Tribunal: TJMT
Processo: 1001190-32.2022.8.11.0000
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001190-32.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[JOSE FABIO PANTOLFI FERRARINI - CPF: 014.546.781-35 (ADVOGADO), DANILO IPER DE LIMA - CPF: 394.012.781-72 (AGRAVANTE), DEOMAR IPER DE LIMA - CPF: 488.788.801-59 (AGRAVANTE), UNIMED VALE DO SEPOTUBA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 02.597.394/0001-32 (AGRAVADO), CLESIO PLATES DE OLIVEIRA - CPF: 014.996.091-32 (ADVOGADO), FRANCISMAR SANCHES LOPES - CPF: 045.548.258-68 (ADVOGADO), LUCIANO DE SALES - CPF: 255.809.778-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PLANO DE SAÚDE – INDEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – APLICAÇÃO DO ART. 6º, INCISO VIII DO CDC – MAIOR APTIDÃO DO PLANO DE SAÚDE PARA PRODUÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO REFORMADA –
RECURSO PROVIDO
.

A inversão do ônus da prova deve ser determinada em razão da hipossuficiência dos autores, especialmente porque o plano de saúde possui maior possibilidade de produzir a prova acerca dos fatos.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
1001190-32.2022.8.11.0000

AGRAVANTES:

DANILO IPER DE LIMA E OUTRO

AGRAVADO:

UNIMED VALE DO SEPOTUBA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo e ativo, interposto por
DANILO IPER DE LIMA
e
DEOMAR IPER DE LIMA
,
contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT,
Dr.
Anderson Gomes Junqueira
, lançada nos autos da
Ação Indenizatória por Danos Materiais e Morais

nº. 1011170-66.2021.8.11.0055, ajuizada em face de
UNIMED VALE DO SEPOTUBA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, que indeferiu a inversão do ônus da prova.

Em suas razões recursais, os agravantes alegam que a Sra. Ivonete Iper de Lima veio a falecer no dia 07/02/2021 em decorrência da Covid-19, e dizem que houve negativa ao tratamento de urgência (Oxigenação por Membrana Extracorpórea – ECMO) por parte da demandada/agravada, procedimento este indicado pelo profissional da saúde e formalizado pela família via sistema Hospital e Unimed, gerando o número de protocolo 31409920210115000014; e, em 04/02/2021 feita a Notificação Extrajudicial, para o tratamento via ECMO.

Discorrem que
“a agravada, ao negar a autorização para o tratamento alegando a ausência de determinado procedimento médico no rol da ANS não afasta o dever de cobertura por parte do plano de saúde, quando necessário ao tratamento de enfermidade, ou seja, não constitui óbice à sua autorização, haja vista que o Rol é meramente exemplificativo, portanto, não esgota os procedimentos que devem ser cobertos pelas operadoras dos planos de saúde, portanto, a recusa é ilegítima e abusiva, e incorreu a empresa requerida em flagrante violação ao direito subjetivo à saúde e ao princípio fundamental da dignidade humana da paciente”
(sic).

Destacam que
“é de conhecimento geral que a utilização da ECMO vem sendo uma alternativa para pacientes internados em estado grave de Covid-19, especialmente porque ainda não há um tratamento específico para a doença em questão. Por isso, a importância deste tratamento imediato para pacientes com Covid-19 é reconhecida pelo Sistema Único de Saúde (disponível no endereço eletrônico: http://conitec.gov.br/images/....). No presente caso, ante a urgência, se fazia necessário a implantação da ECMO, era de suma importância para tratamento da paciente, que já se encontrava em estado crítico e grave de saúde”
(sic).

Acrescentam que
“foi enviado uma NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL, no dia 04/02/2021, para que o Plano de Saúde requerido, disponibilizasse no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, uma UTI aérea para o transporte da ECMO e equipe médica, no intuito de buscar a paciente, internada na UTI do Hospital Santa Ângela (Tangará da Serra/MT), para a UTI do Hospital Madre de Dio em São Miguel do Iguaçu/PR. Mas tal solicitação não foi atendida, para desespero e frustração da família, pois a autora era consumidora do plano de saúde da requerida”
(sic).

Asseveram que
“o interesse financeiro da agravada, pode prevalecer sobre o direito de vida de um paciente! A limitação ao custeio e tratamento ao qual a consumidora/paciente foi exposta, atingiu a lealdade contratual, pois impediu que a mesma desfrutasse do tratamento adequado e em tempo para sua doença, o que feriu diretamente a sua saúde e dignidade”
(sic).

Insurgem-se, pois, os agravantes contra a r. decisão de primeiro grau, que
“negou o direito da inversão do ônus da prova a consumidora (infelizmente veio a falecer), genitora dos agravantes, sob a fundamentação de que os recorrentes não teriam demonstrado quais seriam suas dificuldades em produzir provas perante a agravada, ou seja, qual seria sua hipossuficiência em relação ao Plano de Saúde Unimed, ora recorrido, nos termos do art. 6º, VIII, da Lei n.º 8.078/90”
(sic).

