Tribunal: TJMT
Processo: 1019856-26.2020.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019856-26.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Cálculo de ICMS "por dentro"]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[POSTO ALDO PRIMAVERA LTDA - CNPJ: 00.135.201/0001-04 (APELANTE), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), POSTO ALDO PRIMAVERA LTDA - CNPJ: 00.135.201/0001-04 (REPRESENTANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DE MATO GROSSO (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), Procuradoria do Estado de Mato Grosso (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO

– EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE-INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA –
MANDAMUS
IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 266 DO STF – ORDEM GENÉRICA – SALVO CONDUTO QUE RESULTA EM VEDAÇÃO À ATUAÇÃO DO FISCO – SEGURANÇA DENEGADA –
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Para a impetração de mandado de segurança
preventivo
é necessário que o impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/2009 e, não existindo objetividade na ameaça alegada, a pretensão do Impetrante se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, medida que se mostra inviável nesta seara.

2.

A hipótese é claramente de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, o que não é compatível com a via do mandado de segurança, tendo em vista a incidência da Súmula 266/STF,
in verbis: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível

interposto por
POSTO ALDO PRIMAVERA LTDA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2.ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança n.º 1019856-26.2020.8.11.0041
,
impetrado em face de ato indigitado coator do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA E SUPERINTENDENTE DE NORMAS DA RECEITA PÚBLICA
, indeferiu a inicial e denegou a ordem mandamental, extinguindo o feito sem apreciação do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso I do Código de Processo Civil.

Em suas razões, em breve síntese, o apelante afirma que a r. sentença merece ser reformada, porquanto, o apelado, mediante Decreto, descumpre sua própria Lei Complementar Estadual n.º 631/2019, vez que estipula um pagamento adicional de 50% da PMPF para a comercialização de combustível Etanol – AEHC, para os contribuintes que não aderirem ao regime optativo de substituição tributária, extrapolando os limites impostos pela Constituição e pela Lei Geral Tributária (art. 146/CF c/c art. 97/CTN).

Aduz que o apelante não aderiu ao regime de substituição tributária e está sendo compelido a pagar mensalmente o adicional de 50 %.

Verbera que o apelado, como na ocasião do ICMS – Estimativa por Operações (considerado ilegal e inconstitucional), deseja criar erroneamente obrigação tributária principal por Decreto, e afastar benefício fiscal reinstituído à luz
das LCF’s nºs 24/75 e 160/2017 (e da LCE 631/2019), tal qual aconteceu com o malsinado ICMS – Estimativa por Operação.

Enfatiza que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento de ICMS por estimativa, razão pela qual defende ser necessário
“o afastamento para a impetrante/apelante das disposições dos artigos 9.º/12, do Decreto Estadual 271/2019, e do inciso LIV, do art. 2º, do Decreto Estadual 273/2019 (alterou o art. 35/RICMS), para considerar ilegal/inconstitucional incidenter t
antum- e somente nesses pontos para o caso concreto -, suas instituições, o que se pede decretação via decisão concessiva da segurança.“

Entende, pois, tratar-se de ato coator periódico e sucessivo, vez que, com a obrigação ilícita de recolher o adicional de 50%, pelo simples fato de optar pelo Regime de Apuração Normal – e não pelo de ‘Substituição Tributária da Substituição Tributária’ – tem-se aumento do preço final do combustível ETANOL (AEHC), conforme laudo e demonstrativos anexados aos autos.

Ao final, requer a reconsideração da r. sentença, a fim de dar provimento ao
writ
, com apreço da tutela
in limine
. E caso subam os autos a Egrégia Corte, pugna pelo provimento do presente apelo, com a concessão de tutela, reformando-se a sentença. (id. 78135584)

Instado a manifestar-se, o apelado apresentou contrarrazões ao recurso (id. 78135600).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do Apelo (id. 84655968).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trat
a-se de Recurso de Apelação Cível

interposto por
POSTO ALDO PRIMAVERA LTDA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2.ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança n.º 1019856-26.2020.8.11.0041
,
impetrado em face de ato indigitado coator do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA E SUPERINTENDENTE DE NORMAS DA RECEITA PÚBLICA
, indeferiu a inicial e denegou a ordem mandamental, extinguindo o feito sem apreciação do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso I do Código de Processo Civil
.

