Tribunal: TJMT
Processo: 0008435-22.2010.8.11.0004
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-20
Data de publicação: 2022-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
: 0008435-22.2010.8.11.0004

Classe:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Assunto:
[Aborto, Aborto provocado por terceiro, Peculato, Corrupção passiva, Prisão Preventiva, Prisão em flagrante, Falsificação / Corrupção / Adulteração / Alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, Peculato (art. 312, caput e § 1º), Corrupção passiva (art. 317)]

Relator:
Des(a). RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:
[DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES. PEDRO SAKAMOTO, DES. RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ORLANDO ALVES TEIXEIRA - CPF: 047.676.832-20 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), BLAINY DANILO MATOS BARBOSA - CPF: 903.117.791-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR. DECISÃO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – CONDENAÇÃO – CRIMES DO ART. 126,
CAPUT
; ART. 273, § 1º-B, I; ART. 312,
CAPUT
; ART. 317,
CAPUT
; C/C ART. 69, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.1. PRELIMINAR DA PGJ
–
ADITAMENTO ÀS RAZÕES DE APELAÇÃO
– NÃO CONHECIMENTO – PRECLUSÃO CONSUMATIVA –
PRELIMINAR ACOLHIDA
– ADITAMENTO NÃO CONHECIDO.

1.

Por força da incidência da preclusão consumativa, os atos processuais perfeitos, ou seja, válidos, não podem ser alterados, razão pela qual, não se conhece de aditamento das razões recursais já apresentadas, em que se contém inovação de teses e formulação de novos pedidos.

1.2. PRELIMINAR

DEFENSIVA
– NULIDADE DO JÚRI – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – ATIPICIDADE DO CRIME DE ABORTO CONSENTIDO SE PRATICADO NO PRIMEIRO TRIMESTRE DE GESTAÇÃO (ART. 126,
CAPUT
, DO CP) – IMPERTINÊNCIA – TIPICIDADE DA CONDUTA NÃO AFASTADA PELA DECISÃO DO STF NO HC 124306/RJ –
PRELIMINAR REJEITADA
.

1.
Embora a 1ª Turma do STF, ao julgar o HC 124306/RJ, tenha ponderado que é preciso conferir interpretação conforme a Constituição relativamente aos arts. 124 a 126 do CP para excluir, de seus respectivos âmbitos de incidência, a interrupção voluntária de gestação ainda no primeiro trimestre, não deliberou sobre a propalada atipicidade, limitando-se a conceder a ordem de ofício para afastar os requisitos da prisão preventiva dos pacientes e dos corréus, colocando-os em liberdade.

2. MÉRITO
– NULIDADE DO JULGAMENTO - DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – IMPROCEDÊNCIA – ADOÇÃO, PELOS JURADOS, DA TESE ACUSATÓRIA RESPALDADA EM PROVA TESTEMUNHAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, INC. XXXVIII, ALÍNEA
C
, DA CARTA MAGNA –
3.

RETIFICAÇÃO DA PENA
– PARCIAL PROCEDÊNCIA –
3.1.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DE ABORTO CONSENTIDO - AFASTAMENTO DA CONSIDERAÇÃO PREJUDICIAL AO APELANTE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA - 3.2. DOSIMETRIA PENAL DO CRIME DO ART. 273, § 1º-B, I do CP – MINORANTE DO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS –
4.
RECURSO
PROVIDO EM PARTE EM PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER
DA CÚPULA MINISTERIAL
.

2.
A tomar como norte o art. 593, inc. III, alínea
d
, do Código de Processo Penal, a decisão emanada do Tribunal do Júri só há de ser objeto de anulação quando absolutamente dissociada dos elementos probatórios coligidos aos autos; assim, existindo teses opostas com amparo em elementos contidos no conjunto probatório, e havendo coerência na escolha de uma delas, pelo Júri Popular, é vedado à Corte Estadual cassar a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, sob pena, de ofensa ao Princípio da soberania dos veredictos, previsto no art. 5º, inc. XXXVIII, alínea
c
, da Carta Magna;

3.1.
A constatação de que na dosimetria penal do crime de aborto consentido, as circunstâncias do delito foram consideradas prejudiciais com alicerce em elementar do tipo penal, impede que tal circunstância acarrete o recrudescimento da pena-base;

