Tribunal: TJMT
Processo: 1000086-82.2020.8.11.0094
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000086-82.2020.8.11.0094
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a). ALEXANDRE ELIAS FILHO

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[
DR.ALEXANDRE ELIAS FILHO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, EXMO SR DES MARCIO VIDAL
]

Parte(s):
[AMERICA ADMINISTRADORA DE BENS LTDA - CNPJ: 10.628.747/0001-42 (APELADO), GERALDO JASINSKI JUNIOR - CPF: 004.126.089-95 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE TABAPORA - CNPJ: 37.464.997/0003-02 (APELANTE), WEVERTON PEREIRA RUPOLO - CPF: 040.736.161-88 (ADVOGADO), GERALDINO VIANA DA SILVA - CPF: 384.578.731-72 (ADVOGADO), ASTOR BESKOW - CPF: 662.365.929-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE TABAPORÃ - CNPJ: 37.464.997/0001-40 (REPRESENTANTE), CAMILA DE PAULA - CPF: 088.845.689-19 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDO O RELATOR". (PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: DR.ALEXANDRE ELIAS FILHO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, EXMO SR DES MARCIO VIDAL)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA –
AÇÃO DECLARATÓRIA
– IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ITBI) – ART. 156, §2º, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL –
PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE DE VENDA OU LOCAÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA OU A CESSÃO DE DIREITOS RELATIVOS À SUA AQUISIÇÃO NÃO CONSTATADA
–
POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA –
VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

De acordo com o
artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal, não deve incide imposto de transmissão de bem imóvel, para o fim de integralização do capital de sociedade empresarial,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Se a
atividade preponderante da pessoa jurídica não for de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, deve ser aplicada a imunidade na transmissão de bem imóvel, para o fim de integralização do capital social.

Conforme entendimento jurisprudencial, quando o valor venal do imóvel é superior ao da integralização do capital social da pessoa jurídica com o bem imóvel, deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Trata-se de remessa necessária com recurso de apelação interposto pelo Município de Tabaporã em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã que, nos autos da Ação Declaratória de Imunidade de ITBI ajuizada pela empresa América Administradora de Bens Ltda., julgou procedente a pretensão autoral, confirmando a decisão interlocutória, declarando a imunidade de ITBI na incorporação de bens para realização de capital social da empresa, com fundamento no artigo 156 da Constituição Federal, c/c artigos 36, 37 e 38 do Código Tributário Nacional.

Em suas razões, o ente municipal sustenta, primeiramente, a obrigatoriedade do reexame necessário da matéria pelo TJMT, incluindo todo o conteúdo que não tenha eventualmente sido impugnado.

Declara que a integralização do capital social em favor da empresa apelada foi realizada por preço vil, referente ao ano de 2019, quando do requerimento, estando em vigor o Decreto Municipal nº 3196/2015, substituído pelo Decreto Municipal nº 3968/2020, para incidência de ITBI.

Pontua que, com a incidência do julgado do STF 396376, com repercussão geral, o ITBI deverá incidir sobre o valor venal do imóvel que exceder ao limite do capital incorporado.

Aduz que a própria descrição do objeto societário da empresa apelada demonstra que sua atividade preponderante não consta nas exceções dispostas no art. 156, § 2º, I, da CF e do art. 36 do CTN, uma vez que consta na quarta alteração do contrato social da empresa que a “Sociedade terá por objeto: administração de bens próprios, aluguel de imóveis próprios, compra e venda de imóveis e atividade de agricultura, como cultivo de soja, arroz, milho, feijão, sorgo, milheto e algodão”.

Realça que “as transferências dos imóveis objetos do pedido de não incidência de ITBI se deu em 11/09/2009, não sendo possível o registro em virtude de alegadas dificuldades legais para se realizar o georeferenciamento que foi averbado às matrículas somente em 25/10/2018”.

Com essas considerações, requer o provimento do apelo, para reformar a sentença recorrida, no sentido de julgar improcedentes os pedidos da inicial.

A apelada apresentou suas contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso e condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais (id. 90009608).

A Procuradoria-Geral de Justiça justificou a ausência de interesse público capaz de ensejar sua intervenção (id. 97759959).

É o relatório.

À pauta.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA CAMILA DE PAULA, OAB/PR 98282.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO. (RELATOR)

O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI consiste em imposto cobrado sobre a transmissão intervivos de bens imóveis, por ato oneroso, natureza ou acessão física, e de direitos a ele relativos.

É de se observar que referido imposto, contudo, não tem incidência nas hipóteses de imunidade tributária previstas no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, em que se vislumbra, dentre outras, a transmissão de bens ou direito incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens e direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.(grifou-se)

Essa imunidade específica também é regulada pelo Código Tributário Nacional, em seus artigos 36 e 37.

