Tribunal: TJMT
Processo: 0003301-61.2017.8.11.0006
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003301-61.2017.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DERICK ROBERTO ANDRE RODRIGUES (APELADO), MARCIO DA SILVA ALMEIDA - CPF: 396.490.241-15 (ADVOGADO), AMANDA KESS AGUILHERA PEREIRA - CPF: 063.353.121-90 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL , DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, ACOLHEU A PRELIMINAR QUE RECONHECEU A VALIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA PRISÃO EM FLAGRANTE, E NO MÉRITO, VOTOU PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

E ASSOCIAÇÃO PARA TAL DESIDERADO
–
ABSOLVIÇÃO
– IRRESIGNAÇÃO
MINISTERIAL
–
POSTULADA CONDENAÇÃO
DO APELADO
PELO TRÁFICO MALSÃO
– INVIABILIDADE – NULIDADE DA
S
PROVA
S
OBTIDA
S
POR MEIO DE
BUSCA
S
PESSOAL
E DOMICILIAR
–

INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES
PARA A REVISTA PESSOAL E BUSCA DOMICILIAR – ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
RECURSO
DESPROVIDO.

Considera-se
ilícita a revista pessoal
da testemunha
e a busca domiciliar
realizada
na residência do
pai
apelado e, posteriormente, na casa deste,
sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da
s
medida
s
invasiva
s
, nos termos preconizados pelo § 2º do art. 240 do Código de Processo Penal, bem como a
s
prova
s
derivada
s
da
s referidas
busca
s
.

Na espécie, não há qualquer referência
à
investigação preliminar, ou menção a situações outras que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal

da testemunha
ou
da
busca domiciliar

procedida na residência do pai do apelado e, posteriormente, na
casa
deste
, como campanas no local, monitoramento do suspeito, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância
por parte
do recorrido
.

Recurso
desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto p
elo
Ministério Público
, postulando
a
reforma da sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0003301-61.2017.8.11.0006
, pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de C
áceres
-MT, que absolveu
Derick
Roberto
Andre
Rodrigues
e
Amanda
Kess

Aguilhera
Pereira
,
da
prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e
associação para tal finalidade
(
art
s
. 33,
caput
,
e 35,
caput
,
da Lei n. 11.343/06
), com fundamento no art. 386, II
e VII
, do Código de Processo Penal.

O
Ministério Público
, forte nas razões
que se
veem
no

ID
120316019
,

postula
, o reconhecimento da
legalidade

das provas produzidas
decorrente da
busca domiciliar perpetrada na residência do
pai
de
Derick
Roberto
, com a condenação
do apelado
pela prática do delito de tráfico de entorpecentes.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
120316036
,
Derick

Robereto
postula o
desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
122602468
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante
no ID
120316009
,
p.
1
/
3
,narra os fatos desta forma:

[...]
1) Consta dos autos de Inquérito Policial supramencionado que no ano de 2017, nesta cidade de Cáceres/MT, os indiciados associaram-se entre si para a finalidade de praticar o tráfico de drogas.

2) Consta, também, que no dia 11/03/2017, na Rua São Pedro, nº 10, Bairro Cavalhada II, nesta cidade, os indiciados
possuíam/guardavam, para fins de entrega a consumo a terceiros
, 03 (três) porções de droga, tipo maconha,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, conforme Termo de Exibição e Apreensão de fls. 08 e Laudo de Constatação de fls. 27.

Segundo apurado, no dia dos fatos, Policiais Militares abordaram em via pública o usuário
de drogas conhecido como “Gordo”, oportunidade em que apreenderam em poder dele 02 (duas) porções de droga, tipo maconha, as quais ele afirmou que havia adquirido com o indiciado
Derick
, mas lhe foram entregues pela indiciada Amanda.

Assim, em diligências, os Militares deslocaram-se até a residência do genitor do indiciado
Derick
,
localizaram-o
, assim como apreenderam no interior da residência 03 (três) porções de droga tipo maconha, e a quantia de R$ 86,25 (oitenta e seis reais e vinte e cinco centavos) em dinheiro trocado.

Ademais, na residência dos indiciados, no Residencial Alves, Bairro Cidade Alta, os Policiais depararam-se com a indiciada Amanda e apreenderam a quantia de R$ 2.779,00 (dois mil setecentos e setenta e nove reais) em dinheiro.

Apurou-se, portanto, que os indiciados estavam associados para a prática do comércio de drogas, dividindo entre eles a tarefa de realizar a venda de drogas nesta cidade.

[...].

Negritos no original

Como
foi asseverado
no relatório,
o
juízo de primeiro grau
absolveu
Derick
Roberto

e Amanda
por ter considerado ilícita
s
e
,
por conseguinte, nulas, as provas colhidas
por meio da busca domiciliar, porquanto os policiais militares teriam realizado busca e apreensão na casa
do pai
do apelado

sem mandado judicial
e sem ausência de justa causa
,o que também se aplica em relação à busca
feita na pessoa de

Chrisan
Carlos Lobo Ramos
.

Com efeito,
no ponto que interessa, vejam
os seguintes trechos do édito absolutório
:

[...]

I – Materialidade –

A materialidade do delito de tráfico de entorpecentes restou comprovada, ou seja, segundo se verifica do auto de prisão em flagrante delito (fls. 02), boletim de ocorrência (fls. 03/04), laudo de constatação provisório (fls. 27) e demais provas encartadas aos autos.

II – Autoria –

Quanto à autoria dos delitos, vejamos o que fora produzido em audiências de instrução sob o crivo do contraditório.

Chrisan
Carlos Lobo Ramos
: Os policiais o pegaram dentro de sua casa. Um rapaz de apelido “Joelho” disse que a testemunha estava trabalhando para
Derick
. Acharam duas porções de maconha e disseram que a testemunha tinha pego a droga com os réus. Mal conhece os réus. Apanhou dos policiais. A polícia deveria ter trazido a pessoa de
Joelho
mas não trouxeram. Pegou o entorpecente de um hippie nesta cidade de Cáceres. Conhecia os réus de vista. Não sabia o nome dos mesmos. A polícia chegou no
Cisc
dizendo que havia pegado drogas com eles. Nada sabe da droga apreendida na casa dos réus. Nunca ouviu falar de alguém que comprou droga dos réus. Sabe que a ré Amanda fazia doce para sustentar seus filhos.

Rodrigo Alves Modesto
: Recorda-se dos fatos. Foi abordado este Rodrigo (gordo) e foram ao primeiro endereço onde encontraram o
Derick
e disse que não residia neste endereço.
Foam
até o endereço da residência do réu onde encontraram valores monetários e a pessoa de Amanda. Gordo foi abordado próximo ao batalhão. Gordo informou que teria comprado a droga com a pessoa de Amanda. Encontraram drogas e dinheiro tanto na casa do
pái
de
Dereck
quanto na casa onde
Dereck
morava.

