encontraram o entorpecente ao pé do poste, já separado, não estava enterrado, dentro de uma carteira de cigarro aberta, só o entorpecente.

Falou que não se recorda da quantidade, mas que era maconha. Disse que quando o abordaram ele falou que não tinha nada a ver com as drogas, só que ainda não tinham encontrado o entorpecente escondido.

Relatou que o apelante “meio que auto se entregou”, e “deu um sinal para um familiar” e falou que iam levá-lo para a delegacia, antes de encontrar o entorpecente. Em nenhum momento ele facilitou a localização de entorpecente, mas ele estava próximo da droga. Ele deu várias versões, dizendo, inicialmente, que estava só de passagem, depois de que ia comprar, e por fim que estava indo na casa de um parente (Id. 95503984).

Por sua vez, a testemunha da defesa
Hian Vinicius de Arruda Silva
narrou em juízo que na data do fato estava com um colega na frente de sua residência quando viu uns rapazes andando de bicicleta. Tinha
“
um movimento lá antes do Gilmar chegar
”
.

Quando o apelante se dirigiu à casa da sogra dele encontrou a viatura no caminho, momento em que foi realizada a abordagem no apelante, houve tumulto, mas ele estava de longe observando. Relatou que fizeram a abordagem, revistaram o apelante e começaram a procurar por perto, foi quando os policiais encontraram a droga. Disse que antes da chegada do Gilmar havia dois rapazes “fazendo a circulação de bicicleta”, mas quando a viatura chegou eles foram embora, foi quando o Gilmar ia subindo pela rua quando os policiais o abordaram (Id. 95503985).

Da mesma forma, a testemunha
Maria de Fátima da Silva
, disse que estava em frente da sua casa, viu a hora que a polícia chegou, havia uns meninos na esquina, e quando a polícia abordou Gilmar os meninos correram.

Quando os policiais abordaram Gilmar, todos que estavam no local foram ver. Disse que viu onde a polícia encontrou a droga, relatou que abordaram o apelante e a droga foi encontrada de uma distância de um poste a outro, “longe desse Gilmar”.

Não consegue descrever os meninos que correram, mas que um deles estava de bicicleta. O Gilmar estava vindo da direção do Porto, como se estivesse vindo do serviço dele. Informou que não o conhece, mas sabe que ele trabalha, pois conhece família dele, e que ele estava com a roupa suja no dia. Não sabe descrever a roupa que ele estava vestindo no dia. Estava de bicicleta, mas não sabe a cor e também não sabe dizer se ele tem envolvimento com o tráfico (Id. 95503985).

Ao ser interrogado na fase inquisitiva, o apelante
Gilmar de Souza
exerceu o seu direito constitucional de permanecer em silêncio e, em juízo, relatou que é usuário de droga e que naquela época não estava trabalhando como pedreiro porque estava difícil o serviço. Disse que todo dia passa por lá para almoçar na casa da sua tia. Que sabe que lá é boca de fumo e algumas vezes passa por lá para comprar. Que naquele dia estava sem entorpecente para usar na sua casa e resolveu comprar. Disse que lá chegando havia “
esse guri com a bicicleta rosa
”, e tinha R$50,00 para comprar de maconha. Falou que, quando ele foi buscar a droga, a guarnição da polícia virou a esquina, foi quando os dois meninos correram e ele foi abordado. Relatou que trabalha e que neste dia resolveu comprar droga, foi quando a polícia o prendeu. Que estava lá para comprar e que o fato ocorreu no final da tarde, depois do trabalho.

Não soube dizer de onde surgiu a denúncia, e nem quem é o rapaz da bicicleta rosa. Estava de bermuda e camiseta azul. Não tem conhecimento da droga que foi encontrada enterrada. Pretendia comprar R$ 50,00 de maconha e seria a primeira vez que iria comprar droga daquele rapaz. Disse que saiu do seu trabalho no lava a jato e tinha que passar naquele local para ir nas “suas tias”. Argumentou não compra drogas com frequência e que daquele rapaz seria a primeira vez (Id. 95503986).

