Tribunal: TJMT
Processo: 1009032-34.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009032-34.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Anulação, Reserva de Vagas, Concurso para servidor]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VIVIANE DE CARVALHO SINGULANE - CPF: 007.427.441-40 (ADVOGADO), ANDERSON DA SILVA FERREIRA - CPF: 124.697.317-04 (IMPETRANTE), PRESIDENTE DA COMISSÃO DE CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DESIGNADA PELA PORTARIA NO 149/2020-PGJ (IMPETRADO), COMISSÃO RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DESIGNADA PELA PORTARIA 222/2020-PGJ DO CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (IMPETRADO), CESAR AUGUSTO DA SILVA SERRANO - CPF: 650.457.771-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO - COTAS RACIAIS (PRETOS E PARDOS) - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - ESTADO DE MATO GROSSO E COMISSÕES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO E RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO - ATOS DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA -

AUTORIDADE SIGNATÁRIA, PRESIDENTE DA BANCA EXAMINADORA E TITULAR DO ÓRGÃO INTERESSADO (PGJ) - ACOLHIMENTO - NULIDADES - RETIFICAÇÃO DO EDITAL - INEXISTÊNCIA DE SURPRESA OU PREJUÍZO - AUSÊNCIA DE REGRAS OBJETIVAS - INOCORRÊNCIA - CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADO NO FENÓTIPO -

AUTODECLARAÇÃO - PRESUNÇÃO RELATIVA - COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO - LEGALIDADE - PRECEDENTES

DO STF (ADPF 186 E ADC 41) -

EXCLUSÃO DAS COTAS RACIAIS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – NÃO CONFIGURAÇÃO - OPORTUNIDADE PARA RECURSO EXERCITADA - ARBITRARIEDADE OU INCOERÊNCIA INDEMONSTRADAS - VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADA - ORDEM DENEGADA - AGRAVO INTERNO - ILEGITIMIDADE RECURSAL - RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. Se a pretensão discute atos do Procurador-Geral de Justiça no âmbito do concurso público por ele presidido para cargos do próprio Ministério Público, o Estado não ostenta legitimidade
ad causam.

2. A partir da validação dos atos das Comissões pela autoridade superior, exaure-se a competência destas para sanar eventuais vícios ou rever suas conclusões.

3. Não viola o princípio da vinculação a retificação do edital para adequar o certame, máxime se as alterações em nada inviabilizam a participação do
candidato que se adequava às regras originalmente postas.

4. O edital estabeleceu, objetivamente, a convocação dos candidatos autodeclarados negros para confirmar tal opção perante a
Comissão de Heteroidentificação, que utilizará, primordialmente, o critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais etc.).

5. No julgamento da ADPF n. 186 o
STF declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais, reconhecendo a legitimidade do sistema de
heteroidentificação,
em complementação à autoidentificação, e do critério fenotípico para seleção dos candidatos.

6. No caso, a
comissão designada para verificar a veracidade da autodeclaração dos candidatos negros ou pardos analisou o fenótipo do impetrante, mediante avaliação presencial, e concluiu pela eliminação, por entender que não possui fenótipo de “pardo”.

6. Ciente do critério objetivo, o candidato interpôs recurso administrativo defendendo a presença das
características negroides visíveis (fenótipo), cujas alegações e documentos foram analisados pela Comissão Recursal, que manteve o não enquadramento nas cotas raciais.

7. Não cabe ao Poder Judiciário
adentrar no mérito de rever os critérios das Comissões de Heteroidentificação, a fim de verificar se características fenotípicas do candidato atribuem-lhe a condição real de pardo em relação ao enquadramento nas vagas reservadas para cotistas.

8. Acolhida a ilegitimidade passiva, segue-se a ilegitimidade recursal. Agravo interno não conhecido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ANDERSON DA SILVA FERREIRA contra ato do EXCELENTÍSSIMO SENHOR PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, na condição de Presidente da Comissão do Concurso Público para Provimento do Cargo de Promotor de Justiça Substituto – Edital

n. 001/2019 - Abertura de Inscrições, e dos Senhores Presidentes das COMISSÕES DE

HETEROIDENTIFICAÇÃO e RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO,

consubstanciado na “não confirmação” da autodeclaração étnico-racial e exclusão das vagas destinadas as pessoas negras (pretos e pardos)

(id. Id. 40275477/40275476).

Situando os fatos que cercam o ato tido coator, o impetrante relata que no ato de inscrição preliminar do certame firmou a sua condição de pessoa negra (preto ou pardo), de acordo com os critérios definidos pelo IBGE e Edital n. 001/2019, tendo alcançado 80 de 100 pontos na prova objetiva, o que lhe habilitou para a segunda fase (provas discursivas), na lista especial destinada às pessoas autodeclaradas negras (pretas ou pardas), em que igualmente foi habilitado com média final 7,07 (
id. 40275474 – p. 9).

Seguiu-se
convocação para a realização de exames médicos, promover a inscrição definitiva e participar da entrevista perante a Comissão de Heteroidentificação designada pela Portaria n. 149/2020-PGJ, a fim de confirmar a sua condição de pessoa preta ou parda, da qual foi comunicado, via correio eletrônico, a situação de “não confirmado”, sem que disponibilizados os motivos da decisão daquela Comissão (Id. 40275473 – p. 11 e id. 40275478 – p. 3/4).

Contra a decisão foi interposto recurso administrativo à Comissão Recursal de Heteroidentificação, designada pela Portaria n. 222/2020/PJG, que negou provimento ao recurso, cuja decisão é extensa e os pontos mais relevantes “serão debatidos ao longo da petição inicial” (id. 40375478 – p. 6 e 402754776).

Nesse cenário, propugna demonstrar

pelos argumentos fáticos e jurídicos

a seguir apontados e pelas provas colacionadas (laudo dermatológico e fotografias), acima de qualquer dúvida razoável, a condição de negro (na qualidade de pardo) do impetrante, ou, subsidiariamente, a nulidade do procedimento adotado pela Comissão de Heteroidentificação, ante a violação dos princípios da isonomia, segurança jurídica, vinculação ao instrumento convocatório, publicidade, transparência e motivação dos atos administrativos.

Quanto à sua condição de pessoa negra/parda, em remessa à dispositivos das Leis federais n. 12.288/2010 (
Estatuto da Igualdade Racial)
, 12.990/2014
(Reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos para o

Serviço Público
Federal) e n. 12.711/2012
(Dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e instituição federais de ensino)
, e ainda, a Resolução nº 170/2017/CONMP
(Dispõe sobre a reserva aos negros do mínimo de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos do Conselho Nacional do Ministério Público e do Ministério Público brasileiro,

bem como de ingresso na carreira de membros dos órgãos enumerados no art. 128, incisos I e II, da Constituição Federal)
, o impetrante defende que o critério a ser adotado é o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE, com base na autodeclaração, não podendo, em hipótese alguma, a Comissão de Heteroidentificação se afastar do que determinam as citadas normas.

Assinala que a própria Comissão Recursal apontou, em sua decisão, que
“a cor da pele é a marca racial mais importante e, anteriormente, havia expressado que a cor da pele do candidato é parda”
, aspecto em que refere a juntada de laudo emitido por médico dermatologista atestando que o impetrante encontra-se na classificação da escala de Fitzpatrick dentro do fototipo IV, o que coincide com a noção de pele parda usualmente utilizada no Brasil, ante a miscigenação da identidade brasileira. Com suporte em excerto de escólio do TRF4, afirma que para afastar a presunção de veracidade da autodeclaração, é preciso de prova robusta em sentido contrário, o que, segundo suas palavras, salvo melhor juízo, não parece ser o caso, comenos em que reitera o mencionado pela Comissão Recursal, de que possui pele parda.

Cita excerto do AgRg no RMS nº 47/960/RS (STJ), no sentido de que
“O próprio critério adotado pelo IBGE para classificação da cor é subjetivo, baseado na autodeclaração do entrevistado, não abrangendo apenas o binômio branco/negro, mas também os encontros inter-raciais entre brancos e indígenas, brancos e negros e negros e indígenas. Isto demonstra a complexidade que envolve a realização do Censo no Brasil, em razão das variáveis decorrentes do processo miscigenatório, do qual, aliás, resulta a raça brasileira acerca dos mulatos claros, a que aludiu o sociólogo Gilberto Freire”
. Transcreve voto do Relator no julgamento da ADC 41, que
“deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”.

No tocante à questão do preconceito e do racismo citado em pontos específicos da decisão da Comissão Recursal, anota que é retirante nordestino, que migrou com sua família negra (predominantemente parda) para o Rio de Janeiro, sendo à época morador de comunidade carente (favela) e, ali, vítima de toda sorte de preconceitos, contexto em que pondera não ser possível, como fez a Comissão de Heteroidentificação com o impetrante, afirmar que determinada pessoa é ou não de determinada raça ou que sofreu ou não racismo e preconceito social apenas visualizando-a por alguns segundos, sem ter ao menos uma conversa rápida sobre seu histórico de vida.

Remata, no ponto, que a não confirmação do impetrante como pessoa negra, na qualidade de parda, revela-se incongruente, ilegal e violadora de seu direito líquido e certo.

Noutro aspecto, registra a existência de nulidades nos procedimentos adotados pelas Comissões (de concurso, de heteroidentificação e recursal de heteroidentificação), desdobradas: i) na impossibilidade de alteração do edital durante a realização do certame, ii) em manifesta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; iii) nulidade da designação da Comissão Recursal de Heteroidentificação e da inobservância dos prazos estabelecidos no edital e iv) ausência de regras objetivas, termos em que requer o reconhecimento das ilegalidades, a fim de restabelecer o critério isonômico que foi perdido com a decisão impugnada.

Endereçado à concessão de medida liminar, atribui a relevância dos fundamentos ao quanto asseverado e o perigo de dano ao fato de que o concurso encontra-se na terceira fase (inscrição definitiva) e as próximas etapas são a fase oral e a prova dos títulos, entretanto, o candidato se autodeclarou negro/pardo (aprovado na primeira e segunda fase) e foi sumariamente eliminado do certame no procedimento de heteroidentificação. Acrescenta, no mais, que a concessão da liminar não resultará situação irreversível nem prejuízo ao andamento do concurso.

Nesses termos, aqui abreviados, requer a concessão de liminar para assegurar a sua participação na fase seguinte do Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, a ser confirmada no julgamento do mérito, para mantê-lo na lista específica de candidatos negros (preto ou pardo), prosseguindo no concurso, ou, subsidiariamente, anular a decisão de não confirmação proferida pela Comissão Recursal de Heteroidentificação, determinando-se a realização de novo procedimento.

Ao primeiro exame dos autos, considerando que o edital retificador (Edital nº 14/2020) pareceu legitimar a alteração editalícia no disposto no item 20.19 do Edital nº 001/2019, determinou-se a intimação do impetrante para juntar aos autos cópia integral dos editais em referência, prontamente atendida (id. 40594454 e 40781960/40781962).

A liminar foi deferida para assegurar, provisoriamente, ao candidato impetrante o direito de participar das fases subsequentes do concurso, dentro das vagas reservadas para candidatos negros, dês que atendidos os demais requisitos legais (id. 41866469).

O Estado de Mato Grosso, na forma do art. 7º, II, da Lei 12.016/2009, primeiramente, sustenta a sua ilegitimidade passiva
ad causam,
assim como das Comissões de Heteroidentificação e Recursal de Heteroidentificação, pois a única autoridade coatora neste feito é o Procurador-Geral de Justiça. No mérito, pela denegação da ordem, propugna a inadequação da via eleita, ante a deficiência dos elementos comprobatórios do que alegado na inicial, viés em que explicita que o impetrante não formulou pedido de vista ou cópia da decisão proferida pela Comissão de Heteroidentificação, cujo parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 3º da Portaria n. 04/2018/MPDG e art. 31 da Lei 12.527/2011, sendo este o motivo pelo qual ele não teve acesso às razões que estiveram à sua disposição. No mais, reafirmando a opção pela objetividade trazida pela Comissão de Heteroidentificação em detrimento da subjetividade trazida pelo exclusivo critério da Autoidentificação, como também, o compromisso do Ministério Público em evitar possíveis fraudes,

resume que o impetrante não foi admitido porque não houve

compatibilidade fenótica e que a revisão dos critérios adotados pelas comissões avaliadoras, no sentido de sobrepor as fotografias e atestado de médico assistente às suas conclusões, importaria em intervenção judicial no mérito administrativo (id. 44469458).

