Tribunal: TJMT
Processo: 1001755-88.2021.8.11.0013
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001755-88.2021.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MILTON CEZAR MARQUES - CPF: 304.546.838-12 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCELO ROSA DE MORAES - CPF: 013.106.131-33 (TERCEIRO INTERESSADO), RAMAO SMAEL MACHADO DE MORAIS - CPF: 009.350.631-70 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO MARCOS DA SILVA - CPF: 033.876.291-41 (TERCEIRO INTERESSADO), DOUGLAS DA SILVA - CPF: 054.214.271-61 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1001755-88.2021.8.11.0013

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MILTON CEZAR MARQUES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – – NULIDADE DAS PROVAS – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E DO INGRESSO NO DOMICÍLIO – APREENSÕES DE APROXIMADAMENTE 5 GRAMAS DE PASTA BASE DE COCAÍNA E DE R$ 182,00 – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS/RAZÕES – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL, TAMPOUCO O INGRESSO NO DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5º, XI), que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse). Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP. Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas (...).”
(STJ, HC 699.906/GO)

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1001755-88.2021.8.11.0013

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MILTON CEZAR MARQUES

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda, que absolveu Milton Cezar Marques das imputações de tráfico de drogas e receptação, por reconhecer a nulidade das provas, em decorrência da ilegalidade da busca pessoal, seguida da domiciliar.

O MINISTÉRIO PÚBLICO requer
“seja afastada a nulidade de provas invocada na sentença guerreada”
, com consequente condenação do acusado pelos crimes imputados na denúncia, tendo em vista que existiam fundadas razões que autorizavam o ingresso dos policiais no domicílio do réu.

Em contrarrazões, o acusado pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1001755-88.2021.8.11.0013

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe que:

“Extrai-se dos inclusos autos de inquérito policial que, em 13 de março de 2021, por volta das 18h30min, em residência particular, localizada na Rua Beija Flor, s/n.º, Bairro Jardim Morada da Serra, Pontes e Lacerda/MT, Milton Cezar Marques) (...) guardava

mantinha em depósito/fornecia e vendia drogas, para fins de traficância,
um total de 5,10 g (cinco gramas e dez centigramas) de “cocaína”,
(...). Milton Cezar Marques, com consciência e vontade, adquiriu/recebeu/ocultou, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em: 01 (uma) Antena receptora de GPS, cor branca, Trimble, AG15L1, pertencente a vítima Ramão Samuel Machado de Morais (Boletim de Ocorrência a fls. 65-69/IP e Termo de Exibição e Apreensão a fls. 11/IP).”

Os Laudos Periciais atestaram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para cocaína, pesando 5,10 g (cinco gramas e dez centigramas)

Primeiramente, destaco os elementos produzidos na instrução criminal para depois analisar os argumentos deduzidos pelo órgão ministerial.

Nas duas fases, o agente policial
Marcelo Rosa de Moraes
declarou que estava em rondas quando avistou
Douglas da Silva [em via pública], o qual
“deu uma olhada meio duvidosa para a viatura”
,

motivando a equipe policial realizar a busca pessoal, sendo encontrado com ele 1 (uma) trouxinha de pasta base de cocaína. Revelou ainda que Douglas, ao ser entrevistado após a busca pessoal, informou que tinha pegado tal entorpecente na residência do réu, indicando a localização. Descreveu que, após se deslocar ao endereço indicado e adentrar no imóvel, encontrou o réu nos fundos do terreno e, na revista pessoal, localizou em seu poder 12 (doze) trouxinhas de pasta base e cocaína e a quantia de R$ 182,00 (cento e oitenta e dois reais). Afirmou que tinha informações, repassadas pela equipe de inteligência, de que a residência do acusado era um ponto de comercialização,
in verbis
:

“(...)
a gente estava em patrulhamento pelo bairro Morada da Serra, quando a gente fez a abordagem em um suspeito, em um veículo, que se encontrava também com uma mulher, e foi encontrado com ele uma pequena porção de entorpecente, e, em entrevistas, ele confessou que tinha pego a droga no local onde foi encontrado o réu
; ele evadiu pra parte do fundo da residência, quando ele viu os policiais desembarcando ele já apresentou um nervosismo e acabou indo para o fundo da residência; a droga foi encontra no bolso dele, com um dinheiro; eu não me recordo se tinha a mesma embalagem do abordado; na verdade, diante do nosso serviço de inteligência, a gente tem pontos levantados de denúncias que pessoas ligam no 190, e esse ponto era um deles, essa residência (...).
[Vocês entraram na casa em razão da fundada suspeita gerada pelo usuário?] Sim, a partir do relato que o abordado nos passou, eu não me recordo se a porta estava aberta, mas pegamos ele no fundo da casa, depois da fuga, que nós entramos na casa
(...).
[Juíza: O Douglas, quando vocês abordaram, então não tinha nada a ver com a casa, vocês abordaram porque ele estava passando e vocês suspeitaram dele por alguma razão. É isso?] Exatamente, a gente ia passando por ele e ele deu uma olhada meio duvidosa para a viatura
,
aí a gente resolveu fazer a abordagem
, aí em entrevista que desenvolveu todo esse processo; aí ele falou e nós nos deslocamos lá
(...); o réu negou que vendeu (...).”

Na delegacia, Douglas da Silva afirmou ter comprado a porção de droga [que estava em poder] na Vila Olímpica, negando ter adquirido do réu. Revelou que, antes de ser abordado, estava apenas usando drogas na residência do acusado,
in verbis
:

“(...) no momento em que foi abordado pela polícia militar, estava no Jardim Morada da Serra, ao lado de um barzinho; a droga é de sua propriedade e que comprou na Vila Olímpica (..); foi na casa de Milton fumar pasta base (...) não tem conhecimento que Milton vende drogas, afirma que ele é usuário (...).”

Em Juízo, o réu negou as acusações de tráfico, revelando que:

“(...) eu tava dentro da minha casa, eu até tava usando drogas, o Douglas tinha ido na minha casa já com droga, nós usamos juntos, ele saiu de casa, depois de uns vinte minutos chegou a polícia, batendo na porta, aí quando eu abri a porta, eles me enquadraram (...); eu conheço o Douglas de usar drogas (...) cada um tinha sua droga (...), nós usamos e ele saiu (...).”

Nas alegações finais, a Defesa levantou a tese de ilegalidade tanto da busca pessoal de Douglas da Silva quanto do ingresso na residência de Milton, que foi assim acolhida pela juíza da causa,
in verbis
:

“
A Defesa postulou, preliminarmente, a declaração de nulidade da busca pessoal realizada pela polícia militar quanto à testemunha Douglas, bem como da entrada no domicílio do acusado. Lidos os autos e ouvido o policial militar nesta data, concluo assistir parcial razão à Defesa.

No que toca à busca pessoal procedida em Douglas, (...) embora a testemunha tenha sido sucinta na descrição de suas sensações pessoais quanto a Douglas, deixou claro que tal pessoa mudou de comportamento ao avistar os policiais, levantando suspeita sobre o estado de apreensão aparentemente desmotivado, motivo pelo qual foi abordado. Ocorre que, diversamente do quanto testemunhado pelo policial em juízo, já em delegacia de polícia, a testemunha Douglas declarou ter ido à residência do réu para com ele fazer uso de drogas negando ter comprado entorpecente do acusado.

Indagado quanto à fundada suspeita para adentrar, sem ordem judicial ou autorização do morador, o domicílio do acusado, o policial Marcelo disse ter se pautado nas declarações de Douglas e no fato do réu ter ido para os fundos do imóvel ao ver a viatura policial. Perguntado novamente em juízo sobre ter o réu corrido ao ver os policiais, a testemunha negou, esclarecendo que Milton apenas se retirou para os fundos.

Logo, no que pertine à entrada no domicílio do acusado, concluo assistir razão à combativa Defesa, restando evidente a violação levada a cabo pelos policiais que, na ânsia de bem cumprirem seu dever funcional, acabaram por extrapolar suas condutas profissionais.

