Tribunal: TJMT
Processo: 0035878-13.2019.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0035878-13.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VICTOR HUGO DE JESUS NOQUELLI - CPF: 710.514.561-77 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DAVID PEREIRA ESTEVAM - CPF: 036.016.001-88 (APELANTE), VICTOR HUGO DE JESUS NOQUELLI - CPF: 710.514.561-77 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DAVID PEREIRA ESTEVAM - CPF: 036.016.001-88 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDUARDO DA COSTA SHIMBA JUNIOR - CPF: 017.985.941-29 (VÍTIMA), CECILIA MARIA WANDEUR SHIMBA - CPF: 934.789.178-91 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0035878-13.2019.8.11.0042

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DAVID PEREIRA ESTEVAM

APELADO: VICTOR HUGO DE JESUS NOQUELLI, DAVID PEREIRA ESTEVAM, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E MEDIANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO –
RECURSO MINISTERIAL
– PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO CORRÉU ABSOLVIDO – RECONHECIMENTO DA MAJORANTE ATINENTE À RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS – POSTULADO AUMENTO DE PENA NA SEGUNDA FASE POR CONTA DA AGRAVANTE DA SENILIDADE – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE – DIVERSAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS – FIXAÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS ÀS VÍTIMAS – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZOS MATERIAL E EXTRAPATRIMONIAL.

Se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a manutenção da absolvição de um dos apelados – com amparo no princípio do
in dubio pro reo –
é medida de rigor, não sendo admissível a prolação de édito condenatório com base exclusivamente em mera presunção ou suposição de envolvimento na prática delituosa.

“Ainda que haja probabilidade de que o recorrente estivesse envolvido na atividade ilícita, entendo que a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele”
[TJMT, Ap. 148882/2013, DES.PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 19/12/2014, Data da publicação no DJE 21/01/2015]
.

“Consoante entendimento firmado por este Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, o tempo de restrição da liberdade das vítimas deve ser relevante, superior ao necessário para a conclusão da empreitada criminosa”
[STJ, AgRg no HC 523.301/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019].

Não ficando concretamente demonstrado que uma das vítimas permaneceu trancafiado dentro uma edícula por tempo excessivo ou superior ao necessário para consumação do delito, porquanto logo foi liberado por sua esposa que abriu a porta, não há falar reconhecimento da referida majorante.

Embora a agravante do art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal seja uma circunstância de natureza objetiva, é necessário que haja no processo penal prova da idade da vítima por documento dotado de fé pública, e inexistindo qualquer instrumento destinado a este fim, não há como reconhecê-la.

A exasperação da reprimenda basilar em virtude da culpabilidade deve ser devidamente fundamentada, não bastando meras alegações genéricas e vagas, tampouco empregados aspectos integrantes ao próprio tipo penal para exasperação da pena-base, como o emprego de arma de fogo na prática do roubo.

“Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”
[STJ, Tema Repetitivo n. 1.077].

O fato de o apelado ostentar várias condenações definitivas, ou extensa ficha criminal, não serve de fundamento para negativar a conduta social e a personalidade do agente.

Apesar de a condenação a título de reparação de danos morais dispensar instrução específica e a efetiva comprovação do prejuízo, podendo o juiz fixar o valor mínimo com base na gravidade e no
modus operandi
do delito [Enunciado Orientativo n. 14-A], inexistindo base empírica a evidenciar possível dano extrapatrimonial experimentado, nem prejuízo material, uma vez que os objetos subtraídos foram recuperados e devolvidos às vítimas, não cabe falar em fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração.

DO RECURSO DE
DAVID PEREIRA ESTEVAM
– AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA ATINENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO - ALEGADA IMPRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E DE PERÍCIA DO ARTEFATO BÉLICO – DESNECESSIDADE – POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS – PRECEDENTES DO STJ E DO TJMT – PROVA TESTEMUNHAL SEGURA E CONVINCENTE – VALORAÇÃO DO CONCURSO DE PESSOAS NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO DO
QUANTUM
ATRIBUÍDO A CADA VETORIAL NEGATIVA – MANUTENÇÃO DO CÁLCULO ELABORADO PELO JUÍZO DE ORIGEM – CRITÉRIO UTILIZADO BENÉFICO AO ACUSADO – REDUÇÃO DA FRAÇÃO EMPREGADA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – DESCABIMENTO – PACÍFICO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – MEDIDA ESCORREITA – EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA CONDENAÇÃO NA SEGUNDA FASE – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – PLEITOS IMPERTINENTES – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO, E APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

“É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios”
[Enunciado Orientativo n. 1]
.

“A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Desta forma, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, I, do Código Penal, sendo prescindível a apreensão e perícia da arma”
[STJ, AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021].

Se patenteia irrepreensível a
“valoração de majorantes sobejantes, não utilizadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal”
[STJ, AgRg no AREsp 1796660/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021].

“No silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”
[
STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1775871/TO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021].

Se o juízo de origem fez incidir a fração de 1/8 [um oitavo] sobre a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal infringido, combinando os dois critérios eleitos pela jurisprudência como proporcionais, conclui-se que o cálculo se mostrou benéfico ao acusado.

“A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Todavia, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão”
[STJ, AgRg no HC 723.829/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022].

Na hipótese de a pena intermediária ter sido exasperada a partir da mínima prevista em abstrato, e não da reprimenda basilar fixada, o cálculo elaborado revela-se benéfico ao acusado.

“Como é cediço, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c o § 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

2. Acerca do tema, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, a aplicação da atenuante em questão é de rigor, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retração em juízo (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015).

3. A matéria encontra-se inclusive sumulada, consoante o enunciado n. 545 desta Corte Superior, que assim dispõe:
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
.

4. Outrossim, é firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que é possível a compensação integral entre o gênero reincidência e a confissão espontânea, ressalvados os casos de multirreincidência, sendo irrelevante se tratar de reincidência genérica ou específica”
[STJ, AgRg no AREsp 2011317/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022].

