Tribunal: TJMT
Processo: 1007063-13.2022.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007063-13.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FABIA CAROLINA MORETTO RIZZATO RODRIGUES - CPF: 029.609.789-60 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (AGRAVANTE), HILARIO RENATO PICCINI - CPF: 224.818.269-49 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO 1007063-13.2022.8.11.0000 – COMARCA DE LUCAS DO RIO VERDE - MT

AGRAVANTE:
BRADESCO SAÚDE S.A.

AGRAVADA: HILARIO RENATO PICCINI

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – LIMINAR CONCEDIDA –
DIGNÓSTICO DE

NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER) CERVICAL
– PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO – VEMURAFENIBE 240mg (ZELBORAF) – NEGATIVA PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – ALEGAÇÃO DE MEDICAENTO
OFF LABEL -
ABUSIVIDADE - MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA E
PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA –
COBERTURA DEVIDA – ASTREINTES FIXADAS POR DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE – LIMITAÇÃO DO VALOR FIXADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se demonstrado o perigo de dano em função do risco à saúde e à qualidade de vida da parte autora/agravada no caso da não concessão do medicamento para tratamento de
neoplasia maligna cervical
, que possui registro na ANVISA, bem como indicação específica para o tratamento da patologia, e que visa proporcionar sobrevida livre de progressão da doença, há de ser mantida a decisão liminar que determinou a autorização/custeio do medicamento pela operadora do plano de saúde.

Não havendo limitação das astreintes fixadas, dá-se parcial provimento ao recurso para limitá-las a 30 dias.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
BRADESCO SAÚDE S.A.
na
Ação de Obrigação de Fazer e Indenização por Danos Morais nº 1001085-17.2022.8.11.0045

ajuizada por
HILARIO RENATO PICCINI
contra a decisão que deferiu
o pedido de tutela de urgência, para o fim de determinar que o requerido custeie integramente o tratamento medicamentoso prescrito pela médica da parte autora, qual seja, Vemurafenibe 240mg (zelboraf 240mg), comprovando o cumprimento dentro do prazo de 05 (cinco) dias, a contar da intimação, sob pena de incidência de multa diária, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Em síntese, sustenta a recorrente que
não tem obrigação legal, sequer contratual, de arcar com o custo do medicamento VEMURAFENIBE 240mg (ZELBORAF 240mg), não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde (RN 465/2021) e que ainda possui característica
off label
, por consequência, sem cobertura contratual.

Alega que a solicitação de autorização para o medicamento foi negada com base na diretriz de utilização n° 64 – anexo II, da Agência Nacional de Saúde suplementar, a qual regula as obrigatoriedades de cobertura, onde não consta na lista de procedimentos de cobertura obrigatória.

Assevera que o medicamento VEMURAFENIBE consta no Rol da ANS para tratamento de melanoma metastático, em uso isolado e combinado, indicação em discrepância com a apresentada pelo médico assistente da parte agravada.

Aduz que o medicamento não possui cobertura para uso domiciliar, além de não estar contemplado pelo rol de coberturas obrigatórias descritos na Resolução Normativa 428/2017 da ANS (DUT 64), atualmente em vigor, portanto, não possui cobertura contratual, e
foi negado por estar fora do rol de medicamentos da ANS, o qual é taxativo.

Defende a
ausência de perigo de dano, pois o caso em apreço não se configura como situação emergencial ou de urgência, eis que o agravado não juntou documentos a fim de comprovar a alegada urgência
.

Salienta que a multa fixada se mostra desproporcional e desarrazoada, bem como incompatível o prazo aplicado ao cumprimento da decisão judicial, motivo pelo qual postula pela redução e limitação.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso.

A liminar recursal foi indeferida (ID 124966152).

Contraminuta pelo desprovimento (ID 127730195).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o autor, ora agravado, é beneficiário do plano de saúde Bradesco Saúde Top NPlus fornecido pela requerida/agravante (ID 78804722), sendo diagnosticado com “
linfonodomegalia cervical de crescimento súbito em outubro, sendo que o tratamento médico incluiu quimioterapia, transplante de medula óssea autólogo, além de radioterapia cervical e inguinal, porém, em novembro/2021, o paciente/agravado apresentou adenomegalias cervicais evidenciaidas em exame físico”.

Consta que a médica responsável pelo seu tratamento prescreveu o medicamento VEMURAFENIBE 240mg – uso: 2 comprimidos via oral 12/12h, até progressão da doença, conforme relatório médico de ID 78804730.

Em razão da negativa da requerida em fornecer o medicamento, ajuizou a presente ação postulando pela concessão da tutela de urgência para determinar que a requerida autorize o custeio do fornecimento de todo o tratamento de saúde de que necessite para o tratamento da doença neoplasia maligna de linhagem histiocítica/dendrítica, favorecendo sarcoma histiocítico.

Ao decidir, o magistrado
Dr. Cassio Luis Furim
deferiu a concessão da tutela antecipada, conforme relatado.

Dessa decisão, recorre a empresa requerida.

Pois bem.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser apreciada a presença da probabilidade do direito invocado e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

A agravante alega a inexistência de obrigação contratual e legal de custeio do medicamento
VEMURAFENIBE 240mg (ZELBORAF 240mg),
uma vez que não estaria incluso no rol de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde (RN 428/ANS).

No entanto, da análise dos autos, observa-se que em havendo expressa indicação médica, afigura-se abusiva a negativa de custeio do tratamento oncológico pelo plano de saúde.

