Tribunal: TJMT
Processo: 1011923-36.2019.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1011923-36.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[JOSE MARTINS SILVERIO DE SOUZA - CPF: 996.491.281-15 (APELADO), WILSON ROBERTO LAUER - CPF: 570.915.361-34 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
ação do obrigação de fazer – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA TRATAMENTO COM MEDICMAMENTO “OFF-LABEL” – sentença de improcedência – insurgencia da operadora de plando de saúde – desacaBimento – cerceamento de defesa – afastado – recurso DESprovido.

A prova pericial é desnecessária, pois a imprescindibilidade e a urgência da terapia oncológica é manifesta, ademais a terapia foi indicada pelo médico que acompanha o Apelado, o que se mostra suficiente na formação da convicção do juízo.

"A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo–lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.
Considera–se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).
" AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021. (destaquei)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face de sentença prolatada pelo juízo da Terceira Vara Cível de Cuiabá – que nos autos n.º 1011923-36.2019.8.11.0041 – ação do obrigação de fazer – proposta por JOSÉ MARTINS SILVERIO DE SOUZA – julgou parcialmente procedente referida ação - para reconhecer a obrigação da requerida no fornecimento da medicação pleiteada tonou definitiva a tutela de urgência concedida de modo antecipado nos autos (id. 18918957). Condenou a requerida ao pagamento de danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos monetariamente pelo INPC desde o evento danoso, ou seja, desde a recusa do tratamento em questão, conforme súmula 362/STJ, e juros de mora 1% a.m., a contar a partir da citação (súmula 54/STJ). Condenou também, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do que estabelece o art. 85, §2º do CPC.

Inconformada, em suas razões a Apelante alega em síntese, que o Apelado em sua inicial afirmou que necessita da cobertura do procedimento de tratamento quimioterápico, indicados conforme prescrição médica, em especial aos medicamentos denominados “CAMPTOSAR” e “AVASTIN”.

Ainda, que seu estado de saúde grave, necessitando do tratamento o quanto antes como forma de evitar a progressão da doença. Ainda, que Ré negou o tratamento, ao argumento que “Após análise de consultor/auditoria medicamento quimioterápico considerando desfavorável, devido não constar em bula para Glioblastoma Multiforme, sendo, portanto, off label.”

Entretanto, o Autor assevera que se encontra com uma doença muito grave - câncer -, com possibilidade de progressão, sendo necessário o tratamento adequado para a garantia de sobrevida.

Em suas razões recursais a Apelante alega que se trata de tratamento experimental – medicamento off label.

Assevera que ANEXO I e II, que fazem parte da Resolução Normativa nº 428/2017, da Agência Nacional de Saúde – ANS, que atualizou o rol de procedimentos e eventos em saúde, relacionando taxativamente todos os procedimentos de referência básica de cobertura obrigatória, nos planos privados de assistência à saúde, respeitando-se à segmentação contratada e as exclusões previstas pelo artigo 10 da Lei n.º 9.656/98.

Que não foi possível autorizar o tratamento com a indicação das drogas sintéticas “Camptosar” e “Avastin”, em decorrência do disposto no artigo 10, inciso I, da Lei n°. 9.656/98, bem como dos artigos 17 e 20, § 1º, letra “c” da RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº. 387 DE 28 DE OUTUBRO DE 2015, da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – ANS.

Consigna que a bula do medicamento preconiza que a sua utilização é para o tratamento de Câncer de mama, cólon, reto e gástricos.

Que restou comprovado o Medicamento solicitado não possui indicação descrita na bula registrada na ANVISA (uso offlabel) para tratamento de NEOPLASIA MALIGNA NO ENCEFÁLO (CID 10 – C729), o que permite a Operadora de Planos de Saúde não autorizar o fornecimento do medicamento, nos termos do artigo 20, § 1º, inciso I, letra “c”, da Resolução Normativa nº. 428/2017.

