Tribunal: TJMT
Processo: 1008672-65.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008672-65.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[VINICIUS MANOEL - CPF: 363.418.918-57 (ADVOGADO), ELOISA MARAN PEREIRA - CPF: 993.744.809-30 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA FENIX EIRELI - ME - CNPJ: 17.875.490/0001-72 (TERCEIRO INTERESSADO), COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA FENIX EIRELI - ME - CNPJ: 17.875.490/0002-53 (TERCEIRO INTERESSADO), FELIPE DANIEL PEREIRA - CPF: 991.480.641-49 (TERCEIRO INTERESSADO), RAMAO ROMEIRO SOUZA - CPF: 390.630.891-04 (TERCEIRO INTERESSADO), UEBER ROBERTO DE CARVALHO - CPF: 459.437.371-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, DIVERGINDO EM PARTE O 2º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL
–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO –
INSCRIÇÃO DO NOME DO EX-SÓCIO NA DÍVIDA ATIVA – RESPONSABILIDADE APENAS EM RELAÇÃO AO CRÉDITO CUJO FATO GERADOR QUE OCORREU ANTES DA RETIRADA DO EX-SÓCIO DO QUADRO SOCIETÁRIO
–
ÔNUS DO CORRESPONSÁVEL DE DEMONSTRAR QUE NÃO INCORREU NAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN (TEMA REPETITIVO Nº 103 DO STJ) – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DE DEFESA ESCOLHIDA PELOS EXECUTADOS (SÚMULA 393 DO STJ) – CONSTITUÍDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO E AJUIZADA A EXECUÇÃO FISCAL DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO VERIFICADA – HONORÁRIOS SUCUMEBNCIAIS

–
FIXAÇÃO COM BASE NOS PERCENTUAIS DO
ART. 85, §§ 2º, 3º e 5º DO CPC –

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O ex-sócio não responde pela dívida tributária cujos fatos geradores ocorreram despois de sua retirada do quadro societário.

Se alguns dos fatos geradores dos tributos inscritos na CDA executada ocorreram antes da retirada do ex-sócio do quadro societário, ele também responde por esses débitos
.

Quando consta na Certidão de Dívida Ativa o nome do corresponsável pelo débito tributário, incumbe a ele o ônus de demonstrar
que não incorreu nas hipóteses do art. 135 do Código Tributário nacional (
Tema Repetitivo 103 do STJ - REsp. nº 1104900)
.

Para demonstrar que o sócio não praticou nenhum das hipóteses do art. 135 do Código Tributário nacional se mostra necessária a realização de
dilação probatória, incompatível com a via de defesa escolhida pelo executado (Súmula 393 do STJ).

Constituído o crédito tributário e ajuizada a execução fiscal dentro do quinquênio legal, não há que se falar em decadência e nem em prescrição.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do
Códex
Processual Civil.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
ELOISA MARAN PEREIRA
, face a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca da Capital que nos autos de nº
1040982-06.2018.8.11.0041, proposta pelo Estado de Mato Grosso
, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela Agravante, determinando a regular tramitação do feito executivo.

Aduz que, a alegação de ilegitimidade passiva trata-se de matéria cognoscível de ofício e que não demanda dilação probatória.

Sustenta que o representante da pessoa jurídica, somente é considerado pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias se resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato social.

Argumenta que
o inadimplemento da obrigação tributária pela pessoa jurídica, por si só, não gera a responsabilidade solidária de seus sócios.

Assevera que a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal somente é admissível se configurada uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, as quais não se assemelham à espécie.

Assegura que, não poderia constar o nome da Agravante na CDA, uma vez que ela não fazia mais parte do quadro societário da pessoa jurídica no momento da ocorrência do fato gerador, inscrição do crédito na dívida ativa e do ajuizamento da execução.

Argui que, diferentemente do que constou na sentença, a apresentação de alteração do contrato social registrado na Junta Comercial não se trata de documento unilateral.

Pontua que, os débitos de ICMS cujos fatos geradores ocorreram em 06/2013, se encontram prescritos na data do ajuizamento da ação (12/2018).

