Tribunal: TJMT
Processo: 0004677-18.2019.8.11.0037
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004677-18.2019.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), DERIVAN DA SILVA SOUZA - CPF: 028.018.793-98 (APELANTE), SANDY NAGELA ANDRADE CEDRO - CPF: 062.511.755-75 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTO DE POLICIAL – PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – NEGATIVA ISOLADA NOS AUTOS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – NÃO OBEDIÊNCIA AOS REQUISITOS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STF (V. G. HC 204946 AGR) – APELANTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente depoimento prestado por policial responsável pela prisão, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de cocaína e dinheiro em moeda corrente, em notas de pequeno valor, sendo o local dos fatos apontado como ponto de venda de drogas), respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.

Existem elementos suficientes nos autos indicando que o apelante praticou a conduta do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, restando inviável a desclassificação de sua conduta para àquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso podem configurar o envolvimento em atividades criminosas, obstando o reconhecimento do tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4°).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Derivan da Silva Souza
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal nº 4677-18.2019.811.0037 (código 230638), na qual foi condenado nas penas do artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006 à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
(sentença – Id. 91009978).

Inconformada com os termos da sentença, a defesa de
Derivan
interpôs recurso de apelação criminal (Id. 91009981). Em suas razões, persegue a absolvição da conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, alegando ausência de provas, devendo ser aplicado o brocardo jurídico do
“in dubio pro reo”
ou a desclassificação do crime de tráfico para a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas. Alternativamente, requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (Id. 91009982).

Em resposta, o Órgão Ministerial refuta as teses defensivas, requerendo o improvimento do recurso, mantendo-se integralmente a sentença condenatória prolatada pelo juízo
a quo
(Ids. 91009989 a 91009991).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Siger Tutiya, manifestou-se pelo improvimento do recurso (Id. 91931468), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
SÍNTESE MINISTERIAL: “Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Recurso da Defesa
: Pleito de absolvição do delito de tráfico de drogas em razão da insuficiência probatória – Impossibilidade – autoria e materialidade delitiva suficientemente comprovadas – Requestada a desclassificação para o delito de uso (art. 28, da Lei 11.343/2006) – Inadmissibilidade – entorpecente destinado à mercancia – Requerida a fixação da pena no mínimo legal – ausência de interesse recursal – reprimenda já estabelecida no patamar mínimo – Pleiteado reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos – Improcedência – demonstração inequívoca de que o apelante se dedica a atividade criminosa, respondendo a outros processos criminais, inclusive por crime da mesma espécie (Enunciado nº 52 da TCCR-TJMT).
Pelo improvimento do recurso.
”
(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Derivan da Silva Souza
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal nº 4677-18.2019.811.0037 (código 230638), na qual foi condenado nas penas do artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006.

A defesa persegue a absolvição do recorrente, alegando ausência de provas para embasar o decreto condenatório do crime de tráfico de entorpecentes ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito e termo de exibição e apreensão (Id. 91009952), Boletim de Ocorrência nº 2019.218292 (Id. 91009953), exame preliminar de entorpecentes (Id. 91009954), laudo pericial nº 3.14.2019.58633-01 (Id. 91009972), bem como através dos depoimentos presentes nos autos.

A autoria é certa e recai sobre
Derivan
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos de testemunha prestado na fase extrajudicial e confirmado em juízo, comprova que ele praticou o crime pelo qual foi condenado.

Trago à baila o teor da inicial acusatória:

“[...] No dia 23 de julho de 2019, por volta das 18h31min, na Avenida Belo Horizonte, S/N, bairro Centro-Leste, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, o denunciado
DERIVAN DA SILVA SOUZA
, foi detido em flagrante delito, por
trazer consigo
, com intuito de comercialização, drogas, consistente em 8,59g (oito gramas, e cinquenta e nove centigramas) de cocaína, droga capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positivo laudo de constatação de fls. 25/26 – IP.

Na ocasião, os policiais militares em rondas pela Av. Belo Horizonte se depararam com DERIVAN que ao avistar a viatura esboçou nervosismo e de imediato realizaram a abordagem, onde foi encontrado dentro da cueca do suspeito um envolucro com várias porções de pedra análoga a cocaína (46 pedras conforme termo de apreensão fl. 04-IP e fotografia fl. 05-IP).

