Tribunal: TJMT
Processo: 1005618-68.2021.8.11.0040
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005618-68.2021.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WILLIASMAR CONSTANCIO DA SILVA - CPF: 040.605.761-31 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JAISSON SCHOENHERR - CPF: 945.630.391-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO SALES RODRIGUES - CPF: 954.117.471-04 (TERCEIRO INTERESSADO), EDILSON PEREIRA LIZ (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1005618-68.2021.8.11.0040

APELANTE: WILLIASMAR CONSTANCIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E CONVINCENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE DEMONSTRAM A CIÊNCIA DO AGENTE AO TRAZER CONSIGO A DROGA, PARA FINS DE TRAFICÂNCIA, DENTRO DA UNIDADE PRISIONAL – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA (
WILLFULL BLINDENESS DOCTRINE
) – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA OCORRÊNCIA, ALIADO À APREENSÃO DE 176 GRAMAS DE MACONHA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTE – REDUÇÃO DA PENA-BASE E DA MULTA – VIABILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição do delito de tráfico de droga quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.

O fato de atender pedido realizado por suposto traficante e de ter coletado o pacote em local comumente utilizado para remessa de entorpecentes na unidade prisional, evidenciam a ciência dele acerca da origem ilícita do objeto contido no interior dele, de modo que sua ignorância deliberada passa a equivaler-se ao dolo eventual.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].

Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar e da multa, deve-se reduzi-las a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

Se não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, como é o caso da primariedade, mostra-se inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1005618-68.2021.8.11.0040

APELANTE: WILLIASMAR CONSTANCIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Williasmar Constancio da Silva,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá,
que o condenou à pena de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 1.090 (mil e noventa) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante sua absolvição por ausência de provas, uma vez que não confessou
o crime e as compiladas aos autos são frágeis, mormente porque se resumem à palavra dos policiais, que não encontra guarida no contexto probatório, impondo-se, por isso, a aplicação do
in dubio pro reo
. Além disso, sustenta ser o caso de ocorrência de erro de tipo provocado por terceiro, já que não tinha ciência de que estava transportando entorpecentes.

Quando não, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1005618-68.2021.8.11.0040

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
Williasmar Constancio da Silva
.

Consoante consignado nos autos, o acusado foi denunciado pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 19 de maio de 2021, durante uma revista policial, foi surpreendido, nas dependências do Centro de Ressocialização da cidade de Sorriso, trazendo consigo, para fins de traficância, um tablete de
maconha
, pesando aproximadamente
176,64 gramas
.

Assim, a materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência (id. 114468457), termo de apreensão (id. 114467998) e, principalmente, pelos laudos periciais de constatação de id. 114468450 e id. 114468484, que não deixam dúvidas tratar-se de substância ilícita denominada maconha.

No tocante à autoria, que é negada pelo apelante, encontra-se ela demonstrada nos depoimentos dos policiais, Jaisson Schoenherr, Marcelo Sales Rodrigues e Edilson Pereira Liz, que atuaram na prisão dele e na apreensão da droga, como se vê nestes excertos de suas declarações judiciais:

“Que o réu era ‘correria’, um preso trabalhador. Que no dia dos fatos revistaram os presos trabalhadores por conta do início das obras de reforma da unidade prisional. Que percebeu que ele estava nervoso, apresentando um comportamento estranho, buscando iniciativa para entrar no corredor para o trabalho, o que não era normal dele, então no momento que ele foi adentrando eu já o chamei de volta e efetuei a busca pessoal, encontrando escondido dentro da calça dele um tablete de maconha e um aparelho celular”
(Jaisson Schoenherr – áudio id. 114468510).

“[...] Que no dia dos fatos o acusado e outros presos foram convidados para executar uma obra de reforma da unidade prisional. Que durante a revista encontrou, escondido na cueca do acusado, um tablete de maconha envolvido em um saco preto.

