Tribunal: TJMT
Processo: 1037108-47.2017.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037108-47.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[
LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
]

Parte(s):

[MRC SOLUCOES EM LOGISTICA FERROVIARIA VNTE-AL LTDA. - CNPJ: 10.701.008/0001-39 (APELANTE), CHRISTIANE ALVES ALVARENGA - CPF: 101.253.077-99 (ADVOGADO), GUSTAVO NYGAARD - CPF: 560.181.000-10 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), RAFAEL MALLMANN - CPF: 908.668.350-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1ª E A 4ª VOGAL. (Participaram do Julgamento: LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS )

E M E N T A

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO — REEXAME DAS QUESTÕES FÁTICAS E DE DIREITO — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — INEXISTÊNCIA — DILAÇÃO PROBATÓRIA — NECESSIDADE.

Incabível a impetração quando ausente prova pré-constituída que pudesse comprovar violação a direito líquido e certo, a evidenciar a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Apelação interposta por
MRC Soluções em Logística Ferroviária VNTE-AL Ltda
.
contra a sentença (Id. 79647790) não modificada pelos embargos de declaração proferida em mandado de segurança impetrado contra ato do
Gerente da Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, bem como do
Subprocurador-Geral Fiscal do Estado
.

Assegura que o entendimento do fisco de que a isenção prevista no Decreto do Estado de Mato Grosso nº 565, de 29 de julho de 2011, não compreende o período de 26 de abril a 29 de julho de 2011, importa em limitação indevida de benefício fiscal, além de contrariar o objetivo do Convênio ICMS nº 66, de 4 de julho de 2008. Ademais, “
o Estado não é obrigado a ratificar qualquer convênio, mas, se o faz, ele não pode, através de norma posterior (lei ou decreto), alterar os seus termos
”.

Assevera que deve ser dada “
uma interpretação razoável da legislação, pois não há sentido algum em se prever isenção para o futuro e remissão para o passado, deixando em aberto para a cobrança de ICMS
(
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação
)
3 meses entre a publicação do Convênio CONFAZ
(
Conselho Nacional de Política Fazendária
)
e a publicação do Decreto Estadual, em razão de claro, manifesto e simples descasamento entre as datas de elaboração e de publicação do Decreto Estadual
”.

Afiança que a sentença incorreu em omissão, porque “
deixou de analisar os fundamentos autônomos de que (i) a decisão administrativa está eivada de ilegalidade quanto à manutenção do crédito tributário relativo às notas fiscais n.ºs 2.082, 2.083, 2.084, 2.085, 2.086, 2.087, 2.088, 2.096, 2.097, 2.098, 2.099, 2.100, 2.101, 2.103, 2.104, 2.133, 2.134, 2.135, 2.289, 2.290, 2.291, 2.292, 2.293 e 2.294, todas estas emitidas pela empresa Usiminas à apelante, já que houve mero equívoco na informação da respectiva NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
em tais notas, o que foi devidamente retificado pela emitente das NFs
(
Notas Fiscais
)
, bem como (ii) que o lançamento de DIFAL ICMS
(
diferencial de alíquota de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação
)
tanto sobre a nota fiscal de venda, quanto sobre a nota fiscal de remessa a conta e ordem de terceiros da mesma mercadoria representa indevida cobrança em duplicidade
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 79647810).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 82881955).

Em sede de incidente de pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (autos nº 1023070-51.2020.8.11.0000), restou indeferida a pretensão (Id. 66498991) e os embargos de declaração rejeitados (Id. 70862470). Interpôs-se, então, agravo interno contra decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo (Id. 75603984).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO RAFAEL MALLMANN, OAB/MT 51454.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Deste modo, denega-se a segurança, revogando-se a liminar já concedida.

Sem custas (art. 77 RITJMT e art. 10, XXII da CE) e sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09).

[...]. (Id. 79647790 – fls. 6).

Os embargos de declaração restaram rejeitados.

[...] Ao receber os referidos embargos de declaração, id 38598767, fora determinada a intimação do embargado, dada possibilidade de alteração no resultado do processo.

Acontece que cotejando a decisão em tela, id 37784330, não se vislumbra nesta nenhuma das matérias aptas a ensejar a nulidade da sentença, e então, o acolhimento dos embargos infringentes.

Para além da possibilidade de nulidade da sentença, não se admite a revisão do julgado, ou seja, os embargos não podem ter por fim o rejulgamento do que já decidido.

[...]

Destarte, rejeita-se os presentes embargos, mantendo incólume a sentença combatida. [...]. (Id. 40962423).