Analisando os dispositivos legais, extrai-se que a incidência do imposto sobre a transmissão onerosa de bens imóveis decorrentes de incorporação de pessoa jurídica, em realização de capital, ocorre quando a atividade preponderante do incorporador for a compra e venda, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

No caso, a empresa apelada aumentou seu capital social mediante a integralização de bens imóveis rurais de seus sócios, objetos das matrículas sob os números 4831 e 4832, do Cartório de Tabaporã, adquiridos por meio de integralização de capital social.

Observa-se dos autos que a apelada é pessoa jurídica de direito privado e exerce diversas atividades econômicas (cultivo de arroz, milho, algodão, feijão, cereais etc.), não havendo, porém, como afirmar que, por ocasião da integralização do imóvel ao seu capital social, tinha como atividade principal a compra e venda de imóveis próprios.

Sucede que, muito embora não se possa extrair qual atividade seja preponderantemente exercida pela empresa quando do fato gerador, dado que diversos os ramos de atuação, de se ver que o ente municipal, ao indeferir o pleito administrativo de não incidência de ITBI, não comprovou em qual percentual a receita operacional da empresa advém das transações que obstam a imunidade perseguida.

Com efeito, competia ao Município se valer de maiores dados ao indeferir a imunidade, na medida em que a administração fazendária é justamente voltada à fiscalização e arrecadação dos tributos, sendo atividade do poder público indelegável e vinculada, não podendo se valer de dilação probatória em processo judicial para suprir tal etapa não adotada quando do indeferimento.

De todo modo, analisando o contrato social da empresa, quando da constituição de sua sociedade empresarial, nota-se que os imóveis rurais descritos nos autos já constavam em seu capital social, sendo denominados “Fazenda 13 de Março I” e “Fazenda 13 de Março II”, ao tempo descritos nas matrículas de n. 601 e 602 do CRI de Tabaporã/MT, respectivamente, com obtenção posterior de novo número de matrícula, em razão do georreferenciamento.

Nessa medida, estando os imóveis já inseridos no capital social quando do início das atividades, consoante contrato juntado aos autos, constando a data de 11/02/2009 como sendo o registro na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso, incide o disposto no parágrafo segundo do referido artigo: “§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.”

Incumbe salientar que, do balanço financeiro dos anos de 2010, 2011 e 2012, juntado pela pessoa jurídica recorrida, não houve vultuosas movimentações no período, próprias de negociações de proporção semelhante ao mercado imobiliário de imóveis rurais de venda ou locação, certo que nas alterações do contrato social junto a JUCEMAT, nos três anos seguintes à constituição da sociedade empresarial e incorporação dos imóveis, não revelam que novos imóveis foram incorporados, nem mesmo imóveis já incorporados foram alienados ou negociados no mercado imobiliário.

Nesse cenário, em razão da abstenção da juntada aos autos de documento que comprove que a atividade preponderante da empresa, ou seja, que a atividade por ela desempenhada atinge mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional advindas de transações imobiliárias descritas no art. 37 do CTN, nos três anos subsequentes ao início das atividades em sociedade, não há razão para indeferir a imunidade tributária na forma como pretende o apelante.

Não bastasse isso, os §§ 1º e 4º do art. 37 do CTN estabelecem regras definidoras do alcance da imunidade, vale dizer, da limitação constitucional expressa no art.156, § 2º, da CF, e foram por esta recepcionadas.

Outrossim, no silêncio da Constituição Federal, no tocante ao conceito de atividade preponderante, deve ser aplicado o art. 37, do CTN que disciplina o ITBI, verbis:

“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

De se ressaltar o disposto no parágrafo 3º do preceptivo citado, em que se vislumbra a possibilidade de cobrança do imposto municipal apenas acaso verificada de forma incontroversa a preponderância da atividade de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, o que na espécie não foi observado, dado a isso não há que se falar na incidência do imposto, pois o exame da incidência é prematuro.

Inadmissível, pois, a presunção do fisco municipal de que a preponderância da atividade da empresa seria a de compra e venda, locação e arrendamento de bens imóveis, porquanto apenas esta circunstância não comprova de forma alguma, que ela exercerá como atividades preponderantes nos próximos três anos a venda, locação ou arrendamento mercantil.

Ademais, de acordo com o §1º do art. 37 do CTN, a preponderância da atividade acima mensurada apenas é verificada com a inequívoca demonstração de ser a renda obtida com a locação e administração de imóvel superior a 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica, nos dois anos anteriores à aquisição, ou nos três anos seguintes, sendo vedado à Administração recorrer ao mero exame de probabilidade.