Ricardo Flores Barbosa
: Um usuário foi abordado e indicou onde havia comprado o entorpecente. Foram até uma residência que era do pai do acusado onde encontraram
Derick
e certa quantidade de drogas e dinheiro. O réu disse que morava em outro local. Dirigiram-se até este local e encontraram a pessoa de Amanda e uma quantidade de dinheiro. Não se recorda se na casa onde residia
Derick
encontraram entorpecentes.

Amanda
Kess

Aguillera
: O primeiro policial que foi ouvido omitiu. Seu marido foi abordado na casa de seu sogro onde encontraram uma pequena quantidade de maconha com
Derick
que era para seu uso. Depois foram até sua residência onde encontraram valores monetários em sua bolsa. Não entregou qualquer entorpecente a pessoa de
Crisan
. Não conhecia esta pessoa de nome
Crisan
. Em sua casa não foi encontrado nenhum entorpecente, nem mesmo produtos para embalagem de drogas. Na hora que a polícia chegou estava trabalhando. A casa foi totalmente revistada, inclusive fizeram busca pessoal com uma policial feminina. O dinheiro pegou emprestado com sua tia-irmã. Iria investir numa
marmitaria
. Como precisava do investimento ela emprestou o dinheiro. Todo mês tirava um pouco dos rendimentos dela e emprestava. Umas três ou quatro vezes recebeu dinheiro de sua tia. Quer montar uma
marmitaria
. Na sua casa havia aproximadamente dois mil e poucos reais. Precisava de um fogão industrial, um forno entre outros itens.

Derick
Roberto André Rodrigues
: Estava na casa de seu pai e a viatura passou com um rapaz dentro e o abordou. Falaram que o rapaz tinha comprado droga com ele. Não conhecia a pessoa de
Crisan
. Na casa de seu pai encontraram três porções de maconha que era para seu consumo. Não falou na delegacia que deu entorpecentes para a pessoa de
Crisan
. Amanda não sabia nem o que estava acontecendo. Encontram junto as três porções de drogas dinheiro também, cerca de oitenta reais. O valor de dois mil reais foi emprestado por sua cunhada para pagar advogado. Sua cunhada recebe auxílio, e é
domestica
.

Desta feita, denote-se que os policiais abordaram terceira pessoa nas ruas desta cidade que indicou ter recebido o entorpecente da ré Amanda. Diante desta informação os policiais dirigiram-se até a residência do réu
Derick
, vindo a localizar com
este três porções
de entorpecentes e posteriormente ingressaram a residência de
Derick
e Amanda onde encontraram certa quantia monetária, prendendo a todos por tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.

Não há nos autos de investigação preliminar nada que realmente demonstre a possibilidade do réu ser traficante de entorpecente, tais como degravações telefônicas, quebra de sigilo, cadernos com anotações de vendas, ou testemunhas presenciais que indiquem ter o réu efetivado a venda de entorpecentes, ou as entregue para consumo de outros.

Ademais, a pessoa de
Chrisan
Carlos Lobo Ramos, quando ouvido em juízo, nega que tenha recebido os entorpecentes dos réus e que somente fez declarações pois fora pressionado por policiais militares.

Observe-se que estas provas militam em favor do réu.

Analisando os autos com maior cautela, verifico que o mesmo
encontra-se
vergastado de nulidade em suas provas e no encontro das drogas no imóvel onde o acusado se encontrava que era de propriedade de seu genitor, assim como a apreensão de valores monetários é medida totalmente descabida, visto que entraram os policias em casa onde se encontrava a ré Amanda
Kess
e ali, depois de buscas, apreenderam valores monetários.

Apesar deste magistrado ter tomado decisões em sentido contrário anteriormente,
a partir do mês de dezembro do ano de 2020
, bem como em outras decisões anteriores, assim como
por recente fato ocorrido nesta comarca em que um indivíduo desapareceu após suposto ingresso em sua residência de policiais militares
(https://www.caceresnoticias.com.br/policia/desaparecimento-de-pedreiro-levado-por-pms-comple
ta-1-mes-semrespostas/655517),
passei a refletir mais sobre a conduta policial/atuação estatal e a impossibilidade de se permitir que agentes violem, em decorrência desta atuação, direitos e garantias fundamentais, ingressando em residências, sem ordem judicial
, burlando a norma constante na carta magna insculpida no art. 5, XI da CF..

Este ingresso atabalhoado as residências, além de contaminar todas as provas subsequentes, visto que o feito tem por exclusividade como prova a palavra dos policiais, e nenhuma outra prova, o que poderia se dar pelas imagens de câmeras instaladas no local, gravação feita pelos
próprios policiais de pessoas adquirindo entorpecentes, testemunhas do flagrante, campanas
etc
, torna nulo todo o procedimento subsequente.

Assim,
a priori, já conseguimos destacar a
primeira nulidade vertente nos autos, afinal, havendo ou não autorização do morador para a entrada na residência, não havia nenhum motivo justificável narrado pelos policiais militares para as buscas residenciais, visto que a prova que poderia indicar tal fundada razão seriam declarações de terceira pessoa que não foi repetida em juízo, nada havendo sobre a comprovação da conduta dos réus em juízo
.

Observe-se que,
diante das provas produzidas em juízo, os policiais militares que participaram das diligências, resolveram revistar a residência do acusado e de seu genitor, sem que houvesse nenhuma justificativa válida ou apta a explicar a ação policial
.

Neste sentido, o STF se manifestou junto ao RE nº 603.616-RG/RO, vejamos:

[...]

Conforme o entendimento acima transcrito,
a entrada forçada na residência do réu, deve ocorrer apenas quando houver fundadas razões para a revista, ou seja, fundadas razões devem existir no sentido de demonstrar que algo de ilícito encontra-se ocorrendo
.

E no mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal em questão, se manifestou junto ao HC nº 138.565:

[...]

Verifico que, no caso dos autos, não havia justificativa nenhuma para a ação policial de entrada na residência do réu ou seu genitor, cabendo o encaminhamento da pessoa detida por droga para o registro de ocorrência do art. 28 da lei 11343/06 e início de investigações para que se pudesse averiguar o crime de tráfico de entorpecentes.

Desta feita,
o encontro das drogas e demais objetos na residência do acusado nasceu de ato ilícito e injustificado da atuação policial, o que resulta em nulidade da prova, e consequentemente em absolvição do mesmo.

Ademais,
não consta dos autos nenhuma prova no sentido de demonstrar a intenção do acusado em traficar as substâncias encontradas em seu poder.

Não consta em momento algum da instrução processual qualquer elemento que indique que o acusado, em qualquer momento tenha colocado em comércio os entorpecentes encontrados supostamente consigo.

Ademais, o art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06 assim dispõe:

[...]

Conforme dicção do art. 28, §2º, da Lei 11.343/06, verifico que para a verificação no caso concreto se estamos diante da figura do usuário ou do traficante, é necessário a observância de 4 requisitos, a saber: 1) a natureza e diversidade das drogas apreendidas; 2) a quantidade de droga encontrada com o réu, ou que se imputa a propriedade ao mesmo; 3) o local e as condições em que se desenvolveu a ação e; 4) a conduta do mesmo, e seus antecedentes pessoais.