É este, no essencial, o teor da decisão administrativa que julgou o
recurso voluntário
:

[...] 1.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0369990040 (cobrança ICMS estimativa por operação): operações alcançadas pelo cancelamento do crédito tributário, Notas Fiscais emitidas em 07/02/2011, mercadorias NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
) 8606.91.00, conforme o inciso II, combinado com o §1º, ambos do artigo 12, anexo XII, do RICMS/MT
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
, vigente à época,
in verbis
:

Art. 12. Ficam cancelados os créditos tributários, constituídos ou não, relativamente ao diferencial de alíquotas incidente nas aquisições interestaduais no período compreendido entre 1º de janeiro de 2010 até 26 de abril de 2011, por empresa concessionária ou subconcessionária de serviço de transporte ferroviário de cargas, de vagões classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, a seguir indicados, para serem utilizados na prestação de serviço de transporte ferroviário de cargas: (cláusula segunda do Convênio ICMS 23/2011)

I.

vagão tanque e semelhante, 8606.10.00;

II.

vagão coberto e fechado, 8606.91.00;

III.

vagão aberto, com paredes fixas de altura superior a 60 cm, 8606.92.00;

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas por empresa responsável pela locação de vagões para serem utilizados na respectiva prestação de serviço de transporte.

Nesse caso, discorda-se da decisão de procedência da ação fiscal, julgamento em primeira instância pelo processo 325670/2011, e exclui-se o crédito tributário.

2.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0375414438: Julgamento em primeira instância pela procedência parcial da ação fiscal, pelo processo 5195020/2013, foi mantido o lançamento do ICMS incidente sobre as NF (
Notas Fiscais
) 2096, 2104, 2100, 2097, 2098, 2101, 2099, 2134, 2135, 2087, 2133, 2103, emitidas em 25/03/2011, 28/03/2011 e 31/03/2011, mercadorias com NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
) 8606.99.00, visto que a matéria foi introduzida ao RICMS (
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
com o Decreto 984/2012, vigência 01/03/2012, conforme inciso V, art. 148, anexo VII, RICMS (
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
vigente à época, ou seja, o período de aquisição de imobilizado está fora do alcance da isenção.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0375414357 (cobrança ICMS estimativa por operação) e DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0373528703 (cobrança ICMS complementar estimativa): Julgamento em primeira instância pela procedência parcial da ação fiscal, pelos processos 5195019/2013 e 5195017/2013, mantido o lançamento do ICMS incidente sobre as NF (
Notas Fiscais
) 2083, 2082, 2088, 2084, 2085 e 2086, emitidas no período 03/2011, mercadorias com NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.99.00, visto que a matéria foi regulamentada com o Decreto 984/2012, com efeito em 01/03/2012, conforme inciso V, art. 148, anexo VII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)

vigente à época, o período de aquisição de imobilizado está fora do alcance da isenção.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0373528886 (cobrança ICMS complementar estimativa): Julgamento em primeira instância pela procedência parcial da ação fiscal, pelo processo 5255011/2013, mantido o lançamento do ICMS incidente sobre as NF (
Notas Fiscais
) 2133, 2087, 2096, 2104, 2100, 2097, 2098, 2101, 2103, 2099, 2134 e 2135, emitidas no período 03/2011, mercadorias com NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.99.00, visto que a matéria foi regulamentada com o Decreto 984/2012, com efeito em 01/03/2012, conforme inciso V, art. 148, anexo VII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)

vigente à época, o período de aquisição de imobilizado está fora do alcance da isenção.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0380672652 (cobrança ICMS estimativa por operação) e 999/0378805233 (cobrança ICMS complementar estimativa): Julgamento em primeira instância pela procedência da ação fiscal, pelos processos 5195053/2013 e 5195046/2013, respectivamente, operação não alcançada pela isenção, julgador de primeira instância manteve o lançamento, pois trata-se de operações com mercadorias com NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.91. e 8606.99.00, notas fiscais emitidas em 28/04/2011. Quanto ao primeiro NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
, a matéria foi regulamentada pelo Decreto 565/2011, com efeitos 29/07/2011, ou seja, posterior a data da operação realizada pelo contribuinte e também não foi contemplado pelo cancelamento de ofício previsto no artigo 12, anexo XII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
) vigente à época, referente ao período de 01/01/2010 a 26/04/2011. E quanto ao NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.99.00, a matéria foi regulamentada com o Decreto 984/2012, com efeito em 01/03/2012, conforme inciso V, art. 148, anexo VII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
) vigente à época, ou seja, também, o período de aquisição de imobilizado está fora do alcance da isenção.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0380672571 (cobrança ICMS estimativa por operação) e 999/0378805152 (cobrança ICMS complementar estimativa): Julgamento em primeira instância pela procedência parcial da ação fiscal, pelos processos 5195043/2013 e 5195039/2013, mantido o lançamento do ICMS incidente sobre as NF (
Notas Fiscais
) 177549, 177548, 177550, 177554, 177552, 177556, 177551 e 177547, emitidas em 28/04/2011, NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.9100, matéria regulamentada pelo Decreto 565/2011, efeitos 29/07/2011, ou seja, posterior a operação efetuada pelo impugnante. Também não foi contemplado pelo cancelamento de ofício previsto no artigo 12, anexo XII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
) vigente à época, referente ao período de 01/01/2020 a 26/04/2011.

Mantido o lançamento do ICMS incidente sobre a NF (
Nota Fiscal
) 1092, emitida em 27/04/2011, NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8607.21.00, visto que a operação com o citado NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
não está regulamentada no RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
).