Que foi perguntado para ele onde tinha conseguido, aí ele falou que foi bem pertinho do muro, onde tinha uma horta, ele falou que havia achado ali, mas ele não soube explicar como, ele falou que achou ali e ia colocar pra dentro, mas a gente sabe que não é bem assim, mas em resumo foi isso que aconteceu no dia. [...]”
(Marcelo Sales Rodrigues – áudio id. 114468510).

“[...] Que no dia dos fatos estava de plantão. Que dois agentes prisionais apresentaram o acusado, aí eu confeccionei o boletim de ocorrência e encaminhei ele para a cela. Que a maconha encontrada em poder do réu foi apreendida e vinculada à ocorrência. [...]”
(Edilson Pereira Liz – áudio id. 114468510).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.
[...]”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Por seu turno, o recorrente negou a autoria do crime, afirmando que não sabia da existência da droga no pacote que trazia consigo,
verbis:

“[...] Olha doutora eu tenho para falar na verdade era do telefone, só que eu não sabia que tinha droga, isso era de um rapaz que eu devia lá fora, aí ele caiu preso e aí ele viu eu, ele falou para mim colocar o telefone lá dentro, que ia morrer minha dívida com ele, aí ele mandou eu jogar aonde que diretamente caia droga. Aí tava lá enrolado numa fita, eu peguei e coloquei na calça né e trouxe, aí na revista aqui eu falei que não sabia o que era, na hora era telefone e droga. O telefone era para eu trazer mesmo, mas eu não sabia que tinha droga. Esse rapaz é do comando doutora, e vou falar para senhora, até prejudica minha família o que eu vou falar, mas há 3 anos atrás eu já perdi um primo meu já por causa de droga. Há 3 anos atrás eu perdi um primo meu, doutora, por causa disso aí, por causa de dívida, por causa deles mesmo, fica até difícil fala. Eu até sei quem é, mas se abrir a boca demais sobra até pra gente.

Juíza: E você poderia falar como você conseguiu chegar nesse telefone aí dentro do CRS?

Réu: Sim doutora. É que ele falou para jogar onde jogava a droga né, onde caia droga direto, onde o pessoal de fora joga, ele mandou joga lá, né, é uma horta no canto do muro onde caia droga direto. O combinado era eu trazer para morrer minha dívida com ele, aí eu peguei né, tava enrolado numa fita branca e para mim que era só telefone, eu não sabia que tinha droga. [...] Aí quando jogaram lá eu peguei, né, tava enrolado numa fita branca só que aí eu não abri para ver o que era, porque na hora já chamou a gente para ir para dentro da carceragem, para fazer o serviço, aí foi a hora que eles revistaram ali e achou, aí perguntou para mim o que era, eu falei o que era, e mandou abrir, eu abri e tinha telefone e droga, só que eu não sabia que ia ter droga, ele falou que ia mandar só o telefone. [...]”
(áudio id. 102475451).

Diante desse contexto fático, evidencia-se que a responsabilidade penal atribuída ao réu quanto ao tráfico de drogas tem respaldo e comprovação nas provas dos autos, em especial nos depoimentos dos policiais, já que eles narraram de forma uníssona as circunstâncias da revista pessoal do apelante, comprovando a apreensão do entorpecente com ele.

De mais a mais, é pouco crível a versão do recorrente – para não dizer totalmente descabida –, sobretudo porque, conforme por ele mesmo relatado, o local no qual ele coletou o suposto celular era onde as drogas eram costumeiramente arremessadas para dentro do presídio. Além disso, o acusado realizou tal ato para pagar uma dívida relacionada à compra de entorpecentes com um membro do “Comando Vermelho”; logo, era presumível que ele poderia estar coletando e trazendo consigo entorpecentes para dentro da carceragem da unidade prisional.

Depois,
ainda que, hipoteticamente, se tomasse por verdadeira a surreal alegação, ela se adequaria ao que a doutrina inglesa denomina “teoria da cegueira deliberada”, também conhecida como “teoria do avestruz”, “ignorância deliberada”, “cegueira intencional ou provocada”,
willfull blindness, ostrich instructions
ou “doutrina da evitação da consciência” (
conscious avoidance doctrine
), na qual o agente sabe possível a prática de ilícito e cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar sua representação dos fatos.

