Tribunal: TJMT
Processo: 0007861-73.2008.8.11.0002
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0007861-73.2008.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Erro Médico]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[OSZANIR PEDRINA DE FIGUEIREDO - CPF: 384.406.281-53 (APELANTE), MARIA APARECIDA DA CRUZ OLIVEIRA ARAUJO - CPF: 485.487.906-87 (ADVOGADO), RODRIGO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 023.842.019-13 (ADVOGADO), PAX NACIONAL PREVER SERVICOS POSTUMOS LTDA - CNPJ: 03.789.872/0001-79 (APELADO), ELISANDRA QUELLEN DE SOUZA - CPF: 011.107.961-61 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), PAX NACIONAL PREVER SERVICOS POSTUMOS LTDA - CNPJ: 03.789.872/0001-79 (REPRESENTANTE), LUZIA CRISTINA VIEIRA (APELADO), HELMUT FLAVIO PREZA DALTRO - CPF: 828.255.211-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº

0007861-73.2008.8.11.0002 – Várzea Grande

Apelante
: Oszanir Pedrina de Figueiredo

Apeladas
: Pax Nacional Prever Serviços Póstumos Ltda. e Luzia Cristina Vieira

E M E N T A

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – CONTRATO DE SERVIÇOS PÓSTUMOS E COMPLEMENTARES E ACESSO À CONVÊNIO – APLICAÇÃO DO CDC – LEGITIMIDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – DANO MORAL – QUANTUM MAJORADO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É cediço que o contrato de serviços póstumos, no qual a ré incrementa o serviço por meio de convênio, como forma de angariar mais clientes, se submete a legislação consumerista, e não há como afastar a sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda e nem a responsabilidade solidária da construtora na hipótese de eventual condenação, nos termos do art. 7ª, parágrafo único, do CDC.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser majorado ante ao caso concreto.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº

0007861-73.2008.8.11.0002 – Várzea Grande

Apelante
: Oszanir Pedrina de Figueiredo

Apeladas
: Pax Nacional Prever Serviços Póstumos Ltda. e Luzia Cristina Vieira

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Oszanir Pedrina de Figueiredo em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da ação de indenização por dano material e moral moral movida em face
Pax Nacional Prever Serviços Póstumos Ltda. e Luzia Cristina Vieira
, julgou parcialmente procedente o feito, para condenar a ré Luzia no pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral. Em razão da demanda ter sido julgada improcedente em relação a Pax Nacional, condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, determinando a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º do CPC.

Inconformada, a apelante recorre visando a reforma parcial da r. sentença, para que a Pax Nacional seja condenada de forma solidária ao pagamento da indenização. Pleiteia a majoração do
quantum
arbitrado a título de dano moral e dos honorários de sucumbência para o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

A Pax Nacional Prever – Serviços Póstumos Ltda., apresentou as contrarrazões (id. 1432722886), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá,

de

de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº

0007861-73.2008.8.11.0002 – Várzea Grande

Apelante
: Oszanir Pedrina de Figueiredo

Apeladas
: Pax Nacional Prever Serviços Póstumos Ltda. e Luzia Cristina Vieira

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Oszanir Pedrina de Figueiredo em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da ação de indenização por dano material e moral moral movida em face
Pax Nacional Prever Serviços Póstumos Ltda. e Luzia Cristina Vieira
, julgou parcialmente procedente o feito, para condenar a ré Luzia no pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral. Em razão da demanda ter sido julgada improcedente em relação a Pax Nacional, condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, determinando a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º do CPC.

Inconformada, a apelante recorre visando a reforma parcial da r. sentença, para que a Pax Nacional seja condenada de forma solidária ao pagamento da indenização. Pleiteia a majoração do
quantum
arbitrado a título de dano moral e dos honorários de sucumbência para o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

A Pax Nacional Prever – Serviços Póstumos Ltda., apresentou as contrarrazões (id. 1432722886), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá,

de

de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Recurso de Apelação Cível
nº

0007861-73.2008.8.11.0002 – Várzea Grande

Apelante
: Oszanir Pedrina de Figueiredo

Apeladas
: Pax Nacional Prever Serviços Póstumos Ltda. e Luzia Cristina Vieira

V O T O

Cinge-se dos autos que Oszanir Pedrina de Figueiredo ajuizou ação de indenização por dano material e moral contra a Pax Nacional Prever Serviços Póstumos Ltda. e Luzia Cristina Vieira.

Narrou que é associada ao plano Pax Nacional Prever e em razão da necessidade de tratamento odontológico procurou a dentista Luzia Cristina Vieira, que lhe propôs colocar prótese dentária, pois faltava-lhe dentes, o que foi aceito pela requerente. E, após passar por avaliação a dentista disse que necessitaria colocar ponte fixa, e primeiro seria necessário fazer tratamento dos canais nos dentes posteriores e anteriores para fixar a ponte neles.

