Tribunal: TJMT
Processo: 1009459-60.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009459-60.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCO AURELIO MIRANDA RIBEIRO - CPF: 018.933.611-01 (AGRAVANTE), DARLAN DE OLIVEIRA BERNARDINO - CPF: 052.103.781-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INCONFORMISMO D
O
AGRAVANTE
–
1.
PRETENDIDA A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL COM BASE NA SUA REINCIDÊNCIA GENÉRICA –
IM
POSSIBILIDADE –
REEDUCANDO
É
REINCID
ENTE EM CRIME HEDIONDO, CIRCUNSTÂNCIA QUE ATRAI A
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO CORRESPONDENTE A 3/5 (60%) –
TRÁFICO DE DROGAS É CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – 2.
REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL SOBRE
A FRAÇÃO DA PENA CUJO CUMPRIMENTO SE FAZ NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO
DO
REGIME –
PROCEDÊNCIA
–
PRISÃO
PROVISÓRIA RECONHEDIA COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA -
DESCONTO QUE DEVE RECAIR SOBRE O TEMPO NECESSÁRIO AO ALCANCE DA PROGRESSÃO DE REGIME – 3. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Não há como aplicar de forma extensiva ao
agravante,
reincidente
em crime hediondo/equiparado
,
o quantitativo correspondente a
4
0% (
quarenta
por cento) previsto no inciso V do art. 112 da Lei n. 7.210/84, na medida em que tal dispositivo diz respeito apenas aos casos de reincidência
genérica
, pois
“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal”.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus N. 729.332).

2.
O período de prisão provisória, por ser considerado pena efetivamente cumprida, deve ser computado após o cálculo de progressão de pena, por ser mais benéfico ao reeducando.

3. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução manejado por
Marco Aurelio Miranda Ribeiro
, contra a decisão prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara
da Comarca de Água Boa
/
MT
que, no
s autos do
Processo Executivo de Pena n.
0012028-42.2010.8.11.0042
,
indeferiu o pedido de aplicação da fração de 40%
(quarenta por cento)

para fins de progressão
de regime em relação à condenação
oriunda da

A
ção
P
enal n. 0014259-27.2019.811.0042
, bem como determinou que o período de prisão provisória
fosse
descontado da pena total
.

O agravante, forte nas razões encontradiças no I
D

128499195
, almeja a reforma do referido
decisum
, para que seja considerado o percentual de 40% (quarenta por cento), ou seja, na fração de 2/5 (dois quintos), para o cômputo do prazo necessário à progressão do regime
em relação à
G
uia n
.
0014259-27.2019.811.0042
, argumentando
para tanto
que não é reincidente específico
; r
eque
rendo
, outrossim, que o período em que ficou preso provisoriamente [28.11.2017 a 04.08.2018]
seja descontado da
fração para a progressão de regime de regime, e não da pena total.

Nas contrarrazões
vistas
no I
D

128502150
, o Ministério Público postula a manutenção do édito reprochado
.

Em juízo de retratação (I
D

128502151
), foi mantido o aludido
decisum
e determinado a remessa deste agravo a este
Tribunal de Justiça
.

Nesta instância revisora, a Procurador
i
a
-Geral de Justiça
opinou pelo
parcial provimento do agravo, consoante se vê no parecer constante no ID 131503654
,
“
tão somente para que a detração penal seja realizada após o cálculo fracionário do período que o agravante necessita para obter o benefício da progressão prisional
”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

No caso em apreciação, verifica-se
do relatório da situação processual executória constante no ID 128502153 – p. 68/
74,
que o agravante foi condenado ao cumprimento das seguintes penas:

1. Ação Penal n.
0016650-04.2009.8.11.0042
,
delito:
roubo circunstanciado
(art.
157, § 2º, I, II
e V, do Código Penal
), data do fato:
26.09.2009
, sentença condenatória:
22.06.2010
, data do trânsito em julgado:
29.06.2010
, pena:
6
ano
s
e 8 meses
de reclusão;

2. Ação Penal n.
0045612-56.2017.8.11.0042
, delito:
associação para o tráfico de drogas
(art.
3
5
,
da Lei n.
11.343/06
), data do fato:
17.03.2017
, sentença condenatória:
1º.08.2018
, data do trânsito em julgado:
10.12.2019,
pena:
3
ano
s e 9 meses de reclusão
;

3. Ação Penal n.
0011812-18.2009.8.11.0042
, delito:
homicídio
qualificado
(
art.
121
, §
2
º, I e IV, do Código Penal
), data do fato:
24.02.2009
, sentença condenatória:
26.07.2012
, data do trânsito em julgado:
31.07.2012
, pena:
13
ano
s
e 6
meses
de reclusão;

4. Ação Penal n.
0003954-33.2009.8.11.0042
, delito:
roubo circunstanciado
(art.
157, § 2º
, II, do Código Penal
), data do fato:
07.03.2009
, sentença condenatória:
18.06.2009
, data do trânsito em julgado:
29.09.2009,
pena:
5 anos e 4
meses
de reclusão
;

5
. Ação Penal n.
0014259-27.2019.8.11.0042
, delito:
tráfico de drogas

(
art.
33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
),
data do fato:
26.03.2019
,
sentença condenatória:
10.09.2019, data do trânsito em julgado:
17.09.2019
e pena:
7
anos de reclusão
.