Como visto, a incidência do tributo depende da realização de negócios imobiliários que abranjam mais da metade da renda operacional da pessoa jurídica, independentemente da atividade empresarial desenvolvida.

Sobre o tema, o tributarista Leandro Paulsen, em sua obra esclarece:

“(...) para a aplicação da exceção à imunidade do art. 156, § 2º, I, da CF/1988, a jurisprudência tem-se utilizado dos seguintes critérios, oura vistos isoladamente, ora interpretados em conjunto: (a) análise do objeto social da pessoa jurídica ; b) análise da natureza das atividades que geram mais de 50% da receita da pessoa jurídica (sendo que neste item cabe verificar e discutir se houve reconhecimento de receitas); (c) decurso do lapso temporal necessário para verificar a relevância da atividade preponderante: (1) dois anos antes ou depois da aquisição ; (2) três anos após o início das atividades. Dessa forma, para saber se uma operação se enquadra na imunidade do art. 156, § 2º, I, da CF/1988, faz-se necessário confrontar o histórico imobiliário e societário da sociedade com os critérios descritos acima.” (In Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16. Ed. Porto Alegre: Esmafe, 2014, p. 510).

Desse modo, considerando que os bens imóveis foram integralizados em período inferior ao mencionado nos parágrafos §§1º e 2º, do art. 37 do CTN, o princípio da razoabilidade impõe que seja concedido o benefício fiscal concedido à empresa, pois havida a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, cabendo, contudo, ao Fisco municipal, consoante norma prevista no Código Tributário, averiguar se, no prazo de três anos, a contar da aquisição/incorporação dos bens imóveis, a atividade da pessoa jurídica estará relacionada ao ramo imobiliário com a venda, locação ou arrendamento mercantil, fato que poderá acarretar a perda do benefício fiscal.

Nesse sentido é a lição de Aliomar Baleeiro, verbis:

“Se o início das atividades da firma adquirente data de menos de dois anos, ela gozará do benefício fiscal, sujeita, porém, a perdê-lo e ser compelida ao pagamento do imposto, caso nos três anos posteriores à aquisição se verifique a preponderância dos negócios imobiliários. A exoneração do tributo é condicional ao triênio seguinte, convalidando-se, definitivamente, depois dele. O imposto fica diferido até que se complete o termo. Resolve-se se não houver a preponderância de negócios imobiliários. O Fisco Adotou a técnica da “condição” do Direito Civil. (in ‘Direito Tributário Brasileiro’. 12ª ed.; Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág. 370).

E na esteira do entendimento doutrinário, têm se posicionado ambas as Câmaras de Direito Público e Coletivo, como se infere dos julgados abaixo ementados, in verbis:

“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA — ITBI — INCIDÊNCIA — IMPOSSIBILIDADE — IMUNIDADE — ARTIGO 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — ARTIGO 37, § 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Não incide o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na incorporação de imóvel ao capital social de empresa adquirente, que não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, conforme o disposto no artigo 37, §§ 1º e 2º, do Código Tributário Nacional. Recurso não provido.” (Apelação / Remessa Necessária 101600/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/06/2015, Publicado no DJE 17/06/2015).

“CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – ITBI – INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA – BENS IMÓVEIS TRANSFERIDOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA – HIPÓTESE DE IMUNIDADE – EXEGESE DO ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – SENTENÇA RATIFICADA. O ITBI não pode incidir “sobre transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil". (art. 156, § 2º, I, CF/88).” (ReeNec 117158/2014, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/06/2015, Publicado no DJE 06/07/2015).

Acerca do fato gerador condicionado, isto é, aquele apurado nos três anos subsequentes à aquisição/integralização dos bens imóveis, salienta-se nas palavras do ínclito Des. Luiz Carlos da Costa, constantes do voto dos autos da Apelação/Remessa Necessária nº. 101600/2014, para o qual “é permitido o gozo da imunidade, sujeita, porém, a posterior averiguação pelo Fisco, que poderá, em caso de não atendidos os requisitos, afastar a imunidade e cobrar o tributo devido”.

Registre-se, por oportuno, que as disposições do CTN, que estabelecem os requisitos para verificação da atividade preponderante do adquirente de imóveis ou direitos a ele relativos, devem ser interpretadas conforme a Constituição, que não permite a restrição ou ampliação da imunidade, a qual se insere exclusivamente no campo de definição de competência tributária.

Por fim, considerando que o apelante saiu vencido no presente recurso, nos termos do art. 85, § 11º, do Código de Processo Civil, necessária se faz a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal.

