Tribunal: TJMT
Processo: 1015147-42.2018.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-03
Data de publicação: 2022-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015147-42.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[IGNEZ MARIA MENDES LINHARES XAVIER - CPF: 545.221.021-00 (ADVOGADO), SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PUBLICO - CNPJ: 15.007.842/0001-42 (IMPETRANTE), ANA PAULA NEUMANN ANDRADE - CPF: 024.287.632-37 (IMPETRANTE), CARLA BRESSANE MARIANO - CPF: 843.892.571-53 (IMPETRANTE), CLARINDA SILVA DE MELO - CPF: 001.300.171-08 (IMPETRANTE), MAGNA APARECIDA DA SILVA DOS SANTOS - CPF: 054.680.851-43 (IMPETRANTE), OLIVERIA RONILDA RODRIGUES - CPF: 595.145.661-49 (IMPETRANTE), ROSIMEIRE LIBERAL DA SILVA GONCALVES - CPF: 557.486.351-00 (IMPETRANTE), SILVANA LOPES - CPF: 012.669.811-28 (IMPETRANTE), SUZANA MALAQUIAS DE SOUSA OLIVEIRA - CPF: 021.205.911-48 (IMPETRANTE), VALTENIA DE ALMEIDA - CPF: 567.534.971-53 (IMPETRANTE), TAIS LUDIMILA MENDES DE ARAUJO CUNICO - CPF: 050.569.811-09 (IMPETRANTE), JOSE PEDRO GONÇALVES TAQUES (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, INDEFERIU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, E DECLAROU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE O 3º VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – SINDICATO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO QUE NÃO TOMA POSSE NO CARGO NOMEADO – SITUAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA COM A DESISTÊNCIA – NECESSIDADE DE DESISTÊNCIA FORMAL E EXPRESSA DE CANDIDATO CLASSIFICADO ACIMA – AUSÊNCIA DE LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA - RECURSO DE AGRAVO INTERNO DECLARADO PREJUDICADO.

1. Preliminar de
ilegitimidade ativa do Sindicato.

2. Não se aplica o tema 499 do STF quando a matéria é questionada mediante Ação de Mandado de Segurança, como é o caso ora apresentado, uma vez que os limites e eficácia da coisa julgada discutida no referido tema abrangem ações de rito ordinário e, em se tratando de Mandado de Segurança, esta possui rito diferenciado, previsto em lei específica.

3. Preliminar acolhida e prosseguimento do processo em relação aos demais Impetrantes.

4. Mérito.

5. Havendo desistência de candidatos mais bem classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

6. No entanto, a desistência deve formal e expressa.

7. Ordem denegada e declarado prejudicado o Recurso de Agravo Interno.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se
de Ação de Mandado de Segurança impetrado pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO – SINTEP/MT, ANA PAULA NEUMANN ANDRADE, CARLA BRESSANE MARIANO, CLARINDA SILVA DE MELO, MAGNA APARECIDA DA SILVA DOS SANTOS, OLIVERIA RONILDA RODRIGUES MAGALHÃES, ROSIMEIRE LIBERAL DA SILVA GONÇALVES, SILVANA LOPES, SUZANA MALAQUIAS DE SOUSA, VALTENIA DE ALMEIDA e TAÍS LUDIMILA MENDES DE ARAÚJO CUNICO, em face de ato acoimado coator atribuído ao EXMO. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, consistente na ausência de suas nomeações para o Concurso Público (Edital n.º 01/2017, de 03 de julho de 2.017).

Narram os Impetrantes que foram oferecidas vagas para o cargo de Professor de Educação Básica – Pedagogia nos Municípios pretendidos, que houve nomeação de candidatos aprovados os quais não tomaram posse.

Afirmam que possuem direito à nomeação em razão de desistência dos candidatos melhores classificados, eis que as vagas não preenchidas pelos candidatos aprovados e que não tomaram posse alcançam as suas posições.

Em sede de defesa (Id. 6248798), sustenta o Estado de Mato Grosso, preliminarmente, acerca da ilegitimidade ativa do SINTEP e, no mérito, requer a denegação do
mandamus
em relação aos demais Impetrantes.