Que o tratamento solicitado não possui cobertura contratual para a sua autorização, haja vista que os mesmos não estão previstos expressamente nas diretrizes do Rol de Procedimentos da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, de acordo com a RESOLUÇÃO NORMATIVA – RN n° nº 428/2017 - (Anexo I – Rol de Procedimentos Atual).

Ainda, que o contrato celebrado entre as partes é claro ao afirmar que somente serão cobertos e autorizados os exames de diagnóstico e tratamentos desde que EXPRESSOS NO ROL DE PROCEDIMENTOS DO CONSU (Resolução de Conselho de Saúde Suplementar), é o que se infere do ANEXO I e II, que fazem parte da Resolução Normativa n° 387/2015 (atual RN nº 428/2017), da Agência Nacional de Saúde – ANS, que atualizou o rol de procedimentos e eventos em saúde, relacionando taxativamente todos os procedimentos de referência básica de cobertura obrigatória, nos planos privados de assistência à saúde, respeitando-se à segmentação contratada e as exclusões previstas pelo artigo 10, da Lei nº 9.656/98.

Enfatiza que, para inserção de um procedimento no rol de cobertura pela ANS, são levados em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo-efetividade das intervenções, sendo inseridos somente aqueles procedimentos cujos ganhos e os resultados clínicos são mais relevantes para os pacientes
.

Destaca jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto a taxatividade do rol da ANS.

Sustenta a ausência de ato ilícito e o dano moral

Defende a ocorrência de cerceamento de defesa, sob o argumento de que fez requerimento, expresso e fundamentado, sobre a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, fosse saneado o processo e destacada tal prova. Na hipótese, necessitava-se para atestar a necessidade do medicamento solicitado pela parte autora, bem como indicar se há outro medicamento incluído no rol de procedimentos da ANS que possa substituir com a mesma eficiência ao solicitado pelo médico assistente.

Que não foi oportunizada ao Apelante a produção da prova técnica. Essa, certamente, iria corroborar sua tese apresentada em sua defesa, como se sabe a parte, em uma relação processual, sobretudo o Autor da querela, tem o direito e ônus (novo CPC, art. 373, inc. I) de produzir as provas que julgar necessárias, imprescindíveis à demonstração cabal da veracidade de seus argumentos.

Assim, ante a ausência de elementos técnicos quanto ao caso debatido, é claro que neste caso a sentença deve ser anulada e remetido os autos à instância de piso para a devida instrução do feito.

No que se refere ao quantum indenizável, que é necessária a redução, posto que, deve o julgador proceder examinando as particularidades e circunstâncias do caso, decidindo com fundamento e moderação, evitando-se indenizações desvairadas.

Requer o recebimento do presente recurso bem como seu provimento, para que seja anulada a sentença nos termos acima, pelo cerceamento de defesa

Seja dado total provimento ao presente recurso, reformando a r. sentença para julgar improcedente o pleito ordinário – com a consequente o afastamento da obrigatoriedade no fornecimento dos medicamentos solicitados não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, com inversão do ônus sucumbencial, e condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios.

N
o remoto caso de não restar acolhido o pedido anterior, em conformidade com a fundamentação precedente, requer seja dado provimento ao presente recurso, para extirpar a obrigatoriedade da apelante em arcar com a obrigação de fazer, bem como afastar a condenação em danos morais, subsidiariamente minorar os danos morais arbitrados pelo juízo de origem.

Contrarrazões (id.n.º 118305977).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face de sentença prolatada pelo juízo da Terceira Vara Cível de Cuiabá – que nos autos n.º 1011923-36.2019.8.11.0041 – ação de obrigação de fazer – proposta por JOSÉ MARTINS SILVERIO DE SOUZA – julgou parcialmente procedente referida ação - para reconhecer a obrigação da requerida no fornecimento da medicação pleiteada tonou definitiva a tutela de urgência concedida de modo antecipado nos autos (id. 18918957). Condenou a requerida ao pagamento de danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos monetariamente pelo INPC desde o evento danoso, ou seja, desde a recusa do tratamento em questão, conforme súmula 362/STJ, e juros de mora 1% a.m., a contar a partir da citação (súmula 54/STJ). Condenou também, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do que estabelece o art. 85, §2º do CPC.