Com base no art. 1.021 do CPC o

Estado de Mato Grosso interpôs agravo interno a fim de reverter a concessão da liminar ou, subsidiariamente, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, oportunidade em que requereu, desde já, a aplicação do precedente do STF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186/DF) que concluiu ser legítima a instituição de uma comissão de controle que, opondo-se à autodeclaração do candidato, negue seu enquadramento na condição de negro (preto ou pardo) toda vez que concluir pela ausência das características fenotípicas exigidas para tanto

(id. 45039481).

Nas informações, prestadas em conjunto, preliminarmente, os impetrados invitam a ilegitimidade passiva das Comissões, pois não são autoridades coatoras na presente ação constitucional e, ainda, a impossibilidade de dilação probatória, pelo que o impetrante deve ser julgado carecedor de ação. No mérito, em síntese, aludem a existência de leis, resoluções e jurisprudências amparando as políticas de ações afirmativas, bem como os procedimentos de verificação e/ou heteroidentificação, os quais respaldam o procedimento realizado no Concurso Público em comento. Com espeque na ADC 41/DF, asseveram que para a efetivação de direitos aos quais está relacionada a política de ações afirmativas, aqui as cotas raciais,
a autodeclaração é sempre relativa
e não absoluta, pontuando que o critério de heteroidentificação foi construído analisando fenótipos, sendo extremamente necessário para a efetivação das políticas públicas de ações afirmativas, a fim de evitar e/ou combater fraudes (ADPF n. 186). No caso, a decisão coletiva dos membros da comissão de heteroidentificação
foi unânime pela “não confirmação”
, justificando que o candidato Anderson da Silva Ferreira, apesar de ter a pele parda, não possui os fenótipos e/ou características negróides, não possuindo, portanto, compatibilidade fenotípica. Propondo, em conclusão:
“Dessa forma, tendo em vista que o Impetrante não possui o fenótipo de negro; que as decisões estão de acordo com as regras do edital e, em consonância com a legislação pertinente à matéria; que não há nenhuma nulidade nos procedimentos realizados; e que não há ilegalidade no ato emanado pelo Presidente da Comissão do Concurso, não há direito líquido e certo a ser tutelado, pois resta evidenciado que o ato acoimado coator – “não confirmação” do Impetrante como pessoa negra –, está correta e respaldada pelas leis vigentes”
, termos em que requerem o acolhimento das preliminares ou que seja denegada a ordem (id. 46433459).

Contrarrazões ao agravo interno (id. 48387490).

Em petitório, o impetrante colacionou jurisprudências recentes sobre o tema e noticiou o encerramento do certame (id. 78265478).

Conversão do julgamento do agravo interno em diligência, na forma do art. 12 da Lei 12.016/2009. Considerando a possibilidade de julgamento simultâneo do mérito do mandado de segurança e do agravo interno, determinou-se a retificação da classe judicial e o encaminhamento dos autos ao
Parquet
(id. 100831970 e id. 10104971).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Procurador de Justiça Dr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe, acerca das preliminares, entende ser o Procurador-Geral de Justiça o único com legitimidade passiva no feito, de modo que não deve ser conhecido o agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso. No mérito, resumidamente, assevera que as resoluções que preveem a confirmação da identificação do candidato como negro, via comissão especial,
“em momento algum dispõem sobre a verificação fenotípica do candidato
em detrimento
de um laudo médico apresentado, o que, no caso em tela, nem mesmo foi combatido tecnicamente em contrário por outro especialista no assunto [...] Na
situação
sub examine
, em verdade, não há dúvida, porquanto a Comissão expressamente reconheceu o fenótipo como
pardo,
já transcrito anteriormente,
sem aperceber-se que o conceito negro pode abarcar também os pardos
, que ela mesma reconhece. E a mera rejeição por um triunvirato de inexpertos não tem o poder de retirar a dúvida sobre a cor (portanto sobre o direito) e colocar certeza na negação [...]”,
manifestando-se pela concessão da ordem (id.
103333971).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO CÉSAR AUGUSTO DA SILVA SERRANO – OAB/MT Nº 5341.

PARECER (ORAL)

O EXMO. SR. DR. LUIZ ALBERTO ESTEVES SCALOPPE - PROCURADOR DE JUSTIÇA

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

VOTO (Preliminares)

I - Ilegitimidade Passiva do Estado de Mato Grosso

O Estado de Mato Grosso, indicado na petição inicial como pessoa jurídica a qual se achava vinculada a autoridade coatora, conforme art. 6º, Parágrafo único, última parte da Lei 12.016/2009, e notificado na forma do art. 7º, II, da mesma lei, alega que é parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente
mandamus
, uma vez que o ato foi praticado pelo Procurador-Geral de Justiça, no âmbito do concurso público por ele presidido para cargos do próprio Ministério Público, de modo que a Procuradoria-Geral de Justiça é o órgão interessado.

De fato, acorde com o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009, se o impetrante impugna alterações editalícias, o procedimento e as decisões das comissões no certame presidido pelo Procurador-Geral de Justiça, este é que deve ser considerado como autoridade coatora, porque além de ter ordenado ou convalidado os atos tidos ilegais, detém competência para eventual correção.

Logo, o Estado de Mato Grosso não ostenta legitimidade passiva
ad causam.

Assim,
excluo-o
da lide, nos termos do art. 485, VI, do CPC e, de consequência, a teor do art. 932, III c/c art. 996, do CPC,
não conheço
do agravo interno interposto pelo Ente Estadual.

II - Ilegitimidade das Comissões

A preliminar de ilegitimidade passiva das Comissões de Heteroidentificação e Recursal de Heteroidentificação, a esta altura, é de

ser acolhida, pois o fato de a autoridade superior, no caso o Procurador-Geral de Justiça, na qualidade de Presidente da Comissão do Concurso, ter validado o não enquadramento do impetrante na condição de negro, implica o exaurimento de competência daquelas Comissões, porque, a partir deste ato, elas não mais têm poderes para eventualmente sanar os alegados vícios nem mesmo rever/desfazer o resultado da avaliação ou, ainda, alterar a solução dada ao recurso administrativo.

Portanto, remanesce como autoridade coatora somente o Sr. Procurador-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso, já que, além de Presidente da Comissão do Concurso, é o titular da instituição.

Assim,
excluo-as
da lide, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

II - Impossibilidade de Dilação Probatória

A preliminar de não conhecimento da ação constitucional, atribuída à ausência e deficiência dos elementos comprobatórios alegados na petição inicial, confunde-se com o mérito e com ele será analisada.

VOTO (Mérito)

Conforme o art. 1º da Lei n. 12.016/2009 e art. 5º, LXIX, da CF, o
mandado de segurança, por ser ação sumária de rito especial que não admite dilação probatória, exige, já com a petição inicial, a prova pré-constituída dos fatos e provas para caracterização da liquidez e certeza do direito que se pretende proteger.
Sobre o tema,
HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR FERREIRA MENDES:

“
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se a sua existência for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
” (in Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, Malheiros Editores, 2014, págs. 36/37).

O controvertido relaciona ilegalidade no
concurso público para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado de Mato Grosso, gravada em violações principiológicas
por inobservância às regras do Edital n. 001/2019 de Abertura de Inscrições e Edital n. 14/2020 de Retificação no concernente ao
procedimento para apuração quanto à veracidade da autodeclaração dos candidatos negros prestada no ato de inscrição preliminar, bem como na decisão da comissão, em suma, diante da dúvida razoável acerca da autodeclaração de pessoa “parda”.

Considerando, em termos práticos, o caráter exauriente conferido à apreciação do pedido de liminar, transcrevo seus termos, a fim de evitar desnecessária tautologia:

“Inicialmente,
saliento que a revisão dos critérios adotados pelas comissões avaliadoras para aferição dos traços fenótipos do candidato impetrante, no sentido de sobrepor as fotografias e exame médico às suas conclusões, importaria em intervenção judicial no mérito administrativo, o que é defeso ao Poder Judiciário, até porque a comissão de heteroidentificação

foi composta “por pessoas com notório saber sobre a questão da discriminação racial”
(6.10.1) e
não houve qualquer impugnação quanto aos predicados dos membros da comissão
(id.

40275474 – p. 1).

Pertinente a legalidade e observância das regras contidas no edital, não impressionam as ilações tiradas da
variação do teor do edital do concurso, pois o item 20.19 do Edital nº 001/2019 dispôs que
“
Os itens deste Edital poderão sofrer eventuais alterações, atualizações ou acréscimos enquanto não consumada a providência ou evento que lhes disser respeito, até a data da convocação dos candidatos para as Provas correspondentes, circunstância que será mencionada em Edital ou aviso a ser publicado
”
. (id. 40781961 – p. 16).

Ante a previsão expressa e atempada publicação, não se opera surpresa aos candidatos nem violação à lei do certame
, já que o edital vincula os candidatos e a Administração Pública, de modo que tudo que nele consta deve ser estritamente respeitado, e qualquer alteração de seu conteúdo deve ser feita por meio de retificação,
exatamente como ocorreu
.

Seja como for, as alterações procedimentais, em si, não representam inovação no sentido de inviabilizar a participação do candidato que se adequava as regras originalmente postas, resumidas a modificação da composição, nomenclatura e competência. Isto é, foi suprimida a assinatura de autodeclaração perante a Comissão Organizadora do Concurso (6.10), a Comissão Especial de Avaliação, com 3 (três) membros (6.10.1), foi substituída pela Comissão de Heroidentificação, com 5 (cinco) membros (6.10 e 6.10.1), e a competência recursal passou da Comissão do Concurso (6.10.8) para a Comissão Recursal de Heteroidentificação,
composta por 3 (três) integrantes distintos da Comissão de Heteroidentificação (6.10.7) (id. 40275473 – p. 2/3 e id. 40275474 – p. 1/2).

No que se refere
a nomeação dos membros da Comissão Recursal de Heteroidentificação, a Portaria nº 222/2020/PGJ, de 20/03/2020, foi publicada no dia 23/03/2020, com efeitos retroativos a 16/03/2020, situação que não relaciona “Tribunal de Exceção”,
dado que se as comissões desempenharam função de fato, é lícito ao Poder Público conferir eficácia retroativa a seus atos
.

Já
a inobservância do prazo de 3 (três) dias, contados da realização da entrevista, para comunicação ao candidato da decisão da comissão de heteroidentificação,
seria relevante se acarretasse algum prejuízo no prazo de 2 (dois) dias úteis para interposição de recurso, o que não se observa nem foi alegado
(id. 40275478 – p. 14 e 15).

Sobre o cotejo da autodeclaração (caráter subjetivo), o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação de Direta de Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, quanto a reserva de vagas para negros em concursos públicos, consignou que “(...) é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Nessa direção, acorde com a Resolução nº 170/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (item 6.1 do Edital nº 001/2019), o Edital nº 14/2020 definiu os seguintes critérios:

“
6.10 Os candidatos habilitados na Prova Discursiva, autodeclarados negros, serão convocados para confirmar tal opção, mediante entrevista presencial e assinatura de declaração nesse sentido, perante a Comissão de Heteroidentificação, que avaliará individualmente cada candidato e emitirá parecer quanto à veracidade e correção da autodeclaração prestada no ato da inscrição preliminar, relativa à condição de pessoa preta ou parda.