Ocorre que a quantidade de droga apreendida, que a meu ver não pode ser considerada elevada, denota inicialmente, possibilidade de tratar-se
de entorpecente destinado ao uso, situação
esta
que aliada, ao local e as condições da apreensão (residência do genitor de um dos réus -
Derick
), não havendo nenhuma prova de movimentação de usuários, diante da prova judicializada, bem como inexistir indicação da conduta anterior do acusado em relação ao tráfico de drogas não possibilita a condenação a título de
tráficância
. No sentido deste julgado voto do eminente Ministro Rogério
Schietti
Cruz no HABEAS CORPUS Nº 598.051 -SP (2020/0176244-9), vejamos:

A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam nesta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança. De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio a fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República.

Assim sendo, com a nulidade vertente da colheita das provas e apreensão dos bens encontrados na residência dos acusados, entendo que
o mesmos
devem ser absolvidos quanto a prática dos crimes narrados na exordial, não havendo que se falar em delito de associação
.

A mera suposição, ou ainda indícios, mesmo que veementes, não subsistem à nebulosidade gerada pela incerteza, devendo, neste caso, serem os acusados socorridos pelo vetusto princípio do in dubio pro reo.

Probabilidade não é certeza e não conseguindo a acusação fazer a demonstração, estreme de dúvidas, daquilo que se propôs na denúncia, existe razoável incerteza que tende em favor dos acusados que não podem ser condenados pela prática do crime de tráfico e de associação para o tráfico somente com base em indícios frágeis e provas ilícitas como os relatados neste processo.

A i. Corte de justiça Mato-grossense, em diversas ocasiões, já se manifestou no sentido de que:

[...]

E conclui:

"Dessa forma, uma condenação somente terá lugar quando o exame sereno da prova conduza à exclusão de todo motivo sério para duvidar" (in Processo Penal - O Direito de Defesa, Forense, 1ª edição, 1986, p. 35).

Como assinala a doutrina, provar é produzir um estado de certeza a respeito da existência ou inexistência de um fato, da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um
processo. Não sendo possível formar convicção sobre a responsabilidade penal do acusado quanto aos delitos imputados contra si, em face da fragilidade do conjunto probatório, milita em favor do mesmo o princípio da dúvida, sendo a solução mais razoável a absolvição.
[...].
(
Trechos da s
entença
absolutória vista no
ID
120316021
)
.
Destac
amos

V
erifica-se
, pois,
que
os agentes públicos

estavam em rondas pela Rua Marechal Deodoro, quando
abordaram a testemunha
Chrisan
Carlos Lobo Ramos, em via pública, por estar em atitude suspeita, oportunidade
na qual
encontraram, com ele, duas porções de maconha,
tendo
este afirmado
que as
adquiri
u,

no dia anterior
,
com
Derick
Roberto
e Amanda.

Por sua vez,
a referida testemunha afirmou, na fase extrajudicial, que teria adquirido o entorpecente apreendido no
dia anterior
aos fatos, da pessoa de
Derick
Roberto
,
alterando totalmente a sua versão em juízo, momento em que relatou que teria sido pressionado pelos policiais
militares
a atribuir a traficância ao apelado.

Nesse contexto,
a
lém
de
os policiais militares não conseguirem apontar qual atitude suspeita
os
levou a abordagem de
Chrisan
Carlos, enquanto trafegava em via pública, n
ão
ficou demonstrada a ocorrência da
situação
flagrancial
que autorizaria a entrada dos agentes públicos
na
casa do pai
de
Derick

Roberto
e, posteriormente, na residência
deste
.

Se isso não bastasse,
não exist
e,
nestes
autos,
um
elemento
de convicção
capaz de indicar a residência do
pai
de
Derick
Roberto
como
“
boca de fumo
”
,
uma vez que não foi realizada qualquer investigação preliminar
ou
constatada qualquer venda de entorpecente naquele local, capaz de autorizar
a entrada dos agentes públicos,
sendo imperioso registrar que aquele imóvel
se mostra totalmente desvinculado dos fatos.

Ademais, apesar de ter sido apreendid
a
quanti
a considerável de

dinheiro
em espécie
na residência
de
Derick
Roberto
– local
no qual
Amanda foi presa –, não foi
encontrado
qualquer outro elemento que indique que aquele
numerário

fosse
oriundo do
tráfico de entorpecentes, tais como
:

balança de precisão, anotações
acerca da contabilidade da venda de drogas
, armas de fogo ou qualquer outro apetrecho
utilizado no comércio malsão.

Destarte
,
não obstante
haja indícios de que
Der
i
ck
Roberto
forneceu, ainda que gratuitamente – consoante teria confessado
à
autoridade policial –, entorpecente a
Chrisan

Carlos
, agiu com acerto o
magistrad
o
ao reconhecer a
nulidade da
s
busca
s
levada a cabo
na residência do pai do
apelado
e
no
domicílio
deste
, haja vista que se considera ilícita a revista pessoal
e domiciliar
realizada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos preconizados pelo § 2º do art. 240 do Código de Processo Penal, sendo considerada
s
nula
s
também a
s
prova
s
derivada
s
da
s referidas buscas
.

Isso

porque, na espécie, não há qualquer referência
à
investigação preliminar, ou menção a situações outras que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal
d
e
Chrisan
Carlos
ou para a busca no interior d
o
domicílio

de
Der
i
ck
Roberto
e de seu
pai
, tais como campanas no local, monitoramento, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância. Há apenas menção
de que
Chrisan

Carlos
teria adquirido o entorpecente
do apelado
como suporte para a violação ao direito
deste,

como também
à preservação de sua intimidade
e de
se
u
pai
, tal como se extrai dos depoimentos dos policiais militares que fizeram a
sua
abordagem, os quais afirmaram em juízo que
foram em buscas dele
somente
por conta
d
a declaração de
Chrisan
Carlos
.

C
onsiderando a repugnância do crime de tráfico de drogas e suas consequências à coletividade, existe uma predisposição em acatar a tese de convalidação da prisão em flagrante, em decorrência da permanência da infração, consoante postula o
apelante
. Contudo, tentando pacificar o tema, o Supremo Tribunal Federal no R
ecurso
E
xtraordinário
n. 603.616/RO, julgado em sede repercussão geral, debateu a constitucionalidade do art. 240, §1º, do Código de Processo Penal, fixando que a
denominada
“fundadas razões”
contida na norma sofre análise postergada pelo
P
oder
J
udiciário.

É importante esclarecer, ademais,
que a
Suprema
Corte não deu
“carta branca”
para ingresso sem prévia autorização judicial em lares particulares, pois, no corpo do
aresto
acima citado
, houve amplo debate no sentido de que os agentes públicos, para ingresso no domicílio do cidadão, necessariamente, deveriam deter, previamente, elementos fáticos de cognição que pudessem levar à conclusão da existência de crime permanente no recinto violado.

