Tribunal: TJMT
Processo: 1022266-49.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022266-49.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GERSON STOCCO DE SIQUEIRA - CPF: 643.850.867-53 (ADVOGADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0006-60 (AGRAVANTE), Estado do Mato Grosso - Procuradoria Geral do Estado (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LEANDRO DAUMAS PASSOS - CPF: 032.269.747-69 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA – FAIXA DE CONSUMO – PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA – FUNDO DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA – REQUISITOS NECESSÁRIOS NÃO DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Para o deferimento da medida necessária a comprovação dos requisitos legais –
fumus boni iuris
e
periculum in mora
.

2. Extrai-se “
que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes
.” (ADI 87002/2010, Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, Tribunal Pleno, Julgado em 26/05/2011, publicado no DJE 11/07/2011).

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por B2W Companhia Digital, em face do Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos da Ação Declaratória nº 1036571-12.2021.811.0041,
que indeferiu o pedido de tutela provisória.

Registra a Recorrente que, atualmente, a legislação do Estado de Mato Grosso estabelece que, sobre os serviços de energia elétrica e comunicação, incide o ICMS sob a alíquota majorada de 27% e 30%, enquanto que a alíquota geral é de 17%.

Afirma que a energia elétrica é bem essencial, e tal majoração inobserva o princípio da seletividade da alíquota do ICMS em função da essencialidade dos bens e serviços, consagrado no artigo 155, § 2º, inciso III, da CF, bem como entendimento consolidado pelo C. STF, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745), além de afrontar os princípios da isonomia e da capacidade contributiva.

Ressalta que o adicional do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza é ilegal e inconstitucional, eis que deve incidir apenas sobre produtos supérfluos.

Sublinham que “
cabe a este Eg. Tribunal aplicar imediatamente a regra prevista no artigo 311 do CPC, o qual afirma que “a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”
.

Pretende, assim, a suspensão da exigibilidade tributária, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, de modo a autorizar o recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, de acordo com alíquota geral de 17% (dezessete por cento), prevista no artigo 14, inciso I, da Lei nº 7.098/98 e artigo 95, inciso I, do Livro I do Decreto nº 2.212/14.

Sustenta a presença dos requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar.

Pugnou, assim, pela atribuição de efeito ativo ao presente recurso. E no mérito, pelo provimento do recurso.

Liminar indeferida (Id 114350954)

Contrarrazões apresentadas pelo não provimento do recurso. (Id 121626483)

Desnecessária a manifestação do Ministério Público.

É o relato necessário.

VOTO

Consoante relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por B2W Companhia Digital, em face do Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos da Ação Declaratória nº 1036571-12.2021.811.0041, que indeferiu o pedido de tutela provisória.

Em síntese, o Recorrente sustenta a ilegalidade da aplicação da alíquota de ICMS sobre a energia elétrica de forma majorada, bem como a inconstitucionalidade da cobrança do Fundo de Erradicação da Pobreza.

Para que se possa conceder a tutela postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento da medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.

De uma análise dos autos, observa-se que a decisão agravada não merece reparos, tendo concluído pelo indeferimento da liminar nos seguintes termos:

“(...)

Da análise dos documentos e fatos trazidos pelo requerente, tenho que são insuficientes a caracterizar a plausibilidade do direito invocado.

É entendimento da Corte Estadual, firmado na ADI 87002/2010, quanto à discricionariedade conferida ao legislador, pela Carta Magna, para aplicação dos princípios da seletividade e essencialidade para a fixação da alíquota de ICMS:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - REJEITADA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE - FACULDADE - DISCRICIONALIDADE - ALIQUOTA DIFERENCIADA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. A federação sindical é parte legitima para propor ação declaratória de inconstitucionalidade, nos termo do artigo 124, VIII da Constituição do Estado de Mato Grosso. Da interpretação do disposto no artigo 155, § 2º, inc. III, da Constituição da República e 153, § 2º, inc. I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes.