O juízo
a quo
denegou a ordem, argumentando que a pretensão deduzida, ainda que veiculada como tutela mandamental, não demonstra qualquer ato administrativo representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica da impetrante, consistindo o
mandamus
essencialmente na análise da constitucionalidade de norma federal.

Assim, o magistrado de origem entendeu se tratar de mandado de segurança como substitutivo de controle abstrato de normas, circunstância essa não admitida no ordenamento jurídico brasileiro, conforme já consolidado no Supremo Tribunal Federal (Súmula 266).

Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“(...)
Verifica-se dos argumentos acostados à inicial, que a Impetrante pretende discutir lei em tese, pois traz à baila questão genérica sobre suposta ilegalidade e inconstitucionalidade na disposição contida no § 3º, do artigo 35 do RICMS.

Nesse passo, o real objetivo da impetração é utilizar-se da via mandamental para impor à autoridade tributária determinada conduta, ou seja, garantir o salvo conduto sobre a aplicação do desconto de 50% na base de cálculo do AEHC comercializado, independentemente da opção pelo Regime de Substituição Tributária.

O impetrante formulou seu pedido de julgamento de mérito nos seguintes tempos: ́ ́
NO MÉRITO, a CONCESSÃO DEFINITIVA DA SEGURANÇA DO ITEM a), com a devida DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DO § 3º do art. 35 do RICMS, ao Anexo V, Capítulo XIII, bem como de seus eventuais desideratos administrativos, por arrastamento. ́ ́

Nesse passo, não se desconhece a possibilidade de questionar a constitucionalidade de determinada norma de forma incidental em sede de mandado de segurança, todavia, no caso em questão, o impetrante não traz a baila qualquer ato concreto da autoridade impetrada, o que corrobora o entendimento de utilização da ação mandamental para atacar lei em tese, o que se sabe incabível.

Ademais, a questão posta em analise prescinde de

dilação probatória, posto que no manuseio dos autos não se verifica de imediato a violação de direito líquido e certo, como quer fazer crer o impetrante.

Por essas razões, não merece acolhimento a pretensão do Impetrante. Tanto pela inadequação da via eleita, tendo em vista que, conforme a Súmula 266, do STF, não cabe mandado de segurança contra lei em tese, quanto pela necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DESIGNAÇÃO. SERVIÇO PÚBLICO. EDUCAÇÃO. ALEGADO DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍCPIO DA ISONOMIA, DA EFICIÊNCIA E DA RAZOABILIDADE. RESOLUÇÃO Nº 3118/2016, ARTIGO 27, INCISOS I E II.
QUESTIONAMENTOS DE DISPOSITIVO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL, IMPESSOAL E ABSTRATO. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. VEDAÇÃO. SÚMULA 266/STF. ART. 6º, §5º, LEI Nº. 12.016/09. SEGURANÇA DENEGADA.

Em razão dos seus atributos de generalidade, impessoalidade e abstração, os dispositivos normativos impugnados pela impetrante produzem efeitos análogos ao de uma "lei em tese", contra a qual não cabe mandado de segurança (Súmula 266 do STF).” (TJMG - Mandado de Seg. Coletivo 1.0000.17.002954-0/000, Relator(a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/11/0017, publicação da súmula em 29/11/2017).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO. 1. Para fazer jus à ordem de segurança, o impetrante deve demonstrar a presença dos seus pressupostos específicos, que em última análise se resolvem na existência de direito líquido e certo. 2. A segurança somente será concedida quando comprovado de plano o direito líquido e certo, não se admitindo dilação probatória. Precedentes do STJ. 3. Ademais, como os impetrantes se insurgem, na verdade, contra a aplicação do Decreto nº 8.270/2014s, incide a vedação da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 4. Apelação desprovida. (TRF-3 - Ap: 00112721520184039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, Data de Julgamento: 20/02/2019, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/02/2019)

Desse modo, tratando-se, no caso, de mandado de segurança que visa impedir exigências futuras por meio da inaplicabilidade da disposição contida no § 3º do artigo 35 do RICMS, a pretensão deve ser indeferida, uma vez que o Mandado de Segurança não se presta a combater lei em tese.

