Tribunal: TJMT
Processo: 1004434-04.2017.8.11.0045
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1004434-04.2017.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Interpretação / Revisão de Contrato, Indenização por Dano Moral, Assistência Judiciária Gratuita, Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[PAULO HENRIQUE BRINCKER - CPF: 024.648.321-03 (APELANTE), LETICIA DOS SANTOS BORGES - CPF: 005.497.911-08 (ADVOGADO), OSMAR DOS SANTOS BORGES - CPF: 865.871.021-15 (ADVOGADO), E. R. B. B. - CPF: 067.948.001-36 (APELANTE), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (APELADO), ANA ELISA DEL PADRE DA SILVA - CPF: 027.338.169-50 (ADVOGADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (REPRESENTANTE), PAULO HENRIQUE BRINCKER - CPF: 024.648.321-03 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CLAUDIO ALVES PEREIRA - CPF: 235.177.609-78 (ADVOGADO), JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - CPF: 328.277.509-10 (ADVOGADO), LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - CPF: 301.033.918-60 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

E M E N T A

AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO C.C DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO -

PLANO DE SAÚDE - COPARTICIPAÇÃO – LEGALIDADE -- PROTOCOLO
PEDIASUIT
–TRATAMENTO AMBULATORIAL – NÃO CARACTERIZADO - COBRANÇA INDEVIDA DA COPARTICIPAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL - RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA INDEVIDAMENTE – FORMA SIMPLES – DANO MORAL – INEXISTÊNCIA - MERA COBRANÇA INDEVIDA – RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

A cobrança sob a modalidade de coparticipação não é ilegal, posto que está em consonância com o art. 16, inc. VIII, da Lei n. 9.656/98.

Restando caracterizado que o Protocolo Pediasuit não está enquadrado como modalidade de tratamento ambulatorial, se mostra indevida a cobrança da coparticipação por inexistir previsão contratual.

Realizado o pagamento indevido a titulo de coparticipação pelo tratamento de Pediasuit, impõe-se a restituição do valor pago, cuja devolução
deve se dar de
forma simples, tendo em vista que a restituição em dobro,
prevista no artigo 940, do Código Civil, e no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, somente é autorizada quando houver má-fé na cobrança, circunstancia não evidenciada no caso.

Embora a exigência de valores tenha sido considerada excessiva, não se vislumbra a ocorrência de danos à personalidade da usuária do plano, que autorize compensação por dano moral

Não sendo liquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Ester Regina Borges Brincker, representada pelo genitor, Paulo Henrique Brinker, contra a r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde,

nos autos da ação de revisão contratual c.c nulidade de cláusula abusiva c.c danos morais

e repetição de indébito, promovida em desfavor da Unimed Norte Mato
Grosso Cooperativa de Trabalho Médico, que julgou improcedente a pretensão inicial na qual se objetivava
a exclusão da cláusula abusiva de coparticipação, “Fato Moderador”, do contrato de prestação de serviço de saúde, bem como o pagamento mensal no valor correspondente ao total somente da mensalidade do plano de saúde, a repetição do indébito, e a condenação pelos danos morais experimentados
.

Condenou, ainda, a autora, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitrou em 15% do valor da causa, suspendendo a exigibilidade por força do art. 98, §3º, do CPC.

Inconformado, recorre a autora, ora apelante, sustentando o equívoco da decisão recorrida. Insurge-se alegando que a sentença
a quo
apenas consignou a legalidade da cobrança de coparticipação, não apontando se o protocolo Pediasuit, se enquadra em alguma das cláusulas do contrato que permite a coparticipação.

Diz que os valores que estão sendo cobrados na fatura a título de “Fator Moderador” superam o valor da mensalidade, extrapolando o limite da proporcionalidade.

Nesse ponto, afirma que as exigências de coparticipação dos beneficiários no plano de saúde em percentual sobre o preço das consultas e procedimentos prescritos viola o artigo 51, IV, do CDC.

Alega que os valores a título de coparticipação serão cobrados juntamente com a mensalidade e serão estipulados no ato da contratação e que o procedimento realizado pela menor (Pediasuit) não possui previsão contratual, e por isso, não pode ser cobrado, inclusive materiais, medicamentos e taxa hospitalar.

Segue alegando que a apelada não comprovou que o protocolo Peidasuit se trata de procedimento ambulatorial, e por esse motivo, a cobrança da coparticipação com este enquadramento não se mostra devida.

Por tais fundamentos, requer a reforma da sentença.