Inicialmente a Apelante suscita
preliminar de cerceamento de defesa
, sob o argumento de que fez requerimento, expresso e fundamentado, sobre a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, fosse saneado o processo e destacada tal prova.

Ainda, que referida prova era necessária para atestar a necessidade do medicamento solicitado pela parte autora, bem como indicar se haveria outro medicamento incluído no rol de procedimentos da ANS que pudesse substituir com a mesma eficiência ao solicitado pelo médico assistente.

Em que pese a alegação da Apelante, a prova pericial médica para indicar se haveria outro medicamento para o tratamento da moléstia que acomete o autor, é desnecessária, pois a imprescindibilidade e a urgência da terapia oncológica é manifesta, ademais a terapia foi indicada pelo médico que acompanha o Apelado, o que se mostra suficiente na formação da convicção do juízo, não havendo motivo para dilação probatória.

Assim, bem andou o juízo “a quo” ao promover o julgamento antecipado da lide, em consideração à suficiência da prova documental constante nos autos para deslinde da controvérsia.

Rejeito, pois, referida preliminar.

Destaca-se a aplicação do CDC ano caso ora em análise, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça (“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de altogestão”).

Assentada tal premissa, a controvérsia deduzida cinge-se quanto à obrigatoriedade do custeio do medicamento cuja prescrição é alegadamente off label, bem como se a recusa quanto ao fornecimento, decorre dano moral indenizável.

É cediço que cabe ao médico assistente a escolha do medicamento mais eficaz para o tratamento da moléstia.

Extrai-se dos autos que o Apelado foi diagnosticado com neoplasia maligna de encéfalo – glioblastoma multiforme - CID-10 C729 – de acordo com relatório médico (id.n.º 118305522 – pág.2) assinado pelo médico Dr.Eduardo Dicke – Oncologia Clínica – CRM MT 4225:

“tendo evoluído com recidiva local irressecável

e tendo evoluído com progressão da doença pós-tratamento com Temozolamida pela RNM de 30/01/2019 e por RNM de crânio de controlo espectroscopia em 19/02/2019 . O paciente foi reanalisado pela neurocirurgia e considerado pelo neurocirurgia mantido a doença irressecável pela localização profunda encefálica pela lesão encefálica com alto risco de sequelas e morbidade pós-operatório. Neste momento com indicação de quimioterapia (esquema Camptosar + Avastin), conforme publicado em literatura pertinente (referência: J Clin Onzol. 2009 Oct 1;27(28): 4733-40. doi: 10.1200/JCO 2008.19.8721.Epub 2009 Aug 31, Bevacizumab alone and in comination with irinotecan in recurrente glioblastoma), este tratamento está associado a ganho estatisticamente significativo em taxa de controle de doença e em sobrevida livre de progressão. Trata-se de paciente jovem de 35anos, com boa

condição clínica, elevada performance status e pouca

morbidade até o momento pela doença de base, e infelizmente não existe medicação similar substituta disponível, este tratamento deve ser indicado em caráter de urgência e há risco de progressão de doença

e de surgimento de novos sintomas se não realizar o tratamento indicado.”

A Agravante, alega que a negativa se deu pelo fato do medicamento solicitado não possuir indicação descrita na bula registrada na ANVISA (uso offlabel) para tratamento de NEOPLASIA MALIGNA NO ENCEFÁLO (CID 10 – C729), o que permite a Operadora de Planos de Saúde não autorizar o fornecimento do medicamento, nos termos do artigo 20, § 1º, inciso I, letra “c”, da Resolução Normativa nº. 428/2017.

Ainda, que o tratamento solicitado não possui cobertura contratual para a sua autorização, haja vista que os mesmos não estão previstos expressamente nas diretrizes do Rol de Procedimentos da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, de acordo com a RESOLUÇÃO NORMATIVA – RN n° nº 428/2017 - (Anexo I – Rol de Procedimentos Atual).