Ressalta-se, que além do entorpecente foi localizado R$80,00 (oitenta reais) em várias notas caracterizando a traficância. [...]”
(Id. 91009951)

Na fase inquisitorial, a testemunha Carlos Oscar Breda Teixeira, policial militar, assim aduziu sobre o contexto fático,
in verbis
:

“[...] QUE em rondas pela Avenida Belo Horizonte visualizamos o suspeito Sr. Derivan que ao avistar a viatura esboçou nervosismo; QUE foi realizada a abordagem e busca pessoal localizando dentro da cueca um invólucro com várias porções de pedra análoga à pasta base de cocaína (46 pedras) e uma quantia de R$ 80 reais em dinheiro trocado caracterizando o ilícito de tráfico; QUE foi necessário o uso de espargidor de pimenta para imobilização durante o algemamento ao suspeito que ofereceu resistência durante a ação; QUE posteriormente questionado se teria mais ilícitos em sua residência relatou que não, mas solicitou que gostaria de ir a sua residência para avisar sua namorada sobre a prisão; QUE no local visualizamos a suposta namorada do suspeito Sra. Maria que tentou realizar a fuga pelo quintal com objeto na mão; QUE foi dada ordem de parada e a verbalização para que soltasse a arma sendo esta acatada; QUE logo após foi confirmado que se tratava de uma arma de pressão adaptada para o calibre 22, onde continha no cano uma munição de calibre 22 pronta para disparo; QUE mediante o ilícito foi indagada se teria mais algum material em sua residência afirmou que existia um recipiente na mesa com 9 munições intactas e 1 capsula deflagrada; QUE diante dos fatos encaminhamos os suspeitos para a delegacia para as devidas providencias que o caso requer; QUE realizada checagem pelo sistema portal SESP foi encontrado uma mandado de prisão preventiva em desfavor do Sr. Derivan sob nº. 69017; [...]”
(Id. 91009952, p. 10/11)

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Osmair Lima dos Santos (Id. 91009952, p. 8/9).

Na delegacia, o apelante assim se manifestou:

“[...] QUE confirma que a droga encontrada é de sua propriedade; QUE afirma que as quarenta e seis pedras são para seu uso, pois é usuário; QUE foi abordado no Bar do Gringo; QUE a casa no assentamento foi cedida para o interrogado e a arma também é sua e seria para sua defesa, pois afirma que já o tentaram matar; QUE a droga foi comprada na data de ontem na BH e pagou o valor de R$500,00; QUE segundo interrogado esta desempregado, que o dinheiro seria de um carro que vendeu; [...]”
(Id. 91009953, p. 2/4)

Além dos valores em espécie apreendidos, no total de R$ 80,00 (oitenta reais), foi encontrado na posse do apelante 8,59g (oito gramas, e cinquenta e nove centigramas) de cocaína, compondo 46 (quarenta e seis) pedras no total.

Sob o crivo do contraditório, a testemunha Carlos Oscar ratificou as declarações prestadas extrajudicialmente, afirmando, ainda que as notas em moeda corrente apreendidas com o apelante eram de pequeno valor.

O recorrente, ao se manifestar em juízo afirmou ter adquirido o entorpecente por R$ 500,00 (quinhentos reais) para seu uso, e que o valor seria proveniente da venda de um veículo. Negou que a droga destinava-se à mercancia.

Conforme as declarações dos policiais ouvidas na fase inquisitorial, ratificadas em juízo, o local onde o apelante foi preso é conhecido ponto de comércio de drogas.

A destinação mercantil das drogas está evidenciada, mormente pelo fato de o apelante estar de posse de várias pedras de entorpecente conhecido como pasta base de cocaína, além de valor em dinheiro, em notas miúdas.

Em juízo, a negativa do apelante não possui lastro probatório, haja vista que não trouxe nada aos autos a fim de comprovar o alegado.

Por outro lado, as declarações dos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitorial, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, demonstrando, de forma clara, a prática do crime de tráfico de drogas pelo recorrente.

