Tribunal: TJMT
Processo: 0022175-25.2013.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DAS DEFESAS – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06 – VIABILIDADE -PROPRIEDADE DA DROGA DEVIDAMENTE COMPROVADA PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES OUVIDOS EM JUÍZO E PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA DESTINAÇÃO DO NARCÓTICO À DIFUSÃO ILÍCITA – PROCEDÊNCIA DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO – REMESSA AO JECRIM – 2. PREQUESTIONAMENTO – APELO PROVIDO EM PARTE.
1. Restando provada de forma indene de dúvidas a propriedade da droga apreendida, não merece prosperar a pretensão absolutória com fundamento da insuficiência de provas para a condenação. Contudo, inexistindo elementos que corroborem a tese acusatória acerca da destinação mercantil da substância e demonstrada a condição de usuárias de entorpecentes, a desclassificação da conduta para a infração tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 é medida que se impõe.
2. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022175-25.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), FERNANDA SILVA DOS SANTOS - CPF: 037.632.641-75 (APELANTE), RAIANY ALMEIDA SOUSA (APELANTE), ANDRE LUIS RUFINO - CPF: 025.769.811-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), OAB/MT - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DAS DEFESAS – 1.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06
– VIABILIDADE -PROPRIEDADE DA DROGA DEVIDAMENTE COMPROVADA PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES OUVIDOS EM JUÍZO E PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA DESTINAÇÃO DO NARCÓTICO À DIFUSÃO ILÍCITA – PROCEDÊNCIA DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO – REMESSA AO JECRIM – 2. PREQUESTIONAMENTO –
APELO PROVIDO EM PARTE
.

1.
Restando provada de forma indene de dúvidas a propriedade da droga apreendida, não merece prosperar a pretensão absolutória com fundamento da insuficiência de provas para a condenação. Contudo, inexistindo elementos que corroborem a tese acusatória acerca da destinação mercantil da substância e demonstrada a condição de usuárias de entorpecentes, a desclassificação da conduta para a infração tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 é medida que se impõe.

2.
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;

Apelação conhecida e provida em parte.

APELANTE(S)
FERNANDA SILVA DOS SANTOS

RAIANY ALMEIDA SOUSA

APELADO
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos autonomamente pelas acusadas

RAIANY ALMEIDA SOUSA
e
FERNANDA SILVA DOS SANTOS
,

contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 13ª Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da Ação Penal n.º 22175-25.2013.811.0042 – Código 359582, julgou procedente a pretensão acusatória e as
condenou
pela prática da conduta tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, impondo à
primeira
a pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato e, à
segunda
, reprimenda de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
e pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
,
no valor unitário mínimo legal, sendo a pena corpórea substituída por duas sanções restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 56368474
, a apelante
FERNANDA SILVA DOS SANTOS

almeja a
absolvição
do delito de tráfico de drogas por ausência de provas do comércio espúrio.

RAIANY ALMEIDA SOUSA
,

ir
resignada em face do r. provimento jurisdicional monocrático, insurge por meio das razões recursais de ID 109725958, requerendo a reforma do
decisum
para que seja
absolvida
do crime de tráfico de entorpecentes, dada a manifesta insuficiência probatória apta a demonstrar a destinação mercantil da droga, buscando,
subsidiariamente
, a
desclassificação do crime do art. 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006 para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo
, por ser exclusivamente usuária de entorpecentes.

Ao final,
prequestiona
os artigos 28, 33,
caput
e §4º, todos da Lei nº. 11.343/06 e art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

Contrarrazoando os apelos por meio das peças encontradiças sob os ID 56368475 e ID 109725967, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o
desprovimento
de ambos os recursos, para que seja mantida incólume a r. sentença objurgada.

Aberta vista dos autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, aportou no ID 111686464 o parecer da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros, opinando pelo
desprovimento
dos recursos das acusadas, com providências
ex officio
, a fim de desclassificar a conduta atribuída às recorrentes
RAIANY ALMEIDA SOUSA
e
FERNANDA SILVA DOS SANTOS
,

para aquela prevista no
artigo 33, §3.º da Lei n.º 11.343/2006
[uso compartilhado].