Por óbvio, não se pode tolher do agente de segurança o seu
munus
de atuação imediata em ações criminosas, consoante asseverado neste trecho do voto condutor
do
citado recurso extraordi
ná
rio
:

[...] No controle a posteriori ̧
a legislação permite aos agentes da administração desde logo atuar, realizando a medida invasiva. Apenas depois de sua concretização, o terceiro imparcial verifica se os agentes da administração agiram de acordo com o direito, analisando se estavam presentes os pressupostos da medida e se sua execução foi conforme o direito.

O controle a posteriori pode ser adotado, mesmo em medidas invasivas, se houver razões suficientes para tanto.

É o que ocorre no caso da prisão em flagrante – art. 5º, LXI, da CF
.
Trata-se de exceção à exigência de prévia ordem escrita da autoridade judiciária para a prisão, fundada na urgência em fazer cessar a prática de crime e na evidência de sua autoria. No entanto, é indispensável o controle da medida a posteriori, mediante imediata comunicação ao juiz, que analisa a legalidade da prisão em flagrante
– art. 5º, LXII, da CF. [...].

(STF,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)
.
Destacamos

Por conseguinte,
no caso destes autos,
não
se verifica
“
fundadas
suspeitas
”

tanto para a
realização de busca pessoal
em
Chrisan
Carlos
e, muito menos,
para buscas
na residência do pai
de
Dereck
Roberto.

A
lém disso,
Chrisan
Carlos
afirmou que teria adquirido o entorpecente no dia anterior aos fatos, em praça pública,
não h
avendo, portanto,
como se admitir a situação de
flagrância como justificativa de
busca
domiciliar.

Sendo a
ssim,
ainda que se considere como válida a busca pessoal realizada em
Chrisan
Carlos
e a confirmação de que ele teria adquirido o entorpecente
de
Dereck
Roberto
no dia anterior aos fatos, ainda que gratuitamente, tal fato
não justifica, por si só, a invasão da privacidade
do
pai

do apelado,
haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal
e domiciliar
.

Aliás, acerca do tema, esta é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA.
REVISTA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1.
Considera-se ilícita a revista pessoal realizada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2º do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal.

2.
S
e não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. Assim, o fato de o acusado se amoldar ao perfil descrito em denúncia anônima e ter empreendido fuga ante a tentativa de abordagem dos policiais militares, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal
.

3. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada, bem como as delas derivadas, anulando-se a sentença para que outra seja prolatada, com base nos elementos probatórios remanescentes.

(STJ - HC 625.819/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021,
DJe
26/02/2021)
.

Destacamos

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSITITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE AFERÍVEL DE OFÍCIO.
PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO
.

1.
Segundo a pacífica orientação desta Corte, a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a
medida
(
REsp
n. 1.871.856/SE, Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma,
DJe
de 30/6/2020).
O mesmo entendimento aplica-se
às hipótese
de busca pessoal, uma vez que o art. 240, § 2º, também exige a ocorrência de fundada suspeita para que o procedimento persecutório seja autorizado e, portanto, válido.

2.
Na hipótese, não há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a situações outras que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal, como campanas no local, monitoramento do suspeito, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância. Há apenas menção à delação anônima como suporte para a violação ao direito do réu à preservação de sua intimidade (art. 5º, X, da CF
).

3.
Não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita, conjectura
.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas por meio da revista pessoal do réu, bem como as dela derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

(STJ - HC 638.591/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021,
DJe
07/05/2021)
.

Destacamos

Logo
, ficando demonstrado que não houve fundada razão para a busca pessoal
de
Chrisan
Carlos
e para a invasão do domicílio
de
Dereck
Roberto
e do seu
pai,
a apreensão
do
entorpecente
e do
numerário
padece de nulidade, devendo ser desentranhad
o
s
destes
autos, assim como os demais elementos probatórios delas decorrentes, nos termos do art. 157,
caput
, e §1, do Código de Processo Penal, de modo que não sobra qualquer materialidade apta para ensejar a condenação
do apelado
,
razão pela qual deve
ser mantida a sua absolvição com fulcro no art. 386, II, do referido
Codex
.

Por derradeiro,
mantida a nulidade da prova produzidas
nestes
autos, fica prejudicada a análise dos demais pedidos deduzidos no
presente
recurso
.

Posto isso,
em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
;
por conseguinte, mantenho a absolvição de

Derick
Roberto
Andre
Rodrigues
, nos termos do édito objurgado.

É como voto.

V O T O (R

E

V

I

S

O

R) - D E S E M B A R G A D O R P E D R O S A K A M O T O

Colenda Câmara:

Confere-se dos autos que
Derick
Roberto André Rodrigues
e
Amanda
Kess

Aguilhera
Pereira
, foram denunciados e processados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade (
arts
. 33,
caput
, e 35,
caput
, Lei n. 11.343/06).

Narrou a peça acusatória que:

“1) (...) no ano de 2017, nesta cidade de Cáceres/MT, os indiciados associaram-se entre si para a finalidade de praticar o tráfico de drogas.

2) (...) no dia 11/03/2017, na Rua São Pedro, nº 10, Bairro Cavalhada II, nesta cidade, os indiciados possuíam/guardavam, para fins de entrega a consumo a terceiros, 03 (três) porções de droga, tipo maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Termo de Exibição e Apreensão de fls. 08 e Laudo de Constatação de fls. 27.

Segundo apurado, no dia dos fatos, Policiais Militares abordaram em via pública o usuário de drogas conhecido como “Gordo”, oportunidade em que apreenderam em poder dele 02 (duas) porções de droga, tipo maconha, as quais ele afirmou que havia adquirido com o indiciado
Derick
, mas lhe foram entregues pela indiciada Amanda.

Assim, em diligências, os Militares deslocaram-se até a residência do genitor do indiciado
Derick
, localizando-o, assim como apreenderam no interior da residência 03 (três) porções de droga tipo maconha, e a quantia de R$ 86,25 (oitenta e seis reais e vinte e cinco centavos) em dinheiro trocado.

Ademais, na residência dos indiciados, no Residencial Alves, Bairro Cidade Alta, os Policiais depararam-se com a indiciada Amanda e apreenderam a quantia de R$ 2.779,00 (dois mil setecentos e setenta e nove reais) em dinheiro.

Apurou-se, portanto, que os indiciados estavam associados para a prática do comércio de drogas, dividindo entre eles a tarefa de realizar a venda de drogas nesta cidade
(...).”
(Id. 120316009, pp. 1-3).

Ultimada a instrução processual, o magistrado singular
os

absolveu,
nos seguintes termos:

“(...)

Desta feita, denote-se que os policiais abordaram terceira pessoa nas ruas desta cidade que indicou ter recebido o entorpecente da ré Amanda. Diante desta informação os policiais dirigiram-se até a residência do réu
Derick
, vindo a localizar com este, três porções de entorpecentes e posteriormente ingressaram a residência de
Derick
e Amanda onde encontraram certa quantia monetária, prendendo a todos por tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.