A propósito, confira-se:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Nessa linha de intelecção, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo a quo na importância de 10% (dez por cento) em mais 2% (dois por cento), alcançando a importância de 12% (doze por cento), a fim de cumprir o quantum previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto e ratifico a sentença em reexame, majorando, por sua vez, em 2% (dois por cento), os honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES.MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 09 DE NOVEMBRO DE 2021:

APÓS O RELATOR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICAR A SENTENÇA, PEDIU VISTA O 1º VOGAL - DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. 0 2º VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DO DIA 22 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES.MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária com recurso de apelação interposto pelo Município de Tabaporã em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã, nos autos da Ação Declaratória de Imunidade de ITBI ajuizada pela empresa América Administradora de Bens Ltda., que julgou procedente a pretensão autoral, para declarar a imunidade de ITBI na incorporação de bens para realização de capital social da pessoa jurídica, com fundamento no artigo 156 da Constituição Federal, c/c artigos 36, 37 e 38 do Código Tributário Nacional e condenar a Fazenda Municipal ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento)
do valor atualizado da causa.

O eminente Relator, Exmo.
DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO
, entendeu que diante da ausência de faturamento, não é possível constatar que a atividade preponderante da pessoa jurídica é a compra e venda de imóveis, motivo pelo qual votou no sentido de
negar provimento
ao recurso interposto e ratificar a sentença em reexame, majorando, por sua vez, em 2% (dois por cento), os honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Argui em síntese a Fazenda Municipal que é devido o ITBI no caso dos autos por dois motivos: 01) a atividade preponderante da pessoa jurídica seria de compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; 02) seria possível a cobrança de
ITBI sobre o valor venal do imóvel que exceder ao limite do capital incorporado.

Pois bem.
Sabe-se que nos termos do artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal, em regra, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel, para o fim de integralização do capital de sociedade empresarial, como cito:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
[...]”.

No mesmo sentido, são os artigos 36 e 37 o Código Tributário Nacional:

“Art. 36 do CTN. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior
não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição
”

Com efeito, não obstante a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional terem estabelecidos a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
há expressa ressalva acerca da exigibilidade do tributo para a hipótese de exercício de atividade preponderante de venda ou locação de bens imóveis
.

Insta consignar que o conceito de atividade preponderante está previsto no artigo 37, §§ 1º ao 4º, do Código Tributário Nacional, como cito:

“
Art. 37.
[...]

§ 1º
Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo
.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. [...]”.

Destarte, em regra, mostra-se possível a cobrança de ITBI quando for constatado que a atividade preponderante da pessoa jurídica é a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, conforme especificações da legislação acima transcrita.

No caso dos autos, constata-se que no cadastro de CNPJ da Apelada não consta a atividade de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição como a
atuação econômica principal, e sim o
cultivo de soja (Id.
90009564 - Pág. 1).

Além disso, até o momento, ou seja, mais de vinte anos depois de sua constituição, ainda não houve qualquer tipo de receita/faturamento pela pessoa jurídica em questão, principalmente relacionado à
atividade de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, conforme se observada das demonstrações contábeis colacionadas nos Ids.
90009543 e seguintes.

Nessa hipótese (ausência de receita) a jurisprudência entende que não é possível constatar que a atividade preponderante é a de venda, locação ou cessão de direito imobiliário.

A propósito:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO – ITBI – [...] B) INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (CF, ART. 156, II, §2º) – POSSIBILIDADE –
EMPRESA QUE NÃO OBTEVE FATURAMENTO DESDE SUA CONSTITUIÇÃO - FATO QUE NÃO INDUZ à ATIVIDADE PREPONDERANTE QUE AUTORIZARIA A COBRANÇA DO TRIBUTO
– INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE ATOS TENDENTES A DISSIMULAR A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR; C) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO POR EQUIDADE, COM BASE NO §8º, DO ART. 85, CPC, POR ADOÇÃO DA INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E SISTEMÁTICA, NOTADAMENTE PARA ATINGIR OS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE, HOJE EXPRESSAMENTE POSITIVADOS NO ÂMBITO DO DIREITO INSTRUMENTAL, CONSOANTE O QUE DISPÕE O ART. 8º DO CPC - RECURSO PROVIDO EM PARTE PELO RELATOR, E IMPROVIDO PELA DOUTA MAIORIA”.
(TJSP; Apelação Cível 1500227-38.2021.8.26.0079; Relator (a): Amaro Thomé; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Botucatu - SAF - Serviço de Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 03/02/2022; Data de Registro: 04/02/2022)