Consta destes autos que
,
no decorrer da execução penal, o juízo de primeiro grau fixou a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)

para progressão de regime
em relação à guia de execução oriunda da Ação Penal n. 0014259-27.2019.8.11.0042 [delito: tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), data do fato: 26.03.2019, sentença condenatória: 10.09.2019, data do trânsito em julgado: 17.09.2019 e pena: 7 anos de reclusão]
, por entender que o agravante é reincidente em crime hediondo
, não podendo progredir com a incidência do percentual de 40% (quarenta por cento) descrito no inciso V do art. 112 da Lei n. 7.210/84, incluídos pela Lei n. 13.964/19
- “P
acote
A
nticrime
”
, porquanto este percentual aplica-se, tão-somente,

aos condenados primários
e reincidentes genéricos
.

No entan
to, n
ão obstante o agravante sustente que “
praticou crime hediondo ou equiparado, mas não é reincidente em crime de igual natureza, deve ser exigido o cumprimento mínimo de 40% da pena, como estabelecido no inciso V do mesmo dispositivo legal
” tal assertiva não merece
guarida, pois a interpretação
feita
por sua defesa técnica
acerca
do Tema 1.084 do Superior Tribunal de Justiça está dissonante do texto expresso da lei.

Isso p
orque,
a Corte da Cidadania, no julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia entendeu que
:

“
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte,
não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
”, ou
em outras palavras:

para ser agraciado com a aplicação do inciso V do art. 112 da Lei de Execuç
ões
Pena
is
, o
reeducando
não pode ser reincidente na prática de crime hediondo
/equiparado
, e não necessariamente infringir reiteradamente o mesmo tipo le
gal.

Aliás
,
veja-se a

redação do
art. 112, da Lei n.
7.210/84:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

[...]

VII -
60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for

reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

Volvendo-se
novamente
os olhos ao caso em apreciação, constata-se que quando o agravante foi condenado definitivamente
nos autos da
Ação Penal n. 0003954-33.2009.8.11.0042 pela prática do crime de tráfico de drogas
,

já ostentava condenação pretérita
com
trânsito em julgado pela prática do crime de homicídio qualificado
[hediondo]

apurado

nos autos da
Ação Penal n. 0011812-18.2009.8.11.0042, razão pela qual, acertadamente, o magistrado reconheceu que
ele
é
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado e aplicou
o percentual de 60%
(sessenta por cento)
previsto n
o inciso VII do art. 112 da Lei de Execuç
ões
Pena
is
como fração para a progressão de regime.

Além
disso, é
imperioso reconhecer

que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 [
§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984]
não tem o condão de retirar do
tráfico de drogas
a sua equiparação a hediondo, porqu
e
o tratamento diferenci
ado e a equiparação do
crime de tráfico de drogas
a hediondo, considerada a sua gravidade e potencialidade lesiva, decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; [...].

Destacamos

Ademais, deve ser salientado que o
caput
do art. 2º da Lei n. 8.072/90 não deixou de fazer referência ao
delito de tráfico de drogas

tampouco o fazendo em relação a sua situação diferenciada e equiparada ao crime hediondo, tendo mantido no § 4º do art. 2º da referida
Lex
o prazo de 30 (trinta) dias de prisão temporária (Lei n. 7.960/89) para o
tráfico de drogas
, período, esse, que é exclusivo para os casos de crimes hediondos reforçando, indiscutivelmente, a manutenção da sua equiparação da hediondez:

A
propósito,
os referidos dispositivos
estão assim redigidos
:

Art. 2º
Os crimes hediondos
, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes

e drogas afins e o terrorismo
são insuscetíveis de
:

I -
anistia
, graça e indulto;

II -
fiança
.

[...]

§ 4
o

A
prisão temporária
, sobre a qual dispõe a
Lei n
o
7.960, de 21 de dezembro de 1989
,
nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias
, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Destacamos

Outrossim
, a legislação permanece hígida quanto à equiparação do
crime de tráfico de drogas
aos hediondos no que diz respeito aos benefícios a que o reeducando faz jus na fase da execução penal, conforme se constata do art. 83, V, do Código Penal, que, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/19
-

“
Pacote Anticrime
”

manteve a exigência de 2/3 (dois terços) de cumprimento de pena do
crime hediondo
, prática de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, tráfico de pessoas e terrorismo
”, para a concessão do livramento condicional, tal como pode ser visto nos textos dos citados preceptivos:

Art. 83
-
O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade
igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
cumprida
mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes

II -
cumprida
mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado:
(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019
)

a) bom comportamento durante a execução da pena;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV -
tenha
reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

V -

cumpridos
mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo
, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
(Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
(Vigência)

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a
delinqüir
.
Destacamos

Além disso, no Recurso Especial n. 1.918.338/MT, embora tenha sido prioritariamente debatida a questão da impossibilidade de se considerar a reincidência genérica para aplicar o coeficiente fracionário na apuração do período necessário ao preenchimento do critério objetivo para progressão de regime, o tempo todo, foi considerado o
crime de tráfico de drogas
como equiparado a hediondo, tal como se vê da ementa do julgado abaixo
transcrita
:

RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME).
DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.

