Tribunal: TJMT
Processo: 1019800-27.2019.8.11.0041
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REDUÇÃO ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE – OCORRÊNCIA – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
1 – O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019800-27.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Índice da Alíquota]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0028-29 (APELANTE), LIVIA MARIA DIAS BARBIERI - CPF: 330.175.298-51 (ADVOGADO), MARCELO MARQUES RONCAGLIA - CPF: 257.369.218-39 (ADVOGADO), FERNANDA RAMOS PAZELLO - CPF: 026.401.529-04 (ADVOGADO), ADRIANO CARRELO SILVA - CPF: 513.122.801-82 (ADVOGADO), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0001-09 (REPRESENTANTE), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0128-91 (APELANTE), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0045-20 (APELANTE), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0081-93 (APELANTE), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0208-00 (APELANTE), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0197-13 (APELANTE), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0044-49 (APELANTE), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0070-30 (APELANTE), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0205-68 (APELANTE), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0169-60 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0001-09 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REDUÇÃO ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE – OCORRÊNCIA – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO
–
RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1 – O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

2 – Recurso provido. Segurança concedida.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº
1019800-27.2019.8.11.0041

APELANTE:
ATACADÃO S.A.

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata de Recurso de Apelação interposto por
ATACADÃO S.A.
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n°
1019800-27.2019.8.11.0041
, denegou a segurança pleiteada, em decorrência
da discricionariedade do Ente Tributante quanto a seletividade do tributo
.

Em suas razões recursais suscita, em síntese, que a exigência da alíquota de ICMS para energia elétrica está em desacordo com o princípio constitucional da seletividade, sendo que a cobrança da alíquota de 27% é ilegal, considerando que a alíquota geral no Estado de Mato Grosso é de 17%, conforme prevê o artigo 14 da Lei Estadual nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Requer o provimento do Recurso de Apelação visando a reforma da sentença do Juízo Singular, com o fim de não recolhimento do ICMS de energia elétrica
sob a alíquota de 27%, aplicando a alíquota de 17% (id. 97369093).

Em contrarrazões, o Apelado discorre pelo desprovimento do apelo
e manutenção da sentença recorrida (id. 97369098).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da Procuradora Dra. Naume Denise Nunes Rocha M
ü
ller,
discorre
pelo desprovimento do recurso de apelação (id. 100129481).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara:

ATACADÃO S.A. i
nterpôs Recurso de Apelação em face da sentença proferida pelo Juízo 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n°
1019800-27.2019.8.11.0041
, denegou a segurança pleiteada, em decorrência da discricionariedade do Ente Tributante quanto a seletividade do tributo.

De início, registra-se que o mandado de segurança é remédio constitucional de caráter residual, cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e artigo 1º da Lei Federal n. 12.016/2009, pois tem a finalidade de proteger direito líquido e certo, não servindo para discutir matéria controversa, de modo que, a pretensão da parte Impetrante deve estar amparada em provas que se apresentem pré-constituídas, ou seja, produzidas desde a impetração do
mandamus
, não cabendo a dilação probatória.

Neste aspecto, impõe-se ao Impetrante, ora Apelante, o ônus de trazer junto à petição inicial, toda a documentação necessária à comprovação da existência do direito alegado e da suposta violação, nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus"
ou
"habeas-data"
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Aliado a isso, o mandado de segurança é um instrumento residual, conforme previsão do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009:

Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus

ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

No caso concreto, o Juízo Singular denegou a segurança pleiteada, conforme parte da sentença recorrida abaixo reproduzida:

Não obstante, a documentação que instrui a inicial não demonstra o direito líquido e certo da autora no tocante à redução alíquota de ICMS incidente sobre a sua fatura de energia elétrica.

De fato, nos termos do que dispõe o art. 155, inciso II, §2º, III, da CF/88, o ICMS á caracterizado pela seletividade e essencialidade dos serviços sobre os quais incide,
in verbis
:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

III - poderá ser seletivo
,
em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (grifos nosso)

Todavia, como destacado acima, a seletividade não tem aplicação obrigatória ao ICMS, sendo, pois, faculdade do instituidor do tributo aplicar alíquota diferenciada em função da essencialidade do produto ou serviço, não constituindo, de todo modo, autorização para o Poder Judiciário interferir na função legislativa.

(...)

Dessa forma, deve prevalecer a alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica disciplinada pela Lei nº 7.098/98, porquanto o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, por meio do julgamento da ADI 87002/2010, assentou que eventual interferência do Poder Judiciário na aplicação de alíquota prevista na legislação estadual configuraria afronta ao princípio da separação dos poderes.

(...)