“T
RIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. HOLDING PATRIMONIAL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. RECONHECIMENTO. - O § 1º do artigo 37 do CTN prescreve que fica "caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo". -
O conceito de atividade preponderante guarda conexão com o volume da receita operacional
- mais de cinquenta por cento - produzida pela empresa, dentro do lapso temporal mencionado pela lei, ainda que abranja a compra e venda e locação; - Hipótese na qual a impetrante foi criada em 2018 e a integralização de seu capital deu-se pouco tempo após este fato - não sendo possível dizer - ou presumir - se o volume de suas operações superou o limite estabelecido no art. 37, § 2º, CTN, motivo pelo qual é cabível, pois, o reconhecimento de sua imunidade tributária quanto a essa operação”.
(TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0000.19.121568-0/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/11/2021, publicação da súmula em 01/12/2021)

Com efeito, insta consignar que, assim como constou no voto relator, não há como afirmar que a atividade preponderante da pessoa jurídica em questão
se enquadraria em alguma das hipóteses em que
não
se aplica a
isenção de ITBI sobre o capital incorporado (valor do bem declarado no contrato social)
.

Por outro lado, argui também a Fazenda Municipal que, ainda que se reconheça a
imunidade de ITBI em relação ao capital a ser integralizado com o imóvel (valor do bem declarado no contrato social)
, nos casos em que o
valor venal do bem for superior ao capital que será incorporado, se
mostraria possível a cobrança de
ITBI sobre a diferença excedente.

A esse respeito, sabe-se que na integralização do capital de sociedade empresarial com imóveis, o artigo 23 da Lei n.º 9.249/1995 autoriza que a transferência se de pela importância constante na declaração do imposto de renda da pessoa física ou pelo valor de mercado, como cito:

“
Art. 23
da Lei n.º 9.249/1995
. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo
valor constante da respectiva declaração de bens
ou pelo
valor de mercado
.

§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º
Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital
”.

Conforme se verifica do parágrafo segundo do citado dispositivo legal, se a transferência se der pelo valor venal e esse for superior ao declarado no imposto de renda, sobre esse montante incidirá Imposto pelo Ganho de Capital.

Em contrapartida, quando o valor venal e/ou declarado do imóvel for superior ao integralizado, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que, deve
ser recolhido o ITBI sobre essa diferença.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2º, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL – RECURSO DESPROVIDO.
Quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, afasta-se a imunidade tributária, devendo ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica
”.
(TJMT - N.U 1004060-55.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/11/2019, Publicado no DJE 12/11/2019)

A matéria é tema inclusive de repercussão
geral no
Supremo Tribunal Federal
, como transcrevo:

“IMPOSTO DE TRANSMISSÃO – ITBI – IMÓVEIS INTEGRALIZADOS AO CAPITAL DA EMPRESA – ARTIGO 156, § 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE – LIMITAÇÃO OBSERVADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia alusiva ao alcance da imunidade quanto ao Imposto de Transmissão nos casos de imóveis integralizados ao capital social da empresa, cujo valor de avaliação ultrapasse o da cota realizada, considerado o preceito do artigo 156, § 2º, inciso I, da Carta Federal”. (RE 796376 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 19-03-2015 PUBLIC 20-03-2015)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.
Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

Assim, a imunidade de ITBI deve ser reconhecida apenas em relação ao valor do
capital subscrito a ser integralizado com o bem.

Todavia,
no caso do valor venal do imóvel
transferido para a pessoa jurídica

ser superior ao capital integralizado, deve ser autorizada a cobrança de ITBI sobre a diferença apurada
.

Outrossim, insta consignar que
,
a integralização do capital social com imóvel somente se efetiva quando formalizada a transferência da propriedade do bem perante o cartório de registro imobiliário, conforme prevê o artigo 1.245 do Código Civil,
in verbis:

“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1
o
Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.[...]”.

No mesmo sentido já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. [...]

1.
A estipulação prevista no contrato social de integralização do capital social por meio de imóvel indicado pelo sócio, por si, não opera a transferência de propriedade do bem à sociedade empresarial. De igual modo, a inscrição do ato constitutivo com tal disposição contratual, no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comercias, não se presta a tal finalidade
. 1.1 A integralização do capital social da empresa pode se dar por meio da realização de dinheiro ou bens - móveis ou imóveis -, havendo de se observar, necessariamente, o modo pelo qual se dá a transferência de titularidade de cada qual.
Em se tratando de imóvel, como se dá no caso dos autos, a incorporação do bem à sociedade empresarial haverá de observar, detidamente, os ditames do art. 1.245 do Código Civil, que dispõe: transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis
. 1.2 O registro do título translativo no Registro de Imóveis, como condição imprescindível à transferência de propriedade de bem imóvel entre vivos, propugnada pela lei civil, não se confunde, tampouco pode ser substituído para esse efeito, pelo registro do contrato social na Junta Comercial, como sugere a insurgente. 1.3 A inscrição do contrato social no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comercias, destina-se, primordialmente, à constituição formal da sociedade empresarial, conferindo-se-lhe personalidade jurídica própria, absolutamente distinta dos sócios dela integrantes.