Afirma que, os documentos colacionados ao autos são suficientes para afastar a presunção de certeza e liquidez do título executivo em relação aos recorrentes.

Com base nestes fundamentos, requer que seja dado provimento ao recurso, para reconhecer a ilegitimidade passiva do Agravante na
Execução Fiscal originária
, e/ou a prescrição do crédito executado.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 93529033).

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Ressai dos autos que o Agravado
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou, em 27/11/2018, a Ação de Execução Fiscal n.º
1040982-06.2018.8.11.0041
em desfavor da empresa
COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA FENIX EIRELI - ME
, e dos codevedores FELIPE DANIEL PEREIRA, ELOISA MARAN PEREIRA
e
RAMÃO ROMEIRO SOUZA, visando com a demanda, receber crédito tributário decorrente da ausência de recolhimento de ICMS e multa inscritos na CDA nº 2017471505, cujos fatos geradores ocorreram
entre 06/2013 e 07/2015
.

Ao ter ciência da existência da ação, a Agravante

ELOISA MARAN PEREIRA
, protocolou exceção de pré-executividade alegando em síntese que não poderia responder pela divida inscrita na CDA, uma vez que não faziam mais parte do quadro societário da pessoa jurídica
COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA FENIX EIRELI - ME
no momento da
ocorrência do fato gerador, inscrição do crédito na dívida ativa e do ajuizamento da execução, bem como pelo fato de n
ão ter praticado nenhuma das hipóteses descritas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Arguiu também a ocorrência de prescrição do crédito de ICMS cujo fato gerador se deu em
06/2013.

O Magistrado
a quo
julgou improcedentes os pedidos formulados em sede de
exceção de pré-executividade, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas Considerações passo à análise das insurgências recursais, consubstanciadas na legitimidade dos Recorrentes para constarem como devedores na CDA e no polo passivo do feito executivo, bem como na ocorrência ou não de prescrição.

Pois bem.
Sabe-se que, nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, os sócios são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, os representantes de pessoas jurídicas de direito privado, como cito:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Da análise dos autos extrai-se da
CDA nº 2017471505, objeto da execução, que os fatos geradores de deram ensejo ao lançamento do ICMS e multa
ocorreram entre os períodos de 06/2013 e 07/2015
.

Conforme se verifica dos documentos colacionados com a exceção de pré-executividade, a Agravante se retirou do quadro societário da empresa
COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA FENIX EIRELI - ME

em 03/2014, quando foi protocolada perante a Junta Comercial a segunda alteração contratual e consolidação do ato constitutivo colacionado no Id. 23947265 – 1º Grau.

Com efeito, uma vez que a retirada do quadro societário ocorreu em 07/3/2014, se mostra indevida a cobrança dos créditos tributários da Agravante, cujos fatos geradores ocorreram entre 04/2014 e
07/2015.

Por outro lado, a Agravante continua sendo responsável pelos créditos tributários executados, cujos fatos geradores se deram entre 06/2013 e 03/2014, uma vez que nesse período ela ainda fazia parte do quadro societário.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR: NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. RETIRADA DA SOCIEDADE ANTES DO FATO GERADOR DOS TRIBUTOS EXIGIDOS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Secretária de Fazenda do Estado de Goiás que negou expedir Certidão Negativa de Débito em nome da recorrente em virtude de
débito da pessoa jurídica à qual pertenceu no quadro societário
. 2. À fl. 99 consta certidão positiva de débitos em nome da impetrante, ora recorrente, noticiando a existência de débito relativo a 13 processos.

3. Por outro lado,
não consta dos autos prova que corrobore a afirmação da recorrente de que todos os fatos geradores dos tributos cobrados se deram após sua retirada da sociedade
.
4. Com efeito, o Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes do STJ. 5. Recurso em Mandado de Segurança não provido.”
(STJ - RMS 54.123/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGRAVADO – NÃO CONHECIMENTO – ALTERAÇÃO CONTRATUAL NÃO REGISTRADA NA JUNTA COMERCIAL - RESPONSABILIDADE DO EX - SÓCIO - SÓCIO QUE INTEGRA A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA – RECURSO PROVIDO.
Ex - sócio de empresa que não comprova sua exclusão do quadro societário perante a Junta Comercial antes da ocorrência do fato gerador do tributo
pode ter suas contas e aplicações financeiras bloqueadas. Verificado que os nome do sócio foi incluído na CDA como corresponsável e, a teor do art. 204 do CTN e do art. 3º da Lei nº 6830/80, correta a sua inclusão no polo passivo da ação de execução fiscal , presumindo-se legítimo e responsável pelo débito”.
(TJMT - N.U 0017924-22.2015.8.11.0000, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/11/2015, Publicado no DJE 26/11/2015)

