Tribunal: TJMT
Processo: 0001721-77.2019.8.11.0021
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001721-77.2019.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[LUCAS PADILHA REICHERT - CPF: 061.276.671-35 (APELANTE), Joao Paulo Ferreira do Nascimento (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GUILHERME KLANN - CPF: 081.404.709-29 (APELANTE), WILSON MASSAIUKI SIO JUNIOR - CPF: 729.204.163-91 (ADVOGADO), SUELI VIEIRA DE SOUZA - CPF: 783.907.456-15 (ADVOGADO), LEONARDO ANDRADE VALENCA DA SILVA - CPF: 049.041.591-10 (APELANTE), GILMAR FERREIRA RODRIGUES JUNIOR - CPF: 050.118.231-48 (ADVOGADO), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), PATRICIA FERREIRA SANTIN - CPF: 045.058.131-42 (APELANTE), GABRIELA BONI KUBO - CPF: 041.234.961-21 (APELANTE), GALENO CHAVES DA COSTA - CPF: 755.130.133-04 (ADVOGADO), THIAGO MULLER - CPF: 052.960.171-02 (APELANTE), Glenio Junior Martins da Silva (APELANTE), VANESSA CONCEICAO LEITE - CPF: 005.584.381-64 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GLÊNIO JÚNIOR MARTINS DA SILVA (APELANTE), JOÃO PAULO FERREIRA DO NASCIMENTO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUCAS PADILHA REICHERT - CPF: 061.276.671-35 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUILHERME KLANN, LEONARDO ANDRADE VALENCA DA SILVA, PATRICIA FERREIRA SANTIN, GABRIELA BONI KUBO, THIAGO MULLER, GLÊNIO JÚNIOR MARTINS DA SILVA, JOÃO PAULO FERREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, E 40, VI. AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE
TRÁFICO

PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 (CONSUMO PESSOAL) – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO
TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS – SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA – IMPOSIÇÃO DE PENA – PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO – PRECEDENTES –
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO
ART. 12,
CAPUT
, DA LEI N. 10.826/03 – IMPOSSIBILIDADE – ARMA DE FOGO ESCONDIDA NA RESIDÊNCIA DA PRIMEIRA APELANTE – POSSE IRREGULAR – CONDUTA SUFICENTE A CONFIGURAR O DELITO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO,
EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL
.

Da prova oral colhida não pairam dúvidas de que os apelantes realizaram um rateio para a compra dos entorpecentes e estavam fazendo uso deles. Nesse contexto, a única conclusão possível e corroborada pelas provas dos autos é que
a droga apreendida se destinava a consumo próprio e que tod
os apelantes faziam o seu uso.

Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Considerada a quantidade de droga apreendida, a ausência de apreensão de petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes
para
embalar a droga etc), a negativa do
tráfico
pelos acusados, a denúncia de que havia uma festa com consumo de álcool e drogas, bem como os depoimentos dos agentes policiais, que nada afirmaram no tocante ao tráfico, é forçoso que a conduta seja desclassificada
para
o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

O Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que, operada a desclassificação do crime, compete ao Tribunal de Justiça a imposição da pena ao delito de menor potencial ofensivo, em respeito ao princípio da
perpetuatio jurisdicionis
, e não a remessa dos autos ao Juizado Especial.

A arma de fogo se encontrava escondida na estrutura da caixa d’água e, ao lado, estavam enterradas
doze munições calibre 38 intactas, acondicionadas no interior de uma saboneteira, todas nos fundos da residência da primeira apelante.

O simples fato de possuir arma de fogo caracteriza a conduta descrita no art. 12 da Lei n. 10.826/03, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva. Desse modo, impossível a absolvição, pois comprovada a responsabilidade criminal da primeira apelante pela posse irregular de arma de fogo de uso permitido e de munições.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001721-77.2019.8.11.0021

APELANTE: GUILHERME KLANN, LEONARDO ANDRADE VALENCA DA SILVA, PATRICIA FERREIRA SANTIN, GABRIELA BONI KUBO, THIAGO MULLER, GLÊNIO JÚNIOR MARTINS DA SILVA, JOÃO PAULO FERREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pela defesa contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa que, nos autos da Ação Penal cód. 1040102, julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou:

Gabriela Boni Kubo a 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão, em regime fechado, e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do delito do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006 e a 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, nas sanções do art. 12,
caput
, da Lei n. 10.826/03;

Leonardo Andrade Valença da Silva a 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 2 (dois) dias de reclusão, em regime fechado, e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do delito do art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006;

Glênio Júnior Martins da Silva, Guilherme Klann e Patricia Ferreira Santin a 7 (sete) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 629 (seiscentos e vinte e nove) dias-multa, todos pela prática do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006;

João Paulo Ferreira do Nascimento e Thiago Muller a 6 (seis) anos e 12 (doze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 606 (seiscentos e seis) dias-multa, ambos como incursos nas sanções do art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa de Guilherme Klan, ID. 67330482, sustentou ausência de provas para a sua condenação, ressaltando que nada foi encontrado em seu poder. Argumentou: a) que ele e outras pessoas estavam em uma festa de aniversário na residência da corré Gabriela quando houve a invasão do domicilio por suposta denúncia anônima e a apreensão de drogas e uma arma de fogo; b) que o inquérito policial, a denúncia e a sentença estão sopesados apenas no depoimento dos militares que atuaram na operação e no interrogatório dos acusados; c) que os réus denunciaram os policiais por tortura, inclusão de crak na apreensão e violação do domicílio; d) que o fato de estar no local onde foi apreendido a droga e a arma, não pode por si só, sustentar sua condenação; e) a pena de multa não é proporcional à pena privativa de liberdade e não condiz com a situação econômica do apelante; f) à época dos fatos o apelante era menor de 21 anos de idade, primário, ostentava bons antecedentes e não tinha conduta social reprovável. Ao final, requereu a absolvição, nos termos do artigo 386, inciso V ou VII do CPP. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da menoridade relativa, a preponderância na fixação da pena do art. 42 da Lei de Drogas, a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, o afastamento da causa de aumento prevista no inc. VI do art. 40, da Lei n. 11.343/2006, a gratuidade da justiça e o direito a responder ao processo em liberdade, consoante art. 283 do CPP.

