Tribunal: TJMT
Processo: 1009765-37.2021.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009765-37.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Desconto em folha de pagamento, Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado, Cartão de Crédito]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[MARCELO GONCALVES JUNIOR - CPF: 925.932.911-68 (APELANTE), CLEITON CARLOS KLASNER - CPF: 048.863.391-58 (ADVOGADO), MARIANNA BARROS SABER - CPF: 046.353.241-41 (ADVOGADO), HEBER AZIZ SABER - CPF: 062.290.048-01 (ADVOGADO), BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A - CNPJ: 71.371.686/0001-75 (APELANTE), DENIO MOREIRA DE CARVALHO JUNIOR - CPF: 445.479.356-53 (ADVOGADO), BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A - CNPJ: 71.371.686/0001-75 (REPRESENTANTE), BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - CNPJ: 90.400.888/0001-42 (APELANTE), BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - CNPJ: 90.400.888/0001-42 (REPRESENTANTE), BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A - CNPJ: 71.371.686/0001-75 (APELADO), DENIO MOREIRA DE CARVALHO JUNIOR - CPF: 445.479.356-53 (ADVOGADO), BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A - CNPJ: 71.371.686/0001-75 (REPRESENTANTE), BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - CNPJ: 90.400.888/0001-42 (APELADO), BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - CNPJ: 90.400.888/0001-42 (REPRESENTANTE), MARCELO GONCALVES JUNIOR - CPF: 925.932.911-68 (APELADO), CLEITON CARLOS KLASNER - CPF: 048.863.391-58 (ADVOGADO), MARIANNA BARROS SABER - CPF: 046.353.241-41 (ADVOGADO), HEBER AZIZ SABER - CPF: 062.290.048-01 (ADVOGADO), RONALDO MARIANI BITTENCOURT - CPF: 604.967.036-68 (ADVOGADO), RONALDO MARIANI BITTENCOURT - CPF: 604.967.036-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO RÉU E JULGOU PREJUDICADO O APELO DO AUTOR.

E M E N T A

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Ementa.

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CÉDULA BANCÁRIA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRESCRIÇÃO – PRAZO DECENAL - INOCORRÊNCIA – OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – POSSIBILIDADE – MÉDIA DO MERCADO – ABUSIVIDADE NÃO VERIFICADA – PRECEDENTES DO STJ - ÔNUS DA PROVA – SENTENÇA REFORMADA – AÇÃO IMPROCEDENTE – RECURSO DA RÉ CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO.

I - Tratando-se de ação revisional, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto no art. 205, caput, do Código Civil de 2002, ou seja, 10 (dez) anos, por ser objeto que trata de relação de trato sucessivo e, portanto, apenas se falaria em prescrição se passassem mais de 10 anos do vencimento da última dívida dos contratos sucessivos, o que não ocorreu.

II - A jurisprudência do STJ tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia, duas ou três vezes acima da média do mercado, o que não é o caso dos autos, uma vez que a taxa de juros aplicada no contrato impugnado, não ultrapassa três vezes a média do mercado à época da contratação, permanecendo em patamar abaixo do considerado abusivo.

III - A parte autora/recorrente em seu mister probatório não teve êxito em demonstrar abusividade, contrariedade a lei ou cobranças diversas das pactuadas.

R E L A T Ó R I O

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Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de Apelação Cível de n. 1009765-37.2021.8.11.0041 interposto por ambos litigantes: MARCELO GONCALVES JUNIOR e BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. contra sentença proferida na “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C NULIDADE CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS” que tramita perante a 3ª Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca da Capital - MT.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 113308591 o magistrado de piso julgou parcialmente procedente a presente ação, com fulcro no que dispõe os artigos 487-I do Novo Código de Processo Civil e determinou que no negócio jurídico seja aplicada a taxa de juros de 1,49% ao mês desde a origem sem capitalização; concedeu a tutela de urgência para determinar que até que ocorra adequação do contrato, deverá ser procedida à suspensão do débito na folha de pagamento do autor, bem como de inserir o nome da requerente do cadastro de maus pagadores, spc/serasa, sob pena de multa, salvo de cobrado como aqui estipulado. Custas e despesas processuais “pro-rata” e determinou que cada parte arque com os honorários de seu advogado.