3.2.
Ao julgar a Arguição de Constitucionalidade no HC 239363/PR, o STJ declarou que o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do CP é inconstitucional, determinando que a este delito se aplique a pena do Tráfico, com a possibilidade de incidência da causa de diminuição prevista da Lei de Drogas, no entanto, sendo o Apelante habitual no cometimento de abortos consentidos, tal circunstância, se revela incompatível com o benefício ínsito no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, razão porque, o benefício não pode lhe ser reconhecido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto por
Orlando Alves Teixeira
contra sentença proferida pelo Egrégio Tribunal do Júri da comarca de Barra do Garças-MT., em que, o apelante foi condenado ao cumprimento, em regime
fechado
, de
20 anos e 6 meses
de
reclusão
, pelas autorias, em concurso material, dos crimes dos arts.
126,
caput
; 273, § 1º-B, I; 312,
caput
; art. 317,
caput
; c/c 69, do CP.

Nas razões recursais de fls. 3727/3744, argui-se,
preliminarmente
a
atipicidade
,
in casu
, do crime tipificado no
art. 126,
caput
, do CP
, uma vez, que ao julgar o
HC
n. 124306, o STF descriminalizou o aborto consentido praticado até o 3º mês de gestação. Por conseguinte, requer-se que seja anulada a Sessão Plenária do Júri e que os autos sejam enviados para o Juízo Comum, a fim de que processe e julgue os delitos remanescentes, que não se incluem na competência do Tribunal do Júri.

No
mérito
, almeja-se a
cassação
do veredicto emanado do Conselho de Sentença e, por conseguinte, a realização de
nova Sessão do Júri
, ao argumento de que, em relação às condenações referentes aos crimes do
art. 126,
caput
e art. 273, § 1º-B, I, do CP
, houve
decisão manifestamente contrária à prova
dos autos;
subsidiariamente
, busca-se a fixação das
reprimendas iniciais nos respectivos mínimos
e a aplicação da
minorante prevista na Lei n. 11.343/06
na terceira fase dosimétrica do delito tipificado no
art. 273, § 1º-B, I, do CP
.

Nas contrarrazões ministeriais de fls. 3765/3793 pugna-se a
rejeição da preliminar
e, no
mérito
, o
desprovimento
do apelo.

A Procuradoria Geral de Justiça lançou parecer conforme o procedimento
per relationem
, tomando como paradigma as contrarrazões ministeriais de 1º grau (fls. 3824/3827).

Na sequência, houve o julgamento do Apelo (fls. 3834/3841-v), porém, a defesa opôs
Embargos de Declaração
(fls. 3845/3849) visando sanar nulidade, pois, para a sessão de julgamento, foi intimado o antigo patrono do Embargante.

Acolhidos os aclaratórios
, o julgamento do Recurso de Apelação foi anulado (fls. 3864/3868).

Após, a defesa apresentou
emenda
às razões de apelação, sustentando,
preliminarmente
, a nulidade do julgamento popular do apelante por
cerceamento de defesa
, haja vista o indeferimento da inquirição de suas testemunhas (arroladas intempestivamente), bem como, pela
deficiência de defesa técnica
que deixou de apresentar o respectivo rol tempestivamente. No
mérito
, continuou alegando
julgamento contrário às provas dos autos
(fls. 3.898/3.900-v).

Contrarrazões pela
rejeição das preliminares
e, no mérito, pelo
desprovimento
do recurso (fls. 3914-v/3922-v).

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou, em
preliminar
, pelo
não conhecimento do aditamento
das razões recursais, sumariando seu entendimento nos seguintes termos (fls. 3929/3992):

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO. ENTREGA DE PRODUTO SEM REGISTRO NA VIGILÂNCIA SANITÁRIA. PECULATO E CORRUPÇÃO PASSIVA (ARTS. 126,
CAPUT
, 273, § 1º B, I, 312 E 317, TODOS DO CP). PRELIMINAR DO MP, NÃO CONHECIMENTO DO ADITAMENTO ÀS RAZÕES RECURSAIS, ANTE A PRECLUSÃO CONSUMATIVA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRETENDIDA A NULIDADE DO FEITO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUDICADO. ANÁLISE DE MÉRITO PREJUDICADA, ANTE A OCORRÊNCIA DA PRECLUSÃO. PELO NÃO CONHECIMENTO DO ADITAMENTO ÀS RAZÕES RECURSAIS”.

É o relatório.

À douta revisão.

