Tribunal: TJMT
Processo: 1002923-34.2021.8.11.0011
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002923-34.2021.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CLEYTON DA SILVA SANTANA - CPF: 036.214.222-00 (APELANTE), JORGE ANTONIO GONCALVES JUNIOR - CPF: 020.258.421-63 (ADVOGADO), ANDERSON ROGERIO GRAHL - CPF: 841.022.841-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ FERNANDO RIBAS - CPF: 419.488.662-34 (TERCEIRO INTERESSADO), SERGIO MAURO COSTA - CPF: 639.976.226-04 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU –
1)

PLEITO À AP
LICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06

(2/3)
–
VIABILIDADE – VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – IMPOSSIBILIDADE – VETOR ÚNICO – ESCOLHA DO JULGADOR

EM QUAL MOMENTO UTILIZAR – PRECEDENTES DO STF – REPRIMENDA REDIMENSIONADA COM CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
2) ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
– IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO QUE RESPEITOU O SISTEMA TRIFÁSICO DA CONSTRUÇÃO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) É imperiosa a modificação da fração utilizada pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 para o patamar máximo (2/3), porquanto conforme precedentes do STF, é
i
nadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única.

2) Não há como acolher a pretensão de isenção ou diminuição da pena de multa por ser
preceito secundário do tipo pelo qual o réu foi
condenado, de modo que a análise quanto à eventual impossibilidade de adimplência incumbe ao juízo da execução penal.

3) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
i
nterposto por
Cleyton da Silva Santana,
visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 1002923-34.2021.8.11.0011, pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara da Comarca de Mirassol D'Oeste, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33
caput,
da Lei 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença, a fim de que seja
aplicada a causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima (2/3)
, com fixação de regime aberto para início de cumprimento, ao argumento de que “
não há nenhum indicativo de que o apelante se trata de uma pessoa perigosa, contumaz em práticas criminosas. Muito pelo contrário, pela análise de seus antecedentes criminais, nota-se que ele é primário, possuidor de uma vida ante acta, que sempre exerceu atividade laborativa lícita, apresentando aspectos pessoais suficientes para a aplicação de um cumprimento de pena diferenciado
” (sic).

Requer, ainda a
redução/isenção da pena de multa
, ante as parcas condições financeiras do apelante, devendo ser apurada a precariedade da situação financeira, com mais acuidade, no Juízo de Execuções Penais (Id. 120399192).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 120399194).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. João Augusto Veras Gadelha, é pelo
desprovimento do recurso
(Id. 120997450).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Insurge-se a defesa com a pena aplicada ao apelante, requerendo, ao final, a fixação da fração máxima de redução pelo art. 33,§ 4º, da Lei nº 11.343/06 (2/3), com a consequente modificação do regime para o aberto; e, ainda, requer a redução/isenção da pena de multa aplicada.

De início, importa registrar que são incontroversos nos autos a autoria e a materialidade delitivas, tanto que não foram objeto de questionamento no recurso.

Passo, então, à análise do pleito defensivo.

1)

Da aplicação da fração máxima de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06
.

A defesa requer a
aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), haja vista que a magistrada sentenciante não fundamentou de forma idônea a aplicação da fração mínima, porquanto “
não há nenhum indicativo de que o apelante se trata de uma pessoa perigosa, contumaz em práticas criminosas. Muito pelo contrário, pela análise de seus antecedentes criminais, nota-se que ele é primário, possuidor de uma vida ante acta, que sempre exerceu atividade laborativa lícita, apresentando aspectos pessoais suficientes para a aplicação de um cumprimento de pena diferenciado
” (sic).

A jurisprudência predominante em casos idênticos favorecer ao apelante, de sorte que seu pedido procede.

Com efeito, ao aplicar a pena do apelante, nota-se que a magistrada de primeiro grau, na primeira fase da dosimetria, apenas, considerou desfavorável a quantidade de droga apreendida com o apelante, razão pela qual fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, em razão da atenuante da confissão espontânea, reduziu a pena para o patamar de 05 (cinco) anos e 10 meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, aplicando a fração de 1/6, levando em consideração a natureza da droga apreendida (cocaína), nos seguintes termos:

“(...) 2.2 – Causa de diminuição do art. 33, §4, da Lei de Drogas

O art. 33, § 4º, da lei 11.343/06 prevê a causa de diminuição da pena, desde que preenchido os seguintes requisitos: agente primário, de bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e nem integre organização criminosa. Neste sentido verifico que o denunciado, não é reincidente e não possui maus antecedentes.

Constato que nos autos não há provas de que o denunciado se dedica a atividade criminosa ou integra a organização criminosa, bem como preenche os demais requisitos para a concessão do tráfico privilegiado.

Assim, o denunciado faz jus a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da lei de drogas, incidindo a redutora no seu patamar mínimo (1/6), levando-se em consideração a natureza da droga apreendida cocaína, entorpecente altamente danoso ao usuário e à sociedade, dada a alta toxicidade e dependência provocadas, o que merecer maior rigor na repressão.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça: (...)