Em suma, requer o recorrente MARCELO GONCALVES JUNIOR sob ID. 113308593 que seja provido o recurso para reformar a sentença recorrida, no sentido acolher o pedido inicial do Apelante para converter o “contrato firmado” em empréstimo consignado, por ser de inteira justiça;

Requer seja a Apelada condenada a restituir em dobro os valores excedentes descontados do salário do Apelante e a condenação e indenização por danos morais em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), corrigido com juros de mora de 1% ao mês computado da citação, e correção monetária, com a devolução em dobro do valor pago a maior, corrigido com juros de mora de 1% ao mês computado da citação e correção monetária pelo INPC;

Em suma, aduz o recorrente BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. sob ID. 113308596 que resta caracterizado no caso o transcurso do prazo prescricional, pois o instrumento contratual foi firmado em 24/11/2010, o primeiro desconto ocorreu em maio/2014 e a presente demanda ajuizada em 10/01/2011, ou seja, mais de 05 anos da sua celebração, previsto no art. 27 do CDC;

Alega que não se vislumbra qualquer ilegalidade no contrato de cartão consignado e nos atos que se sucederam ao mesmo, sendo certo que deverá ser respeitado o princípio da boa-fé objetiva, logo se uma das partes modifica seu comportamento inicial, quebra a relação de confiança estabelecida com a relação contratual devendo ser repudiada pelo juízo por configurar espécie de abuso do direito. Portanto, sendo inegável a contratação do cartão consignado e não havendo qualquer dúvida de que o autor contratou os serviços fornecidos pela requerida e o contrato não contendo qualquer ilegalidade, mesmo na sua formação, deve ser cumprido nos seus exatos termos;

Afirma que nos casos específicos de contrato de cartão de crédito, não há como pré-estabelecer os juros remuneratórios, uma vez que a obtenção do financiamento pelo usuário daquele serviço, efetuando o pagamento parcelado, sem determinação de valor fixo, torna-se incerto e futuro, daí a aplicação de taxas pós-fixadas. No contrato de cartão de crédito não é possível a pactuação de taxa de juros remuneratórios fixa, tendo em vista que, nos casos em que não houver pagamento integral do valor constante da fatura, o cliente automaticamente incorrerá em financiamento e, por tal motivo, lhe serão imputados os encargos correspondentes, de forma que, a cada mês, haverá nova pactuação de juros sobre o saldo devedor remanescente;

Sustenta que no caso dos autos não restou demonstrado que as taxas de juros incidentes nas faturas excedem e muito à taxa média mensal a tal operação. Estas deverão ser observadas mês a mês. Assim, não havendo provas e nem mesmo demonstrado que os juros cobrados, em cada fatura, superam em muito a taxa média do mercado, não há que se falar em abusividade e nem em revisão. Oportunamente o Banco Apelante informa que as suas taxas de juros estão entre as menores do mercado;

Argumenta que não há que se falar em restituição de valores pelo Réu já que os valores pagos são devidos em virtude de um contrato somente agora discutido. Assim, não resta dúvida da improcedência do pedido de repetição do indébito.

Registra que tornando-se inexigíveis as obrigações assumidas pela autora (descontos mensais para pagamento do débito), deve ser determinada a devolução de todos os valores disponibilizados, recebidos, mantidos e utilizados pela cliente, restaurando-se o status quo ante, pois, permitir que a parte autora permaneça com as quantias disponibilizadas por meio do cartão de crédito, em caso de seu cancelamento, representaria enriquecimento sem causa, vedado nos termos dos arts.884 e 885, ambos do CC;

Diz que em caso de eventual anulação de tal contrato, o banco passaria a ser credor do autor, exigindo-se, portanto, a compensação dos valores por ele devidos com eventual débito para com este (pleito de danos materiais e morais), nos termos do art.368 do CC. Assim, em caso de procedência, deve este juízo reconhecer o crédito do réu em face da autora, determinando que este devolva todos os valores recebidos direta (saques depositados em sua conta pessoal) e indiretamente (utilizados em compras), com incidência de juros e correção desde a data de cada recebimento, ou, eventualmente, reconhecer a necessidade de compensação de eventual crédito com o débito apresentado.

Contrarrazões sob ID. 113311453 e 113311455.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se a demanda de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, ajuizada por MARCELO GONCALVES JUNIOR, doravante denominado autor/recorrente, em face de BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO, doravante denominado réu/recorrente.

Noticiou o autor/recorrente ilegalidade no contrato de empréstimo/cartão de crédito, bem como abusividade da taxa de juros cobrada, requerendo que fosse aplicada a taxa média BACEN praticada, conversão da modalidade cartão de crédito consignado para empréstimo pessoal consignado, que os valores excedentes descontados do salário sejam restituídos em dobro; a condenação ao pagamento de danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e a inversão do ônus da prova.

O juiz aquo julgou parcialmente procedente e determinou que no negócio jurídico seja aplicada a taxa de juros de 1,49% ao mês desde a origem sem capitalização; bem como consignou que as custas e despesas processuais sejam pagam de forma “pro-rata” e determinou que cada parte arque com os honorários de seu advogado.