Nas lições de Gustavo Henrique Badaró e Pierpaolo Cruz Bottini:

“
É possível equiparar a cegueira deliberada ao dolo eventual, desde que presentes alguns requisitos. Em primeiro lugar, é essencial que o agente crie consciente e voluntariamente barreiras ao conhecimento, com a intenção de deixar de tomar contato com a atividade ilícita [...], com a direta intenção de afastar os filtros de cuidado, pode criar uma situação de cegueira deliberada. Mas, para isso, há um segundo requisito: o agente deve representar que a criação das barreiras de conhecimento facilitará a prática de atos infracionais penais sem sua ciência. Assim, se o agente não quer conhecer a procedência dos bens, mas representa como provável sua origem delitiva, e ainda assim realizada a conduta, haverá cegueira deliberada. Por outro lado, se lhe faltar a consciência de que tais filtros lhe impedirão de ter ciência de tatos infracionais penais, fica ‘absolutamente excluído o dolo eventual’. [...] Em síntese, a cegueira deliberada somente é equiparada ao dolo eventual nos casos de criação consciente e voluntária de barreiras que evitem o conhecimento de indícios sobre a proveniência ilícita de bens [...]”
(Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. RT: São Paulo, 2013, págs. 99-101).

Nessa linha de intelecção, o apelante, de modo deliberado teria se colocado em situação de ignorância e criado subterfúgios, de forma consciente e voluntária, para provocar em seu inconsciente o desconhecimento acerca do ilícito, de modo que sua ignorância passa a equivaler ao dolo eventual no cometimento do delito.

Destarte, a existência de prova contundente de que o acusado trazia consigo a droga, aliada à fragilidade da justificativa que apresentou, remete à conclusão que ele sabia da origem ilícita do objeto enrolado na fita branca, o qual foi arremessado para o interior do presídio.

Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais pátrios:

“APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA – AÇÃO PENAL PÚBLICA – TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO DE CORRÉU – IMPOSSIBILIDADE – INDICADORES OBJETIVOS DE TRAFICÂNCIA VERIFICADOS – DENÚNCIA ANÔNIMA [...] TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA OU ‘WILLFUL BLINDNESS DOCTRINE’/OSTRICH INSTRUCTIONS – IGNORÂNCIA INTENCIONAL DA ILICITUDE DA SITUAÇÃO, COM VISTAS A EXIMIR-SE DA RESPONSABILIDADE PENAL – CONDENAÇÃO MANTIDA [...] RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. O escopo da ‘Teoria da Cegueira Deliberada’ – do direito comparado, ‘Willful Blindness Doctrine’, ‘Instruções do Avestruz’ ou ‘Ostrich Instructions’ –, reside em abarcar situações nas quais o agente simula não visualizar a ilicitude de uma situação essencialmente criminosa Trata-se, em verdade, de uma metafórica comparação ao comportamento de um avestruz, que enterra sua cabeça no solo para não tomar conhecimento da natureza ou extensão do ilícito cometido. Desse modo, a suposta ignorância intencional acerca da ilicitude e gravidade de uma situação não pode conduzir à inocência do agente, haja vista a presença do elemento subjetivo do dolo eventual. [...]”
(TJPR - 4ª C.Criminal - 0072186-94.2019.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS THADEU RIBEIRO DA FONSECA - J. 24.05.2021)