Em relação ao argumento de que não praticou nenhuma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, cabe ressaltar que o Tribunal da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. nº 1104900 (Tema Repetitivo 103), consolidou o entendimento no sentido de que, constando os nomes dos sócios da empresa na CDA como corresponsáveis pela dívida tributário, incumbe à eles o ônus de provar que não agiram com excesso de poder, infração a lei e/ou estatuto, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL.
INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE
. [...] 1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”.
(STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

No mesmo sentido continuam se firmando as decisões do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]
".
(STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SOLIDARIEDADE. ART. 13 DA LEI 8.620/1993. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ART. 543-B DO CPC). PRECEDENTE DO STJ EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DO ART. 135 DO CTN. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE. SÚMULA 7/STJ. (...)
O entendimento deste Tribunal é de que, quando o nome do sócio constar da Certidão da Dívida Ativa (CDA), a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja transferido ao gestor da sociedade
. (...)”
(STJ - REsp 1698639/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 19/12/2017)

Com efeito, em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a indicação na certidão de dívida ativa, do nome do corresponsável, confere ao sócio ou ex-sócio a condição de provar que não praticou os atos descritos no artigo 135 do Código Tributário Nacional durante o período em que fazia parte do quadro societário.

No entanto, registre-se que para a Agravante não provou que não praticou nenhuma das hipóteses previstas no referido dispositivo legal, em relação aos ICMS cujos fatos geradores ocorreram entre 06/2013 e 03/2014.

Ressalta-se que, para tanto, seria necessária a dilação probatória, incompatível com a via da exceção de pré-executividade, conforme se verifica da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, como transcrevo:

“Súmula 393.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Neste sentido vejamos a jurisprudência da e. Corte Superior de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que
a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória.
Súmula 393/STJ. (...)”
. (STJ - REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

Destarte, uma vez que a recorrente se retirou do
quadro societário em 03/2014, se mostra indevida a cobrança do créditos tributários da Agravante, cujos fatos geradores ocorreram entre 04/2014 e
07/2015, ou seja, período em que não era mais sócia da pessoa jurídica devedora principal.

Em contra partida, não visualizo a possibilidade de afastar a responsabilidade da Recorrente
em relação aos créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram entre 06/2013 e 03/2014, com base no argumento de não ter praticado nenhuma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional,
uma vez que a insurgência, embora se tratar de matéria de ordem pública, demandaria dilação probatória para sua constatação, incompatível com defesa escolhida (exceção de pré-executividade).

No que tange ao argumento de ter ocorrido decadência/prescrição do crédito tributário cujo fato gerador de se em
06/2013 passo a sua apreciação.

No tocante à constituição do crédito para os tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o executado faz a declaração, e recolhe pelo menos uma parte do valor devido,
aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, pois houve declaração e princípio de pagamento.

Frisa-se que nesses casos o Superior Tribunal de justiça entende que o prazo prescricional tem início a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, quando a partir desse momento, o crédito torna-se definitivamente constituído para fins de cômputo do lustro prescricional.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS. À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RESP N. 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO FUNDAMENTAL PARA ANÁLISE DA DEMANDA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM A FIM DE QUE SUPRA A OMISSÃO APONTADA. [...] III -
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo a quo determinado pela data que for posterior”
. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. [...] 3.
Consolidou-se na jurisprudência deste tribunal que o termo a quo do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último
[...]”.
(STJ - AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 19/03/2019)

Por outro lado, quando não houve declaração e/ou princípio de pagamento,
aplica-se a regra do artigo 173 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado 555, como cito:

“Súmula 555-STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

In casu,
a parte agravante não demonstrou que declarou e recolheu pelo menos parcialmente o crédito tributário relativo ao fato gerador ocorrido em
06/2013.