6.10.1 A Comissão de Heteroidentificação terá seus membros distribuídos por gênero e cor, sendo composta por 5 (cinco) pessoas com notório saber sobre a questão da discriminação racial, as quais serão indicadas pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

6.10.2
No decurso da entrevista presencial de confirmação de opção por cota racial,
incumbirá à Comissão de Heteroidentificação aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando, primordialmente, o
critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc.)
ou, subsidiariamente, com esteio em quaisquer outras informações que auxiliem a análise acerca de sua condição de pessoa negra
;

6.10.3 A entrevista do candidato negro perante a Comissão de Heteroidentificação será registrada em gravação por áudio e vídeo.

6.10.4
Encerrada a entrevista, caberá à Comissão de Heteroidentificação decidir, fundamentadamente, por maioria de seus membros, acerca da convalidação da autodeclaração do candidato
.

6.10.5 O candidato não será considerado enquadrado na condição de negro quando:
a) não comparecer à entrevista presencial; b) não assinar a declaração prevista no item 6.10
; c)
a maioria dos integrantes da Comissão de Heteroidentificação considerar que o candidato não atende à condição de pessoa negra (preto ou pardo)

6.10.6 O candidato não enquadrado na condição de negro será comunicado da decisão da Comissão de Heteroidentificação em até 03 (três) dias, a contar da data de realização da entrevista presencial.

6.10.7 O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido pela Comissão de Heteroidentificação poderá interpor recurso, no prazo de 2 (dois) dias úteis, dirigido à Comissão Recursal de Heteroidentificação.

6
.10.7.1 A Comissão Recursal de Heteroidentificação será composta por 3 (três) integrantes distintos dos membros da Comissão de Heteroidentificação.

6.10.7.2 A Comissão Recursal de Heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado e fundamentado.

6.10.7.3 Em suas decisões, a Comissão Recursal de Heteroidentificação deverá considerar:
1) a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação;
2) o parecer emitido pela comissão;
e 3
) as razões expostas no recurso elaborado pelo candidato.

6.10.7.4 Das decisões da Comissão Recursal de Heteroidentificação não caberá recurso

Os critérios acima constaram, em parte, no Edital nº 15/2020 De Resultado Definitivo das Provas Discursivas e Convocação para a Inscrição Definitiva (id. 40275474 – p. 3/5).

O item
6.10.2.
do Edital 14/2020, ao referir que
“incumbirá à Comissão de Heteroidentificação aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando,
primordialmente, o critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc.)
”
está a desmerecer a propalada ausência de regras objetivas
.

Sem embargo disso,
o impetrante alega que “a decisão emitida pela Comissão Recursal de Heteroidentificação é extremamente genérica, e se presta para fundamentar qualquer caso posto à comissão”
, ao que alia a
insciência dos motivos da decisão fundamentada exigida da maioria dos membros da Comissão de Heteroidentificação
(6.10.4), visto que recebeu email com a simples afirmação “situação: não confirmado”,
dificultando a sua defesa administrativa por meio de recurso adequado,
representando mera formalidade
.

Efetivamente,
em seu recurso administrativo o impetrante afirmou se ver “refém de conjecturas dos motivos que levaram a sua não confirmação na condição de pessoa parda, diante da ausência de motivação do ato administrativo vergastado”
(id. 40275478 – p. 10).

Lidos os fundamentos da decisão que analisou o recurso administrativo, de fato,
a despeito da ampla fundamentação doutrinária e jurisprudencial, a remessa aos fundamentos da Comissão de Heteroidentificação é de que este se deu “através do preenchimento do formulário individual das características fenotípicas, e, em alguns casos, descrevendo observações que julgou relevante acerca do candidatos (...)

a decisão coletiva dos membros da comissão foi unânime pela “não confirmação”, justificando que o candidato não foi admitido porque não houve compatibilidade fenotípica”
(id.

40275477 – p. 18/19).

Paradoxalmente, porém,
os termos da petição inicial não dizem do interesse do impetrante a respeito da checagem dos fundamentos da decisão da Comissão de Heteroidentificação nesta sede, pois não há pedido de exibição da decisão (formulários) nem notícia de negativa de eventual pedido administrativo
.

O já citado Hely Lopes Meirelles leciona que “
O direito, quando existente, é sempre líquido e certo; os fatos é que podem ser precisos e incertos, exigindo comprovação e esclarecimentos para propiciar aplicação do Direto invocado pelo postulante” (Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas corpus”, 19ª ed. atualizado por Arnoldo Wald, Malheiros, 1998, p. 34).

No pressuposto fático,
têm-se a ignota decisão “unânime” da Comissão de Heteroidentificação, que concluiu pela ausência de características negroides do candidato impetrante, confirmada em linhas gerais pela decisão da Comissão Recursal de Heteroidentificação, resultando embalde o fato de o impetrante ter positivada a cor da pele parda
.

Nesse contexto de incertezas pontuais, avulta imprescindível o concurso das informações para melhor aquilatar o quanto asseverado, intermédio em que
diante do laivo, ainda que mínimo, de incursão do impetrante na chamada zona cinzenta, conforme testificado por médico particular de que se encontra “na Classificação de Fitzpatrick dentro do fototipo IV, que corresponde castanho-claro e cabelos escuros, conforme miscigenação brasileira”
(id. 40075454), bem como a premissa de que
“A característica distintiva do racismo brasileiro é que ele não incide na origem racial das pessoas, mas sobre a cor da pele
."
(DARCY RIBEIRO Povo brasileiro, editora Companhia das Letras, p. 225), hei por bem admitir a plausibilidade dos fundamentos nesta quadra de sumária cognição, para o só efeito de evitar a inutilidade de eventual provimento futuro.

Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada para assegurar ao impetrante o prosseguimento nos ulteriores termos do certame público regido Edital nº 001/2019, dentro das vagas reservadas para candidatos negros, dês que atendidos os demais requisitos legais”.

Como visto, sobrou a exame, apenas, o concurso das informações acerca dos motivos da decisão da Comissão de Heteroidentificação, a fim de subsidiar a apreciação da alegada ofensa ao contraditório e a ampla defesa, resumida na asserção de que a oportunidade de recurso representou mera formalidade.

Em didática anotação, GARCIA DE ENTERRIA diz que os recursos administrativos
“(...) constituem uma garantia para os indivíduos afetados por decisões da Administração na medida em que asseguram a possibilidade de reagir contra elas e, eventualmente, de eliminar o prejuízo que comportam"

(in Curso de Derecho Administrativo, v. II, Madrid, 1982, p. 436).

Estabelecido isso, verifica-se do já transcrito item 6.10.2, que incumbia à Comissão
“aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando, primordialmente, o critério fenótipo (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc)”
, ou seja, não bastava apenas a cor da pele. O que remete ao julgamento da ADPF n. 186, na qual, precedentemente a ADC 41, o STF declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais, reconhecendo a legitimidade do sistema de heteroidentificação, em complementação à autodeclaração, e do critério fenotípico para seleção de candidatos, merecendo leitura o seguinte excerto do julgado:

“A discriminação e o preconceito existentes na sociedade
não têm origem em supostas diferenças no genótipo humano
. Baseiam-se, ao revés,
em elementos fenotípicos de indivíduos e grupos sociais
.
São esses traços objetivamente identificáveis que informam e alimentam as práticas insidiosas de hierarquização racial ainda existentes no Brasil
. Nesse cenário, o critério adotado pela UnB busca simplesmente incluir aqueles que, pelo seu fenótipo, acabam marginalizados. Diante disso,
não vislumbro qualquer inconstitucionalidade na utilização de caracteres físicos e visíveis para definição dos indivíduos afrodescendentes
.
Também não acolho a impugnação de que a existência de uma comissão responsável por avaliar a idoneidade da declaração do candidato cotista configure um “Tribunal Racial”. O tom pejorativo e ofensivo empregado pelo partido requerente não condiz com a seriedade e cautela dos instrumentos utilizados pela UnB para evitar fraudes à sua política de ação afirmativa. A referida banca não tem por propósito definir quem é ou não negro no Brasil. Trata-se, antes de tudo, de um esforço da universidade para que o respectivo programa inclusivo cumpra efetivamente seus desideratos, beneficiando seus reais destinatários, e não indivíduos oportunistas que, sem qualquer identificação étnica com a causa racial, pretendem ter acesso privilegiado ao ensino público superior. Aliás, devo ressaltar que compreendo como louvável a iniciativa da Universidade de Brasília ao zelar pela supervisão e fiscalização das declarações dos candidatos postulantes a vagas reservadas.
A medida é indispensável para que as políticas de ação afirmativa não deixem de atender as finalidades que justificam a sua existência. Não se pretende acabar com a autodefinição ou negar seu elevado valor antropológico para afirmação de identidades. Pretende-se, ao contrário, evitar fraudes e abusos, que subvertem a função social das cotas raciais. Deve, portanto, servir de modelo para tantos outros sistemas inclusivos já adotados pelo território nacional
. De qualquer modo, a atuação das universidades públicas no controle a verossimilhança das declarações não dispensa o acompanhamento da questão pelo Ministério Público, a quem compete zelar pela defesa da ordem jurídica (CRFB, art. 127, caput). Ex positis, voto pela improcedência do pedido deduzido na presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental”.

Em acréscimo, ilustra o seguinte trecho do livro eletrônico “
Heteroidentificação e cotas raciais: dúvidas, metodologias e procedimentos”,
organizado por Gleidson Renato Martins e Paulo Roberto Faber Tavares Junior, do Instituto Federal do Rio Grande do Sul:

“[...] Independente das críticas que podem ser postas à classificação estabelecida pelo IBGE, as cotas raciais destinam-se aos pardos negros e não aos pardos socialmente brancos,
conclusão que demanda a observação da cor da pele associada às demais marcas ou características que, em conjunto, atribuem ao sujeito a aparência racial negra
.
Nada obstante, admite-se que pode haver fronteiras fluidas na percepção social da raça do indivíduo – e, portanto, na heteroidentifiação a ser realizada pela comissão de verificação –, notadamente no caso dos pardos claros, limítrofes entre as categorias negro e branco. Assim como toda decisão humana, há graus de subjetivismo na heteroidentificação racial, mesmo porque não se pode falar em identificação racial precisa, matemática. Essas, no entanto, são circunstâncias pontuais, sendo que a própria instituição das comissões de verificação já ilide grande parte das falsidades evidentes – antes tão corriqueiras –, em que os candidatos são, de modo inquestionável, socialmente brancos. De todo modo, entende-se que parcela significativa das dúvidas podem ser afastadas a partir da análise do conjunto de características físicas dos candidatos – em especial, a cor da pele –, cotejadas nos contextos relacionais locais.
Em termos simples, as cotas raciais – como medida de justiça distributiva voltada para a neutralização de iniquidades raciais persistentes na sociedade brasileira – devem ter aplicabilidade restrita às potenciais vítimas diretas do racismo e da discriminação racial. E para tanto, os membros das comissões de verificação, diante de um candidato cotista, devem se perguntar se este apresenta um conjunto de características fenotípicas que permitam considerá-lo como negro, no contexto local
.