2.
Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado
, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.

3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa
aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado
e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.

4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado,
condenado por tráfico de drogas
, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida
para a progressão de condenados por crimes hediondos
, fossem reincidentes genéricos ou específicos.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles
apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado

sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.

(STJ,
REsp
1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021,
DJe
31/05/2021)
.
Destacamos

Daí por que
im
procede
o pedido d
o agravante visando a
redução do
percentual para a progressão de regime
, devendo ser
mantido
o quantitativo de
6
0% (
sessenta
por cento)
aplicado em primeiro grau
,
concernente à sua condenação pelo cometimento do crime
de
tráfico de drogas
, pois a reincidência reconhecida em seu desfavor diz respeito à condenaç
ão
definitiva constante no P
rocesso
E
xecutivo de
P
ena
n.
0012028-42.2010.8.11.0042
, pela prática do delito
de
homicídio qualificado
, que,
igualmente, é
hediondo e, por conseguinte,
ele
não ostenta a condição de reincidente
genérico
para justificar a incidência do
quantum
de cumprimento de pena correspondente a
4
0% (
quarenta
por cento), descrito no inciso V do art. 112 da Lei n. 7.210/84, incluído pela aludida Lei n. 13.964/19.

Noutro
viés
,
tem
razão o
agravante

ao postular o

desconto do tempo de prisão provisória (detração) no montante da fração necessária para progressão de regime
, porquanto o
período em que o reeducando

permaneceu provisoriamente
preso
deve ser considerado como pena

concretamente cumprida, tanto por ser mais benéfico
a ele
como por

estar em conformidade com os princípios da execução penal, notadamente o da

legalidade, haja vista que a interpretação dada pelo
juízo da
s
execuç
ões
pena
is
contraria o
disposto no
art
.
2º,

parágrafo único, da Lei de Execuç
ões
Pena
is
, bem como o art
.
42 do Código

Penal.

Com efeito,
a jurisprudência
deste
Tribunal de Justiça filia-se ao entendimento de que
se
deve primeiro calcular o

tempo necessário para a progressão de regime, a partir do total da reprimenda

imposta ao reeducando, e somente então, sobre o resultado desta operação,

descontar o tempo de detração penal
, tal como se infere do
s
julgado
s
a seguir resumido
s
:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL –

PEDIDO PARA QUE A DETRAÇÃO PENAL SEJA COMPUTADA NO

TOTAL DA PENA IMPOSTA AO AGENTE – INVIABILIDADE – TEMPO

DE PRISÃO CAUTELAR QUE POSSUI NATUREZA DE PENA

CUMPRIDA, DEVENDO SER DESCONTADO DO TOTAL DA FRAÇÃO

INCIDENTE A TÍTULO DE PROGRESSÃO DE REGIME E OUTROS

BENEFÍCIOS – PERÍODO COMPUTADO APÓS CÁLCULO DE

PROGRESSÃO D

E PENA POR SER MAIS BENÉFICO – JULGADOS DO

TJMT – RECURSO DESPROVIDO.

O período de prisão cautelar deve ser

computado como período de pena efetivamente cumprida, razão pela qual não

se pode simplesmente descontá-lo da soma final da condenação, mas, ao revés,

tal interregno deve ser considerado após o cálculo fracionário do período que

o agravante necessita para obter o benefício da progressão prisional
. Recurso

Desprovido.

(
TJMT -
N.U 0034281-14.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS

CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal,

Julgado em 13/11/2019,
Publicado
no DJE 19/11/2019)

Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO. PERÍODO DE PRISÃO

PREVENTIVA. CÔMPUTO DA PENA TOTAL. INADMISSIBILIDADE.

PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. DESCONTO QUE DEVE RECAIR

SOBRE O TEMPO NECESSÁRIO AO ALCANCE DA PROGRESSÃO DE

REGIME. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO. AGRAVO

PROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER.

O período de prisão

provisória deve ser computado como tempo de pena cumprida, inclusive na

fração do período de progressão de regime, e não somente descontado do

montante real da condenação

(
AgExec
1004790-95.2021, Rel. Des. Orlando de

Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal,
DJe
6.8.2021).

(
TJMT -
N.U 1017391-36.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON

BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/11/2021,

Publicado
no DJE 17/11/2021)

Destacamos

Posto isso, em
sintonia
com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou
parcial
provimento

ao recurso interposto por
Marco Aurelio Miranda Ribeiro
, para determinar
que o período em que esteve em prisão provisória, de 28.11.2017 a 04.08.2018, seja considerado
n
a fração da progressão de regime de

regime prisional
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2022