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0384632256, 999/0384632094, 999/038463225, 999/0384632175, 999/0384632337 (cobrança ICMS estimativa por operação), 999/0382579943, 999/0382579781, 999/0382579862 (cobrança ICMS complementar estimativa): Julgamento em primeira instância pela procedência da ação fiscal, pelos processos 5195059/2013, 559713/2011, 559532/2011, 559762/2011, 559828/2011 e 559580/2011, respectivamente, operação não alcançada pela isenção, julgador de primeira instância manteve os lançamentos do ICMS sobre as notas fiscais que compõem os respectivos créditos tributários, notas fiscais emitidas no período 05/2011, NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.91.00, matéria regulamentada pelo Decreto 545/2011, efeitos 29/07/2011, ou seja, posterior a operação efetuada pelo impugnante. E também não foi contemplado pelo cancelamento de ofício previsto no artigo 12, anexo XII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
) vigente à época, referente ao período de 01/01/2010 a 26/04/2011.

DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/0389299849 e 999/0389299920 (ICMS estimativa por operação): Julgamento em primeira instância pela procedência da ação fiscal, pelos processos 5255025/2013 e 5255019/2013, respectivamente, operação não alcançada pela isenção, julgador de primeira instância manteve os lançamentos do ICMS sobre as notas fiscais que compõem os respectivos créditos tributários, notas fiscais emitidas no período 06/2011, NCM
(
Nomenclatura Comum do Mercosul
)
8606.91.00, visto que a matéria foi regulamentada pelo Decreto 565/2011, efeitos 29/07/2011, ou seja, posterior a operação do impugnante. E também não foi contemplado pelo cancelamento de ofício previsto no artigo 12, anexo XII, RICMS
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
) vigente à época, referente ao período de 01/01/2010 a 26/04/2011.

Após análise do mérito do recurso voluntário, reforma-se a decisão de primeira instância ao tempo que promove-se o necessário ‘estorno’ do crédito tributário constituído pelo DAR (
Documento de Arrecadação
) 999/036999040, junto ao Sistema Conta Corrente da impugnante e ratifica-se a decisão de primeira instância quanto aos demais créditos tributários impugnados.

[...]

Julga-se parcialmente improcedente o lançamento integrante da presente ação fiscal, finaliza-se, arquiva-se o processo e encerra-se definitivamente o feito na esfera administrativa, nos termos do §7º, do artigo 1.031 do RICMS/MT
(
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
). [...]. (Id. 79647716 – fls. 29/35).

No caso, para se reexaminar as questões fáticas e de direito tratadas na referida decisão administrativa, imprescindível se fazia a apresentação de cópia dos processos administrativos tributários n
os
325670/2011, 559713/2011, 559532/2011, 559762/2011, 559828/2011, 559580/2011, 5195020/2013, 5195019/2013, 5195017/2013, 5255011/2013, 5195053/2013, 5195046/2013, 5195043/2013, 5195039/2013, 5195059/2013, 5255025/2013 e 5255019/2013, de modo a possibilitar a análise da alegada ilegalidade da exação.

De fato, a questão acerca da hipótese de não incidência do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações de
aquisição interestadual de vagões
, conforme autorizado pelo Convênio ICMS nº 23, de 1º de abril de 2011, ocorridas no interregno da edição do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 565, de 29 de julho de 2011, e posteriormente a ela, necessita ser mais bem esclarecida, o que, no caso, não é possível, ante a ausência dos citados processos administrativos tributários.

Também, resta prejudicada por idêntica razão a análise acerca do alegado equívoco no registro do código das mercadorias com a Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, mormente, se aplicável as disposições do então vigente Decreto do Estado de Mato Grosso nº 565, de 29 de julho de 2011.

Ademais, tecnicamente não há probabilidade sequer de verificar a ocorrência de decadência para impetração contra o ato reputado ilegal, visto que a ilegalidade, em tese, não decorre da decisão administrativa e sim dos atos de constituição do crédito da Fazenda Pública, os quais não estão presentes.

Assim, ausente prova pré-constituída da violação a direito líquido e certo, a questão está a demandar dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança.

Isso porque,
a finalidade do
mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e tem como pressuposto a existência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia. Nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos
.”
(Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65);
ou nas de Hely Lopes Meirelles: “
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

[...] Na angusta via do mandado de segurança, que não admite dilação probatória, não podem ser levadas em conta alegações não amparadas pelo acervo probatório previamente constituído, a ser apresentado já com a inicial. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 66162/
MT
, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2021).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
” (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Em conclusão, ausente prova pré-constituída que pudesse comprovar violação a direito líquido e certo, incabível a impetração de mandado de segurança.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 19 DE OUTUBRO DE 2021:

APÓS O RELATOR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTAS O 1º VOGAL - DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO, O 2º VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DO DIA 1º DE FEVEREIRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto
MRC Soluções em Logística Ferroviária Ltda
contra ato acoimado ilegal praticado pelo
Sr. Gerente de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado da Fazenda do Mato Grosso
e
Sr. Subprocurador-Geral Fiscal do Estado do Mato Grosso,
que objetiva ter reconhecida a isenção do diferencial de alíquota do ICMS para os vagões de trem entregues entre nos dias 26 de abril de 2011 e 29 de julho de 2011, com amparo no Decreto nº 565/2011 e o Convênio 23/2011.