P A R E C E R (ORAL)

A EXMA SRA. DRA. SILVANA CORREIA VIANNA (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO BLAINY DANILO MATOS BARBOSA - OAB MT16023-O

V O T O (
PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO ADITAMENTO ÀS RAZÕES DE RECURSO – PRECLUSÃO CONSUMATIVA)

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO

(RELATOR)

Egrégia Câmara;

Como relatado, o novo advogado do apelante apresentou
emenda às razões de apelação
(fls. 3.898/3.900-v), porém, com razão a Procuradoria Geral de Justiça ao opinar, preliminarmente, pelo não conhecimento de tal aditamento (fls. 3929/3992).

Explico: como cediço, pela regra processual penal vigente os atos processuais perfeitos, ou seja, válidos, não podem ser repetidos
por força da preclusão consumativa
, tal como ilustra o posicionamento doutrinário reproduzido abaixo:

“A preclusão consumativa acontece quando um ato específico já foi anteriormente exercido, de uma forma diferente, dentro do que é permitido pela lei. Assim, não é permitido que seja executado novamente.

Em suma, representa a ideia de que o poder processual que já foi anteriormente utilizado, não pode ser exercido no mesmo processo novamente.

Por exemplo: se uma das partes apresenta duas contestações ou dois recursos iguais contra o mesmo ato. Nesse caso o segundo será inválido”. (
https://www.significados.com.br/preclusao/
)

No mesmo sentido, é o entendimento do STJ,
in verbis
:

“(...) 3. Os argumentos referentes à petição juntada quando já possível o julgamento da apelação foram analisados,
consignando-se que se trata de aditamento à apelação, ao que se aplica a preclusão consumativa
, e não razões extemporâneas ou o documento previsto no art. 231 do CPP. (...)”. (STJ. EDcl no AgRg no HC 548.222/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020).

“(...) 1.
Interposta apelação, a prática de novo ato processual com intuito de aditar às razões recursais fica obstada pela preclusão consumativa
. (...)”. (STJ. HC 469.281/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018)

Incabível, portanto, a apreciação do apelo aditivo, pois, entendimento diverso, além de acarretar tumulto processual, fere o princípio do contraditório, pois enseja desequilíbrio entre os sujeitos atuantes no processo.

Nesse contexto, em atenção, entre outros, à paridade de armas, corolário do princípio do contraditório, acolho esta preliminar e não conheço da emenda às razões de apelação de fls. 3.898/3.900-v.

É como voto.

V O T O -
PRELIMINAR – ATIPICIDADE DO CRIME DE ABORTO CONSENTIDO (ART. 126,
CAPUT
, DO CP)

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO

(RELATOR)

Egrégia Câmara;

Preliminarmente
o Apelante alega, com base na decisão proferida pela 1ª Turma do STF no julgamento do HC 124306/RJ, atipicidade do crime de abordo com o consentimento da gestante, pelo qual, foi condenado, pugnando, com isso, a declaração de nulidade de seu julgamento pelo Tribunal Popular e o envio dos autos para a primeira instância, a fim de que o julgador togado profira decisão acerca dos delitos remanescentes; via de consequência, entende que deva ser revogada sua prisão preventiva.

Não lhe assiste razão, entretanto.

Apesar da 1ª Turma do STF, ao julgar o
writ
supracitado, ter ponderado que é preciso conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 124 a 126 do CP para excluir, de seus respectivos âmbitos de incidência, a interrupção voluntária de gestação ainda no primeiro trimestre,
limitou-se a conceder a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva dos pacientes e dos corréus
; ou seja, na análise da ação constitucional paradigma, o Pretório Excelso não examinou o mérito ou trancou, por atipicidade da conduta, o Processo Crime de n. 001449-75.2013.8.19.0021 que tramitava no juízo da 4ª Vara Criminal de Duque de Caxias/RJ., cujos réus, que mantinham clínica para aborto clandestino, foram denunciados pelas autorias dos crimes de Aborto e Formação de quadrilha (art. 126 e art. 288, do CP), apenas, utilizou o argumento de interpretação conforme à Constituição quanto aos arts. 124 a 126 do CP para afastar os requisitos da prisão cautelar.

Obviamente, a Corte Suprema está acenando para a possibilidade de que, futuramente, o aborto consentido ocorrido nos primeiros 3 meses de gestação será descriminalizado, entretanto, o fato é que, hodiernamente, ainda não foi.