A defesa de Thiago Muller e Leonardo Andrade Valença da Silva apresentou suas razões recursais no ID. 67330489. Sustentou: a) ausência de provas da participação de Leonardo na aquisição da droga ou mesmo seu envolvimento no tráfico, existindo apenas indícios e suposições; b) inexistência de provas da prática de nenhum dos 18 verbos existentes na redação do art. 33 da Lei de drogas; c)

que eles nunca passaram de meros consumidores de entorpecente;

d) a denúncia recebida pelos policiais militares informavam da existência de uma festa, onde, supostamente, haveria pessoas consumindo drogas, de modo que qualquer outra argumentação em sentido contrário se trata de suposição e não serve como meio de provas para o processo penal; e) frente à situação em que os entorpecentes foram apreendidos (em cima de uma mesa, a vista de todos), a única presunção capaz de se fazer é a de que o material ilícito estava mesmo sendo consumido por alguns dos participantes da festa; f) inexistência de apreensão de apetrechos relacionados ao tráfico de drogas, como balança de precisão, material para embalagem, etc; g) ausência de provas das alegações de envolvimento com organização criminosa. Pleiteou a absolvição das imputações de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, incisos V ou VII, do CPP ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos. Mantida a condenação, pugnou pela revisão na dosimetria da pena, com a aplicação das benesses do §4º do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 e a fixação de regime de pena menos gravoso.

João Paulo Ferreira do Nascimento, Patrícia Ferreira Santin e Glênio Junior Martins da Silva, ID. 67330498, negaram a prática de traficância, que relataram que usaram drogas, e que as porções apreendidas eram unicamente para o consumo pessoal. Destacaram que não foi inquirida em juízo nenhuma testemunha que tenha adquirido drogas com os acusados, ou mesmo que tenham presenciado os acusados praticando qualquer ato de traficância. Aduziram que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa e que a simples referência à quantidade de droga não configura justificativa idônea para se concluir pela habitualidade, ou mesmo, que integravam uma organização criminosa. Postularam a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
. Alternativamente, postularam o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por sua vez, Gabriela Boni Kubo, ID. 78250976, arguiu, em preliminar, nulidade da prova (relatório de investigação). No mérito, destacou que nenhuma das testemunhas ou demais denunciados afirmaram que a droga pertencia à apelante ou que ela estivesse naquele momento exercendo a mercancia ou a distribuição das drogas aos presentes gratuitamente. Declarou que
“a maioria dos denunciados, eram confessos usuários de drogas, os quais sem o consentimento da recorrente, passaram a fazer uso das ilícitas substâncias apreendidas na área disposta em sua casa, cuja aquisição, posse e uso pelos mesmo só passou a conhecer quando já abancados na mesa, não podendo por si só, sustentar a condenação por tráfico.
” (sic) Alegou: a) a impossibilidade de condenação fundada em prova inquisitorial; b) ausência de dolo nos delitos de tráfico e posse de arma; c) a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, pois se não há provas de que a droga se destinava ao comércio ilícito e sim para o uso próprio de entorpecentes; d) pena exacerbada sem a devida motivação; e) a pena de multa desproporcional, sem corresponder à situação econômica da apelante. Requereu a absolvição, nos termos do artigo 386, inciso V ou VII do CPP ou a desclassificação para posse de drogas para uso pessoal, a gratuidade da justiça, readequação da pena-base por considerar que foi aplicada excessivamente, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06, o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inc. IV, do mesmo diploma normativo, a readequação da pena pecuniária e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, ID. 67330492, 37344951, 86010977 e 86010980, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é
“pelo afastamento da preliminar de nulidade de provas e, no mérito, desprovimento dos recursos de Gabriela Boni Kubo e Thiago Muller e provimento dos recursos de Glênio Júnior Martins da Silva, Guilherme Klann, João Paulo Ferreira do Nascimento, Leonardo Andrade Valença da Silva e Patricia Ferreira Santin”
(
sic
)
,
ID. 102344954.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUILHERME KLANN, LEONARDO ANDRADE VALENCA DA SILVA, PATRICIA FERREIRA SANTIN, GABRIELA BONI KUBO, THIAGO MULLER, GLÊNIO JÚNIOR MARTINS DA SILVA, JOÃO PAULO FERREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

(PRELIMINAR DE NULIDADE DO RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara

A defesa de Gabriela Boni Kubo alegou, em preliminar, a nulidade do relatório de investigação elaborado pelos investigadores de polícia Jailson Sousa e Maria Juliana B. de Oliveira Matos, porque as fotos contidas nele são de 05/05/2018 e se referem ao menor de idade usando substâncias entorpecentes, em outro contexto, diverso do local do fato, com nítido intuito de prejudicar os réus.

Todavia, como bem consignou a Procuradoria-Geral de Justiça:

“O Relatório foi acostado aos autos com o intuito de demonstrar a vida pregressa de algumas das pessoas detidas no contexto do fato ora apurado, especialmente do adolescente apreendido, que aparentemente, pelas fotografias constantes no relatório, se dedica a prática de atos infracionais. Não há nenhuma irregularidade ou ilegalidade na realização de diligências objetivando apurar a vida pregressa de réus acusados de praticar tráfico de drogas ou outros ilícitos.

Justamente porque, em se tratando de delito de tráfico de drogas, o artigo 28, §2°, da Lei n. 11.343/2006, impõe que haja análise sobre as circunstâncias sociais, pessoais, conduta e antecedentes do agente, especialmente para diferenciar a conduta de tráfico de drogas e porte/posse de droga para consumo próprio, considerando que comumente traficantes tem se valido do tráfico de pequenas porções (‘tráfico formiguinha’), para ilidir a atuação policial.”
(
sic
. p. 13 do ID. 102344954)

Ademais, o policial civil Jailson Souza Moura informou, em juízo, que não participou da prisão dos réus, tampouco dos fatos narrados na denúncia, apenas realizou diligências e elaborou relatório na fase investigativa para um levantamento dos acusados, uma análise geral, se eles tinham envolvimento anterior com o tráfico de drogas.

Á vista do exposto, não constatada a suposta ilegalidade, e em consonância ao parecer ministerial, rejeito a preliminar suscitada.

V O T O

(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos visam, em síntese, à absolvição ou à desclassificação para posse de drogas para uso pessoal.

A denúncia narrou o que se segue:

“1º Fato

Consta do incluso inquérito policial que em dias não especificados nos autos, até o dia 14 de março de 2019, os denunciados Thiago Muller, Gabriela Boni Kubo, Leonardo Andrade Valença da Silva, Patrícia Ferreira Santini, Glenio Junior Martins da Silva, Guilherme Klann e João Paulo Pereira do Nascimento, com consciência, vontade e unidade de desígnios, associaram-se entre si e com o adolescente Lucas Padilha Reichert, de dezesseis anos, com o fim de praticarem o crime de tráfico nesta cidade.

Consta nos autos que os denunciados e o adolescente são simpatizantes e pertencem à organização criminosa. Juntos, um aderindo à conduta do outro, planejaram e realizaram uma festa em que receberiam, ofereceriam, entregariam de forma gratuita e guardariam entorpecentes, para os convidados do evento.

