Tribunal: TJMT
Processo: 1005041-79.2022.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005041-79.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[ANA ELISA DEL PADRE DA SILVA - CPF: 027.338.169-50 (ADVOGADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (AGRAVANTE), LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - CPF: 301.033.918-60 (ADVOGADO), CLAUDIO ALVES PEREIRA - CPF: 235.177.609-78 (ADVOGADO), JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - CPF: 328.277.509-10 (ADVOGADO), THAIS ROSSI RODRIGUES - CPF: 063.884.371-50 (AGRAVADO), THAIS DE ANDRADE CARBONARO - CPF: 429.997.938-98 (ADVOGADO), FABRIZIO FERRENTINI SALEM - CPF: 375.446.178-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A 2ª. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO), DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DECISÃO
LIMINAR
QUE DETERMINOU O CUSTEIO DE TRATAMENTO MÉDICO – ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - ROL DA ANS – EXEMPLIFICATIVO – PRECEDENTES DO STJ - DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA DO TRATAMENTO– PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO NCPC – PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO – DECISÃO A QUO MANTIDA – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS” (REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021).

Levando em consideração o rol exemplificativo, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4º da Lei 9.656/98, fazê-lo.

Nos termos da norma contida no art. 300, do CPC,
a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

O Juízo de origem agiu de forma prudente ao antecipar o provimento jurisdicional pretendido, pois restou suficientemente demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.

Demonstradas, nos autos, a imprescindibilidade e urgência de tratamento indicado, por profissional médico, como indispensável para garantir a saúde da paciente, consubstanciado na sequência de vários anos de tratamento convencional, é possível a concessão de tutela de urgência consistente na determinação de custeio pela operadora de plano de saúde que, injustificadamente, recusa a autorizar o procedimento.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto por UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Sinop/MT, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS nº. 1045123-63.2021.8.11.0041, ajuizada em seu desfavor por THAIS ROSSI RODRIGUES, que deferiu a tutela de urgência pleiteada para determinar que a ré autorize a cobertura do tratamento com Estimulação Magnética Transcraniana (25 sessões) na rede credenciada junto ao Plano de Saúde ou em qualquer rede especializada, conforme solicitado pelo médico, devendo ser iniciado no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Em suas razões, alega a ausência dos requisitos para concessão da tutela de urgência, vez que, além de o procedimento ser de caráter eletivo, o contrato estabelecido entre as partes não possui previsão para tal, bem como não se encontra no rol taxativo de procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Assevera que a Lei Federal n° 9656/98, em seu artigo 10, incisos I e IX, e § 4°, prevê que os tratamentos de natureza experimental ou não previstos no Rol da ANS não são de cobertura obrigatória.

Sustentando risco financeiro atuarial e desequilíbrio contratual, requer a concessão de efeito suspensivo sobre a decisão e, no mérito, pugna seja dado provimento ao presente recurso, a fim de isentar a recorrente do custeio das sessões de estimulação magnética transcraniana, eis que não se encontram previstas no Anexo I, da RN nº 428/2017 ANS, vigente na ocasião, isto é, não possui cobertura no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (ID 121973965).

Contraminuta da parte agravada. (ID 124387188)

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela, proposta por THAIS ROSSI RODRIGUES em desfavor de UNIMED NORTE DE MATO GROSSO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, alegando que foi diagnosticada como portadora de transtorno depressivo (CID-10 F32.2/F33.2), apresentando humor deprimido, angústia, ideação suicida recorrente, anedonia, irritabilidade, ansiedade intensa, alterações do apetite e insônia, devido ao insucesso no tratamento a base de medicamentos, foi indicado pelo médico a realização de tratamento com estimulação magnética transcraniana.

Narra que a requerida se nega o fornecimento do tratamento, sob o argumento que tratamento com estimulação magnética transcraniana não se enquadra no rol da ANS, razão pela qual requer a concessão da tutela de urgência para determinar que a requerida arque com o tratamento multidisciplinar em sua integralidade que consiste em: tratamento com estimulação magnética transcraniana (25 sessões).

Ao analisar o pedido liminar, o Magistrado de piso entendeu que
as provas documentais carreadas nos autos são suficientes para comprovar os requisitos do art. 300, do CPC, e deferiu o pleito para determinar que a ré autorize a cobertura do tratamento com estimulação magnética transcraniana (25 sessões) na rede credenciada junto ao Plano de Saúde ou em qualquer rede especializada, conforme solicitado pelo médico.

Inconformada, a parte requerida interpôs o presente agravo de instrumento, alegando a ausência dos requisitos para concessão da tutela de urgência, vez que, além de o procedimento ser de caráter eletivo, o contrato estabelecido entre as partes não possui previsão para tal, bem como não se encontra no rol taxativo de procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Pois bem.

Inicialmente, insta consignar que a vertente hipótese é de relação de consumo, amparada na Lei n. 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o art. 35-G da Lei nº. 9656/98, incluído pela Medida Provisória nº. 2.177-44/2001:

“Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei as disposições da Lei no 8.078, de 1990.”