2. Explicitado, nesses termos, as finalidades dos registros em comento, pode-se concluir que
o contrato social, que estabelece a integralização do capital social por meio de imóvel indicado pelo sócio, devidamente inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis, não promove a incorporação do bem à sociedade
; constitui, sim, título translativo hábil para proceder à transferência da propriedade, mediante registro, perante o Cartório de Registro de Imóveis em que se encontra registrada a matrícula do imóvel. [...]”. (STJ - REsp 1743088/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 22/03/2019)

Assim, uma vez que a integralização do capital social com imóvel somente se efetiva quando formalizada a transferência da propriedade do bem perante o cartório de registro imobiliário, para se apurar a base de cálculo do ITBI, deve ser considerado o valor venal da propriedade rural da data em que o feito for levado para registro no cartório.

Diante do exposto, peço vênia ao eminente Relator Exmo.
DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO
, para
apresentar
VOTO DIVERGENTE
, no sentido de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação da Fazenda Municipal, para:

01)
conceder a imunidade tributária apenas em relação ao capital subscrito a ser integralizado com o imóvel (valor do bem constante no contrato social);

02)
No caso do valor venal imóvel na data da integralização
(
registro do título translativo no Registro de Imóveis) ser superior ao
capital integralizado, deve ser autorizada a cobrança de ITBI sobre a diferença apurada.

Em sede de remessa necessária,
RETIFICO
em parte a sentença objurgada, nos termos explicitados no voto acima.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Acompanho o voto do 1º vogal.

EM 22 DE MARÇO DE 2022:

POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O RELATOR. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 16 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA CAMILA DE PAULA, OAB/PR 98282.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Dr. Alexandre Elias Filho:

Trata-se de
remessa necessária com recurso de apelação
interposto pelo
Município de Tabaporã
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã que, nos autos da Ação Declaratória de Imunidade de ITBI ajuizada pela empresa
América Administradora de Bens Ltda.
, julgou procedente a pretensão autoral, confirmando a decisão interlocutória, declarando a imunidade de ITBI na incorporação de bens para realização de capital social da empresa, com fundamento no artigo 156 da Constituição Federal, c/c artigos 36, 37 e 38 do Código Tributário Nacional.

Em suas razões, o ente municipal sustenta, primeiramente, a obrigatoriedade do reexame necessário da matéria pelo TJMT, incluindo todo o conteúdo que não tenha eventualmente sido impugnado.

Declara que a integralização do capital social em favor da empresa apelada foi realizada por preço vil, referente ao ano de 2019, quando do requerimento, estando em vigor o Decreto Municipal nº 3196/2015, substituído pelo Decreto Municipal nº 3968/2020, para incidência de ITBI.

Pontua que, com a incidência do julgado do STF 396376, com repercussão geral, o ITBI deverá incidir sobre o valor venal do imóvel que exceder ao limite do capital incorporado.

Aduz que a própria descrição do objeto societário da empresa apelada demonstra que sua atividade preponderante não consta nas exceções dispostas no art. 156, § 2º, I, da CF e do art. 36 do CTN, uma vez que consta na quarta alteração do contrato social da empresa que a “Sociedade terá por objeto: administração de bens próprios, aluguel de imóveis próprios, compra e venda de imóveis e atividade de agricultura, como cultivo de soja, arroz, milho, feijão, sorgo, milheto e algodão”.

Realça que “as transferências dos imóveis objetos do pedido de não incidência de ITBI se deu em 11/09/2009, não sendo possível o registro em virtude de alegadas dificuldades legais para se realizar o georeferenciamento que foi averbado às matrículas somente em 25/10/2018”.

Com essas considerações, requer o provimento do apelo, para reformar a sentença recorrida, no sentido de julgar improcedentes os pedidos da inicial.

A apelada apresentou suas contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso e condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais (id. 90009608).

A Procuradoria-Geral de Justiça justificou a ausência de interesse público capaz de ensejar sua intervenção (id. 97759959).

É o relatório.

À pauta.

O eminente Relator negou provimento ao recurso interposto e ratificou a sentença em reexame, majorando, por sua vez, em 2% (dois por cento), os honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal.