Aduzem que
“não procede a argumentação de que os recorrentes não demonstraram quais seriam suas dificuldades em produzir provas perante ao Plano de Saúde recorrido, ou seja, qual seria sua hipossuficiência dos agravantes em relação ao agravado, pois, é cristalino a existência da verossimilhança nas alegações dos recorrentes, bem como a hipossuficiência técnica, financeira e jurídica”
(sic).

Ressaltam que
“a Inversão do Ônus da Prova foi a solução encontrada pelo legislador consumerista para evitar que empresas como a RÉ/AGRAVADA, que prestam mal seus serviços e demonstram no cotidiano não ter um mínimo de respeito para com o consumidor, se vissem desestimulados de adotar práticas de ocultação de suas falhas”
(sic).

Forte nesses argumentos, requerem o provimento do recurso, para inverter o ônus da prova, na forma da fundamentação supra (id. 116285995).

O almejado efeito suspensivo foi
deferido
em 10/02/2022, por esta Relatoria (id. 117558464).

A agravada apresentou contraminuta, sustentando que “
a própria Lei Consumerista disciplina que a inversão do ônus da prova ocorrerá a critério do juiz, ou seja, cabe ao magistrado analisar a presença dos requisitos legais autorizadores da medida, os quais não foram constatados no caso sob julgamento
” (sic), ressaltando, ainda, que esta deve ser analisada no despacho saneador.

Salienta que “
os agravantes não demonstraram ser pessoas hipossuficientes financeiramente e tampouco tecnicamente, tendo em vista que recolheram as custas processuais demonstrando forte poderio econômico, bem como apresentaram com a exordial diversos documentos
” (sic).

Esclarece que “
os contratos de planos de saúde são regidos pela Lei Federal nº 9.656/1998 e pelas normas editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, sendo que a Lei Consumerista deve ser aplicada de forma subsidiária
” (sic).

Por fim, argumenta que “
a inversão do ônus da prova não se opera de forma automática, sendo a mesma incabível no presente caso, ante o não preenchimento dos requisitos legais pelos agravantes
” (sic), razão pela qual pugna pela manutenção do
decisum
(id. 120330497).

Realizado o pagamento do preparo recursal, conforme Id. 116330493.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
DANILO IPER DE LIMA
e
DEOMAR IPER DE LIMA
ajuizaram a
ação indenizatória por danos materiais e morais
em desfavor de
UNIMED VALE DO SEPOTUBA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, relatando, em suma, que sua genitora (
Ivonete Iper de Lima)
foi acometida do vírus Covid-10 e que diante da gravidade do seu quadro de saúde necessitava urgentemente do tratamento de Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO), que por sua vez foi negado pela requerida, vindo a falecer devido à demora no atendimento, razão pela qual buscam o ressarcimento das despesas materiais realizadas com a UTI aérea para o transporte da ECMO e equipe médica para a implantação do referido aparelho, além dos danos morais experimentados na quantia equivalente a 20 (vinte) salários mínimos.

Igualmente, também vindicaram a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 6º, VIII, do CDC.

O Magistrado condutor do feito, ao receber a emenda à inicial, de ofício, excluiu o Espólio de Ivonete Iper de Lima para figurar no polo ativo da demanda, por não possuir legitimidade para postular a indenização pelos danos materiais e morais suspostamente vivenciados pelos herdeiros. No mesmo ato, ainda deferiu a incidência do CDC no caso concreto, entretanto,
indeferiu
a inversão do ônus da prova na forma do art. 6º, VIII, por entender que
“os autores não demonstraram quais seriam suas dificuldades em produzir provas perante os requeridos, ou seja, qual seria sua hipossuficiência em relação aos requeridos”
, cujos efeitos são agora questionados por meio do presente instrumento.

Pois bem. As regras sobre a instrução probatória no Processo Civil estão alicerçadas no artigo 373 do CPC/2015, que diz:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade o ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1 deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do o encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo o quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3 pode ser celebrada antes ou durante o processo.”

Por sua vez, o artigo 6º, inciso VIII, do CDC também assegura ao consumidor
“a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”
, tornando nítida a preocupação com a preservação dos interesses e direitos do consumidor, em especial nas hipóteses em que evidenciada a hipossuficiência.

Cabe registrar que a parte agravante se enquadra no conceito de consumidor, nos termos do art. 2º, do CDC, pelo fato de que sua falecida genitora ter contratado em vida com a recorrida a prestação de serviço e fornecimento de produto como consumidora final. E a parte agravada, por sua vez, enquadra-se no conceito de fornecedor, nos termos do art. 3º, do CDC.

Além disso, o artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor define como serviço “
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista
”.