Salientou que a segunda ré apresentou orçamento no valor de R$ 1.900,00 (mil e novecentos reais), para cobrir os materiais que o plano não cobriria, o que foi aceito pela autora que assinou as promissórias, iniciando o tratamento odontológico.

Asseverou que após a abertura de do canal dos dentes e o fim do efeito da anestesia começou a sentir muita dor e ao entrar em contato com a segunda ré informou que a dor era normal e receitou analgésico, contudo, a dor não parou, no outro dia seguinte tentou marcar retorno com a dentista, mas foi informada de que não tinha horário e que era para continuar tomando os remédios prescritos por telefone.

Como continuou com dor, procurou outro dentista que após solicitar exame de RX, constatou que o houve erro no tratamento, e que não haveria solução para salvar aquele dente, restando apenas a extração. Sustentou que, após o diagnóstico procurou o Centro Odontológico do Povo - COP, que atende o plano da primeira ré, sendo informada de que a solução seria uma ponte móvel, como usa ponte móvel na parte superior ficou muito arrasada, sofrendo por não se acostumar com a prótese.

O douto magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente o feito, para condenar a ré Luzia Cristina Vieira ao pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral. Considerou que houve a sucumbência recíproca, condenando as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, distribuindo proporcionalmente e 50% (cinquenta por cento) para cada parte. Por fim, julgou improcedentes os pedidos em relação a Pax Nacional Serviços Póstumos Ltda., extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art.487, I, do CPC, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor causa, determinando a suspensão da exigibilidade, diante do deferimento da gratuidade da justiça (id. 143272863). A decisão foi mantida nos embargos de declaração (id. 143272885).

Irresignada, a para que a Pax Nacional seja condenada de forma solidária, ao pagamento da indenização. Pleiteia a majoração do
quantum
arbitrado a título de dano moral e dos honorários de sucumbência para o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Pois bem. Sendo aplicado o CDC ao caso, não é possível deixar de reconhecer a responsabilidade solidária

da
Pax Nacional Prever Serviços Póstumos Ltda.
pela

condenação decorrente do erro da dentista. Explico.

Com efeito, dentre as medidas mais ilustres do CDC está à previsão da responsabilidade solidária da cadeia de fornecimento perante o consumidor, contida de forma geral no seu art. 7º, parágrafo único.

Assim, quando houver mais de um colaborador ao dano, todos juntos responderão solidariamente pela sua reparação, razão pela qual, sendo tal responsabilidade de natureza objetiva, não se faz necessária à presença do elemento denominado de culpa para configurar o dever de indenizar, com exceção aos profissionais liberais cuja responsabilidade é de natureza subjetiva.

In casu
, restou devidamente demonstrada a culpa da dentista, vejamos:

Por mais que o procedimento adotado pela 2º Reclamada, muitas vezes, rotineiro por profissional habilitado e experiente, de não solicitar alguns exames necessários para sua própria segurança e certeza no diagnóstico, faz com que o tratamento quando se obtém sucesso seja favorável para ambas as partes.

Porém, quando ocorre o insucesso, cabe ao profissional comprovar para o paciente através do seu planejamento e dos exames

solicitados, que realizara o que tinha que ser feito e, não alcançando o resultado almejado, poder sugerir uma outra forma de reabilitação”

Embora não se possa estabelecer com precisão a causa da fratura no dente de base da prótese, a documentação mencionada serviria para proteção da profissional, bem e como e, principalmente, para detectar necessidade do tratamento prévio no dente que serviria de base (endodontia e retentor intrarradicular), evitando leões, dor e a perda da nova prótese, o que foi ratificado pelo perito as fls. 196, em resposta ao quesito 1, da 1ª reclamada.

Na contestação, a ré limitou-se a debater sobre a prestação dos serviços de forma adequada e que o tratamento surtiu efeito já que iniciou-se em março de 2005 e finalizou em agosto de 2005, mas juntou apenas a Ficha Clínica de Controle de frequência da paciente para comprovar o atendimento à autora, somente após o laudo pericial mencionar que a ausência de exames pode ter contribuído para o insucesso do procedimento em razão da falta de planejamento, foi que a requerida disse que solicitou exame de Raio X, mas que foi entregue à autora após o fim do tratamento, sem pegar recibo.

Conquanto, a requerida alegue que houve um lapso de aproximadamente três anos entre o fim do tratamento realizado e os problemas apresentados na dentição da autora, que decorreu da fratura do canino, a perícia concluiu que "Tendo em vista os exames apresentados e o exame clínico realizado durante a perícia técnica, os procedimentos apresentaram falha por imperícia durante o tratamento do canal e preparo para fixação do pino intra-radicular." (fls. 195).