À guisa de melhor enfrentamento da matéria, promovo a contextualização dos fatos.

Tem-se em perspectiva sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que denegou a segurança requerida e
revogou a liminar concedida,
nos autos do
mandado de segurança n. 1037108-47.2017.8.11.0041
,
entendendo ser via inadequada para rediscutir a regularidade do procedimento administrativo, bem como por ausência da comprovação do direito.

Opostos embargos de declaração em face da decisão, o juízo singular rejeitou-os, mantendo incólume a sentença.

Inconformada ainda assim, a impetrante interpôs o presente recurso de apelação, em cujas razões defende que
baseada no ato de adesão do Estado de Mato Grosso ao Convênio ICMS nº 66/2008, deixou de recolher o diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de vagões ocorridas após 26.04.2011, data da ratificação nacional do Convênio ICMS nº 23/2011.

Ainda, sustenta que o fisco estadual efetuou lançamentos de ofício em razão da ausência do recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS sobre as referidas aquisições, os quais culminaram no processo administrativo nº 5108336/2016.

Afirma que o processo administrativo deu parcial provimento e reconheceu a isenção sobre as aquisições em relação ao período de 01.01.2010 até 26.04.2011 e manteve a exigência do crédito tributário do período de 26.04.2011 a 29.07.2011. Insurge-se, por fim, contra a exigência do crédito tributário do respectivo período.

O Estado de Mato Grosso, ao seu lado, acentua a inadequação da via eleita, considerando que há dúvida razoável acerca do direito postulado, logo, o deslinde da questão demanda, necessariamente, dilação probatória.

O eminente Relator,
Desembargador Luiz Carlos da Costa
, ao apreciar o pleito, negou provimento ao recurso, sob o fundamento de que “
De fato, a questão acerca da hipótese de não incidência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de vagões, conforme autorizado pelo Convênio nº 23/2011, ocorridas no interregno da edição do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 565/2011, necessita ser mais bem esclarecida, o que, no caso, não é possível, ante a ausência dos citados processos administrativos tributários. Também, resta prejudicada por idêntica razão a análise acerca do alegado equívoco no registro do código das mercadorias com a Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, mormente, se aplicável as disposições do então vigente Decreto do Estado de Mato Grosso nº 565/2011. Ademais, tecnicamente não há probabilidade sequer de verificar a ocorrência de decadência para impetração contra o ato reputado ilegal, visto que a ilegalidade, em tese, não decorre da decisão administrativa e sim dos atos de constituição do crédito da Fazenda Pública, os quais não estão presentes. Assim, ausente prova pré-constituída da violação a direito líquido e certo, a questão está a demandar dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança.
”

O pedido de vista se justifica dada a necessidade de melhor compreensão e exame do caso.

É cediço que o mandado de segurança exige prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, porquanto não comporta dilação probatória, nos termos do art. 6º da Lei nº 12.016/2009.

Na hipótese dos autos, o impetrante ora recorrente alega
que o
s vagões foram entregues pelas empresas vendedoras entre os dias 19.08.2010 e 08.06.2012. O fisco estadual questionou a ausência do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS dos períodos compreendidos entre
26.04.2011 e 29.07.2011
e fez o lançamento de ofício. Contudo, esse é o lapso temporal em que o Estado de Mato Grosso demorou para publicar o Decreto n. 565/2011 (onde ratificaria a isenção disposta nos Convênios ICMS 66/2008 e 23/2011).

Além do mais, argumenta que a isenção de ICMS para os vagões adquiridos no Estado do Mato Grosso valeria a partir de 1º de janeiro de 2010. Menciona que o Estado de Mato Grosso internalizou a redação dos Convênios ICMS 23/2011 e 66/2008 por meio do Decreto nº 565/2011 e só foi publicado em 29 de julho de 2011. E, é por este período que o Estado pretende que a impetrante pague ICMS.

Com efeito, o parecer conclusivo no processo administrativo deu parcial provimento para retificar os lançamentos de crédito, com exceção das notas fiscais emitidas com o NCM 8606.99.00, visto que a matéria foi introduzida ao RICMS com o decreto 984/2012, vigência 01.03.2012. No entanto, a recorrente apresentou aos autos os documentos de correção de nota fiscal para retificar o NCM 8606.99.00 para 8606.91.00.

Na data de 07.11.2017 o fisco emitiu o aviso de cobrança com o demonstrativo do crédito tributário, no valor de R$ 16.573.179,83, atualmente inscrito em dívida ativa CDA n. 201814
.

Em ordem a realizar detida análise da temática controvertida, percebo que o Convênio ICMS 23/2011, que vinculou o Estado do Mato Grosso ao Convênio ICMS 66/2008, autorizou o Estado do Mato Grosso conceder isenção do ICMS relativamente ao diferencial de alíquota do ICMS, incidente na aquisição interestadual de vagões classificados nos determinados códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, realizada por empresa de serviço de transporte ferroviário de cargas. Verifica-se a redação do Convênio ICMS 23/2011:

Cláusula Primeira. Fica o Estado de Mato Grosso incluído nas disposições do Convênio ICMS 66/08, de 04 de julho de 2008. Cláusula Segunda. Fica o Estado de Mato Grosso autorizado a NÃO exigir créditos tributários, constituídos ou não, relativamente ao diferencial de alíquotas incidente na aquisição interestadual das mercadorias relacionadas na cláusula primeira do Convênio ICMS 66/082, ocorrida de 1° de janeiro de 2010 até a data da publicação nacional deste convênio (26.04.2011).

