Tribunal: TJMT
Processo: 1018382-25.2017.8.11.0041
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-09-28
Data de publicação: 2022-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018382-25.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[L. M. Z. INDUSTRIA E COMERCIO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 00.731.954/0001-74 (APELANTE), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), L. M. Z. INDUSTRIA E COMERCIO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 00.731.954/0001-74 (REPRESENTANTE), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELADO), CAROLINA GOMES SILVA - CPF: 132.063.667-55 (ADVOGADO), MARIA EDUARDA ECHEVERRIA MAGACHO - CPF: 124.300.417-74 (ADVOGADO), MARIO FELIPPE DE LEMOS GELLI - CPF: 053.022.717-70 (ADVOGADO), MAURICIO PEREIRA FARO - CPF: 201.865.278-88 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), IGOR DE CASTRO PINHEIRO - CPF: 143.636.527-99 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1018382-25.2017.8.11.0041

EMENTA:

APELAÇÃO - AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – DISCUSSÃO SOBRE DIVIDA PROVENIENTE DE DIFERENÇA DE ICMS – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA RECONHECIDA POR PRECEDENTES DA CORTE SUPERIOR – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA AUTORA RECORRENTE – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA MANTIDA.

Nos casos de discussão sobre cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado e não da concessionária de energia elétrica, vez que esta apenas arrecada e transfere os valores para o Estado, conforme precedentes da Corte Superior:
REsp: 1718090 RN 2018/0004323-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 01/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018;
EDcl no AgRg no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/8/2013, DJe de 6/9/2013.), etc.

É da responsabilidade da autora o pagamento dos ônus de sucumbência decorrente de ação que foi extinta por ilegitimidade passiva.

R E L A T Ó R I O

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1018382-25.2017.8.11.0041

Apelação nº 1018382-25.2017.811.0041

Apelante:
L. M. Z. Indústria e Comércio de Cereais Ltda.

Apelada:
Energisa S.A.

RELATORIO.

E. Câmara:

Apelação
i
nterposta pela autora
L. M. Z. Indústria e Comércio de Cereais Ltda.
.

AÇÃO:

Declaratória de Inexistência de Débito c.c Pedido de Antecipação de Tutela n. 1018382-25.2017.8.11.0041
,

proposta por
L. M. Z. Indústria e Comércio de Cereais Ltda.
, aqui apelante, em face de
Energisa S.A.
.

SENTENÇA (9ª Vara Cível de Cuiabá)
:
julgou a ação extinta, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva (art. 485, VI, do CPC) e condenou
a autora apelante

ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa atualizado.

Informa ter proposto a Ação Declaratória de Inexistência de Débito em face de
Energisa S.A.
, em especial para obter o cancelamento da Notificação Extrajudicial expedia pela requerida apelada em 08.2.2017, que contém a informação e que a Secretaria de Fazenda de Mato Grosso-SEFAZ constituiu crédito tributário em desfavor da
Energisa
em autuações realizadas nos anos de 2008 e 2009, provenientes dos Autos de Infrações
16741001600012200811, 118991001000001200919, 16741001600029201115 e Termos de intimações números 122656000052015355 e 167410000582013305, sob a alegação de que a
Energisa

não teria efetuado o recolhimento do ICMS sobre demanda de energia elétrica contratada e efetivamente consumida pela aqui apelante
L. M. Z. Indústria e Comércio de Cereais Ltda.
nos períodos descritos mencionados lançamentos tributários

e repassado o valor de R$ 361.959,46 somente no ano de 2017.

Informou ainda que, assim, foi que a
Energisa S.A.
, ao buscar eximir de sua
responsabilidade/erro ainda impôs na Notificação emitida para a aqui apelante que esta deveria acessar o site da SEFAZ/MT e formalizar adesão ao Programa de Recuperação de Créditos do Estado de Mato Grosso (REFIS-MT), instituído pela Lei n.10.433/2016, bem como informar, na oportunidade, que o referido benefício fora prorrogado para o dia 10 de abril de 2017, com a finalidade de quitação da importância constituída em desfavor da
Energisa
.

Argui ter ficado claro que a requerida aqui apelada
Energisa
deixou de recolher o imposto para SEFAZ/MT e não informou a autora aqui apelante, em nenhum momento, sobre a existência do referido débito, nem mesmo quando recebeu as autuações e, agora, após perder todos os recursos em desfavor do fisco, apresentou a conta da sua irresponsabilidade/erro.