Em que pese apresentar uso off-label, a indicação e a escolha da opção terapêutica mais eficiente ao tratamento da moléstia fica a cargo do médico responsável pelo acompanhamento do paciente, dado ser o profissional mais habilitado para avaliar as peculiaridades do seu quadro clínico.

Ademais, não incomum a utilização de medicamento off-label, já que sua prescrição ocorre por conta e risco do médico responsável, e muitas vezes se trata do uso correto, que apenas ainda não foi aprovado para determinada prática terapêutica.

Ressalta-se que o fármaco pleiteado é comercializado com autorização da ANVISA, somente sua indicação de uso difere da forma prescrita pelo médico que acompanha o paciente.

Consigne-se que a Apelante não demonstra quais os riscos o paciente corre ao utilizar o medicamento off-label, limitando-se a questionar de forma genérica sua utilização.

Sobre a alegação de que o medicamento não possui em sua bula indicação para o tratamento da doença que aflige o Agravado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo–lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.
Considera–se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).
" AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021. (destaquei)

“(...). 1. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de ser "abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato" (AgInt no REsp 1.849.149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 1º/4/2020).

2. Cabe ressaltar o advento de um precedente da Quarta Turma em sentido contrário ao deste voto - REsp n. 1.733.013/PR, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020 -, conforme apontado pela ora agravante. Entretanto, esse precedente não vem sendo acompanhado pela Terceira Turma, que ratifica o seu entendimento quanto ao caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

3. No caso, não estão presentes os requisitos cumulativos necessários à majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015, conforme as regras definidas pela Terceira Turma deste Tribunal Superior nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.573.573/RJ, desta relatoria, julgado em 4/4/2017, DJe de 8/5/2017.

4. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1903810/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 17/03/2021).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER. ADENOCARCINOMA DE PULMÃO. RECUSA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte Estadual dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. 2. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes. 3. No caso, trata-se de fornecimento de medicamento para tratamento de câncer, hipótese em que a jurisprudência é assente no sentido de que o fornecimento é obrigatório. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.911.407/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021; AgInt no AREsp 1.002.710/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 07/05/2020; AgInt no AREsp 1.584.526/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe de 17/03/2020. 4. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte admite a caracterização de dano moral, não se tratando de mero aborrecimento. Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1941905 DF 2021/0167958-9, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 22/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2021)

No mesmo sentido:

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO (MABTHERA). Sentença de procedência. Determinação de cobertura do medicamento. Inconformismo da ré. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Recusa de cobertura do medicamento que não encontra respaldo. Ato ilícito. O E. STJ, em regime de recursos repetitivos (REsp 1712163/SP e REsp 1726563/SP), estabeleceu que a negativa de cobertura é lícita apenas para as hipóteses de medicamentos não registrados ou autorizados pela ANVISA: "As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA". A operadora não pode negar-se à cobertura de medicamento registrado pela ANVISA e prescrito pelo médico do autor para tratamento de doença abrangida pelo contrato. Direito do consumidor ao tratamento mais avançado, prescrito pelo médico, com melhor eficácia à doença que o acomete. Irrelevância da alegação que se trata medicamento de uso experimental, "off-label", ou que não está previsto no rol da ANS. Inteligência das Súmulas n. 95 e 102 do TJSP. Precedentes. Cobertura devida. Recurso desprovido.

(TJ-SP - AC: 10091793120208260004 SP 1009179-31.2020.8.26.0004, Relator: Mary Grün, Data de Julgamento: 22/09/2021, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/09/2021)

Quanto ao dano moral, este está configurado.

Evidente que os transtornos suportados pelo autor caracterizam lesão moral, por afronta à dignidade da parte, que se encontra em situação aflitiva.

No tocante ao quantum indenizatório, a fixação da verba pelo dano moral orienta-se pelos princípios da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.

Sopesadas as diversas variáveis, razoável a fixação em R$ 10.000,00 (dez mil reais), montante compatível com a extensão do dano experimentado e que não propicia o enriquecimento sem causa.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.

Em consequência, majoro a verba honorária sucumbencial para 15%.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022