Diante do exposto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL e DENEGO A SEGURANÇA, com fulcro nos artigos 6º, § 5º e 10,
caput
, da Lei nº 12.016/2009. Por consequência, JULGO EXTINTO sem resolução do mérito o presente feito, nos termos do artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil. (id.78135581).

Pois bem.

Embora seja admitido o Mandado de Segurança preventivo tendente a evitar lesão de direito, devendo ser demonstrado, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/2009, sendo possível, inclusive, a sua utilização em matéria tributária, na hipótese, tem-se que a todo momento a irresignação ressai da inconstitucionalidade de norma federal.

A hipótese, portanto, é claramente de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, o que não é compatível com a via do
mandamus
, tendo em vista a incidência da Súmula 266/STF,
in verbis:

Súmula 266. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

O mandado de segurança não se presta à interpretação de lei em abstrato, nem à obtenção de solução jurisdicional com eficácia meramente declaratória, como pretende o Apelante.

Nesse sentido destaco a jurisprudência do STF e STJ:

“DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO. 1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato (Decreto nº 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República promoveu alterações na regulamentação do IPI. 2.
Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime” (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4º e 5º, c/c art. 81, § 2º). (STF, MS n. 31.647-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 28.9.2017) –
grifos nossos.

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESERVA DE VAGA DE ESTACIONAMENTO A GESTANTES. LEI ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 266/STF. 1. A lei estadual traz previsão genérica de reserva de vaga a gestantes, com previsão igualmente abstrata de imposição de sanção a quem a viole. 2.
A agravante não indica qualquer ato concreto e iminente das autoridades coatoras apto a violar seu direito líquido e certo. 3. Impetração que se volta, na verdade, contra a constitucionalidade da norma local. 4. Incidência da Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese).
5. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ, AgInt no RMS 48.745/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019) –
grifos nossos.

Com efeito, mesmo que se reconheça que o ato objurgado, via ação mandamental, diz respeito a ato normativo de efeito concreto, o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, uma vez que não é sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade
.

Além disso, da análise acurada dos autos, verifica-se que o Recorrente buscou obter do judiciário um pronunciamento de "caráter normativo genérico" para fatos futuros e indeterminados, o que é inaceitável em nosso ordenamento jurídico pela via mandamental, pois não há como restringir à Administraçã
o seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual.

A propósito, esse é o entendimento deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – DIREITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUINTE QUE ALMEJA EVITAR FUTUROS LANÇAMENTOS DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO JUSTO RECEIO – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO EM RELAÇÃO A ATO GENÉRICO – INICIAL INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo. É necessário que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora.”
(Ap 6260/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/05/2016, Publicado no DJE 25/05/2016).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGADA NATUREZA PREVENTIVA – ICMS – SUSPENSÃO DO DECRETO ESTADUAL Nº 4.540/2004 – EXCLUSÃO DE LANÇAMENTOS EM CONTA CORRENTE FISCAL – PEDIDO GÊNERICO DE EFEITOS FUTUROS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Conforme o entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça, decorrente de atos concretos ou preparatórios, da parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano. (Precedente: RMS 19.020/PR). Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários
.” (Ap 85916/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 05/07/2017).

Com essas considerações, entendo que o a sentença combatida não merece reforma, visto que o recorrente busca impugnar norma legal de aplicação geral, com o escopo de evitar evento futuro e incerto, o que, como cediço, é incabível pela estreita via mandamental eleita.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de Apelação, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022