Em contrarrazões, acostadas no Id n. 110114002, a apelada sustenta a legalidade da cobrança da coparticipação referente às terapias sob o protocolo Pediasuit, uma vez que não se trata de atendimento hospitalar ou ainda domiciliar, mas ambulatorial e defende a licitude da cobrança de coparticipação em contratos de planos de saúde. Pede, então, pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 26 de janeiro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

Na origem, cuida-se de ação de revisão de contrato de prestação de serviço de saúde,
fundamentada na impossibilidade de continuação do tratamento devido aos valores cobrados a título de coparticipação pela Unimed Norte Mato Grosso.

Narrou a parte autora, que a menor é portadora de Paralisia Cerebral (CID 10 G80), Epilepsia (CID 10 G40), Hidrocefalia (CID 10 G91) e Cisto Cerebral,
necessitando ser submetida à terapia de reabilitação denominado Protocolo Pediasuit, aliado com tratamentos de fonoaudiologia, terapia ocupacional, equoterapia e os materiais necessários ao desenvolvimento das terapias.

Diz, então, que apelada passou a cobrar coparticipação em relação ao tratamento, alegando que o procedimento está enquadrado como ambulatorial, bem como foram destacadas cobrança ilícitas, de material, medicamentos e despesas hospitalares.

Por sua vez, a operadora do plano de saúde sustentou a legalidade do fato moderador coparticipação, e informou que
as sessões de fisioterapia, fonoaudiologia, psicologia e terapia ocupacional são realizadas em regime de atendimento ambulatorial em consultório, sendo, por isso, contratualmente previsto a cobrança da coparticipação.

A magistrada
a quo
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, por não vislumbrar ilegalidade na cobrança.

Não concordando com o édito sentencial, recorre a parte autora, ora apelante, insurge-se alegando que a sentença
a quo
apenas consignou a legalidade da cobrança de coparticipação, não apontando se o Protocolo Pediasuit, se enquadra em alguma das cláusulas do contrato que permite a coparticipação.

Diz que os valores que está sendo cobrado na fatura a título de “Fator Moderador” superam o valor da mensalidade, extrapolando o limite da proporcionalidade, devendo ser ponderada.

A questão posta cinge-se em aquilatar se o método de terapia denominado o Protocolo Pediasuit, trata-se de procedimento ambulatorial a justificar a cobrança de coparticipação pela operadora do plano de saúde, e se o fator moderador incidente extrapola o limite da proporcionalidade.

A valer, quanto a legalidade da possiblidade da coparticipação, é entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, que é lícita a contratação de plano de saúde em regime de coparticipação, seja em percentual sobre o custo do tratamento, seja em montante fixo, não se mostrando abusiva a cobrança do usuário, por encontrar previsão expressa em lei (art. 16,
VIII, da Lei nº 9.656/1998)
.

Esclarece-se que
a coparticipação trata-se de uma das modalidades do "Fator Moderador" que constitui em um mecanismo de regulação que permite à operadora controlar a demanda ou a utilização dos serviços prestados aos seus usuários, pois sua finalidade é inibir o uso excessivo e sem critério das coberturas garantidas no contrato.

No caso em pauta, a
apelante/genitor possui contrato empresarial na modalidade “coparticipação” junto com a apelada,

o que exige sua participação financeira nos gastos suportados pela operadora de saúde,

pelos procedimentos realizados.

Agora resta saber se o tratamento denominado
Protocolo Pediasuit
, é classificado como modalidade de procedimento ambulatorial, a legitimar a incidência do fator moderador, e se este se mostra proporcional.

Nesse ponto, consoante recente precedente deste e. Tribunal de Justiça, constante do Recurso de Apelação n. 1008648-31.2017.8.11.0015, da relatoria da e. Desa. Nilza Maria Possa de Carvalho, a terapia denominada Protocolo Pediasuit, não constitui tratamento ambulatorial, por se tratar de procedimento que não pode ser realizado em ambiente dessa natureza.

Constou dos fundamentos das razões de decidir do voto condutor (
ratio decidendi
), a partir de estudo aprofundado do tema debatido, que o Protocolo Pediasuit é considerado tratamento terapêutico para ganhos motores
e comportamentais, portanto, trata-se de um tratamento complexo e não de mero atendimento ambulatorial, vejamos:

“(...)
O conceito básico do Pediasuit é a criação de uma unidade de suporte para o corpo, estabelecendo alinhamento biomecânico e descarga de peso que são fundamentais na normalização do tônus muscular, da função sensorial e vestibular.

Os tracionadores são ajustáveis, o que significa que se pode aplicar axialmente no corpo uma descarga de 15 a 40 kg. ( Clique na imagem para ampliar).

