Tribunal: TJMT
Processo: 1011715-73.2022.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011715-73.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GLEITON ALVES FERREIRA - CPF: 023.062.071-00 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – HEDIONDEZ EQUIPARADA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA FINS DE - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - ALEGAÇÃO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA À LUZ DA LEI N. 13.964/2019 [PACOTE ANTICRIME] - NÃO ACOLHIMENTO - PRECEDENTES - INTERPRETAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda.

2. Recurso desprovido em sintonia com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto em benefício de
Gleiton Alves Ferreira
, em face da decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Aripuanã/MT, que nos autos do PEP n. 0001208-97.2015.8.11.0038/SEEU,
indeferiu o pedido de alteração da fração/porcentagem pelo delito de tráfico de drogas, para fins de progressão de regime de cumprimento de pena
(id. 131892664 - Pág. 146/148).

O agravante, forte nas razões encontradiças no id. 131892664 - Pág. 152/157 almeja
o afastamento da hediondez equiparada do crime de tráfico
, pois tal característica teria deixado de existir após revogação expressa do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), de modo que a progressão regimental incidente deve ser no patamar de fração de 16% para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112, III, da LEP.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da decisão atacada, com o
desprovimento
do recurso defensivo (id. 131892664 - Pág. 159/163).

Em sede de juízo de retratação, foi
mantido
o aludido
decisum
e determinada a remessa do vertente agravo a este Tribunal de Justiça (id. 131892664 - Pág. 165).

Em parecer, da lavra do Dr. José de Medeiros, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso interposto, conforme entendimento assim sumariado:

“Recurso de Agravo em Execução Penal – Pleito de reforma da decisão que indeferiu pedido de modificação da fração para progressão de regime em relação ao crime de tráfico de drogas – Revogação do §2º, do art. 2º, da Lei 8072/90 – Pretensão de aplicação da fração de 16% (dezesseis por cento) – Improcedência – Equiparação do crime de tráfico de drogas a hediondo decorre de previsão constitucional (Art. 5º, XLIII, CF) – Previsão contida no art. 112, da LEP, de referência aos crimes hediondos e equiparados – Precedentes do STF e do TJMT – Pelo desprovimento do rec
urso.”
(id. 133810179).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, sustenta a defesa que, com a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), houve a revogação expressa do dispositivo normativo que equiparava o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com delito hediondo para fins de progressão penal (§2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990), o que causou a ausência legislativa sobre o teor dos delitos considerados “equiparados a hediondos”, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia.

Por isso, defende que o apenado deverá progredir conforme os critérios objetivos dos delitos comuns, merecendo reforma a decisão objurgada. Não obstante o esforço recursal, a pretensão
não possui guarida.

Ao negar o pleito defensivo, o juízo de origem assim fundamentou:

“(...) Apesar das ponderações da Defesa, tem-se que a própria Constituição Federal estabelece a rigidez na repressão ao Tráfico de drogas, pois no art. 5°, XLIII, expressamente consignou:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem

Nesse contexto, a modificação legislativa trazida pela Lei 13.964/2019 não fez com que o delito de tráfico de drogas deixasse de ser hediondo, mas, sim, estabeleceu de forma mais uniforme e harmônica os percentuais para progressão das infrações penais na LEP.

A interpretação teleológica demonstra que o tratamento do tráfico de drogas como delito assemelhado a hediondo persiste, bastando apenas fazer o cotejo entre os incisos V e VII em comparação ao §5°, todos do art. 112 da Lei n° 7.210/84, vejamos:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (...)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (...) § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Destarte, a ressalva expressa ao denominado tráfico privilegiado conduz à intepretação de que a mudança legislativa não deixou de considerar as demais modalidades de tráfico de drogas como assemelhadas/equiparadas a hediondo.

Nesses termos a jurisprudência: (...)

Portanto, deve ser indeferido o pedido da Defesa. (...)”
(id. Num. 131892664 - Pág. 146/148).

