Tribunal: TJMT
Processo: 0002440-73.2017.8.11.0039
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002440-73.2017.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCELO FERREIRA COSTA - CPF: 048.647.151-90 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO DO RÉU DO DIREITO DE RECORRER – NÃO ACOLHIMENTO – RÉU DEVIDAMENTE INTIMADO DA SENTENÇA – RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ACUSADO – PRINCÍPIO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA ROBUSTA DA CARACTERIZAÇÃO DO DELITO – CONFISSÃO DO RÉU ALIADA À PROVA TESTEMUNHAL E EXAME DE ALCOOLEMIA NO DIA DO FLAGRANTE – INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E DA SÚMULA 231 DO STJ – INVIABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em nulidade quando o réu é devidamente intimado sobre o inteiro teor da sentença, bem como a defesa interpõe recurso em seu benefício, inexistindo qualquer prejuízo ao acusado e, portanto, deve-se observar o princípio do
pas de nullité sans grief
.

Deve
ser mantida a condenação pelo crime de embriaguez ao volante quando há elementos de prova robustos nos autos que demonstram a materialidade e a autoria delitivas, especialmente pela confissão do acusado, aliada aos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão e ao exame de alcoolemia realizado no dia do flagrante.

É entendimento pacífico nos Tribunais Pátrios que a consideração de circunstância atenuante não pode resultar na redução da pena aquém do mínimo legal, consoante expõe a Súmula 231 do STJ, mostrando-se descabida a alegação de inconstitucionalidade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcelo Ferreira Costa
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, no processo n. 0002440-73.2017.8.11.0039, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo 306,
caput
, da Lei 9.503/97, à pena de 6 meses de detenção, no regime aberto, substituída por uma restritiva de direito, consistente em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como o pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, e a suspensão ou proibição do direito de dirigir por 6 meses.

Nas razões recursais, a defesa suscita preliminar de nulidade pela ausência de cientificação do réu do direito de recorrer da sentença. No mérito, pleiteia a absolvição do acusado, consubstanciada na ausência de comprovação da materialidade do delito, e alega a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Subsidiariamente, requer a incidência da atenuante da confissão espontânea, a fim de conduzir a pena abaixo do mínimo legal, alegando a inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ (Id.

110959119, pp. 103-114).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público refuta os argumentos defensivos e pugna pelo desprovimento do apelo (Id.

110959119, pp. 120-130).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pela
rejeição
da preliminar arguida e pelo
desprovimento
do recurso defensivo (Id.
112664986
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR - NULIDADE

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Inicialmente, impende apreciar a preliminar de nulidade arguida pela defesa em suas razões recursais. Sustenta que
“apesar de devidamente intimado do teor da sentença, o apelante não foi indagado sobre o interesse em recorrer da sentença condenatória”
(Id. 110959119, p. 105).

Assim, visa a declaração de nulidade do feito a partir da sentença, com o retorno dos autos ao Juízo de origem para proceder à intimação pessoal do acusado sobre o teor da sentença e indagá-lo sobre o interesse de recorrer da sentença.

Sem razão, contudo.

Com a detida análise dos autos, observo que é totalmente descabida a alegação defensiva, a uma porque é possível a nulidade por ausência da intimação do réu sobre a sentença, o que não ocorreu no presente caso, a duas porque foi interposto o presente recurso pela defesa, de modo que o acusado não sofreu qualquer prejuízo e, portanto, é inviável a nulidade do feito.

Extrai-se do feito que o apelante foi devidamente intimado sobre o inteiro teor da sentença condenatória no dia 12.12.2019 (Id. 110959119, p. 101).

Ademais, nota-se que a douta Defensoria Pública entendeu pela necessidade de interposição de recurso de apelação, o qual não só foi recebido pelo Juízo
a quo
como se encontra nesta oportunidade apto para julgamento perante este Juízo
ad quem
, resguardando, assim, os direitos do apelante.

Logo, não vejo prejuízo ao acusado, passível de nulidade.

Saliente-se que no processo penal vige o princípio do
pas de nullité sans grief
, pois conforme dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal:
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Diante de tais considerações,
rejeito
a preliminar arguida.

