Tribunal: TJMT
Processo: 0026581-50.2017.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0026581-50.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DANILO RODRIGUES GONCALVES - CPF: 028.334.061-42 (APELADO), MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS - CPF: 048.945.711-88 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARIO DE LIMA SALGADO - CPF: 010.335.781-50 (VÍTIMA), IGOR JOSE RODRIGUES - CPF: 004.062.571-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – FATOS JULGADOS NA AÇÃO PENAL VALORADA COMO REINCIDÊNCIA NA SENTENÇA, OCORRERAM DEPOIS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NARRADOS NESSES AUTOS, CONTUDO COM O TRANSITO EM JULGADO ANTERIOR

– AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE –

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DA LEI Nº 11.343/06, NO SEU APORTE MÁXIMO DE 2/3 – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO – RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA REPRIMENDA COM A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA– ÓBICE – PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – INTELIGÊNCIA DA SUMULA 231 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O recorrente não ostenta a condição de reincidente, posto que os fatos julgados na ação penal n.º 11500-84.2017.811.0002 – (Código 495795), que foi valorada como reincidência ocorreram depois do crime de tráfico de drogas narrados nesses autos, contudo, com o trânsito em julgado anterior, sendo imperioso seu decote.

É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedicava às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se do recurso de Apelação Criminal interposto em benefício de MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS, contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 9ª Vara Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, que condenou-o a pena de
05 anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
pela prática do crime capitulado no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06. (Sentença – Id. 68693453).

Inconformado, a defesa requer a reforma do édito condenatório pugnando, na segunda fase, pelo afastamento da reincidência redução da reprimenda com a aplicação da atenuante da confissão espontânea e, na fase a que alude, requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, no seu aporte máximo de 2/3 [dois terços], assim como, a modificação do regime de cumprimento de pena para o aberto. (Id. 79272473)

Em sede de contrarrazões, o presentante do Ministério Público refuta os argumentos defensivos, pugnando pela manutenção da r. sentença objurgada. (Id. 96318470)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. José Norberto de Medeiros Junior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto. Na ementa assim sintetizada: (Id. 103800985)

“SUMÁRIO: “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REQUESTADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DA LEI Nº 11.343/06, NO SEU APORTE MÁXIMO DE 2/3 – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEPLÁCITO – RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA REPRIMENDA COM A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVASIBILIDADE – OPERADA A COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – MODIFICAÇÃO DO REGIME APARA O ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – REGIME DE PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO NOS TERMOS DO ART. 33, § § 2.º E 3.º – PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em benefício de MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS, contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 9ª Vara Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela acusação, bem como, das contrarrazões defensivas.

Narra a denúncia,
in verbis
:

“No dia 22 de março de 2017, por volta das 18h00min, na residência situada na rua Maranguá, nº 720, bairro Santo Antônio do Pedregal, nesta

capital, o denunciado MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS guardava drogas de uso proscrito, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na data e horário dos fatos, uma equipe de investigadores da Delegacia de Repressão a Entorpecentes (DRE) recebeu denúncia anônima (fls. 07-IP), informando que o denunciado MARCELO estaria armazenando drogas em sua residência, localizada no endereço supracitado, bem como que em frente à casa do denunciado reside um traficante conhecido por “Bugue”, o qual promove a entrega entorpecentes em seu veículo Fiat/Strada, cor branca, placas JZC 1821.

Diante dessas informações, investigadores fizeram diligências no referido local, onde puderam constatar/confirmar a veracidade da aludida denúncia, e, diante disso, mediante autorização do pai do denunciado, Sr. Gilberto dos Santos, os agentes policiais promoveram busca domiciliar, onde encontraram, no quarto do implicado MARCELO, uma mochila contendo 12 (doze) porções de maconha, 01 (uma) porção da mesma substância ilícita, que estava guardada numa cômoda, 02 (duas) balanças de precisão, 02 (duas) facas de serra, 02 (dois) rolos de película aderente e 01 (uma) pistola de brinquedo cor amarela (fls. 12-IP).

Perante a autoridade policial, o denunciado MARCELO assumiu a propriedade das drogas, alegando que um colega, identificado apenas como “Biroio”, lhe pediu para guardá-las em sua casa, sendo que pelo serviço receberia uma pequena porção de entorpecente para consumo, tendo em vista ser usuário de drogas (fls. 16/18-IP).