Liminar parcialmente deferida para nomear as Impetrantes
ANA PAULA NEUMANN ANDRADE, SUZANA MALAQUIAS DE SOUZA OLIVEIRA (município de Campo Novo do Parecis) e OLIVERIA RONILDA RODRIGUES (município de Sinop),
conforme decisão proferida no Id. 8190872.

Interposição de Recurso de Agravo Interno pelo Estado de Mato Grosso no Id. 8323510.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça, opinou pela concessão parcial da ordem para ratificar a liminar deferida e denegação da ordem em relação aos demais Impetrantes, conforme parecer anexado no Id. 85986975.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

VOTO PRELIMINAR

(ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO)

Sustenta o Estado de Mato Grosso, em sede de preliminar, acerca da ilegitimidade ativa do SINTEP, posto não tratar de Mandado de Segurança coletivo, mas sim individual.

Registro inicialmente que não há falar em ofensa ao princípio da não surpresa, pois os Impetrantes tiveram várias oportunidades para se manifestarem acerca de tal preliminar, uma vez que peticionaram várias vezes após a suscitação da referida preliminar, sendo que na última oportunidade, deixou transcorrer
in albis
o prazo para manifestar acerca da atual situação fática, conforme se infere na certidão lançada no Id. 83651978.

Feita esta ponderação inaugural, passo a decidir acerca da referida questão processual.

A questão central a ser decidida na preliminar é saber se o Sindicato, um dos Impetrantes, tem legitimidade ativa para defender interesse de um grupo de pessoas não sindicalizadas.

Em um primeiro momento, dá-se a impressão de que questão restou superada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de prévia filiação sindical quando da propositura da ação.

Tal conclusão é decorrente do julgamento (de mérito), em sistema de repercussão geral, do RE 612.043 (Tema 499), que restou assim ementado,
in verbis:

EXECUÇÃO – AÇÃO COLETIVA – RITO ORDINÁRIO – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. Beneficiários do título executivo, no caso de ação proposta por associação, são aqueles que, residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador, detinham, antes do ajuizamento, a condição de filiados e constaram da lista apresentada com a peça inicial. (STF - RE 612043, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-229 DIVULG 05-10-2017 PUBLIC 06-10-2017)

No entanto, a repercussão geral acima mencionada não se aplica ao caso em testilha, haja vista que a referida repercussão trata-se de execução de ação coletiva e o presente feito encontra-se na fase de conhecimento.

Ademais, não se aplica o tema 499 do STF quando a matéria é questionada mediante Ação de Mandado de Segurança, como é o caso ora apresentado, uma vez que os limites e eficácia da coisa julgada discutida no referido tema abrangem ações de rito ordinário e, em se tratando de Mandado de Segurança, esta possui rito diferenciado, previsto em lei específica.