Destarte, o prazo para constituir e cobrar o credito tributário passou a fluir em 01/2014 e se findaria em 01/2019.

Pela análise dos autos originários, verifica-se que o
ESTADO DE MATO GROSSO
lançou o crédito em 05/03/2014 e ajuizou a Ação de Execução Fiscal
n.º
1040982-06.2018.8.11.0041
em 27/11/2018, ou seja, antes de transcorrido o prazo do
artigo 173 do CTN.

Outrossim, cabe ressaltar que embora o
art. 174 do Código Tributário Nacional e
art. 8º, § 2º da Lei de Execução Fiscal estabeleçam
que o prazo prescricional de cinco
interrompe com o despacho que determina a citação do devedor
, o paragrafo 1º do artigo 240 do Código de Processo Civil, estabelece que a interrupção deve
retroagir à data de propositura da ação
, como transcrevo:

“Art. 174 do CTN. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I –
pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;
(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

“
Art. 8º LEF
- O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

[...]

§ 2º -
O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição
”.

“
Art. 240 do CPC
. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos
arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)
.

§ 1º
A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação
.

§ 2º Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no § 1º.

§ 3º
A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário
”.

Além disso, conforme se observa do
paragrafo 3º do artigo 240 do Código de Processo Civil, a parte autora não pode ser prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.

No caso dos autos, o ajuizamento da ação se deu antes de transcorrido o quinquênio legal e a morosidade para realização da citação não se deu por culpa da parte autora.

Por esses motivos, não vislumbro o ocorrência, na hipótese, de decadência e nem da prescrição da dívida executado, pois o lançamento do crédito e o ajuizamento da ação ocorreram antes de transcorrido o quinquênio legal.

Com o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, a Fazenda Pública deve ser condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais em favor do patrono da agravante.

Sobre o assunto,
sabe-se que nas ações em que a Fazenda Púbica for parte,
a condenação deve observar os percentuais estabelecidos no §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão,
inclusive aos casos
de improcedência ou
de sentença sem resolução de mérito
.

[...]

§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do §2º”.

Da analise conjunta dos
§§ 2º, 3º, 5º e 6º da citada legislação é possível constatar que os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o proveito econômico, devendo observar os limites dos percentuais estabelecidos do Código Processual.

A esse respeito, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça,
em sessão que ocorreu no dia 02/06/2020,
proveu o

REsp nº 1711273 / DF (2017/0298033-5) por decisão unanimidade, para
majorar os honorários
sucumbências anteriormente fixado por equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais), à importância

de 10% do valor do proveito econômico R$ 168 milhões.

Nesse julgado, a Corte Superior entendeu que, ainda que a ação tenha sido extinta sem julgamento de mérito, os honorários não podem ser fixados por equidade, mas observado os percentuais estabelecidos nos
parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil,
vejamos a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CABIMENTO. LIMITES PERCENTUAIS. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. VALOR DA CAUSA. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO MANTIDA. 1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3º e 8º do art. 85 do CPC/2015
, na vigência da nova legislação processual o valor da verba honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2º do referido dispositivo legal
. Precedentes da Terceira e Quarta Turmas e da Segunda Seção do STJ. 2.
Segundo dispõe o § 6º do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º [do mesmo art. 85] aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito
". 3. No caso concreto, à míngua de provimento condenatório e de se fazer possível aferir o proveito econômico obtido pela parte vencedora, a verba honorária foi arbitrada em percentual incidente sobre o valor da causa, estipulado pela própria agravante, no percentual mínimo previsto na lei processual. 4. Agravo interno desprovido”.
(STJ- AgInt no REsp 1711273/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 12/06/2020)

Nos termos voto do Ministro

Antônio Carlos Ferreira, relator do
REsp nº 1711273
/
DF (2017/0298033-5),
“f
az-se imprescindível que a verba honorária sucumbencial fixada em favor dos advogados do recorrente observe o limite mínimo estipulado em dispositivo legal vigente, consoante entendimento consagrado, em recente julgamento, pela Segunda Seção do STJ
[...]
o percentual deve incidir sobre o valor da causa, que, calha ressaltar, foi atribuído pela própria recorrida”.