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, E SEU § 4°, DA LEI N° 11.343/06). CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO DEFENSIVO. Materialidade e autoria comprovadas. O conjunto probatório demonstra a atividade ilícita exercida pelo réu, consistente em tráfico de drogas, não havendo qualquer possibilidade de absolvição. O acusado admite que estaria transportando as drogas, contudo alegou que, após adquirir 10 (dez) comprimidos de ecstasy, a pessoa que teria lhe vendido pediu para que ele entregasse um pacote fechado a outro indivíduo que estaria esperando em um veículo Ford/Ka preto. Aduziu desconhecer o conteúdo do pacote. [...] Além disso, a ingenuidade demasiada sustentada pelo acusado não convence. Isso porque é pouco crível que ele tenha aceitado transportar um pacote para fazer um favor ao indivíduo de quem acabara de comprar drogas, sem que desconfiasse que aquele invólucro poderia conter substâncias ilícitas. Ressalta-se a teoria da cegueira deliberada, também conhecida como doutrina das instruções da avestruz ou da evitação da consciência, normalmente utilizada nos crimes de lavagem de dinheiro, mas também aplicável aos crimes de tráfico de entorpecentes. Condenação mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA”
(TJRS, Apelação Criminal, Nº 70080826084, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 12-09-2019)

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO MINISTERIAL - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA - CONDENAÇÃO [...] Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar a ré a autoria do crime de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe. - É relevante pontuar que, segundo a teoria da cegueira deliberada, não fica eximido da responsabilidade o agente que ignora voluntariamente o próprio envolvimento em negócios escusos ou ilícitos. O conjunto probatório evidencia que a acusada sabia e permitia que em sua residência ocorresse a comercialização de drogas, inclusive por adolescentes [...]”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0699.13.009524-2/001, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/02/2019, publicação da súmula em 22/02/2019).

Nesse contexto, o conjunto probatório se afigura robusto e suficiente para embasar a condenação do recorrente pela prática do tráfico de drogas, tal como reconhecida na sentença, que não merece reparo, neste particular.

Com efeito, a
“simples negativa de autoria pelo acusado, desacompanhada de qualquer substrato probante, não prospera diante das declarações fornecidas pelas testemunhas em ambas as fases procedimentais, as quais estão amparadas pelos demais elementos de provas existentes no processo, conjunto suficiente para a manutenção do édito probatório”
[TJMT, Ap. 119136/2015, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016].

Consoante pacífico entendimento jurisprudencial, é
“imperiosa a edição do decreto condenatório quando os elementos de convicção jungidos nos autos, notadamente os harmoniosos depoimentos das testemunhas e as circunstâncias da prisão em flagrante dos réus, respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão da negativa de autoria ofertada pelos acusados”
[TJMT, Ap. 85436/2014, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/11/2014, Publicado no DJE 27/11/2014].

Ressalte-se, em reforço, que, conforme já decidiu esta Câmara, se patenteia
“inviável o pleito absolutório, se comprovadas nos autos a materialidade e a autoria do crime; ausentes quaisquer indícios de provas desconstitutivas da veracidade das declarações dos policiais que realizaram a apreensão da droga, e de elementos que permitam acreditar que estivessem eles imputando falsamente a conduta criminosa a pessoa inocente”
[TJMT, Ap. 92872/2010, DRA. GRACIEMA R. DE CARAVELLAS, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/05/2011, Publicado no DJE 24/05/2011].

Quanto ao pleito de redução da reprimenda, a fim de melhor visualização da questão recorrida, reproduz-se o trecho da sentença que trata da matéria:

“[...] No tocante aos antecedentes criminais tenho que os registros indicados em anexo,
precisamente o processo de execução pena nº 1158-41.2010.811.0040 da comarca de Sorriso, no qual reúne processos criminais já findos, registrando seis sentenças condenatórias, quatro vezes por roubo majorado, uma por furto simples e outra por estelionato, devem ser considerados em prejuízo do réu, como indicador de maus antecedentes. É que, tomando-se em consideração que a proibição do ‘bis in idem’ tem como objetivo impedir a dupla punição pelo mesmo fato, depreende-se que é viável aquilatar-se condenações distintas, de maneira não coexistente, como sinalizador de maus antecedentes e catalisador do instituto da reincidência
, superando o óbice do enunciado da Súmula n.º 241 do STJ [cf.: STF, HC n.º 94.839/RJ, 2.ª Turma, Relator: Ministro Cezar Peluso, julgado em 08/09/2009; STF, HC n.º 99.044/SP, 2.ª Turma, Relator: Ministra Ellen Gracie, julgado em 27/04/2010].