Acerca da matéria, trago à colação a recente decisão monocrática emanada pelo STF e prolatada pelo e. Ministro Luiz Fux em 28/04/2020 e publicada no dia 30/04/2020 no ARE 1264509, que assim decidiu
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCÍCIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DE QUINQUÊNIOS E SEXTA-PARTE.
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ANTERIORMENTE IMPETRADO POR ASSOCIAÇÃO
. AÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS.
CONTROVÉRSIA QUANTO À LEGITIMIDADE ATIVA. TEMAS 82 E 499 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO. Decisão: O Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário, com arrimo nas alíneas a e b do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou: “POLICIAIS MILITARES. Quinquênios e sexta-parte sobre os vencimentos integrais, de período anterior ao ajuizamento de mandado de segurança coletivo por associação de policiais militares. Ação proposta por policiais militares da ativa e por inativos. Ilegitimidade passiva de SPPREV, que não respondia pelos encargos das aposentadorias dos autores no período a que se refere a postulação, de 29-08-2003 a 28-08-2008. Não ocorrência do trânsito em julgado no mandado de segurança coletivo que não constitui óbice à demanda pelo período anterior ao seu ajuizamento. Não é caso de suspensão do processo porque haverá nova incursão no pedido e na causa de pedir, atendendo, ainda, à garantia de inafastabilidade da jurisdição. Ressalvado entendimento em contrário, adota-se a orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, pela interrupção da prescrição com o ajuizamento do mandado de segurança coletivo, cujo prazo voltará a fluir, pela metade, após o trânsito em julgado no referido processo. Prescrição afastada. Legitimidade ativa. Repercussão geral que não abrange essa hipótese. Legitimidade extraordinária da associação no mandado de segurança coletivo. Não se exige autorização expressa dos associados, nem comprovação do momento da filiação e tampouco apresentação de rol dos associados. Toda a categoria é beneficiada. Matéria de fundo. Quinquênios e sexta parte. Incidência sobre todas as verbas não eventuais que integram a remuneração regular dos servidores e os proventos de aposentadoria. Cabimento. Regramento do artigo 129 da Constituição do Estado aplicável também aos servidores militares. Norma de superior hierarquia que prevalece sobre o dimensionamento mais restrito da Lei Complementar 731/1993. Adicional de Insalubridade e Adicional de Local de Exercício que integram a remuneração dos policiais militares em caráter regular e serão considerados para efeito dos quinquênios e da sexta-parte. Recomposição das correspondentes diferenças dos cinco anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança coletivo. Para evitar repetição de embargos de declaração com objetivo de acesso aos tribunais superiores, são abordados os questionamentos que neles vêm sendo formulados. Recurso parcialmente provido para, extinguindo o processo, por ilegitimidade passiva, em relação a SPPREV, afastar a prescrição e julgar procedente a demanda somente em relação ao Estado.” (Doc. 8, p. 10-11) Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (Doc. 10, p. 17). Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, XXI, da Constituição Federal e ao princípio da segurança jurídica (Doc. 8, p. 25-39 e Doc. 9, p. 1-11). A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (Doc. 11, p. 32-37 e Doc. 12, p. 1-2). A Presidência da Seção de Direito Público encaminhou os autos à Turma julgadora para adequação do acórdão recorrido ao que decidido no julgamento do REsp 1.495.146 (Doc. 12, p. 19-23). A Turma julgadora, em juízo positivo de retratação, proferiu acórdão que porta a seguinte ementa: “REVISÃO DO JULGADO. Diferenças de quinquênios e sexta-parte. Período de 29-08-2003 a 28-08-2008. Ação ajuizada em 2016. Juros de mora a partir da citação neste processo. Correção monetária pelo IPCA e somente juros de mora na forma da Lei 11960/2009. Tema 810 de repercussão geral do Supremo Tribunal de Justiça: correção monetária pelo IPCA-E, em substituição ao critério da Lei 11960/2009, declarado inconstitucional. Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça: encampa a orientação do Supremo Tribunal Federal e também estabelece forma de correção monetária e juros de mora de períodos anteriores à Lei 11960/2009. Adequação do julgado. Correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança.” (Doc. 13, p. 2) A parte recorrente reiterou as razões do recurso extraordinário e do recurso especial (Doc. 13, p. 8). O Tribunal a quo julgou prejudicado o recurso extraordinário quanto ao Tema 810 da Repercussão Geral, com base no que dispõe o artigo 1.030, I, b, do Código de Processo Civil. Quanto à matéria remanescente, negou-lhe seguimento (Doc. 13, p. 9-12), motivo pelo qual houve a interposição do presente agravo (Doc. 13, p. 19-23 e Doc. 14, p. 1-2). É o relatório. DECIDO. O agravo não merece prosperar.
Ab initio, constato que alega-se que seriam aplicáveis ao presente caso os Temas 82 e 499 da Repercussão Geral.
Nada obstante, pontuo que a matéria tratada no RE 573.232, redator p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, Tema 82 da Repercussão Geral, não guarda identidade com a versada nos presentes autos. Naquele processo discutiu-se a possibilidade de execução de título judicial decorrente de ação coletiva sob o procedimento ordinário ajuizada por entidade associativa, situação diversa da presente demanda, que versa sobre mandado de segurança coletivo impetrado por associação. Outrossim,
saliente-se que no RE 612.043, Rel. Min. Marco Aurélio, Tema 499 da Repercussão Geral, cuidou-se dos limites subjetivos da coisa julgada referente a ação coletiva sob o procedimento ordinário proposta por entidade associativa, hipótese também diversa da presente. Naquela ocasião esta Suprema Corte aprovou a seguinte tese: “A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes de relação juntada à inicial do processo de conhecimento” (grifei).
Demais disso, o acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que, em relação ao mandado de segurança coletivo impetrado por associação, é desnecessária a autorização expressa dos associados, visto que, nessa situação, ocorre a substituição processual prevista no artigo 5º, LXX, b, da Constituição Federal. Nesse sentido: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Mandado de segurança coletivo. Associação. Legitimidade ativa. Autorização expressa dos associados. Relação nominal. Desnecessidade. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que as associações, quando impetram mandado de segurança coletivo em favor de seus filiados, atuam como substitutos processuais, não dependendo, para legitimar sua atuação em Juízo, de autorização expressa de seus associados, nem de que a relação nominal desses acompanhe a inicial do mandamus, consoante firmado no julgamento do MS nº 23.769/BA, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 501.953-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 26/4/2012) Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual, o que conduziria à aplicação de sucumbência recursal. Nada obstante, por não ter havido condenação ao pagamento de honorários advocatícios no Tribunal a quo, fica impossibilitada a sua majoração, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF. Publique-se. Brasília, 28 de abril de 2020. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (STF - ARE 1264509, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 28/04/2020, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 29/04/2020 PUBLIC 30/04/2020) (NEGRITEI)