Não há nos autos de investigação preliminar nada que realmente demonstre a possibilidade
do
réu ser traficante de entorpecente, tais como
degravações
telefônicas, quebra de sigilo, cadernos com anotações de vendas, ou testemunhas presenciais que indiquem ter o réu efetivado a venda de entorpecentes, ou as entregue para consumo de outros.

Ademais, a pessoa de
Chrisan
Carlos Lobo Ramos, quando ouvido em juízo, nega que tenha recebido os entorpecentes dos réus e que somente fez declarações pois fora pressionado por policiais militares.

Observe-se que estas provas militam em favor do réu.

Analisando os autos com maior cautela, verifico que o mesmo
encontra-se
vergastado de nulidade em suas provas e no encontro das drogas no imóvel onde o acusado se encontrava que era de propriedade de seu genitor,
assim como a apreensão de valores monetários é medida totalmente descabida, visto que entraram os policias em casa onde se encontrava a ré Amanda
Kess
e ali, depois de buscas, apreenderam valores monetários.

Apesar deste magistrado ter tomado decisões em sentido contrário anteriormente, a partir do mês de dezembro do ano de 2020, bem como em outras decisões anteriores, assim como por recente fato ocorrido nesta comarca em que um indivíduo desapareceu após suposto ingresso em sua residência de policiais militares (https:// www.caceresnoticias.com.br/policia/desaparecimento-de-pedreiro-levado-por-pms-completa-1-mes-semrespostas/655517), passei a refletir mais sobre a conduta policial/atuação estatal e a impossibilidade de se permitir que agentes violem, em decorrência desta atuação, direitos e garantias fundamentais, ingressando em residências, sem ordem judicial, burlando a norma constante na carta magna insculpida no art. 5, XI da CF.

Este ingresso atabalhoado às residências, além de contaminar todas as provas subsequentes, visto que o feito tem por exclusividade como prova a palavra dos policiais, e nenhuma outra prova, o que poderia se dar pelas imagens de câmeras instaladas no local, gravação feita pelos próprios policiais de pessoas adquirindo entorpecentes, testemunhas do flagrante, campanas
etc
, torna nulo todo o procedimento subsequente.

Assim, a priori, já conseguimos destacar a primeira nulidade vertente nos autos, afinal, havendo ou não autorização do morador para a entrada na residência,
não havia nenhum motivo justificável narrado pelos policiais militares para as buscas residenciais
, visto que a prova que poderia indicar tal fundada razão seriam declarações de terceira pessoa que não foi repetida em juízo, nada havendo sobre a comprovação da conduta dos réus em juízo.

Observe-se que, diante das provas produzidas em juízo, os policiais militares que participaram das diligências, resolveram revistar a residência do acusado e de seu genitor, sem que houvesse nenhuma justificativa válida ou apta a explicar a ação policial.

(...)

Conforme o entendimento acima transcrito, a entrada forçada na residência do réu, deve ocorrer apenas quando houver fundadas razões para a revista, ou seja, fundadas razões devem existir no sentido de demonstrar que algo de ilícito encontra-se ocorrendo.

(...)

Verifico que, no caso dos autos, não havia justificativa nenhuma para a ação policial de entrada na residência do réu ou seu genitor, cabendo o encaminhamento da pessoa detida por droga para o registro de ocorrência do art. 28 da lei 11343/06 e início de investigações para que se pudesse averiguar o crime de tráfico de entorpecentes.

Desta feita, o encontro das drogas e demais objetos na residência do acusado nasceu de ato ilícito e injustificado da atuação policial, o que resulta em nulidade da prova, e consequentemente em absolvição do mesmo.

Ademais, não consta dos autos nenhuma prova no sentido de demonstrar a intenção do acusado em traficar as substâncias encontradas em seu poder.

Não consta em momento algum da instrução processual qualquer elemento que indique que o acusado, em qualquer momento tenha colocado em comércio os entorpecentes encontrados supostamente consigo.

(...)

Conforme dicção do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, verifico que para a verificação no caso concreto se estamos diante da figura do usuário ou do traficante, é necessário a observância de 4 requisitos, a saber: 1) a natureza e diversidade das drogas apreendidas; 2) a quantidade de droga encontrada com o réu, ou que se imputa a propriedade ao mesmo; 3) o local e as condições em que se desenvolveu a ação e; 4) a conduta do mesmo, e seus antecedentes pessoais.

Ocorre que a quantidade de droga apreendida, que a meu ver não pode ser considerada elevada, denota inicialmente, possibilidade de tratar-se de entorpecente destinado ao uso, situação
esta
que aliada, ao local e as condições da apreensão (residência do genitor de um dos réus –
Derick
), não havendo nenhuma prova de movimentação de usuários, diante da prova
judicializada
, bem como inexistir indicação da conduta anterior do acusado
em relação ao tráfico de drogas não possibilita a condenação a título de traficância.

(...)

Assim sendo, com a nulidade vertente da colheita das provas e apreensão dos bens encontrados na residência dos acusados, entendo que os mesmos devem ser absolvidos quanto a prática dos crimes narrados na exordial, não havendo que se falar em delito de associação.

A mera suposição, ou ainda indícios, mesmo que veementes, não subsistem à nebulosidade gerada pela incerteza, devendo, neste caso, serem os acusados socorridos pelo vetusto princípio do in dubio pro reo.

Probabilidade não é certeza e não conseguindo a acusação fazer a demonstração, estreme de dúvidas, daquilo que se propôs na denúncia, existe razoável incerteza que tende em favor dos acusados que não podem ser condenados pela prática do crime de tráfico e de associação para o tráfico somente com base em indícios frágeis e provas ilícitas como os relatados neste processo.

(...)

Como assinala a doutrina, provar é produzir um estado de certeza a respeito da existência ou inexistência de um fato, da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo. Não sendo possível formar convicção sobre a responsabilidade penal do acusado quanto aos delitos imputados contra si, em face da fragilidade do conjunto probatório, milita em favor do mesmo o princípio da dúvida, sendo a solução mais razoável a absolvição.

De outra banda, não existe sequer indícios de provas de que os réus estivessem, associados para o fim de cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, sequer de que estivessem, quando da prisão, traficando.

Denote-se que não existe nos autos comprovação do dolo específico e necessário para o crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, devendo o réu ser absolvido da imputação.

(...)

Isto Posto, JULGO IMPROCEDENTE a presente, o que faço para absolver os acusados
Derick
Roberto André Rodrigues e Amanda
Kess

Aguilhera
Pereira, qualificados nos autos, das sanções do artigo 33, caput, c/c art. 35 da Lei nº 11.343/2006 sob o manto do brocardo “in dubio pro reo” (art. 386 inciso VII, do Código de Processo Penal
).”
(Id. 120316021, pp. 1-5).

O representante ministerial interpôs o presente recurso de apelação criminal, almejando em suas razões recursais (Id. 120316019, pp. 1-36), preliminarmente, que seja afastada a nulidade de provas declarada na sentença, e,
no mérito, pede a condenação apenas de
Derick
Roberto André Rodrigues
, pela prática do crime de tráfico de drogas – art. 33,
caput,
Lei n. 11.343/2006.