A tese recursal da parte autora MARCELO GONCALVES JUNIOR funda-se no pedido de reforma para (I) converter o contrato firmado em empréstimo consignado; (II) que seja a Apelada condenada a restituir em dobro os valores excedentes descontados do salário do Apelante; (III) condenação da ré/apelante em indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A tese recursal da parte ré BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. funda-se em (I) ocorrência de prescrição; (II) que não se vislumbra qualquer ilegalidade no contrato de cartão consignado e nos atos que se sucederam, sendo certo que deverá ser respeitado o princípio da boa-fé objetiva; (III) que no contrato de cartão de crédito não é possível a pactuação de taxa de juros remuneratórios fixa; (IV) que não restou demonstrado que as taxas de juros incidentes nas faturas excedem e muito à taxa média mensal a tal operação, que devem ser observadas mês a mês; (V) que não há que se falar em restituição de valores pelo Réu já que os valores pagos são devidos em virtude de um contrato; (VI) em pedido alternativo, em caso de manutenção da sentença, devolução dos valores recebidos e compensação.

DA PRESCRIÇÃO.

Em suas razões recursais, defende o réu/apelante, em síntese, que a prescrição a incidir na hipótese dos autos é a quinquenal, prevista no CDC.

Tratando-se de ação revisional, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto no art. 205, caput, do Código Civil de 2002, ou seja, 10 (dez) anos, por ser objeto que trata de relação de trato sucessivo e, portanto, apenas se falaria em prescrição se passassem mais de 10 anos do vencimento da última dívida dos contratos sucessivos, o que não ocorreu;

A propósito o STJ já se manifestou:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência do STJ entende que a pretensão de repetição de valores pagos indevidamente em função de contrato bancário está sujeita ao prazo prescricional vintenário na vigência do CC/1916 e ao decenal na vigência do CC/2002, contado da efetiva lesão, ou seja, do pagamento. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp n. 1.234.635/SP, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 1º/3/2021, DJe 3/3/2021).

Rejeito a preliminar.

MÉRITO.

É patente que a relação travada entre as partes é eminentemente de consumo, por isso, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), eis que se encontram presentes todos os elementos da relação jurídica de consumo (arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor): o consumidor como destinatário final econômico e fático do serviço/produto (prestação de serviços e fornecimento de crédito) fornecido pela instituição financeira no mercado de consumo.

Destaque-se o Enunciado n. 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Nesse espeque existe também a responsabilidade civil objetiva, que dispensa a culpa.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano em ocorre em detrimento da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos. A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

É valido destacar que a incidência da Lei 8078/90 traz como possível consectário o da inversão do ônus da prova desde que sejam verossímeis as alegações da parte autora ou for hipossuficiente, segundo regras de experiência (CDC, 6º, VIII).

O Diploma consumerista, em seu artigo 14, responsabiliza objetivamente o prestador de serviço - hipótese dos autos - pela sua má execução, assim dispondo:

"Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido."

E, nesse caso, para a configuração do dever de indenizar, faz-se necessária a consolidação dos seguintes requisitos: (i) conduta, representada por uma ação ou omissão do fornecedor, que represente um vício ou um defeito do produto ou do serviço; (ii) dano e (iii) nexo de causalidade entre eles.

Pelas regras ordinárias de distribuição do ônus da prova, cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do que dispõe o art. 373, inc. I, do CPC, e, ao réu, de situação obstativa do direito alegado por aquele, segundo o inc. II, do mesmo dispositivo legal.

Pois bem.

Revisitando o arcabouço probatório, verifico suficientes os documentos apresentados pela recorrida com o fito de demonstrar legalidade da contratação e regularidade das cobranças.

Inicialmente é crucial salientar que a parte autora/recorrente confessa a relação jurídica travada com a parte ré/recorrente.

O CPC preleciona a situação:

“Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;”

A natureza do contrato impugnado e juntado sob ID. 113308562 resta intitulado de forma clara e visível logo em seu cabeçalho: “TERMO DE ADESÃO – EMPRÉSTIMO PESSOAL E CARTÃO”, motivo pelo qual, em verdade, não houve desvirtuação da modalidade do produto bancário aderido, vez que, de fato houve a pactuação de cartão de crédito.

A vontade, segundo o Dicionário Aurélio, é a faculdade de representar mentalmente um ato que pode ou não ser praticado em obediência a um impulso ou a motivos ditados pela razão. É sentimento que incita alguém a atingir o fim proposto por esta faculdade; aspiração; anseio; ou desejo.

Juridicamente, a vontade revela a própria intenção, ou desejo em se fazer alguma coisa. Corresponde, pois, à deliberação, ou à resolução, intencionalmente tomada pela pessoa, a fim de que se tenha como consentimento na prática, ou na execução de um ato jurídico, de que se geram direitos, ou nascem obrigações.