2º Fato

No dia 14 de março de 2019, por volta das 23h50, na residência da denunciada Gabriela Boni Kubo, situada na Rua 16, n. 245, Centro 2, em Água Boa-MT, os denunciados Thiago Muller, Gabriela Boni Kubo, Leonardo Andrade Valença da Silva, Patrícia Ferreira Santini, Glenio Junior Martins da Silva, Guilherme Klann e João Paulo Pereira do Nascimento, com o auxílio do adolescente Lucas Padilha Reichert, adquiriram, ofereciam, entregavam ao consumo de forma gratuita e guardavam: 11 (onze) porções de cocaína, acondicionadas por eppendorfs, conhecidos por pinos, juntas pesando 8,603 (oito gramas e seiscentos e três miligramas); 01 (uma) porção de cocaína, acondicionada em um pedaço de sacola plástica de cor banca, lacrado por fusão, pesando 0,63 (sessenta e três decigramas); 01 (uma) porção de cocaína, embalada em uma pedaço de sacola plástica de cor branca, pesando 0.72 (setenta e duas centigramas); 01 (uma) porção de cocaína, acondicionada em um pedaço de papel de cor cinza, pesando 0,75g (setenta e cinco decigramas); 01 (uma) porção de maconha, embalada em um pedaço de plástico transparente, pesando aproximadamente

4g (quatro gramas); 01 (uma) porção de maconha armazenada em um pedaço de sacola plástica transparente, lacrado por fita adesiva transparente, pesando 14g (quatorze gramas); e 01 (uma) porção de maconha, embalada em um pedaço de sacola

plástica transparente, pesando 1,9g (uma grama e nove decigramas), conforme descrito no laudo pericial de constatação de entorpecente de fls. 15/18 e auto de apreensão de fl. 10.

Os denunciados, auxiliados pelo adolescente Lucas Padilha Reichert, conforme descrito acima, planejaram uma festa para comemorar o aniversário do denunciado Thiago Muller, na finalidade de expor e fornecer de forma gratuita entorpecentes aos convidados.

No dia acima mencionado, na residência da denunciada Gabriela Boni Kubo, situada na Rua 16, n. 245, Centro 2, em Água Boa-MT, em período noturno, os denunciados iniciaram a festa em comemoração ao aniversário do denunciado Thiago Muller e o adolescente Lucas Padilha Reichert, conforme pré-ajustados com os denunciados, compareceu ao local em posse de entorpecentes, os quais foram expostos em uma mesa pelos denunciados.

Os denunciados também ofereciam e entregavam de forma gratuita entorpecente aos convidados da mencionada festa. No local, ainda havia bebida alcoólica e música em volume alto, sendo que os denunciados, adolescente e convidados faziam uma grande algazarra.

Ante o barulho e a grande movimentação de pessoas na residência, entrando e saindo do local, populares e vizinhos acionaram a guarnição militar.

Os policiais militares, ao chegarem na residência, abordaram o adolescente Lucas Padilha, o qual estava saindo da casa, e em revista pessoal localizaram um pino de cocaína em seu bolso.

Em seguida, a guarnição adentrou a residência e se deparou com uma mesa, na parte externa, com os entorpecentes acima descritos expostos, bem como haviam pessoas fazendo uso da droga no local.

Além do entorpecente, ainda foram apreendidos vários celulares e o valor de R$ 1.002,75 (um mil e dois reais e setenta e cinco centavos), conforme consta em auto de apreensão de fls. 10/12.

3º Fato

No dia, local e horário acima mencionados, os denunciados Thiago Muller, Gabriela Boni Kubo, Leonardo Andrade Valença da Silva, Patrícia Ferreira Santini, Glenio Junior Martins da Silva, Guilherme Klann e João Paulo Pereira do Nascimento, com o auxílio do adolescente Lucas Padilha Reichert, em unidade de desígnio, realizaram um disparo de arma de fogo, utilizando uma arma de fogo tipo revólver, calibre 38 (trinta e oito), n. 220096, sem marca aparente de uso permitido, sem autorização e em desacordo com a determinação legal, conforme consta em laudo pericial de fls. 20/24 e termo de exibição e apreensão de fls. 10/12.

Os denunciados ainda mantinham sob suas guardas, enterrado próximo ao pé de acerola, nos fundos da residência, doze munições calibre 38, intactas, conforme consta no auto de apreensão de fls. 10/12 e laudo de constatação de fls. 20/24.

(...).”
(
sic
, p. 12-15 do ID. 67330470)

1.

Do conjunto probatório dos autos

Gabriela Boni Kubo permaneceu em silêncio na fase policial. Em juízo, respondeu:

“Já tinha sido presa no ano passado, em Rondonópolis, por tráfico. Eu tava com tornozeleira. Não tive condenação ainda. (...) Tem bastante coisa na denúncia que é mentira. Não sei de quem era a droga e a arma. Eu chamei o Leonardo e a Patrícia e o Thiago pra irem lá em casa, porque esse dia era aniversário do Thiago e eles estavam querendo tomar cerveja e como eu tava de tornozeleria e tava com minha filha, eu não podia sair de casa. Aí o Thiago chamou alguns amigos e quando vi já tinha um monte de coisa. Aí eu peguei e falei, Thiago fala pra quem é dono da arma tirar. Vi a arma e esconderam no quintal. A droga tava na mesa, a maioria das pessoas é usuária. Eu vi o Leo e o Thiago usando. A maioria das pessoas que conheço são usuárias, vi que era pouca quantidade de droga, não tinha tráfico, ninguém fazendo venda. Não houve disparo de arma, acredito que tinha uma cápsula deflagrada e eles falaram que teve disparo. Minha filha de dois anos tava dormindo lá, não tinha som alto. Já usei droga, mas não sou usuária. Aquele tráfico eu fiz, quando fui pega, mas agora não. Não foi achado nada lá, o dinheiro era de cada um. Tinha umas 10 pessoas lá, estávamos em volta da mesa escutando som ambiente. O Thiago é meu amigo. O Leo e o Thiago que eu me lembre que consumiram drogas. O som tava ligado no notebook, não era alto. Era maconha e coa em cima da mesa.”
(relatório de mídia digital)

Na fase policial, Thiago Muller contou que é “ficante” de Gabriela, organizaram uma festa para comemorar seu aniversário na casa dela e os demais que estavam na festa eram seus amigos. Durante a festa, estavam ingerindo bebidas alcoólicas quando o adolescente chegou no local portando vários entorpecentes e uma arma de fogo do tipo revólver e munições. Mencionou que não ganhou as drogas, sendo que o adolescente chegou no local e as colocou sobre a mesa, inclusive, não usou as outras drogas, apenas fumou maconha. Contou que tirou uma foto com a arma de fogo do adolescente para postar em um grupo. Em seguida, Gabriela, ao ver a arma de fogo, pediu que o adolescente tirasse o objeto daquele lugar. Acreditou que o adolescente tivesse retirado a arma do local, mas quando a polícia encontrou a arma de fogo percebeu que aquele havia apenas escondido o objeto.