Antes de adentrar no cerne da questão, importante observar que o magistrado singular, primeiramente, considerou que as provas produzidas, ou seja, aquelas derivadas da atuação policial que flagrou o apelado portando drogas, ainda
que
na casa de seu genitor, seriam nulas e, na mesma toada, o absolveu, levando a efeito o princípio do
in dubio pro reo.

Entretanto, no caso em apreço, após reanalisar minuciosamente todo o conteúdo produzido nos autos, ou seja, desde a prova inquisitorial – não somente o que consta na sentença –, vejo que assiste razão ao
parquet.

No que diz respeito aos argumentos fundamentais, que registrou a nulidade das provas obtidas na ocasião da prisão em flagrante do apelado, ressalto, novamente, que o magistrado entendeu que as provas seriam nulas porque os policiais
“resolveram
revistar a residência do acusado e de seu genitor, sem que houvesse nenhuma justificativa válida ou apta a explicar a ação
policial.”

É evidente o desacerto.

Realmente, como sempre tenho sustentado sobre a matéria, p
olêmica existe, não quanto à possibilidade da entrada na casa em situação
flagrancial
, mas sobre a situação de fundada suspeita da prática criminosa ou até mesmo no grau de certeza de que o crime estaria ocorrendo no interior da residência.

No entanto, entendo que não se exige que o policial possa enxergar o crime acontecendo dentro da residência – que, no caso de tráfico de drogas, é delito permanente –, mas fundadas razões de que há uma situação em flagrante, com lastro em circunstâncias objetivas, que, na hipótese dos autos, advém da situação de que policiais militares abordaram um usuário de drogas, que confirmou
ter adquirido os entorpecentes do apelado, e, em diligências, conseguiram encontra-lo e aborda-lo na casa de seu genitor.

Segundo os agentes estatais Rodrigo Alves Modesto e Ricardo Flores Barbosa confirmaram na fase inquisitorial:

“(...) em rondas pela rua Marechal Deodoro visualizou um indivíduo conhecido como GORDO em fundada suspeita, sendo que ao ser realizada sua abordagem, foram encontradas duas porções pequenas de substância análoga à maconha, sendo que o suspeito informou que na data de ontem (10/03/17), por volta das 19:00h teria ligado para o suspeito DERICK ROBERTO ANDRE RODIRGUES com a finalidade de comprar entorpecentes, porém a suspeita AMANDA KESS AGUILERA PEREIRA que foi até o local combinado (praça da cidade alta) e entregou 07 porções de entorpecentes para o suspeito vulgo gordo; QUE ainda afirmou ter pagado r$ 70,00 (setenta reais) pela quantidade de entorpecentes; QUE diante da declaração do suspeito a GU PM deslocou-se em diligências até a residência, do pai de DERICK, na rua Marechal Deodoro, onde o suspeito se encontrava; QUE localizou no interior da residência 3 porções de substância análoga à maconha e r$ 86,25 em dinheiro trocado, sendo que durante a entrevista foi levantado que o suspeito DERICK residia em outro endereço, no Residencial Alves, no bairro cidade alta; (...).”
(Id. 120316009, pp. 11 e 13).

A testemunha
Chrisan
Carlos Lobo Ramos assim confirmou perante a autoridade policial:

“(...) ontem por volta das sete da noite, na praça da escola
demetrio
adquiriu três paradas de maconha, pelo valor de R$ 30,00 (trinta reais) da pessoa de DERICK ROBERTO ANDRÉ RODRIGUES; Que hoje foi pego em sua residência, onde o policial o questionou de onde havia comprado, e o declarante disse que seria de DERICK
(...).”
(Id. 120316009, p. 16).

De extrema relevância, tem-se as declarações do próprio apelado, que, na esfera policial declarou:

“(...) que ontem comprou nas proximidades da sete de setembro, adquiriu cinco papelotes de maconha, de uma pessoa que não conhece, pagando o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) pelos papelotes;
QUE ainda ontem, quando ia embora, encontrou com a pessoa de CHRISAN CARLOS
LOBO RAMOS na rua, onde este disse ao interrogado que queria fumar maconha, sendo assim o interrogado lhe deu dois papelotes da droga
, restando três papelotes para o mesmo
(...).”
(Id. 120316009, p. 26) – negritei.

Registra-se ainda, já adentrando superficialmente no mérito, que os policiais militares confirmaram em Juízo, como se deu a abordagem do usuário de drogas, e narraram como se deram as diligências que culminaram com a prisão em flagrante do apelado.

Assim, pelas provas apresentadas, conclui-se a respeito da matéria, que a fundada suspeita, aqui no caso, não se refere apenas ao juízo de probabilidade de que possa estar ocorrendo o crime, mas de elementos concretos de convicção, ou seja, pelas provas produzidas verifica-se que os policiais não saíram em diligências de modo aleatório, e tão pouco encontraram o apelado por acaso.

Em outras palavras, houve a abordagem de terceira pessoa que declarou ter adquirido drogas de
Derick
Roberto
, ora apelado, o que ensejou as diligências e buscas por esse indivíduo, até que conseguissem localizá-lo, na residência de seu genitor, e, por meio de buscas no local, encontraram outra quantidade de drogas, também do tipo maconha.

Portanto, não há falar em violação de domicílio, mormente porque o delito de tráfico de drogas é crime permanente, em que a prisão em flagrante é possível a qualquer momento, enquanto não cessar a permanência, e é certo que a Constituição Federal autoriza o ingresso dos policiais na residência mesmo sem prévia autorização judicial em casos assim, consoante previsto no artigo 5º, inciso XI, além do disposto nos a
rtigos 240 e 303 do Código de Processo Penal.

Registra-se ainda que os policiais nem tinham prévio conhecimento de que aquela residência era do genitor do apelado. O que ocorreu, como visto dos autos, foi a localização do indivíduo suspeito em uma residência, indicada pelo usuário que disse ter adquirido entorpecentes com ele, ainda nas situações do
flagrante – art. 302, CPP –, razões pelas quais adentraram no imóvel para averiguação, e efetuaram a abordagem, bem como as demais medidas de praxe,
que resultou na localização de outras substâncias entorpecentes, frise-se, do mesmo tipo daquelas encontradas com aquele usuário, momentos antes.

Assim, com efeito, a fundada suspeita se transformou em efetiva certeza no momento em que os policiais encontraram as drogas em poder do apelado.

Não posso deixar de registrar que, se de um lado não se deve incentivar o exercício da adivinhação que coloque a violação do domicílio numa verdadeira “loteria”, de outro, é temerário exigir uma confirmação visual muitas vezes impossível de ser obtida, que enfraqueceria sobremaneira o combate aos covardes criminosos que se escondem no recato do lar, e, se acaso a polícia não agisse de imediato, é evidente que o apelado poderia desaparecer com as outras drogas que com ele foram encontradas.