De fato, o contexto sociorracial local pode se revelar decisivo para fins de determinação da pertença racial dos indivíduos. Isso porque a formação étnico-racial da população brasileira se deu conforme a história de cada região e/ou Estado, impactando de modo relevante na distribuição da diversidade fenotípica das pessoas pelo País. Sob essa perspectiva, um indivíduo considerado negro no extremo sul do Brasil – região em que a população negra é reduzida e não apresenta a mesma variabilidade fenotípica que em outros Estados da Federação – pode não o ser no contexto sociorracial nordestino, por exemplo.
Em observância a tais peculiaridades, é recomendável que os componentes das comissões de verificação – em especial aqueles que não sejam representantes do poder público – sejam oriundos de movimentos sociais com notória representatividade local”

(<
https://drive.google.com/file/d/1E3ouqU93TopsATwHWhdfd6VkDgwCPCxn/view
>)

Tem-se, pois, que o edital adotou o critério da fenotipia e não do genótipo ou ancestralidade, assim entendidas as características físicas do candidato autodeclarado negro ou pardo, chegando ao exagero de detalhar que seriam
“cor da pele, traços físicos, etc”
. Este critério, acerca da aparência racial negra, não passou despercebido ao impetrante, porquanto, em seu recurso, a despeito de alegar não conhecer os motivos da
“sua não confirmação na condição de pessoa parda”
, ponderou que
“A comissão não possui

poderes para excluir pessoa parda da lista de cotas por considerar que sua pele ‘não é escura o suficiente’ ou, eventualmente, por não apresentar todos os traços fenotípicos atribuídos à população afrodescendente, ou supor que o entrevistado jamais tenha sido alvo de preconceito racial, por exemplo”
.

Tanto é assim que, em prol de demonstrar que ostentaria características negroides visíveis (fenótipo), em tese, geradoras da discriminação racial, o impetrante cuidou de juntar laudo emitido por médico particular, o qual consigna que o paciente “
encontra-se na Classificação da Escala de Fitzpatrick dentro do
fototipo IV
, que corresponde castanho-claro e cabelos escuros, conforme miscigenação da identidade brasileira”
sic
(id. 40075454 - p. 1 e id. 40275478 - p. 9/10).

Abrindo um parêntese, colaciona-se pesquisa na rede mundial de computadores sobre a Escala Fitzpatrick
- verbis:

“
A escala de Fitzpatrick é frequentemente mal interpretada como uma forma de medir a cor da pele de uma pessoa, no entanto, a verdadeira definição inclui a reatividade da pele ao sol quando exposta.

Por exemplo, uma pessoa pode ter uma pele com tom de azeitona no inverno, mas pode se bronzear rapidamente no verão. Eles podem parecer um tipo 3 no inverno, mas um tipo 4 no verão (após a exposição ao sol). Essa pessoa seria então classificada como do tipo 4 devido à reação de sua pele ao sol”
(Disponível em: < https://dermahealthinstitute.com/blog/the-fitzpatrick-scale/>)

“
A escala de Fitzpatrick foi desenvolvida na década de 70 por um médico americano da Escola de Medicina de Harvard.
Trata-se de uma classificação para os tipos de pele, baseada na cor da pele e na reação a exposição solar
.

A pele pode ser agrupada em seis fototipos cutâneos diferentes:

Fototipo I:
Indivíduo extremamente branco, com pele clara, olhos azuis e cabelos loiros. Podem ser sardentos. Quando expostos ao sol se queimam com muita facilidade e nunca se bronzeiam. Pele considerada muito sensível.

Fototipo II:
Indivíduo branco, com pele clara, olhos azuis, verdes ou castanhos claros e cabelos loiros ou ruivos. Quando expostos ao sol se queimam com facilidade e bronzeiam muito pouco. Pele considerada sensível.

Fototipo III
: Indivíduo moreno claro. Pode possuir olhos claros ou não, porém sempre com cabelos um pouco mais escuros que o fototipo anterior. Quando expostos ao sol, queimam e bronzeiam moderadamente. Pele com sensibilidade considerada normal.

Fototipo IV
:
Indivíduo moreno moderado. Possui pele clara ou morena clara, cabelos castanhos escuros e olhos escuros. Quando expostos ao sol queimam-se pouco e bronzeiam-se com facilidade. Pele com sensibilidade considerada normal
.

Fototipo V
: Indivíduo moreno escuro. Possui pele morena escura, cabelos escuros e cacheados. Quando expostos ao sol raramente se queimam e se bronzeiam bastante. Pele com sensibilidade considerada baixa (pouco sensível)

Fototipo VI
: Indivíduo negro. Possui pele e olhos negros. Cabelos negros e crespos (étnicos). Quando expostos ao sol nunca se queimam uma vez que a sua pele é totalmente pigmentada. Pele considerada insensível” (Disponível em: <
https://siteantigo.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/estetica/classificacao-dos-fototipos-cutaneos-(escala-de-fitzpatrick)/24467>)

Assim, se a Escala de Fitzpatrick mede a quantidade de melanina após a exposição ao sol,
d.v.
do entendimento do Douto Procurador de Justiça, o laudo médico que classificou o impetrante no fototipo IV da referida Escala não demanda cotejo por profissionais de saúde para aferir se a cor do impetrante seria parda, já que as comissões de heteroidentificação não negaram tal circunstância, mas sim a ausência das

“demais marcas ou caraterísticas que,
em conjunto, atribuem ao sujeito a aparência racial negra”
. (Livro Eletrônico, ut retro).

Prosseguindo, consta das informações que “
[...]cada membro de ambas as
comissões realizou sua análise e emitiu seu parecer de forma fundamentada,
através do preenchimento do formulário individual das características fenotípicas
, e, em alguns casos, descrevendo observações que julgou relevante acerca dos candidatos”.

De fato, o relatório da decisão no recurso administrativo alude aos mesmos formulários:
“
Às fls. 2/27 consta as cópias dos formulários e da decisão da banca de Heteroidentificação”
(id. 46433459 - p. 27 e id. 40275477 - p. 2).
É razoável presumir que as conclusões e a decisão dos membros da Comissão tiveram arrimo no preenchimento dos multicitados formulários, mas estes não vieram aos presentes autos de mandado de segurança. No entanto, a exemplo do procedido na fase administrativa, o impetrante não pleiteou a exibição de qualquer documento, tampouco alegou eventual recusa da autoridade impetrada, de modo que
resulta desmerecida a presença de prova pré-constituída como condição essencial à verificação da alegada insubsistência dos motivos daquela Comissão.

Seja como for, as alegações, fotografias e o laudo médico colacionados pelo impetrante foram analisadas pela Comissão Recursal de Heteroidentificação,
a qual manteve a avaliação da Comissão de Heteroidentificação, no sentido de confirmar a decisão que não identificou no candidato a fenotipia negroide para enquadramento nas cotas raciais, nos termos do edital
, com isso assegurando a garantia ao contraditório e ao devido processo legal, ainda que não tenha descrito pormenorizadamente quais as características fenotípicas faltantes (ou presentes)
para além da cor da pele parda
, a saber:

“O recorrente considera-se pessoa parda, defendendo que o fato de se autodeclarar pardo é suficiente para que ele seja reconhecido como negro pelas bancas. O autoreconhecimento
não basta para que uma pessoa seja considerada negra, é necessário que exista o reconhecimento social dessa condição. Sem ser reconhecido socialmente, não é possível garantir que uma política de ação afirmativa tenha eficiência.

O candidato argumenta que deve ser considerado pardo por causa de sua ascendência negra [...] É no interior das relações sociais, a partir do fenótipo, que as pessoas foram e são racializadas. Ter um familiar negro, não faz que a pessoa seja negra. Para ser negra, é preciso que a pessoa apresente determinado fenótipos que façam que a pessoa seja lida socialmente como negra.

Por fim, o recorrente utilizou um laudo médico para comprovar sua condição de negro.
Como já foi dito acima, a criação da ideia de raça não tem relação com a estrutura biológica e a raça não é um dado da natureza. Isso significa dizer que biologicamente não existe raça, dessa forma, nenhum laudo médico por si só tem o poder de afirmar a condição de uma pessoa [...]
Sendo assim, para ser negro, é preciso que o candidato apresentasse fenótipos negroides e esses fenótipos fizessem com que ele fosse lido socialmente como uma pessoa negra, ou seja, preta ou parda
.

[...]

Portanto, com base nas leis 12.288/2010 e 12.990/2014, na lei estadual 10.816/2019, nos § 3º e § 4º, “c”, do artigo 5º, da Resolução n. 56/2018-CSMP, no Edital 14/2020, itens 6.10.7, 6.10.7.1., 6.10.7.2., 6.10.7.3., 6.10.7.5., 6.10.7.6 e 6.10.8., NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, MANTENDO A DECISÃO DA COMISSÃO DE HETEROINDENTIFICAÇÃO para as vagas destinadas as pessoas negras (pretos e pardos) o qual, por conseguinte, retorna a classificação geral originária” (id. 44469473).

Depreende-se, enfim, da confrontação entre as alegações e a realidade da prova dos autos, que não restaram demonstradas as propaladas ilegalidades nem incoerência ou arbitrariedade na decisão administrativa que não confirmou a autodeclaração do candidato na condição cotista (preto ou pardo).

O mais insere-se no mérito administrativo, ao qual não é dado ao Poder Judiciário adentrar, em substituição aos critérios das Comissões, para verificar se as características fenotípicas atribuem ao candidato, ora impetrante, a condição de pardo, para efeito da política afirmativa. Até porque, tal verificação envolve matéria de fato, algo complexo e que demanda dilação probatória, dado que
a positivação do autodeclarado distingue social ditado pelo fenótipo que gera discriminação, deve ser confiado a quem tenha expertise em relações étnico-raciais e em políticas afirmativas
.

Nesse sentido,
mutatis mutandis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato,
mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação.

3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019).

4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014).

5. Agravo Interno do Particular desprovido.

(AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. COMISSÃODE VERIFICAÇÃO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.REGULARIDADE NA AVALIAÇÃO.

1. O Edital é claro ao adotar o fenótipo - e não o genótipo - para a análise do grupo racial. Portanto, não se pode falar em arbitrariedade na decisão da Comissão de Verificação de Autodeclaração, que, seguindo os termos estritos dos dispositivos mencionados, procedeu à verificação dos aspectos de identificação com o grupo de afrodescendentes, reputando-os não preenchidos. Ademais, a autodeclaração não é critério absoluto, sob pena de se subverterem os objetivos da lei de privilegiar a inclusão das pessoas menos favorecidas sejam por questões sociais ou econômicas ou por outro fator de discriminação. 2. O eventual fenótipo presente nas gerações anteriores não suprirá, por si só, a necessidade de evidência destas mesmas características no candidato às cotas, o qual é o sujeito de direito, portanto somente
cabendo sua avaliação em caso de dúvida genuína, a ser decidida pela respectiva Comissão, no âmbito e na capacidade de suas atribuições.
[...] (TRF4, AC 5025915-27.2018.4.04.7100, 3ª Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, juntadoaos autos em 30/01/2020)

Indo além, apenas em reforço à presunção de legitimidade do ato administrativo,
in casu
, muito embora o douto parecer do
Parquet
afirme que
“
a mera rejeição por um triunvirato de inexpertos não tem o poder de retirar a dúvida sobre a cor (portanto sobre o direito) e colocar certeza na negação”,

percebe-se que as comissões especialmente constituídas para avaliar e reavaliar os candidatos às cotas raciais incluíram gabaritados conhecedores do assunto, o que se permite concluir do vasto currículo, sendo eles: Lucas Santos Café; Maristela Abadia Guimarães; Manuela Arruda dos Santos Nunes da Silva e Marilane Alves Costa (id. 40275478 - p. 14/15, id. 44469467 p.1 e id. 44469468/id. 44469471 - p.11).

Ante o exposto, acolho as preliminares de ilegitimidade passiva das Comissões e do Estado de Mato Grosso e, por efeito, NÃO CONHEÇO do agravo interno. No mérito, DENEGO a segurança.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 04 DE NOVEMBRO DE 2021:

Após a relatora denegar a segurança, pediu vista a 1ª vogal (Desa. Helena Maria Bezerra Ramos). Ausente justificadamente o 1º vogal (Des. Mário Roberto Kono De Oliveira). Os demais aguardam.