Já me posicionei a respeito de que, em se tratando de contrato de prestação de serviços de assistência médica, deve ser visto o ROL TAXATIVO.

Esta situação é tormentosa nesta colenda Câmara e, de igual forma junto a outras Câmaras de Direito Privado deste sodalício mato-grossense, não ensejando a respeito do tema.

Alias, neste aspecto residem divergências instaladas até perante o colendo Superior Tribunal de Justiça em face de decisões conflitantes entre as 3ª. e 4ª. Turmas daquele sodalício superior e, neste contexto, não oferecem aos Tribunais a necessária segurança jurídica de seguir este ou aquele entendimento e, de igual sorte, não reside qualquer decisão de cunho repetitivo a ser obedecido conforme precedentes, na ótica do artigo 926 do Código de Processo Civil.

Vista esta situação, mudando radicalmente com o meu posicionamento anterior, baixando os fatos à realidade e a situação recíproca entre os integrantes do contrato (UNIMED/ASSOCIADOS), numa reflexão jurídica a respeito deste tema, passei a ver que o que de melhor deve ser visto, na espécie, é a aplicação do ROL meramente exemplificativo.

Em primeiro aspecto porque diviso que este contrato, por sua essência e natureza, é albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social (artigo 1º da Lei 8.078/90).

Em relação à Lei nº. 9.656/98, que trata da matéria, já está consolidada a Súmula 608 – ‘Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por autogestão.

E, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, não se pode ignorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6º - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Desta forma, na conjugação dos dois dispositivos citados acima e instituídos pelo CDC, na defesa dos consumidores, chega-se a uma inarredável conclusão – SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECIFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO e, neste viés, chego à conclusão de que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo. Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que ‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei. (inciso II, art. 5º, CF).

Assim, somando-se a responsabilidade objetiva do plano de saúde, não se pode, ainda, olvidar o estabelecido no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil – ‘Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum’.

Por tais aspectos, modificando o meu entendimento, encarno doravante o meu posicionamento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo e não pode ser encarado como taxativo.

Portando, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema ‘Quando o legislador transfere a ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4ª da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à a saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato’ (sic)

Por sua vez, temos que a Lei nº. 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei nº. 9.656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas.

Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4º da Lei nº. 9.656/98, fazê-lo.

Como bem observou AURISVALDO MELO SAMPAIO: ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses (O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo, São Paulo, RT, 2010, pag. 267).

Desta forma, o CDC não revogou lei alguma, foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem publica e interesse social (art. 1º) está subsumida no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6º do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC).

E, para aplacar qualquer dúvida, o CDC, lei especial, foi criado da semente jurídica constitucional (artigo 170, inciso V) e, neste viés, está hierarquicamente superior aos próprios comandos das Leis infraconstitucionais que disciplinam esta situação e citadas linhas anteriores.

Como bem advertiu MARCELO SODRÉ: ‘as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação a demais leis especiais’. (Planos de Saúde; a ótica na proteção do consumidor, 4ª. Edição, THOMSON REUTERS BRASIL, 2019, pag. 160 e 165, fonte Google)’.

Por tais aspectos, repita-se, o poder atribuído a ANS de normatizar, conferido pela Lei de Regência, devem estar de acordo com os princípios estabelecidos no estatuto do consumidor e, portanto, divergindo do meu posicionamento anterior e pedindo vênia a quem entender em sentido contrario, o ROL SE APRESENTA MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

Passando ao mérito propriamente dito do recurso, ressalto que o Juízo de origem agiu de forma prudente ao antecipar o provimento jurisdicional pretendido, pois tenho que restou suficiente demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários para tanto.

Em que pesem os argumentos da ré, em sede de cognição sumária, se mostra pertinente manter sua responsabilização pelo custeio integral do tratamento, diante da gravidade do quadro da autora, que demanda providências contínuas, sob o risco de piora do quadro
.

O dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, pois se trata de possibilidade de prejuízo à saúde ou mesmo à vida de pessoa, cuja moléstia que a assola impõe sérias dificuldades a sua qualidade de vida.

Na solicitação juntada no ID 72830103 - origem, o médico atesta que a autora:

“... POSSUI TRANSTORNO DEPRESSIVO, CID-10 F32.2/F33.2 – APRESENTA HUMOR DEPRIMIDO, ANGÚSTIA, IDEAÇÃO SUICIDA RECORRENTE, ANEDONIA, IRRITABILIDADE, ANSIEDADE INTENSA, ALTERAÇÕES DO APETITE E INSÔNIA.

(...)

CONSIDERANDO A RESISTÊNCIA DO QUADRO AO TRATAMENTO FARMACOLÓGICO E GRAVES EFEITOS COLATERAIS, INDICO TRATAMENTO COM ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA, A SER INICIADO O QUANTO ANTES SOB RISCO DE MAIORES PREJUÍZOS À SUA SAÚDE.”

