Tribunal: TJMT
Processo: 1006217-30.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006217-30.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Assistência Judiciária Gratuita, Sistema Único de Saúde (SUS), Urgência, Internação/Transferência Hospitalar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[RODRIGO DE FREITAS SARTORI - CPF: 058.915.229-77 (ADVOGADO), FUNDACAO DE SAUDE COMUNITARIA DE SINOP - CNPJ: 32.944.118/0001-64 (AGRAVANTE), ROSINEIA DOS SANTOS - CPF: 043.775.431-64 (AGRAVADO), VILSON ROQUE BOCCA - CPF: 574.879.879-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO EM PARTE O 1º VOGAL, QUE DA PROVIMENTO AO RECURSO EM MENOR EXTENSÃO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. DECISÃO DE SANEAMENTO PARCIAL. REGRAS DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 373 I II § 1° CPC. DEFERIMENTO DO DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA E DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA AGRAVANTE SOB PENA DE FUTURA ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PERICIA TÉCNICA SIMPLIFICADA. ARTIGO 464 §§ 2° e 3° CPC. POSSIBILIDADE. DECISÃO PARCIALEMTE MODIFICADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Versando a ação sobre indenização por suposto erro médico em atendimento prestado via SUS, sem remuneração direta pelo paciente ao atendimento e serviços prestados, não há relação de consumo entre as partes. (
REsp Nº 1.771.169 – SC)

A distribuição dinâmica do ônus da prova (artigo 373 § 1° CPC) compete a quem tem melhores condições de produzi-la, diante da análise da situação fática, e deve ser aplicado no caso em questão.

A perícia técnica simplificada (464, §4º CPC), mediante a inquirição de especialista (ginecologia e obstetrícia), como auxiliar do juízo, atende a finalidade de sanar as dúvidas quanto aos procedimentos adotados, e auxiliar o juízo na conclusão para julgamento.

Deve ser modificada a decisão na parte que indeferiu o depoimento pessoal da autora e das testemunhas a ser indicadas pela agravante, pois h
ouve claro cerceamento do direito de defesa, que futuramente pode gerar nulidade.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela FUNDACAO DE SAUDE COMUNITARIA DE SINOP, contra decisão proferida pelo Juízo da
6ª Vara Cível da Comarca de Sinop/MT
, nos autos da
Ação de Indenização por Danos Morais por Erro Médico nº 101019509.2017.8.11.0015
, movida por ROSINEIA DOS SANTOS, em desfavor do Agravante e do MUNICÍPIO DE SINOP, que, determinou a inversão do ônus da prova com base em relação consumerista (CDC), indeferiu o requerimento de produção de prova testemunhal, pericial e do depoimento pessoal da Recorrente.

A parte agravante alega que não incide ao caso as regras do Código de Defesa do Consumidor, pois a relação travada não é de consumo, e que o indeferimento das provas requeridas impossibilita e dificulta o encargo probatório a ela atribuído.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo, e no mérito a reforma da decisão para afastar a aplicação do CDC, distribuir o ônus probatório na forma prevista no artigo 373, I e II, do CPC, e deferir a produção das provas pretendidas pela parte agravante.

O efeito suspensivo foi indeferido. (ID 84450951)

Contrarrazões ao ID 85022995 pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar alegando ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial. (ID 87465984)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto nos autos da
Ação de Indenização por Danos Morais por Erro Médico
proposta por ROSINEIA DOS SANTOS conta a
FUNDAÇÃO DE SAÚDE COMUNITÁRIA DE SINOP (agravante)
e MUNICÍPIO DE SINOP, apontando negligência no atendimento médico prestado, tendo em vista que mesmo após confirmado o óbito do nascituro, os profissionais optaram pelo procedimento de parto normal na requerente.

A decisão agravada foi proferida em sede de saneamento parcial dos autos, sendo esses os pontos que interessam ao presente recurso:

“DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Sustenta o Requerido, que não cabe o acolhimento do pedido da inversão do ônus da prova formulada pela Autora fundada na incidência do Código de Defesa do Consumidor, eis que
“a relação que houve entre as partes não foi uma relação de consumo, não se aplicando assim o Código de Defesa do Consumidor, não houve pagamento pelo serviço prestado, a Autora se beneficiou da gratuidade do serviço público prestado”.
(Id. 35707448)

(...)