No ordenamento jurídico pátrio, permanece, portanto, a regra de que somente são legais abortos em casos de gestação de risco para a mulher, gravidez decorrente de estupro e se o feto for anencéfalo.

Mesmo que assim não fosse, ou seja, mesmo que a 1ª Turma do STF houvesse reconhecido a atipicidade do crime previsto no art. 126 do CP quando o aborto fosse praticado no primeiro trimestre de gestação, tal entendimento, por ser isolado e ter sido prolatado em sede de
Habeas corpus
, não é vinculante ou produz efeito
erga omnes
.

Sendo assim, rejeito e presente preliminar.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO

(RELATOR)

Egrégia Câmara;

Ressai dos autos que em 27 de outubro de 2.009, por volta das 21h40min., no Hospital Municipal de Barra do Garças-MT,
Orlando Alves Teixeira
, na condição de médico plantonista, em desconformidade com determinação legal, provocou aborto consentido na gestante
Katiucia da Silva Ferreira
e, por volta das 21h00min., da noite 15 de janeiro de 2010, praticou a mesma conduta em relação à gestante
Lillyan Peres dos Santos
, desta feita, com a participação de
Rui dos Santos
, pai do nascituro.

No dia 9 de março de 2012, agentes da Polícia Federal, em cumprimento à Mandado de Busca e Apreensão, constataram que
Orlando Alves Teixeira
mantinha em depósito em sua clínica médica denominada Pró Vida, situada em Barra do Garças-MT, para fins de comercialização, 6 comprimidos de MISOPROSTOL (comercialmente conhecido como CYTOTEC), medicamento este sem registro na ANVISA e que, comumente, é utilizado em território nacional para a prática de abortos ilegais.

Na oportunidade, a Polícia também apreendeu na referida clínica 1 DIU do Ministério da Saúde, 11
Blisters
de Glicefor com selo da Farmácia Popular do Brasil, 2 envelopes de Glicamin com selo da Farmácia Popular do Brasil, 1 caixa contendo diversas ampolas de vitamina proveniente da Fundação Nacional de Saúde e 10 blocos de receitas pertencentes ao Sistema Único de Saúde (SUS) e à Farmácia Popular do Brasil, os quais foram desviados do Pronto Socorro Municipal de Barra do Garças-MT., por Orlando, que, na condição de médico daquele hospital, desviou, em proveito próprio, para sua clínica particular tais objetos e medicamentos.

Ademais, entre os dias 11 ou 12 de outubro de 2010,
Orlando
, usando de sua condição de servidor público municipal (médico do PSM), solicitou vantagem indevida da vítima
Eva Heleno
, cobrando-lhe um parto cesariana ocorrido no Hospital Municipal de Barra do Garças-MT.

A conduta supracitada foi repetida na data de 13 de abril de 2011, contra
Eliene Oliveira Ramos
, de quem também
Orlando
solicitou vantagem indevida cobrando-lhe por um parto cesariana. Tal procedimento, embora pago, foi realizado pelo réu nas dependências do H.M. de Barra do Garças-MT, em 15 de abril de 2011.

Nesse contexto, após o regular trâmite processual, o Conselho de Sentença acolheu, em parte, a tese acusatória e condenou o Apelante pelas práticas, em concurso material, dos crimes previstos no art. 126,
caput
(contra a ofendida
Lillyan Peres dos Santos
); art. 273, § 1º-B, I; art. 312,
caput
; art. 317,
caput
(contra a ofendida
Eliene Oliveira Ramos
); c/c art. 69, do CP; absolvendo-o, na mesma oportunidade, em relação às autorias do crime de Aborto na gestante
Katiucia da Silva Ferreira
e do delito de Corrupção passiva contra
Eva Heleno
.

Não houve interposição de recurso pelo
Ministério Público
.

Já a defesa apelou, arguindo,
preliminarmente
a
atipicidade
,
in casu
, do crime tipificado no
art. 126,
caput
, do CP
, uma vez, que ao julgar o
HC
n. 124306, o STF descriminalizou o aborto consentido praticado até o 3º mês de gestação. Por conseguinte, requereu a anulação da Sessão Plenária do Júri e que os autos fossem enviados para o Juízo Comum, a fim de que processe e julgue os delitos remanescentes, que não se incluem na competência do Tribunal do Júri.