Além disso, vale mencionar o artigo 2º do Decreto nº 565/2011,
in verbis
:

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos a partir de então, exceto em relação aos preceitos do regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989, com expressa previsão de termo de início de eficácia, hipóteses em que deverão ser respeitadas as datas assinaladas.

Logo, pela leitura dos textos acima é possível verificar que, o Decreto nº 565/2011, entrou em vigor na data de sua publicação (29 de julho de 2011), “exceto em relação aos preceitos do regulamento do ICMS”, em que o termo de início da eficácia deve ser o da data assinalada no convênio, cujo início da vigência é a data de 26 de abril de 2011 (data da ratificação nacional).

Desta feita, entendo que a isenção de ICMS para os vagões adquiridos pela apelante se inicia a partir de 1º de janeiro de 2010. Neste contexto, não se mostra razoável o Estado de Mato Grosso deixar em aberto três meses (26.04.2011 até 29.07.2011) entre a publicação do Convênio CONFAZ e a publicação do Decreto Estadual.

Portanto, diante do conjunto probatório reunido nos autos e das particularidades do caso, peço vênia ao eminente Relator para
divergindo seu voto e
dar provimento ao recurso interposto por MRC Soluções em Logística Ferroviária LTDA
, para conceder a segurança vindicada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO (2º VOGAL)

Diante da divergência de votos, peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

EM

1º DE FEVEREIRO DE 2022:

APÓS O VOTO DO 1º VOGAL, NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 2º VOGAL - DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. O RELATOR VOTOU NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

SESSÃO DE 22 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO (2º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 22 DE MARÇO DE 2022:

POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 1º VOGAL. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 16 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO RAFAEL MALLMANN, OAB/MT 51454.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3º VOGAL)

Acompanho o voto do desembargador Luiz Cralos da Costa.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA:

Apelação interposta por
MRC Soluções em Logística Ferroviária VNTE-AL Ltda
. contra a sentença (Id. 79647790) não modificada pelos embargos de declaração proferida em mandado de segurança impetrado contra ato do
Gerente da Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, bem como do
Subprocurador-Geral Fiscal do Estado
.

Assegura que o entendimento do fisco de que a isenção prevista no Decreto do Estado de Mato Grosso nº 565, de 29 de julho de 2011, não compreende o período de 26 de abril a 29 de julho de 2011, importa em limitação indevida de benefício fiscal, além de contrariar o objetivo do Convênio ICMS nº 66, de 4 de julho de 2008. Ademais, “o Estado não é obrigado a ratificar qualquer convênio, mas, se o faz, ele não pode, através de norma posterior (lei ou decreto), alterar os seus termos”.

Assevera que deve ser dada “uma interpretação razoável da legislação, pois não há sentido algum em se prever isenção para o futuro e remissão para o passado, deixando em aberto para a cobrança de ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação) 3 meses entre a publicação do Convênio CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária) e a publicação do Decreto Estadual, em razão de claro, manifesto e simples descasamento entre as datas de elaboração e de publicação do Decreto Estadual”.

Afiança que a sentença incorreu em omissão, porque “deixou de analisar os fundamentos autônomos de que (i) a decisão administrativa está eivada de ilegalidade quanto à manutenção do crédito tributário relativo às notas fiscais n.ºs 2.082, 2.083, 2.084, 2.085, 2.086, 2.087, 2.088, 2.096, 2.097, 2.098, 2.099, 2.100, 2.101, 2.103, 2.104, 2.133, 2.134, 2.135, 2.289, 2.290, 2.291, 2.292, 2.293 e 2.294, todas estas emitidas pela empresa Usiminas à apelante, já que houve mero equívoco na informação da respectiva NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul) em tais notas, o que foi devidamente retificado pela emitente das NFs (Notas Fiscais), bem como (ii) que o lançamento de DIFAL ICMS (diferencial de alíquota de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação) tanto sobre a nota fiscal de venda, quanto sobre a nota fiscal de remessa a conta e ordem de terceiros da mesma mercadoria representa indevida cobrança em duplicidade”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 79647810).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 82881955).

Em sede de incidente de pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (autos nº 1023070-51.2020.8.11.0000), restou indeferida a pretensão (Id. 66498991) e os embargos de declaração rejeitados (Id. 70862470). Interpôs-se, então, agravo interno contra decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo (Id. 75603984).

É o relatório.

O eminente
Relator negou provimento ao apelo
, por entender ausente prova pré-constituída que pudesse comprovar violação a direito líquido e certo, incabível a impetração de mandado de segurança.

O
1º Vogal, Dr. Alexandre Elias Filho
, pediu vista dos autos e apresentou voto divergente, para
dar provimento ao recurso
interposto por MRC Soluções em Logística Ferroviária LTDA, para conceder a segurança vindicada.

