Tribunal: TJMT
Processo: 1001437-89.2019.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001437-89.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/Importação]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0001-61 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOSE AMAURI BORTOLETTO NETO - CPF: 370.480.268-98 (APELADO), GUSTAVO NOGUEIRA FILHO - CPF: 705.744.801-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDÊNCIA DE ICMS EM TRANSPORTE DE REBANHO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 166/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de bovinos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, na medida em que não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ.” (TJ-MT 10123064320218110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 01/02/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/02/2022)

2. Recurso desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança nº 1001437-89.2019.811.0041, impetrado por
JOSÉ AMAURI BORTOLETTO NETO,
concedeu a segurança vindicada, para determinar às autoridades Impetradas que se abstenham de exigir do impetrante o pagamento do ICMS sobre as operações de remessa de mercadoria, materializada na transferência de gado entre a Fazenda Água Limpa (São José dos Quatro Marcos) para sua fazenda Estância Bortoleto (Agudos/SP), julgando extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, o ente estadual defende que o principal objetivo do impetrante é o de não ser fiscalizado, autuado e cobrado do imposto sobre eventuais operações interestaduais de saída, onde a circulação jurídica de bem, ocorrendo fato gerador do tributo, incidindo dessa forma, o ICMS, nos moldes da legislação estadual.

Diz que a parte Impetrante busca com a ação um salvo conduto, uma espécie de imunidade tributária, sem sofrer qualquer tipo de fiscalização ou incidência de ICMS.

Relata que na condição de contribuinte, a parte Impetrante fez opção pelo diferimento, o que implica dizer que o recolhimento do imposto é postergado para o momento da saída do gado, seja para outro Estado ou para o exterior, seja a saída como destino a consumidor ou usuário final ou, ainda, a saída do produto resultante do respectivo abate ou industrialização, conforme disposições prescritas no art. 13 do Anexo VII do RICMS/2014.

Afiança que ao transferir o gado criado no Estado de Mato Grosso para outros Estados da Federação, essa “mercadoria” não terá outro fim senão a venda, que ocorrerá no Estado em que o semovente se encontrar, o que implica dizer que, se não houver o recolhimento do imposto devido por ocasião da saída ao Estado de Mato Grosso, jamais haverá, visto que, fora das suas fronteiras, inexiste qualquer controle das operações futuras, o que fatalmente conduz à perda de arrecadação pertencente ao nosso Estado.

Afirma que a invocada tese de mera transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular não se traduz em um direito absoluto à não incidência do imposto, pois se faz necessário perquirir se as operações jurídicas realizadas pelo contribuinte configuram de fato simples transferência de mercadoria.

Assevera que a

a atividade principal do impetrante, de acordo com o CNAE 0151-2/01, consiste na CRIAÇÃO DE BOVINOS PARA CORTE, ao passo que o gado que sairá do Estado de Mato Grosso não terá outro fim senão a venda para o abate em outro Estado, o que configura operação interestadual de saída de mercadoria, com a incidência do ICMS, nos termos dos artigos 2º, inciso I e 3º, inciso I do RICMS/MT/2014

Nesse desiderato, postula pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança. [id. 38955501]

Sem contrarrazões, conforme certificado. [id. 38955504]

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da D. Procuradora Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, manifestou pelo desprovimento do recurso interposto pelo ente estadual e pela ratificação da r. sentença de primeiro grau. [id. 840890462]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme exposto no relatório, a questão se pauta em Remessa Necessária e Recurso de Apelação, contra sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
que concedeu a segurança vindicada, para determinar às autoridades Impetradas que se abstenham de exigir do impetrante o pagamento do ICMS sobre as operações de remessa de mercadoria, materializada na transferência de gado entre a Fazenda Água Limpa (São José dos Quatro Marcos) para sua fazenda Estância Bortoleto (Agudos/SP), julgando extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Na origem, extrai-se que a parte Impetrante busca, via mandamental, que seja determinado que a autoridade coatora se abstenha de exigir do impetrante o pagamento do ICMS sobre as operações de remessa de mercadoria, materializada na transferência de gado a Fazenda Água Limpa (São José dos Quatro Marcos) para sua fazenda Estância Bortoleto (Agudos/SP).

O Juízo
a quo
, na data de 18/11/2019, sentenciou o feito nos seguintes termos:

“(...) Partindo de uma minuciosa análise dos fatos expostos e da documentação acostada aos autos, entendo como demonstrado o direito líquido e certo da parte Impetrante.

Isso porque, como se denota nos documentos acostados à inicial, a atividade praticada pelo Impetrante não constitui fato gerador que se amolda da hipótese de incidência do ICMS, uma vez que se trata de mera remessa de bens do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento, não ocorrendo, no caso, a transferência da titularidade dos objetos ora transferidos.

A este respeito, como bem prepondera a majoritária doutrina pátria, a simples transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro, quando estes são de propriedade do mesmo titular, não causa fato gerador do ICMS. Podemos concluir, após atenta análise do art. 155, II da Constituição Federal, que a circulação que o artigo se refere, não condiz com a simples movimentação física da mercadoria, mas do ato que transfere sua propriedade.