O 1º vogal, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, pediu vista dos autos e votou no sentido de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação da Fazenda Municipal, para:

01)
conceder a imunidade tributária apenas em relação ao capital subscrito a ser integralizado com o imóvel (valor do bem constante no contrato social);

02)
No caso do valor venal imóvel na data da integralização (registro do título translativo no Registro de Imóveis) ser superior ao capital integralizado, deve ser autorizada a cobrança de ITBI sobre a diferença apurada.

Em sede de remessa necessária,
RETIFICO
em parte a sentença objurgada, nos termos explicitados no voto acima.

Referido voto foi acompanhado pelo 2º vogal, Des. Luiz Carlos da Costa.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Inicialmente, imperiosa é a contextualização fática.

Extrai-se dos autos que, a Apelada propôs a ação declaratória de imunidade de ITBI de origem, alegando que é proprietária dos imóveis descritos nas matrículas de números 4831 e 4832, do Cartório do 1º Ofício de Tabaporã/MT, adquiridos por meio de integralização de capital social que foi incorporado à pessoa jurídica em 3/12/2008, conforme informações constantes no contrato social registrado perante a Junta Comercial deste Estado em 11/2/2009.

Afirma que, apesar da incorporação ter ocorrido em 11/9/2009, não foi possível o registro perante o Registro de Imóveis em razão de vários “empecilhos”, o primeiro inerente ao georreferenciamento que, após superado, foi levado a registro junto ao cartório que, por sua vez, solicitou a apresentação de não incidência de ITBI, declaração esta indeferida pela Prefeitura Municipal, mesmo em sede de reconsideração.

Entende que, na incorporação de bens para realização de capital a Constituição Federal prevê como sendo uma hipótese de imunidade tributária, não incidindo na exceção, ou seja, não tendo atividade preponderante a aquisição, compra e venda ou locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Prossegue aduzindo que, nos anos anteriores a incorporação não teve movimentação que fosse hábil a gerar receita, sendo a receita operacional total igual a R$ 0,00 (zero), não se enquadrando como atividade preponderante a aquisição, compra ou venda, por não haver qualquer atividade rentável nos anos anteriores, tal como prevê a Constituição Federal.

Desse modo, formulou pedido de concessão de tutela de evidencia, para fins de obter a certidão de não incidência do ITBI e, no mérito, requereu a confirmação da tutela com o reconhecimento de imunidade de ITBI no caso dos autos.

A liminar foi deferida,
especificamente para comunicar ao Cartório de Registro de Imóveis desta Comarca a dispensa de exigibilidade de certidão de imunidade tributária para possível realização do registro das transferências dos imóveis matriculados sob os números 4831 e 4832 do Cartório de 1º Ofício da Comarca de Tabaporã-MT, sob forma de integralização de capital social da empresa autora.

Ao final, o Magistrado de Primeiro Grau, proferiu sentença, nos seguintes termos:

(...)
JULGO PROCEDENTE a presente ação declaratória de imunidade de ITBI na incorporação de bens para realização de capital social, proposta por AMÉRICA ADMINISTRADORA DE BENS LTDA em face do MUNICÍPIO DE TABAPORÃ/MT, confirmando a decisão interlocutória de Id. n. 41627986 e, declarando extinto o feito com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte requerida em custas e honorários advocatícios que FIXO em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, § 2º e § 3º, I, do Código de Processo Civil. Sentença sujeita o reexame necessário, tal como dispõe o art. 496, I, do CPC, em razão de não constar o valor certo e líquido do proveito econômico obtido na causa, no entanto, sendo certo que o valor da causa que é superior a 100 (cem) salários mínimos (parágrafo 3º do referido dispositivo), razão pela qual, não interposta apelação no prazo legal fica desde já determinada a remessa dos autos o E. TJMT.

Contra a r. sentença, o Município Apelante interpôs recurso de apelação, alegando, as razões descritas alhures.

Constata-se dos autos que, a empresa Recorrida foi constituída em agosto de 2010, possuindo como objeto o ramo de administração dos próprios bens, cujo capital social integralizado, no montante de R$ 10.350.000,00 (dez milhões trezentos e cinquenta mil reais), se deu mediante incorporação ao patrimônio da empresa, dos bens descritos no requerimento de Id. 90009537 - Pág. 2.

Ao requerer a imunidade do ITBI sobre os imóveis de matriculas 4831 e 4832, teve seu pedido indeferido pela autoridade administrativa, em razão da quarta alteração contratual prever o aluguel de imóveis e compra e venda de imóveis.

Como se sabe, nos termos do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal,
o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI
não incide sobre a transferência de bens
ou direitos incorporados
ao patrimônio de pessoa jurídica
em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
.
[Destaquei]

Com efeito, imperioso consignar que não há divergência no tocante ao direito à imunidade do ITBI à Apelada, haja vista que ambos os Julgadores consignaram em seus votos que não restou demonstrado que a atividade preponderante da pessoa jurídica se enquadraria em alguma das hipóteses em que não se aplica a isenção de ITBI sobre o capital incorporado.