Diferente não foi o pronunciamento do
ministro Raul Araújo ao apresentar o voto vista no
mesmo recurso, vejamos:

“
Em uma ação que se pleiteia condenação de expressiva monta, a parte vê-se obrigada a buscar renomados advogados, de larga experiência, os quais, em tese, requerem honorários contratuais mais elevados. Nessa esteira, o réu e seus patronos não podem ser prejudicados com o afastamento da regra do §2º do artigo 85. (...) O expressivo valor dessa condenação decorre daquele também expressivo valor atribuído à causa, pela própria agravante, a qual deveria ter sopesado as consequências na propositura de ação judicial de tão expressivo montante [...]
.”

Além disso, recentemente, ao ser julgado os Resp
.
1.850.512
,
1.877.883
,
1.906.623, 1.906.618, e outros, o STJ entendeu que os percentuais dos
parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do CPC devem ser observados na fixação dos honorários sucumbências nas ações em que a Fazenda Pública for parte, inclusive nas causas de elevado valor.

Deste modo, tenho os honorários devem ser fixados em percentual sobre o proveito econômico obtido, devendo observar o o
parágrafo 3º do artigo 85 do CPC
.

Em relação ao
quantum,
por ser de baixa complexidade a matéria, tramitar o processo na capital, não demandar muitos procedimento processuais e por durar pouco tempo (3 anos), tenho que os honorários
devem ser fixados no percentual mínimo
, observando os limites de cada faixa etária.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso, o que faço para acolher parcialmente a exceção de pré-executividade
, para

reconhecer a ilegitimidade passiva da
ELOISA MARAN PEREIRA
em relação aos
créditos tributários ocorridos após
3/2014, data em que ela se
retirou do
quadro societário.

Fixo os honorários sucumbenciais em favor do patrono da parte recorrente no percentual mínimo estabelecido na legislação processual, observando os limites legais de cada faixa etária, ou seja, 10% sobre o proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder, e assim por diante, conforme os critérios previstos nos §§ 2º, 3º, 5º e 6º do artigo 85 do Códex Processual Civil.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

É esta a conclusão do bem-lançado voto do eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:
Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao presente recurso, o que faço para acolher parcialmente a exceção de pré-executividade, para reconhecer a ilegitimidade passiva da Eloisa Maran Pereira em relação aos créditos tributários ocorridos após 3/2014, data em que ela se retirou do quadro societário. Fixo os honorários sucumbenciais em favor do patrono da parte recorrente no percentual mínimo estabelecido na legislação processual, observando os limites legais de cada faixa etária, ou seja, 10% sobre o proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder, e assim por diante, conforme os critérios previstos nos §§ 2º, 3º, 5º e 6º do artigo 85 do Códex Processual Civil
.

No essencial, o teor da decisão:

[...] Extrai-se dos autos que a Srª. Elosia Maran Pereira pretende a sua exclusão do polo passivo da ação aduzindo não fazer mais parte do quadro societário da empresa executada desde 28/02/2014.

Verifico que a cobrança do débito em questão refere-se aos fatos geradores ocorridos em 06/2013, 03/2014, 04/2014, 08 a 10/2014, 12/2014, e 01 a 07/2015, e por outro lado constato nos documentos anexados aos autos que o excipiente acostou contrato social lavrado em 02/01/2014, que foi registrado na JUCEMAT em 07/03/2014 (Id nº 23947265).

Registro ainda que o momento da constituição do débito não tem o condão de definir a titularidade do débito, mas sim o tempo do fato gerador.

Dito isso, assinalo que em que pese a excipiente/executada tenha alegado ter se retirado da sociedade em 02/01/2014, tal exclusão só seria válida a partir do registro na JUCEMAT, nos termos do art. 36 da Lei 8.934/94, quando se torna oponível a terceiros, e sendo os fatos geradores do débito tributário anteriores à retirada do excipiente do quadro societário da empresa, imperioso reconhecer que a excipiente é responsável pelo débito objeto desta execução.