(N.U 0087002-79.2010.8.11.0000, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 26/05/2011, Publicado no DJE 11/07/2011)

O entendimento referido alhures vem sendo mantido, de forma pacífica, pela jurisprudência da Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – REDUÇÃO DE ALÍQUOTA – ENERGIA ELÉTRICA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL – EXEGESE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme já decidido pelo Tribunal Pleno do TJMT na ADI n° 87002/2010, a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Demonstrada a sucumbência recursal, deve ser majorada a verba honorária anteriormente fixada, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

(N.U 1026825-28.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 09/09/2021)

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA – ENÉRGIA ELÉTRICA – VIOALAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE – INOCORRÊNCIA – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A alíquota do ICMS energia, é variável conforme as faixas de consumo ou o tipo de terminal utilizado (fixo ou móvel) pelo consumidor, ou seja, conforme a capacidade contributiva deste. Assim, não tem direito o consumidor de energia elétrica, em nome do princípio da essencialidade, a pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência.

2. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

(N.U 1029867-85.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2021, Publicado no DJE 08/07/2021)

EMENTA

AGRAVO INTERNO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA - ENERGIA ELÉTRICA - DECISÃO MONOCRÁTICA – INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1. Para a concessão da liminar em sede de Recurso de Agravo de Instrumento, se faz necessária a presença dos pressupostos autorizadores, quais sejam: i) probabilidade do direito; e ii) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos dos artigos 1.019, I, c/c 300, caput, Código de Processo Civil.

2. Não tem direito o consumidor de energia elétrica, em nome do princípio da essencialidade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência.

3. Não deve o Judiciário imiscuir-se na seara legislativa com o fito de distribuir alíquotas baseadas em casos concretos. Esvaziar-se-ia, assim, os esforços empregados na elaboração da legislação com alíquotas distintas visando a dar efetividade aos princípios da seletividade, essencialidade e capacidade contributiva.

4. Inexistindo razões para modificação da decisão que indeferiu liminar, o desprovimento do recurso é medida que se impõe.

(N.U 1012283-31.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 25/03/2019)

No que diz respeito ao FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA melhor sorte não acorre a parte autora, para fins de concessão tutela de urgência almejada.

Em relação aos Estados e Municípios, o referido fundo está previsto no art. 82 do ADCT da Constituição Federal:

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)

Como se nota, o referido fundo tem origem na Constituição e, em cumprimento a tal mandamento, o Estado de Mato Grosso Promulgou a Lei Complementar n. 144/03, que instituiu, no âmbito deste Ente Federativo, a sua cobrança.

As receitas que constituem o fundo estão previstas no art. 5º da Lei e não há a sua vinculação, como acessório, à cobrança do DIFAL:

Art. 5º Constituirão receitas do Fundo:

I - recursos oriundos do Governo Federal e da Administração Pública Estadual, direta e indireta, recebidos diretamente ou mediante convênios;

II - dotações orçamentárias próprias e recursos adicionais que a lei lhe vier destinar;

III - doações, auxílios e contribuições de terceiros, de qualquer natureza, que poderão ser prestados por pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, instaladas no País ou no exterior.

IV - os valores recolhidos, correspondentes ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998. (Nova redação dada pela LC 482/12)

Redação original, inciso acrescentado pela LC 460/11.

IV - do adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas nos incisos V e IX, Art. 14 da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 2008.

§ 1º Ficam automaticamente alocados neste Fundo os recursos destinados à distribuição de cestas básicas.

§ 2º As doações em dinheiro deverão ser depositadas em conta especial a ser aberta e mantida em agência do Banco do Brasil S/A, a qual será divulgada pela instituição financeira através dos instrumentos de comunicação social.

§ 3º Os recursos financeiros arrecadados pelo Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza poderão ser aplicados para pagamento de pessoal, encargos sociais e demais despesas de custeio de atividade finalística. (Acrescentado pela LC 481/12)

§ 4º Os recursos do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza serão recolhidos na Conta Única do Tesouro Estadual, regida pela Lei Complementar nº 360, de 18 de junho de 2009, e registrados em conta contábil específica para controle de aplicação nas finalidades previstas nesta lei. (Acrescentado pela LC 481/12)

§ 5º Na forma e valor fixado na Lei de Diretrizes Orçamentária ou Lei Orçamentária Anual aprovada ou sua programação financeira, em cada ano, poderá o recurso financeiro de que trata esta lei ser desvinculado da aplicação nela estatuída. (Acrescentado pela LC 521/13)

O art. 14 a que se refere o dispositivo acima citado dispõe sobre as alíquotas do ICMS e implica na destinação do percentual de 2% (dois por cento) das alíquotas ali previstas para o Fundo.