Conforme se constata dos r. votos, o Relator consignou que (...)
em razão da abstenção da juntada aos autos de documento que comprove que a atividade preponderante da empresa, ou seja, que a atividade por ela desempenhada atinge mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional advindas de transações imobiliárias descritas no art. 37 do CTN, nos três anos subsequentes ao início das atividades em sociedade,
não há razão para indeferir a imunidade tributária na forma como pretende o apelante.

No mesmo sentido, consignou o eminente Des. Mario Roberto Kono de Oliveira:

(...) mostra-se possível a cobrança de ITBI quando for constatado que a atividade preponderante da pessoa jurídica é a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, conforme especificações da legislação acima transcrita.

No caso dos autos, constata-se que no cadastro de CNPJ da Apelada não consta a atividade de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição como a atuação econômica principal, e sim o cultivo de soja (Id. 90009564 - Pág. 1).

Além disso, até o momento, ou seja, mais de vinte anos depois de sua constituição, ainda não houve qualquer tipo de receita/faturamento pela pessoa jurídica em questão, principalmente relacionado à atividade de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, conforme se observada das demonstrações contábeis colacionadas nos Ids. 90009543 e seguintes.

Nessa hipótese (ausência de receita) a jurisprudência entende que não é possível constatar que a atividade preponderante é a de venda, locação ou cessão de direito imobiliário
.

(...) assim como constou no voto relator, não há como afirmar que a atividade preponderante da pessoa jurídica em questão se enquadraria em alguma das hipóteses em que
não
se aplica a
isenção de ITBI sobre o capital incorporado (valor do bem declarado no contrato social)
.

Por outro lado, faz-se necessário limitar a questão, uma vez que a sentença concedeu a isenção do imposto sobre o registro das transferências dos imóveis matriculados sob os números 4831 e 4832, compreendendo a totalidade do valor dos referidos imóveis, que, por sua vez, poderá ser superior ao do capital social da empresa.

A respeito da limitação do valor da imunidade, a matéria foi objeto de julgamento pelo STF, por meio do RE nº 796.376/SC, em sede de repercussão geral, (tema 796), assim ementado:

RE 796376

Órgão julgador:
Tribunal Pleno

Relator(a):
Min. MARCO AURÉLIO

Redator(a) do acórdão:
Min. ALEXANDRE DE MORAES

Julgamento:
05/08/2020

Publicação:
25/08/2020

Ementa

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

Apenas a título argumentativo, o caso que ensejou o citado julgamento se tratava da empresa Lusframa Participações Societárias Ltda. que impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário da Fazenda Municipal de São João Batista/SC, que reconheceu apenas parcialmente a imunidade do ITBI sobre os bens imóveis incorporados ao patrimônio da impetrante a título de realização de capital,
exigindo o tributo sobre a diferença entre o valor do capital social e o dos bens transferidos
. Para tanto, sustentou que foi constituída em maio de 2010, sendo o capital social da empresa de R$ 24.000,00, e foi integralizado mediante bens imóveis (17 imóveis) cujo valor total (R$ 802.724,00) é superior ao do capital social.

No r. voto do Min. ALEXANDRE DE MORAES, foi consignado que (...)
a diferença entre o valor do capital social e os imóveis incorporados é de R$ 778.724,00. É de indagar-se a razão pela qual uma empresa, cujo capital social é de R$ 24.000,00, pretende constituir uma reserva de capital em montante tão superior ao seu capital, e, sobretudo, livre do pagamento de imposto.
Assim, não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado.

Desse modo, nos termos da referida jurisprudência e, conforme bem pontuado pelo 1º Vogal, a imunidade de ITBI deve ser reconhecida apenas em relação ao valor do capital subscrito a ser integralizado com o bem e, no caso de o valor venal do imóvel transferido para a pessoa jurídica ser superior ao capital integralizado, deve ser autorizada a cobrança de ITBI sobre a diferença apurada.

Portanto, ante o exposto,
peço vênia ao douto Relator pra acompanhar o 1º Vogal, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, no sentido de dar parcialmente provimento ao recurso para:

01) conceder a imunidade tributária apenas em relação ao capital subscrito a ser integralizado com o imóvel (valor do bem constante no contrato social);

02) No caso do valor venal imóvel na data da integralização (registro do título translativo no Registro de Imóveis) ser superior ao capital integralizado, deve ser autorizada a cobrança de ITBI sobre a diferença apurada.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (4º VOGAL)

Acompanho a divergência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022