Se a magistrada considerou duas condenações definitivas na primeira fase dosimétrica, sobejando apenas uma a título de reincidência, deve ser promovida a compensação integral com a atenuante da confissão espontânea.

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”
[Enunciado Orientativo n. 33].

“No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente”
[CP, art. 72].

Deve ser mantido o regime fechado para início de cumprimento da pena, haja vista a reprimenda superior a quatro anos, a multirreincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’
(TJDF, RESE nº 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0035878-13.2019.8.11.0042

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DAVID PEREIRA ESTEVAM

APELADO: VICTOR HUGO DE JESUS NOQUELLI, DAVID PEREIRA ESTEVAM, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recursos de Apelação Criminal aforados por David Pereira Estevam e pelo Ministério Público Estadual, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 8ª Vara Criminal da Capital, que condenou o primeiro recorrente à pena definitiva de 12 anos e 4 meses de reclusão e 65 dias-multa, em regime inicialmente fechado, e absolveu Victor Hugo de Jesus Noquelli da prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas e mediante emprego de arma de fogo, por três vezes, em concurso formal [CP, art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, c.c. art. 70].

A 7ª Promotoria de Justiça Criminal de Cuiabá busca:
1)
a condenação do apelado Victor Hugo de Jesus Noquelli pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas, emprego de arma de fogo e restrição à liberdade das vítimas, por três vezes, em concurso formal, com a agravante de os delitos terem sido praticados contra duas vítimas idosas, além do reconhecimento de sua multirreincidência;
2)
no atinente ao corréu David Pereira Estevam, pede o reconhecimento da majorante da restrição de liberdade das três vítimas, assim como a agravante da senilidade em relação à vítima Eduardo da Costa Shimba;
3)
a exasperação da pena-base no máximo legal ou, alternativamente, acima do mínimo legal;
4)
a proibição da compensação da multirreincidência com a atenuante da confissão espontânea; e,
5)
a indenização às três vítimas pelos danos morais e materiais sofridos.

O apelante David Pereira Estevam pleiteia o afastamento da causa de aumento de pena atinente ao emprego de arma de fogo [art. 157, § 2º-A, inciso I, CP], e da valoração negativa das circunstâncias do crime, com a redução do
quantum
da reprimenda em face dos antecedentes próximo ao mínimo legal.

Depreca, ainda, a redução do aumento da pena no respeitante às agravantes da reincidência e do crime praticado contra idoso, no que tange à vítima Cecília, com a compensação integral entre a confissão e a reincidência.

Postula a redução da pena de multa aplicada, e a fixação do regime semiaberto.

Prequestiona, por fim, diversos dispositivos constitucionais, infraconstitucionais, além de Súmulas do STJ e do STF.

Os recorridos, em contrarrazões, rechaçaram os alaridos recursais deduzidos pelas partes contrárias.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Silvana Correa Vianna, opinou pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do apelo defensivo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0035878-13.2019.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os acusados
Victor Hugo de Jesus Noquelli,
vulgo
“Vitinho”
,

e
David Pereira Estevam
, foram denunciados pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas, mediante emprego de arma de fogo e com restrição à liberdade das vítimas, por três vezes, em concurso formal [CP, art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, c.c. art. 70], consoante se infere de excerto da exordial acusatória:

“
I – DO CRIME DE ROUBO A MÃO ARMADA COM CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA – ACUSADOS: VICTOR HUGO E DAVID
:

Provam os autos de Inquérito Policial Código TJMT n. 595020 – SIMP n. 004165-008/2019 –, que sustenta a presente denúncia, que no dia
09 de setembro de 2019
, por volta das
01:20 horas
, no interior da residência da vítima
EDUARDO JÚNIOR
, situada no Bairro Pico do Amor, nesta urbe e Comarca de Cuiabá, mediante
grave ameaça
exercida com
emprego de arma de fogo
não apreendida nos autos, com unidade de desígnios e restrição da liberdade da vítima, em concurso formal impróprio – três ofendidos –, os denunciados
VICTOR HUGO
e
DAVID
subtraíram para si:

a)
dez espadas pequenas, uma espada grande, um celular Samsung de cor preta, um controle de portão de cor verde, um fone de ouvido, um vídeo game Nintendo Switch, dois controles de vídeo game, duas Shuriken, um enfeite de escudo, uma estátua pequena, um pé de chinelo de cor cinza, um relógio de pulso de cor prata com pulseira de cor marrom, uma estátua de dragão, três suportes para espada, de propriedade do 1º ofendido,
Eduardo Júnior
;

b)
dois anéis de cor dourada, de propriedade da 2ª ofendida, Cecília Maria, de 61 anos de idade;

c)
um celular Motorola, uma corrente dourada, de propriedade da 3ª vítima, Eduardo, de 66 anos de idade.

Desponta dos autos inquisitoriais que os acusados
VICTOR HUGO
e
DAVID
chegaram ao local do crime, deslocaram o portão da casa do ofendido e arrombaram as portas da frente, quando adentraram na residência e, mediante grave ameaça, exercida com a
arma de fogo
, anunciaram o assalto.

Os autos revelam que os denunciados,
VICTOR HUGO
e
DAVID
, restringiram a liberdade da vítima-idoso, Eduardo, vez que o trancou na edícula dos fundos da casa e após, subtraíram seu aparelho celular e uma corrente dourada.

Em seguida, os acusados retornaram para a residência quando abordaram os ofendidos, Eduardo Júnior e Cecília, momento em que subtraíram as demais coisas e, após, foragiram.

Acionou-se a Polícia Militar, que prendeu em flagrante delito os denunciados, na posse dos bens subtraídos das vítimas.

Interrogados pelo Delegado de Polícia:

- o acusado VICTOR HUGO negou a autoria delitiva (fls. 17/19);

- o denunciado DAVID permaneceu em silêncio (fls. 22/24).

Contudo, os acusados foram reconhecidos como sendo os autores do crime ora tratado.