Com relação à materialidade do crime de tráfico de drogas, os laudos de constatação nº 0696/2017 (fls. 09/11-IP) e definitivo nº 3.14.2017.33610-01 (fls. 22/23-IP) atestaram que os materiais apreendidos se tratavam de 13 (treze) porções de Cannabis Sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o THC (tetrahidrocanabinol), pesando, no total, 0,465kg (quatrocentos e sessenta e cinco gramas), substância psicotrópica de uso proscrito no país, elencada nas Listas E e F2, da Portaria 344/98 AVS/MS e suas atualizações.

Impende frisar que o relatório de investigação nº 84/2017, concluiu que o denunciado Marcelo acondicionava entorpecentes em sua residência para

venda, de modo que o denunciado tem envolvimento com o tráfico de drogas (fls. 24/27- IP).

Por fim, cumpre registrar que o denunciado MARCELO responde pela prática do crime de roubo majorado, nos autos código nº 495795 – perante a 4ª Vara Criminal de Várzea Grande-MT (fls. 45-IP).”

Ante a inexistência de preliminares, passo a análise do mérito recursal.

DO AFASTAMENTO DA REICIDÊNCIA (ART. 61, INC. I, DO CP) E RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS REQUESTADA.

Como visto, a defesa requer, na segunda fase, o afastamento da reincidência valorada em desfavor do recorrente e a redução da reprimenda com a aplicação da atenuante da confissão espontânea e, na fase a que alude, pugna pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, no seu aporte máximo de 2/3 [dois terços], assim como, a modificação do regime de cumprimento de pena para o aberto.

No contexto, a situação que se apresenta é que com o recorrente, em verdade, foi apreendido uma mochila contendo 13 (doze) porções de maconha, pesando 0,465kg, 02 (duas) balanças de precisão, 02 (duas) facas de serra, 02 (dois) rolos de película aderente e 01 (uma) pistola de brinquedo cor amarela

Para adequada analise das teses, transcrevo a sentença na parte a que alude:

“[...]DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que os entorpecentes pesaram 465g (quatrocentos e sessenta e cinco gramas) de maconha.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, verifica-se pela folha de antecedentes criminais encartada à fl. 95 e certidão de fl. 96, que o réu possui contra si uma condenação com trânsito em julgado, porém, a fim de evitar bis in idem, deixo para sopesa-la na segunda fase da dosimetria da pena.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Reconheço a circunstância agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude dos antecedentes criminais encartados à fl. 95 e certidão de fl. 96, onde comprova que o acusado registra uma condenação com trânsito em julgado pela prática do crime de roubo majorado.

Porém, de outro lado, verifico a incidência da
atenuante
disposta no art. 65, inciso III, alínea “d” (confissão espontânea), do Código Penal, uma vez que o acusado, de forma livre e espontânea, confessou a prática delitiva.

Desta feita, seguindo entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, entendo pela possibilidade da compensação entre as duas circunstâncias (uma agravante e uma atenuante). Veja:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DOS RÉUS – 1) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS RATIFICADOS EM JUÍZO E HARMÔNICOS ALIADOS ÀS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELA CORRÉ NA FASE INQUISITORIAL – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 3) FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO – 4) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APENADOS QUE SERVE APENAS COMO PARÂMETRO PARA A FIXAÇÃO DO VALOR DE CADA DIA-MULTA – PENA PECUNIÁRIA APLICADA EM PROPORÇÃO À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE – 5) RECURSO DESPROVIDO. 1) Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico para a conduta de posse para consumo pessoal quando o conjunto probatório comprova que a ré trazia consigo considerável quantidade de droga para difusão ilícita dentro do presídio, sobretudo pelos depoimentos dos Agentes Prisionais, ratificados sob o crivo do contraditório, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, restando inviável o pedido de desclassificação para o delito de uso pessoal. 2) “O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil), uniformizou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência . Tal compensação é admitida inclusive quando se tratar de reincidência específica. Nesse sentido: HC n. 411.129/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe 1/12/2017”. (AgRg no HC 392440/SP. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma. DJe 08.11.2018). 3) Nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal, o réu reincidente, condenado a pena superior a 04 (quatro) anos e que não exceda a 08 (oito), não faz jus ao regime semiaberto para o cumprimento inicial da reprimenda, sendo aplicável o regime inicial fechado. 4) A pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, tal como determina o art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, não havendo previsão legal para sua exclusão ou diminuição em razão das condições financeiras do apenado, que dever ser consideradas apenas como parâmetro para a fixação do valor de cada dia-multa. 5) Recurso parcialmente provido.