Dessarte
, concluo, tal qual o argumento do parquet em suas razões recursais, que:

“(...) ao contrário do aduzido pelo Magistrado de piso que declarou nulas as provas colhidas nos autos, visto que o usuário de entorpecentes
Chrisan
não ratificou suas declarações em Juízo, a palavra dos policiais militares deve ter a merecida valoração, sendo preciso deixar claro que os agentes da segurança pública atuam do estrito dever legal e não possuem nenhuma intenção de prejudicar quem quer que seja, ao revés, estão diariamente expostos a todas as mazelas que ocorrem e, portanto, seus relatos devem ser levados em consideração.”
(Id. 120316019, p. 13).

Sobre a matéria, acrescento, como bem pontuado pela Terceira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça:

“(...)não há falar em nulidade decorrente da busca domiciliar realizada à míngua de autorização judicial, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio do apelante ocorreu somente após a
constatação de fundadas razões que indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel
(...).
”
(TJMT, Apelação n. 0003329-38.2019.8.11.0045, Rel. Des. Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 29.7.2020; data da publicação: 31.7.2020).

Diante dessas circunstâncias apresentadas, não vejo que houve abordagem ilegal e tão pouco violação do domicílio, de modo que
acolho

a preliminar ministerial,
para convalidar as provas obtidas durante a prisão em flagrante do apelado, sobretudo a apreensão de drogas.

A título de reforço, e agora já adentrando no mérito recursal, ressalto que, evidentemente, não desconheço que o conteúdo do caderno investigativo é, via de regra, produzido para a constatação da presença dos indícios de autoria, os quais, quando presentes, ensejam o oferecimento de denúncia e a consequente deflagração da ação penal, devendo, contudo, e, sobretudo, haver provas judiciais para respaldar o édito condenatório, sob a luz do artigo 155 do Código de Processo Penal, que assim preceitua:

“Art. 155.O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas.”

E, no caso em comento, as provas judiciais foram produzidas a contento, o que permite a formação do juízo de inculpação contra o apelado.

O apelado, ao ser interrogado na fase judicial, confirmou a apreensão de drogas na residência de seu genitor, porém, ao contrário do que disse perante a autoridade policial, alegou que nem sequer conhecia
Chrisan
, e em momento algum vendeu drogas a ele, e que não disse perante a autoridade policial que havia entregue drogas àquele, por fim, quanto à considerável quantia em dinheiro encontrada em sua residência, com sua esposa, alegou que foi emprestado por uma cunhada, para pagar despesas com advogado, relativo a outro processo.

Por sua vez, Amanda
Kess

Aguillera
, sua esposa, declarou em Juízo, que seu marido foi abordado na casa de seu sogro onde encontraram uma pequena quantidade de maconha que era para o uso dele. Depois foram até sua residência onde encontraram valores monetários em sua bolsa. Não entregou qualquer entorpecente a pessoa de
Crisan
e nem sequer o conhecia. Relatou que em sua casa não foi encontrado nenhum entorpecente, nem outro tipo de material relacionada à droga. O dinheiro pegou emprestado com sua tia-irmã e era para investir em uma
marmitaria
que pretendia abrir.

Registra-se que a testemunha
Chrisan
Carlos Lobo Ramos também modificou suas declarações. Alegou na fase judicial que os policiais o pegaram dentro de sua casa e, que foi um rapaz de apelido “Joelho” que havia dito aos policiais que ele estaria trabalhando para
Derick
. Acrescentou que acharam duas porções de maconha e os policiais que disseram que ele tinha pego a droga com os acusados, porém, mal os conhece – somente de vista. Disse que apanhou dos policiais e que a polícia deveria ter pego também a pessoa de “Joelho”. Alegou que pegou o entorpecente de um hippie na cidade de Cáceres.

Como visto, constata-se mudanças substanciosas nas declarações do apelado e da testemunha
Chrisan
Carlos, aqui apontado como usuário de drogas.

Entretanto, como frisei inicialmente, o processo deve ser visto como um todo, analisando-se minuciosamente as provas inquisitoriais, contrapondo-as com as demais provas produzidas em Juízo, de modo que não se pode, de uma maneira simplista, desconsiderar tudo o que se produziu na esfera administrativa, e ter como certa as retratações judiciais de testemunha e do próprio acusado.

Por sinal, convém elucidar que, também no momento do interrogatório extrajudicial (Id. 120316009, pp. 25-26), o apelado estava acompanhado de advogado, e confessou que deu “dois papelotes” de droga para
Chrisan
– o que já torna intrigante a sua retratação judicial, no sentido de que nem sequer conhecia aquele.

Destaco ainda que existem sensíveis divergências quanto à quantia de dinheiro – R$ 2.779,00 (dois mil, setecentos e setenta e nove reais) –, encontrados e apreendidos na residência do apelado, com sua esposa.

De um lado, ela afirmou em Juízo que o dinheiro seria empréstimo de uma tia, que era para alavancar seus negócios de confeitaria e ajudar para abrir uma
marmitaria
, enquanto o apelado alegou que o dinheiro, embora fosse emprestado, seria para pagar custos com advogado, referente a outro processo.

Se verdadeira ou não a hipótese de que uma tia que emprestou o dinheiro, o fato é que também a divergência a respeito da finalidade do empréstimo já torna duvidosa a alegação, além do que, a suposta tia nem sequer compareceu em Juízo para tentar validar a escusa apresentada.

Portanto, não precisa de grandes esforços para concluir que a negativa de autoria, digo, retratação judicial, apresentada pelo apelado é desprovida de credibilidade.

Em contrapartida, ambos os policiais militares foram ouvidos em Juízo, convalidando, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o conteúdo do inquérito policial, e dando azo para a condenação perseguida pelo
parquet.

Como o próprio magistrado ressaltou na sentença:

“Rodrigo Alves Modesto: Recorda-se dos fatos. Foi abordado este Rodrigo (gordo) e foram ao primeiro endereço onde encontraram o
Derick
e disse que não residia neste endereço.
Foam
até o endereço da residência do réu onde encontraram valores monetários e a pessoa de Amanda. Gordo foi abordado próximo ao batalhão. Gordo informou que
teria comprado a droga com a pessoa de Amanda. Encontraram drogas e dinheiro tanto na casa do pai de
Derick
quanto na casa onde
Derick
morava.

Ricardo Flores Barbosa: Um usuário foi abordado e indicou onde havia comprado o entorpecente. Foram até uma residência que era do pai do acusado onde encontraram
Derick
e certa quantidade de drogas e dinheiro. O réu disse que morava em outro local. Dirigiram-se até este local e encontraram a pessoa de Amanda e uma quantidade de dinheiro. Não se recorda se na casa onde residia
Derick
encontraram
entorpecentes.”

(Id. 120316021, p. 2).

Pode-se dizer que os agentes estatais não apresentaram maiores detalhes de como ocorreram os fatos. No entanto, confirmaram a abordagem prévia do usuário de drogas que relatou ter adquirido drogas por meio do apelado, bem como o localizaram em determinada residência, que era de seu genitor, local em que encontraram mais entorpecentes, além daquela quantidade de dinheiro em espécie.