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham capacidade e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
ao alcance dos objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
RAIANY ALMEIDA SOUSA
e
FERNANDA SILVA DOS SANTOS
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de todos.

Ressai dos autos que as apelantes foram denunciadas e condenadas pelo cometimento do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
[
tráfico de drogas]
, porque no dia
04 de novembro de 2013
, por volta das 16h00min, na Rua 28, do Bairro Jardim Vitória, nesta Capital,
FERNANDA

adquiriu
e
trazia consigo
e
RAIANY

forneceu
entorpecentes, consistentes em
08 (oito) porções de cocaína
, com peso total de
2,87g (dois gramas e oitenta e sete centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o
Parquet
, policiais militares realizavam rondas pelo Bairro Jardim Vitória, quando avistaram as denunciadas sentadas em uma calçada. Os agentes de segurança pública já tinham informações sobre movimentação de tráfico de drogas nas imediações e, naquele momento, visualizaram a increpada
RAIANY
entregar um objeto para
FERNANDA.

Segundo consta na denúncia, os policiais abordaram as suspeitas e apreenderam o entorpecente com a acusada
FERNANDA
, sendo ambas encaminhadas à delegacia para as providências de praxe. (Denúncia, ID 56365467).

Feitos os apontamentos fáticos necessários, passo à análise das teses aventadas nas razões recursais.

I –

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS, SECUNDADO PELO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006:

Verifico que ambas as Defesas buscam precipuamente a
absolvição
das recorrentes
RAIANY ALMEIDA SOUSA
e
FERNANDA SILVA DOS SANTOS
pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista a ausência de provas suficientes para a condenação (art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal). Subsidiariamente, a defesa de
RAIANY ALMEIDA SOUSA
formula o pleito de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo, aduzindo ser mera usuária de entorpecentes.

Com efeito, após debruçar-me sobre os autos e analisar detidamente o conjunto probatório que instrui o caderno processual, concluo que,
em parte
, razão assiste às apelantes.

A
materialidade
delitiva encontra-se devidamente demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 56365468, p. 2), pelo Boletim de Ocorrência (ID 56365469, p. 9 e ID 56365470, p. 1-2), pelo Termo de Apreensão (ID 56365470, p. 4), pelo Laudo de Constatação nº. 2677/2013 (ID 56365470, p. 6) e pelo Laudo Pericial nº. 3.14.2013.5278-01 (ID 56365476, p. 1-3), os quais atestam a apreensão de
08 (oito) porções de cocaína, apresentando massa total de
2,87g (dois gramas e oitenta e sete centigramas
).

De igual modo, é certo que a
autoria
recai sobre as apelantes, uma vez que ambas foram flagradas em contexto que evidencia a posse compartilhada da droga. Contudo, observo que
a prática do tráfico de entorpecentes
não
ressai comprovada de forma estreme de dúvidas.

Deflui do contexto fático-processual que, durante patrulhamento de rotina, policiais militares avistaram as suspeitas em uma calçada e nesse momento, visualizaram
RAIANY
passando um invólucro para
FERNANDA
, sendo posteriormente apreendido o material ilícito.

Na seara judicial, o policial militar
Jeferson França da Silva
, afirmou recordar vagamente dos fatos ora apurados. Disse que sua guarnição estava passando pelo local e avistaram as suspeitas, contudo, não se recorda como elas estavam naquele momento, tendo sido abordadas em razão de uma ter repassado droga para a outra, entretanto, não visualizou essa movimentação e sim seu colega de farda. Ao final, confirmou que conversou com as acusadas, porém, não se recorda o teor. [Relatório de mídias, ID. 56368478, p. 2-3].

Em juízo, o investigador de polícia
Odir da Silva Avalos
discorreu que após as prisões das acusadas, foi o responsável pelas diligências nas imediações dos endereços das suspeitas com o fito de apurar o envolvimento com o narcotráfico. Descobriu que
RAIANY
estava envolvida com tráfico de drogas e outras condutas criminosas e, em conversa com sua genitora, essa afirmou que a filha era usuária de drogas.