Somente a livre vontade, isto é, a livre manifestação dessa vontade tem a eficácia legal, para que se produzam efeitos jurídicos. Vale dizer que a vontade, além de consciente, deve estar livre dos vícios, ou defeitos, que a possam anular.

Nos vícios da vontade o prejudicado é um dos contratantes, pois há manifestação da vontade sem corresponder com o seu íntimo e verdadeiro querer. Já os vícios sociais consubstanciam-se em atos contrários à boa fé ou à lei, prejudicando terceiro. São vícios da vontade: o erro, o dolo, a coação, o estado de perigo e a lesão; e vícios sociais: a fraude contra credores e a simulação.

In casu não verifico nenhum vício de vontade que possa macular o acordo travado entre os litigantes.

Outrossim, a instituição financeira indexou no caderno processual comprovantes de recebimento de valores e utilização do cartão refutado, comprovando que a parte autora/recorrente de veras utilizou devidamente o produto e prestação de serviço contratado em seu favor.

A despeito da não limitação da taxa dos juros, esta não pode ser amplamente liberada a ficar sem nenhum controle efetivo; deve ser declarada a abusividade de cláusula que estipule juros excessivos. Pois, se o Judiciário permitir a cobrança de taxa de juros exorbitantes, violaria princípios consagrados na ordem jurídica, como a dignidade da pessoa humana, defesa do consumidor, redução das desigualdades sociais.

Forte é a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, cujo tema o Ministro Raul Araújo explica:

“(...) A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, Terceira Turma, minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo da média. (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007)”

Acerca da utilização da taxa média de mercado a jurisprudência nacional corrobora:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. LIMITAÇÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSO NÃO DEMONSTRADO. TAXA COBRADA DENTRO DA MÉDIA DO MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS NAS SÚMULAS 539 E 541 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Mantém-se a sentença que julgou improcedente a ação revisional, porquanto não demonstrado abuso nos juros remuneratórios fixados no contrato, eis que foram estabelecidos dentro da taxa média do mercado, sendo que, em recente precedente do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu-se que somente exsurge a ilegalidade quando a taxa de juros for fixada em uma vez e meia, o dobro, ou o triplo da taxa média do mercado quando da contratação, o que não se revela ter ocorrido no caso concreto. 2. Observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal de Justiça, inexiste ilegalidade contratual se a capitalização dos juros for mensal. 3. Recurso não provido.” (TJ-MS - AC: 08025684420198120045 MS 0802568-44.2019.8.12.0045, Relator: Des. Sérgio Fernandes Martins, Data de Julgamento: 22/09/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/09/2021)

Consultando detidamente os autos, verifico anexo sob ID. 113308559 planilha de cálculo juntada pela parte autora/recorrente - que inclusive foi adotada como parâmetro de condenação da sentença - que indica a taxa de juros incidente sobre o contrato entabulado entre as partes, onde denota-se que os descontos iniciaram-se com a cobrança de juros no importe de 3.57% em janeiro de 2011, e, em dezembro de 2020 redundava em 6,01%, por sua vez, o autor/recorrente sustentou que a taxa média de juros importava no ano de 2010 (ano da contratação) em 1,49%.

Verifica-se na cédula bancária indexada, que o termo de adesão foi formalizado na data de 24/11/2010, e, em consulta no sítio eletrônico do Banco Central, na opção “Histórico anterior a 01/01/2012” no ano de 2010, especificamente na publicação do dia 24/11/2010 (dia da contratação), na coluna “Pessoa Física” opção “Crédito pessoal” a taxa média de mercado operada pela ré/recorrente, em verdade remontava 2,27%:

“https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/legado?url=https:%2F%2Fwww.bcb.gov.br%2Ffis%2Ftaxas%2Fhtms%2F20101124%2Ftx012020.asp”

A jurisprudência do STJ, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia, duas ou três vezes acima da média do mercado, o que não é o caso dos autos, uma vez que a taxa de juros aplicada no contrato impugnado, não ultrapassa três vezes a média do mercado à época da contratação (2,27%), permanecendo em patamar abaixo do considerado abusivo.

As lições de Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.ª edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347) ensinam que:

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

Incumbe ao reclamante provar a veracidade de seus alegados quanto aos fatos constitutivos do seu direito nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC.

“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.

Sendo assim, não há abusividade a ser reconhecida, razão pela qual deve ser modificada a sentença recorrida, para julgar a demanda improcedente.

Diante da improcedência da ação julgo prejudicado o recurso da parte autora/recorrente.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, no sentido de reformar decisão atacada para julgar a demanda IMPROCEDENTE, conforme os retro fundamentos.

Condeno a parte autora em custas e honorários sucumbenciais no importe de 10% do valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/03/2022