Portanto, a NATUREZA da RELAÇÃO JURÍDICA estabelecida entre o Requerido e a Autora é típica de CONSUMO, uma vez que os SERVIÇOS HOSPITALARES oferecidos enquadram-se no conceito de PRESTADOR DE SERVIÇOS (art. 3º do CDC) e, a Autora (PACIENTE) presente os quesitos de CONSUMIDORA, eis que destinatária final dos serviços prestados e, ainda, o serviço prestado foi mediante remuneração, ainda que indireta.

Desta forma, INVERTO o ÔNUS DA PROVA em razão da aplicação do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ao presente caso.

Contudo, é importante ressaltar que a inversão do ônus
“probandi”
não tem o condão de eximir a Autora do dever de comprovar minimamente os fatos alegados na exordial.

V - PRESENTES estão os PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS de DESENVOLVIMENTO VÁLIDO e REGULAR do PROCESSO. Da mesma forma, as PARTES são LEGÍTIMAS e estão bem REPRESENTADAS nos autos. NÃO há, por ora, NULIDADES a serem reconhecidas.

VI – PROVAS: Pela Autora foi postulado a produção de PROVA TESTEMUNHAL,
“a fim de esclarecer alguns detalhes acerca da dinâmica dos fatos, sobretudo que quando chegou à Unidade de Saúde havia vida fetal e, ainda, comprovar a demora e a negligência com relação ao atendimento da autora, tanto no Centro de Especialidades Médicas, como no Hospital, durante sua internação, que resultou no óbito fetal”
(Id. 33058235).

Quanto a produção da PROVA TESTEMUNHAL a fim de COMPROVAR que, quando chegou à Unidade de Saúde HAVIA VIDA FETAL, não tem cabimento, pois o tema só pode ser analisado à luz de PROVA DOCUMENTAL E/OU PERICIAL, portanto, INDEFIRO.

Por outro lado, JUSTIFICADA a PERTINÊNCIA de PROVA TESTEMUNHAL, a fim de demonstrar possível demora e negligência com relação ao atendimento prestado a Autora nas Unidades de Saúde, portanto, DEFIRO-A.

Pela Requerida FUNDAÇÃO DE SAÚDE COMUNITÁRIA DE SINOP, foi postulado a produção de PROVA PERICIAL, a ser realizada por médico especialista em obstetrícia e DEPOIMENTO da REQUERENTE e de TESTEMUNHAS.

Quanto ao DEPOIMENTO da REQUERENTE, entendo que se mostra FRÁGIL e DESPICIENDA, eis que não trará informação relevante ao DESLINDE do FEITO, nada mais que a REPETIÇÃO das ALEGAÇÕES INICIAIS e, ainda, da mesma forma a PROVA TESTEMUNHAL e PERICIAL que sequer foi JUSTIFICADA a PERTINÊNCIA da mesma, razão pela qual as REJEITO nos termos do art. 370 do CPC/2015
.

Salienta-se que ao JULGADOR cabe ANALISAR a PERTINÊNCIA, a oportunidade e a RELEVÂNCIA da PRODUÇÃO de PROVAS no processo, de modo que lhe CABE DECIDIR se as provas requeridas SÃO ÚTEIS ao RESULTADO da LIDE, cabendo-lhe inferir sua influência no resultado da lide, conforme dispõe o art. 370, § único, do CPC.

Nesse contexto, ainda com espeque no art. 370, primeira parte, do CPC/2015 e forte no PRINCÍPIO da VERDADE REAL, bem como com a FINALIDADE PRECÍPUA de o PODER JUDICIÁRIO exercer o seu MÚNUS PÚBLICO – dizer o direito de forma qualificada –, quando julgar necessário esclarecer os fatos para o julgamento da demanda, é permitido ao Juiz determinar a realização de provas no processo
“ex officio”
, razão pela qual
DETERMINO a produção de PROVA TÉCNICA SIMPLIFICADA, nos termos do artigo 464, §§2º e 3º, do CPC
.

(...)

Ademais, pela natureza dos esclarecimentos necessários, por medida de celeridade, DISPENSO a ARGUIÇÃO em AUDIÊNCIA.

(...)