Alega ter tomado ciência, somente em 2018, dos valores gerados nos anos de 2008 e 2009, quando recebera a Notificação expedida pela
Energisa
e que como não conseguiu obter informações com a notificante foi que procurou a SEFAZ e foi informado tratar de suposta diferença de ICMS proveniente de demanda contratada de energia elétrica nos anos de 2005 a 2013 na unidade consumidora 4523253, bem assim, que por erro de interpretação jurídica da
Energisa
, em uma decisão judicial, ela teria efetuado imposto a menor nas faturas dos contribuintes de demanda contratada, do imposto, cujos valores estão sendo cobrados pela SEFAZ da
Energisa
e não da aqui apelante.

Após defender a tese de que a
Energisa
tem de integrar o polo passivo da ação declaratória proposta contra ela e defender a reforma da sentença, bem como defender também, em sede de pedido alternativo, a exclusão de sua condenação pelos ônus de sucumbência, ao argumento de que se mantida a extinção, que sequer houve vencedores, pugna pelo julgamento da causa pelo Tribunal.

Repete a tese de legitimidade passiva de
Energisa
e discorre sobre: princípio da segurança jurídica; Boa fé do consumidor/contribuinte de fato: Aplicação do Código de Defesa do Consumidor; Responsabilidade Objetiva da
Energisa
; Prescrição.

Ao final, pede o provimento do apelo.

Nas contrarrazões, id. 141415745,
Energisa
defende o desprovimento apelo e a majoração dos honorários advocatícios por aplicação do §11, do art. 85, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

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QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1018382-25.2017.8.11.0041

Apelação nº 1018382-25.2017.811.0041

Apelante:
L. M. Z. Indústria e Comércio de Cereais Ltda.

Apelada:
Energisa S.A.

VOTO.

E. Câmara:

O cerne da Apelação é saber se é caso de reforma da sentença para afastar a ilegitimidade passiva de
Energisa
, aqui apelada, e também a extinção da Ação Declaratória proposta pela aqui apelante
.

Alternativamente, se é caso de afastar a condenação da autora apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência
.

Busca a autora recorrente na Ação Declaratória de Inexistência de Débito que propôs em face de
Energisa S.A
. a declaração de inexistência do débito constante da Notificação Extrajudicial expedida por Energisa
S.A.
referente a cobrança da dívida de R$361.959,46 que a autora argui ser indevida.

A referida Notificação Extrajudicial id. 141415174 expedida pela
Energisa
em 08.2.2017 comunicou a autora aqui recorrente que o prazo para adesão ao programa de recuperação e créditos do Estado de Mato Grosso – REFIS-SEFAZ tinha sido prorrogado parta o dia 10 de abril de 2017
e atribuiu como de responsabilidade da autora recorrente o débito de R$361.959,46 proveniente dos Autos de Infrações
16741001600012200811, 118991001000001200919, 16741001600029201115 e Termos de intimações números 122656000052015355 e 167410000582013305
.

Veja o fragmento da Notificação extrajudicial expedida pela
Energisa S.A.
para a autora recorrente:

“
Assim sendo, o crédito tributário constituído contra a NOTIFICANTE relativo às Notificações/Autos de Infração números 16741001600012200811, 118991001000001200919, 16741001600029201115 e Termos de intimações números 122656000052015355 e 167410000582013305, em razão do não recolhimento do ICMS sobre demanda de energia contratada e efetivamente consumida, cujo inadimplemento foi provocado judicialmente pela NOTIFICADA,
é de sua inteira responsabilidade, de modo que responde pelo valor de R$ 361.959,46 (vide em anexo o demonstrativo do débito), incidente sobre o seu consumo de energia elétrica e poderá ser pago de acordo com as condições facilitadas para o pagamento do débito oferecidas pelo referido Programa.

Deste modo, a adesão da NOTIFICADA ao REFIS-MT evitará a cobrança à vista pelo valor integral do débito pela NOTIFICANTE, o que será efetivado por todos os meios juridicamente cabíveis, tão logo seja encerrado in albis o prazo de adesão ao referido Programa
.
” (grifei).