Nesse passo, não me parece crível que dois policiais, compromissados na forma da lei, poderiam ter orquestrado suas versões, ao mesmo tempo, de modo a prestarem declarações uníssonas, seguras e coerentes, diga-se de passagem, em ambas as fases processuais, apenas com o intuito de falsamente prejudicar o apelante.

O caso pede, portanto, o entendimento já firmado por este sodalício, a exemplo do enunciado n. 11, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que transcrevo:

“A confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de
prova.”

Se não bastasse, sabe-se que o tráfico de drogas, geralmente, é um crime cometido na clandestinidade, não sendo impeditivo para a condenação o fato de o acusado não ter sido flagrado comercializando adroga, bastando a prática de uma das ações descritas no tipo penal, e, no caso, ficou indubitável que o usuário
adquiriu drogas, por meio do apelado, e, ainda que tenha sido de maneira gratuita, como afirmou na fase inquisitorial, a prática também integra o tipo penal. Veja-se:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” – negritei.

Também destaco o conteúdo do Enunciado
Orientativo
n. 7 desta Corte:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Portanto, para finalizar, concluo que não é necessário que o agente seja flagrado em pleno ato de mercancia para que se caracterize a traficância, bastando, para tanto, que essa destinação seja visualizada por indícios e circunstâncias, e, no caso, embora a quantidade de drogas apreendida com o apelado seja de pouca monta, elas
não eram destinadas exclusivamente ao uso pessoal
, como amplamente visto e comprovado.

Por consequência, a
sentença deve ser reformada, julgando-se procedente a ação penal intentada contra o apelado e, por consequência, condenando-o pelo crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase dosimétrica, soba luz do disposto no artigo 59 do Código Penal, não verifiquei qualquer circunstância judicial que comprometa ou impeça a aplicação da pena-base no mínimo legal, de modo que
fixo-a
em 5 anos de reclusão, além de 500 dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, não encontrei qualquer condenação transitada em julgado, antes dos fatos em apreço, o que impede falar em reincidência.

A confissão apresentada na fase inquisitorial foi considerada nesse decisum, de sorte que incide em benefício do apelado a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal, sem peso, contudo, na aplicação da pena, por força do óbice contido na Súmula 231/STJ.

Assim, mantenho a pena em formação, em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa.

Na terceira etapa, vejo que o apelado não merece ser beneficiado com a especial
minorante
prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Apesar de tecnicamente primário e sem antecedentes, à época dos fatos, é importante elucidar que ele já respondia pela prática de outros delitos, conforme certidão de antecedentes criminais (Id. 120316009, pp. 85-86 e 261-263).

Existem, ademais, outros processos executivos de pena em seu desfavor, por crime praticado posteriormente (Id. 120316009, p. 264), que, embora não se prestam para fins de configuração de maus antecedentes, revelam sua íntima ligação com a prática de atividades criminosa, o que impede a aplicação do beneplácito, que diz respeito ao tráfico, chamado privilegiado.

Portanto, não havendo a incidência de demais causas de aumento ou diminuição de pena, torno a pena definitiva em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa.

Por fim, estabeleço o regime inicial
semiaberto
, diante do disposto no artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, levando em consideração a ausência de maus antecedentes e de reincidência, além do que a quantidade de drogas apreendidas é de pouco expressão, apenas três pequenas porções de maconha, com peso aproximado de 7g.

Diante do exposto, com a devida vênia ao eminente relator,
dou provimento ao recurso ministerial
, primeiro, para
acolher a preliminar
, reconhecendo a validade das provas obtidas durante a prisão em flagrante, e, no mérito, para
condenar
Derick
Roberto André Rodrigues
, pelo crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, aplicando-lhe a reprimenda de
5 anos de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa.

É como voto.

V O T O (
V

O

G

A

L
) - D E S E M B A R G A D O R
R
U I

R
A
M
O
S R I B E I R O

Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para uma melhor análise do conjunto probatório e das circunstâncias em que ocorreu a abordagem do apelante.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, objetivando a reforma da sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0003301-61.2017.8.11.0006, pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres-MT, que absolveu
Derick
Roberto
Andre
Rodrigues
e
Amanda
Kess

Aguilhera
Pereira
, da prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade (
arts
. 33,
caput
, e 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06), com fundamento no art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal.

O Ministério Público, requereu o reconhecimento da legalidade das provas produzidas decorrente da busca domiciliar perpetrada na residência do pai de
Derick
Roberto, com a condenação do apelado pela prática do delito de tráfico de entorpecentes.

Em contrarrazões
Derick
Roberto
Andre
Rodrigues
postulou o desprovimento do presente recurso.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou pelo desprovimento do recurso, sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Apelação Criminal – Nulidade de provas – Absolvição – Tráfico ilícito de entorpecentes – Irresignação ministerial –
1. Preliminar.
Nulidade de provas – O i. Magistrado considerou ilícito o ingresso na residência do apelado, contaminando as provas obtidas – O d. representante ministerial alega que havia suspeita de comercialização da droga por parte do réu, motivo pelo qual o ingresso dos policiais no domicílio do apelado foi lícita – Sem razão – Não restou configurada situação de flagrância que tenha dado ensejo à entrada dos policiais militares na residência do Acusado – O único indício de crime foi a delação feita por um usuário de drogas, que relatou ter adquirido a droga no dia anterior, não restando configurada a flagrância – Nulidade das provas obtidas de maneira ilícita – Precedentes do STJ -
2. Mérito.
Requer a condenação do apelado pelo delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 – Presença de provas suficientes para a condenação – Improcedência – Apelado que negou a traficância – Apreensão de pequena quantidade de droga (7 g de maconha) – Ausência de qualquer indicação do apelado como traficante – A única testemunha que imputou o delito ao réu em sede de inquérito, alterou a versão dos fatos quando ouvida em juízo, isentando o acusado de responsabilidade –
Pelo desprovimento do recurso
.”

O douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva negou provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo a absolvição do apelado
Derick
Roberto
Andre
Rodrigues.

Por sua vez, o douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto
proveu ao recurso ministerial
, primeiro, para
acolher a preliminar
,
reconhecendo a validade das provas obtidas durante a prisão em flagrante, e, no mérito, para
condenar
Derick
Roberto André Rodrigues
, pelo crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, aplicando-lhe a reprimenda de
5 anos de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa.

Pois bem.

Após análise dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar ao douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva, eis que
não existe, nos autos, um elemento de convicção capaz de indicar a residência do pai de
Derick
Roberto como “boca de fumo”, uma vez que não foi realizada qualquer investigação preliminar ou constatada qualquer venda de entorpecente naquele local, capaz de autorizar a entrada dos agentes públicos, sendo imperioso registrar que aquele imóvel se mostra totalmente desvinculado dos fatos.

Igualmente,
o relato de um usuário de drogas, no dia seguinte da suposta aquisição, não tem força suficiente para justificar a violação de domicílio.

Por todo o exposto, acompanho ao voto do Desembargador Luiz Ferreira da Silva, para
negar provimento
ao recurso ministerial, mantendo intacta a r. sentença absolutória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022