Sob o crivo do contraditório, Thiago Muller relatou:

“Nunca tinha sido preso nem processado. Quando menor fui por causa de uma arma. A droga é verdade, a arma não. A gente tava bebendo, fez vaquinha, juntamos e compramos. Todos usaram. O Padilha chegou com o revólver. A Gabriela pediu pra ele levar embora, acho que ele escondeu lá e ele saiu, aí a polícia abordou ele. Não teve disparo de arma. Cada um tava com uma quantia em dinheiro, eu tinha 500 reais, 300 que minha mãe deu pra pagar uma conta de água e 200 eu tinha, era meu. Um pouco antes, eu e Gabriela passamos no Leonardo e chamamos ele. Nós combinamos tomar uma pra meu aniversário. Eu usei, Leonardo usou. Tinha maconha e cocaína, crack não. Tinha bebida alcoólica. Guilherme não vende droga, trabalha com o pai dele. O Guilherme consumiu bebida e droga.”
(relatório de mídia digital)

João Paulo Ferreira do Nascimento relatou para a autoridade policial que é amigo de Gabriela, Lucas Andrade e Thiago e foi convidado para a comemoração do aniversário de Thiago, que foi realizada na casa de Gabriela. Contou que estavam todos bebendo cerveja, quando o adolescente chegou no local e colocou uns pinos de cocaína sobre a mesa. Consumiram drogas. Afirmou que o adolescente também possuía maconha, então enrolaram cigarros e fumaram maconha. Em seguida, o adolescente sacou uma arma de fogo de sua cintura e começou a brincar, mas Thiago ficou bravo e disse que poderia “dar problema para Gabi”, então o adolescente foi guardar a arma. Ressaltou que somente viu que a arma de fogo foi escondida no quintal quando a polícia localizou esse objeto. Afirmou que não foi efetuado nenhum disparo com a arma de fogo.

João Paulo Pereira do Nascimento respondeu à autoridade judicial:

“Já fui preso uma vez, me pegaram com droga, eu tava andando na rua, estava de tornozeleira. Não fui condenado ainda. Nesse dia fui convidado para um aniversário, cheguei, sentei, bebi cerveja e tinha 2 pinos que estávamos usando. A droga era entre nós, juntamos dinheiro e o Lucas Padilha falou que sabia quem tinha e ele saiu. Ele voltou com 8 pinos. Aí depois veio a polícia. Eu não sabia dessa arma, que eu ouvi o Lucas que estava com ela, não houve disparo de arma. Eles já chegaram espancando a gente. Eu fui o penúltimo a chegar na casa, o último foi o Lucas Padilha. Nós estávamos na mesa usando. O Lucas Padilha tirou fotos. Tinha cocaína e um pedaço de maconha. O som tava num notebook, não estava alto.”
(relatório de mídia digital)

Na delegacia, Patricia Ferreira Santim relatou que durante o período vespertino, Gabriela e Thiago foram até a casa de Leonardo, seu namorado, para convidá-los para a festa de aniversário de Thiago, que ocorreria a noite, na residência de Gabriela. Durante a festa, haviam aproximadamente 11 (onze) pessoas, sendo que todas estavam consumindo bebidas alcoólicas e drogas. Contou que viu L. P. segurando uma arma de fogo, em seguida, foi para os fundos da residência e retornou sem o objeto. Afirmou que L. P. escondeu a arma de fogo, bem como, portava 5 (cinco) pinos de cocaína. Mencionou que não ouviu disparos de arma de fogo, que os entorpecentes estavam sobre a mesa, para consumo, e que ela consumiu maconha e o namorado consumiu todas as drogas disponíveis para consumo no local.

Na fase judicial, Patrícia Ferreira Santini disse:

“Não são verdadeiros os fatos. A droga estava lá para todo mundo usar. Eu cheguei para beber e vi a droga lá. Quem convidou eu e meu namorado foi o Thiago, Não teve disparo de arma de fogo lá.”
(relatório de mídia digital)

Na fase extrajudicial, Glênio Júnior Martins da Silva disse que saiu do trabalho e foi para a festa de Thiago, na casa de Gabriela, sendo que lá chegando, estavam todos, exceto Lucas Valença e Allis Barbosa. Contou que é amigo de todos que foram conduzidos para a delegacia, exceto do adolescente. Quando chegou na festa, as drogas já estavam sobre a mesa. Disse que usou maconha e não viu nenhuma arma de fogo ou ouviu disparo de arma de fogo. Mencionou que acredita que Gabriela não tinha conhecimento sobre a arma de fogo, caso contrário, não permitiria a presença do objeto em sua casa. Asseverou que o dinheiro apreendido consigo é fruto do seu trabalho.

Glênio Junior Martins da Silva contou em juízo:

“Eu tinha recém-chegado e logo a polícia chegou. Conheço a maioria, o Guilherme jogava bola com ele, O Thiago me convidou para o aniversário dele. Eu usei droga lá, cocaína. A arma eu não sei. Realmente eu vi as drogas na mesa, mas a arma eu não sei e não vi. Não escutei disparo de arma de fogo. O som não tava alto, Eu cheguei praticamente pra ser preso, não vi quem trouxe droga. Não era minha a droga. A droga tava lá. Cheguei, bebi duas latinhas e usei cocaína. Do meu conhecimento o Guilherme já usou drogas, mas não sei falar se naquele dia ele usou.”
(relatório de mídia digital)

Em polícia, Guilherme Klann relatou que foi até a festa de aniversário de Thiago, sendo que levou bebida alcoólica. Contou que consumiu apenas bebida alcoólica, mas as outras pessoas consumiram drogas. Em determinado momento saiu para comprar mais bebida alcoólica, quando retornou para a festa viu o adolescente portando uma arma de fogo e tirando fotos, porém não ouviu nenhum disparo de arma de fogo. Narrou que o som estava “ambiente” porque a filha de Gabriela estava dormindo no quarto. Disse que estava indo embora com Allis, quando a polícia militar chegou na festa, mas nega que ligou para Allis pedindo carona ou que o tenha convidado para a festa

Sob o crivo do contraditório, Guilherme Klann expos:

“Nunca fui preso ou processado. Fui buscar cerveja, na hora que eu cheguei já tinha o Lucas tirando foto com revólver e a droga em cima da mesa na frente dele. Tomei cerveja, Alisson chegou. O Lucas que levou a droga. Eles tavam consumindo drogas. A arma era do Lucas, não ouvi ou vi disparando arma. Não usei droga, não sou usuário, só cigarro. O aniversariante Thiago que me convidou. Não vi, mas acho que eles estavam usando. Só tinha cerveja de bebida alcoólica. O som era baixo, de notebook, até a filha da menina tava dormindo lá.”
(relatório de mídia digital)

Perante a autoridade policial, Leonardo Andrade Valença da Silva relatou que Gabriela e Thiago foram até sua casa convidar ele e sua namorada Patrícia para a festa de aniversário de Thiago. Foram a festa, onde estavam presentes Thiago, Gabriela, João Paulo, Lucas Andrade e o adolescente que estava com uma arma de fogo. Disse que não houve disparo de arma de fogo, mas havia entorpecentes sobre a mesa. Momentos após, a força tática da polícia chegou no local.

