Tribunal: TJMT
Processo: 1009416-26.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-01
Data de publicação: 2023-01-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009416-26.2022.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[THAIZA BIANCHINI FERREIRA - CPF: 054.490.501-60 (ADVOGADO), ROSIANE CRISTINA DE FRANCA AZEVEDO FRANCO - CPF: 968.029.361-00 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - GOVERNADOR MAURO MENDES (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.

2. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional (art. 37, IX, da Constituição Federal) de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

3. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

R E L A T Ó R I O

Colenda Turma:

Trata-se de
“MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL COM PEDIDO LIMINAR
‘IN LIMINE’ ‘INAUDITA ALTERA PARS’
”
impetrado por
ROSIANE CRISTINA DE FRANÇA AZEVEDO FRANCO
contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO.

A impetrante circunstancia que se classificou na 29ª (vigésima nona) colocação para o cargo de Professora da Educação Básica (Pedagogia), com lotação no Município de Barra do Bugres/MT, conforme o Edital n.º 001/2017 –SEDUC/MT, sendo disponibilizadas 27 (vinte e sete) vagas para ampla concorrência e 2 (duas) para pessoas com deficiência (PCD).

Afirma que,
“(...)embora tenha duas vagas aberta em edital para a convocação a impetrante que figura na 1ª posição em CR, há vagas abertas que não foram divulgados e tampouco usadas para empossar os aprovados em CR cujo qual estão sendo ocupados por profissionais temporário”
(
sic
– ID. 128447660 - Pág. 3).

Destaca, nesse sentido, que a Instrução Normativa n.° 014/2021/SEDUC/MT comprova a existência de
“(...) mais de 40 (quarenta) vagas puras que não foram ocupadas em sua totalidade”
(
sic
– ID. 128447660 - Pág. 4).

Além disso, acrescenta que
“é notório a tentativa do Estado de burlar o sistema constitucional, uma vez que para suprir o déficit de profissionais abriu Processo Seletivo (PAS/2022), aonde que para suprir vagas puras livres faz necessário a nomeação e posse de profissionais aprovados em concurso público”
(sic – ID. 128447660 - Pág. 6).

Sustenta que, sob tais fundamentos, que estão presentes os requisitos do
fumus boni iuris
e
periculum in mora
, e, por isso, pede concessão de medida de liminar para que seja determinada a imediata nomeação da impetrante no cargo de Professora de Educação Básica (Pedagogia), na Rede Estadual de Educação do Município de Barra do Bugres/MT.

Conforme decisão proferida pelo Excelentíssimo Dr. Alexandre Elias Filho, então juiz relator convocado, o pedido liminar foi
indeferido
nos seguintes termos (ID. 131766686):

“(...)Decido.

Nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, a concessão liminar da ordem em mandado de segurança reclama a presença simultânea dos requisitos relativos à relevância dos fundamentos jurídicos da impetração e à possibilidade de sobrevir ao impetrante a ineficácia da medida postulada caso não seja liminarmente deferida.

Na presente hipótese, a despeito da substanciosa argumentação vertida pela impetrante, não se verifica, em cognição sumária, os pressupostos necessários à concessão da medida de urgência.

Pois bem.

Em análise do edital do Concurso Público Nº 001/2017 –SEDUC/MT (id. 128447667 – Pág. 49) no anexo I (quadro geral de vagas), é observado que para o cargo de Professor da Educação Básica (Pedagogia), com lotação no Município de Barra do Bugres – MT,
o certame foi destinado a composição de 27 vagas efetivas para ampla concorrência e 3 vagas para PCD.

Destaca-se que a impetrante Rosiane Cristina de Franca Azevedo Franco foi aprovada em 29ª posição da classificação geral, ou seja, foi classificada para o cadastro de reserva da ampla concorrência, conforme é observado no acompanhamento de nomeações de cargos efetivos (id. 128447670).

Portanto, a Administração Pública não fica obrigada a efetuar a nomeação da aprovada no cargo ou emprego público, pois o respectivo provimento deste se dará de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, observada, contudo, a ordem de classificação dos candidatos, bem como o prazo de validade do concurso.