A própria autora ao buscar informações junto a SEFAZ sobre a natureza do débito que lhe foi cobrado por
Energisa S.A.

afirmou que tomou conhecimento tratar de “suposta” diferença de ICMS proveniente de demanda contratada de energia elétrica nos anos de 2006 a 2013
.

Veja o fragmento da petição inicial:

“
Sem entender, num primeiro momento, o conteúdo constante na referida Notificação, pois exposto de forma totalmente obscura e confusa, a Requerente buscou maiores esclarecimentos junto a Requerida e, não obtendo-os, obrigou-se buscá-los na própria SEFAZ/MT, onde fora informada por esta ultima
tratar-se de “SUPOSTA” DIFERENÇA DE VALORES DE ICMS proveniente de demanda contratada de Energia Elétrica, entre os anos de 2006 a 2013, da Unidade Consumidora n. 5297940, o qual, por ERRO DE INTERPRETAÇÃO JURÍDICA da própria Requerida, esta “teria efetuado” lançamento a menor do referido imposto, na fatura de energia elétrica, em momento oportuno
, conforme planilha anexa, acerca dos valores que estão sendo impostos à Requerida, apresentada pela própria SEFAZ
(doc. 03)
.”

(grifo próprio e nosso).

Logo, ao contrário da alegação posta nas razões deste apelo, cuida-se de dívidas provenientes de ICMS que a concessionária teria deixado de incidir nas faturas de consumo de energia elétrica no período consignado na Notificação.

E a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado e não da concessionária de energia elétrica, vez que esta apenas arrecada e transfere os valores para o Estado. Veja:

“
PROCESSUAL CIVIL.
ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO EM QUE SE DISCUTE COBRANÇA DE ICMS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTADUAL
.

1. Preliminarmente, constato que não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

2. No que tange à violação dos arts. 9º da LC 87/1996; 121 do CTN e 2º da Lei 9.427/1996, o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre as matérias versadas nos citados dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.

3. No mais, a irresignação merece parcial provimento quanto à questão relativa à participação do Estado na condição de litisconsorte passivo.

4. COM EFEITO, A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU ENTENDIMENTO DE QUE, NOS CASOS DE DISCUSSÃO SOBRE A COBRANÇA DE ICMS, A LEGITIMIDADE PASSIVA É DO ESTADO, E NÃO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA
.

5. Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja promovida a intimação do Estado do Rio Grande do Norte, porquanto mister sua participação no feito na condição de litisconsorte passivo necessário. (STJ - REsp: 1718090 RN 2018/0004323-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 01/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

(grifei).

Ainda:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES
. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

3. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU ENTENDIMENTO DE QUE, NOS CASOS DE DISCUSSÃO SOBRE A COBRANÇA DE ICMS, A LEGITIMIDADE PASSIVA É DO ESTADO, E NÃO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES
.

4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes.

Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final.”
(EDcl no AgRg no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/8/2013, DJe de 6/9/2013.) (grifei).

Com igual orientação:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA
. SÚMULA 391/STJ.
CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO
. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, AS CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO POSSUEM LEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DAS AÇÕES QUE TRATAM DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA, UMA VEZ QUE SOMENTE ARRECADAM E TRANSFEREM OS VALORES REFERENTES AO TRIBUTO PARA O ESTADO.
Precedentes
.

2. "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391/STJ). 3. Mostra-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivos constitucionais, tendo em vista que não cabe a este Tribunal Superior, em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da CF. 4. Agravo regimental não provido.”
(AGRg no Ag 1109246, Relator MINISTRO ARNALDO ESTEVES DE LIMA, 1ª Turma, julgado em 05-10-2010, publicado Dje 13-10-2010) (grifei).

Ainda o STJ:

“EMENTA: TRIBUTÁRIA.
IMCS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO
.

1. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.
Precedentes. 2. Recurso especial provido. (STJ – REsp: 1185820 MT 2010/0046859-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/06/2010 – T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2010).

(grifei).

Aliás, em caso análogo, a ilegitimidade passiva da concessionária de energia elétrica também foi reconhecida pela sentença e mantida em grau de recurso.