No mesmo sentido é o posicionamento da Corte Superior, conforme se verifica do Enunciado Sumular nº. 469 do STJ, que diz:
“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor os contratos de plano de saúde”
, e que inclusive foi reconhecido pelo Magistrado de primeiro grau na decisão agravada.

Portanto, correta a decisão do Magistrado “a quo” de analisar o presente caso sob o enfoque do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, não andou bem o togado singular ao afastar, neste momento processual, a incidência do art. 6º, VIII, do Código Consumerista, que autoriza a inversão do ônus da prova à parte hipossuficiente da relação.

E digo isso porque basta uma das hipóteses elencadas no sobredito dispositivo legal para que seja possível a inversão do ônus probante, ou a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor, justamente o que se verifica no caso dos autos.

É que a lei consumerista, ao tratar da possibilidade de inversão do ônus da prova em face da hipossuficiência do consumidor, não se refere somente à hipossuficiência no sentido meramente financeiro (ou material), como sinônimo de pobreza, mas às situações em que o acesso aos meios de provas, pelas circunstâncias da causa, é inviável ao consumidor.

Não é demais lembrar que o consumidor é a parte vulnerável na relação, conforme preceitua o artigo 4º do Código do Consumidor, podendo o juiz inverter o ônus da prova quando há um dos dois requisitos previstos na Lei consumerista, sendo certo que na hipótese concreta da ação de base, encontra-se presente não só a verossimilhança das alegações, alicerçada em precedentes desta Corte de Justiça que obriga a operadora de saúde custear o tratamento de Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO)
[1]
– justamente o que era pretendido pela
de cujus
, como também a impossibilidade ou excessiva dificuldade na obtenção da prova por parte do consumidor, haja vista que a relação jurídica ‘
sub judice
’ está fundada em contrato de prestação de serviço adquirido pela falecida genitora dos agravantes.

Eis, portanto, a razão pela qual se aplica o princípio da inversão do ônus da prova, consoante preconiza o artigo 6º, inciso VIII, do CDC, a possibilitar a defesa dos direitos da parte mais vulnerável, o consumidor.

Nesse sentido já decidiu esta e. Corte de Justiça,
in litteris
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PACIENTE COM DEPRESSÃO RECORRENTE E DE DIFÍCIL CONTROLE – INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS TRADICIONAIS – PRESCRIÇÃO DE ELETROCONVULSOTERAPIA (ECT) – NEGATIVA DO CUSTEIO PELO PLANO DE SAÚDE – AUSÊNCIA NO ROL DAS COBERTURAS OBRIGATÓRIAS DA ANS – ARGUMENTO IMPROCEDENTE - LISTA NÃO TAXATIVA – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015 PREENCHIDOS – PRAZO EXÍGUO – ALEGAÇÃO INFUNDADA – SITUAÇÃO GRAVE –
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC – MAIOR APTIDÃO DA AGRAVANTE PARA PRODUÇÃO PROBATÓRIA
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. A Cooperativa não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar no rol de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o caso, pois devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do beneficiário. O médico que acompanha o paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição, sem suporte científico. Comprovado o risco iminente de morte, o prazo de 5 dias não se mostra exíguo para o cumprimento da liminar.
É possível a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor se a agravante tem mais condições de comprovar os pontos controvertidos da demanda, e se preenchidos os requisitos elencados no art. 6º, inciso VIII, do CDC
.”
(N.U 1024268-26.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE 21/01/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – RESPONSABILIDADE CIVIL
– MÉDICO E
PLANO DE SAÚDE - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE
– PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Ainda que a responsabilidade do profissional liberal seja subjetiva (art. 14, §4º, CDC), o serviço por ele prestado insere-se no microssistema do Código do Consumidor, razão pela qual é viável a inversão do ônus da prova, desde de que presentes os pressupostos do art. 6º, inciso VIII, do CDC.

A inversão do ônus da prova, no CDC, deve ser compreendida no contexto da facilitação dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando uma das partes for hipossuficiente, situação que se amolda à presente hipótese.

“ (...) 2. É possível a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC), ainda que se trate de responsabilidade subjetiva de médico, cabendo ao profissional a demonstração de que procedeu com atenção às orientações técnicas devidas. Precedentes: AgRg no Ag 969015/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em07/04/2011, DJe 28/04/2011 e REsp 696284/RJ, Rel. Ministro SIDNEIBENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 18/12/2009” (STJ - AgRg no AREsp: 25838 PR 2011/0116925-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 20/11/2012, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/11/2012).”
(N.U 1001281-64.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/07/2018, Publicado no DJE 12/07/2018)

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformando em parte a decisão agravada, deferir a inversão do ônus da prova em favor dos agravantes, na forma da fundamentação supra.

É como voto.

[1]
Nesse sentido: RAI 10144484620218110000 MT, Relator: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 05/10/2021, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/10/2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2022