SESSÃO DE 03 DE FEVEREIRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

VOTO VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL)

Egrégia Turma:

Para evitar a desnecessária tautologia, adota-se, com a devida licença, o relatório da decisão proferida pela douta Desembargadora Relatora:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ANDERSON DA SILVA FERREIRA contra ato do EXCELENTÍSSIMO SENHOR PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, na condição de Presidente da Comissão do Concurso Público para Provimento do Cargo de Promotor de Justiça Substituto – Edital n. 001/2019 - Abertura de Inscrições, e dos Senhores Presidentes das COMISSÕES DE HETEROIDENTIFICAÇÃO e RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO, consubstanciado na “não confirmação” da autodeclaração étnico-racial e exclusão das vagas destinadas as pessoas negras (pretos e pardos) (id. Id. 40275477/40275476).

Situando os fatos que cercam o ato tido coator, o impetrante relata que no ato de inscrição preliminar do certame firmou a sua condição de pessoa negra (preto ou pardo), de acordo com os critérios definidos pelo IBGE e Edital n. 001/2019, tendo alcançado 80 de 100 pontos na prova objetiva, o que lhe habilitou para a segunda fase (provas discursivas), na lista especial destinada às pessoas autodeclaradas negras (pretas ou pardas), em que igualmente foi habilitado com média final 7,07 (id. 40275474 – p. 9).

Seguiu-se convocação para a realização de exames médicos, promover a inscrição definitiva e participar da entrevista perante a Comissão de Heteroidentificação designada pela Portaria n. 149/2020-PGJ, a fim de confirmar a sua condição de pessoa preta ou parda, da qual foi comunicado, via correio eletrônico, a situação de “não confirmado”, sem que disponibilizados os motivos da decisão daquela Comissão (Id. 40275473 – p. 11 e id. 40275478 – p. 3/4).

Contra a decisão foi interposto recurso administrativo à Comissão Recursal de Heteroidentificação, designada pela Portaria n. 222/2020/PJG, que negou provimento ao recurso, cuja decisão é extensa e os pontos mais relevantes “serão debatidos ao longo da petição inicial” (id. 40375478 – p. 6 e 402754776).

Nesse cenário, propugna demonstrar pelos argumentos fáticos e jurídicos a seguir apontados e pelas provas colacionadas (laudo dermatológico e fotografias), acima de qualquer dúvida razoável, a condição de negro (na qualidade de pardo) do impetrante, ou, subsidiariamente, a nulidade do procedimento adotado pela Comissão de Heteroidentificação, ante a violação dos princípios da isonomia, segurança jurídica, vinculação ao instrumento convocatório, publicidade, transparência e motivação dos atos administrativos.

Quanto à sua condição de pessoa negra/parda, em remessa à dispositivos das Leis federais n. 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial), 12.990/2014 (Reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos para o Serviço Público Federal) e n. 12.711/2012 (Dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e instituição federais de ensino), e ainda, a Resolução nº 170/2017/CONMP (Dispõe sobre a reserva aos negros do mínimo de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos do Conselho Nacional do Ministério Público e do Ministério Público brasileiro, bem como de ingresso na carreira de membros dos órgãos enumerados no art. 128, incisos I e II, da Constituição Federal), o impetrante defende que o critério a ser adotado é o quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE, com base na autodeclaração, não podendo, em hipótese alguma, a Comissão de Heteroidentificação se afastar do que determinam as citadas normas.

Assinala que a própria Comissão Recursal apontou, em sua decisão, que “a cor da pele é a marca racial mais importante e, anteriormente, havia expressado que a cor da pele do candidato é parda”, aspecto em que refere a juntada de laudo emitido por médico dermatologista atestando que o impetrante encontra-se na classificação da escala de Fitzpatrick dentro do fototipo IV, o que coincide com a noção de pele parda usualmente utilizada no Brasil, ante a miscigenação da identidade brasileira. Com suporte em excerto de escólio do TRF4, afirma que para afastar a presunção de veracidade da autodeclaração, é preciso de prova robusta em sentido contrário, o que, segundo suas palavras, salvo melhor juízo, não parece ser o caso, comenos em que reitera o mencionado pela Comissão Recursal, de que possui pele parda.

Cita excerto do AgRg no RMS nº 47/960/RS (STJ), no sentido de que “O próprio critério adotado pelo IBGE para classificação da cor é subjetivo, baseado na autodeclaração do entrevistado, não abrangendo apenas o binômio branco/negro, mas também os encontros inter-raciais entre brancos e indígenas, brancos e negros e negros e indígenas. Isto demonstra a complexidade que envolve a realização do Censo no Brasil, em razão das variáveis decorrentes do processo miscigenatório, do qual, aliás, resulta a raça brasileira acerca dos mulatos claros, a que aludiu o sociólogo Gilberto Freire”. Transcreve voto do Relator no julgamento da ADC 41, que “deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”.

No tocante à questão do preconceito e do racismo citado em pontos específicos da decisão da Comissão Recursal, anota que é retirante nordestino, que migrou com sua família negra (predominantemente parda) para o Rio de Janeiro, sendo à época morador de comunidade carente (favela) e, ali, vítima de toda sorte de preconceitos, contexto em que pondera não ser possível, como fez a Comissão de Heteroidentificação com o impetrante, afirmar que determinada pessoa é ou não de determinada raça ou que sofreu ou não racismo e preconceito social apenas visualizando-a por alguns segundos, sem ter ao menos uma conversa rápida sobre seu histórico de vida.

Remata, no ponto, que a não confirmação do impetrante como pessoa negra, na qualidade de parda, revela-se incongruente, ilegal e violadora de seu direito líquido e certo.

Noutro aspecto, registra a existência de nulidades nos procedimentos adotados pelas Comissões (de concurso, de heteroidentificação e recursal de heteroidentificação), desdobradas: i) na impossibilidade de alteração do edital durante a realização do certame, ii) em manifesta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; iii) nulidade da designação da Comissão Recursal de Heteroidentificação e da inobservância dos prazos estabelecidos no edital e iv) ausência de regras objetivas, termos em que requer o reconhecimento das ilegalidades, a fim de restabelecer o critério isonômico que foi perdido com a decisão impugnada.

Endereçado à concessão de medida liminar, atribui a relevância dos fundamentos ao quanto asseverado e o perigo de dano ao fato de que o concurso encontra-se na terceira fase (inscrição definitiva) e as próximas etapas são a fase oral e a prova dos títulos, entretanto, o candidato se autodeclarou negro/pardo (aprovado na primeira e segunda fase) e foi sumariamente eliminado do certame no procedimento de heteroidentificação. Acrescenta, no mais, que a concessão da liminar não resultará situação irreversível nem prejuízo ao andamento do concurso.

Nesses termos, aqui abreviados, requer a concessão de liminar para assegurar a sua participação na fase seguinte do Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, a ser confirmada no julgamento do mérito, para mantê-lo na lista específica de candidatos negros (preto ou pardo), prosseguindo no concurso, ou, subsidiariamente, anular a decisão de não confirmação proferida pela Comissão Recursal de Heteroidentificação, determinando-se a realização de novo procedimento.

Ao primeiro exame dos autos, considerando que o edital retificador (Edital nº 14/2020) pareceu legitimar a alteração editalícia no disposto no item 20.19 do Edital nº 001/2019, determinou-se a intimação do impetrante para juntar aos autos cópia integral dos editais em referência, prontamente atendida (id. 40594454 e 40781960/40781962).

A liminar foi deferida para assegurar, provisoriamente, ao candidato impetrante o direito de participar das fases subsequentes do concurso, dentro das vagas reservadas para candidatos negros, dês que atendidos os demais requisitos legais (id. 41866469).

O Estado de Mato Grosso, na forma do art. 7º, II, da Lei 12.016/2009, primeiramente, sustenta a sua ilegitimidade passiva ad causam, assim como das Comissões de Heteroidentificação e Recursal de Heteroidentificação, pois a única autoridade coatora neste feito é o Procurador-Geral de Justiça. No mérito, pela denegação da ordem, propugna a inadequação da via eleita, ante a deficiência dos elementos comprobatórios do que alegado na inicial, viés em que explicita que o impetrante não formulou pedido de vista ou cópia da decisão proferida pela Comissão de Heteroidentificação, cujo parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 3º da Portaria n. 04/2018/MPDG e art. 31 da Lei 12.527/2011, sendo este o motivo pelo qual ele não teve acesso à razões que estiveram à sua disposição. No mais, reafirmando a opção pela objetividade trazida pela Comissão de Heteroidentificação em detrimento da subjetividade trazida pelo exclusivo critério da Autoidentificação, como também, o compromisso do Ministério Público em evitar possíveis fraudes, resume que o impetrante não foi admitido porque não houve compatibilidade fenótica e que a revisão dos critérios adotados pelas comissões avaliadoras, no sentido de sobrepor as fotografias e atestado de médico assistente às suas conclusões, importaria em intervenção judicial no mérito administrativo (id. 44469458).

Com base no art. 1.021 do CPC o Estado de Mato Grosso interpôs agravo interno a fim de reverter a concessão da liminar ou, subsidiariamente, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, oportunidade em que requereu, desde já, a aplicação do precedente do STF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186/DF) que concluiu ser legítima a instituição de uma comissão de controle que, opondo-se à autodeclaração do candidato, negue seu enquadramento na condição de negro (preto ou pardo) toda vez que concluir pela ausência das características fenotípicas exigidas para tanto (id. 45039481).

Nas informações, prestadas em conjunto, preliminarmente, os impetrados invitam a ilegitimidade passiva das Comissões, pois não são autoridades coatoras na presente ação constitucional e, ainda, a impossibilidade de dilação probatória, pelo que o impetrante deve ser julgado carecedor de ação. No mérito, em síntese, aludem a existência de leis, resoluções e jurisprudências amparando as políticas de ações afirmativas, bem como os procedimentos de verificação e/ou heteroidentificação, os quais respaldam o procedimento realizado no Concurso Público em comento. Com espeque na ADC 41/DF, asseveram que para a efetivação de direitos aos quais está relacionada a política de ações afirmativas, aqui as cotas raciais, a autodeclaração é sempre relativa e não absoluta, pontuando que o critério de heteroidentificação foi construído analisando fenótipos, sendo extremamente necessário para a efetivação das políticas públicas de ações afirmativas, a fim de evitar e/ou combater fraudes (ADPF n. 186). No caso, a decisão coletiva dos membros da comissão de heteroidentificação foi unânime pela “não confirmação”, justificando que o candidato Anderson da Silva Ferreira, apesar de ter a pele parda, não possui os fenótipos e/ou características negróides, não possuindo, portanto, compatibilidade fenotípica. Propondo, em conclusão: “Dessa forma, tendo em vista que o Impetrante não possui o fenótipo de negro; que as decisões estão de acordo com as regras do edital e, em consonância com a legislação pertinente à matéria; que não há nenhuma nulidade nos procedimentos realizados; e que não há ilegalidade no ato emanado pelo Presidente da Comissão do Concurso, não há direito líquido e certo a ser tutelado, pois resta evidenciado que o ato acoimado coator – “não confirmação” do Impetrante como pessoa negra –, está correta e respaldada pelas leis vigentes”, termos em que requerem o acolhimento das preliminares ou que seja denegada a ordem (id. 46433459).

Contrarrazões ao agravo interno (id. 48387490).

Em petitório, o impetrante colacionou jurisprudências recentes sobre o tema e noticiou o encerramento do certame (id. 78265478).

Conversão do julgamento do agravo interno em diligência, na forma do art. 12 da Lei 12.016/2009. Considerando a possibilidade de julgamento simultâneo do mérito do mandado de segurança e do agravo interno, determinou-se a retificação da classe judicial e o encaminhamento dos autos ao Parquet (id. 100831970 e id. 10104971).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Procurador de Justiça Dr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe, acerca das preliminares, entende ser o Procurador-Geral de Justiça o único com legitimidade passiva no feito, de modo que não deve ser conhecido o agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso.