Leonardo Andrade Valença da Silva falou à autoridade judicial:

“Já fui preso por tráfico e associação e condenado, em 2013. Não são verdadeiras algumas acusações. Nós tava fazendo era só usando droga e bebendo. Não houve disparo e nem cheguei a ver a arma, pois eles já tinham reclamado com o menor que estava com a arma. A droga era nossa, cada um deu uma quantia. O dinheiro era de cada um na carteira. Eu fui convidado, era aniversário do Thiago. A maioria já tinha consumido lá, maconha e cocaína, mas tem uns que não assumem que usam. Diz que o Padilha postou uma foto na rede social com arma, por isso a polícia veio na casa. O som da casa era de um notebook. Alisson é meu primo. Não sou integrante de facção. Thiago e Gabriela que me convidaram. Eu usei drogas, Thiago, João Paulo, creio que o Glênio também usou, o Klan eu não posso afirmar, o de menor também usou. A Patrícia eu sei que usou droga, a Gabriela eu não sei. O Padilha que comprou a droga, pois sabia e foi buscar. Era cocaína e maconha, não tinha crack.”
(relatório de mídia digital)

O adolescente L. P. R., ouvido na delegacia, contou que é amigo do réu Thiago, motivo pelo qual foi convidado para a festa de aniversário dele, porém, não conhecia Gabriela. Quando chegou no local, haviam outras pessoas. Começou a sentir mal-estar, motivo pelo qual foi embora. Foi abordado pela polícia quando saia da residência. Negou que estivesse portando um “pino” contendo cocaína. Contou que dois meses antes do fato, comprou 01 (um) pino de cocaína por R$ 50,00 (cinquenta reais) e ganhou 10 (dez) pinos de cocaína de brinde, mas como não é usuário de cocaína, apenas de maconha, resolveu levar as drogas como “presente” para Thiago. Mencionou que é amigo de Thiago e Lucas, conhecendo as demais pessoas que estavam no local de vista. Contou que não estava presente quando alguém efetuou disparo de arma de fogo, mas sabia que havia uma arma de fogo no local porque, quando chegou, viu o objeto sobre a mesa, com algumas munições. Em certo momento, saiu da festa e, após retornar, viu que haviam guardado a arma de fogo. Registrou que não sabe a quem pertence a arma de fogo e o restante do entorpecente apreendido.

O condutor do flagrante PM Cassio Henrique Montel de Oliveira narrou, em detalhes, nas duas fases da persecução penal, a ocorrência policial, bem como a apreensão das drogas e da arma de fogo:

“Que é CD PM e de plantão na data de hoje, solicitou apoio da equipe da Força Tática para atender uma ocorrência na Rua 16, centro desta cidade; Que foram solicitados por volta de 00:00h, via 190, de forma anônima e informados que no endereço acima estava acontecendo uma festa e estavam presentes vários membros da facção criminosa Comando Vermelho CV; Que segundo a denúncia, estavam comemorando o aniversário de um membro da facção e ainda que havia vários menores no local e que na festa estava sendo distribuído vários tipos de substâncias entorpecentes, além do consumo de álcool e cigarro; Que foi informado também que a festa parecia baile funk, pois havia muita bagunça e algazarra e estava perturbando toda a vizinhança; Que a proprietária da casa onde estava acontecendo a festa era membro da facção e que já havia sido presa pelo crime de tráfico de drogas; Que provavelmente tinham armas de fogo, pois o denunciante disse ter ouvido disparos de arma de fogo; Que se deslocaram até o endereço da denúncia e ao chegar na casa, o portão estava aberto, e o menor infrator Lucas Padilha estava saindo; Que fizeram a abordagem e busca pessoal e foi localizado em seu bolso um pino de substância análoga a cocaína; Que apreenderam o menor Lucas Padilha e adentraram na residência; Que havia várias pessoas na área externa da casa em volta de uma mesa consumindo drogas tipo maconha, cocaína e ingerindo álcool; Que foi perguntado quem era o responsável pela casa e a suspeita Gabriela Kubo se apresentou como moradora da residência; Que foi realizada uma busca pela residência e foi encontrado sobre uma mesa da parte externa algumas porções de substâncias análoga a maconha, uma porção de substância análoga a crack e vários pinos de substâncias análoga a cocaína; Que foi realizada busca pessoal em todos os que estavam na residência sendo que foi localizado dinheiro com os suspeitos (...) Que todo dinheiro de origem duvidosa foi apreendido e os celulares também; Que todos que estavam na casa estavam em visível estado de embriaguez alcoólica e sob efeito de substâncias entorpecentes, porém os mesmos não sabiam informar a origem do dinheiro que estavam portando; Que perguntaram se havia arma de fogo na residência e onde estaria a arma de fogo utilizada nos disparos, porém todos negaram o fato; Que realizaram busca pela casa e quintal e então foi localizado escondido na parte superior do suporte de caixa de águam um revólver calibre 38 e ao lado da caixa de água, enterrado ao lado de um pé de acerola, escondido dentro de uma saboneteira azul, 13 (treze) munições de calibre .38, sendo que 1 (uma) estava deflagrada (...).”
(
sic
, p. 69-70 do 67330470)

“Recebemos ligações informando que tava tendo festa, bagunça, som alto, bebedeira, fazendo arruaça. Nesta festa tinha menor de idade, alguns integrantes de facção criminosa. Era festa regada a álcool e droga. Tinha um jovem do lado de fora, o portão aberto, foi encontrada alguma coisa com esse jovem. Adentrou na casa, tinha uma mesa grandona de madeira com poucos papelotes de maconha e alguns pinos de cocaína, foi identificada as pessoas, a proprietária da casa, na estrutura da caixa de água foi encontrada uma arma de fogo e munições. A mesa, ou seja, todo mundo que queria se servir, a droga estava lá. A dona da casa tava lá. Na ligação contaram que escutaram um estampido que poderia ser um tiro. O outro policial que localizou a arma. Não me recordo se tinha munição deflagrada. O dinheiro, tinha um pouco na mesa e com os presentes também, havia um indivíduo que tinha um valor maior com ele. Não encontramos mais nada na casa de ilícitos, só as drogas em cima da mesa e a arma de fogo. Eles estavam sob efeito de álcool e droga. A princípio seria só uma confraternização deles. Não me lembro de outra ocorrência policial nesta residência.”
(relatório de mídia digital)