A jurisprudência do TJMT tem sido firme quanto à legalidade da cobrança do FECOP:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – EMENDA CONSTITUCIONAL N. 31/2000 – ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS - LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO - DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – § 1o, DO ART. 80, DO ADCT - PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - DESTINAÇÃO DE RECURSOS ADICIONAIS DO ICMS – LIBERALIDADE DO ESTADO – AUMENTO DA ALÍQUOTA DO ICMS – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NÃO EVIDÊNCIA - RECURSO PROVIDO.

A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal. A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a definição dos produtos supérfluos, atinente ao âmbito Estadual, e, após sucessivas Emendas, postergando o prazo de vigência do adicional do ICMS em referência, foi, enfim, editada a EC n. 67/2010, que prorrogou, por tempo indeterminado, a cobrança do acréscimo. Não há falar em vinculação indevida da destinação de valores originários da arrecadação de Imposto, no caso, haja vista que o artigo 80, § 1o, do ADCT, apregoa que, aos recursos que compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, não se aplicam as disposições dos artigos 159 e 167, IV, da Constituição Federal. Quaisquer controvérsias inerentes à constitucionalidade e legalidade desta cobrança foram superadas por ocasião do julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ADI nº 2.869/RJ, quando firmado o entendimento de que o "art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional nº 31/2000." O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual, a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo. É facultada, ao Ente Estadual, a estipulação de alíquota diferenciada de ICMS, à vista da regra constitucional da seletividade, e, assim, ao verter parte, maior que os 2% previstos para Fundo de Combate à Pobreza, a Fazenda denota estar se utilizando de uma liberalidade, com respaldado no excepcionamento à vinculação de receita oriunda de imposto incidente sobre a hipótese, de modo a contribuir, complementarmente, com o Fundo em referência, sobretudo, por ser este alimentado, não por fonte única, mas múltiplas, a teor do que dispõe o artigo 5o, da LCE 144/2003.

(N.U 0024392-10.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/09/2020, Publicado no DJE 23/09/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – RECOLHIMENTO DO ADICIONAL DE ICMS – FUNDO DE ERRADICAÇÃO E COMBATE À POBREZA – COBRANÇA EFETUADA DENTRO DOS LIMITES LEGAIS – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 144/2003 - SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.

2. Não é obrigatória a edição de lei federal para criação do adicional de ICMS, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, razão pela qual é totalmente válido do fundo criado pelo Estado de Mato Grosso, na medida que tal norma somente é exigível para criação do adicional vinculado ao ISS.

3. Apelo desprovido.

(N.U 0024387-85.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2021, Publicado no DJE 20/05/2021)

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA PLEITEADA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – COBRANÇA DO ADICIONAL DO ICMS INCIDENTES PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – PRODUTOS NÃO SUPÉRFLUO – IMPOSSIBILIDADE DE CONSTAÇÃO DE PLANO – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – EXISTÊNCIA DE OUTROS DÉBITOS LANÇADOS NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL QUE NÃO SERIAM ATINGIDOS PELA DECISÃO OBJURGADA – REQUISITO DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN).

Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) autorizaram os Estados a criarem adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza.

No Estado de Mato Grosso a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, com as devidas alterações, estabelece quais são os produtos e serviços considerado supérfluo para o fim de cobrança do Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza, não tendo, dessa forma, que se falar em ausência de legislação.

Embora o contribuinte alegue a ilegalidade na cobrança de Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza, pelas provas apresentadas não é possível constatar de plano que os produtos adquiridos para revenda não seriam considerados supérfluos pela legislação.

Mesmo que se considerasse a ilegalidade na cobrança de Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza em relação à aquisição de relógio para revenda, dos documentos colacionados aos autos constata-se que apenas um dos inúmeros lançamentos se referem à esse tipo de produto e que, além do Fundo, na autuação o Fisco Estadual está cobrando ICMS não impugnado na demanda. Probabilidade do direito não evidenciada.