A apreensão de certa quantidade de cocaína, sua forma de acondicionamento e, num mesmo contexto, dinheiro em moeda corrente, em notas pequenas demonstra de forma clara a venda de drogas no local.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

O depoimento prestado por policial responsável pela prisão é elemento de prova hábil a embasar o decreto condenatório.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009)
.

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de
Derivan
, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

De outro lado, o depoimento do policial se mostra harmonioso e verossímil, desvelando a prática da traficância pelo recorrente.

Ante tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade de cocaína) e, no mesmo contexto, dinheiro em espécie, em notas de pequeno valor, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte deste para caracterização do crime.

Trago à baila entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve
a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes
e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (negritou-se)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Assim, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Derivan
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei nº 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2ª Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.”
(GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81)

In casu
, foram apreendidos com o recorrente R$ 80,00 (oitenta reais) em notas de pequeno valor e 8,59g (oito gramas e cinquenta e nove centigramas) de cocaína, compondo 46 (quarenta e seis) pedras, revelando a intenção de traficância, indicando que
Derivan
fez do tráfico de drogas seu meio de vida.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça, quanto ao tema:

[...] “Incontestável a autoria atribuída ao apelante por ambos os crimes – tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico –, porquanto, o conteúdo das interceptações telefônicas e dos depoimentos prestados em sede policial foi relacionado com os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, sendo todos congruentes entre si.” (TJMT, Ap nº 6976/2012)
(Ap 129768/2014, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/04/2015, Publicado no DJE 09/04/2015)

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da recorrente no tocante ao crime de tráfico de drogas, confrontaram elementos obtidos mediante interceptação telefônica com diversas outras provas - quer produzidas durante a instrução criminal, quer colhidas extrajudicialmente e repetidas em juízo -, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]
(RHC 25.315/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei Antidrogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade de droga, apreensão de valores em moeda corrente em notas pequenas), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

Inexistem dúvidas acerca da autoria dos crimes atribuídos aos apelantes, não havendo que se falar em
“in dubio pro reo”
.

No tocante à dosimetria, importa ressaltar que a pena do apelante foi fixada no mínimo, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco agravantes ou atenuantes.

Alternativamente, a defesa requer a aplicação do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Para melhor análise deste pleito, necessário transcrever trechos de interesse da decisão de primeiro grau:

“[...] Embora o acusado seja tecnicamente primário, constato que Derivan da Silva responde a outras ações penais em curso uma delas pela prática do crime de homicídio qualificado (CP, art. 121, §2°, I e IV) na comarca de Nova Ubiratã/MT (Autos código n. 51137) e outra de tráfico ilícito de entorpecentes nesta comarca de Primavera do Leste/MT (Autos código n. 189529), portanto, esta circunstância indica que o acusado de fato se dedica à atividade criminosa sendo impossível aplicar a causa de diminuição da pena descrita no §4° do art. 33 da Lei Antidrogas.

[...]

Desta feita, a benesse descrita no artigo citado não deve ser aplicada em favor do denunciado. [...]”
(Id. 91009978)

O legislador, ao editar a Lei nº 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação idônea para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado ao apelante.

No tocante à pretensão defensiva de reconhecimento do tráfico privilegiado (33, § 4º da Lei 11.343/2006), como bem delineado na sentença,
Derivan
não faz jus à minorante, tendo em vista que não preenche os requisitos de forma cumulativa, pois, possui ações penais em curso, demonstrando que se dedica a atividades criminosas.

Conforme demonstrado na fase inquisitiva, o recorrente declarou, na delegacia, que não possuía qualquer renda à época dos fatos (Id. 91009953), retirando o seu sustento, desta feita, através da mercancia ilegal de entorpecentes.

Trago recente julgado do Pretório Excelso acerca da questão:

[...] Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242

DIVULG 07-12-2021

PUBLIC 09-12-2021) (negritou-se)

No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III -
A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou a orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas.
[...]
(HC 687.216/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021) (negritou-se)

Derivan
, portanto, não cumpre, de forma cumulativa, os requisitos necessários à redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Nestes termos, deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 ao recorrente.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
não
provejo
o recurso de apelação interposto em favor de
Derivan da Silva Souza
, permanecendo inalterada a sentença ora combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022