(N.U 0019356-76.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 12/12/2019).

Ainda, sobre esse prisma, confira o teor do Informativo n.º 498, in verbis:

"REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. A Seção, por maioria, entendeu que devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência por serem igualmente preponderantes. Segundo se afirmou, a confissão revela traço da personalidade do agente, indicando o seu arrependimento e o desejo de emenda. Assim, nos termos do art. 67 do CP, o peso entre a confissão – que diz respeito à personalidade do agente – e a reincidência – expressamente prevista no referido artigo como circunstância preponderante – deve ser o mesmo, daí a possibilidade de compensação." EREsp 1.154.752-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgados em 23/5/2012.

Em vista disso, FAÇO A COMPENSAÇÃO da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, de modo que MANTENHO a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Ainda,
reconheço a atenuante entabulada no inciso I do artigo 65 do Código Penal em favor do denunciado, haja vista que à época dos fatos delituosos o mesmo possuía 18 (dezoito)
anos de idade, conforme carteira de identidade de fl. 12, porém não a considero, por a pena já se encontrar no mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira Fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, posto que o condenado não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, já que registra uma condenação com trânsito em julgado, conforme antecedentes criminais encartados à fl. 95 e certidão de fl. 96.

A propósito, eis o entendimento do Eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. 1. PRELIMINAR EX OFFICIO – NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO –

ANULAÇÃO DA SENTENÇA – RETORNO DO FEITO À COMARCA DE ORIGEM PARA QUE A DEFESA APRESENTE ALEGAÇÕES FINAIS – PEÇA PROCESSUAL JÁ NOS AUTOS, APRESENTADA A TEMPO E MODO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – NULIDADE INEXISTENTE.1. Não se conhece, por falta de interesse de agir, de pretensão recursal em que se objetiva a anulação da sentença e a reabertura de prazo para a apresentação das alegações finais defensivas, quando a referida peça processual já consta dos autos e, os argumentos nela constantes, foram devidamente examinados pelo magistrado primevo ao proferir a sentença; 2. MÉRITO - 2.1. OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – 2.2. FALTA DE PROVA DA AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA TESTEMUNHAL DA AUTORIA DELITIVA – 2. DESCLASSIFICAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVADA A FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA – 3. PENA NO MÍNIMO – IMPERTINÊNCIA – APELANTE REINCIDENTE – 4. ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4º DA LEI ANTIDROGAS – IMPERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA O BENEFÍCIO – PRIMARIEDADE NÃO DEMONSTRADA – 5. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 6. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – REITERAÇÃO DELITIVA – PRISÃO NECESSÁRIA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – 7. RECURSO DESPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL. 2.1. Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de elevada quantidade de droga, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o tráfico de drogas, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja, máxime, quando constatada a real existência de entorpecentes no local;

2.2. A prova oral produzida em ambas as fases da persecução penal, tal seja, o depoimento dos policiais que apreenderam o entorpecente, é suficiente para manter-se a condenação do agente por Tráfico e elidir a desclassificação desta conduta para a do art. 28 da Lei n. 11.343/06; 3. Impedem o estabelecimento da pena no mínimo legal ou aquém dele, presente a agravante da reincidência e a inexistência de atenuantes ou causas de diminuição de pena;

4. A REINCIDÊNCIA impede o reconhecimento e a aplicação da causa especial diminutiva de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois, a primariedade é requisito essencial para o reconhecimento do direito a esse benefício; 5. Embora o beneficiário da Justiça Gratuita não faça jus à isenção do pagamento das custas processuais, que é consequência da sentença condenatória, tem o direito de suspensão, por cinco anos, da exigibilidade desta obrigação, nos termos do art. 98, § 3º, da Lei n. 13.105/2015; o pedido de suspensão, no entanto, deverá ser apreciado, em momento oportuno, pelo Juízo de Execuções Penais;6. A periculosidade do apelante que é reincidente, demonstra, por evidenciar tendência para a reiteração delitiva, a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública, justificando-se, assim, manter-se sua prisão em sede de Recurso de Apelação. (N.U 0009132-90.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 18/07/2019).

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do acusado.