No mérito, resumidamente, assevera que as resoluções que preveem a confirmação da identificação do candidato como negro, via comissão especial, “em momento algum dispõem sobre a verificação fenotípica do candidato em detrimento de um laudo médico apresentado, o que, no caso em tela, nem mesmo foi combatido tecnicamente em contrário por outro especialista no assunto [...]Na situação sub examine, em verdade, não há dúvida, porquanto a Comissão expressamente reconheceu o fenótipo como pardo, já transcrito anteriormente, sem aperceber-se que o conceito negro pode abarcar também os pardos, que ela mesma reconhece. E a mera rejeição por um triunvirato de inexpertos não tem o poder de retirar a dúvida sobre a cor (portanto sobre o direito) e colocar certeza na negação [...]”, manifestando-se pela concessão da ordem (id. 103333971).

Na sessão realizada, em 4-11-2021, a ilustre Relatora,
acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva
das Comissões e do Estado de Mato Grosso e, por conseguinte,
não conheceu do Agravo Interno
interposto pelo Estado de Mato Grosso e, no mérito,
denegou a segurança
vindicada.

Pois bem.

No tocante à autoridade competente no mandado de segurança, dispõe o § 1° do artigo 1º da Lei nº 12.016/2009:

§1º - Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Conforme a doutrina de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 18ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 54), considera-se autoridade coatora
a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução.

Corroborando esse pensamento, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito assegura que:

Não é autoridade coatora o simples executor, mas, sim, aquele que tem, concretamente, a responsabilidade de praticar o ato e a competência para suspendê-lo, assumindo, portanto, suas consequências. (Manual do Mandado de Segurança - 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 101).

In casu
, o Impetrante aponta, na inicial, como Autoridades Coatoras o
Presidente da Comissão
de Concurso para Ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso – que é o Procurador-Geral de Justiça, a
Presidente da Comissão de Heteroidentificação
e o
Presidente da Comissão Recursal de Heteroidentificação
. Todavia, a apontada ilegalidade estaria materializada no ato que tornou público o resultado definitivo do procedimento de heteroidentificação que classificou o Impetrante como “não confirmado”, de modo que,
deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva
, para figurar no polo passivo da demanda, somente o Procurador-Geral de Justiça, na qualidade de Presidente da Comissão de Concursos, devendo os representantes das demais comissões serem excluídos do feito, pois não derivam deles qualquer decisão, mas tão somente a elaboração de parecer referente à análise da autodeclaração apresentada pelo Impetrante.

Ainda em preliminar
,
o Estado de Mato Grosso suscita a sua ilegítima para figurar no polo passivo do presente
mandamus
, ao argumento de que é pessoa jurídica de direito público, que não se enquadra como autoridade coatora, devendo ser reconhecida e declarada a ilegitimidade passiva, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.

Analisando a inicial, verifica-se que o Impetrante, de fato, incluiu o Estado de Mato Grosso no polo passivo do mandado de segurança. Veja-se:

[...].

MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de MEDIDA LIMINAR ,
em face de
ATO do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO D E MATO GROSSO; COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DESIGNADA PELA PORTARIA N O 149/2020 -PGJ; E COMISSÃO RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DESIGNADA PELA PORTARIA 222/2020 -PGJ DO CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO; todos com endereço profissional na Rua 4, Quadra 11, nº 237, Centro Político e Administrativo, Cuiabá/MT, CEP: 78049 -921, telefone: (65) 3613 -5100;
e ESTADO D E MATO GROSSO
, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ nº 03.507.415/0001 -44, com sede na Rua Des. Carlos Avalone, s/n, Centro Político Administrativo – Palácio Paiaguás, Cuiabá/MT, CEP: 78049 -903, a ser citado na pessoa do Procurador -Geral do Estado, pelos fatos e fundamentos que passa a expor: [...].
[Destaquei].

Ora, como se sabe a autoridade coatora é, necessariamente, o agente público, pessoa física responsável e praticante do ato impugnado, devendo, portanto, ser acolhida a ilegitimidade passiva
ad causam
do Estado de Mato Grosso.

A propósito:

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE OFÍCIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE NOVA BANDEIRANTES - RECONHECIDA - INEXISTENCIA DE AUTORIDADE COATORA ADVINDA – SENTENÇA RETIFICADA – DENEGADA A SEGURANÇA

Tem-se como autoridade coatora o agente público que possui poder de decisão para emitir a ordem tida
como ilegal e não a pessoa jurídica da qual este faz parte.

(N.U 0000922-86.2017.8.11.0091, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 7/12/2020, Publicado no DJE 22/2/2021).

Por outro lado, verifica-se que o Estado de Mato Grosso opôs o recurso de
Agravo Interno
contra a decisão da Relatora que concedeu o pedido de liminar, ante a sua notificação, nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009. Confira-se:

[...]. Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada para assegurar ao impetrante o prosseguimento nos ulteriores termos do certame público regido Edital nº 001/2019, dentro das vagas reservadas para candidatos negros, dês que atendidos os demais requisitos legais.

4. Notifique-se o primeiro impetrado, Exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso para cumprir a liminar no prazo de 10 (dez) dias, e para prestar informações em igual prazo, assim como os demais impetrados, encaminhando-se cópia desta decisão.

5. Dê-se ciência ao Estado de Mato Grosso para, querendo, ingressar no feito (art. 7º, II, da Lei 12.016/09).

6. Após, colha-se o parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça. 7. Publique-se e cumpra-se, anotando-se o necessário. [...].
[Destaquei].

Assim, tenho que, apesar do reconhecimento da ilegitimidade passiva do Estado de Mato Grosso para figurar no mandado de segurança, o recurso de Agravo Interno não deve ser conhecido, mas por motivo diverso do indicado pela relatora, diante da sua prejudicialidade, posto que o mérito do
mandamus
já está sendo julgado, e não porque foi declarada a ilegitimidade passiva do ente público no
writ
, como fez a Desembargadora Relatora. Pois, ao ser notificado,
a priori
, o Estado tem legitimidade para recorrer.

Quanto ao
mérito
, é cediço que, o art. 1º da Lei n.º 12.016/2009, estabelece que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O mandado de segurança é ação de rito especial, sujeito a normas procedimentais próprias, para se opor a atos ilegais que lesam direito líquido e certo do impetrante.

A prova do direito líquido e certo, cuja proteção se pretende, deve ser pré-constituída, uma vez que o procedimento previsto no mencionado diploma legal não admite dilação probatória, cabendo, assim, à parte impetrante instruir a petição inicial do mandado de segurança com elementos documentais que comprovem o alegado direito líquido e certo.

Não se pode olvidar que o concurso público é um processo seletivo, o que evidencia a importância dos critérios previamente estabelecidos e também confere segurança jurídica para os candidatos e para a própria Administração Pública.

O edital é a lei do concurso, não podendo o administrador público proceder contrariamente ao que ditam suas normas, e o certame deve ser procedido conforme as regras editalícias previamente estabelecidas indistintamente a todos os candidatos, não podendo o Judiciário impor desigualdade ao processo seletivo, sob pena de infringir norma constitucional e violar além do princípio da legalidade, o princípio da isonomia já que as condições e os critérios de avaliação devem ser iguais para todos os candidatos.

Neste aspecto, Helly Lopes Meirelles refere que “A Administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as condições e requisitos de admissão dos concorrentes, para melhor atendimento do interesse público”.
[1]

Quanto ao que interessa, o Edital nº. 001/2019 de abertura de inscrições previa que:

6. DAS INSCRIÇÕES PARA CANDIDATOS NEGROS

6.1 Em consonância com a inteligência da Lei Federal n. 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial), bem ainda em estrita simetria com a Resolução n. 170, de 13 de junho de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas destinadas à ampla concorrência.

6.2 A reserva de vagas de que trata o item anterior será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três).

6.3 O primeiro candidato negro classificado o concurso será convocado para ocupar a 3ª vaga aberta, enquanto os demais candidatos negros classificados serão ocupados para ocupar a 8ª, a 13º, a 18º e a 23º vagas, e assim sucessivamente, observada a ordem de classificação, relativamente à criação de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso.

6.4 Na hipótese de a aplicação do percentual estabelecido no item 6.1 resultar em número fracionado, este será elevado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

6.5 Poderão concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros aqueles que, em campo próprio do formulário eletrônico de inscrição preliminar, autodeclararem-se pretos ou pardos, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

6.6 Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato de inscrição preliminar do presente certame, sem prejuízo de apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal na hipótese de evidenciação de falsa declaração.

6.7 A autodeclaração terá validade restrita ao concurso público aberto mediante o presente Edital, não podendo ser estendida a outros certames.

6.8 Os candidatos pertencentes à população negra que se inscreverem para a reserva de vagas concorrerão, além das vagas que lhes são destinadas, à totalidade das vagas, desde que habilitados e observada rigorosamente à ordem geral de pontuação/classificação.

6.9 No dia 07/08/2019 será publicada no site da Fundação Carlos Chagas www.concursosfcc.com.br lista contendo a relação dos candidatos que optaram por concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

6.9.1 O candidato poderá interpor recurso no prazo de 2 (dois) dias úteis após a publicação indicada no item 6.9 ou, neste mesmo prazo, solicitar alteração de sua opção por concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros.
6.10 Os candidatos habilitados na Prova Discursiva, autodeclarados negros, serão convocados para confirmar tal opção, mediante a assinatura de declaração nesse sentido, perante a Comissão Organizadora do concurso, e serão avaliados por Comissão Especial de Avaliação, que emitirá parecer quanto à veracidade e correção da autodeclaração prestada no ato da inscrição preliminar, quanto à condição de pessoa preta ou parda.

6.10.1 A Comissão Especial de Avaliação terá seus membros distribuídos por gênero e cor, sendo composta por três pessoas com notório saber sobre a questão da discriminação racial, os quais serão indicados pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

6.10.2 No decurso da entrevista pessoal de confirmação de opção por cota racial, também incumbirá à Comissão Especial de Avaliação aferir o candidato autodeclarado negro, primordialmente a partir da análise das
características fenotípicas
(relacionadas ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc.) do entrevistado ou, subsidiariamente, com esteio em quaisquer outras informações que auxiliem a análise acerca de sua condição de pessoa negra;

6.10.3 A entrevista do candidato cotista perante a Comissão Especial de Avaliação será registrada em gravação por áudio e vídeo, como forma de garantir a segurança da documentação visual.

6.10.4 Encerrada a entrevista, caberá à Comissão do Concurso decidir, fundamentadamente, por maioria de seus membros, acerca da convalidação da autodeclaração do candidato à cota étnico-racial.

6.10.5 O candidato não será considerado enquadrado na condição de negro quando:

a) não comparecer à entrevista presencial;

b) não assinar a declaração prevista no item 6.10;

c) a maioria dos integrantes da Comissão Especial de Avaliação considerar que o candidato não atende à condição de pessoa negra (preto ou pardo).

6.10.6 Será eliminado da lista específica o candidato que não for considerado enquadrado na condição de negro, devendo o mesmo permanecer apenas na lista de classificação geral, caso obtenha pontuação/classificação necessária para tanto, na forma dos Capítulos deste Edital.

6.10.7 O candidato não enquadrado na condição de negro será comunicado, em até 03 (três) dias, contados da data de realização da entrevista presencial, da decisão da Comissão Especial de Avaliação.

6.10.8 O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido pela Comissão Especial de Avaliação poderá interpor recurso, no prazo de 2 (dois) dias úteis, para a Comissão do Concurso
, devendo-se observar o que dispõe o § 1º do art. 77 da Lei Complementar n. 97, de 22 de dezembro de 2010, bem ainda as disposições inscritas no Capítulo 19 deste Edital. 6.10.9 O Ministério Público do Estado de Mato Grosso e a Fundação Carlos Chagas eximem-se de quaisquer despesas dos candidatos para realização de quaisquer atividades relativas ao Concurso.

6.11 Comprovando-se falsa a declaração, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, nos termos do art. 5º, § 7º da Resolução nº 170 do CNMP.

6.12 Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas a eles reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

6.12.1 Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas a candidatos negros.