Em face do exposto, denego a segurança por ausência de direito líquido e certo a ser resguardado e, por consequência, indefiro a liminar requestada. Extingo o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12016/2009.

Isento de custas, nos termos do artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual.

Transitada em julgado, arquive-se com as anotações de estilo. PRIC.
(id. 97369085)

Sobre o tema, a Constituição Federal, atribuiu aos Estados e Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, bem como estabeleceu que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...);

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...);

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...);

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

O Estado de Mato Grosso adota a seletividade em razão da essencialidade, tanto que gradua as alíquotas de acordo com a classe (residencial, rural e demais classes) e a faixa de consumo de Kwh mensal, nos termos da Lei Estadual 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Neste aspecto, o artigo 14, inciso VII, da mencionada lei, estabelece que:

Art. 14 As alíquotas do imposto são:

I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nas alíneas seguintes:

a) nas operações realizadas no território do Estado;

b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto; (Revogada pela Lei nº 10.337, de 16 de novembro de 2015.)

c) nas importações de mercadorias ou bens do exterior;

d) nas prestações de serviços de transporte realizadas no território do Estado, ou quando iniciadas no exterior;

e) nas prestações de serviços de transporte interestadual destinadas a não contribuinte do imposto. (Revogada pela Lei nº 10.337, de 16 de novembro de 2015.)

II - 12% (doze por cento):

a) nas operações que destinem mercadorias a contribuintes estabelecidos em outra unidade da Federação;

b) nas prestações de serviços de transporte interestadual, destinadas a contribuinte do imposto, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.

c) nas operações realizadas no território do Estado com as seguintes mercadorias:

1. arroz;

2. feijão;

3. farinha de trigo, de mandioca, de milho e fubá;

4. aves vivas ou abatidas, suas carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas;

5. carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bubalina, suína, ovina e caprina, frescas, refrigeradas ou congeladas;

6. banha de porco;

7. óleo de soja;

8. açúcar;

9. pão.

III - 20% (vinte por cento):

a) nas operações internas e de importação, realizadas com a mercadoria segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

1. refrigerantes, classificados nos códigos 2202 e 2207.20.20.

IV - 25% (vinte e cinco por cento):

a) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadorias segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

(...)

7. álcool carburante, gasolina e querosene de aviação, classificados nos códigos 2207.10.00, 2207.20.10, 2710.00.2 e 2710.00.31.

V - 30% (trinta por cento):

a) nas prestações onerosas de serviços de comunicação, inclusive quando prestados ou iniciados no exterior;

b) nas operações com energia elétrica.

Parágrafo único (VETADO).

Entretanto, a questão restou consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do julgamento do Tema 745, assim ementado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

Neste contexto, observa-se que a tese fixada pela Suprema Corte é no sentido de que a alíquota sobre as operações de serviços de energia elétrica não deve ser superior aquelas das operações em geral, bem como se trata de ação protocolada antes do julgamento do respectivo tema, de repercussão geral, portanto, merece provimento.

Neste sentido, as jurisprudências deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA ORDINÁRIA DE 17% – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745 STF) – DIREITO À COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF – RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2. “[...] O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante”. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.770.495 - RS (2018/0258035-7, STJ, Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA, JULGADO EM 17/12/2021). (N.U 1015858-89.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2022, Publicado no DJE 15/08/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – MAJORAÇÃO - ALÍQUOTA DE 27% - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745 – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO -

PEDIDO DE COMPENSÃO – SÚMULA 213/STJ – CABIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022).

2. Hipótese dos autos que se adequa ao precedente e a ressalva da modulação dos efeitos.

3. Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

4. Direito líquido e certo existente.

5. Recurso conhecido e provido. (N.U 1035558-80.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 01/08/2022)

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – LEI ESTADUAL N. 7.098/98 E 7900/03 – SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SOMENTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, § 4º, II, CPC – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

3. A Lei Estadual n. 7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas.

4. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, nos termos do artigo 44 da Lei Estadual n° 7098/98, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.

5. Há hipótese em que há provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade.

6. Os honorários advocatícios, nos processos em que a sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

7. Juízo de retratação positivo. (N.U 0007683-48.2013.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2022, Publicado no DJE 13/07/2022)

Com essas considerações,

DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, com o fim de conceder a ordem para reconhecer que a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica deve observar o patamar das operações em geral, aplicando o percentual de 17%,
bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, observada a prescrição quinquenal,
corrigidos pelos mesmos critérios aplicados aos débitos fiscais estaduais (UPF-MT), ou, na sua falta, a critério do Poder Executivo, por qualquer índice de preços que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022