No
mérito
, almejou
cassação
do veredicto emanado do Conselho de Sentença e, por conseguinte, a realização de
nova Sessão do Júri
, ao argumento de que, em relação às condenações referentes aos crimes do
art. 126,
caput
e art. 273, § 1º-B, I, do CP
, houve
decisão manifestamente contrária à prova
dos autos;
subsidiariamente
, buscou-se a fixação das
reprimendas iniciais nos respectivos mínimos
e a aplicação da
minorante prevista na Lei n. 11.343/06
na terceira fase dosimétrica do delito tipificado no
art. 273, § 1º-B, I, do CP
.

Houve o julgamento do Apelo, porém, a defesa opôs
Embargos de Declaração
visando sanar nulidade, pois, para a sessão de julgamento, foi intimado o antigo patrono do Embargante.

Acolhidos os aclaratórios
, o julgamento do Recurso de Apelação foi anulado (fls. 3864/3868).

Após, a defesa apresentou
emenda
às razões de apelação, sustentando,
preliminarmente
, a nulidade do julgamento popular do apelante por
cerceamento de defesa
, haja vista o indeferimento da inquirição de suas testemunhas (arroladas intempestivamente), bem como, pela
deficiência de defesa técnica
que deixou de apresentar o respectivo rol tempestivamente. No
mérito
, continuou alegando
julgamento contrário às provas dos autos
.

O aditamento não foi conhecido tendo em vista a incidência da preclusão consumativa.

Feita esta breve contextualização, passo à análise das teses defensivas deduzidas no mérito do primeiro apelo.

I – Pretendida cassação do veredicto do Júri

Tomando como norte o art. 593, inc. III, alínea
d
, do Código de Processo Penal, anoto que a decisão emanada do Tribunal do Júri só há de ser objeto de anulação, quando absolutamente dissociada dos elementos probatórios coligidos aos autos.

Vale dizer, existindo teses opostas e havendo coerência na escolha de uma delas pelo Júri Popular, é vedado à Corte Estadual cassar a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, sob pena, de inadmissível ofensa ao
Princípio da soberania dos veredictos
, previsto no art. 5º, inc. XXXVIII, alínea
c
, da Carta Magna.

Sobre o tema, eis o que pontua o Superior Tribunal de Justiça, conforme excerto de acórdão,
in litteris:

“(...). Existindo duas versões amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservado o juízo feito pelos jurados que, no exercício da sua função constitucional, acolhem uma delas. (...)”. (STJ.
Habeas Corpus
n. 429.873/SP. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministro Jorge Mussi. Data do Julgamento: 06/12/2018. Data da Publicação/Fonte: DJe 13/12/2018).

Assim, para que se reconheça uma decisão como
manifestamente contrária à prova dos autos
, é imprescindível que o veredicto esteja divorciado de tudo aquilo que foi apresentado e sustentado ao longo da instrução e em Plenário. Noutras palavras, há de restar evidente a prolação de um
decisum
teratológico e desprovido de qualquer liame com as provas produzidas.

Todavia, esse
não
é o caso dos autos; afinal, basta uma simples leitura da sentença de pronúncia para se firmar a conclusão de que os jurados não optaram pela tese acusatória de modo arbitrário ou valendo-se apenas do Princípio da íntima convicção. Ao contrário. O acolhimento da vertente esposada pelo agente ministerial vem calcado no conjunto fático-probatório constante no caderno processual; senão, vejamos.

As provas da existência do delito – materialidade – de aborto provocado com o consentimento da gestante
Lillyan Peres dos Santos,
e de sua autoria, estão demonstradas, dentre outros, pelo teor da planilha de fl. 167 e prontuário médico de 151 e 187, dos quais se infere que
Lillyan
foi submetida a uma “curetagem” no H.M., procedimento este realizado por
Orlando
, bem como, pelos depoimentos de
Lillyan
em
juízo
e em
plenário
onde noticia que estando grávida há pouco mais de duas semanas, sendo o pai da criança,
Rui dos Santos
, combinou com
Orlando
a realização do aborto. Para tanto, ele lhe deu comprimidos de CYTOTEC para tomar e a orientou a ir ao Hospital Municipal, em noite de plantão daquele médico, afirmando estar passando mal.

Lillyan
afirmou que procedeu conforme determinado e que, ao chegar no H.M,, estava com cólica e contrações, porém, não apresentava sangramento. Disse, ainda, que
Orlando
a atendeu e, sem exame ultrassonográfico prévio, realizou nela uma “curetagem”, procedimento este realizado sem a assistência de qualquer outro profissional e que a todo momento ela tinha consciência de se tratar de aborto previamente ajustado entre
Rui
e
Orlando
,

e não, de simples curetagem. (Juízo – CD-R de fl. 2733 e Plenário CD-R de fl. 3795).