Os policiais militares Adenísio Silva Medeiros, Mauri Alberto Moresco Júnior e Victor Celso Costa Reimer relataram, sob o crivo do contraditório:

“Foi passado pela força tática que tinha denúncia de tráfico e porte de arma nesse local e eles falaram que ia entrar na casa. Pediram pra minha viatura ficar no fundo, fiz a segurança no entorno. Não lembro ao certo o que a denúncia falava. Era um revólver, mas não fiz a apreensão. Alguns pareciam que tinham feito uso de entorpecente, estavam tomando bebida alcoólica. Já fiz ocorrências lá, som alto, já tinha ido na residência antes. Quando os pais estão não dão problemas mas quando os pais saem. Temos informações de que alguns são de organização, mas certeza eu não tenho. Ajudei a encaminhar todos à delegacia e o que foi apreendido. Havia som alto naquele dia.”
(PM Adenísio Silva Medeiros, relatório de mídia digital)

“Me recordo da ocorrência, fomos acionados via 190. Havia uma festa, grande algazarra, estampido de arma de fogo e os integrantes da festa faziam parte de organização criminosa. Chegamos ao local, encontramos uma pessoa na frente da casa, o portão aberto. Abordamos e encontramos com ele entorpecente. Entramos na residência, na mesa da área tinha entorpecentes e encontramos uma arma. A maior parte do entorpecente estava em cima da mesa. Eu que achei a arma, estava no suporte da caixa de água. O suporte era de ferro. Não sei se eles trabalham, sei que alguns já foram presos antes. A dona da casa estava de tornozeleira. Não havia denúncias de tráfico antes naquela casa. Temos informações anônimas que são de facção. Tinha munição deflagrada, mas não lembro se estava dentro do tambor ou guardada. Lembro que havia munição em uma saboneteira que estava escondida. Não falaram de quem seria a arma. A maioria deles estava ao redor da mesa, mas não sei se todos estavam bebendo e usando.”
(PM Mauri Alberto Moresco Júnior, relatório de mídia digital)

“Recordo vagamente. Fomos chamados para auxiliar a ocorrência, tinha denúncia de festa com drogas, menores e arma. Chegamos o menor Lucas Padilha estava fora do portão, encontramos droga com ele. Entramos e encontramos na casa drogas, bebidas, arma e munições. A maioria da droga estava em cima da mesa. A arma não fui eu que achei, Vi a arma. As munições estavam em outro local. Não havia outras denúncias de tráfico nessa casa, só nesse dia. A denúncia falava que eram de facção, inclusive a dona da casa. O disparo foi só pela denúncia, não vimos nada. Passaram via 190. Acho que era aniversário de alguém. Os envolvidos estavam aparentemente sob efeitos de drogas e álcool. Aparentemente se tratava de confraternização. Nem todos tem passagem pela polícia.”
(PM Victor Celso Costa Reimer, relatório de mídia digital)

O policial civil Jailson Souza Moura informou, em juízo, que não participou da prisão dos réus, apenas realizou diligências e elaborou relatório na fase investigativa para um levantamento dos acusados, uma análise geral, se eles tinham envolvimento com o tráfico de drogas. Declarou o que se segue:

“Não participei da prisão, participei nas investigações. A organização criminosa CV que comanda, o que o CV não autoriza, não vende. Nós fizemos os antecedentes criminais das pessoas, todos têm passagens e envolvimento de outros crimes. Eles estavam organizando uma festa, tinha muita droga. Todos os envolvidos têm ligação com a organização criminosa CV. O Padilha (menor) já cometeu homicídio e a ordem saiu do CV. A Gabriela tem contato direto com a Tamires, que está presa em Cuiabá. Eles são sempre interligados e não fazem nada sem a autorização superior. O Leonardo sempre foi relacionado a uso. Mas no dia da festa estava sendo vendida droga. A Patrícia é namorada do Leonardo, o celular dela foi apreendido, analisado e devolvido. Todos têm envolvimento, mas a profundidade do envolvimento teria que ver com a análise do celular. Foi uma análise geral e não dos fatos. Não apuramos nada específico na festa. A polícia civil não participou da prisão naquele dia da festa.”
(relatório de mídia digital)

A testemunha Alisson Barbosa disse em juízo:

“Eu tinha acabado de chegar, dei carona para Guilherme, fui levar ele lá, nem sabia que tinha festa. Eu tava em pé e a polícia chegou, eu estava dentro da área da casa. Tava todo mundo bebendo cachaça, eu tava tomando cerveja. Fiquei só 10 minutos lá, já tava indo embora. Não vi nem arma, nem disparo de arma. Eu não cheguei a entrar na casa, sentar. Eu estava na área. Não vi ninguém usando, na minha vista não. Eu vi a droga em cima da mesa, acho que era pino de cocaína. Ninguém ofereceu droga pra mim. Eu particularmente não tenho interesse e nunca usei droga. Eu jogo bola com o Guilherme. Estudamos juntos na escola.”
(relatório de mídia digital)

Lucas Andrade Valença da Silva, irmão do apelante Leonardo, declarou na polícia que foi a uma festa na residência da ré Gabriela, realizada em comemoração ao aniversário de Thiago Muller. Contou que todas as pessoas presentes no local, com exceção dele e de Allis, estavam consumindo maconha e cocaína e, em determinado momento, a polícia militar chegou no local. Disse que não sabe quem adquiriu a droga ou onde. Mencionou que não viu o adolescente consumindo drogas ou alguém oferecendo drogas ou bebidas a ele. Registrou que o som não estava alto, não havia gritaria, não viu arma de fogo ou ouviu disparos de munição. Registrou que o corréu Leonardo é seu irmão, não levou drogas para o local ou adquiriu lá. Ressaltou que a maioria dos presentes na festa são consumidores de drogas e que, quando chegou no local, só Allis não estava lá.