Ainda que se entendesse pela possibilidade de suspensão parcial dos créditos lançados em um único TAD, uma vez que os demais créditos inscritos no sistema de conta corrente fiscal seriam mantidos, de modo que o contribuinte ficaria impedido de emitir certidão de regularidade fiscal e poderia ser excluído do simples nacional em razão da existência de débito fiscal, ausentando, também, o requisito do perigo na demora.

Se não ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de antecipada, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

(N.U 1009863-82.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021)

Diante de todo o exposto,
INDEFIRO
o pedido de tutela provisória de urgência formulado pela requerente.”

No caso, a empresa autora pretende a concessão de tutela de urgência para alterar a alíquota de ICMS aplicada ao consumo de energia elétrica das Unidades Consumidoras de sua responsabilidade, de 27% para 17%, bem como a suspensão da cobrança do Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza.

O artigo 14, inciso VII, da Lei nº 7.098/98, fixou a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica para as classes diversas da residencial e rural em 27%:

“Art. 14 As alíquotas do imposto são:
(...)

VII -
variáveis de acordo com as faixas de
consumo de energia elétrica
, conforme os percentuais abaixo: (Nova redação dada pela Lei 7.272/00).

a) classe residencial. (Nova redação dada à alínea pela Lei 9.362/10)

1 - (revogado) (Revogado pela LC 631/19, efeitos a partir de 1º.01.2020)

2 - consumo mensal até 150 (cento e cinquenta) Kwh - 12% (doze por cento); (Nova redação dada ao item pela LC 631/19, efeitos a partir de 1º.01.2020)

3 - consumo mensal acima de 150 (cento e cinquenta) Kwh e até 250 (duzentos e cinqüenta) Kwh - 17% (dezessete por cento);

4 - consumo mensal acima de 250 (duzentos e cinquenta) Kwh e até 500 (quinhentos) Kwh - 25% (vinte e cinco por cento);

5 - consumo mensal acima de 500 (quinhentos) Kwh - 27% (vinte e sete por cento);

a-1) classe rural: (Nova redação dada à alínea pela LC 631/19, efeitos a partir de 1º.01.2020)

1 - consumo mensal até 1.000 (mil) Kwh - 12% (doze por cento);
2 - consumo mensal acima de 1.000 (mil) Kwh - 20% (vinte por cento);

b) demais classes: 27% (vinte e sete por cento).
(Nova redação dada à alínea b pela Lei 9.362/10).” (destaquei)

De igual modo, o artigo 95, inciso V, alínea c, do Regulamento do ICMS/2014, prevê quanto ao consumo de energia elétrica a alíquota de 27% para as classes diversas da residencial e rural.

Como se vê, a alíquota de ICMS alvo da irresignação da parte autora decorre de lei. E, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça deste Estado, o Poder Judiciário não pode substituir o legislador e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA INDEFERIDA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 30% – PRETENSÃO DE REDUÇÃO SOB O PRETEXTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – PREVISÃO CONTIDA NA LEI ESTADUAL No 7.098/98 – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL PLENO –
RECURSO
DESPROVIDO.
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010) que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

(N.U 1002747-64.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/07/2017, Publicado no DJE 24/07/2017) (destaquei).

Com efeito, os Estados, com base nos artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT),podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do
Fundo
Estadual de Combate e
Erradicação
da
Pobreza
.

À luz dessa autorização, o Estado de Mato Grosso estabeleceu, através da Lei Complementar Estadual n. 144/2003, com as devidas alterações, quais são os produtos e serviços considerado supérfluo para o fim de cobrança do
Fundo
Estadual de Combate a
Erradicação
da
Pobreza
, não tendo, dessa forma, que se falar em ausência de legislação.

Assim, tenho que não evidenciada a probabilidade do direito alegado pela Autora/Agravante.

Acrescento, ainda, com relação ao Tema 745 do C. STF, a Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021.

Diante da não comprovação do preenchimento dos requisitos necessários a concessão da medida postulada, o indeferimento do pleito liminar é medida que se impõe, sendo devida a manutenção da decisão recorrida.

As demais questões serão apreciadas quando do julgamento do mérito na ação de base.

Feitas essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/12/2022