VIII – OS PONTOS CONTROVERTIDOS residem:
a)
verificar a demora no atendimento prestado no Centro de Especialidades Médicas;
b)
verificar se o procedimento adotado pelos médicos no Hospital Santo Antônio, parto normal induzido, é o indicado pelo Conselho Federal de Medicina, nas condições descritas nos autos;
c)
apuração quanto à responsabilidade civil dos Requeridos;
d)
o cabimento de indenização por danos morais, seus efeitos e caso presentes, a extensão e valoração da indenização;

IX – Quanto a DESIGNAÇÃO de AUDIÊNCIA, para OITIVA da TESTEMUNHA da parte Autora, hei por bem SOBRESTAR seu AGENDAMENTO, até o aporte nos autos da PROVA TÉCNICA determinada acima.

X - Oportunamente, CONCLUSO.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se.

Sinop/MT,
data registrada no sistema.
”

Extrai-se dos autos o relato que, a Agravada/Autora, grávida de 38 semanas, procurou a FUNDAÇÃO DE SAÚDE COMUNITÁRIA DE SINOP, a fim de realizar uma consulta médica, esperando por horas para conseguir atendimento.

Após a realização de ultrassonografia em caráter de urgência, foi constatado o óbito do nascituro, e mesmo após a constatação, os profissionais médicos optaram pelo procedimento de parto normal.

Os pais do bebê nascido sem vida alegam negligencia no atendimento prestado, motivo pelo qual pretendem indenização na demanda originária.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no REsp Nº 1.771.169 – SC, que, em se tratando de hipótese que compreende a responsabilidade civil dos médicos, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, quando o atendimento custeado pelo Sistema Único de Saúde.

Embora exista jurisprudência divergente, revejo o posicionamento adotado na decisão liminar, pois em melhor analise da matéria, entendo que versando a ação sobre indenização por suposto erro médico em atendimento prestado via SUS, sem remuneração direta pelo paciente ao atendimento e serviços prestados, não há relação de consumo entre as partes.

Eis alguns julgados nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MITIGAÇÃO DO ROL DO ART. 1.015 /CPC. SÚMULA 998/STJ.
ERRO MÉDICO. SUS. CDC. INAPLICABILIDADE
. INCIDÊNCIA DO ART. 53, V, CPC. DOMICÍLIO DA PARTE AUTORA. DECLINADA A COMPETÊNCIA. 1. (...) 2.
Em se tratando de litígio decorrente de suposto erro médico em atendimento prestado através do Sistema Único de Saúde (SUS), não há falar em relação de consumo, sendo inaplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor, incidindo a regra inserida no art. 53, V do CPC/2015, que visa facilitar o acesso à Justiça da vítima prejudicada por ato ilícito e atende aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
. 3. (...).”
(TRF-4 - AG: 50190836420204040000 5019083-64.2020.4.04.0000, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 09/02/2021, TERCEIRA TURMA) Destaquei.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAÇÃO DE
ERRO MÉDICO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATENDIMENTO PRESTADO PELO SUS. CDC. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. Inexiste qualquer tipo de remuneração direta no serviço de saúde prestado por hospital público, posto que seu custeio ocorre por meio de receitas tributárias, de modo que não há falar em relação consumerista ou aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor à hipótese
. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. UNÂNIME.”
(TJ-RS - AI: 70083830505 RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Data de Julgamento: 01/07/2020, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 08/07/2020) Destaquei.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS.
ERRO MÉDICO. HOSPITAL CONVENIADO AO SUS. CDC. INAPLICABILIDADE. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 373 DO CPC
. I.
Inaplicável o Código de Defesa do Consumidor em litígios oriundos de suposto erro médico quando o atendimento ocorreu com recursos recebidos pelo Sistema Único de Saúde - SUS -, casos nos quais deve ser utilizados os ditames contidos no Código Civil
. II.
Não obstante o disposto no caput do artigo 373 do CPC, permite-se o redirecionamento do ônus probatório, a fim de atribuí-lo à parte que, diante das particularidades da causa, estiver em melhores condições de produzir a prova, situação verificada no caso concreto. Inteligência do § 1º do artigo 373, do CPC
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”
(TJ-GO - AI: 01692984920188090000, Relator: ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, Data de Julgamento: 14/09/2018, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 14/09/2018) Destaquei.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
ERRO MÉDICO – ATENDIMENTO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) – INAPLICABILIDADE DO CDC
– LAUDO MÉDICO – PONTOS CONTROVERTIDOS – NECESSIDADE DE SE REALIZAR NOVA PERÍCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que quando o serviço público é prestado diretamente pelo Estado e custeado por meio de receitas tributárias não se caracteriza uma relação de consumo nem se aplicam as regras do CDC
. É possível a realização de nova perícia, diante da imprestabilidade da referida prova, que não ofereceu elementos consistentes e seguros para a solução da lide, nos termos do artigo 437 do CPC/73.
(TJMT - N.U 0041732-22.2016.8.11.0000, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 23/06/2017) Destaquei.