Lucas Andrade V. da Silva alegou na fase judicial:

“Eu passei lá, dei parabéns para Thiago. Tinha uma mesa com 1 ou 2 pinos de pó, cocaína. Vi usando o Leonardo e o Thiago, que eu vi. Eu não vi ninguém vendendo droga. A casa é da Gabriela. Não sei quem estava bancando a cerveja e a cocaína. Localizou uma arma, mas eu não tinha visto a arma antes. Não ouvi disparo de arma. Meu irmão trabalha comigo na fabricação de cadeiras, minha fábrica. Estavam todos em volta da mesa, com drogas, o som não estava alto. Todo mundo estava bebendo, tinha essas 2 porções de cocaína em cima da mesa. Quando parei pra tomar uma cerveja entrou a força tática.”
(relatório de mídia digital)

2.

Do crime de tráfico de drogas

Pois bem, o
s fundamentos utilizados pelo magistrado para reconhecer o delito de tráfico de drogas não se mostram concretos, mas meramente dedutivos, principalmente se considerados os depoimentos apresentados por todos os corréus e a quantidade de droga apreendida.

Verifica-se que os elementos probatórios revelam que a Polícia Militar foi informada da ocorrência de uma festa, onde supostos integrantes de uma fação criminosa estariam comemorando o aniversário de um deles, com a presença de menores no local, consumo de álcool e drogas, som alto e disparo de arma de fogo.

Os agentes militares foram na residência, de propriedade da corré Gabriela Boni Kubo, ocasião em que se depararam
com uma mesa, na parte externa da residência, contendo entorpecentes expostos, assim como os acusados fazendo uso de entorpecentes e de bebida alcoólica no local.

Foram apreendidas na residência, ao total, 10,693 g (dez gramas, seiscentos e noventa e três centigramas) de cocaína e 19,9 (dezenove gramas e novecentos centigramas) de
cannabis sativa
(maconha) e uma arma de fogo,
tipo revólver, calibre 38, consoante
Boletim de Ocorrência, Termo de Exibição e Apreensão, Laudo Preliminar e o Laudo Pericial.

Os policias confirmaram que todos os presentes na festa, os apelantes, aparentavam estar sob efeitos de álcool e drogas.

Da prova oral colhida não pairam dúvidas de que os apelantes realizaram um rateio para a compra dos entorpecentes e estavam fazendo uso deles.

Nesse contexto, a única conclusão possível e corroborada pelas provas dos autos é que
a droga apreendida se destinava a consumo próprio e que tod
os apelantes faziam o seu uso.

Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Dessa forma, c
onsiderada a quantidade de droga apreendida, a ausência de apreensão de petrechos comuns à prática da mercancia (balança de precisão, calculadora, recipientes
para
embalar a droga, etc), a negativa do
tráfico
pelos acusados, a denúncia de que havia uma festa com consumo de álcool e drogas, bem como os depoimentos dos agentes policiais, que nada afirmaram no tocante ao tráfico, é forçoso que a conduta seja desclassificada
para
o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Com o mesmo entendimento, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. QUADRO FÁTICO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MANTIDO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. O recorrente foi denunciado pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), tendo a sentença desclassificado a conduta para posse de droga para uso próprio (art. 28), por entender que não restou devidamente comprovado o tráfico de entorpecentes. Interposta apelação pelo Ministério Público, restou provida pelo Tribunal, para condenar o acusado, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, a 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa.

3. Mantido o quadro fático reconhecido pelas instâncias ordinárias, é cabível nova interpretação jurídica por esta Corte para reconhecer a ausência de mínima prova de vinculação do paciente em relação à prática do tráfico de drogas. Os fundamentos adotados pelo Tribunal para reconhecer que o paciente praticara tal ilícito, mostram-se meramente dedutivos.

4. Considerada a quantidade de droga apreendida (8,691g de crack), a ausência de apreensão de petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga etc), a negativa do tráfico pelo acusado na fase inquisitorial e o fato de o mesmo não ter sido ouvido perante à autoridade judicial, bem como os depoimentos dos agentes policiais, que nada afirmaram nesse sentido, é forçoso que a conduta seja desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tal como posto na sentença.

5. Constata-se, todavia, que não mais subiste a pretensão executória. A denúncia foi recebida em 17/6/2012, a sentença data de 12/8/2014 e o acórdão condenatório é de 27/8/2019, tendo, assim, transcorrido entre os marcos interruptivos da prescrição lapso temporal superior ao previsto no art. 30 da Lei 11.343/2006 (dois anos).

6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, dando-lhe provimento, para restabelecer a sentença de primeiro grau; e, na sequência, declarar extinta da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão executória (arts. 107, IV, do CP, e 30 da Lei 11.343/2006).”
(AgRg no AREsp n. 1.986.910/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 22/4/2022)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.

2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.

4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, ‘42,2 gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em 12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções’ (e-STJ fls. 151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no HC n. 687.674/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022.)

Em conclusão,
desclassifica-se o crime de tráfico para posse de entorpecente para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006) em relação a todos os apelantes.

Outrossim, é sabido e notório que a competência para processar e julgar os crimes de pequeno potencial ofensivo, estando entre eles o de uso de drogas,
conforme dispõe os art. 60 e seguintes da Lei 9.099/95 e art. 48, § 1° da Lei 11.343/06 é dos Juizados Especiais Criminais.

No caso dos autos, porém, os apelantes foram denunciados e processados como incursos no art. 33,
caput
, c/c art.
40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006,
ocorrendo a desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 do mesmo diploma legal nesta instância, o que não modifica a competência deste relator, que fica prorrogada, devendo este, comprovadas autoria e materialidade, fixar a pena que entender adequada.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que, operada a desclassificação do crime, compete ao Tribunal de Justiça a imposição da pena ao delito de menor potencial ofensivo, em respeito ao princípio da
perpetuatio jurisdicionis
, e não a remessa dos autos ao Juizado Especial.

Confira-se:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ANÁLISE DO FEITO. PERPETUATIO JURISDICIONIS. ART. 60 DA LEI 11.313/2006. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - Na hipótese, pretende-se o reconhecimento da incompetência do Tribunal a quo para analisar o recurso de apelação interposto em face de sentença que condenou o paciente como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003, ao argumento de que, ao desclassificar a conduta de tráfico para uso, o TJRS deveria remeter os autos ao Juizado Especial Criminal, órgão competente para apreciar a conduta capitulada no art. 28 da Lei 11.343/2006.

III - No entanto, ‘Processada e julgada a ação penal perante Vara Criminal Comum, a competência para julgar eventual recurso, não obstante a desclassificação da conduta imputada ao acusado para infração de menor potencial ofensivo na sentença, é do respectivo Tribunal de Justiça, em obediência ao princípio da perpetuatio jurisdicionis’ (CC n. 89.002/SP, Terceira Seção, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), DJ de 24/9/2007), razão pela qual não se reconhece qualquer ilegalidade por incompetência do eg. Tribunal a quo para apreciação do feito. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 349.432/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 05/08/2016)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSIÇÃO DE PENA. PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser reconsiderado o decisum que não conheceu do agravo.