As coisas subtraídas das vítimas pelos acusados foram apreendidas,
devolvidas para os donos e avaliadas
, de forma indireta, no total de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), como vemos nas fls. 8, 12, 15, 16 e 42.

O anexo relatório do Sistema Apolo/TJMT atesta que:

- o denunciado VICTOR HUGO é multirreincidente, porque possui condenações pela prática do crime hediondo de latrocínio na forma tentada e dos crimes de receptação dolosa e falsa identidade, e ainda ostenta péssimos antecedentes criminais, vez que responde pelos crimes receptação dolosa e quadrilha ou bando, portanto, é contumaz e perigoso.

- o acusado DAVID é multirreincidente, porque possui condenações pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de furto qualificado mediante rompimento de obstáculo, e ainda ostenta péssimos antecedentes criminais, vez que responde pelos crimes de furto simples, furto qualificado e posse de drogas para uso pessoa, portanto, é contumaz e perigoso”.

Encerrada a instrução processual, a magistrada de origem, Suzana Guimarães Ribeiro, julgou
parcialmente
procedente a pretensão contida na exordial acusatória, condenando
David Pereira Estevam
pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas e mediante emprego de arma de fogo, absolvendo, de outro lado, o corréu
Hugo de Jesus Noquelli
da prática delitiva.

Passo à análise, primeiramente, do pleito ministerial atinente à condenação do acusado
Victor Hugo de Jesus Noqueli
.

Afirma a 7ª Promotoria de Justiça Criminal de Cuiabá que Victor Hugo foi reconhecido, na fase inquisitorial, pelas vítimas Eduardo Júnior e Cecília.

Não obstante os argumentos aduzidos pelo Ministério Público Estadual, verifica-se que a magistrada sentenciante analisou, com perspicácia, as provas produzidas na instrução criminal, concluindo que as vítimas, quando inquiridas em juízo, não apontaram, com segurança necessária para condenação, a participação do acusado
Victor Hugo de Jesus Noqueli
.

Não se põe dúvida que na fase inquisitorial as vítimas Eduardo da Costa Shimba Júnior e Cecília Maria Wandeur promoveram o reconhecimento pessoal dos acusados.

Neste ponto, convém salientar que há
sérias dúvidas
quanto à validade deste reconhecimento, pois, segundo consignado no termo confeccionado pela autoridade policial:
“o reconhecedor foi colocado frente à frente com os envolvidos e reconhece com toda certeza os suspeitos David Pereira Estevam com característica: moreno, estatura mediana, compleição magro, e Victor Hugo de Jesus Noqueli com estatura baixa e compleição magra”
.

Entretanto, em juízo, os ofendidos não ratificaram o reconhecimento outrora realizado, afirmando não ser possível apontar Victor Hugo como um dos autores do delito.

Transcrevo, abaixo, trechos da sentença hostilizada:

“
Vítima Eduardo Júnior
:

‘[...]
Vítima
: Eles não chegaram a disparar a arma, porém eles estavam em posse de uma. Apontaram diretamente sobre a minha testa quando eles me abordaram. [...] Eram dois assaltantes homens [...].
Promotora
: [...] Eles tinham alguma coisa que escondia a cara, um pano, uma roupa, uma máscara ou estavam de cara limpa, como eu estou aqui para o senhor?
Vítima
:
Cara limpa
, ambos os dois. [...] Eu encontrei com os dois no pé da minha escada quando tinha descido para verificar um barulho na casa, quando eu desci o último degrau com acesso à minha sala de estar, eu topei com os dois.
De um eu vi a semelhança, porque foi o que me abordou com a arma
, então eu vi diretamente o rosto dele, lembro das feições.
O outro assim, eu vi, mas, de relance
. [...] Reconheci, pessoalmente. [...] O
David eu confirmo como sendo um dos réus
, esse
Victor como eu não prestei atenção no rosto dele eu não posso dar a exatidão que é 100%
, porque no próximo momento que eu
vi ele foi no flagrante
, só que
eu estava em um certo estado um pouco nervoso
. Eu mais
identifiquei o Victor pela roupa dele do que pelo propriamente pelo rosto
. [...]
Não posso te dar certeza em relação ao Victor, quem pode te dar 100% de certeza se era ele é a minha mãe que foi que teve um vislumbre dele melhor que eu
.
Defensor
: O senhor relatou que uma das vítimas, o seu pai, teria sido trancado pelos assaltantes na parte dos fundos da casa, edícula, não é isso?
Vítima
: Na verdade que é assim, [...] a gente chama de fundo, mas é que a gente construiu como se fosse uma segunda casa. Sim os ladrões deixaram ele dentro da casa dele.
Defensor
: Quando o senhor visualizou essa arma, o senhor conseguiu visualizar se era uma arma de verdade ou não?
Vítima
: Talvez alguém que conheça, poderia ter falado, mas eu realmente não sei dizer se era de verdade ou não’.
(Depoimento da vítima
Eduardo da Costa Shimba Júnior
, em Juízo – CD-ROM, fls. 176)
.

Vítima Cecília
:

‘[...] Eu acordei com o barulho do alarme da casa do vizinho que disparou e o cachorro latindo. Aí
eu ouvi que já tinha gente na minha casa
falando para o meu filho
‘Fica quieto se não eu te mato’
, aí eu liguei para minha filha e ela chamou a Polícia. Eu fui até onde estava meu filho, ele estava com a arma na cabeça dele, o ladrão. [...] Subi, cheguei lá estava os dois ladrões, o meu filho de bruços, tinham revirado todo o quarto. [...] Só sei que levou o celular dele [vítima Eduardo], o cordão, mas recuperou. [...] Ele entrou lá no meu quarto, abriu o armário, pegou uns anéis lá que tinha, [...] foi que ele tirou a televisão e saiu com a televisão. [...] Eu fui lá e abri, ele estava trancado. Sim, porque
a chave estava para o lado de fora
[...] Vou ser bem sincera, pela roupa que eles trocaram de roupa e colocaram a roupa que já tinham levado do meu filho. [...] A situação da hora é tão complicada, meu filho com uma arma na cabeça, a minha neta lá em baixo e eu para fazer alguma coisa.
Você não grava, por exemplo, eu tenho a impressão, não sei, se eu os visse hoje não sei se eu falo
‘É ele aí’
. Não vou falar coisa que eu não dou conta não. [...]’.
(Depoimento da vítima
Cecilia Maria Wandeur Shimba
, em Juízo – CD-ROM, fls. 176)
.