Tal entendimento encontra-se consolidado pelo STJ, eis que a própria CDA já faz presumir a responsabilidade pelas dívidas tributárias. Caso que se trata de presunção juris tantum, a executada caberá ilidi-la por meio de provas a serem produzidas em sede de embargos à execução fiscal.

[...]

Portanto, não há como acolher a alegada ilegitimidade passiva.

Quanto a alegação de prescrição direta do crédito tributário, verifico que a CDA acostada aos autos trata de falta de recolhimento de ICMS, assim o termo inicial para contagem do prazo prescricional direta para a propositura da ação se dá a partir da constituição definitiva do Crédito Tributário, o que conforme se observa da certidão detalhada que acompanha a CDA nº 2017471505 (ID nº 16709230) se deu a partir de 05/03/2014, e tendo a presente execução sido proposta em 27/11/2018, verifica-se que não houve escoamento do prazo quinquenal para execução do débito.

[...]

Dessa forma, verifico a incorrência do instituto da prescrição direta do débito nestes autos.

Ante o exposto, bem como pelo mais que dos autos constam, rejeito a presente objeção de pré-executividade.

Deixo de condenar no pagamento de custas e honorários por serem incabíveis na espécie.

Após o decurso do prazo de intimação da presente decisão, dê-se o devido prosseguimento ao feito, com a citação dos demais executados. [...]. (Id. 87722452 – fls. 63/65).

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal, presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa (Código Tributário Nacional, artigo 204), compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490).

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

[...] 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).

2.
De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AgInt no REsp 1742166/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de junho de 2020). [sem negrito no original]

[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do
REsp 1110925/SP
e do
REsp 1104900/ES
, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda dilação probatória.

Relativamente à prescrição da pretensão executiva, constata-se que a decisão agravada está muito bem fundamentada:

[...] Quanto a alegação de prescrição direta do crédito tributário, verifico que a CDA acostada aos autos trata de falta de recolhimento de ICMS, assim o termo inicial para contagem do prazo prescricional direta para a propositura da ação se dá a partir da constituição definitiva do Crédito Tributário, o que conforme se observa da certidão detalhada que acompanha a CDA nº 2017471505 (ID nº 16709230) se deu a partir de 05/03/2014, e tendo a presente execução sido proposta em 27/11/2018, verifica-se que não houve escoamento do prazo quinquenal para execução do débito. [...]. (Id. 87722452 – fls. 65).

De fato, o prazo de prescrição conta-se da data da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do artigo 174, cabeça, do Código Tributário Nacional, a qual teria ocorrido em 5 de março de 2014, a considerar a data de constituição do crédito tributário mais antigo e a existência de outros constituídos posteriormente aquele (
consulta detalhada de processo aviso de cobrança
, Id. 87722452 – fls. 53), e não há prova em sentido contrário, ou seja, de que não seria aquela a data da constituição definitiva do crédito tributário mais antigo.

Já o despacho ordenatório de citação foi proferido em 12 de dezembro de 2018, data da assinatura eletrônica do julgador (Id. 87722452 – fls. 9). De consequência, não há que se falar em prescrição.

[...] 1. Nos termos do art. 174 do CTN, prescreve em cinco anos a ação de cobrança do crédito tributário, contados da sua constituição definitiva, somente sendo interrompida a prescrição nos seguintes casos: a) pela citação pessoal feita ao devedor; b) pelo protesto judicial; c) por qualquer ato judicial que constitua mora ao devedor; d) por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

2. Com a entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, o art. 174, parágrafo único, I, do CTN foi modificado para indicar como uma das causas de interrupção da prescrição o despacho que determina a citação. [...]. (STJ, Segunda Turma, AREsp 1578097/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de maio de 2020).

Dessa forma, penso que, salvo o sempre devido respeito, a decisão não está a exigir retificação, visto que rejeitou a exceção de pré-executividade por dois (2) fundamentos, quais sejam, não é cabível para discutir responsabilidade tributária de sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, bem como, não operou a prescrição da pretensão executiva.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022