Ante o exposto, acolho a preliminar arguida pela Defesa e declaro a nulidade decorrente da violação de domicílio promovida pela polícia militar no presente caso, o mesmo se aplicando às provas dela decorrentes, como o encontro de entorpecentes e de bem produto de crime anterior, cujas provas restaram ilícitas por derivação. Deste modo, ABSOLVO MILTON CEZAR MARQUES das imputações que lhe foram feitas em inicial, a teor do artigo 386, inciso VI, do CPP.”
(sentença)

Antes de analisar a situação fática que envolve a presente ação penal, assim como as provas coligidas na instrução probatória, convém fazer alguns apontamentos sobre a busca pessoal em via pública, acrescida do ingresso no domicílio.

As referidas matérias têm sido reiteradamente submetidas à apreciação desta Câmara Criminal, oportunidades em que tenho reconhecido, com base em julgados do STJ, a ilegalidade de diversas atuações policiais pautadas na ausência de fundadas suspeitas/razões.

Não ignoro que a atuação ostensiva dos agentes policiais constitui meio apto a reprimir a criminalidade, inclusive a narcotraficancia em via pública, de modo que o impedimento da realização da busca pessoal,
de forma indiscriminada
, pode refletir sinônimo de impunidade, cabendo, portanto, ao julgador adotar juízo crítico e valorativo em cada caso concreto, com suas nuances.

O objetivo da diligência policial [revista pessoal] constitui elemento inerente ao dever e exercício regular da função constitucional de patrulhamento ostensivo conferida à Polícia Militar, no Estado brasileiro (CF/88, art. 144, § 5º). Noutras palavras, a abordagem, seguida da busca pessoal, decorre do poder de polícia inerente à atividade do poder público, que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, obviamente sem abuso de poder.

Nesse ponto, cabe ressaltar que o ministro Rogerio Schietti Cruz, em entrevista à Revista Consultor Jurídico [em 8.5.2022] sobre as premissas firmadas no HC nº 598.886, reconheceu ser
“legítima a ação do Estado”
em impor sacrifício às liberdades individuais na hipótese de cometimento de crimes,
“desde que haja limites”
– pergunta 14ª – (disponível em:
www.conjur.com.br
, acessado em 4.7.2022), notadamente porque, ao meu ver, a investigação envolve direito público e deve prevalecer sobre o direito individual, desde que, repito, não caracterize abuso de poder.

No campo da prevenção à criminalidade, a revista pessoal
“representa um dos principais instrumentos de trabalho da atividade policial e pode resultar, não obstante, em encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática de ação delituosa”
(SILVA, Valdeonne Dias da. Abordagem policial e abuso de autoridade: limite de atuação do agente público - Disponível em: www.jus.com.br – acesso em 4.7.2022).

Todavia, a revista pessoal, mesmo em caráter preventivo, somente será válida se houver fundada suspeita de que o agente esteja ocultando consigo algo ilícito (CPP, art. 244), de modo que as habituais revistas aleatórias, que atende apenas propósitos preventivos, não se revestem de legalidade.

O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais efetuadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade apenas preventiva e motivação exploratória.

Nesse aspecto, a busca pessoal se afigura legal quando fundada em elementos que fornecem condições concretas de suspeição, de fácil percepção, devendo os excessos desta intervenção estatal serem tolhidos e minimizados por meio do caráter protetivo contra o abuso de poder.

Não desconheço a falta de definição mais específica do termo “fundada suspeita”, tornando impossível elencar todas as situações concretas que apontem a real necessidade da busca pessoal.

Não obstante, apesar de se tratar de um termo genérico e que conduz à subjetividade, os agentes policiais devem se utilizar de um conjunto de fatos suscetíveis a caracterizar a fundada suspeita [como condição legitimadora da busca pessoal], tais como local, horário, condutas reativas [ex: dispensar algo no chão, se assustar, esconder algo nas vestes, correr, etc.], expressão corporal,

volume na região da cintura, denúncias que repassam características específicas, reiteração delitiva específica [agente conhecido por realizar o tráfico no mesmo local da atual abordagem], companhias, etc.