Ao obstar a realização de tratamento indicado por profissional médico como indispensável à estabilização do quadro da paciente e essencial à manutenção de sua saúde, a recusa de custeio, com base em cláusula contratual, que a princípio se mostra dúbia, fere a função social do contrato de prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, e, de forma reflexa, ameaça o direito à vida e à saúde do consumidor.

Sobre o tema, merecem menção os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“
RECURSO ESPECIAL. SECURITÁRIO. PLANO DE SAÚDE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 10, I, E 12 DA LEI 9.656/98. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. EXCLUSÃO DE COBERTURA. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE TRATAMENTO CONVENCIONAL. INDICAÇÃO MÉDICA. INSTITUIÇÃO DE SAÚDE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. A Lei 9.656/98 garante aos segurados e beneficiários de seguros e planos de saúde a fruição, no mínimo, de exames, medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição médica. Com isso, as seguradoras e operadoras são obrigadas a cobrir os referidos meios, tratamentos e serviços necessários à busca da cura ou controle de doença apresentada pelo paciente e listada na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. 2. A interpretação conjunta dos arts. 10 e 12
da Lei 9.656/98 conduz à compreensão de que, na hipótese de existir tratamento convencional, com perspectiva de resposta satisfatória, não pode o paciente, às custas da seguradora ou operadora de plano de saúde, optar por tratamento experimental. Por outro lado, nas situações em que os tratamentos convencionais não forem suficientes ou eficientes, fato atestado pelos médicos que acompanham o caso, existindo, no País, tratamento experimental, em instituição de reputação científica reconhecida, com indicação para a doença, a seguradora ou operadora deve arcar com os custos do tratamento, na medida em que este passa a ser o único de real interesse para o contratante, configurando o tratamento mínimo garantido pelo art. 12 da Lei. 3. Assim, a restrição contida no art. 10, I, da Lei 9.656/98 somente deve ter aplicação quando houver tratamento convencional eficaz para o segurado. 4. Divergência de fundamentação na formação da maioria. 5. Recurso especial provido.
” (REsp 1279241/SP, QUARTA TURMA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 02/10/2014).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE MEDICAMENTO AVASTIN. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE TRATAMENTO CONVENCIONAL. INDICAÇÃO MÉDICA. DANO MORAL E QUANTUM INDENIZATÓRIO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE AGRAVO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se constata violação ao art. 535, do CPC/73 quando a col. Corte de origem dirime, fundamentadamente, todas as questões suscitadas. Havendo manifestação expressa acerca dos temas necessários à integral solução da lide, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte, fica afastada qualquer omissão, contradição ou obscuridade no julgado. 2. A interpretação conjunta dos arts. 10 e 12 da Lei 9.656/98 conduz à compreensão de que, na hipótese de existir tratamento convencional, com perspectiva de resposta satisfatória, não pode o paciente, à custa da seguradora ou operadora de plano de saúde, optar por tratamento experimental. Por outro lado, nas situações em que os tratamentos convencionais não forem suficientes ou eficientes, fato atestado pelos médicos que acompanham o caso, existindo, no País, tratamento experimental, em instituição de reputação científica reconhecida, com indicação para a doença, a seguradora ou operadora deve arcar com os custos do tratamento, na medida em que este passa a ser o único de real interesse para o contratante, configurando o tratamento mínimo garantido pelo art. 12 da Lei. 3. No caso dos autos, o Tribunal a quo consignou que o tratamento recusado, conquanto experimental, mostrou-se eficiente no caso concreto e somente passou a ser utilizado, com a devida indicação médica, após ter sido frustrada a utilização de outras espécies de tratamento, mostrando-se desarrazoada a negativa de cobertura, nos termos dos precedentes desta Corte Superior. 4. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido somente na petição de agravo interno, não debatido na decisão agravada, por se ter operado a preclusão. 5. Agravo interno não provido.
” (AgInt no AREsp 816307 PR 2015/0292655-9, QUARTA TURMA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Julgado em 02/02/2017)

Também, se mostra evidente, o perigo de dano, ante a urgência do tratamento solicitado, sob pena, inclusive, de risco à vida da parte agravada, expressamente atestada por profissional médico de idoneidade não questionada nestes autos.

Por outro lado, inexiste, nos autos, demonstração do perigo, alegado pela empresa agravante, de irreversibilidade do provimento antecipado, uma vez que não há provas de que, caso seja julgado improcedente o pedido inicial, não tenha a parte autora condições de restituir os valores por ela desembolsados no custeio do tratamento solicitado.

Diante dessas considerações, conheço do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2ª VOGAL)

Desembargador Sebastião,

Com todas as vênias, discordo do voto de Vossa Excelência porque sigo a corrente jurisprudencial do STJ que entende que o rol da ANS é taxativo.

Portanto, DOU PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

EM 06 DE MAIO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DA SESSÃO DE 04/05/2022):

POR MAIORIA, RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDA A 2ª VOGAL, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO.

Data da sessão: Cuiabá-MT, 04/05/2022