6.12.2 Além das vagas étnico-raciais de que trata item 6.1 deste Capítulo, os candidatos negros poderão optar por concorrer às vagas reservadas às pessoas com deficiência, se atenderem a essa condição, de acordo com a sua classificação no concurso.

6.12.3 Os candidatos negros aprovados para as vagas a eles destinadas e às reservadas às pessoas com deficiência, convocados concomitantemente para o provimento dos cargos, deverão manifestar opção por uma delas.

6.12.4 Na hipótese de que trata o dispositivo anterior, caso os candidatos não se manifestem previamente, serão nomeados dentro das vagas destinadas aos negros.

6.12.5 Na hipótese de o candidato aprovado, tanto na condição de negro quanto na de pessoa com deficiência, ser convocado primeiramente para o provimento de vaga destinada a candidato negro, ou optar por esta, na hipótese do item 6.12.2, fará jus aos mesmos direitos e benefícios assegurados ao candidato com deficiência. 6.12.6 Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado.

6.12.7 Na hipótese de não haver candidatos negros aprovados em número suficiente para que sejam ocupadas as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação no concurso.

6.13 A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros.

6.13.1 O não enquadramento do candidato na condição de pessoa negra não se configura em ato discriminatório de qualquer natureza.

[...].

20. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

[...].

20.19
Os itens deste Edital poderão sofrer eventuais alterações, atualizações ou acréscimos

enquanto não consumada a providência ou evento que lhes disser respeito, até a data da convocação dos candidatos para as Provas correspondentes
, circunstância que será mencionada em Edital ou aviso a ser publicado. [...].
[Destaquei].

Por sua vez, o edital retificador nº. 14/2020 estabelecia que:

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, no uso de suas atribuições legais,
nos termos do que dispõe o item 20.19 do Edital nº 001/2019, de Abertura de Inscrições para preenchimento de vagas no cargo de Promotor de Justiça Substituto
, publicado no Diário Eletrônico do Ministério Público do Estado de Mato Grosso e no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso em 27/06/2019, torna público, para o conhecimento de todos os interessados, que os tópicos 2, 6, 10, 11 e 17, com os respectivos itens e subitens abaixo transcritos,
passarão a vigorar com a seguinte redação, permanecendo inalterados os demais termos do mencionado edital e posteriores alterações
.

[...].

6. DAS INSCRIÇÕES PARA CANDIDATOS NEGROS

6.3 O primeiro candidato negro classificado no concurso será convocado para ocupar a 3ª vaga aberta, enquanto os demais candidatos negros classificados serão convocados para ocupar a 8ª, a 13ª, a 18ª e a 23ª vagas, e assim sucessivamente, observada a ordem de classificação, conforme a criação de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso.

6.10 Os candidatos habilitados na Prova Discursiva, autodeclarados negros, serão convocados para confirmar tal opção,
mediante entrevista presencial e assinatura de declaração nesse sentido
, perante a
Comissão de Heteroidentificação
, que avaliará individualmente cada candidato e emitirá parecer quanto à veracidade e correção da autodeclaração prestada no ato da inscrição preliminar, relativa à condição de pessoa preta ou parda. 6.10.1
A Comissão de Heteroidentificação terá seus membros distribuídos por gênero e cor, sendo composta por 5 (cinco) pessoas com notório saber sobre a questão da discriminação racial, as quais serão indicadas pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

6.10.2 No decurso da entrevista presencial de confirmação de opção por cota racial,
incumbirá à Comissão de Heteroidentificação aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando, primordialmente,
o critério fenotípico (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc.)
ou, subsidiariamente, com esteio em quaisquer outras informações que auxiliem a análise acerca de sua condição de pessoa negra;

6.10.3 A entrevista do candidato negro perante a Comissão de Heteroidentificação será registrada em gravação por áudio e vídeo.

6.10.4 Encerrada a entrevista, caberá à Comissão de Heteroidentificação decidir, fundamentadamente, por maioria de seus membros, acerca da convalidação da autodeclaração do candidato.

6.10.5 O candidato não será considerado enquadrado na condição de negro quando:

a) não comparecer à entrevista presencial;

b) não assinar a declaração prevista no item 6.10;

c) a maioria dos integrantes da Comissão de Heteroidentificação considerar que o candidato não atende à condição de pessoa negra (preto ou pardo).

6.10.6 O candidato não enquadrado na condição de negro será comunicado da decisão da Comissão de Heteroidentificação em até 03 (três) dias, a contar da data de realização da entrevista presencial.

6.10.7 O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido pela Comissão de Heteroidentificação poderá interpor recurso, no prazo de 2 (dois) dias úteis, dirigido à Comissão Recursal de Heteroidentificação.

6.10.7.1 A Comissão Recursal de Heteroidentificação será composta por 3 (três) integrantes distintos dos membros da Comissão de Heteroidentificação.

6.10.7.2 A Comissão Recursal de Heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado e fundamentado.

6.10.7.3 Em suas decisões, a Comissão Recursal de Heteroidentificação deverá considerar: 1) a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação; 2) o parecer emitido pela comissão; e 3) as razões expostas no recurso elaborado pelo candidato.

6.10.7.4 Das decisões da Comissão Recursal de Heteroidentificação não caberá recurso.

6.10.7.5 O resultado definitivo do procedimento de heteroidentificação será publicado no Diário Oficial do Ministério Público do Estado de Mato Grosso e no sítio eletrônico do MPMT (www.mpmt.mp.br), do qual constarão os dados de identificação do candidato e a conclusão a respeito da confirmação da autodeclaração.
6.10.7.6 Será eliminado da lista específica o candidato que não for considerado enquadrado na condição de negro,
devendo o mesmo permanecer apenas na lista de classificação geral, caso obtenha pontuação/classificação necessária para tanto, na forma dos tópicos deste Edital. 6.10.8 Comprovando-se falsa a declaração, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, nos termos do art. 5º, § 7º, da Resolução nº 170 do CNMP.

6.11 O Ministério Público do Estado de Mato Grosso e a Fundação Carlos Chagas eximem-se de quaisquer despesas dos candidatos para a realização de quaisquer atividades relativas ao Concurso.

[...].
[Destaquei].

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, não só reconheceu ser constitucional a Lei n. 12.990/2014 como também afirmou ser legítima a adoção de critérios subsidiários, além da autodeclaração do candidato, para a identificação como negro.

O uso de outros critérios, além da declaração do candidato que pretende concorrer a uma vaga dentro das cotas destinadas para pretos e pardos, desde que respeitada a dignidade humana e o exercício de defesa, é de fundamental importância para dar efetividade à ação afirmativa em questão, justamente por configurar uma precaução contra a prática de fraudes, até mesmo contra uma equivocada percepção do candidato, ainda que sem má-fé, de sua própria condição fenotípica.

Desse modo, a autodeclaração do candidato como sendo de cor parda ou negra,
detém presunção relativa de veracidade
, sendo, portanto, legítima a verificação levada a efeito pela comissão de concurso para verificação de falsidade ou não em sua declaração.

Além disso, importante destacar que, o Poder Judiciário não pode substituir a Administração Pública e rever os critérios de avaliação utilizados pela comissão organizadora de determinado concurso público (STF: RE 268.244/CE; STJ: MS 5415/DF).

No caso concreto, o Impetrante prestou concurso público para provimento do cargo de Promotor de Justiça Substituto, regido pelo Edital nº. 001/2019,
nas vagas previstas para cotas de pardos de negros
. Entretanto, segundo relatado na inicial,
a Comissão de Heteroidentificação
,
indeferiu a sua autodeclaração como pardo
,
inclusive em sede de recurso administrativo
, por concluir que
[...] a decisão coletiva dos membros da comissão foi
unânime
pela “não confirmação”, justificando que o candidato não foi admitido
porque não houve compatibilidade fenotípica
. Apesar de ter pele parda, os integrantes da banca de heteroidentificação decidiram,
à unanimidade,

que o candidato não possui os fenótipos e/ou características negroides.
[...].

Registrou, ainda, que:

[...]. O candidato Anderson da Silva Ferreira argumentou em seu recurso que a autodeclaração étnico-racial gera presunção de veracidade representando o retrato do declarante acerca da sua raça/cor. A presunção de veracidade não é suficiente para que a banca recursal defira o pedido do candidato, pois, a autodeclaração não é definitiva, não tendo o poder de gerar automaticamente o direito do candidato a utilizar das ações afirmativas.

[...]. O recorrente considera-se pessoa parda, defendendo o fato de se autodeclarar pardo é suficiente para que ele seja reconhecido como negro pelas bancas.
O autorreconhecimento não basta para que uma pessoa seja considerada negra, é necessário que exista o reconhecimento social dessa condição.
Sem ser reconhecido socialmente, não é possível garantir que uma política de ação afirmativa tenha eficácia.

O candidato argumenta que deve ser considerado pardo por causa de sua ascendência negra
. Na tentativa de justificar seu argumento, o recorrente utilizou o Wikipédia para tentar fundamentar o conceito de pardo. Já abordamos acima que não basta ter ascendência negra para que uma pessoa seja considerada negra no Brasil. É no interior das relações sociais, a partir do fenótipo, que as pessoas foram e são racializadas. Ter um familiar negro, não faz que a pessoa seja negra.
Para ser negra, é preciso que a pessoa apresente determinado fenótipos que façam que a pessoa seja lida socialmente como negra.

Por fim,
o recorrente utilizou um laudo médico para comprovar sua condição de negro.
Como já foi dito acima, a criação da ideia de raça não tem relação com a estrutura biológica e a raça não é um dado da natureza. Isso significa dizer que biologicamente não existe raça, dessa forma, nenhum laudo médico por si só tem o poder de afirmar a condição de uma pessoa.
A raça é uma construção social, uma construção mental que só pode ser entendida e discutida no interior das relações sociais
. Pelo fato de a raça ser uma construção social, não existe uma regra nítida de ascendência ou descendência biológica para definir grupos raciais, sendo na verdade, o contrário, as classificações, estratificações e hierarquizações seguem distinções de aparência física e a interação entre uma variedade de status adquiridos e adscritos (GUIMARÃES, 1999, P. 45).
Sendo assim, para se negro, é preciso que o candidato apresentasse fenótipos negroides e esses fenótipos fizessem com que ele fosse lido socialmente como uma pessoa negra, ou seja, preta ou parda.

[...].

Portanto, com base nas leis 12.288/2010 e 12.990/2014, na lei estadual 10.816/2019, nos §3º e §4º, “c”, do artigo 5º, da Resolução n. 170/2017, na Resolução n. 56/2018-CSMP, no Edital 14/2020, itens 6.10.7, 6.10.7.1, 6.10.7.2, 6.10.7.3, 6.10.7.4 e 6.10.7.5, 6.10.7.6 e 6.10.8., NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, MANTENDO A DECISÃO DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO para as vagas destinadas as pessoas negras (pretos e pardos) o qual, por conseguinte, retorna a classificação geral originária. [...].

O Impetrante, objetivando comprovar seu direito líquido e certo, e, por consequência, a ilegalidade do ato, junta
fotos suas e de seus ascendentes e exame médico, defendendo que no edital de abertura não havia previsão de Comissão de Heteroidentificação e a Comissão Recursal de Heteroidentificação,
composta por 5 (cinco) membros, para verificação do pertencimento racial dos candidatos, mas apenas a confirmação perante uma Comissão Organizadora do concurso, composta por 3 (três) membros, de modo que não pode a Administração, posteriormente, estabelecer exigências adicionais, sob pena de afronta ao princípio da vinculação ao edital.

Entretanto o Edital nº. 001/2019, de abertura de inscrições previa expressamente em seu item 20.19 que:

Os itens deste Edital poderão sofrer eventuais alterações, atualizações ou acréscimos enquanto não consumada a providência ou evento que lhes disser respeito, até a data da convocação dos candidatos para as Provas correspondentes, circunstância que será mencionada em Edital ou aviso a ser publicado.