A toda a evidência, embora presos em flagrante delito, os réus estavam em lugares diversos.

Segundo depoimento extrajudicial prestado pelo PM Evandro Leonardo da Silva, o réu David foi preso em frente ao Fort Atacadista, com uma mochila de cor marrom, contendo vários objetos subtraídos no crime.

Já Victor Hugo foi encontrado dentro da lanchonete Subway, na Avenida Fernando Corrêa da Costa, em frente a Trescinco Automóveis.

Foram encontrados com Victor Hugo alguns objetos produtos do crime, sendo eles dois anéis de cor dourada, um relógio que estava em seu pulso, além de um aparelho celular dentro de sua cueca, demonstrando, assim, a presença de indícios de seu envolvimento na empreitada delituosa.

Porém, conforme bem salientou a magistrada de origem, a despeito das fortes evidências de participação de Victor Hugo nos delitos que lhe foram imputados, não há provas seguras e incontestáveis de seu envolvimento na ação delituosa, notadamente porque as vítimas não o reconheceram em juízo, razão pela qual, neste particular, a absolvição deve ser mantida.

Faço minhas as palavras da conspícua juíza de primeira instância, cujos argumentos também adoto,
per relationem
, como razões de decidir:

“
A razão assiste à combativa defesa quando postula pela absolvição do acusado
Victor Hugo
, uma vez que, ao término da instrução processual,
não restou cabalmente comprovada a autoria delitiva
que é atribuída ao seu assistido, na exordial acusatória.

É bem verdade que, ao ofertar a denúncia, a combativa Membro do
Parquet

embasou-se nas provas indiciárias
que apontavam o denunciado como sendo o autor do crime, ora em comento.

Após a realização da instrução processual, porém, não há como concluir pela existência de elementos seguros que possam embasar o édito condenatório.

É fato, como bem diz o Ministério Público,
que as vítimas disseram reconhecer
o réu
Victor Hugo
, na
fase inquisitorial
, porém
não ratificaram o reconhecimento em juízo
, bem como
afirmaram não se lembrarem do comparsa do réu David
, e que
realizaram o reconhecimento na delegacia do acusado Victor sob forte emoção
.

Sob esse prisma, entendo pertinente trazer à tona trechos das declarações das vítimas colhidas na fase judiciária:

[...]

In casu
, as declarações prestadas pelas vítimas ouvidas judicialmente neste processo, a respeito do réu
Victor Hugo de Jesus Noqueli
,
não são firmes, incontroversas e indenes de dúvidas para sustentar uma condenação
, pois a prova baseada neste depoimento é frágil e isolada.

Insta salientar que, o réu
David Pereira Estevam
,
confessou a autoria delitiva
, porém
negou com veemência a participação do denunciado Victor Hugo de Jesus Noqueli
, informando inclusive que não o conhece.

Dessarte, dentro da produção de provas postuladas pela acusação, a única que poderia dar a este Juízo a certeza necessária para embasar o édito condenatório, no tocante à autoria e materialidade, seria reconhecimento das vítimas, que, em sede policial (fl. 06/08), reconheceram o Acusado como autor do roubo relatado na exordial acusatória.

O inquérito policial é procedimento meramente informativo, que não se submete ao crivo do contraditório e no qual não se garante ao indiciado o exercício da ampla defesa, afigura-se, portanto, inconcebível o decreto condenatório, já que não reproduzido ao longo da instrução criminal, qualquer outra prova hábil para fundamentá-lo.

[...]

Diante disso, não me parece razoável acolher a pretensão ministerial para condenar o denunciado com fulcro em prova notoriamente inquisitorial, sob pena de transgressão aos princípios informadores do direito processual-constitucional.

Assim e diante da inexistência de provas que levem à certeza da autoria é de rigor a absolvição do denunciado
Victor Hugo de Jesus Noqueli
, por insuficiência de provas para a sua condenação”.

Conquanto seja bastante crível que
Victor Hugo de Jesus Noqueli
esteja envolvido, direta ou indiretamente, nos crimes descritos na denúncia, sobretudo porque parte dos objetos apreendidos estavam em sua posse, as provas produzidas nos autos não permitem concluir, com a certeza que uma condenação exige, a autoria delitiva.

Neste ponto, é firme a posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de que:

“Nenhuma acusação penal se presume provada.
Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência.
Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para
além de qualquer dúvida razoável
, a culpabilidade do acusado. Já não prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação do acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei n. 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5) (...). Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário,
por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas
, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida a dogma de que não haverá
culpa por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita
”
[1]
.

Não se pode condenar com base em
presunção relativa
, porquanto tal comportamento implicaria em inequívoca ofensa ao princípio do
in dubio pro reo
.

Segundo lição de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
[2]
:

“Admitir a existência de uma presunção relativa em favor da acusação significará que o Ministério Público ou o querelante estarão dispensados do ônus da prova de um dos elementos do delito ou de sua autoria. Em contrapartida, será o acusado quem terá o ônus de demonstrar a inocorrência de tal elemento ou de que não é o seu autor. Em outras palavras, com relação ao elemento presumido a regra passará a ser
in dubio contra reum
. Haverá, pois, flagrante violação da regra constitucional da presunção de inocência”
.

Conforme já decidiu esta Câmara:

“
Para o decreto condenatório a prova deve ser séria quanto à autoria de cada fato em tese delituoso. Se a prova não se mostra sensata, e por isso mesmo viabilizadora de versão favorável à dúvida que se mostra invencível diante dos elementos de prova coligidos, a solução mais adequada é a absolvição do apelante nos termos da parêmia
in dubio pro reo
”
[3]
.