Registro que os documentos juntados pelo Sindicato não demonstram a condição de filiados das demais Impetrantes e nem a legitimidade ativa do SINTEP, posto que referentes à pessoas estranha à lide.

Por outro lado, embora haja jurisprudência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o sindicato representa a categoria não havendo, portanto, necessidade de filiação ou sindicalização prévia para a tutela dos direitos pertencentes à categoria, não paira qualquer dúvida acerca da inaplicabilidade do entendimento do Tribunal Cidadão, pois não há como afirmar que as demais Impetrantes pertencem à categoria dos trabalhadores do ensino público, senão vejamos.

De acordo com os documentos anexados aos autos, mormente as procurações acostadas nos Id’s nº 5515122, 5515144, 5515145 e 5515317, verifica-se que as Impetrantes Ana Paula Neumann Andrade, Suzana Malaquias de Sousa Oliveira, Taís Ludimila Mendes de Araújo Cunico e Valtenia de Almeida se identificam como servidoras (de qual secretaria? Educação?, Segurança Pública?, de qual ente federativo?).

Já as Impetrantes Clarinda Silva de Melo, Magna Aparecida da Silva dos Santos, Oliveria Ronilda Rodrigues Magalhães e Rosimeire Liberal da Silva Gonçalves afirmaram nas procurações anexadas nos Id’s. 5515126, 5515128, 5515130 e 5515135 serem professoras, porém, não trouxeram quaisquer documentos a demonstrar que pertencem à categoria dos profissionais do ensino público do Estado de Mato Grosso.

De mesmo modo, as Impetrantes Carla Bressane Mariano e Silvana Lopes afirmaram nos instrumentos procuratórios (Id’s. 5515123 e 5515142) serem Pedagogas, porém, não trouxeram quaisquer documentos a demonstrar que possuem licenciatura ou bacharelado no referido curso universitário de nível superior.

O fato de terem sido classificadas em concurso público para professor não significa, por si só, que tenham habilitação para o desempenho de tal atividades, uma vez que a apresentação de documentos e, dentre eles, o diploma de curso superior, ocorre, geralmente, no ato de posse.

Como se pode observar, mesmo sendo inaplicável o Tema 499 do STF, não há como aderir o entendimento jurisprudencial adotado pelo STJ, ante aos fundamentos acima expostos.

Assim, o sindicato não tem legitimidade para pleitear direitos afetos à outra categoria profissional para o qual foi criado.

Nesse diapasão, ACOLHO, com fundamento diverso do apresentado pelo Estado de Mato Grosso na contestação, a preliminar de ilegitimidade ativa do SINTEP, devendo, portanto, ser excluído da lide e prosseguir a ação mandamental em relação aos demais Impetrantes.