A Therapies 4 Kids, baseia sua intervenção em modalidade terapêutica diferenciada, onde o paciente pode ser atendido de maneira intensiva ou convencional.

O tratamento intensivo é realizado em módulos de até 80 horas, pelo período de até 4 semanas.

O tratamento convencional consiste em sessões semanais, com duração de 1 a 4 horas.

A órtese de retificação postural a ser utilizada (Pediasuit ou Theratogs) será decidida em avaliação de acordo com o quadro clínico e necessidades do paciente.

É aplicado ao tratamento, protocolo inicial, composto por alongamentos, massagem, mobilizações articulares, exercícios de aquecimento, co-contração nas articulações, escovação de membros superiores e inferiores, além de exercícios ativo-assistidos.

Além do protocolo, são utilizados equipamentos específicos como a Spider Cage, espaço cercado por uma estrutura metálica, na qual um sistema de elásticos (bungees) é inserido para facilitar o controle postural, com grau de sustentação variável de acordo com a atividade e função trabalhada.

Outro equipamento é a Monkey Cage, espaço dimensionado como a estrutura anterior, com maca no centro e um sistema de cordas, polias e pesos, onde é realizado o fortalecimento muscular específico.

Os manuseios terapêuticos baseiam-se nos conceitos de cinesioterapia e em abordagens e métodos terapêuticos, tais como Bobath, Cuervas Medek, Padovam, Kabat e Integração Sensorial.(Clique na imagem para ampliar).

O tratamento se foca em auxiliar a criança a maximizar suas funções até explorar todo o seu potencial, proporcionando ao paciente a vivência e aprendizagem de habilidades que só são possíveis com as facilitações geradas por esses dispositivos.

Com esta abordagem terapêutica é possível aprimorar aspectos direcionados a ganhos motores e comportamentais.

Realizamos a avaliação padronizada GMFM (Gross motor function mensure), que mensura a função motora grossa, a fim de comparar as habilidades motoras antes e após a aplicação do protocolo Pediasuit. Estabelecemos áreas metas a partir da avaliação inicial.

No gráfico, é possível visualizar os ganhos obtidos em um tratamento de 80 horas.”
(
http://www.therapiesbrasil.com.br/pediasuit2
).

Assim, não há solidez na afirmação da apelante de que o tratamento seria ambulatorial a demonstrar
que a cobrança seria devida, já que a previsão contratual é de cobrança na hipótese de ser ambulatorial, o que não ficou demonstrado.”

Assim é que, a ausência de comprovação ou de enquadramento do procedimento
Pediasuit
como ambulatorial impede a cobrança de fator moderador como coparticipação, pois o paragrafo primeiro da cláusula trigésima terceira do contrato prevê a cobrança de coparticipação somente para os procedimentos de consulta, exames de rotina, exames especializados, atendimento ambulatorial e internação, ou seja, não há previsão de cobrança de coparticipação para referido tratamento (Id n. 110113980)

Nesse sentido, colaciono excerto do precedente acima mencionado, vejamos:

“
APELAÇÃO – AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
COPARTICIPAÇÃO – PLANO DE SAÚDE – PEDIASUIT – TRATAMENTO NÃO AMBULATORIAL – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL DE POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO SOBRE O TRATAMENTO –
DECLARADA A INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - RESSARCIMENTO DE VALOR COM CONSULTA – NOTA FISCAL – COMPROVAÇÃO DOS DISPÊNDIO – DANO MORAL – MERA COBRANÇA INDEVIDA – AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO DO NOME OU IMPEDIMENTO DE ACESSO AO TRATAMENTO – DANO MORAL MANTIDO COMO IMPROCEDENTE – RECURSO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE E RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO.

1-
O protocolo pediasuit não é um tratamento ambulatorial, não sendo justificada a cobrança da coparticipação como se ambulatorial fosse.

2- Em interpretação ao art. 47 do CDC, “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”, justamente com o fito de manter o equilíbrio entre os contratantes.

3- Toda a controvérsia, ou boa parte dela, gira em torno da tese e antítese, defendida por ambas as partes, de ser ou não o procedimento ambulatorial e se, por isso, seria cabível a cobrança da coparticipação prevista no contrato, não sendo coerente, neste momento, a requerida dizer que a sentença teria julgado extra petita ao apreciar a questão. A lide foi resolvida nos limites dos pedidos, não havendo nulidade.

4- Cada feito deve ser analisado segundo suas particularidades, não se podendo generalizar entendimento comum entre processos que são diferentes e tem provas documentais não semelhantes.