VOTO MÉRITO

Superada a preliminar de nulidade arguida, passo ao exame meritório.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Marcelo Ferreira Costa
como incurso nas sanções do artigo 306,
caput
, da Lei 9.503/97.

Extrai-se da peça acusatória,
in verbis
:

“(...)
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 12 de junho de 2017, por volta das 21h45min, na Av. São Paulo, próximo ao Posto 56, neste Município e Comarca de São José dos Quatro Marcos, MARCELO FERREIRA COSTA, vulgo “ZAGALO”, com consciência e vontade, conduziu o veículo VW Gol, placa NEP – 4080, de cor vermelha, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, consoante Teste de Alcoolemia de fls. 14.

Fazem esclarecer as investigações policiais que, nas circunstâncias de tempo e local acima indicadas, os agentes da Lei realizavam rondas ostensivas na Av. São Paulo quando abordaram o indiciado MARCELO FERREIRA COSTA, vulgo “ZAGALO”, oportunidade em que constataram que o increpado apresentava visíveis sinais de embriaguez1.

Ato contínuo, o increpado confirmou ter ingerido bebida alcoólica e, de forma livre, consciente e voluntária, submeteu-se ao exame técnico – teste de alcoolemia (bafômetro), cuja prova atestou que ele estava com concentração de álcool igual a 0,34 mg/l de ar expelido dos pulmões, índice superior ao permitido em lei (vide fls. 14), razão pela qual foi efetuada sua prisão em flagrante delito.

(...)”
– Id.

110959119.

Processada a ação penal, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando o recorrente pela prática do delito de embriaguez ao volante, descrito no artigo 306,
caput
, da Lei 9.503/97, impondo-lhe a pena de 6 meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída por uma restritiva de direito, consistente em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ademais, determinou o pagamento 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, e a suspensão ou proibição do direito de dirigir por 6 meses (Id. 110959119, pp. 90-92).

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso, no qual postula a
absolvição
do acusado consubstanciada na ausência de comprovação da materialidade do delito, uma vez que não ficou demonstrado que o réu estava conduzindo o veículo com a capacidade psicomotora alterada.

Destaca o precedente jurisprudencial de outro Estado da federação, no sentido de que o “teste de bafômetro” isolado nem sequer é suficiente para fins de comprovação do presente delito, fazendo-se necessária a realização de exame de sangue.

Outrossim, alega sobre a
inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato
, pois
“
para que seja consumado o tipo penal não basta à comprovação da ingestão de bebida alcoólica acima do permitido, é necessário também o nexo causal entre ingestão da substância e o resultado abstrato que é exposição da coletividade a risco – o que não foi constatado no caso em tela”
– Id. 110959119, p. 109.

Primeiramente, importante analisar a alegada inconstitucionalidade do delito de embriaguez ao volante, por ser de perigo abstrato,

Por opção legislativa, o crime em comento consumam-se com o simples ato de alguém conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, prescindindo sua tipificação, por conseguinte, da demonstração de ofensividade real da conduta, sem que isso implique em qualquer inconstitucionalidade, ou em violação ao disposto no art. 5º, LIV, LV e LVII, e §2º, da Constituição Federal, e ao art. 1º do Código Penal.

Esse é o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal:

“HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL POR TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada norma transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da proteção de todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas vias públicas. II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o comportamento do agente atingiu, ou não, concretamente, o bem jurídico tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado. Precedente. III – No tipo penal sob análise, basta que se comprove que o acusado conduzia veículo automotor, na via pública, apresentando concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o perigo ao bem jurídico tutelado e, portanto, configurado o crime. IV – Por opção legislativa, não se faz necessária a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão legal. V – Ordem denegada.”
(STF -
HC
109269, Relator (a):

Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 27.9.2011).

Oportuno transcrever os seguintes trechos do voto condutor do referido aresto, exarado pelo Ministro Ricardo Lewandowski:

“(...) O Art. 306 do CTB está assim redigido: (...)

Pois bem. Não vislumbro, no dispositivo em questão, qualquer eiva de inconstitucionalidade que autorize a concessão da ordem de habeas corpus.

Com efeito, a objetividade jurídica da mencionada norma transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da higidez física de terceiros e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas vias públicas. O tipo penal de perigo abstrato, no caso sob exame, visa a inibir pratica de certas condutas antes da ocorrência de eventual resultado lesivo, garantindo, assim, de modo mais eficaz, a proteção de um dos bens mais valiosos do ser humano, que são sua vida e integridade corporal. (...)

