Tribunal: TJMT
Processo: 1048850-64.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1048850-64.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Apreensão]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[J M MARTINS NETO - CNPJ: 08.294.021/0001-79 (APELADO), LUIZ CLAUDIO DE OLIVEIRA NASCIMENTO - CPF: 474.895.881-20 (ADVOGADO), GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO EM POSTOS FISCAIS DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRÂNSITO DE VEÍCULO NOVO – POSSIBILIDADE DE CIRCULAÇÃO POR 15 DIAS DESDE A EMISSÃO DA NOTA FISCAL DA AQUISIÇÃO – INTELIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO Nº 04/1998 DO CONTRAN – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A Resolução nº 04/1998 do CONTRAN, permite o livre trânsito de veículo novo, desde que portando Nota Fiscal de compra e venda, entre o pátio da fábrica até o órgão de trânsito do Município de destino no prazo de 15 dias:

Recurso não provido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo nº 1048850-64.2020.8.11.0041, que concedeu a segurança, para determinar que a autoridade coatora procedesse com a imediata liberação do veículo apreendido.

Em suas razões recursais, aduz o Estado, em suma, a incidência no caso concreto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas IRDR julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi permitida a apreensão de mercadorias.

Assevera que o caso concreto, “
trata-se de infração material de trato sucessivo” já que “houve, conforme consta no Termo de Apreensão e Depósito já anexo aos autos, inconsistência entre o que ficou constatado na fiscalização
in loco
e a nota fiscal apresentada.

Afiança que “
não se trata de um ato arbitrário e ilegal, pois a atitude do Fisco visa garantir o interesse público primário, mantendo o mercado devidamente regulado, pois, caso se

permita que um determinado contribuinte realize a circulação de mercadorias com nota fiscal

inidônea haverá quebra da livre concorrência, um dos princípios gerais da ordem econômica

previsto expressamente no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal
”.

Argumenta que
“a restrição de direitos individuais objetivando a satisfação de interesses coletivos encontra respaldo no poder de polícia da Administração, e na materialização do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado o qual justifica a intervenção do Estado na propriedade particular”.

Pontua que “não houve abuso de poder, nem na modalidade excesso de poder, muito menos na modalidade desvio de poder”.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso com a consequente denegação da segurança concedida na origem (Id.
133519270, fl.13).

Em sede de contrarrazões, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 133519277).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ratificação da sentença e desprovimento do recurso (Id.
139975182)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme explicitado no relatório, trata-se remessa necessária e de recurso de apelação interposto contra sentença que determinou a imediata liberação “
do veículo Caminhão, Placa QZH-6A77, marca Mercedes Bens, Modelo: axor 2536, Chassi: 9BM95844lb186512, Cor prata, renavam: 328353, apreendido por meio do Termo de Apreensão e Depósito TAD n. 1145783-5, independente do pagamento de qualquer penalidade arbitrada
”.

Pois bem. Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS sabe-se que, o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“
O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...]

a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

In casu
, verifica-se que o apelado apenas estava transitando com o seu veículo 0km oriundo de unidade federativa distinta, juntamente com a nota fiscal, e sem transportar qualquer mercadoria, no entanto, fora autuado em razão de apresentação de
Nota Fiscal Idônea para realização de tal operação.

Ocorre, todavia, que a Resolução nº 04/1998 do CONTRAN, permite o livre trânsito de veículo novo, desde que portando Nota Fiscal de compra e venda, entre o pátio da fábrica até o órgão de trânsito do município de destino no prazo de 15 dias:

“
Art. 4º. Antes do registro e licenciamento, o veículo novo, nacional ou importado que portar a nota fiscal de compra e venda ou documento alfandegário, poderá transitar:

I - do pátio da fábrica, da indústria encarroçadora ou concessionária e do Posto Alfandegário, ao órgão de trânsito do município de destino, nos quinze dias consecutivos à data do carimbo de saída do veículo, constante da nota fiscal ou documento alfandegário correspondente
”;

(Redação do inciso dada pela Resolução CONTRAN Nº 554 DE 17/09/2015).

Analisando a nota fiscal do veículo apreendido, verifica-se que a emissão da aludida documentação ocorreu na data de 18/09/2020, exatamente 12 (doze) dias antes da lavratura do Termo de Apreensão e Depósito
1145783-5, o qual por sua vez, ocorreu em 30/09/2020.

Dessa forma, patente a subsunção do fato concreto à norma autorizadora de livre trânsito do veículo novo, até o local de destino, durante os 15 (quinze) dias permitidos.

Ademais, para corroborar a tese de inexistência de situação mercantil, insta consignar que inexiste no TAD dos autos, qualquer menção acerca de mercadorias no interior do veículo em questão, estando o veículo vazio, por ocasião da lavratura (Id. 133519264).

Têm-se, portanto, que
o mero trânsito de veículo novo, despido de mercadorias,
n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

Acerca da inexistência de fato gerador de ICMS, colaciono jurisprudência dessa corte:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS - SÚMULA 432 STJ –
AUSÊNCIA
DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA
– EMISSÃO DE NOTA FISCAL E DACTE – RESPONSABILIDADE DA EMPRESA EMITENTE - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.
1. A empresa de construção civil que adquire os bens para o desempenho de sua
atividade
fim, não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação
mercantil
, de modo que não está sujeita ao recolhimento do ICMS.
2. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na
atividade
fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).
3. A falta de informações referente a nota fiscal é de responsabilidade do emitente do documento fiscal e não da parte impetrante, bem como o DACTe deve ser emitido pelos contribuintes emitentes de CTe (Conhecimento de Transporte Eletrônico), que são as transportadoras, sendo sua responsabilidade emitir e entregar o documento ao responsável pelo transporte, conforme Portaria nº 336/2012 da SEFAZ.
4. Sentença ratificada
(N.U 1039235-84.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/09/2021, Publicado no DJE 29/09/2021)

Dessa forma, correta a sentença que determinou a imediata liberação do veículo apreendido, uma vez que não há que se falar em nota fiscal inidônea, dada a ausência de fato gerador no caso concreto ensejador o ICMS.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pela
Fazenda Pública Estadual
, o que implica em
ratificar a sentença objurgada
.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso de apelação, e em sede de remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
objurgada, mantendo-a em seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022