Sublinhe-se, por derradeiro:

“ainda que haja probabilidade de que o recorrente estivesse envolvido na atividade ilícita, entendo que a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais,
é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal
, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele [...]”
[4]
.

Fixadas tais premissas, fácil é reconhecer que a condenação exige um lastro probatório idôneo a comprovar a participação do acusado, situação que não visualizo presente no caso
sub oculis
, em relação a
Victor Hugo de Jesus Noqueli
, razão pela qual o desprovimento do apelo ministerial, neste ponto, é medida que se impõe.

A acusação pleiteou, também, o reconhecimento da majorante da restrição à liberdade da vítima referente à vítima, Eduardo da Costa Shimba, porquanto, a seu entender, referida causa de aumento não exige duração relevante.

Segundo a magistrada de primeira instância, a vítima Cecília afirmou que Eduardo permaneceu, forçosamente dentro da edícula, por tempo relativamente curto e não encontrou dificuldades em libertar-se após toda a ação dos acusados.

Cito trecho do depoimento prestado:

“
PROMOTORA
: O seu marido já havia sido rendido em qual parte da casa?

CECÍLIA
: Ele fica lá pelo fundo.

PROMOTORA
: Ele foi o primeiro ou o último a ser rendido pelos ladrões?

CECÍLIA
: Não sei.

[...]

PROMOTORA
: Alguém teve que soltar o seu esposo lá da edícula?

CECÍLIA
: Sim.

PROMOTORA
: Ele estava trancado?

TESTEMUNHA
: Fui lá e abri.

PROMOTORA
: E quem trancou? Foram realmente os ladrões?

TESTEMUNHA
: Sim, porque a chave estava do lado de fora”.

Aparentemente a ação delituosa foi rápida, pois assim que Cecília Maria Wandeur Shimba notou a invasão em sua residência, telefonou para sua filha e pediu a ela que comunicasse o fato à Polícia, que, por sua vez, chegou rapidamente.

Neste viés, é forçoso reconhecer que embora Eduardo Shimba tenha ficado trancafiado durante a ação delituosa, a restrição à sua liberdade não ocorreu por tempo juridicamente relevante, razão pela qual é descabida a respectiva majorante.

A acusação pleiteia ainda, em relação ao réu David Pereira Estevam, a negativação das circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade, à conduta social e à personalidade do agente, com o recrudescimento da reprimenda basilar.

Salienta
“a forma demasiadamente violenta com que o recorrido David consumou o crime de roubo majorado acima descrito, em prejuízo de três vítimas, vez que a todo momento ameaçavam as vítimas de morte, e ainda, apontavam as armas de fogo para os ofendidos enquanto subtraíam os bens”
.

Consigna, em reforço, que
“a vasta experiência da magistrada de primeiro grau na esfera criminal, aliada à ficha de antecedentes do apelado David, são suficientes para demonstrar sem sombra de dúvidas que o recorrido ostenta conduta social desajustada e personalidade agressiva/perversa, voltada para os crimes”
.

De outro giro, a defesa de David Pereira Estevam também se insurge contra o cálculo da pena, ao argumento de que não se visualiza justificativa idônea o aumento da pena em 6 meses, em razão da existência de duas condenações.

Do mesmo modo, afirma a defesa a inexistência de fundamentação concreta para justificar o concurso de agentes na primeira fase dosimétrica, majorando a pena-base em 6 meses, ressaltando que tal circunstância foi considerada para o reconhecimento da figura prevista no inciso II, do parágrafo 2º, do artigo 157, do Código Penal.

Pelo que se infere dos autos, a magistrada sentenciante, na primeira fase dosimétrica, assim fundamentou:

“
8.1 - Circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
:

Da Culpabilidade
: No contexto do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é tida como fator de gradação da pena (juízo de reprovação que recai sobre a conduta); nesse particular, concluo que
a culpabilidade do acusado se encontra dentro dos parâmetros esperados para o delito cometido
;

Dos Antecedentes
: o Acusado possui folha de antecedentes criminais pontilhada de práticas delitivas,
já tendo sofrido três condenações transitadas em julgado
, anteriores aos fatos narrados na denúncia, conforme já citado em linhas acima, e, a fim de se evitar a ocorrência de
bis in idem
,
levarei em consideração, nesta etapa, como maus antecedentes, duas das condenações mais antigas
, deixando a mais recente para ser apreciada na etapa seguinte.

[...]

Da conduta social
: De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
‘a conduta social do agente deve ser sopesada em relação à sua situação nos diversos papeis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e a vida familiar, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado’
(HC: 107795/RS). Acontece, porém, que
inexistem, nos autos, elementos sobre a conduta social do réu
, o que impossibilita sua valoração;

Personalidade do Agente
:
não há dados sobre a personalidade do agente
, aptos a considerar essa circunstância negativamente;

Dos motivos do crime
: os motivos do crime não foram outros senão levar uma vida sem sacrifícios e trabalho, visando, obviamente, o lucro fácil, o que já foi suficientemente valorado pelo legislador na fase da construção dos tipos e definição da penalidades;

Das circunstâncias do crime
: valoro negativamente referida circunstância levando-se em conta que o delito foi praticado com
concurso de agentes
. Nesse viés, é importante atentar-se para o fato de que, diante da existência de mais de uma majorante do roubo, é autorizada a utilização de uma delas como circunstância judicial desfavorável e as outras como causa de aumento na terceira fase, em atenção ao Enunciado 32, do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Cito:

A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis. (TJMT, Enunciado Criminal 32)

Das consequências do crime
: as consequências materiais não foram danosas, já que as vítimas recuperaram seus bens;

Do comportamento das vítimas
: as vítimas em nada contribuíram para o evento delituoso.

Verifica-se que foi reconhecida duas circunstâncias judiciais negativas, que se refere aos
antecedentes
e
circunstâncias do crime
”.

