Tribunal: TJMT
Processo: 1006465-43.2016.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006465-43.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), TOSHIBA AMERICA DO SUL LTDA. - CNPJ: 08.870.769/0005-04 (APELADO), MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL - CPF: 003.574.956-32 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –

ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – INEXIGIBILIDADE – SÚMULA 432/STJ - ART. 85, §8º, DO CPC – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).” (TJ-MT 00461634420148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 09/12/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/01/2021)

2
.
O §8º, do art. 85, do CPC, somente tem aplicabilidade nas situações em que inestimável ou irrisório o valor da causa
.

3. Sentença ratificada, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 1006465-43.2016.811.0041, ajuizada por
TOSHIBA AMÉRICA DO SUL LTDA
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para suspender a cobrança manejada pela Ré em razão do pretenso fato gerador - entradas de equipamentos e materiais para utilização em canteiro de obras - e determinou a anulação dos lançamentos tributários relativos às notas fiscais colacionadas à inicial.

Em suas razões recursais, o ente estadual defende, em síntese, que os lançamentos sobre as aquisições com utilização de alíquota interestadual foram corretamente constituídos, pois a empresa está utilizando de sua condição de contribuinte do ICMS nas compras interestaduais de mercadorias.

Revela que os atos administrativos, dentre os quais o lançamento fiscal é espécie, possuem presunção de veracidade e legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, o que inexiste nos presentes autos.

Ainda, afirma que os honorários advocatícios devem ser aplicados por equidade, de acordo com o permissivo constante no §8º, do art. 85, do CPC.

Nesse desiderato, postula pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença.

Em contrarrazões a parte Apelada rechaçou a tese defensiva, pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 84392485]

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa à reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para suspender a cobrança manejada pela Ré em razão do pretenso fato gerador - entradas de equipamentos e materiais para utilização em canteiro de obras - e determinou a anulação dos lançamentos tributários relativos às notas fiscais colacionadas à inicial.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No presente caso, extrai-se dos autos que TOSHIBA AMERICA DO SUL LTDA ajuizou, em 16/05/2016, a presente Ação Anulatória de débito Fiscal em face do ESTADO DE MATO GROSSO, buscando reconhecer a improcedência da cobrança manejada pela Ré, em razão da não subsunção do fato (entradas de equipamentos e materiais para utilização em canteiro de obras) à norma (dispositivo legal que exige o pagamento do ICMS Estimativa Simplificada) e, por conseguinte, que sejam definitivamente cancelados os débitos tributários apontados no Conta Corrente Fiscal.

Após o devido deslinde processual, sobreveio sentença, constando a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“A propositura desta ação tem origem nos lançamentos de ICMS efetuados pela Ré tendo como fatos geradores o transporte de materiais que a Autora utilizou em obras realizadas neste Estado, decorrentes do contrato anexado sob ID 1072955 e 1072957.

Como se sabe, é vedada a incidência de ICMS quando adquiridas mercadorias por construtora para utilizá-las em obras, vide Súmula 432 do STJ:

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 13/05/2010)

No mesmo sentido, já se posicionou o TJMT acerca de tema análogo:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - ICMS –DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - NÃO-INCIDÊNCIA - SEGURANÇA CONCEDIDA.

A empresa de construção civil que adquire os bens para o desempenho de sua atividade fim, não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil. Assim, não está sujeita ao recolhimento do ICMS. Trata-se, deste modo, de aquisição de mercadorias destinadas às obras que constrói, operação sujeita à incidência do ISSQN, tributo de competência do Município.

(N.U 0048574-60.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/09/2020, Publicado no DJE 16/09/2020)

Sendo assim, a operação realizada pela Requerente — entradas de equipamentos e materiais para utilização em canteiro de obras — não pode ser tributada pela Ré.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS da autora, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela da medida liminar para suspender a cobrança manejada pela Ré em razão do pretenso fato gerador — entradas de equipamentos e materiais para utilização em canteiro de obras — e DETERMINO a anulação dos lançamentos tributários relativos às notas fiscais colacionadas à inicial (ID1072951).

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios que em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos moldes do art. 85, §4º,III do CPC/15.” [id. 84392476]

Com essas considerações, passo à análise conjunta do recurso de apelação e remessa necessária.

A questão em debate reside na incidência, ou não, do ICMS nas operações de entradas de equipamentos e materiais utilizados em canteiro de obras situado no Estado de Mato Grosso.

Sobre a questão, o Decreto nº 1.944/89, que tem regra específica quanto ao ICMS para empresas de Construção Civil, em seus artigos 426 e 427, dispõe que:

“Art. 426 Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.

§ 1º - Entendem-se por obras de construção as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:

I - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

II - construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;

III - construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

IV - construção de sistema de abastecimento de água e saneamento;

V - execução de obras de terraplenagem DE pavimentação em geral, hidráulicas, marítimas ou fluviais;

VI - execução de obras elétricas e hidrelétricas;

VII - execução de obras de montagem e construção de estruturas em geral.;”

“Art. 427 O imposto não incide sobre:

(...)

IV - a saída de máquinas, veículos, ferramentas ou utensílios para prestação de serviço em obra, desde que devam retornar ao estabelecimento do remetente. (...)”

Como se vê, as notas fiscais acostadas à inicial indicam que os equipamentos e afins eram destinados ao canteiro de obras localizado no Estado de Mato Grosso, decorrentes do contrato anexado o id. 1042955 e 1072957.

Não obstante a isso, a incidência do ICMS para empresas da área da construção civil já foi objeto de análise pelo E. STJ, que, em sede de recursos repetitivos, sedimentou o entendimento quanto à impossibilidade de cobrança do tributo, mesmo que a título de diferencial de alíquotas (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

Nesse sentido, aliás, é a Súmula 432, editada pelo Superior Tribunal de Justiça:

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Nota-se, portanto, que a empresa Apelada não é contribuinte do ICMS, mas somente do ISSQN.

De igual modo, esse é entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – INEXIGIBILIDADE – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ – SENTENÇA RATIFICADA. As empresas do ramo da construção civil, quando adquirem, de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.

(TJ-MT 10003082020178110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 07/02/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/02/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE — ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DOS TERMOS DE APREENSÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA . O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ). Há óbice intransponível para proceder à análise de pedido de desconstituição de termo de apreensão pela via mandamental, porque tal mister exige dilação probatória

(TJ-MT 00461634420148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 09/12/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/01/2021)

Desse modo, não há dúvidas de que a empresa que realiza a construção civil não pratica o consumo, mas o insumo dos bens que adquire para emprego em suas obras. Em síntese, na atividade de construção civil não incide o ICMS, mas apenas o ISSQN, não havendo lugar, portanto, para a cobrança do diferencial de alíquota.

Quanto aos honorários advocatícios, cediço que
o §8º, do art. 85, do CPC, somente tem aplicabilidade nas situações em que inestimável ou irrisório o valor da causa, o que não é o caso dos autos.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
e, em remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
.

Por derradeiro, em atenção ao disposto no § 11, do art. 85, do CPC, majoro os honorários para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022