Assim, a análise da existência de fundada suspeita deve ser sempre realizada de forma particularizada, voltada às questões palpáveis e de fácil percepção, baseadas em elementos concretos/relevantes, e não a decorrente de mera intuição ou “tirocínio policial”.

Em outras palavras, a justa causa da busca pessoal deve ser avaliada por meio de um processo de racionalização judicial, observando sempre as circunstâncias da diligência [de cada caso concreto].

Feitas essas considerações, passo à análise da situação
sub examine
.

Do contexto fático delineado nos autos, verifica-se que a abordagem e a revista pessoal de Douglas da Silva decorreram, exclusivamente, do fato de ele ter dado
“uma olhada meio duvidosa para a viatura”
, sem qualquer indicativo concreto que o colocasse sob suspeita de prática de delitos.

Nada havia que permitisse a revista pessoal de Douglas, menos ainda a tratá-lo como suspeito pelo simples fato “olhar” para a guarnição.

Nessas circunstâncias, não há dúvidas de que a revista pessoal foi procedida em caráter exclusivamente preventivo.

Como dito, as intuições e impressões subjetivas dos agentes policiais – o chamado tirocínio policial – não satisfazem a exigência inserta no art. 244 do CPP.

A revista pessoal não pode ter justificativa no flagrante que se venha realizar, mas nas circunstâncias fáticas que autorizavam pensar a existência de um crime que não poderia ser impedido ou reprimido senão com a busca pessoal.

As razões que autorizam as suspeitas de estar o agente em posse de algo ilícito devem ser fundadas e antecedentes à revista pessoal, compreendidas como tais aquelas que, por motivos objetivamente verificáveis, possam ser justificadas dentro de uma lógica racional ordinariamente aceita.

O STJ, em julgado de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, ressaltou que
“exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal (...), a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade,
descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto
– de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência”
(STJ, RHC 158.580/BA, SEXTA TURMA, 25/04/2022).

Nesse quadro, como no caso dos autos, a reação do agente ao avistar a viatura policial –
“uma olhada meio duvidosa para a viatura”
–, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima a sua revista pessoal.

Além disso, os policiais militares, após a ilegal revista pessoal efetivada em Douglas da Silva [em via pública], foram à residência de Milton Cezar Marques e, sem permissão, nela entraram para realizar novas buscas, quando então encontraram com o mesmo [que estava nos fundos da propriedade] 12 (doze) trouxinhas de pasta base de cocaína e a quantia de R$ 182,00 (cento e oitenta e dois reais). Em revista pela casa, localizaram também uma antena receptora de GPS de procedência ilícita.

Do mesmo modo que a revista pessoal procedida em Douglas, o ingresso pelos policiais no domicílio do acusado Milton, por derivação, está contaminado por nulidade, consoante a seguinte premissa do STJ:

“
Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva
, nos termos do art. 240 do CPP,
bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida
.
O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5º, XI),
que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse).
Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas
, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP.
Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas
e de posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido. Concessão do habeas corpus. Absolvição do paciente em relação aos delitos previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no art. no art. 12, da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido). Concessão incontinenti da liberdade, se por outro motivo não estiver preso.”
(STJ, HC 699.906/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, 11/03/2022)

De mais a mais,
“o fato de haverem sido apreendidas algumas porções de maconha (...) em via pública”
, em poder de outra pessoa,
não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência”
do agente (STJ, AgRg no HC n. 724.231/DF, Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, 1/4/2022).

Obiter dictum
, os elementos probatórios produzidos são insuficientes para demonstrar que a droga apreendida com Milton seria destinada à comercialização.

Nesse contexto, apresenta-se injustificável o pedido do órgão ministerial de condenação do acusado Milton
Cezar Marques
.

Com essas considerações,
conheço
do recurso, mas o
DESPROVEJO
, em dissonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022