Dessa forma, vê-se que, a despeito de existirem indícios de que Gilmar poderia estar praticando o delito de tráfico de entorpecentes, as provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa não são suficientes para transmutar os indícios em certeza, uma vez que nenhuma das testemunhas inquiridas nas duas fases da persecução penal afirmaram que o viram praticando o comércio malsão.

Com efeito, têm-se que apenas o policial militar Elias relatou que havia denúncia anônima de que duas pessoas estariam traficando naquele local, e pelo menos uma estaria em uma bicicleta rosa. Contudo, conforme a própria Procuradoria-Geral de Justiça aponta, o relato das demais testemunhas presenciais fica mais crível quando o próprio militar afirma ter visualizados outras pessoas correndo do local e que não foram abordadas por estarem apenas em dois naquela diligência.

No ponto, importante transcrever a conclusão a que chegou o Órgão de Segunda Instância do Ministério Público,
in verbis
:

“Nesse sentido, as versões das testemunhas Hian e Maria de Fátima se tornam críveis, na medida em que o próprio policial militar confirma ter visualizado pessoas correndo, que não foram abordadas, em razão da equipe contar com apenas dois agentes.

Ademais, ambos indicaram que o Apelante estava vindo de encontro com a viatura, quando foi abordado, havendo, ainda, informação de que o mesmo estava com roupas sujas, retornando o seu trabalho.

Assim, a presença de outras pessoas no contexto dos fatos, as quais se evadiram quando visualizaram a viatura da Polícia Militar, aliada à inexistência de apreensão de qualquer substância, apetrecho ou quantia em poder do Apelante, trás dúvidas se os entorpecentes apreendidos realmente pertenciam ao Apelante.

Ora, se estava ali comercializando entorpecentes, conforme a denúncia anônima apontava, causa estranheza nem mesmo ter sido apreendido em poder do Apelante qualquer valor, seja em pequena ou grande quantidade.”
(Id. 101140981, p. 8).

Ademais, não há como comprovar que o apelante seria, de fato, o proprietário de entorpecente apreendido, que não se encontrava em sua posse, mas sim a metros de distância de onde foi preso.

Sendo assim, é imperioso reconhecer a insuficiência de provas capazes de demonstrar que Gilmar praticava o comércio ilegal de entorpecentes, de maneira que o conjunto probatório colhido durante a instrução se mostra frágil e insuficiente para embasar uma condenação pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Ademais, não obstante seja possível que o delito em questão tenha sido praticado pelo recorrente, conforme narrado na denúncia, a dúvida que emerge do conjunto probatório não autoriza a condenação de Gilmar, até porque, no processo penal, a dúvida sempre milita em favor do acusado (
in dubio pro reo
).

Nesta senda, segundo as diretrizes constitucionais da presunção da inocência, é preferível correr o risco de uma possível injustiça para se evitar injustiça ainda maior, na medida em que não se pode impor à pessoa inocente rígida sanção penal.

Assim, inexistindo na instrução criminal elementos probatórios incisivos no sentido de que o apelante Gilmar de Souza efetivamente cometeu o crime de tráfico de entorpecente narrado na denúncia, a absolvição é medida que se impõe.

Ante todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, rejeito a preliminar e, no mérito,
dou-lhe provimento
, para reformar a sentença e absolver o apelante
Gilmar de Souza
da prática do delito de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Considerando que o apelante foi absolvido do delito, determino a imediata comunicação desse
decisum
ao Juízo das Execuções Penais onde
Gilmar de Souza
cumpre a pena, para que o coloque imediatamente em liberdade, com a expedição do competente alvará de soltura, desde que não exista outro motivo que determine a sua permanência no cárcere.

É com voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2022