No que tange ao pleito de negativação da culpabilidade, não ficou demonstrado nos autos que os réus utilizaram violência exacerbada ou agiram de modo agressivo contra as vítimas.

Como é cediço, a culpabilidade diz respeito à censurabilidade/reprovabilidade da conduta do agente.

Não obstante a utilização de arma de fogo na empreitada delituosa, justificando o reconhecimento da causa de aumento de pena, tal fato não autoriza o recrudescimento da reprimenda basilar, haja vista a inexistência de base empírica a evidenciar que a conduta dos réus extrapolou o tipo penal infringido.

Também não assiste razão ao Ministério Público Estadual no respeitante ao pleito de negativação da conduta social e personalidade do agente.

O fato de o réu ostentar várias condenações definitivas, ou ter extensa ficha criminal, não serve de fundamento para negativar a conduta social e a personalidade do agente.

Colho da jurisprudência:

“[...] 5. Quanto à personalidade, é cediço que condenações transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base em mais de uma circunstância judicial, devendo ser valoradas somente a título de maus antecedentes. Precedentes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Ainda, em recente julgado, a Terceira Seção desta Corte Superior dispôs que ‘a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social.’ (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem”
[5]
.

“[...] 1. Sabe-se que dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, somente passível de revisão por esta Corte em caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Contudo, no caso, houve a inobservância quanto aos parâmetros legais, tendo em vista que foram utilizados fundamentos idôneos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade, cabendo, por isso, a intervenção desta Corte para corrigir essa ilegalidade.

2. No caso, foram utilizados diversos processos transitados em julgado para valorar negativamente não apenas os maus antecedentes, mas também a conduta social e a personalidade. Contudo, a Terceira Seção deste Tribunal assentou o entendimento no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes”
[6]
.

Destaque-se, ainda, que o STJ pacificou a questão, em sede de recurso repetitivo, da seguinte maneira:

“RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n. 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.

2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389),
‘conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora’
.

4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque
‘os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais’
. Especifica, ainda, que as incriminações anteriores
‘jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais’
(in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).

5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora
‘‘deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]’
(HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)’ (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

6. ‘São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente’ (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390).

7. ‘A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes’ (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. ‘O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio’ (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”
[7]
.

Assim, agiu com acerto a magistrada ao sopesar de modo neutro a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do agente.

Não procede a pretensão defensiva no atinente à redução da reprimenda basilar, ao argumento de que a majoração da pena-base em 6 meses por cada circunstância judicial desfavorável se patenteia desproporcional.

No respeitante à fração empregada para cada circunstância judicial desfavorável, a jurisprudência majoritária entende que,
“No silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram
dois
critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de
1/6 (um sexto) da mínima
estipulada e outro de
1/8 (um oitavo)
, a incidir sobre o
intervalo
de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”
[8]
.

No caso em apreço, a magistrada não aplicou nenhum dos dois critérios acima mencionados, fazendo incidir a fração de
1/8 [um oitavo]
sobre a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal infringido, cujo cálculo mostrou-se benéfico ao acusado.

Com efeito, se aplicássemos o primeiro critério, chegaríamos ao total de 8 meses por cada vetorial negativa. Aplicando-se o segundo, aumentaríamos 9 meses. Entretanto, a magistrada majorou a pena mínima em 6 meses por cada circunstância desfavorável.

Além disso, no caso dos antecedentes, apesar de reconhecer
duas
condenações definitivas na primeira fase dosimétrica, a magistrada exasperou a reprimenda em apenas
6 meses
, isto é, em 1/8 sobre pena mínima prevista no tipo penal.

Logo, não há qualquer imperfeição, neste particular.

Também não assiste razão à defesa ao asseverar a impossibilidade de reconhecimento da majorante do concurso de pessoas na primeira fase dosimétrica.

Digo isso porque é irrepreensível a
“valoração de majorantes sobejantes, não utilizadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal”
[9]
.

Nesse sentido é o posicionamento deste sodalício
[10]
.

Pelas razões acima expostas, fica mantida a pena-base imposta na sentença condenatória, qual seja,
5 anos de reclusão
e
12 dias-multa
.

Na segunda fase dosimétrica, verifica-se que foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, e as agravantes da reincidência e da senilidade,
apenas
em relação à vítima
Cecília Maria
, assim fundamentando:

“
Reconheço a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, apenas em relação à vítima
Cecilia Maria Wandeur Shimba
, que tinha de
61 anos
na data do fato delituoso, conforme qualificação de fls. 172. Porém,
deixo de reconhecer a agravante da senilidade em relação à vítima Eduardo da Costa Shimba
, pois
não consta nos autos nenhum documento ou qualificação que comprove a senilidade na época dos fatos
. De igual modo não deve prosperar o requerimento do
Parquet
, no que se refere à agravante do crime cometido contra criança, já que semelhantemente não há evidências juntadas nos autos que alguma criança fora ofendida.

Em relação à circunstância agravante prevista no art. 61, inciso I, do CP, em fls. 220, juntadas pelo Ministério Público, verificou-se que o réu
ostenta três condenações transitadas em julgado
em data anterior ao crime, ora em julgamento, em trâmite pela Segunda Vara Criminal de Cuiabá, sob o código n. 143943.

Assim sendo, reconheço, em desfavor ao acusado, a agravante da reincidência e a agravante da senilidade, deixando para aplicá-las no momento oportuno.

VI - DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA:

Entendo que deve ser reconhecida a
atenuante da confissão espontânea em favor do réu David
, já que assumiu a responsabilidade que lhe cabe. Assim, com fulcro no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Estatuto Penal Brasileiro, reconheço a atenuante da confissão espontânea em favor do acusado David, deixando para aplicá-la em momento oportuno.

VII – DA COMPENSAÇÃO ENTRE AS AGRAVANTES E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
:

Devidamente reconhecidas as circunstâncias atenuante e agravantes da pena, é importante frisar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem firmado o entendimento de que não há preponderância entre a confissão e a reincidência, sendo, portanto, aceitável e cabível a compensação entre essas circunstâncias.