2. Operada a desclassificação do crime, compete ao Tribunal de Justiça a imposição da pena ao delito de menor potencial ofensivo, em respeito à perpetuação da jurisdição, e não a remessa dos autos ao Juizado Especial.

3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento.”
(AgRg no AREsp n. 1.648.782/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 30/6/2020, DJe de 6/8/2020)

3. Do crime de posse de arma de fogo

Não assiste razão à defesa da apelante
Gabriela Boni Kubo
ao pleitear a absolvição do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, porquanto devidamente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas.

A arma de fogo se encontrava escondida na estrutura da caixa d’água e, ao lado, estavam enterradas
doze munições calibre 38 intactas, acondicionadas no interior de uma saboneteira, todas nos fundos da residência.

O Laudo Pericial n. 310.2.03.2019.003071-01 atestou a eficiência da arma de fogo para produzir disparos.

Os apelantes afirmaram que o menor Lucas Padilha era quem estava na posse da arma de fogo, exibindo-a e tirando fotos, no entanto a versão não foi corroborada nos elementos dos autos, máxime porque, quando o menor estava saindo da residência da apelante Gabriela e foi abordado pelos policiais militares, não portava a respectiva arma de fogo.

Ademais, a apelante Gabriela se declarou proprietária da residência onde a arma de fogo e as munições foram encontradas escondidas.

Com efeito, o simples fato de possuir arma de fogo caracteriza a conduta descrita no art. 12 da Lei n. 10.826/03, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva.

Desse modo, impossível a absolvição, pois comprovada a responsabilidade criminal da apelante Gabriela pela posse irregular de arma de fogo de uso permitido e de munições.

4. Dosimetria da pena

4.1. Gabriela Boni Kubo

A pena do delito do
art. 12,
caput,
da Lei n. 10.826/03 foi fixada no mínimo legal à espécie, ou seja, em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Fixa-se a pena de prestação de serviços à comunidade pelo período de 3 (três) meses em estabelecimento a ser definido pelo Juízo da Execução, pela prática do crime do
art. 28 da Lei 11.343/2006.

Todavia, consoante consignado na sentença, a
ré permaneceu presa cautelarmente desde o flagrante (15/03/2019) até a data da sentença, isto é, 1 (um) ano, 03 (três) meses e 24 (vinte e quatro) dias. Além disso, foi-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.

Assim sendo, como os delitos pelo qual a ré foi condenada
ensejam uma punição mais branda que a cumprida provisoriamente, entendo seja caso de aplicar o princípio da proporcionalidade para evitar excesso de punição. De modo que o tempo de prisão cautelar cumprido é suficiente e necessário para repreender suas condutas e, consequentemente, extinguir sua punibilidade.

4.2. Leonardo Andrade Valença

Fixa-se a pena de prestação de serviços à comunidade pelo período de 3 (três) meses em estabelecimento a ser definido pelo Juízo da Execução, pela prática do crime do
art. 28 da Lei 11.343/2006.

Não obstante, o réu permaneceu preso cautelarmente desde o flagrante (15/03/2019) até a sentença, isto é, 1 (um) ano, 03 (três) meses e 24 (vinte e quatro) dias, sendo-lhe ainda negado o direito de recorrer em liberdade, conforme sentença.

Assim, e
m face da desclassificação da imputação de tráfico de drogas para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 e pelo fato do apelante ter estado preso preventivamente por tempo superior à pena que seria imposta, extingue-se a sua punibilidade pelo cumprimento de medida mais severa que a aplicável pela referida desclassificação.

4.3. João Paulo Ferreira do Nascimento

Em face da desclassificação da imputação de tráfico de drogas para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 e pelo fato do apelante ter estado preso preventivamente do dia
15/03/2019 até a sentença, ou seja, por 1 (um) ano, 3 (três) meses e 24 (vinte e quatro) dias
e o delito de uso de substância entorpecente ensejar uma punição mais branda que a cumprida provisoriamente, extingue-se a sua punibilidade.

4.4. Patrícia Ferreira Santin

A ré permaneceu presa cautelarmente entre a data do flagrante (15/03/2019) e 20/03/2019 (fl. 190), isto é, 05 (cinco) dias, não sendo, portanto, o caso de excesso de punição.

Dessa forma, fixa-se a pena de prestação de serviços à comunidade pelo período de 3 (três) meses em estabelecimento a ser definido pelo Juízo da Execução, pela prática do crime do
art. 28 da Lei 11.343/2006.

4.5.
Glênio Junior Martins da Silva

O réu permaneceu preso cautelarmente entre a data do flagrante (15/03/2019) e 19/03/2019 (fl. 167), isto é, 04 (cinco) dias, não sendo, portanto, o caso de excesso de punição.

Assim, f
ixa-se a pena de prestação de serviços à comunidade pelo período de 3 (três) meses em estabelecimento a ser definido pelo Juízo da Execução, pela prática do crime do
art. 28 da Lei 11.343/2006.

4.6. Guilherme Klann

O réu permaneceu preso cautelarmente entre a data do flagrante (15/03/2019) e 19/03/2019 (fl. 164), isto é, 04 (cinco) dias, o que não enseja excesso de punição.

Por isso, fixa-se a pena de prestação de serviços à comunidade pelo período de 3 (três) meses em estabelecimento a ser definido pelo Juízo da Execução, pela prática do crime do
art. 28 da Lei 11.343/2006.

4.7. Thiago Muller

O réu permaneceu preso cautelarmente entre a data do flagrante (15/03/2019) e 19/03/2019 (fl. 170), isto é, 04 (cinco) dias, o que não enseja excesso de punição.

Desse modo, fixa-se a pena de prestação de serviços à comunidade pelo período de 3 (três) meses em estabelecimento a ser definido pelo Juízo da Execução, pela prática do crime do
art. 28 da Lei 11.343/2006.

Em face do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos apelos para desclassificar o crime de tráfico para o delito de
posse de entorpecente para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006).

Declaro extinta a punibilidade dos apelante
s
Gabriela Boni Kubo, Leonardo Andrade Valença e João Paulo Ferreira do Nascimento
pelo cumprimento de medida mais severa que a aplicável pela referida desclassificação, devendo ser expedido alvará de soltura junto a origem se
por al
não estiverem presos.

Fixo para os apelantes
Patrícia Ferreira Santin
,
Glênio Junior Martins da Silva, Guilherme Klann e Thiago Muller

a pena de prestação de serviços à comunidade pelo período de 3 (três) meses em estabelecimento a ser definido pelo Juízo da Execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022