Dessarte, existem,
in casu
, elementos probantes suficientes para amparar a tese acusatória acolhida pelos Jurados Leigos para condenar
Orlando Alves Teixeira
pela autoria do crime previsto no art. 126,
caput
, do CP.

Também não prospera, a tese de que a condenação do Apelante pela autoria do delito tipificado no art. 273, § 1º-B, I, do CP seria contrária às provas dos autos.

De fato, além de
Lillyan Peres dos Santos
ter afirmado, em juízo e em plenário, que
Rui dos Santos
combinou com
Orlando
a realização do aborto, esclarecendo que
Rui
lhe deu comprimidos de CYTOTEC para tomar, na clínica do referido médico, foram apreendidas 6 unidades deste medicamento, que é para fins terapêuticos e não possui registro na ANVISA. (Vide auto de apreensão de fl. 1314 e laudo pericial de fls. 2596/2639).

Assim, comprovado que o Apelante, mediante pagamento, realizava abortos com o consentimento das gestantes e, sendo encontrado em sua clínica, o medicamento supracitado, comumente utilizado nesta prática criminosa, é conclusão lógica que ele os vendia para as pacientes que queriam abortar.

Há, ainda, como elementos de convicção, os diálogos mantidos pelo Apelante com os indivíduos
Rogério
e
Juliano
, dos quais, se infere que ele, além de estar procurando adquirir CYTOTEC, também orientava outras pessoas em como conseguir o medicamento. (Relatório elaborado pelo Setor de Inteligência da Polícia Federal, fls. 911/914).

Se não bastasse, a tese suscitada pela Defesa de que os comprimidos de CYTOTEC apreendidos na clínica de
Orlando
foram ali deixados por uma pessoa chamada
Cyntia
não encontra respaldo em nenhuma prova constante no feito.

Nesse contexto, o que se tem na hipótese em exame, é que ao condenar o Apelante o Conselho de Sentença nada mais fez que optar por uma das teses submetidas à sua apreciação, no caso, a tese acusatória, agindo, portanto em conformidade com a discricionariedade que lhe é conferida constitucionalmente.

Com essas razões, portanto, mantenho intacto o julgamento de
Orlando Alves Teixeira
, levado a efeito pelo Tribunal do Júri da Comarca de Barra do Garças-MT.

II – Diminuição da reprimenda imposta

II.I
– O Apelante busca, também, a redução da resposta penal, por entender que o Presidente do Júri se equivocou ao recrudescer as sanções basilares com alicerce na consideração de desfavoráveis a
culpabilidade,
as
circunstâncias
e
motivos

do crime
, conforme a motivação esposada; assiste-lhe, nesse ponto, parcial razão.

A
culpabilidade
, enquanto elemento do art. 59 do Código Penal, é fator a ser mensurado a partir da forma como o agente se coloca frente ao bem jurídico tutelado pela norma penal, ou seja, a partir do grau de intensidade com que pratica a conduta típica.

Por tal razão, o magistrado
a quo
agiu com acerto quando considerou, para desabonar esta circunstância judicial,
tanto
a quebra do dever ético do Apelante, que é médico, ou seja, além de ter o dever de salvar vidas e não de ceifa-las (no caso dos abortos), também lhe competia agir com retidão não comercializando medicamentos abortivos, não se apropriando de objetos e medicamentos públicos ou aproveitando-se da fragilidade de gestantes e cobrando por cesariana já paga pelo SUS, como quando praticava os abortos nas dependências do hospital público em que fazia plantão.

Outrossim, não admite reforma, a fundamentação lançada para considerar prejudiciais os
motivos dos crimes
, pois, todos foram perpetrados com fins mercenários, o que os torna mais reprováveis.

As
circunstancias do crime
do art. 273, § 1º-B, I, do CP realmente não favorecem ao Apelante, pois, a destinação (aborto) e espécie (CYTOTEC) do medicamento ilegal mantido em depósito e comercializado por ele, não são elementares do tipo e autorizam o recrudescimento da pena-base.

A finalidade dos objetos e medicamentos públicos encontrados na clínica de
Orlando
, que era a prática de abortos, autorizam o incremento da reprimenda inicial do delito de peculato (art. 312,
caput
, do CP) mediante a consideração desfavorável das circunstâncias do crime.