Na resposta ao quesito de nº 2, da 2ª reclamada (fls. 198), o perito afirmou que “Os fatores mais importantes para a durabilidade estão relacionados com o diagnóstico correto, planejamento adequado, habilidades durante os procedimentos, conclusão d caso, orientação pós-operatório, colaboração do paciente como higiene ade3quada e manutenção de controle. Já a sua menor durabilidade pode se associar ao contrário dos citados.”

Ainda, em resposta ao quesito 6, disse que “Uma prótese fixa bem confeccionada e cuidada pode durar muito mais tempo” (fls. 199).

Não se ignora o entendimento de boa parte da Doutrina e Jurisprudência a respeito da natureza da obrigação dos cirurgiões dentistas, que seria de resultado, ainda mais quando se trata de tratamento protético.

Nas obrigações de resultado, o alcance da finalidade do contrato depende exclusivamente do prestador dos serviços. Nas obrigações de meio, o fim buscado depende não só do desempenho do prestador de serviços, mas também das condições do contratante.

A reabilitação bucal do paciente (implantação de prótese com fins estéticos e funcionais) demanda o emprego de diversas especialidades e técnicas da odontologia, executadas em etapas sucessivas, desde a atividade diagnóstica (radiologia e patologia bucal), até o emprego de tratamento de endodontia (canal) e implantodontia.

Não se trata, portanto, de um procedimento restrito, de simples extração ou obturação, de fácil êxito, mas de tratamento complexo, que requer planejamento e execução em diversas etapas, com o objetivo de recuperar as funções mastigatórias e estéticas dos elementos dentários, os quais a ré não demonstrou ter cumprido, cingindo-se a juntar apenas uma ficha com as anotações dos atendimentos realizados (fls. 57).

Portanto, ficou demonstrado que a requerida não adotou providências pertinentes e acautelatórias, que devem ser observadas pelos profissionais da área de saúde bucal, bem como não demonstrou que informou à paciente dos riscos, limitando-se a noticiar sobre o procedimento para substituição da prótese móvel por fixa, o que também revela falha no dever de informação e proteção ao consumidor, nos termos da lei consumerista (art.6º, inciso III, 8º e 9º).”
(id. 143272863)

Destarte, a responsabilidade pelas relações consumeristas abrange tanto os fatos do produto e do serviço, como também os vícios do produto e do serviço, restando evidente tanto a legitimidade passiva quanto a responsabilidade solidária da ré na hipótese da condenação.

Embora a apelada sustenta que
não possui responsabilidade pelo fato, sob o argumento de que apenas ofereceu os descontos para a realização de tratamento odontológico, verifico que no contrato de prestação de serviços funerários firmado entre as partes que,
verbis
:

“CLÁUSULA IX SERVIÇO COMPLEMENTARES GRATUITOS E ACESSO À CONVÊNIO

9.1 – a CONTRATADA poderá disponibilizar gratuitamente aos beneficiários, acesso a convênios especiais firmadas com profissionais e empresas de diversos ramos de atividades que propiciam empréstimo de equipamentos especiais aos convalescentes, serviço social e serviços de ambulância com normas estabelecidas e responsabilidade das empresas conveniadas, visando a obtenção de vantagens na aquisição de produtos e serviços.

9.5 – A relação de serviços complementares gratuitos prestados diretamente pela CONTRATADA e dos disponibilizados através de convênios especiais ficará exposta na sede da CONTRATADA e em suas filiais para consulta e conhecimento dos beneficiários das noras condições estabelecidas.

9.6 - Os convênios e benefícios oferecidos serão prestados exclusivamente aos CONTRATANTES que estiverem rigorosamente em dia com a remuneração constante na cláusula V, DA REMUNERAÇÃO deste instrumento”.
(id. 143272853)

Vê-se, portanto, que da leitura das cláusulas acima transcritas, que a apelada Pax Nacional, oferece serviços odontológicos e médicos aos seus contratantes, como forma de angariar mais clientes, motivo pelo qual se torna responsável, concorrentemente com os profissionais que prestam efetivamente os serviços, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais, médicos e dentistas por ela credenciados.

Outro não é o entendimento desse Tribunal em casos análogos,
verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS - PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE VALOR À CAUSA PELA AUTORA E DE INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - REJEITADAS - MÉRITO - TRATAMENTO ORTODÔNTICO REALIZADO POR TRÊS ANOS TOTALMENTE INEFICAZ - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA PAX NACIONAL SERVIÇOS PÓSTUMOS LTDA. - VÍCIO DO SERVIÇO OFERECIDO A CONSUMIDORA - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - DANO MATERIAL COMPROVADO - DANO MORAL CARACTERIZADO - VALOR ARBITRADO PELO JUÍZO A QUO MANTIDO - RECURSO IMPROVIDO.