[...]

Contudo, é importante ponderar que
o denunciado é multirreincidente
, já que pesa contra ele três condenações. Nessa conjuntura, o Tribunal Mato-Grossense
não tem admitido a compensação total
, conforme prescreve o Enunciado Orientativo n. 41,
in verbis
:

‘A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal’.

Dessa forma, no momento devidamente adequado,
deixarei de operar a completa compensação
, seguindo a orientação acima descrita”.

O Ministério Público Estadual busca o reconhecimento da agravante da senilidade também em relação ao ofendido
Eduardo da Costa Shimba
, ao que parece, de
66 anos de idade
.

Entretanto, em relação a ele, como bem pontuou a magistrada de origem, não há nos autos comprovação de sua idade.

Não ignoro que
“‘A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal é uma
circunstância de natureza objetiva
, que, em regra,
independe da ciência do agente
acerca da idade da vítima, cuja vulnerabilidade é presumida’ (TJSC, Apelação Criminal n. 0000827-73.2014.8.24.0067)”
[11]
.

Contudo, necessário que haja no processo penal qualquer meio hábil a corroborar a idade da vítima.

Na hipótese vertente, o ofendido não foi inquirido em nenhuma fase processual para declarar sua idade, sendo que a única “prova” desta consiste na declaração de seu filho.

Conquanto a idade da vítima possa ser comprovada por qualquer documento dotado de fé pública, e não apenas pelo registro civil, inexistindo qualquer instrumento destinado a este fim, não há como reconhecer a respectiva agravante.

No dizente à reincidência, ao contrário do sustentado pela 7ª Promotoria de Justiça Criminal, verifica-se que o juízo de origem
não a compensou integralmente
com a atenuante da confissão espontânea.

Pelo que se infere das razões recursais da acusação, uma de suas pretensões consiste justamente na preponderância da agravante sobre a atenuante por se tratar de réu multirreincidente.

Como não houve compensação integral,
deixo de conhecer
do recurso ministerial, neste particular.

A defesa, por sua vez, manifestou-se em sentido diametralmente oposto, qual seja, na compensação integral entre elas.

Neste ponto,
data maxima venia
, entendo que assiste razão à combatente defesa.

Segundo se extrai da sentença hostilizada, na segunda fase dosimétrica, a magistrada promoveu o aumento de
8 meses
para cada agravante, valendo-se da fração de 1/6 sobre a pena mínima prevista em abstrato [4 anos].

Assim, aumentou a pena-base em
1 ano e 6 meses
, e posteriormente, a diminuiu em
4 meses
em virtude da confissão espontânea, não operando, portanto, a compensação integral.

Acontece, porém – e aqui reside o ponto nevrálgico da questão –, que na primeira fase dosimétrica a juíza de origem destacou a existência de três condenações definitivas, e levou em consideração duas delas para negativar os antecedentes do agente, sobejando, portanto, apenas
uma a título de reincidência
.

Com isso, havendo uma única condenação na segunda fase dosimétrica, deve ser promovida a compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, seja ela específica ou não
[12]
.

Destaque-se, em reforço, o teor do enunciado da
Súmula 545
do STJ:
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”
.

Fixadas tais premissas, acolho a pretensão defensiva para compensar integralmente a confissão espontânea e a agravante da reincidência, conservando, contudo, a agravante da senilidade apenas e tão somente em relação à vítima
Cecília Maria
e, de consequência, estabeleço a pena intermediária em
5 anos e 8 meses de reclusão
e
13 dias-multa
.

Na fase derradeira, foi reconhecida a majorante do emprego de arma de fogo.

A defesa alega que
“não houve prova concreta acerca da utilização de arma de fogo”
, e que o aludido instrumento não foi apreendido ou periciado.

Não obstante os argumentos aduzidos pela defesa, é assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que se revela prescindível a apreensão da arma de fogo, bem como de perícia, para aplicação da majorante do crime de roubo, desde que comprovada sua utilização por outros meios, em especial pelo depoimento da vítima
[13]
.

Por mais que as testemunhas não tivessem conhecimento técnico para aferir o potencial lesivo do artefato, ambas afirmaram que o instrumento foi utilizado na empreitada delituosa.

Como bem destacou a magistrada de primeira instância,
“em que pese o acusado alegar que se tratava de uma arma de brinquedo, aduzindo que o artefato utilizado era uma ‘arma de plástico’ e que foi descartada após a empreitada, este não trouxe ao feito qualquer prova que fizesse jus a sua versão, restando de tal modo apenas uma alegação vazia em uma tentativa de reduzir seu grau de culpabilidade. Ademais, as narrativas apresentadas pelas vítimas são uníssonas e harmônicas quanto à presença e emprego de arma de fogo”
.

A toda a evidência, não se trata aqui de inversão do ônus da prova, conforme sustentado pela defesa, mas da necessidade de o acusado corroborar suas alegações, porquanto, segundo dispõe o art. 156 do CPP,
“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Com efeito,
“quando apresentada versão por David de que a arma era de brinquedo, no intuito de afastar a causa especial de aumento da pena, a defesa não foi capaz de arcar com o ônus que lhe incumbia, qual seja, provar que de fato a arma era de brinquedo, embasando-se tão somente na palavra isolada do réu”
.

Destaco, ainda, a afirmação constante na sentença hostilizada, segundo a qual
“a presente ocasião não configura inversão do ônus da prova, e sim, um procedimento comum, na qual, a defesa não foi capaz de demonstrar a veracidade de seus argumentos, em que a versão alegada pelo réu encontra-se a ermo das demais provas e versões, no que tange ao artefato letal”
.

Nesse diapasão, não procede a pretensão recursal defensiva, no sentido de que a apreensão e a perícia da arma de fogo se patenteiam imprescindíveis para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do CP.