É como voto.

VOTO MÉRITO

A questão central a ser decidida é saber se as Impetrantes tem direito líquido e certo em serem nomeadas no cargo de Professora da Educação Básica - Pedagogia.

Ao analisar os documentos acostados aos autos, mormente o Edital nº 01/2017, verifica-se que as Impetrantes possuem mera expectativa de direito, pois estas foram classificadas fora do número de vagas previstas em edital, conforme quadro abaixo exposto.

Impetrante

Município pretendido

Vagas previstas em edital

Classificação da Impetrante

Ana Paula N. Andrade

Campo Novo do Parecis

23 ampla concorrência e 2 para pessoas com deficiência

26º lugar

Carla Bressane Mariano

Campo Novo do Parecis

23 ampla concorrência e 2 para pessoas com deficiência

29º lugar

Clarinda Silva de Melo

Campo Novo do Parecis

23 ampla concorrência e 2 para pessoas com deficiência

30º lugar

Magna Aparecida da S. dos Santos

Campo Novo do Parecis

23 ampla concorrência e 2 para pessoas com deficiência

28º lugar

Oliveria Ronilda R. Magalhães

Sinop

36 ampla concorrência e 4 para pessoas com deficiência

37º lugar

Rosimeire Liberal da S. Gonçalves

Alta Floresta

16 ampla concorrência e 2 para pessoas com deficiência

21º lugar

Silvana Lopes

Alta Floresta

16 ampla concorrência e 2 para pessoas com deficiência

20º lugar

Suzana M. de S. Oliveira

Campo Novo do Parecis

23 ampla concorrência e 2 para pessoas com deficiência

27º lugar

Valtenia de Almeida

Várzea Grande

75 ampla concorrência e 8 para pessoas com deficiência

86º lugar

Taís Ludimila M. de A. Cunico

Lucas do Rio Verde

13 ampla concorrência e 1 para pessoas com deficiência

15º lugar

As vagas acima mencionadas estão previstas no Anexo I do referido edital (Id. 5515319), ao passo que a classificação das Impetrantes está comprovada no documento anexado no Id. 5515323.

Importante registrar que as Impetrantes prestaram concurso para a ampla concorrência, ou seja, não pode haver a cômputo das vagas destinadas às pessoas com deficiência (PCD) para fins de análise da ocorrência de direito líquido e certo.

Só pelo fato acima explicitado já seria o suficiente para denegar a ordem, posto que as Impetrantes, por terem sido classificadas fora do número de vagas previstas no edital, tem apenas mera expectativa de direito, conforme pacífica jurisprudência neste Sodalício e nos Tribunais Superiores.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º,
caput
). 2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE nº 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

O argumento central das Impetrantes, é que foram nomeados candidatos aprovados, sendo que estes não tomaram posse e, considerando que são as próximas da lista, teriam direito líquido e certo às suas nomeações.

Nesse aspecto, faço a seguinte ponderação.

É certo que a desistência de candidatos mais bem classificados que as Impetrantes faz surgir o direito subjetivo à nomeação, conforme já pacificado em sede de repercussão geral pelo STF (RE 598.099).

Entretanto, penso que o fato de candidato nomeado não tomar posse no cargo não é sinônimo de desistência, posto que o ato de nomeação pode ser questionado.

Não é raro os casos (pelo contrário, é bastante comum) onde candidato nomeado somente toma conhecimento de sua nomeação através de terceiros (familiares, amigos, etc...), como ocorre nos casos onde a nomeação se dá apenas e tão somente por meio de Diário Oficial e, diante de tal situação, o candidato ingressa com ação judicial pleiteando a sua posse.

Em situações tais, pacífica a jurisprudência (deste Sodalício e dos Tribunais Superiores), onde a ação é julgada procedente por ofensa ao princípio constitucional da publicidade.

Por tal motivo, penso que o fato do candidato nomeado que não toma posse não equivale à sua desistência.

Para que a desistência de um candidato faça nascer o direito de outro candidato galgar posição na fila de classificação e, consequentemente, surja o direito à nomeação em cargo público, tal ato deve ser inequívoco, ou seja, deve ser um ato de disposição da vontade manifestada de forma livre e ausente de vícios.