Na espécie, a proibição da conduta pela qual o paciente foi condenado objetiva, especialmente, combater e prevenir a ocorrência de delitos de trânsito que possam colocar em risco a incolumidade física ou até mesmo a vida de indivíduos da coletividade ou provocar danos patrimoniais.

Nesse contexto, mostra-se irrelevante indagar se o comportamento do agente atingiu, concretamente, o bem jurídico tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado. (...)

No tipo penal sob análise, basta que se comprove que o acusado conduzia veículo automotor, na via pública, apresentando uma concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o perigo ao bem jurídico tutelado e, portanto, configurado o crime.

Por opção legislativa, não se faz necessária, no dispositivo sob exame, a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão legal.

Relembro, por oportuno, que, assim como o delito de embriaguez ao volante, também o crime de porte ilegal de arma de fogo classifica-se como crime de perigo abstrato, consumando-se com o simples ato de alguém portar arma de fogo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, prescindindo a sua tipificação, por conseguinte, da demonstração de ofensividade real da conduta, o que não leva à inconstitucionalidade do referido tipo penal. (...)”.

Sendo assim, não há falar em inconstitucionalidade do art. 306 da Lei n. 9.503/97.

Em passo seguinte, destaco o que preceitua o dispositivo legal em apreço
, sob a égide da

Lei 12.760/2012:
“art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”.

O parágrafo primeiro do artigo em questão preceitua que as condutas típicas descritas no
caput
poderão ser constatadas da seguinte forma:

“I - concentraç
ão igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
(Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

II -
sinais que indiquem
, na forma disciplinada pelo Contran,
alteração da capacidade psicomotora
.
(Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
”
– destaquei.

Outrossim, o parágrafo segundo descreve, de forma exemplificativa, diversos meios de constatação do delito:
“ A
verificação
do disposto neste artigo poderá ser obtida
mediante

teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos
, observado o direito à contraprova.
(Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014)
”
– grifei.

Destarte, com a entrada em vigor da Lei 12.760, de 20 de dezembro de 2012,
ampliou-se o cenário probatório
, passando a ser possível a prova da materialidade do delito não apenas pelo teste de etilômetro (“bafômetro”) ou exame de sangue, mas também por vários outros meios de prova.

Saliente-se que antes da Lei 12.760/2012, quando o exame pericial não era elaborado, havia prejuízo para a aferição da materialidade delitiva, por não serem admitidos outros elementos que caracterizassem o delito, de modo que a lei apenas aumentou as hipóteses de verificação da alteração da capacidade psicomotora em decorrência do álcool ou outra substância.

Insta consignar que por ser delito de perigo abstrato, não exige a demonstração de situação de perigo ao bem jurídico protegido, bastando, portanto, a constatação de que o réu conduzia o veículo, em via pública, com a capacidade psicomotora alterada.

Diante desse contexto, observo que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se comprovadas nos autos por meio do auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, teste de alcoolemia ou “bafômetro”, assim como pelas provas orais colhidas durante a persecução penal.

Ressalte-se que o próprio réu confessou a prática delitiva tanto em sede inquisitiva quanto judicial, afirmando ter ingerido bebida alcoólica antes de conduzir seu veículo automotor. Narrou que estava em uma festa com a família e no local ingeriu bebida alcoólica, veja-se:

“(...) QUE ontem o interrogando foi com sua família em uma festa e que lá ingeriu bebida alcóolica; QUE quando estava retornando para sua residência por volta das 21h45m conduzindo seu veículo um gol vermelho, e que em sua companhia estavam sua esposa e seu filho, o mesmo foi abordado pelos policiais militares que solicitaram que o mesmo fizesse teste de bafômetro; QUE o interrogando se submeteu ao teste do bafômetro onde fora constatado dosagem alcóolica de 0,34mg/l; o interrogando está ciente de que sua atitude fora errada; QUE o interrogando já fora a notificado em outra ocasião onde fora notificado e já fora alertado pelo mesmo crime de embriaguez, porém, não fora preso; (...)”
– Id. 110959119, p. 12.