Assim,
diante da previsão no edital inicial, não se verifica qualquer violação à lei do certame
, já que conforme dito inicialmente na presente decisão, o edital é a lei do concurso e as retificações respeitaram as normas estabelecidas.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SECRETARIA ESTADUAL DE SAÚDE. SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. CONSTITUÇÃO POSTERIOR DE
COMISSÃO PARA A AVALIAÇÃO DO PERTENCIMENTO RACIAL DOS CANDIDATOS. EXPRESSA PREVISÃO EDITALÍCIA.
INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO PARA CONCORRER ÀS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS E PARDOS. DECISÃO FUNDMENTADA. LEGALIDADE DO ATO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Os autos são oriundo de mandado de segurança impetrado contra ato que negou provimento a recurso administrativo e indeferiu inscrição nas vagas destinadas as pessoas negras, em concurso para o cargo de Especialista em Saúde (Edital n. 01/2013), na cidade de Santo Ângelo/RS, retornando a candidata à classificação geral originária.

2. Na presente insurgência, a recorrente aduz a falta de previsibilidade em edital acerca da criação de comissão, a constituição extemporânea desse órgão administrativo e a violação dos princípios da motivação, vinculação ao edital e segurança jurídica.

3. Ocorre que, examinando os autos, é possível notar que o edital do certame do qual participou a impetrante, embora tenha exigido a autodeclaração racial como requisito para a disputa das vagas por cotas (item 3.3.5 e 4.1.5), previu, também, expressamente a possibilidade de designação posterior de Comissão de Verificação, para averiguar a veracidade do conteúdo de tais declarações e o pertencimento racial dos candidatos (item 4.1.6). Além disso, consignou a forma de avaliação técnica e/ou documental da condição dos candidatos e as consequências para o caso de detecção de declarações falsas (item 4.7.1).

4. Além disso, as jurisprudências do STJ e STF são pacíficas no sentido da legalidade/constitucionalidade de tal etapa de verificação posterior de veracidade, para evitar fraudes e garantir maior efetividade à ação afirmativa.
Precedentes: ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJ 07.05.2018; AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/12/2020; MS 24.589/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, DJe 25/11/2020.

5. Assim, não tendo sido demonstradas ilegalidade e arbitrariedade por parte da autoridade coatora, conclui-se pela inexistência de direito líquido e certo a ser assegurado por meio deste writt, sendo certo que a decisão administrativa atacada, como bem assentou o acórdão de origem, "apesar de sucinta, contém motivação suficiente para indeferir o pedido da impetrante, na medida em que, submetida à análise de sua fenotipia, não foi constatada característica negra (preta ou parda)" (fls. 335).

6. Recurso em mandado de segurança não provido.

(STJ, RMS 60668-RS (2019/0114324-4), Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24-8-2021, publicado em 30-8-2021). [Destaquei].

Ademais, consoante bem destacado pela Desembargadora Relatora: [...].
Seja como for,
as alterações procedimentais, em si, não representam inovação no sentido de inviabilizar a participação do candidato que se adequava as regras originalmente postas
, resumidas a modificação da composição, nomenclatura e competência. [...]. No que se refere a nomeação dos membros da Comissão Recursal de Heteroidentificação, a Portaria nº 222/2020/PGJ, de 20/03/2020, foi publicada no dia 23/03/2020, com efeitos retroativos a 16/03/2020, situação que não relaciona “Tribunal de Exceção”, dado que se as comissões desempenharam função de fato, é lícito ao Poder Público conferir eficácia retroativa a seus atos. Já a inobservância do prazo de 3 (três) dias, contados da realização da entrevista, para comunicação ao candidato da decisão da comissão de heteroidentificação, seria relevante se acarretasse algum prejuízo no prazo de 2 (dois) dias úteis para interposição de recurso, o que não se observa nem foi alegado (id. 40275478 – p. 14 e 15). [...].

Outrossim, não verifico qualquer ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, posto que o candidato, ora Impetrante, foi devidamente comunicado do resultado da decisão da Comissão.

Apesar da alegação do Impetrante que não recebeu, logo de início, a decisão e/ou documentos referente ao procedimento inicial da Comissão de Heteroidentificação, observa-se que o Impetrante, em momento algum, formulou pedido de vistas, exibição ou cópia da decisão proferida pela Comissão de Heteroidentificação, o que lhe era devido, motivo pelo qual não há nos autos informação negativa de eventual pedido administrativo, fato este bem notado pela Desembargadora Relatora.

Além do mais, o Impetrante interpôs recurso administrativo, momento em que apresentou suas razões contra a mencionada decisão e anexou documentos que entendeu necessários para sua reforma.

Voltando os olhos à autodeclaração e a decisão da Comissão, de destacar que
a prova pré-constituída anexada aos autos, consubstanciada nas fotos e exame médico
, não se presta para aniquilar a decisão da Comissão de Heteroidentificação, que contém motivação suficiente para indeferir o pedido do Impetrante, na medida em que, submetida à análise de sua fenotipia, não foi constatada característica negra (preta ou parda), para além da cor da pele parda.

O edital do certame adotou o critério da
fenotipia (aparência),
e
não o genótipo ou a ancestralidade para análise do grupo racial
, ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa para seleção de candidatos autodeclarados negros (negros ou pardos), chegando a detalhar que seriam “cor da pele,
traços físicos
, etc”.

No caso em exame, ao julgar o recurso administrativo do Impetrante, a comissão recursal de heteroidentificação concluiu que
Apesar de ter a pele parda, os integrantes da banca de heteroidentificação decidiram, à unanimidade, que o candidato não possui fenótipos e/ou características negroides
.

Na hipótese, ainda que a decisão não tenha descrito as características fenotípicas faltantes (cabelo, nariz, boca e traços faciais), para ser um dos destinatários da política de cotas, como bem assinalado pela Desembargadora Relatora
as alegações, fotografias e o laudo médico colacionados pelo impetrante foram analisadas pela Comissão Recursal de Heteroidentificação, a qual manteve a avaliação da Comissão de Heteroidentificação, no sentido de confirmar a decisão que não identificou no candidato a fenotipia negroide para enquadramento nas cotas raciais, nos termos do edital, com isso assegurando a garantia ao contraditório e ao devido processo legal.

Além disso, penso que não há como decidir o pleito por meio de imagens, cuja produção é unilateral da parte e que não passarão por qualquer crivo do contraditório, haja vista que é vedada a instrução em mandado de segurança, sequer se saberá sejam elas fotos do próprio Impetrante. E, caso fossem elas viáveis, consubstanciados em fotos da infância e imagens atuais, não se presta, por si só, para reconhecer o equívoco da decisão da comissão de heteroidentificação do concurso, e tampouco se revestem da qualidade de prova pré-constituída válida.

E mais, o atestado anexado aos autos é documento unilateral que, por si só, não é capaz de elidir a veracidade do parecer da Comissão.

Nesse ponto, a ilustre Relatora pontuou que:

[...]. Tanto é assim que, em prol de demonstrar que ostentaria características negroides visíveis (fenótipo), em tese, geradoras da discriminação racial, cuidou de juntar laudo emitido por médico particular, o qual consigna que o paciente
“encontra-se na Classificação da Escala de Fitzpatrick dentro do fototipo IV, que corresponde castanho-claro e cabelos escuros, conforme miscigenação da identidade brasileira”
sic (id. 40075454 - p. 1 e id. 40275478 - p. 9/10).

Abrindo um parêntese, colaciona-se pesquisa na rede mundial de computadores sobre a Escala Fitzpatrick - verbis:

“A escala de Fitzpatrick é frequentemente mal interpretada como uma forma de medir a cor da pele de uma pessoa, no entanto, a verdadeira definição inclui a reatividade da pele ao sol quando exposta. Por exemplo, uma pessoa pode ter uma pele com tom de azeitona no inverno, mas pode se bronzear rapidamente no verão. Eles podem parecer um tipo 3 no inverno, mas um tipo 4 no verão (após a exposição ao sol). Essa pessoa seria então classificada como do tipo 4 devido à reação de sua pele ao sol”
(Disponível em: < https://dermahealthinstitute.com/blog/the-fitzpatrick-scale/>)

“A escala de Fitzpatrick foi desenvolvida na década de 70 por um médico americano da Escola de Medicina de Harvard.
Trata-se de uma classificação para os tipos de pele, baseada na cor da pele e na reação a exposição solar.

A pele pode ser agrupada em seis fototipos cutâneos diferentes:
Fototipo I: Indivíduo extremamente branco, com pele clara, olhos azuis e cabelos loiros. Podem ser sardentos. Quando expostos ao sol se queimam com muita facilidade e nunca se bronzeiam. Pele considerada muito sensível.
Fototipo II: Indivíduo branco, com pele clara, olhos azuis, verdes ou castanhos claros e cabelos loiros ou ruivos. Quando expostos ao sol se queimam com facilidade e bronzeiam muito pouco. Pele considerada sensível.
Fototipo III: Indivíduo moreno claro. Pode possuir olhos claros ou não, porém sempre com cabelos um pouco mais escuros que o fototipo anterior. Quando expostos ao sol, queimam e bronzeiam moderadamente. Pele com sensibilidade considerada normal.

Fototipo IV: Indivíduo moreno moderado. Possui pele clara ou morena clara, cabelos castanhos escuros e olhos escuros. Quando expostos ao sol queimam-se pouco e bronzeiam-se com facilidade. Pele com sensibilidade considerada normal.

Fototipo V: Indivíduo moreno escuro. Possui pele morena escura, cabelos escuros e cacheados. Quando expostos ao sol raramente se queimam e se bronzeiam bastante. Pele com sensibilidade considerada baixa (pouco sensível) Fototipo VI: Indivíduo negro. Possui pele e olhos negros. Cabelos negros e crespos (étnicos). Quando expostos ao sol nunca se queimam uma vez que a sua pele é totalmente pigmentada. Pele considerada insensível” (Disponível em:
)

Assim, se a Escala de Fitzpatrick mede a quantidade de melanina após a exposição ao sol, d.v. do entendimento do Douto Procurador de Justiça, o laudo médico que classificou o impetrante no fototipo IV da referida Escala
não demanda cotejo por profissionais de saúde para aferir se a cor do impetrante seria parda, já que as comissões de heteroidentificação não negaram tal circunstância, mas sim a ausência das “demais marcas ou caraterísticas que, em conjunto, atribuem ao sujeito a aparência racial negra”.
(Livro Eletrônico, ut retro).

[...].

Desse modo, eventual acolhimento do pedido do Impetrante passaria necessariamente pela realização de perícia - o que é descabido no mandado de segurança - e não pela simples escolha, pelo magistrado, da solução que entende mais adequada entre aquela fundamentadamente apresentada pela comissão de especialistas avaliadores e a apresentada pelo Impetrante.

Sabe-se que, ao Poder Judiciário não cabe a realização de nova avaliação da condição de pessoa negra em substituição àquela já realizada pela banca examinadora do concurso público, sob pena de indevida incursão no mérito administrativo. Ou seja, é inadequada a substituição do critério adotado pela Administração, para verificar se as características fenotípicas atribuem ao candidato, ora Impetrante, a condição de pardo, para efeito da política afirmativa, por aquele que o magistrado entender mais conveniente, salvo na hipótese de decisão administrativa ilegal, teratológica ou em evidente desvio de finalidade, o que não está demonstrado no caso em tela.

Com essas considerações,
acompanho,

em parte,
o voto da ilustre Relatora, para
acolher a preliminar de ilegitimidade passiva
da Comissão de Heteroidentificação e Comissão Recursal de Heteroidentificação do Concurso para ingresso na Carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso e, no mérito para
denegar
a segurança vindicada, restando
prejudicado o recurso de agravo interno
apresentado pelo Estado de Mato Grosso, esta parte final que ouso divergir, por motivo diverso.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3ª VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5ª VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

[1]
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 397/398.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2022