O
2º Vogal, Mário Roberto Kono
, após ter vista dos autos,
acompanhou o Relator.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Pois bem. Inicialmente, imperiosa é a contextualização fática.

Extrai-se dos autos que, a Apelante impetrou o mandado de segurança de origem, contra ato ilegal do Gerente da Conta Corrente Fiscal da SEFAZ/MT e do Subprocurador-geral Fiscal do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na cobrança de ICMS em relação a mercadoria “vagões”, entregues entre 26/4/2011 e 29/7/2011, objeto do aviso de cobrança n. 324851/54/28/2017, no valor de R$ 16.573.179,83.

Para tanto, alegou que deixou legitimamente de recolher o ICMS sobre a compra dos vagões, que seriam objeto de posterior aluguel, em virtude da isenção prevista no Convênio ICMS 66/2008, que ratificado pelo Estado de Mato Grosso pelo Convênio 23/2011, razão pela qual o Decreto n. 565/2011, especificamente por causa da redação do art. 2º, feito três meses após a ratificação do convênio, deve ter eficácia retroativa em relação a vigência do convênio, que é 1º/1/2010.

Sustentou o não recolhimento, também alegando que como o lançamento foi efetuado justamente por causa da mora na “publicação” do decreto, já que tendo sido este publicado em 29/7/2011, enquanto o convênio 23/11 foi ratificado nacionalmente em 26/4/2011, retroagindo ao convênio base, datado de 1º/1/2010, haveria mero conflito de normas, e assim, que a correta interpretação conduziria a retroatividade da isenção, aduzindo ainda que a LC n. 24/75, art. 4º, implica em adesão tácita ao convênio, na ausência de decreto no prazo de 15 dias, considerando que a publicação se deu dia 05/04/2011, a partir do dia 20/04 estaria ratificado no Estado, incidindo assim a isenção.

Defendeu que, a cobrança do tributo viola a estrita legalidade, uma vez que o ato combatido deixou de observar a referida ratificação tácita, e ainda, que a falta de edição do decreto violou o princípio da eficácia; argui a violação a necessidade de fundamentação, da decisão ensejadora do aviso de cobrança.

Rebateu, ainda, a ausência de isenção “em decorrência do NCM de determinadas notas fiscais”, arguindo que as notas possuem mero equívoco que pode ser esclarecido pela análise do próprio negócio jurídico subjacente e que o fisco pretende que a Impetrante recolha o ICMS de uma mesma mercadoria tanto na nota da Usiminas Mecânica S.A quanto na nota da FMR Indústria Mecância Ltda., sendo esta última mera transportadora.

Por fim, volta a atacar o procedimento administrativo que ensejou a cobrança tributária, alegando sua nulidade formal por inobservância da Lei estadual n. 7.692/2002.

Pugnou, liminarmente, pela suspensão da exigibilidade do credito tributário e, no mérito, requereu a concessão da ordem para:
ter
reconhecida a isenção
do diferencial de alíquota do ICMS para os vagões entregues entre os dias 26 de abril de 2011 e 29 de julho de 2011, e, como consequência,
cancelada a exigência fiscal
, haja vista os fatos narrados acima, dentre os quais, destacam-se que (i) o Estado do Mato Grosso se vinculara à isenção do ICMS a partir da publicação do Convênio 23/2011, ocorrida em 05 de abril de 2011; (ii) o Estado do Mato Grosso demorou 3 (três) meses para publicar o Decreto nº 565/2011, ratificando integralmente os termos do Convênio 23/2011; (iii) o Estado do Mato Grosso não respeitou o prazo de 15 dias determinados na Lei Complementar nº 24/75, fazendo com que o Convênio fosse tacitamente ratificado em 20/04/2011; e (iv) o processo administrativo que acarretou a cobrança pretendida pela SEFAZ está eivado de vícios formais, o que demonstra a nulidade da cobrança
.

O pedido de liminar foi concedido a fim de suspender “a exigibilidade do crédito do ICMS objeto do aviso de cobrança n. 324851/54/28/2017; contudo, ao final, a segurança foi denegada, nos seguintes termos:

(...) Na questão de fundo, é preciso destacar que a previsão constitucional da necessidade de deliberação dos Estados e do Distrito Federal acerca do tributo ICMS (art. 155, §2º, XII, “g”, CRFB), recai somente sobre isenções, incentivos e benefícios fiscais, ou seja, somente sobre a desoneração do tributo, visando evitar a possibilidade de “guerra fiscal” entre os entes, consubstanciada, esta, na oferta de vantagens e especificamente na diminuição/aniquilação do tributo, a fim de atrair investimentos para o local.

(...) se o decreto de referência – ato normativo que internalizou/regulamentou o convênio isentivo – não estabeleceu a retroatividade da isenção, o podendo fazê-lo, é evidente que não tem como obrigar o Estado que pode, dentro do exercício da sua competência tributária plena, fazer sua exação fiscal.