Por ser o erro médico alegado decorrente de atendimento prestado pelo Sistema Único de Saúde – SUS não é aplicável as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC), mas sim o artigo 373, § 1° do Código de Processo Civil, que institui como regra a distribuição dinâmica do ônus da prova,
in verbis
:

“§ 1
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
.”
Destaquei.

Com efeito a distribuição dinâmica do ônus da prova compete a quem tem melhores condições de produzi-la, diante da análise da situação fática, e deve ser aplicado no caso em questão.

Em relação a prova pericial não verifico irregularidade, pois foi designada a perícia técnica simplificada (464, §4º CPC), mediante a inquirição de especialista, no caso, em ginecologia e obstetrícia, como auxiliar do juízo, que
a priori
atende a finalidade de esclarecer sobre o acerto ou desacerto dos procedimentos adotados pela equipe médica no atendimento prestado.

De outra sorte, deve ser modificada a decisão na parte que indeferiu o depoimento pessoal da autora e das testemunhas a ser indicadas pela agravante, pois h
ouve claro cerceamento do direito de defesa, que futuramente pode gerar nulidade.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e distribuir o ônus probatório na forma prevista no artigo 373, I II e § 1° do Código de Processo Civil (CPC), deferindo-se, ainda, o depoimento pessoal da autora e das testemunhas a ser indicadas pela agravante.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 12 DE ABRIL DE 2022:

APÓS O RELATOR VOTAR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, E SER ACOMPANHADO PELO 2º VOGAL - DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO, PEDIU VISTA O 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO DO DIA 03 DE MAIO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O S V O G A I S

Inicialmente, anoto que, o julgamento iniciou na sessão do plenário virtual do dia 12 de abril do corrente ano de 2022.

Em razão do meu pedido de vista, os autos foram retirados do plenário virtual e incluídos na sessão de julgamento por videoconferência.

Prossigo.

Em seu bem-lançado voto, conclui o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e distribuir o ônus probatório na forma prevista no artigo 373, I, II e § 1° do Código de Processo Civil (CPC), deferindo-se, ainda, o depoimento pessoal da autora e das testemunhas a ser indicadas pela agravante
.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
Fundação de Saúde Comunitária de Sinop
contra a decisão que, em
ação de indenização por danos morais por erro médico
proposta por
Rosineia dos Santos
contra si e o
Município de Sinop
, determinou a inversão do ônus da prova, com fundamento no artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), bem como, indeferiu a produção de prova requerida pela agravante.

No essencial, o teor da decisão:

[...] O atendimento médico fornecido a Autora foi realizado, num segundo momento, por entidade privada prestadora de serviço público de saúde e não diretamente pela Administração Pública, dessa forma, o custo do atendimento foi suportado pelo Sistema Único de Saúde – SUS [...].

Portanto, a natureza da relação jurídica estabelecida entre o Requerido e a Autora é típica de consumo, uma vez que os serviços hospitalares oferecidos enquadram-se no conceito de prestador de serviços (art. 3º do CDC) e, a Autora (paciente) presente os quesitos de consumidora, eis que destinatária final dos serviços prestados e, ainda, o serviço prestado foi mediante remuneração, ainda que indireta.

Desta forma, inverto o ônus da prova em razão da aplicação do código de defesa do consumidor ao presente caso.

[...]

Pela Requerida Fundação de Saúde Comunitária de Sinop, foi postulado a produção de prova pericial, a ser realizada por médico especialista em obstetrícia e depoimento da requerente e de testemunhas.

Quanto ao depoimento da requerente, entendo que se mostra frágil e despicienda, eis que não trará informação relevante ao deslinde do feito, nada mais que a repetição das alegações iniciais e, ainda, da mesma forma a prova testemunhal e pericial que sequer foi justificada a pertinência da mesma, razão pela qual as rejeito nos termos do art. 370 do CPC/2015.