O testemunhante ainda discorreu que em relação à acusada
FERNANDA
, soube que juntamente com seu companheiro estaria exercendo o tráfico de drogas em sua residência. Afirmou que conversou com o marido dessa denunciada, ocasião em que ele confidenciou que no dia do fato
RAIANY
telefonou para sua esposa solicitando que fosse até sua casa, oportunidade em que deixou
FERNANDA
no local e visualizou os policiais realizando a abordagem das acusadas, pontuando que a droga apreendida pertencia a sua companheira,
FERNANDA
. [Relatório de mídias, ID. 56368478, p. 2-3].

Já a apelante
FERNANDA SILVA DOS SANTOS
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirmou que encontrou
RAIANY
, sentou-se com ela na calçada e ficaram conversando. Sustentou que a corré lhe passou algo, contudo desconhecia o conteúdo e apenas guardou, sendo em seguida ambas abordadas pelos policiais militares. Negou qualquer envolvimento com compra ou venda de drogas, registrando que na época fumava maconha e naquela oportunidade estava fumando com
RAIANY.
Asseverou que possuía uma “ponta” de maconha, depois retratou-se dizendo que ambas possuíam essa maconha para consumo, aduzindo que aquela era a primeira vez que usava drogas na companhia da codenunciada. [Relatório de mídias, ID. 56368478, p. 2-3].

Por sua vez, em juízo, a recorrente
RAIANY ALMEIDA SOUSA
, narrou que na data do fato estava em sua residência, quando
FERNANDA
chegou com o marido e lhe convidou para fumar maconha. Disse que após enrolar um cigarro, acender e entregar para a corré, a guarnição chegou no local. Afirmou que a maconha que estavam consumindo pertencia ao companheiro da codenunciada e quando os militares apareceram, dispensaram o aludido cigarro, motivo pelo qual a equipe polícia não localizou. Alegou que apenas foi encontrada as substâncias proscritas na sacola que estava com
FERNANDA
. Por derradeiro, asseverou que já havia fumado maconha inúmeras vezes com a codenunciada. [Relatório de mídias, ID. 56368478, p. 2-3].

Ao que se extrai das provas disponíveis nos autos,
in casu
, não fora apreendida qualquer substância entorpecente na posse da apelante
RAIANY
, apenas as porções de cocaína, que pesaram 2,87g, com a acusada
FERNANDA
.

No que tange a propriedade da droga apreendida,
RAIANY
negou qualquer relação com o material ilícito, ao passo que
FERNANDA
afirmou que recebeu da codenunciada, momentos antes da abordagem policial.

Por sua vez, o policial militar responsável pelas prisões em flagrante (
Jeferson França
), quando ouvido em juízo não detalhou como os fatos aconteceram, pontuando apenas que a Polícia Militar realizou a abordagem das suspeitas, porque seu colega de farda visualizou uma repassando droga para a outra. Já o policial civil responsável pelas investigações posteriores às prisões (
Odir da Silva
), tão somente sustentou que descobriu o envolvimento das acusadas com o comércio ilícito de entorpecentes, destacando que entrevistou o companheiro da acusada
FERNANDA
, o qual confidenciou que na data do fato, sua esposa recebeu uma ligação da corré para ir até sua residência, oportunidade em que deixou
FERNANDA
no imóvel e tempo depois visualizou, a certa distância, a abordagem policial e ambas sendo algemadas. Referido policial civil ainda afirmou que o companheiro de
FERNANDA
, asseverou que a droga apreendida pertencia a sua convivente.

No contexto apresentado, embora seja inconteste que houve a apreensão de substância proscrita em posse das apelantes, verifico que os elementos probatórios angariados
não são contundentes quanto à
prática do crime de tráfico de drogas
pelas acusadas.

A propósito, não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e o de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais. Nesses casos, a análise da destinação do entorpecente encontrado em poder do agente delitivo deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveram a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Logo, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

No caso concreto, certo é que o acervo probatório não traduz, com segurança, a mercantilização dos produtos proscritos apreendidos com as apelantes. Isso porque, muito embora conste na peça acusatória que
“já tinham suspeitas sobre a movimentação de tráfico de drogas ali próximo daquele local, viram a denunciada Raiany entregar para Fernanda as porções de drogas”
(sic), tais suspeitas não foram confirmadas de maneira irrefutável pelas provas produzidas no curso da instrução criminal.