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

Sob outro aspecto, quanto à culpabilidade, às circunstâncias do crime, ao comportamento da vítima, às consequências e aos motivos do crime, penso que merece registro o fato de ter a unidade prisional todo cuidado para que o maior número de reeducandos participe de projetos/trabalho, tendo o acusado sido beneficiado com uma vaga de trabalho interno, aproveitando da confiança que gozava da Direção da cadeia e do seu trabalho para se arregimentar e auxiliar no ingresso de entorpecentes e objetos proibidos, justamente para a área mais delicada da cadeia, o convívio.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioria daquelas que foram reputadas favoráveis (
com exceção da moduladora relativa aos antecedentes criminais
), afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo legal, em face da valoração negativa de uma operadora judicial, de forma que passo a fixar a PENA-BASE imputada ao réu em
07 (sete) anos de reclusão
”
(id. 91164564).

Tem-se que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial. O Código Penal e as Leis Extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou parâmetros objetivos para sua formulação, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la.

De parte da fundamentação acima transcrita, depreende-se que o juízo
a quo
reputou desfavorável tão somente a circunstância judicial atinente aos
antecedentes
do réu, não merecendo, neste particular, qualquer reparo na sentença objurgada, já que o
magistrado foi claro ao destacar
que o réu possui
“o processo de execução pena nº 1158-41.2010.811.0040 da comarca de Sorriso, no qual reúne processos criminais já findos, registrando seis sentenças condenatórias, quatro vezes por roubo majorado, uma por furto simples e outra por estelionato”
.

Neste ponto, abro um parêntese para destacar que, diferentemente do alegado pela defesa, conquanto o juízo
a quo
tenha citado que o réu se aproveitou do benefício e da confiança que detinha por trabalhar na unidade prisional para a prática do crime, ao fixar a pena-base utilizou como circunstância negativa tão somente os antecedentes dele –
“considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e extratifica a maioria daquelas que foram reputadas favoráveis (
com exceção da moduladora relativa aos antecedentes criminais
)”
.

Contudo, a despeito da correta valoração das circunstâncias judiciais, o aumento da reprimenda basilar em 2 (dois) anos não guarda proporcionalidade com as circunstâncias judiciais negativadas, razão pela qual a reduzo para 1/3 (um terço), considerando os antecedentes com cinco condenações criminais definitivas – ficando uma para a segunda fase.

Desse modo, redimensiono a pena-base para
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Quanto à segunda fase, preservo o reconhecimento da agravante da reincidência na fração de 1/6 (um sexto), recrudescendo a pena para
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão,

além do pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Por fim, mantenho, na terceira fase, o aumento de 1/6 (um sexto) referente à aplicação da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 – notadamente porque os depoimentos dos policiais confirmam a prática do delito nas dependências de estabelecimento prisional –, resultando na pena definitiva de
9 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, além do pagamento de 906 (novecentos e seis) dias-multa
.

No tocante à pretensão de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste ao recorrente, uma vez que ele não preenche o requisito da primariedade (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06).

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACUSADO REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. No presente caso, a Corte de origem consignou que o acusado ostenta condenação transitada em julgado configuradora da reincidência, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
.

3. Em atenção ao art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, o réu é reincidente, fundamento a justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

4. Mantida a condenação em patamar superior a 4 (quatro) anos, inviável a análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5. Agravo regimental não provido
(AgRg no AgRg no AREsp 1988006/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Corte originária, com lastro nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu pela autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes. No caso, a mudança do entendimento adotado no acórdão impugnado exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância extraordinária, tendo em vista os óbices previstos nas Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

2. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016).

3. Considerando o quantum da pena aplicada e a reincidência do agravante, impõe-se a fixação do regime fechado
, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal: "b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto";

4. Agravo regimental desprovido
(AgRg no HC 676.479/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021).

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE

o apelo apenas para reduzir a pena-base do réu, readequando a sua pena definitiva para
9 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão,
a ser cumprida em
regime fechado,
além do pagamento de
906 (novecentos e seis) dias-multa
,

no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022