Salienta-se que ao julgador cabe analisar a pertinência, a oportunidade e a relevância da produção de provas no processo, de modo que lhe cabe decidir se as provas requeridas são úteis ao resultado da lide, cabendo-lhe inferir sua influência no resultado da lide, conforme dispõe o art. 370, § único, do CPC.

Nesse contexto, ainda com espeque no art. 370, primeira parte, do CPC/2015 e forte no princípio da verdade real, bem como com a finalidade precípua de o Poder Judiciário exercer o seu
múnus público
– dizer o direito de forma qualificada –, quando julgar necessário esclarecer os fatos para o julgamento da demanda, é permitido ao Juiz determinar a realização de provas no processo ‘ex officio’, razão pela qual determino a produção de prova técnica simplificada, nos termos do artigo 464, §§2º e 3º, do CPC.

[...]

VII - Nomeio a especialista em Ginecologia e Obstetrícia Beatris Silveira Liboni - CRM-MT 8573, para atuar como Auxiliar do Juízo, [...], para que traga esclarecimentos sobre os seguintes fatos:

1. Da análise do prontuário médico de Rosineia dos Santos, acostado aos autos, é possível constatar a alegada negligência médica no atendimento prestado a Autora no Centro de Especialidades Médicas e no Hospital Santo Antônio, culminando com o óbito fetal.

2. O procedimento adotado pelos médicos no Hospital Santo Antônio, quanto a opção pelo parto normal, é o recomendado no caso da paciente. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1010195-09.2017.8.11.0015, Primeira Instância, Id. 51666597 – fls. 4/8).

Portanto, constata-se que o recurso está a impugnar o capítulo da decisão que:
i
) determinou a
inversão do ônus da prova, com fundamento no artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor); e
ii
) indeferiu a produção de prova pericial (perícia médica com especialidade em
obstetrícia
) e testemunhal requerida pela agravante.

O artigo 1.015 do Código de Processo Civil enumera as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI -
redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º
;

XII - (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. [sem negrito no original]

Logo, cabe agravo de instrumento contra decisão que procede à redistribuição do ônus da prova, nos termos do artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil, como ocorre na hipótese do artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

[...]

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

[...]

§ 1º
Nos casos previstos em lei
ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário,
poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso
, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. [sem negrito no original]

Por outro lado, não cabe agravo de instrumento contra decisão que indefere a produção de prova pericial e testemunhal, visto que não integra o rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil.

Além disso, inexiste risco de inutilidade do julgamento da questão eventualmente arguida em preliminar de apelação ou nas contrarrazões (Código de Processo Civil, artigo 1.009, § 1º), muito menos, de urgência na análise da matéria, a afastar a aplicação da tese denominada de
taxatividade mitigada
: “
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
” (STJ, Corte Especial, REsp 1696396/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de dezembro de 2018).

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento anterior à fixação da referida tese, já havia firmado entendimento de que, não cabe agravo de instrumento contra decisão que indefere o pedido de produção de prova, em razão da inexistência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.

[...] 7.
Mutatis mutandis
, a mesma lógica vale para a decisão agravada que indefere a produção de prova pericial (perícia técnica contábil), visto que nela está embutida a constatação de que não há qualquer urgência ou risco ao perecimento do direito (perigo de dano irreparável ou de difícil reparação).

8. Não por outro motivo que a própria doutrina elenca expressamente a decisão que rejeita a produção de prova como um exemplo de decisão que deve ser impugnada em preliminar de apelação (
in
Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v. II. p. 134).

9. O não cabimento de agravo de instrumento em face da decisão que indefere o pedido de produção de prova já constituía regra desde a vigência da Lei n. 11.187/2005 que, reformando o CPC/1973, previu o agravo retido como recurso cabível, não havendo motivos para que se altere o posicionamento em razão do advento do CPC/2015 que, extinguindo o agravo retido, levou suas matérias para preliminar de apelação. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1729794/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 3 de maio de 2018, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 9 de maio de 2018).