Assim, considerando a natureza da droga apreendida por se tratar de cocaína, o denunciado faz jus a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei de drogas, incidindo a redutora no patamar de 1/6. (...).”

(Id. 120399183 – p. 04/06).

Como se vê, a exasperação da pena-base foi fundamentada na quantidade de droga apreendida e a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi arbitrada em 1/6 com fundamento na natureza da droga.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal firmou, em repercussão geral, a assertiva de que “
as circunstâncias da
natureza
e da
quantidade
da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das
fases
do
cálculo
da
pena
” (STF, ARE nº 666334/AM).

Em outras palavras, não se admite a utilização concomitante/simultânea da
natureza
e
quantidade
de droga para elevar a
pena
-base e afastar o
tráfico
privilegiado ou modular sua fração redutora.

Repiso que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido
”.
(RHC 169343 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125

DIVULG 25-06-2021

PUBLIC 28-06-2021).

Caminhando no mesmo entendimento, esse egrégio Tribunal de Justiça já decidiu no mesmo sentido,
verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33, CAPUT E § 4º, E 40, V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – DOSIMETRIA DA
PENA
– VALORAÇÃO DA
NATUREZA
E DA
QUANTIDADE
DA DROGA APREENDIDA NAS
DUAS

FASES
DO
CÁLCULO
DA
PENA
– BIS IN IDEM – PRECEDENTES DO STF – CABE AO JULGADOR DECIDIR EM QUAL MOMENTO VALORAR – REDIMENSIONAMENTO DA
PENA
-BASE – MANTIDA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DO
TRÁFICO
PRIVILEGIADO FACE À
QUANTIDADE
DA DROGA – 193.730 KG DE MACONHA – FRAÇÃO PROPORCIONAL À GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA
NATUREZA
E DA
QUANTIDADE
DE DROGA NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, EM CONSONÂNCIA PARCIAL AO PARECER MINISTERIAL. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que as circunstâncias da
natureza
e da
quantidade
da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das
fases
do
cálculo
da
pena
. (Repercussão Geral no ARE nº 666.334, Plenário, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/6/14). Dessa forma, reputa configurado bis in idem na consideração cumulativa da
quantidade
e da espécie da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para exasperar a
pena
-base (primeira fase) e para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da
pena
pelo delito de
tráfico
previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas (terceira fase). Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. Para não caracterizar bis in idem, afasta-se a valoração negativa da
natureza
e da
quantidade
de droga na primeira fase, postergando-a para a última fase da dosimetria da
pena
. Reconhecida a figura do
tráfico
privilegiado e observando a
quantidade
e a
natureza
da droga – 193.730 kg de maconha – o percentual da causa de diminuição de
pena
do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau mínimo, 1/6 (um sexto), é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal”.
(TJMT, N.U 0002523-09.2020.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/06/2021, Publicado no DJE 23/06/2021).

Assim, i
nadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, sendo
imperiosa a modificação da fração utilizada pela minorante para o patamar máximo de redução (2/3).

Passa-se, então, ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase, fica mantida a pena-base estabelecida na sentença, qual seja, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, em razão da atenuante da confissão espontânea, mantém-se a pena intermediaria em
05 (cinco) anos e 10 meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, alterada a fração de redução da pena para 2/3, torna-se a reprimenda em definitivo no patamar de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
.

Por consequência, tendo em vista o redimensionamento da pena, a primariedade e as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis,
faz
jus
o apelante ao regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal
.

Pela mesma forma,
é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, ante ao preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por 02 (duas) restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das execuções penais.

2)

Da isenção/redução da pena de multa.

Por outro lado,
a pretensão de isenção da pena de multa

não é passível da acolhimento
, pois se trata de imposição legal constante do preceito secundário do tipo penal (art. 33, da Lei 11.343/06) a ser aplicada em proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, em concordância do ocorrido; demais disso, verifica-se que o valor de cada dia foi fixado no mínimo legal, ou seja, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Logo, observada a operação bifásica de que trata o Enunciado Orientativo n.º 33 da Jurisprudência Uniformizada da TCCR/TJMT, segundo qual “
a fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”
, eventual impossibilidade de adimplência, incumbe ao juízo da execução penal analisar, conforme entende a jurisprudência:

“...compete ao Juízo da Execução Penal analisar a alegação de falta de condições financeiras do agente para adimplir a pena de multa e a de prestação pecuniária. (...)”

(N.U 0000542-31.2015.8.11.0092, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/05/2019, DJE 05/06/2019).

Diante deste cenário,
descabe
cogitar a redução ou isenção de multa fixada ao insurgente.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento parcial

ao recurso interposto por

Cleyton da Silva Santana,
para aplicar a fração de 3/4 de redução pelo tráfico privilegiado previsto no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase da dosimetria da pena, re
dimensionando a pena definitiva para o patamar de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
; e, por consequência, modificar o regime inicial de cumprimento de pena
para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022