Não havendo outras causas de aumento e de diminuição legais a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do artigo 33, § 2º, “a” e § 3°, do Código Penal, bem como considerando a reincidência do denunciado, estabeleço o regime inicial FECHADO para cumprimento da pena privativa de liberdade.

Considerando que o condenado responde o processo em liberdade, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

A defesa requer na segunda fase dosimétrica pelo afastamento da agravante da reincidência, motivo pelo qual, a irresignação, no ponto, comporta amparo.

Conforme a guia da execução penal encartada aos autos (Id.79272476) oriunda da 4ª vara criminal de Várzea Grande, tem-se que os fatos praticados naquele processo que foi valorado na sentença pelo juiz [n°.11500-84.2017.811.0002 – Cód.495795 – ref.

art. 157, §2º, I E II do CP] ocorreram em 22/05/2017, e o recebimento da denúncia em 28/06/2017, com a sentença prolatada em 13/03/2018, e seu trânsito em julgado em 19/09/2018.

Assim, tem-se que a ocorrência do roubo depois do crime de tráfico de drogas narrados nesses autos [22/03/2017], com a denúncia recebida em 23/01/2018, todavia a sentença do delito de tráfico foi prolatada depois, ou seja, em 28/05/2020.

É cediço, que a sentença condenatória com
trânsito
em
julgado
posterior
ao delito, não configura
reincidência.

À luz do que estabelece o artigo 63 do Código Penal:
“verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

Assim
não há como aplicar-lhe a
agravante da reincidência ao caso vertente.

Avançando no tema, a defesa, requer pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006

O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Contudo, neste prisma, tenho que não assiste razão a defesa,
máxime
porque o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante
não ostentar bons antecedentes consoante se deflui do registro da condenação com trânsito em julgado
, situação interpretada como fator de dedicação a atividades criminosas, que se apresenta como óbice a aplicação do malfadado art.§4º do art.33, da lei 11.343/06.

A propósito, é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 3. Não é possível conhecer da questão acerca do fato do Tribunal de Origem ter se utilizado de argumentação que nem a sentença e nem o acórdão rescindendos lançaram mão para afastar a figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime fechado, porquanto a matéria não foi trazida em seu recurso especial. Nesse contexto, tem-se que se trata de indevida inovação recursal, cujo exame não se revela possível, diante da preclusão consumativa. Ademais, mesmo que assim não fosse, o referido ponto não fora discutido pela Corte de origem, estando ausente o devido prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5.
A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 6. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa.
7[...] 10. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.912.440 – MT, RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, data do julgamento 21 de setembro de 2021) (Negritou-se)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III -
O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o agravante responde a outras duas ações penais por tráfico de drogas, além do presente feito, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V -
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedicava às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos do voto já consignado na Terceira Seção, no julgamento do EREsp N. 1.431.091/SP de Relatoria do Ministro Felix Fischer. Agravo regimental desprovido
.”(STJ AgRg no HABEAS CORPUS Nº 668023/RS – QUINTA TURMA, MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT) JULGADO EM 19 de outubro de 2021.)

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada ao recorrente:

1ª Fase
– Mantenho a pena base nos termos estabelecidos, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;

2º Fase
– Promovo o afastamento da agravante da reincidência reconhecida na sentença [art. 61, inc. I, do CP],
máxime
porque a condição do recorrente não é apta a configurar tal agravante, que é especifica;

Mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea [art. 65, inc. III, alínea “d” do CP], assim como, vai mantido o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa do recorrente [inc. I do art. 65 do CP], contudo, a teor do verbete sumular 231 do STJ, conservo a reprimenda inalterada

em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;

3ª Fase
– Nesta fase, a míngua de causas de aumento,
ex vi
da ação penal em voga [n°.11500-84.2017.811.0002 – Cód.495795 – ref. art. 157, §2º, I E II do CP], mantenho a inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado, porquanto o recorrente se dedica às atividades criminosas, não satisfazendo os requisitos do §4º, do art.33 da lei 11.343/06 e estabeleço a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;

Mantenho o regime inicial fechado como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade e,
de igual modo,
mantenho o direito do recorrente aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventuais recursos.

Por todo o exposto, em dissonância com o Parecer,
DOU PROVIMENTO PARCIAL,
no sucessivo, ao recurso

e apelação criminal interposto por
MARCELO ALVES MOTA DOS SANTOS, com o decote da agravante da

reincidência, mantendo-se, porém, a pena privativa de liberdade no
quantum
fixado na respectiva sentença
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022