Analisando os convênios e o Decreto n. 565/2011 (id 11061047, pag. 7/37), está explícito que o convênio n. 66/2008 é autorizativo, que o citado decreto entrou em vigor na data de 29/07/2011, a de sua publicação, e que a isenção dar-se-ia dali para frente, encontrando-se, no art. 1º, II, do referido decreto, a alusão ao “cancelamento” dos créditos, constituídos ou não, somente em relação ao período compreendido entre 01/01/2010 e 26/04/2011, e ainda, destacando-se que a suposta “exceção”, prevista no art. 2º do decreto, somente retoma os eventuais casos colidentes com a novel estipulação, que já disciplinados pelo Decreto 1.944/1989.

Desta forma, o que se observa é a observância da legalidade e eficiência das autoridades que lançaram o tributo, com base no art. 111 e 142 do CTN, e que, outrossim, não poderiam acatar a alegação de que houve mero erro no lançamento das notas fiscais, já que as convenções particulares não são oponíveis ao Fisco, e que o contribuinte tinha o dever de lançar corretamente as informações, sendo, tal desatendimento, apto a sofrer a autuação fiscal, que, repisa-se, independe da intenção do contribuinte.

Derradeiramente, salienta-se que esta via não é a adequada para discutir a regularidade do procedimento administrativo, mormente do que já findo, pela necessidade do cotejo probatório, senão, tal inviabilidade desdobra-se no indeferimento do pedido, por ausência comprovação do direito, e ainda, ausência de demonstração de prejuízo ao devido processo legal.

Foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados.

Inconformada, insurge-se a Recorrente, por meio do presente apelo, alegando as razões alhures consignadas.

O eminente Relator, ao negar provimento ao recurso, consignou que:

(...) para se reexaminar as questões fáticas e de direito tratadas na referida decisão administrativa, imprescindível se fazia a apresentação de cópia dos processos administrativos tributários n
os
325670/2011, 559713/2011, 559532/2011, 559762/2011, 559828/2011, 559580/2011, 5195020/2013, 5195019/2013, 5195017/2013, 5255011/2013, 5195053/2013, 5195046/2013, 5195043/2013, 5195039/2013, 5195059/2013, 5255025/2013 e 5255019/2013, de modo a possibilitar a análise da alegada ilegalidade da exação.

De fato, a questão acerca da hipótese de não incidência do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações de aquisição interestadual de vagões, conforme autorizado pelo Convênio ICMS nº 23, de 1º de abril de 2011, ocorridas no interregno da edição do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 565, de 29 de julho de 2011, e posteriormente a ela, necessita ser mais bem esclarecida, o que, no caso, não é possível, ante a ausência dos citados processos administrativos tributários.

Também, resta prejudicada por idêntica razão a análise acerca do alegado equívoco no registro do código das mercadorias com a Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, mormente, se aplicável as disposições do então vigente Decreto do Estado de Mato Grosso nº 565, de 29 de julho de 2011.

Ademais, tecnicamente não há probabilidade sequer de verificar a ocorrência de decadência para impetração contra o ato reputado ilegal, visto que a ilegalidade, em tese, não decorre da decisão administrativa e sim dos atos de constituição do crédito da Fazenda Pública, os quais não estão presentes.

Assim, ausente prova pré-constituída da violação a direito líquido e certo, a questão está a demandar dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança (...).

Em contrapartida, o 1º Vogal, Dr. Alexandre Elias Filho, ao dar provimento ao apelo, ante os seguintes argumentos:

(...) entendo que a isenção de ICMS para os vagões adquiridos pela apelante se inicia a partir de 1º de janeiro de 2010 nos termos da redação do Convênio ICMS 23/2011, não se mostrando razoável o Estado de Mato Grosso deixar em aberto três meses entre a publicação do Convênio CONFAZ e a publicação do Decreto Estadual.

Isso porque, o Estado lançou de ofício o diferencial de alíquota do ICMS dos períodos compreendidos entre
26.04.2011 e 29.07.2011
, porém a operação é isenta desde 1º de janeiro de 2010 até os dias de hoje.

Assim, nota-se claramente que o fisco estadual está cobrando indevidamente o DIFAL ICMS do apelante em relação as operações ocorridas entre 26.04.2011 e 29.07.2011, ou seja, pelos 3 (três) meses em que ele demorou para publicar o Decreto Estadual da isenção.

Da análise dos documentos acostados, observa-se que, a Recorrente foi autuada pelo Fisco Estadual, por meio do aviso de cobrança nº 324851/54/28/2017, no montante de R$ R$ 16.573.179,83 (dezesseis milhões, quinhentos e setenta e três mil, cento e setenta e nove reais e oitenta e três centavos), pela prática das seguintes infrações (Id 79647717 - Pág. 1):

Infração: 2.22.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO
ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO

Infração:

Falta de recolhimento do ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO, apurado através de levantamento fiscal.

Enquadramento Legal:

Artigos Art. 87-J e 87-J-4 do RICMS-MT
, aprovado pelo Decreto 1944/89.

Infração: 24.1.17 - FALTA DE RECOLHIMENTO
ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO

Infração:

Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS Estimativa por Operação, no(s) prazo(s) regulamentar(es), devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior.

Infração: 24.1.20 - FALTA DE RECOLHIMENTO
ICMS COMPLEMENTAR ESTIMATIVA

Infração:

Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS Complementar Estimativa, no(s) prazo(s) regulamentar(es), devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior.