5- A nota fiscal, em regra, é emitida após o devido pagamento, não sendo justo se duvidar da quitação da consulta, a não ser que haja prova em contrário.

6- Nos termos do art. 405 do CPC, “O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença”.

7- Por não ter existido negativação do nome do paciente ou qualquer impedimento de acesso ao tratamento, deve ser mantida tal como na sentença a improcedência do pedido de compensação por dano moral.

(RAC N.

1008648-31.2017.8.11.0015, 1 Câmara de Direito. Privado.

Rel. Desa.

Nilza Maria Possas de Carvalho, j. 22.09.20 - negritei)

De mais a mais,
o fato do procedimento não estar integrado no rol da ANS não implica dizer que a operadora de saude não tem o dever de arcar com os custos do tratamento, haja vista que o rol de procedimentos elencados pela Agência Nacional de Saúde – ANS, consoante precedentes consolidados deste Tribunal,

é meramente exemplificativo, haja vista que se trata de previsão de coberturas mínimas obrigatórias, não sendo apto a fundamentar a negativa da apelada.

Além disso, verifica-se que os valores mensais cobrados da apelante a título de coparticipação ultrapassam em muito o valor da mensalidade, se mostrando exacerbados.

Assim sendo, a exigência destes valores caracteriza ônus excessivo ao consumidor, privando-o do tratamento necessário, ante o alto valor mensal que lhe é cobrado a título de coparticipação, atentando contra o direito à vida e à saúde. Nesse sentido, este relator já teve oportunidade de decidir em caso semelhante. Vejamos:

“DIREITO DO CONSUMIDOR\CONTRATOS DE CONSUMO\PLANOS DE SAÚDE\ AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO- PLANOD E SAÚDE – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO FATOR MODERADOR (COPARTICIPAÇÃO) – USUÁRIA COM PARALISIA CEREBRAL, EPILEPSIA, HIDROCEFALIA E CISTO CEREBRAL – NECESSIDADE DE TRATAMENTO CONTÍNUO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLÁUSULA QUE COLOCA O CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM – NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL – AGRAVO PROVIDO. A cobrança sob a modalidade de coparticipação não é ilegal, posto que está em consonância com o art. 16, inc. VIII, da Lei n. 9.656/98. Porém, quando extrapola o limite da proporcionalidade deve ser ponderada, pois não pode onerar demasiadamente o consumidor, colocando-o em desvantagem exagerada, e impedindo-o de utilizar o plano de saúde contratado, colocando em risco sua saúde e vida, ainda mais no caso em apreço, em que o tratamento contínuo é uma necessidade premente da parte. De acordo com o art. 51, inc. IV, do CDC, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas , que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, são nulas de pleno direito.
(RAC N.

1003241-55.2018.8.11.0000, minha relatoria, 3ª Câmara de Direito Privado, j. 22.08.18)

Desta feita, a requerida deverá restituir ao requerente a importância, referente à cobrança de coparticipação, a titulo do tratamento mediante Protocolo
Pediasuit
.

De outro lado, a devolução deve se dar de
forma simples, tendo em vista que a restituição em dobro,
prevista no artigo 940, do Código Civil, e no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, somente é autorizada quando houver má-fé na cobrança, de acordo com a orientação emanada da Súmula n.º 159, do Supremo Tribunal Federal, hipótese esta não vislumbrada no caso em comento.

Por fim, o pedido de indenização por danos morais formulado na exordial também não se mostra cabível, haja vista que a apelada não negou a cobertura do tratamento e, embora a exigência de valores tenha sido considerada excessiva, não se vislumbra a ocorrência de danos à personalidade da autora, que autorize a compensação.

Dessa forma, com a devida vênia, a d. magistrada não agiu com o costumeiro acerto na espécie,

merecendo reforma a sentença
a quo
para o fim de
Julgar Parcialmente Procedentes
os pedidos iniciais para determinar que a requerida, ora apelada,

se abstenha de cobrar tarifa de coparticipação do tratamento de Protocolo Pediasuit, e que proceda a devolução, na forma simples, dos valores descontados a título de

coparticipação do referido procedimento, devidamente corrigidos pelo INPC, desde a data do desembolso, com incidência de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, devidos a partir da citação, a serem apurados em liquidação de sentença.

Por fim, tendo em vista que a requerida decaiu de maior parte dos pedidos, condeno-a ao pagamento das custas processuais, bem como honorários advocatícios. Todavia
, não
sendo liquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença guerreada deve reformada.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

Cuiabá, 26 de janeiro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022