Assim, aliás, é a iterativa jurisprudência do STJ:

“ [...] A Terceira Seção do STJ ‘firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo [...]’ (HC 606.493/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020), como ocorreu na hipótese, pois há prova testemunhal e imagens de câmera de segurança que evidenciam o uso do artefato pelo Agravante [...]”
[14]
.

“[...] A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Desta forma, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, I, do Código Penal, sendo prescindível a apreensão e perícia da arma [...]”
[15]
.

“[...] Inviável falar em absolvição do delito de roubo majorado quando o contexto probatório formado pelos elementos coligidos deixa estreme de dúvidas que o apelante participou do crime na companhia de outros dois indivíduos não identificados e munidos de arma de fogo.

‘É despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego’ (HC 525.851/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019)”
[16]
.

Destarte, mantém-se o aumento da pena intermediária [5 anos e 8 meses e 13 dias-multa] em 2/3 [dois terços], elevando-a para 9 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 21 dias-multa.

Reconhecido o concurso formal de delitos, aumenta-se a reprimenda em 1/5 [um quinto], haja vista o número de infrações perpetradas [3 vítimas], encontrando-se a pena definitiva de
11 anos e 4 meses de reclusão
e
63 dias-multa
.

Destaque-se, neste ponto, que a pena pecuniária guarda proporcionalidade com a reprimenda corpórea imposta
[17]
, notadamente porque, em se tratando de concurso de crimes, como sói ocorrer no caso em apreço, deve ser aplicada distinta e integralmente
[18]
, não cabendo sua redução, conforme postulado pela defesa.

Conserva-se o regime fechado para início de seu cumprimento – tendo em vista o
quantum
da pena imposta, a reincidência do agente, e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis –, que tornam inaplicável o pretendido pela defesa.

Quanto ao pleito formulado pela acusação, atinente à fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, a magistrada salientou que “
encerrada a instrução processual não restou efetivamente comprovado, por meio do devido processo legal, acerca de eventual dano sofrido pelas vítimas, mormente pelo fato de que o dinheiro subtraído pelo acusado foi recuperado e restituído ao proprietário, razão pela qual deixo de arbitrar a reparação de dano prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal (TJMT Enunciado nº 14)”.

Não se olvida a possibilidade de condenação do agente pelos danos causados pela infração, salvo se não houver
“a quantificação dos valores referentes aos danos [moral e material], tampouco a aferição da capacidade econômica do apelante e, também, não foram produzidos elementos objetivos sobre os danos materiais suportados pelas vítimas para aferição de parâmetros indenizatórios, a reparação civil deve ser afastada da sentença, sem prejuízo de ação civil
‘ex delicto’
(CPP, art. 63 e art. 67)”
[19]
.

Na hipótese vertente, conquanto a acusação tenha formulado pedido expresso neste sentido, não ficou demonstrada a existência ou a extensão dos danos morais causados às vítimas.

Apesar de não olvidar o teor contido no Enunciado 14-A, segundo o qual
“a condenação a título de reparação de danos morais dispensa instrução específica e efetiva comprovação do prejuízo, podendo o juiz fixar o valor mínimo com base na gravidade e no
modus operandi
do delito”
, não há qualquer base empírica a evidenciar possível dano extrapatrimonial experimentado pelas vítimas.

A despeito da alegação ministerial de que a vítima Cecília sofreu
“graves traumas”
, precisando de terapia e ter reforçado o sistema de segurança da sua casa, ela própria demonstrou não ter se sentido tão amedrontada, pois em juízo disse que os agentes lhe mandaram deitar de bruços, mas se recusou, e ficou sentada ao lado de seu filho de frente com os acusados.

Some-se a isso que, ao que consta dos autos, não houve prejuízo material, uma vez que todos os bens foram restituídos às vítimas.

Por esta razão, mantenho a sentença hostilizada, também neste capítulo.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, apesar de que
“O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
[20]
.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial, conheço
em parte
do recurso ministerial e, na parte conhecida,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, assim como conheço do apelo defensivo e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a reprimenda imposta ao acusado,
DAVID PEREIRA ESTEVAM
, para
11 anos e 4 meses de reclusão e 63 dias-multa
, mantendo-se o
regime fechado
para início de seu cumprimento.

Conservo incólumes os demais capítulos da sentença hostilizada.

É como voto.

[1]
HC n. 84.580/SP, Rel. Min. Celso de Mello.

[2]
Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 342.

[3]
TJMT, Ap. 10067/2004, DR. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/05/2004, Publicado no DJE 06/08/2004.

[4]
TJMT, Ap. 148882/2013, DES.PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 19/12/2014, Data da publicação no DJE 21/01/2015
.

[5]
STJ, HC 598.460/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020.

[6]
STJ, AgRg no HC 456.060/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020.

[7]
STJ, REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021.

[8]
STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1775871/TO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021.

[9]
STJ, AgRg no AREsp 1796660/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021.

[10]
Enunciado Orientativo n. 32: “A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis”.

[11]
TJMT, N.U 0003939-38.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 11/03/2020.

[12]
“[...] 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob a relatoria do Ministro FELIX FISCHER, consolidou a orientação de que ‘não obstante seja o paciente reincidente específico, [...] podem ser compensadas a agravante da reincidência (específica) com a atenuante da confissão espontânea, mormente se considerada a ausência de qualquer ressalva no entendimento firmado por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo sobre o tema’ (HC 365.963/SP, julgado em 11/10/2017, DJe 23/11/2017; sem grifos no original) [...] ” [STJ, AgRg no HC 669.849/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021].

[13]
Enunciado Orientativo n. 1: “É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios”.

[14]
STJ, AgRg no HC 618.879/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021.

[15]
STJ, AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021.

[16]
TJMT, N.U 0010624-38.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021.

[17]
Enunciado Orientativo n. 33: “A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.

[18]
CP, a
rt. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

[19]
TJMT, N.U 0000894-75.2006.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2021, Publicado no DJE 24/02/2021.

[20]
TJMT, Ap. 171802/2014, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/06/2015, Publicado no DJE 11/06/2015.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022