Com efeito, tendo em vista que a parte autora logrou êxito em demonstrar a existência da enfermidade que lhe acomete, que é conveniada à empresa agravante e que solicitou a liberação do procedimento/medicamento, aliada ao fato de que a negativa administrativa, fundada na alegação de que o procedimento solicitado pela médica especialista não se encontra previsto no rol da ANS, ao menos nessa via de cognição sumária, mostra-se manifestamente indevida.

Embora o medicamento
VEMURAFENIBE 240mg (ZELBORAF 240mg) não esteja incluso no rol da ANS,
tem-se que referido medicamento possui registro na ANVISA desde dezembro de 2011, portanto, em consonância com a tese firmada em sede de recurso repetitivo (TEMA 990), pelo Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”

Na hipótese, resta evidenciada a relação jurídica existente entre as partes, conforme se verifica do contrato de plano de saúde firmado pelas (ID
78804722
)
,
em pleno vigor, que a princípio não exclui expressamente o tratamento, conforme se denota do contrato.

Neste particular, insta ressaltar que ao prescrever o citado tratamento, a Dra. Yana A. S Novis, CRM 67968, enfatizou sobre a recidiva da doença e a necessidade de manutenção do medicamento para o agravado.

Ressalta-se que em havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de se tratar de medicamento
off label
.

Assim, diante da inexistência de exclusão expressa do procedimento firmado entre as partes, bem como da necessidade do tratamento do câncer através do medicamento
denominado VEMURAFENIBE 240mg (ZELBORAF), deve ser mantida a decisão singular.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esse Tribunal:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. CÂNCER DE MAMA. RECUSA INADMISSÍVEL. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais.

Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label). (AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)

2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura de tratamento gera dano moral, porquanto agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, não se tratando apenas de mero aborrecimento.

3. Verificada ofensa clara a direitos da personalidade, deve ser reconhecida a existência de dano moral.

4. Não se pode reputar, diante do caso concreto, como excessiva a quantia fixada, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais) 5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1806691/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)

“
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTO NÃO PRESCRITO NO ROL DA ANS - NECESSIDADE CONFIRMADA POR MÉDICO – INCIDÊNCIA DO CDC – CLÁUSULA LIMITATIVA – ARTIGO 46 E ARTIGO 54, §4º DO CDC - HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O medicamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanha, devendo, por ora, ser mantido. Quanto ao fato de não constar especificamente no ROL da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de PLANO de SAÚDE.A probabilidade do direito da Recorrida resta demonstrada em Primeiro Grau no momento em que apresenta os documentos comprobatórios da existência da relação jurídica com a Requerida/Recorrente. Em relação ao perigo da demora, restou demonstrado que a condição que acomete a agravada é grave e necessita de intervenção com os tratamentos indicados pelos profissionais, sob pena de agravamento da condição de sua SAÚDE
.”
(N.U 1000886-38.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 15/07/2019)

Ademais, a agravante pode limitar, mediante contrato, as doenças que irá cobrir, mas não os tratamentos a serem realizados relativamente àquelas enfermidades cobertas, sob pena de abusividade.

Corrobora esse entendimento os seguintes julgados:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. (...) - O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no
sentido de que a operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente
. [...]
.”
(STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 734.699/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 9/10/2015).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.

[...] 4.
Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual ‘é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento
’ (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘
os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais’
(AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento
.”
(STJ, TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 17/10/2017, DJe 23/10/2017) (g.n.).

Por outro lado, no que diz respeito à multa arbitrada, verifica-se que esta constitui o instrumento processual adequado à busca de maior efetividade da tutela jurisdicional, servindo para induzir o devedor ao cumprimento da obrigação e da própria ordem judicial.

No tocante ao valor arbitrado em R$ 500,00 (quinhentos reais) em caso de descumprimento da liminar, perfeitamente viável, haja vista a finalidade da multa e a capacidade econômica do agravante, aliado ao fato de que poderá ser revisto a qualquer tempo, por não se operar a coisa julgada material.

Nestes termos, entendo razoável a fixação da multa em R$ 500,00 (quinhentos), devendo ser limitada a 30 (trinta) dias-multa.

A propósito:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE
- INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CÂNCER DE PRÓSTATA - TRATAMENTO DE RADIOTERAPIA DE INTENSIDADE MODULAR (IMRT) - NEGATIVA DE COBERTURA - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS CONFIGURADOS –
ASTREINTES – POSSIBILIDADE
– QUANTUM FIXADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PRAZO PARA CUMPRIMENTO COMPATÍVEL COM A URGÊNCIA DA MEDIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...] 4.
O artigo 497 do NCPC, possibilita ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, nas ações que têm por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, tomar as providências cabíveis e necessárias para assegurar o resultado prático ou a efetivação da tutela específica. Manutenção do valor da multa e do prazo fixado na decisão recorrida.
”
(TJMT, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, N.U 0100624-21.2016.8.11.0000, Relator Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, j. em 30/11/2016, Publicado no DJE 12/12/2016) (g.n.).

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. MULTA COMINATÓRIA. Cabimento. As astreintes visam garantir a efetividade do decisum. Manutenção do valor arbitrado, uma vez que considerados os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. [...] RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
”
(TJ/SP, 2ª Câmara de Direito Privado, RAI 2260818-75.2015.8.26.0000, Relator(a): Rosangela Telles, j. em 23/03/2016,publicação: 23/03/2016).

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso apenas para limitar o período de incidência da multa arbitrada, fixando o prazo de 3
0 (trinta) dias, a incidir a partir de 72 (setenta e duas) horas da data da intimação da presente decisão.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2022