Infração: 24.1.26 - FALTA DE RECOLHIMENTO
ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA

Infração:

Deixou de recolher e/ou recolheu a menor O ICMS Estimativa simplificada devida pela aplicação da carga tributária média apurada para a CNAE em que estiver enquadrado.

Enquadramento Legal:

Art. 30, V da Lei 7.098/98 de 30/12/1998 nova redação dada pela Lei 9.226/09.

Inobstante as alegações trazidas em ambos os votos dos eminentes Julgadores, o fato é que, da leitura do Aviso de Cobrança retro mencionado, verifica-se que
a Impetrante estava sendo cobrada por débitos de ICMS estimativa
e
estimativa por operação.

Impende ressaltar que, a respeito da matéria ora discutida, este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes,
a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação
, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.

Veja-se:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 30, V, DA LEI 7.098/98, INTRODUZIDO PELO ART. 17 DA LEI 9.226/2009)
– PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INACOLHIDAS -
MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DO ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ILEGALIDADE DECLARADA
- SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há que se falar, no caso, em Mandado de Segurança contra lei em tese, visto que o regime de apuração do ICMS por estimativa vem sendo aplicado desde a edição do Decreto n. 2.734/2010, e
os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT
possuem efeitos concretos.

2. Não procede a alegação de que a Impetrante pretende a concessão de segurança de caráter normativo, pois pelo que se pode aferir tanto do pedido inicial como da sentença proferida, a pretensão da Impetrante está restrita a anulação do crédito tributário.

3.
O inciso V, do artigo 30 da Lei 7.098/98 pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação.

4. Apelo desprovido
. Sentença Ratificada.

(Apelação/Remessa Necessária nº 28043/2017, DESA MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLEITO, Julgado em 11-9-2017, Publicado no DJE 25-4-2018). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA
– ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE
– NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – DESPROVIMENTO.

Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, informados na inicial, é medida que se impõe.

REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS NULOS – SENTENÇA RATIFICADA.

Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora.

(Apelação / Remessa Necessária 115336/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, publicado no DJE 07/12/2017). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA –
ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO

–
ARTS. 87-J-6 A 87-J-17 DO RICMS/MT
– REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 150, I, DA CF – DESTINATÁRIOS DAS MERCADORIAS – RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS – IMPROCEDÊNCIA – EMPRESA SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA – RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO INTEGRAL DO IMPOSTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

Na qualidade de substituta tributária, a empresa está sujeita ao recolhimento integral do imposto (retenção antecipada do tributo)
.

(Apelação / Remessa Necessária 100627/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/8/2018, publicado no DJE 20/8/2018). [Destaquei]

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA – MÉRITO -
ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR (ART. 30, V, DA LEI 7.098/98, INTRODUZIDO PELO ART. 17 DA LEI 9.226/2009) – INVASÃO DE MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DO ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DECLARADA
– POSSIBILIDADE - SENTENÇA RATIFICADA- RECURSO DESPROVIDO.

Deve ser rejeitada a preliminar de inadequação da via eleita, pois o objeto do mandado de segurança se respalda na ilegalidade e
inconstitucionalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do ICMS
, os quais serviram de embasamento para a emissão do Documento de Arrecadação – DAR às fls. 50. No caso, houve a indicação de situação individual e concreta a ser tutelada, não havendo que se falar na aplicação do verbete nº 266 do STF.

Mérito.
O art. 30, III, da Lei Estadual nº 7.098/98 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96). Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, o qual prevê que somente a “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”. Logo, a alínea “a” do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/98, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar.

(Apelação / Remessa Necessária 100628/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 8/8/2016, publicado no DJE 12/8/2016).

Assim, o recolhimento do ICMS pelo Regime de
Estimativa Simplificado
e
Estimativa por operação
se mostra ilegal, razão pela qual, entendo que o direito líquido e certo da Impetrante resta demonstrado.

Com efeito, a possibilidade de anulação de crédito tributário em mandado de segurança também já foi objeto de decisão por este Tribunal e, consoante mencionado acima, entendo que a prova pré-constituída restou trazida na inicial, qual seja, o aviso de cobrança nº 324851/54/28/2017, que demonstra a cobrança do ICMS na modalidade ESTIMATIVA. (Id 79647717 - Pág. 1).

A propósito:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM CONCEDIDA – DIREITO TRIBUTÁRIO – REGIME DE ESTIMATIVA E POR OPERAÇÃO - ILEGALIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO - SENTENÇA RATIFICADA.

1.
Deve ser reconhecida a ilegalidade dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no regime de Estimativa por Operação, na modalidade simplificada e/ou complementar, com a consequente anulação dos créditos tributários dele advindos.

2. Direito líquido e certo evidenciado.

3. Sentença ratificada.

(N.U 0035635-48.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/6/2022, publicado no DJE 19/7/2022). [Destaquei]

Ante o exposto, peço vênia ao douto Relator,
para acompanhar o 1º vogal, Dr. Alexandre Elias Filho,
todavia, por fundamento diverso, no sentido de dar provimento ao apelo, para anular o aviso de cobrança n. 324851/54/28/2017
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022