Tribunal: TJMT
Processo: 1002484-72.2020.8.11.0006
Relator(a): LUCIA PERUFFO
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE ORDEM POR CONTRATAÇÕES IRREGULARES – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVENTE – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO DE ORDEM – CANDIDATO CLASSIFICADO – NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – ATO DISCRICIONÁRIO NOS LIMITES CONSTITUCIONAIS – PLEITO DE NOMEAÇÃO INDEVIDO – CLASSIFICAÇÃO NÃO CONFERE DIREITO À NOMEAÇÃO – ENTENDIMENTO VINCULANTE DO STF – CONTRATOS TEMPORÁRIOS PARA COBRIR SERVIDORES AFASTADOS – NOMEAÇÃO EXCEDENTE ATRELA-SE À GESTÃO PÚBLICA E À CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a prever que há direito à nomeação e posse do candidato que for aprovado dentro do número de vagas.

A contrário senso, o candidato classificado possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual depende da conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se demonstrada situação excepcional como por exemplo violação da ordem de nomeação em caso de surgimento de vaga ou quando for aberto novo concurso dentro do prazo de validade de certame anterior ou, ainda, diante da comprovação de nomeações temporárias irregulares para o mesmo cargo do concurso, o que não restou comprovado.

A realização de seletivos para contratação temporária não cria, por si só, direito público subjetivo à nomeação, pois depende de outros fatores, em especial dotação orçamentária, o que influencia na gestão de recursos e se insere na discricionariedade, conveniência e oportunidade da Administração, atividade na qual o Poder Judiciário não pode intervir, ainda mais quando demonstrado que as contratações temporárias se destinam a cobrir afastamentos de servidores.

Diante da classificação fora do número de vagas, da ausência de prova de contratações temporárias irregulares e, ainda, não havendo qualquer violação à ordem de classificação não há se falar em direito público subjetivo à nomeação, de modo que a manutenção da sentença de improcedência se impõe.

Sentença mantida.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1002484-72.2020.8.11.0006
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[ERICA PATRICIA DA SILVA - CPF: 858.204.401-10 (RECORRENTE), RICARDO AMBROSIO CURVO FILHO - CPF: 050.473.611-60 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE ORDEM POR CONTRATAÇÕES IRREGULARES – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE PROMOVENTE – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO DE ORDEM – CANDIDATO CLASSIFICADO – NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – ATO DISCRICIONÁRIO NOS LIMITES CONSTITUCIONAIS – PLEITO DE NOMEAÇÃO INDEVIDO – CLASSIFICAÇÃO NÃO CONFERE DIREITO À NOMEAÇÃO – ENTENDIMENTO VINCULANTE DO STF – CONTRATOS TEMPORÁRIOS PARA COBRIR SERVIDORES AFASTADOS – NOMEAÇÃO EXCEDENTE ATRELA-SE À GESTÃO PÚBLICA E À CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a prever que há direito à nomeação e posse do candidato que for aprovado dentro do número de vagas.

A contrário senso, o candidato classificado possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual depende da conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se demonstrada situação excepcional como por exemplo violação da ordem de nomeação em caso de surgimento de vaga ou quando for aberto novo concurso dentro do prazo de validade de certame anterior ou, ainda, diante da comprovação de nomeações temporárias irregulares para o mesmo cargo do concurso, o que não restou comprovado.

A realização de seletivos para contratação temporária não cria, por si só, direito público subjetivo à nomeação, pois depende de outros fatores, em especial dotação orçamentária, o que influencia na gestão de recursos e se insere na discricionariedade, conveniência e oportunidade da Administração, atividade na qual o Poder Judiciário não pode intervir, ainda mais quando demonstrado que as contratações temporárias se destinam a cobrir afastamentos de servidores.

Diante da classificação fora do número de vagas, da ausência de prova de contratações temporárias irregulares e, ainda, não havendo qualquer violação à ordem de classificação não há se falar em direito público subjetivo à nomeação, de modo que a manutenção da sentença de improcedência se impõe.

Sentença mantida.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto pela parte promovente, ora Recorrente, contra a sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou improcedente a pretensão inicial com o argumento de que “as contratações têm o intuito de substituir profissionais afastados para exercício de cargo comissionado (direção)”, bem como que “atendem ao interesse excepcional e temporário da administração pública, não demonstrando a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada da administração ao não convocar os candidatos classificados no certame”, conforme dispositivo que cito:

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial e consequentemente, extingo o processo, com exame de mérito, nos termos do art. 487, inciso 1, do Código de Processo Civil.

Sem custas.

A parte promovente, nas razões recursais, sustentou a necessidade de reforma da sentença com o argumento de que “nos termos do EDITAL N. 002/2017-PMC, seria considerado “classificado” o candidato não eliminado do concurso e “aprovado”, o candidato classificado dentro do limite do número de vagas ofertadas para o cargo a que estivesse concorrendo, considerada à distribuição de vagas constante do próprio Edital”.