Veja o fragmento do acórdão da Relatoria do Des.
João Ferreira Filho
na Apelação nº 1018361-49.2017.811.0041, julgada em 12.11.2019:

“
Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por R.S. COMÉRCIO E INDÚSTRIA IMP. E EXP. DE RAÇÕES LTDA., contra a r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 10ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação “Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais” (Proc. nº 018361-49.2017.8.11.0041), ajuizada pela apelante contra ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.,
extinguiu o processo, com fundamento no art. 485, VI, do CPC, ao reconhecer a ilegitimidade da Concessionária/ré para figurar no polo passivo da demanda
(cf. Id. 17926132).

A apelante insiste que a Concessionária/ré é legitima para figurar no polo passivo da demanda, vez que “não se trata de demanda de ICMS” e, sim, de “atribuição de responsabilidade pelo pagamento de valores que já foram pagos à apelada e, esta, deixou de repassar ao Estado de Mato Grosso”.

Alega, ainda, que é ilegal sua condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, em razão da extinção do processo sem resolução do mérito.

Pede, pois, o provimento do apelo, para que, reformada a sentença, seja reconhecida a legitimidade passiva da Concessionária para figurar no polo passivo da ação e, ao final, seja provido o pleito autoral (cf. Id. nº 17926134).

Nas contrarrazões de Id. 17926142, a apelada refuta os argumentos recursais, alegando que o apelo é intempestivo, pois, a apelante teria dado ciência da sentença (publicada em 03/06/2019) em 31/05/2019, cessando o prazo recursal em 25/06/2019, um dia antes da interposição do presente recurso; pugna, portanto, pelo não conhecimento do apelo, ou, alternativamente, para que seja julgado improcedente.

É o relatório.

D E C I D O

É desnecessária a submissão do presente caso à Turma Julgadora da 1ª Câmara Cível deste eg. Tribunal, haja vista
a
manifesta improcedência
do recurso
,
cujas razões estão em
confronto com expressa disposição legal
e
com a jurisprudência dominante deste Tribunal de Justiça e do STJ
.

Insta salientar, prima facie, que, embora a apelada suscite a intempestividade do recurso, dada a “ciência do conteúdo da sentença em 31/05/2019”, as movimentações ocorridas neste dia, apesar de estarem relacionadas a sentença prolatada, não informaram seu conteúdo; trata-se, na verdade, da movimentação de “expedição de outros documentos” realizadas na data de 30/05/2019. Inclusive, em 01/06/2019, sobreveio a disponibilização da sentença via DJe, e, somente em 03/06/2019, a sentença foi publicada, ou seja, antes disso, as partes não foram informadas do conteúdo decisório. Não há falar, portanto, em intempestividade recursal.

O CERNE DA DEMANDA É A DISCUSSÃO DA COBRANÇA REFERENTE AO ICMS QUE A CONCESSIONARIA/RÉ DEIXOU DE INCIDIR NA FATURA DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA NO PERÍODO DA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PELA FIEMT, NO ANO DE 2004 (MS 2372/2004), AO FUNDAMENTO DE QUE A INCIDÊNCIA NÃO PODERIA RETROAGIR E SER COBRADA, APÓS, APROXIMADAMENTE, 10 (DEZ) ANOS DEPOIS.

É PACÍFICA A ORIENTAÇÃO DO EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO SENTIDO DE QUE “A CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO EM QUE SE DISCUTE A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA RESERVADA DE ENERGIA ELÉTRICA, POR APENAS REPASSAR À FAZENDA PÚBLICA O NUMERÁRIO OBTIDO” (STJ – RESP 1201985/MT, RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª TURMA, JULGADO EM 14-9-2010, DJE 06-10-2010)
.

À propósito:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 391/STJ. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes.
2. "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391/STJ). 3. Mostra-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivos constitucionais, tendo em vista que não cabe a este Tribunal Superior, em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da CF. 4. Agravo regimental não provido.” (AGRg no Ag 1109246, Relator MINISTRO ARNALDO ESTEVES DE LIMA, 1ª Turma, julgado em 05-10-2010, publicado Dje 13-10-2010)”

“EMENTA: TRIBUTÁRIA. IMCS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO.
1. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.
Precedentes. 2. Recurso especial provido. (STJ – REsp: 1185820 MT 2010/0046859-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/06/2010 – T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2010).”