Mediante o raciocínio, evidencia o Professor Ives Gandra da Silva Martins, ipsis litteris:

“(...) Hoje, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, há uma certa uniformidade de entendimento no sentido de que a "circulação" a que se refere a Constituição para efeito de determinar a hipótese de incidência tributária é a jurídica. Portanto o bem, para ser objeto de operação de circulação ensejadora da incidência tributária, precisa implicar transferência de propriedade ou da posse em direção ao consumo (...)” (in Curso de Direito Tributário, vol. 2, Edições: CEJUP).

Destarte, o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, por si, não se subsume a hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

Outrossim, no que pertine à incidência da exação em hipóteses análogas à sub examine, tem aplicação o teor da Súmula nº 166 do STJ, a saber:

“Súmula 166: Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

(...)

Nesse diapasão, cabe ressaltar que o Estado está sim cobrando o ICMS pela mera transferência física de bens entre propriedades pertencentes ao Impetrante, circunstância que, nos termos do entendimento acima citado, afigura-se ilegal, restando incontroversa a existência de ameaça concreta ao direito do demandante.

Daí porque se impõe a concessão da ordem.”
[id. 38955498]

Com essas ponderações, passo à análise da Remessa Necessária.

Com efeito, cediço que “
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme previsão do artigo 1º,
caput
, da Lei nº 12.016/09

No mesmo sentido, disciplina a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXIX, que:

Art. 5º. Conceder-se à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas Corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como:

“Direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:' (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31ª ed.; p. 38)”

Ainda, sobre a questão, Hely Lopes Meirelles define o Mandado de Segurança nos seguintes termos:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

In casu
, a controvérsia reside em saber se há incidência do ICMS na transferência de gado entre estabelecimentos rurais do mesmo proprietário em Estados distintos.

Com efeito, conforme Guia de Transporte Animal – GTA nº 822906, acostada em id. 38955477, a operação está pautada no transporte de animais (bovinos) entre a Fazenda Àgua Limpa, de propriedade do Srº José Amauri, situada no município de São José dos Quatro Marcos/MT e a Estância Bortoletto II, localizada no município de Agudos/SP, de propriedade do Srº José Amauri.

Desse modo, em que pese tratar-se de propriedades situadas em Estados distintos da Federação, não há qualquer circulação de mercadorias, bem como mudança de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do ICMS, conforme disposto na Súmula 166, do STJ,
in verbis:

SÚMULA N. 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

De outro lado, em situação idêntica aos dos autos, qual seja transporte de bovinos entre estabelecimentos do mesmo proprietário, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. OFENSA AO ARTIGO 949, II, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE PROPRIEDADE DO MESMO TITULAR. SÚMULA 166 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Ausência de prequestionamento do artigo 949, II, do CPC/2015. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

2.
Não constitui o fato gerador do ICMS o transporte de bovinos entre estabelecimentos rurais do mesmo proprietário, pois neste caso não há a circulação jurídica do bem que ocasione a transferência de titularidade e tampouco há a caracterização de ato mercantil na operação.

3.
Aliás, consoante o enunciado da Súmula 166 do STJ, "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
." (Súmula 166 do STJ)

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1.339.890/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018).

No mesmo sentido, eis julgados das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste E. Tribunal de Justiça,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SEGURANÇA DENEGADA – ICMS – GADO BOVINO – TRANSFERÊNCIA ENTRE PROPRIEDADES RURAIS DO MESMO TITULAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA DEMONSTRADA PELOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO DE APENAS DOS VEÍCULOS – POSSIBILIDADE DE SE PRESERVAR SITUAÇÕES FUTURAS ENVOLVENDO, ESPECIFICAMENTE, A PRÁTICA DE TRANSFERÊNCIA DE ANIMAIS DE MESMO TITULAR, SEM QUE ISSO CARACTERIZE SALVO CONDUTO – JUSTIFICÁVEL A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO – SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA – APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de bovinos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, na medida em que não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ
. 2. Não se está a impedir, genericamente, a autoridade administrativa de exercer seu Poder de Polícia, dando um salvo conduto ao contribuinte para toda e qualquer atuação fiscalizatória, mas tão somente lhe garantindo o direito de não ser tributado a atividades relacionadas especificamente ao deslocamento interestadual de rebanho bovino das propriedades rurais exploradas, nas quais não haja transferência de titularidade da mercadoria.

(TJ-MT 10123064320218110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 01/02/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/02/2022) [destaquei]

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE REBANHO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 166/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. Não demonstrada a existência de mercancia do rebanho objeto da fiscalização, incabível a incidência de ICMS, dada a inexistência de fato gerador a justificá-la.

(TJ-MT 10483803320208110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 24/01/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/01/2022)

Nesse diapasão, trago à baila, para melhores esclarecimentos, lições de Hugo de Brito Machado, o qual, ao tratar do fato gerador do ICMS, dispôs que:

“(...) operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. (...)”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365).

Sobre o mesmo tema já discorreu Eduardo de Moraes Sabbag, senão vejamos:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.

(...) a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. (...)”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374).

Ora, de todos os ângulos, denota-se que não há se falar em incidência do ICMS na operação em apreço, ao passo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Por derradeiro, insta consignar que os fundamentos do recurso de Apelação são os mesmos proferidos na análise do reexame necessário.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
e, em remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022