Alegou que “para o cargo de Professor Licenciado em Pedagogia com Docência, em específico para as ESCOLAS DO CAMPO: NÚCLEO SADIA restou previsto o número de 05 (cinco) vagas, sendo que todas estavam reservadas à ampla concorrência”, bem como que “A parte autora foi regularmente CLASSIFICADA na 10ª (décima) colocação, ao cargo de Professor Licenciado em Pedagogia com Docência, para o local de trabalho “ESCOLAS DO CAMPO: NÚCLEO SADIA”, portanto, aprioristicamente, fora do número de vagas previstas no EDITAL N. 002/2017-PMC, sendo integrante do CADASTRO DE RESERVA”.

Sustentou que tendo sido classificada em cadastro de reserva faria jus à disponibilidade de vagas futuras, tendo havido nomeação de candidatos até a 8º posição e, mesmo sem ser convocado para nomeação e posse o candidato na 9º posição desistiu do certame, sendo a próxima pessoa a ser convocada, em caso de necessidade.

Argumentou que “não só existe a quantidade de vagas necessárias para que a autora ERICA PATRÍCIA DA SILVA seja convocada à respectiva nomeação/posse e passe a integrar os quadros da Administração Municipal, como também é evidente que essas mesmas vagas existentes e disponíveis estão sendo hoje ocupadas irregularmente por Professores “contratados” a título precário”.

Sustentou que “há provas cabais de que tais vagas estão sendo hoje ocupadas irregularmente por servidores oriundos de processo seletivo simplificado realizado após o concurso, e que foram contratados pela Administração a título emergencial”.

Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão inicial.

A parte promovida, ora Recorrida, não apresentou contrarrazões.

O Ministério Público, por meio do ofício 83/2017 – CPC/NFDTIPI, informou a desnecessidade de sua intervenção neste processo, com base no artigo 178, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares,

Inicialmente, destaco que o caso posto a julgamento se trata de suposta preterição em nomeação a cargo provido por concurso público, com o argumento de que realizou o certame para provimento do cargo de Professor Licenciado em Pedagogia com Docência do Município de Cáceres/MT, no entanto em razão de contratações irregulares deixou de ser nomeada, requerendo tutela judicial para nomeação e posse.

O magistrado
a quo
julgou improcedente a pretensão inicial com base nos seguintes fundamentos:

Inicialmente registro que direito líquido e certo à nomeação tem somente aqueles aprovados dentro do numero de vagas previstas em edital, o que não é o caso da Requerente.

O
surgimento de novas vagas ou a abertura de seletivo para contratações temporárias para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, conforme precedente sedimentado do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM ATESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10- 2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(STF – PI - Recurso Extraordinário 837.311/PI, Relator: Min. Luiz Fux, Data de Julgamento: 09/12/2015, Data da Publicação: 15/12/2015). – grifou-se.

No caso em voga, deflui que as contratações têm o intuito de substituir profissionais afastados para exercício de cargo comissionado (direção).

Desta forma, as contratações temporárias demonstradas nos autos atendem ao interesse excepcional e temporário da administração pública, não demonstrando a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada da administração ao não convocar os candidatos classificados no certame.

Assim, não vislumbro violação de direito por parte da Requerida em face da Requerente, sendo a improcedência da ação medida que se impõe.

Entendeu o magistrado
a quo
que não houve a prática de qualquer ato ilícito, uma vez que, segundo entendimento sumulado, em matéria vinculante, a parte promovente não se enquadra na situação que lhe confere direito subjetivo à nomeação, se tratando de candidato classificado e não aprovado.

Restou muito bem justificado que a classificação – e não aprovação em concurso – gera mera expectativa de direito, não podendo contratações temporárias, por si sós, serem interpretadas como irregulares, por envolver a discricionariedade pela Administração Pública e a avaliação de custos, tais como férias, 13º, progressão de carreira, licenças e licença-prêmio, dentre outros direitos que são inerentes ao cargo efetivo e não o são para contratados.

A despeito da comprovação de contratações, não se pode interferir em atos discricionários, mesmo porque, como fundamentado em sentença tais contratações se destinariam à substituição de servidores afastados para exercício de cargo comissionado de direção. A Administração Pública goza do poder discricionário para, dentro de parâmetros constitucionais, restando preenchidos os requisitos, prover as vagas por meio de contratação temporária de excepcional interesse público.

E, no caso dos autos, não se comprovou o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame em questão, se tratando de contratações temporárias visando resolver o problema das vagas para afastamento de servidores em cargo comissionado.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a prever que há direito à nomeação e posse do candidato que for aprovado dentro do número de vagas, o que não representa o caso dos autos, de modo que a manutenção da sentença se impõe.

Assim, após análise das razões recursais declinadas pela parte Recorrente em confronto com as provas produzidas e com a sentença prolatada, entendo que esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos, o que faço na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95:

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva.
Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão
.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto, posto que tempestivo e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para o fim de manter a sentença em todos os seus termos, com fulcro no artigo 46, da Lei nº 9.099/95.

Condeno a parte Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa
,
suspensa a sua execução em face ao disposto no artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/02/2022