A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311, em sede de repercussão geral – Tema 784 –, desenvolveu-se no sentido de que a mera expectativa de direito somente se convola em direito líquido e certo quando houver a preterição arbitrária e imotivada da Administração.

Nesse sentido:

“Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784)” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).”

Logo, as hipóteses de surgimento do direito à nomeação ocorrem:

(i) Quando a aprovação houver ocorrido dentro do número de vagas oferecido pelo Edital;

(ii) Quando houver preterição por ausência de observância da ordem de classificação ou;

(iii) Quando efetivamente forem oferecidas novas vagas ou aberto novo concurso no prazo de validade do certame e, nesta hipótese, verificar se houve a preterição de candidatos aprovados de forma arbitrária e imotivada.

In casu,
a impetrante fundamenta a preterição de seu direito à nomeação com base na necessidade de contratação pela Administração Pública, remoção de servidores e contratações temporárias realizadas pelo Ente público.

Porém, da documentação acostada aos autos, em um juízo de cognição sumária, tem-se que a impetrante não logrou êxito em demonstrar que as contratações temporárias foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a contratação de temporários nos quadros estatais, só por si, é insuficiente para caracterizar preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Confira-se:

“DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO – CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO – INSTITUTOS DIVERSOS – PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO – DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem
. Precedentes. 2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido”. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

De outro lado, a adoção do processo interno de remoção de servidor efetivo não corresponde ao conceito de nova vaga e revela forma derivada de provimento, não se confundindo com o caráter originário da investidura em cargo público, mormente considerando que este além de configurar ato discricionário da Administração Pública – não podendo outros Poderes imiscuírem-se na sua competência; gera outros efeitos, inclusive orçamentários, que também se encontram na seara de decisão do administrador”.

Vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. REMOÇÃO DE SERVIDOR. AUSÊNCIA DE VACÂNCIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016.

2. No caso, a parte recorrente acostou documentos demonstrando ter sido aprovada na 2a. colocação no concurso público para o cargo de Analista Jurídico , cujo edital previa cadastro de reserva.

3. Para reconhecer o direito subjetivo da parte autora à nomeação no cargo público, cabia-lhe provar a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016).

4. Conforme assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o surgimento ou a existência de cargos vagos não gera para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato a necessidade de suprimento da vaga, o que não se verifica na hipótese.

5. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual não ocorre preterição na ordem de classificação de aprovados em concurso público na hipótese de remoção de servidores lotados em outras localidades.

6. Agravo Interno do particular a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no RMS n. 67.126/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. REMOÇÃO DE SERVIDOR PARA OUTRA LOCALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE VACÂNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Marly de Jesus Martins Bento contra ato supostamente ilegal.
A impetrante visa a sua nomeação para o cargo por ela disputado em certame público, como "Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A / Ensino Religioso", em escola subordinada à Superintendência Regional de Ensino de Conselheiro Lafaiete. Afirma que "existe 01 cargo vago, previsto no 'Edital SEPLAG/SEE nº 03/2014', em razão da remoção da candidata nomeada em 1º lugar no referido concurso, sendo a requerente a próxima da lista e única candidata" (fl. 10, e-STJ).

2. É pacífico o entendimento no STJ de que "o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação (...) e que compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições" (AgInt no RMS 50.392/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma DJe 12.3.2018). Na mesma linha: RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22.6/.2012; AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.10.2014; AgRg no RMS 49.219/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.2.2016.

3. Na hipótese dos autos, como bem apontou o parecer do Ministério Público Federal, inexiste direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança.
Isso porque "a remoção, mesmo ocorrida dentro do prazo de validade do concurso, não acarreta vacância, uma vez que o servidor apenas muda de lotação, permanecendo com o cargo.

Além disso, a simples existência de contratações temporárias não é suficiente para comprovar o surgimento de vagas para o cargo e a necessidade da Administração, notadamente em vista do caráter excepcional daquelas" (fl. 339, e-STJ).