É, também, o entendimento deste eg. Tribunal de Justiça:

“EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DECLARATÓRIA - DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEMAT - ACOLHIDA - EXCLUSÃO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA - DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ, O ICMS DEVE INCIDIR SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA - APLICABILIDADE DO ENUNCIADO DE SÚMULA N. 391 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SENTENÇA RATIFICADA.
De acordo com o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.
Conforme o entendimento pacificado pelo enunciado de Súmula n. 391 do Superior Tribunal de Justiça, o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor, e não sobre a contratada com a concessionária. (N.U 0117028-94.2009.8.11.0000, ANTÔNIO HORACIO DA SILVA NETO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/05/2012, Publicado no DJE 15/05/2012).

“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ENERGIA ELÉTRICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA - ICMS - ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – PRECEDENTE DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS – SÚMULAS 162 E 188 DO STJ – RECURSO DA CEMAT PROVIDO E RECURSO DO ESTADO DE MATO PARCIALMENTE PROVIDO.
A concessionária de energia elétrica não é parte legítima para integrar o polo passivo da demanda, na medida em que apenas arrecada e repassa os valores do ICMS ao ente público.“
[...] O julgado estadual encontra amparo nesta Corte, pois aqui fixou-se o entendimento segundo o qual "A despeito da natureza do encargo de capacidade emergencial (tarifa ou preço público), a sua cobrança tinha como base a contratação de capacidade de geração ou de potência, com o intuito de assegurar a continuidade no fornecimento de energia elétrica em caso de eventuais cortes emergenciais. [...]”. (AgRg no AREsp 486.926/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 26/05/2014)Na repetição de indébito tributário a atualização deverá corresponder ao disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ. (N.U 0015981-37.2010.8.11.0002, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/01/2015, Publicado no DJE 06/02/2015)”

Depois, ainda que o processo tenha sido julgado extinto sem resolução do mérito, e ainda que tenha havido atuação mínima do procurador da parte adversa, são devidos os honorários advocatícios de sucumbência, devendo a parte que deu causa à instauração do processo suportar as custas e a verba honorária, em observância ao princípio da causalidade; no caso, como visto, a parte apelada se quer pode figurar no polo passivo da ação, devendo a autora arcar com o ônus sucumbencial.

À vista do exposto, desprovejo o recurso, mantendo incólume a r.sentença que extinguiu o feito, nos termos do art. art. 485, VI, do CPC. Custas pelo apelante. Intimem-se. Cumpra-se. Cuiabá/MT, 12 de novembro de 2019.
Des. JOÃO FERREIRA FILHO
Relator.”

(grifei).

Quanto a condenação da autora apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência, advém do princípio da causalidade, que atribui àquele que deu causa à proposita da ação a responsabilidade de responder pelas despesas do processo.

Como a indicada para compor o polo passivo não é parte legítima para tanto, também não há que se atribuir à ela a responsabilidade pelos ônus de sucumbência. Logo, a responsabilidade pelo pagamento dos referidos ônus de sucumbência é mesmo da autora apelante.

Neste sentido:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESCISÃO E INDENIZAÇÃO -
LITISCONSÓRCIO PASSIVO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXTINÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - CABIMENTO - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE
1. É cabível a condenação em honorários advocatícios de sucumbência mesmo nos casos de sentença sem resolução do mérito, conforme art. 85, §6º do Código de Processo Civil.
2. A sucumbência, para fixação de honorários, deve ser analisada à luz do princípio da causalidade, com observância de quem deu causa à controvérsia.
3.
Tendo a parte autora dado causa à inclusão incorreta da requerida no polo passivo da demanda, incumbe-lhe o pagamento dos honorários sucumbenciais
.
4. Devem ser fixados os honorários sucumbenciais observando-se os parâmetros do art. 85, §2º e art. 87 do CPC, considerando a existência de litisconsórcio passivo e a distribuição proporcional do ônus sucumbencial.
5. Recurso provido.”
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.109373-5/001, Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/09/2022, publicação da súmula em 01/09/2022)

(grifei).

Posto isso,
nega-se provimento ao apelo e mantém-se a sentença impugnada
, que forte na orientação superior, reconheceu a ilegitimidade da concessionária de energia elétrica para figurar no polo passivo de ação que tem por base discussão sobre cobrança de valores proveniente de ICMS.

Por aplicação da regra do §11, do art. 85 do CPC, majora-se, de 10% para 15%, o percentual dos honorários advocatícios arbitrados pela sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/09/2022