Estou a falar de desistência expressa ou formal.

Somente a desistência formal ou expressa é que produz os efeitos jurídicos de nomeação do candidato posterior na lista de classificação.

Acerca da matéria, já julgou este Sodalício recentemente,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE DE SEGURANÇA DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –
DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA – CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “[...] III - Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. [...]” (STJ - AgInt no RMS 62.022/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). 2. Segurança concedida. (TJ/MT - N.U 1003367-03.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, trago à colação os seguintes arestos do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público. Impetrante pleiteia convocação para escolha de vagas, nomeação e posse para o cargo de Técnico em Saúde - Laboratório,
eis que, aprovada fora do número de vagas, houve formal desistência de candidato melhor classificado. Desta forma, passaria a compor a lista de candidatos aprovados no certame.
Posterior nomeação da impetrante. Perda de objeto. Extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, inciso VI, c.c. art. 493, ambos do Código de Processo Civil). (TJ/SP; Mandado de Segurança Cível 1023207-90.2016.8.26.0053; Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/12/2016; Data de Registro: 09/12/2016) (NEGRITEI)

APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Pretensão à nomeação da autora, aprovada em 4º lugar em concurso para preenchimento de uma vaga de PEB II – matemática. Exoneração do candidato aprovado em 1º lugar durante o prazo de validade do certame.
Expressa desistência dos candidatos aprovados em 2º e 3º. Demonstrada a necessidade de preenchimento imediato da vaga
, tanto que o Município atribuiu as aulas de matemática à professora já integrante de seus quadros, que não preenche os requisitos exigidos no edital. Preterição. Artigo 37, IV, da Constituição Federal. Entendimento do STF. RE 837.311/PI. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido. (TJ/SP; Apelação Cível 1001024-44.2016.8.26.0080; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Cabreúva - Vara Única; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro: 28/11/2017) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, trago à colação o seguinte aresto do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA. SEGUNDO LUGAR. DESISTÊNCIA EXPRESSA DA PRIMEIRA COLOCADA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO. DEVER DE NOMEAÇÃO E POSSE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. A Constituição da República, em seu art. 37, incisos I e II, estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, bem como o princípio do concurso público, sendo o edital a lei de regência do certame. 2. O edital fixa os requisitos do concurso, que devem ser observados e cumpridos pela Administração Pública e pelos candidatos, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital. 3. Conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, candidato aprovado dentro do número de vagas de concurso público tem direito subjetivo à nomeação. 4. Embora a nomeação dos candidatos dependesse do juízo de conveniência e oportunidade da Administração, tendo em vista que o prazo de validade do certame ainda não havia findado, a constatação de que o prazo se escoou e, ainda,
que a primeira colocada desistiu expressamente da nomeação, torna impositiva a nomeação e a posse da candidata aprovada dentro do número de vagas
previsto no edital. 5. Não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois, uma vez caracterizada a lesão a direito, o principio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CR/88) possibilita a intervenção do Poder Judiciário, quando provocado. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0499.18.000710-0/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/11/2019, publicação da súmula em 06/12/2019) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DO PRIMEIRO COLOCADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CONVOCAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO NO CERTAME. PRECEDENTES DO STF. Nos termos da jurisprudência do STF, há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar os aprovados em concurso público, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. No caso dos autos, considerando apenas uma vaga de livre nomeação no concurso a que se submeteu, o impetrante, aprovado em segundo lugar no certame,
tem direito líquido e certo de ser nomeado quando o primeiro colocado manifestou expressamente sua desistência perante a administração,
devendo permanecer a sentença que homologou o acordo entabulado entre o impetrante e a então prefeita municipal. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. (TJ/GO, Apelação (CPC) 0202191-30.2014.8.09.0127, Rel. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 1ª Câmara Cível, julgado em 07/02/2019, DJe de 07/02/2019)

Com essas considerações, DENEGO A ORDEM, revogando a liminar parcialmente deferida anteriormente.

Por consequência, DECLARO PREJUDICADO o Recurso de Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2022