Entendimento que permanece hígido após a fixação da tese denominada de
taxatividade mitigada
do rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil:

[...]
Não cabe agravo de instrumento de decisão que indefere pedido de perícia. Inexistência de urgência que poderia ensejar a mitigação do rol previsto no art. 1.015 do CPC
.
Precedentes
. [...]. (STJ, decisão monocrática, REsp 1913336/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgamento em 17 de fevereiro de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 22 de fevereiro de 2022). [sem negrito no original]

Ademais,
obiter dictum
, anoto que, a decisão agravada, nada obstante tenha indeferido a prova pericial requerida pela agravante, determinou de ofício a realização de perícia
técnica indireta e simplificada, com a finalidade de o médico,
com especialidade em
ginecologia
e
obstetrícia
, analisar a existência de eventual erro no procedimento adotado pelo hospital privado, a partir das informações existentes no
prontuário médico
da agravada.

Dessa forma
,
voto no sentido de conhecer
,
em parte
,
do recurso tão somente em relação ao capítulo da decisão que determinou a inversão do ônus da prova
,
com fundamento no artigo 6º
,
VIII
,
da Lei nº 8.078
,
de 11 de setembro de 1990
.

Passo ao exame do mérito do recurso e digo que, a causa de pedir da pretensão à indenização senta praça na alegação de falha na prestação de serviços de hospital privado conveniado ao Sistema Único de Saúde (SUS), em razão de “
demora, omissão, negligência e descaso no atendimento da paciente gestante, há configuração do nexo causal entre a conduta atribuída e o dano decorrente - óbito fetal, o que torna subsistente a condenação por danos morais
” (inicial, Primeira Instância, Id. 9548136 – fls. 7).

Quanto à possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, dispõe que:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

No entanto, por se tratar de hospital privado conveniado ao Sistema Único de Saúde (SUS), não é aplicável as regras das relações de consumo previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, já que o atendimento à paciente não decorreu de contratação direta pelo particular, mas sim em decorrência da obrigação do Estado de prestar assistência à saúde.

[...] A participação complementar da iniciativa privada – seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais – na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (
uti universi
), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC. [...]. (STJ, Terceira Turma, REsp 1771169/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de maio de 2020).

É de se registrar que, o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões monocráticas, tem afastado a aplicação das regras processuais favoráveis ao consumidor previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, quando envolve prestação de serviço de hospital privado conveniado ao Sistema Único de Saúde (SUS), em consonância com o entendimento da Terceira Turma.

[...] Do trecho citado, depreende-se que o Tribunal estadual entendeu que, embora o tratamento tenha sido custeado pelo SUS, em virtude de os médicos e o hospital estarem incluídos na categoria de fornecedores, devem ser aplicadas ao caso as normas do Código de Defesa do Consumidor.

Todavia
,
o posicionamento do Tribunal originário diverge da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual se manifesta no sentido de que a participação da iniciativa privada em atendimento médico fornecido pelo SUS afasta a incidência do CDC
.

[...]

No caso
,
como o tratamento realizado pela recorrida foi custeado pelo SUS em rede de atendimento hospitalar privado, não há como reconhecer a aplicação das normas consumeristas à tramitação processual
. [...]. (STJ, decisão monocrática, REsp 1977271/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgamento em 3 de fevereiro de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 8 de fevereiro de 2022). [sem negrito no original]

[...] Analisando a questão, o Tribunal de Justiça concluiu pela incidência do Código de Defesa do Consumidor [...].

Conclui-se, portanto, que, embora o tratamento tenha sido custeado pelo Município, devem ser aplicadas ao caso as normas do Código de Defesa do Consumidor aos serviços gratuitos.

Entretanto
,
o posicionamento não se coaduna com a jurisprudência do STJ no sentido de que a participação da iniciativa privada em atendimento médico fornecido pelo SUS afasta a incidência do CDC
. [...]. (STJ, decisão monocrática, REsp 1969730/SC, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgamento em 9 de dezembro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 15 de dezembro de 2021). [sem negrito no original]

Por outro lado, compete ao Tribunal tão somente afastar a inversão do ônus da prova, a qual restou deferida com fundamento no artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, visto que cabe ao Juízo de Primeiro Grau analisar a possibilidade de proceder à redistribuição do ônus da prova de forma diversa dos incisos I e II do artigo 373, do Código de Processo Civil, consoante autoriza o parágrafo 1º: “
diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário
,

poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
”.

[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).

Essas, as razões por que voto no sentido de conhecer, em parte, do recurso e, na parte conhecida, dar parcial provimento para afastar a inversão do ônus da prova deferida com fundamento no artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990,
em menor extensão do que o voto do eminente Desembargador Relator
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022