De outro lado,
deve ser afastada a aferição desfavorável das

circunstâncias do crime de aborto consentido
(art. 126,
caput
, do CP), uma vez, que a falta de observância dos protocolos necessários para validar o consentimento da gestante e o fato de não se tratar de aborto terapêutico ou resultante de estupro, é justamente o que caracteriza tal pratica delitiva.

Feita estas ponderações, mitigo a pena-base do crime de aborto consentido em 1 (um) ano, que foi o percentual de elevação decorrente da negativação das
circunstâncias do crime
, fixando a reprimenda deste delito em
3 anos de reclusão
.

Atento à regra do concurso material de crimes (art. 69 do CP) somo as penas dos delitos: I) art. 126,
caput
, do CP – 3 anos de reclusão; II) art. 273, § 1º-B, I, do CP – 7 anos e 6 meses de reclusão; III) art. 312,
caput
, do CP – 5 anos e 6 meses de reclusão; IV) art.317,
caput
, do CP – 3 anos e 6 meses de reclusão, obtendo a pena derradeira de
19 anos e 6 meses de reclusão
̧ a ser cumprida em regime
fechado
nos termos já postos na sentença.

II.II
– Pondera, ainda, a Defesa, que na terceira fase dosimétrica do delito tipificado no art. 273, § 1º-B, I, do CP, deve incidir a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, conforme decidido pelo STJ na Arguição de Constitucionalide no
HC
239363/PR.

Conquanto, ao julgar a Arguição de Constitucionalide no
HC
239363/PR, a Corte Cidadã tenha declarado que o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do CP é inconstitucional, determinando que a este delito se aplique a pena do Tráfico, com a possibilidade de incidência da causa de diminuição prevista da Lei de Drogas, o fato é que o apelante não faz jus à referida minorante.

Há, nos autos, indícios de que
Orlando
é useiro e vezeiro no cometimento de abortos consentidos, fazendo, deste crime, meio de complementação de sua renda, situação, que em última análise configura habitualidade delitiva incompatível com o benefício ínsito no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

E faço esta afirmação, considerando o depoimento, em juízo, da testemunha
Izaias Maiano dos Santos Filho
, que noticia que há aproximadamente 8 anos antes dos crimes apurados neste processo, o Apelante já instruía suas pacientes a fazerem aborto como forma de eliminação da vida intrauterina.

Esta testemunha esclareceu que duas namoradas suas engravidaram e que as encaminhou para o médico
Orlando
, a fim de fizessem o pré-natal. Entretanto, o referido profissional sugeriu à testemunha que abortasse um dos bebês, a orientando a procurar uma enfermeira que trabalhava em um hospital local, que forneceria um comprimido para ser ingerido pela gestante e também introduzido em seu órgão genital. Afirmou que quando as contrações começassem era para a testemunha lhe telefonar que ele adotaria as providências médicas necessárias. A testemunha esclareceu que não aceitou a proposta e as duas crianças nasceram. (Fls. 2733).

Tem-se, ainda, os depoimentos judiciais das testemunhas
Bruno Rodrigues dos Santos
, delegado da Polícia Federal (CD-R de fl. 2904) e
Primo Deliberali
, médico do Hospital Municipal de Barra do Garças-MT (CD-R de fl. 2820).

III - Conclusão

Em vista do exposto, em
parcial conformidade
com o entendimento da Procuradoria Geral de Justiça,
provejo em parte
este apelo apenas para
afastar o conceito de prejudicial das circunstâncias do crime
assim entendida pelo sentenciante, na dosimetria da pena do delito de
Aborto consentido
(art. 126,
caput
, do CP), fixando a reprimenda em 3 anos de reclusão.

Atento à regra do concurso material de crimes (art. 69 do CP) somo as penas dos delitos: I) art. 126,
caput
, do CP – 3 anos de reclusão; II) art. 273, § 1º-B, I, do CP – 7 anos e 6 meses de reclusão; III) art. 312,
caput
, do CP – 5 anos e 6 meses de reclusão; IV) art. 317,
caput
, do CP – 3 anos e 6 meses de reclusão, obtendo a pena derradeira de
19 anos e 6 meses
de
reclusão,
a ser cumprida em
regime fechado
nos termos já postos na sentença.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (REVISOR)

Consoante o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (VOGAL)

Acompanho na íntegra o voto o Ilustre relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2022