4. Consoante a jurisprudência do STJ, "a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público" (RMS 63.062/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2020). Forçoso concluir que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo não merece reparo, porquanto ele está em consonância com o entendimento prevalente no STJ.

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS n. 66.939/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021.)

Nesse sentido se posiciona a jurisprudência deste Tribunal:

“ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ORDEM DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato classificado em concurso público destinado à formação de cadastro de reserva não tem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, durante o prazo de validade do certame.
“A contratação de agentes temporários, por si só, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61.771, STJ). (N.U 1001151-36.2018.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1 - O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

2 - Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

3 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4 - A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores , por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público
. (N.U 1016932-34.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022, Publicado no DJE 12/02/2022)

Assim sendo, em um juízo de cognição sumária, não há que se falar em transformação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não revelando, pois, atuação arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Assim, afigura-se prudente e necessário oportunizar o contraditório para, então, formar juízo de valor mais seguro a respeito da pretensão veiculada.

Ante o exposto,
indefiro
o pedido liminar.” (destaques no original)

As informações foram prestadas pelo Governador do Estado de Mato Grosso (ID. 133599682).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da segurança almejada (ID. 134156178).

É o relatório.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

V O T O

Colenda Turma:

Como relatado, trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por
ROSIANE CRISTINA DE FRANCA AZEVEDO FRANCO
contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO.

Como se vê, a impetrante logrou êxito em se classificar na 29ª (vigésima nona) colocação para o cargo de Professora da Educação Básica (Pedagogia) – ID. 128447668 - Pág. 53, ou seja, fora do número de vagas previstas no edital.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, sedimentou entendimento de que
“(...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima"
.

A situação retratada nestes autos não corresponde a nenhuma das hipóteses acima elencadas, e, assim sendo, não se mostra convincente a assertiva de que a parte impetrante possui o “direito subjetivo à nomeação”, até porque, como se sabe, a classificação fora do número de vagas e/ou formação de cadastro reserva de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Essa é a uniforme orientação da jurisprudência do STJ a respeito da matéria, confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO – DIREITO À NOMEAÇÃO –
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
– ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não têm direito à nomeação, mas mera expectativa de direito.
(...) (AgInt no MS 25528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/09/2020, DJe 09/10/2020) (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL – DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 4. No mais,
o STJ entende que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública"
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que
"o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito,
salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...). (AgInt nos EDcl no RMS 63197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020)(grifo nosso)

Ressalva-se, ademais, que a contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional (art. 37, IX, da Constituição Federal) de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...)
é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
(...). IV -
A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como
a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos”
(AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.10.2018, DJe 24/10/2018)(grifo nosso)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVADE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — POSSIBILIDADE — RECURSO NÃO PROVIDO

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

(N.U 1018263-85.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021)(grifo nosso)

Além disso, para se considerar ilegalidade das contratações de servidores de forma precária em detrimento de candidatos classificados em concurso público, é necessário comprovar a existência de vagas efetivas para o mesmo cargo ao qual restou classificado e que as contratações se deram fora das hipóteses permitidas, importando dilação probatória que não é possível em sede de mandado de segurança.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
(N.U 1021561-51.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/09/2022, Publicado no DJE 16/09/2022) (grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — NÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO — INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Segurança indeferida.

(N.U 1018268-73.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/09/2022, Publicado no DJE 06/09/2022)(grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PREVISTAS NO EDITAL – CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR INDEFERIDA – SURGIMENTO DE VAGAS – NÃO COMPROVADA -

PRETERIÇÃO - NÃO DEMONSTRADO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - ORDEM DENEGADA.

1 - O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

2 - É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas sobrevenham no período de validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

3. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o aparecimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

(N.U 1022801-75.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/08/2022, Publicado no DJE 16/08/2022)(grifo nosso)

Posto isso, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora,
DENEGO A ORDEM MANDAMENTAL.

Sem custas e honorários, pois incabíveis na espécie (art. 77 do RITJMT c/c art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

É como voto.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2022