Pois bem.
Não se descura que o c. STJ, ao cancelar a Súmula 512 no REsp Representativo da Controvérsia n. 1.329.088/RS, e Pet 11.796/DF
, acerca da natureza jurídica do crime de tráfico de drogas privilegiado,
s. m. j.
,
também acabou por firmar entendimento transverso, de que as
modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33,
caput
e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos quanto à totalidade de seus efeitos
, inclusive aqueles discriminados na Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e na LEP, quanto às frações para progressão de regime
.

Nesse sentido, confira-se:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ.

1. O
Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos
, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria ‘contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.’ (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).

2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS - Tema 600).

3. Acolhimento da tese segundo a qual o
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo,
com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça
” [STJ, Pet 11.796/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016].

Assim, ainda que a Lei n. 13.964/2019 haja normatizado a aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado (§ 5º, do art. 112 da LEP) apenas houve ratificação do entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda, sequer por equiparação
, não alterando a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada, que continua sendo hediondo por equiparação.

Em verdade, a previsão expressa de que tráfico privilegiado não é considerado hediondo para fins de progressão regimental, implica e reforça a assertiva de que as demais figuras do tráfico de drogas são equiparadas aos crimes hediondos.

Ainda, não se desconsidera que o art. 5º, XLIII, da CF/88 continua estabelecendo que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem
”, ao passo que o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos afiança essa regra, prevendo que os “
crime hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo
” são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança, regramento típico dos crimes hediondos por equiparação, tal qual continua sendo a tortura [Lei n. 9.455/97] e o terrorismo [Lei n. 13.260/2016].

Sobre a hediondez do crime de tráfico de drogas e outros equiparados, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, aduz:

“
Figuras equiparadas aos delitos hediondos: a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos - embora sejam igualmente graves e repugnantes - porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei 8.072/902”
(Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. pag. 534).

Finalmente, a espancar eventuais dúvidas, o Pretório Excelso, ao reconhecer, no Plenário Virtual de 17/9/2021,
Repercussão Geral no ARE 1.327.963 [Rel. Min. Gilmar Mendes], Tema 1169
, que o percentual a ser aplicado para progressão de regime de condenado por crime hediondo ou assemelhado - em um caso específico de tráfico de drogas – é de 40% [destinado aos primários hediondos ou hediondos por equiparação],

acabou por confirmar – por vias transversas – a tese advogada pelo próprio recorrente, de que o referido crime se insere no rol de crimes assemelhados a hediondo, nos termos do art. 5º, XLIII, da CF, e art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90, suscetível da mesma disciplina conferida aos crimes hediondos,
e cujo entendimento possui, aplicação, inclusive retroativa,
verbis
:

“
Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF) (1), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP (2) não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico
.” (STF – ARE:

1327963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual de 17/9/2021, Tema 1169).

Em situação semelhante à hipótese dos autos, assim já decidiu esse e. TJMT:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGA – FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% - IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ALMEJADO PERCENTUAL DE 16% - EXCLUSÃO DO CARÁTER HEDIONDO – IMPROCEDÊNCIA – A REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 8.072/90 NÃO AFASTA A EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGA A CRIME HEDIONDO – HEDIONDEZ ADVINDA DE TEXTO CONSTITUCIONAL – ART. 5º, XLIII, DA CF/88 – A LEI Nº 13.964/19 RESTRINGIU A EXCLUSÃO DA NATUREZA HEDIONDA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ. “
Ainda que Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre de previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para cômputo da progressão de regime.”
(TJMT – Agravo Execução Penal N.U 1001801- 82.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgada em 09/03/2022, publicado no DJE 12/03/2022)”
(N.U. 1004197-32.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022).

Assim, vislumbra-se que a tese defensiva não possui base legal, muito menos apoio em doutrina e jurisprudência, eis que o tráfico de drogas ainda é equiparado a crime hediondo.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em
consonância
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto em favor do reeducando Gleiton Alves Ferreira, mantendo-se incólume o édito reprochado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2022