Constata-se que a droga foi encontrada em poder da acusada
FERNANDA
, a qual, por sua vez, imputa a propriedade à
RAIANY
, que nega qualquer relação com o material ilícito e com o comércio malsão, sendo ainda narrado judicialmente pelo policial civil que o convivente da acusada
FERNANDA
confidenciou que o material ilícito era da sua companheira. Porém, tais fatos, por si sós, não permitem inferir que o entorpecente se destinava ao comércio, tampouco o fato da apelante
RAIANY
já ter sido condenada por tráfico de entorpecentes pode servir para fundamentar nova condenação, sob pena de se estar privilegiando o Direito Penal do autor e não do fato.

Ao fim e ao cabo, a única circunstância realmente comprovada é que as apelantes foram flagradas em via pública em posse de 08 (oito) porções de cocaína, com massa total de 2,87g (dois gramas e oitenta e sete centigramas), e ao serem ouvidas em juízo declararam-se como usuárias de entorpecentes do tipo maconha à época dos fatos, explanando que costumavam fazer uso de drogas em companhia uma da outra.

Nessa linha de ideias, por mais que seja cediço que o crime de tráfico de drogas, tratando-se de uma atividade clandestina, prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei n.º 11.343/06,
não se pode simplesmente presumir que o entorpecente apreendido se destinava à mercancia ilícita
.

Frise-se que não se está, aqui, a descredenciar os testemunhos dos policiais militares responsáveis por efetuar a prisão em flagrante, muito pelo contrário, nada há nos autos que desmereça ou desqualifique tais testemunhos. Ocorre que do cotejo entre a prova testemunhal e os demais elementos probantes angariados não se extrai qualquer demonstração induvidosa e/ou certeza da finalidade mercantil do entorpecente.

Aliás, também não se ignora a probabilidade da prática do delito de tráfico pelas apelantes, tendo em vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com tal prática criminosa para se furtarem à ação punitiva estatal. Entretanto, não há como não reconhecer a
evidente anemia probatória
dos autos, havendo apenas meros indícios de que estivessem as rés traficando drogas, não corroborados pelos elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório.

E como é de notória sabença, para a prolação de um decreto condenatório faz-se necessário que haja um
juízo de certeza
por parte do julgador quanto à responsabilidade pelo cometimento da infração penal. Trata-se da regra probatória decorrente da aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência, por força do qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável.

Havendo a menor dúvida sobre a responsabilidade pelo fato discutido em juízo, é inegavelmente preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo, e é o que determina a máxima derivada do aforismo
in dubio pro reo
.

Dessa forma, ausente prova do comércio ilícito e presentes indicativos robustos de uso compartilhado, uma vez que ambas as apelantes se declararam como usuárias de drogas (ainda que de espécie distinta daquela apreendida), forçoso reconhecer que
o desfecho condenatório merece ser desconstituído.

Entretanto,
não cabe aqui a absolvição
, e sequer é possível subsumir a conduta das apelantes ao tipo previsto no §3º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, porquanto não comprovado quem, de fato, “ofereceu” o estupefaciente a outra para consumo em conjunto.

Assim, diante da análise feita, mostra-se escorreita a
desclassificação
do crime de tráfico de entorpecentes para o delito de
posse de drogas para consumo pessoal
, previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, em relação a ambas as apelantes, com a subsequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

II
–

DO PREQUESTIONAMENTO:

No contexto das razões recursais, a apelante
RAIANY ALMEIDA SOUSA
prequestiona os artigos 28, 33,
caput,
e §4º, todos da Lei nº. 11.343/06 e art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

A título de prequestionamento, destaco que, “(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

III –
CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos de apelação criminal interpostos autonomamente pelas acusadas
RAIANY ALMEIDA SOUSA
e
FERNANDA SILVA DOS SANTOS
nos autos da ação penal n.º 22175-25.2013.811.0042 – Cód. 359582, oriunda do d. Juízo da 13ª Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, tão somente para
desclassificar
a conduta tipificada no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006 para a infração de posse de entorpecentes para consumo próprio, prevista no art. 28 da mesma
Lex specialis,
determinando, por conseguinte, a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022