Tribunal: TJMT
Processo: 1000475-87.2022.8.11.0000
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000475-87.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), SOCIEDADE HOSPITALAR BERTINETTI LTDA - ME - CNPJ: 24.679.573/0001-51 (AGRAVADO), MARCUS AUGUSTO GIRALDI MACEDO - CPF: 859.315.271-68 (ADVOGADO), JOAO LOURENCON BERTINETTI - CPF: 288.977.900-97 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MARCUS AUGUSTO GIRALDI MACEDO - CPF: 859.315.271-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – LIMINAR DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE
TUST
E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DECISÃO LIMINAR MANTIDA –
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual e, ademais, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

2. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão monocrática proferida por este Relator que, no âmbito do recurso de agravo de instrumento, indeferiu o efeito suspensivo pleiteado pela Fazenda Pública Estadual, que tinha como objetivo paralisar os efeitos da decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deferiu o pedido liminar nos autos do
Mandado de Segurança n. 1001547-04.2021.8.11.0111
e suspendeu a cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras 6/551338-7 e 6/2989294-0, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).

Inconformado, o Estado de Mato Grosso aduz que, com fundamento no art. 13, § 1º, inc. II, alínea 'a', da Lei Complementar n. 87/96, art. 155, § 2º, inc. IX, alínea 'b', da Constituição Federal e art. 2º, inc. I, § 4º, da Lei n. 7.098/98, o ICMS atinge as importâncias pagas, ou seja, o valor total da operação, inclusive sobre a distribuição.

Sustenta que o art. 118, inc. I, do Código Tributário Nacional determina que
“a definição do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos”
e, em vista disso, é notório o fato de que o ICMS incide sobre o uso de distribuição por micro e/ou minigeração injetada na rede.

Ainda, realça que não compete ao Poder Judiciário criar regra de isenção quando não prevista expressamente no texto de lei, pois, evidente que a Lei que regula as disposições referentes ao convênio ICMS no Estado de Mato Grosso não concede isenção na Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição TUSD e, ainda, ao conceder a segurança seja provisoriamente através da tutela de urgência ou definitivamente julgando procedente a demanda, o poder judiciário estará criando regra de isenção que não é prevista em lei, o que vai contra a jurisprudência já consolidada no STF.

Pautado nesses argumentos, requer a reforma da decisão monocrática proferida por este Relator, para que sejam cassados os efeitos da decisão recorrida com o restabelecimento da exigibilidade do crédito tributário.

O Agravado, devidamente intimado, deixou de apresentar contrarrazões ao Agravo Interno.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça José Zuqueti, manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Na origem, trata-se de ação mandamental n. 1001547-04.2021.8.11.0111 impetrada por
SOCIEDADE HOSPITALAR BERTINETTI LTDA – ME,
em que foi requerido, em sede liminar, a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras 6/551338-7 e 6/2989294-0, em razão do sistema de compensação de energia

elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar),

pleito deferido pelo Magistrado
a quo
.

O Estado de Mato Grosso interpôs Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, para o fim de paralisar os efeitos da decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deferiu o pedido liminar e suspendeu a cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras supracitadas.

Contudo, o pedido de efeito suspensivo foi indeferido por este Relator.

Daí a interposição do presente agravo interno.

A insurgência posta em análise se resume no mesmo argumento apresentado por ocasião do julgamento da apelação, afirmando o Estado de Mato Grosso, agora na posição de agravante, que não compete ao Poder Judiciário criar regra de isenção quando não prevista expressamente no texto de lei, pois, evidente que a Lei que regula as disposições referentes ao convênio ICMS no Estado de Mato Grosso não concede isenção na Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição TUSD.

O agravo, contudo, não merece provimento.

A título de reforçar o entendimento já esposado, a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia

Elétrica, o qual autorizou os consumidores a possibilidade de gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatido os valores em compensação.

Em relação ao faturamento dessa energia
,
a referida Resolução, em seu art. 7º, estabelece que deve ser levantado o valor da energia

consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de
energia
e emprestada pelo consumidor.

Ainda, a Resolução prevê também que quando o crédito de energia gerada for superior à energia

consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).

Nesse sentido, entendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

Em casos análogos, o TJMS entendeu que o ICMS deve incidir somente sobre a energia

da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de energia

a ser compensado,
in verbis:

“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”. (TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 16/10/2019, 2ª Câmara Cível, Publicação: 18/10/2019)

Ademais, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, confira-se:

“Art. 1º Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar nº 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL”.

Outrossim, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), restando claro a distinção entre a questão tratada no Tema 986 do STJ e neste processo, visto que no caso dos autos está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de
energia solar
, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia.

Diante dessas considerações, não verifiquei, a princípio, a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado nas razões recursais cuja presença é necessária para o deferimento do efeito suspensivo ao recurso de Agravo de Instrumento, motivo pelo qual indeferi o pleito liminar do Estado de Mato Grosso.

Por fim, denota-se que as razões aduzidas neste Regimental reproduzem os mesmos argumentos anteriormente deduzidos e não são suficientes para autorizar a modificação da decisão agravada.

Logo, o simples discordar da decisão, sem a devida apresentação de elementos novos, não tem o condão de, por si só, modificar a decisão recorrida.

Forte nesses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo interno, mantendo-se incólume a decisão proferida monocraticamente em sede liminar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022