Em Juízo, confirmou ter ingerido bebida alcoólica e conduzido o veículo depois, e que durante a abordagem policial assumiu ter consumido e aceitado fazer o teste do “bafômetro” (mídia audiovisual, Id. 110959123).

A confissão do apelante foi corroborada pelo depoimento prestado judicialmente pela testemunha Ângelo Carvalho de Faria, policial que efetuou as diligências que culminaram na prisão em flagrante do acusado.

A aludida testemunha relatou em ambas as fases processuais que, no dia dos fatos, estava em via pública fazendo abordagem de rotina em vários veículos e realizando teste de bafômetro, e que, ao abordarem o recorrente e efetuarem o citado exame, constatou-se a concentração de 0,34mg/l de álcool por litro de sangue. Ademais, afirmou que naquela ocasião o réu relatou-lhes que tinha ingerido bebida alcoólica (Id. 110959119, p. 6 e mídia audiovisual, Id. 110959122).

Nesse mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo policial José Marcos Silva Lins na Delegacia (Id. 110959119, p. 8).

Impende consignar que em relação aos depoimentos prestados por policiais, uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, e por serem agentes estatais incumbidos de vigilância e repressão, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em tela.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais Pátrios, as declarações dos policiais são meio de prova idôneo a fundamentar o decreto condenatório. Este é o entendimento pacífico desta egrégia Corte, conforme Enunciado n. 8:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Consoante se nota, o delito em tela ficou amplamente comprovado nos autos, notadamente pela confissão do acusado, aliada aos depoimentos idôneos prestados pelos policiais militares, bem como o teste de alcoolemia realizado no dia da prisão em flagrante do apelante, no qual constatou-se que o acusado apresentava concentração de álcool por litro de sangue superior ao legalmente permitido (Id. 110959119, p. 20).

Sendo assim, mantenho a condenação.

Por fim, ao contrário das alegações defensivas, a vedação da redução da pena aquém do mínimo legal não fere os princípios constitucionais da legalidade e da individualização da pena.

O Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria afirmando que:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

De acordo com esse posicionamento da Corte Superior, na segunda etapa da dosimetria, se o julgador se deparar com alguma circunstância atenuante, estando a pena-base fixada no mínimo legal, ele não poderá considerá-la, pois a sanção não pode ser reduzida aquém do marco mínimo previsto no tipo penal.

Importante observar que trata-se apenas de entendimento do Tribunal Superior que resultou em súmula, com o fito de consolidar o posicionamento jurisprudencial, mas que nem sequer possui força vinculante, além de não ter caráter de lei ou ato normativo, logo, não há falar em inconstitucionalidade da aludida súmula.

Outrossim, este Sodalício coaduna-se com essa orientação pacífica dos Tribunais Superiores, que se justifica na limitação combatida à necessidade de evitar arbitrariedades judiciais, na medida em que seria possível a imposição de penas ínfimas, destituídas de qualquer função retributiva ou preventiva, o que, em última análise, poderia ferir o espírito da lei penal.

Destaco ainda que o raciocínio sumulado pela Corte Superior guarda sintonia com o aquele adotado pela Suprema Corte, conforme se infere do voto sustentado pelo Ministro Cesar Peluso, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 597270-4/RS, pelo Tribunal Pleno, parcialmente transcrito a seguir,
in verbis
:

“Parece-me que, se a Corte se propusesse a modificar esta jurisprudência, teria de tomar certas cautelas pelo risco que introduziria de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime. Isto é, no momento em que a Corte proclame, ou proclamasse, que as atenuantes genérica podem reduzir a pena para aquém do mínimo legal, poderíamos passar a um regime em que a discricionariedade judicial conduziria a que se aplicasse pena sem nenhum significado, em termos de política criminal. Estaria aberta a porta para – não diria uma extravagância -, para um risco extremamente elevado para a atuação do ordenamento jurídico criminal que, embora sendo extremo, tem relevantíssima importância social”.

Dessa forma, tendo em vista que no caso em apreço a sanção basilar foi arbitrada no mínimo legal, a redução da pena na forma pretendida pela defesa é incabível, consoante entendimento disposto na Súmula 231 do STJ e amplamente adotado pelos Tribunais Pátrios.

Ante todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022