- A ausência de atribuição pela autora da demanda, de valor à causa, não pode levar à nulidade do processo, não sendo razoável admitir que tal vício possa desviar o processo da finalidade para o qual foi concebido, de entregar a tutela jurisdicional de forma efetiva e adequada. - Segundo se infere do artigo 431-A do CPC, devem as partes serem intimadas sobre a data e o local onde se realizará a produção da prova pericial, não sendo exigida a intimação dos assistentes técnicos indicados pelas partes.

- A Pax Nacional Serviços Póstumos Ltda. é responsável, concorrentemente com os profissionais que prestam efetivamente os serviços, pela qualidade do atendimento oferecido ao seu cliente em hospitais, médicos e dentistas por ela credenciados, nos termos do artigo 7º, § único do CDC, o qual dispõe que tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

- A prova pericial demonstrou que as dentistas que colocaram o aparelho ortodôntico na autora e realizavam as manutenções no mesmo, agiram com imperícia, vez que não poderia ter sido colocado o aparelho na consumidora, antes de ser realizado o tratamento de periodontia, causando, em conseqüência, a inutilidade do tratamento realizado por longo período de tempo. Diante de tal fato, exsurge o dever da Pax Nacional indenizar a consumidora pelos danos materiais e morais sofridos.

- O dano moral está caracterizado in casu, uma vez que a autora utilizou por três anos um aparelho ortodôntico, com o objetivo de corrigir imperfeições da arcada dentária, mas que, por imperícia das profissionais que a atenderam, de forma mensal, sua expectativa se frustrou.

- Para se fixar o valor dos danos morais, deve o magistrado analisar as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, assim como à intensidade e duração do sofrimento, e à reprovação da conduta do agressor, não se olvidando, contudo, que o ressarcimento da lesão ao patrimônio moral do indivíduo deve ser suficiente para recompor os prejuízos suportados, sem importar em enriquecimento sem causa da vítima. O quantum arbitrado pelo Juízo de primeiro grau se mostra em consonância com tais parâmetros, impondo-se a sua manutenção.”
(TJMT, RAC 0019483-08.2003.8.11.0041, 4ª Câm. Direito Privado, Rel. Des. José Ferreira Leite, j. 27.07.2011)

Logo, a r. sentença deve ser reformada para reconhecer a responsabilidade solidária da
Pax Nacional Prever Serviços Póstumos Ltda.
no pleito indenizatório formulado pela apelante.

No que se refere ao
quantum
indenizatório, é de se ressaltar que não existe uma tabela precisa onde há valores pré-fixados para cada tipo de dano moral, mormente pelo fato de ser imensurável.

Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito a vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido coibindo a conduta negligente do agente.

Não é demais ressaltar, que o valor indenizatório devido no dano moral tem dupla função: compensatória em relação ao dano sofrido e penalizadora pela conduta negligente do agente causador.

Logo, considerando o grau de responsabilidade das rés frente ao dano causado e o abalo moral sofrido pela apelante, entendo que
deve ser majorado

o valor da condenação para R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Outro não é o entendimento desta Câmara,
verbis
:

“INDENIZAÇÃO – INSCRIÇÃO INDEVIDA – DANO MORAL – VALOR ARBITRADO ADEQUADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO DESPROVIDO.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto
...”.
(RAC n. 132.917/2016, minha relatoria, j. 14.12.2016 – negritei).

Por fim, no tocando aos honorários de sucumbência a apelante

pleiteia sua majoração.

Os honorários advocatícios constituem sanção processual imposta ao vencido e devem ser fixados quantitativamente pelo julgador, obedecidos os limites e critérios estabelecidos no art. 85, do CPC/15.

Na hipótese dos autos, observa-se que a autora formulou o pedido principal, consistente na responsabilidade civil, sendo certo que o pleito de indenização por dano moral foram acolhidos, porém, não no montante integral pleiteado na exordial.

Assim, para a distribuição da sucumbência, deve-se seguir a Súmula 326, do STJ: “
Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca
”.

Portanto, o fato da autora não ter acertado o
quantum
efetivamente devido, não a torna sucumbente.

Referente aos honorários de sucumbência, entendo que o percentual fixado na r. sentença de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação deve ser mantido, nos termos do art. 85, do CPC.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser reformada em parte, para reconhecer a responsabilidade solidária da
Pax Nacional Prever Serviços Póstumos Ltda.
pelos danos causados a autora, majorando o valor arbitrado a título de dano moral para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a ser atualizado na forma fixada pelo magistrado, devendo as rés arcarem com a integralidade do ônus sucumbencial.

Pelo exposto, conheço dos recursos e lhes
DOU PARCIAL PROVIMENTO.

Cuiabá,

de de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2022