Tribunal: TJMT
Processo: 1012387-18.2021.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012387-18.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Assistência à Saúde, COVID-19]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE MATUPA - CNPJ: 24.772.188/0001-54 (AGRAVADO), LUIZ ANDRE BEZERRA MARQUES DE SA - CPF: 801.661.721-20 (ADVOGADO), DYHONES DA R. OLIVEIRA & CIA LTDA - ME - CNPJ: 15.727.215/0001-86 (AGRAVANTE), Antônio Pereira de Figueiredo Netto (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, INDEFERIU A SEGURANÇA E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — QUESTÃO DECIDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO — REDISCUSSÃO — IMPOSSIBILIDADE — EFEITO TRANSLATIVO — APLICAÇÃO — INDEFERIMENTO DO
MANDAMUS
—INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6º, § 5º, DA LEI Nº 12.016, de 7 DE AGOSTO DE 2009.

A coisa julgada é matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do artigo 485, § 3º, do Código de Processo Civil, ainda que em sede de agravo de instrumento. Logo,
compete ao Tribunal atribuir efeito translativo ao recurso, com indeferimento do mandado de segurança, nos termos do
artigo 6º, § 5º, da Lei Nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Segurança indeferida. Recurso prejudicado.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Dyhones da R. Oliveira & Cia Ltda. – ME
(SRX Comércio Farmacêutico)
contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado contra ato
Secretário de Administração do Município de Matupá
, indeferiu a liminar.

Assegura que “
atua no ramo farmacêutico, ostentando a marca SRX Comércio Farmacêutico Ltda, em Matupá e região adjacente, cumprindo as leis e normas regulamentadoras
”. E,
“no interesse da sociedade matupaense e no pleno exercício de seu direito de contribuinte daquele Município, solicitou à Municipalidade a alteração do alvará existente para que atuasse de forma especial,
com atendimento direto ao público, respeitadas as normas de segurança, de 07:00 às 00:00 horas, de segunda-feira a domingo; e atendimento de 00:01 horas às 06:59 minutos mediante ‘delivery’, respeitadas as normas de segurança, de segunda-feira a domingo
”.

Assevera que é necessário destacar “
que o parecer, sem identificação exarado mais de 60 dias após o requerimento, baseou-se em tempo pretérito e em pedido que destoa do que aqui se apresenta. Naquele pedido, realizado em 2017, o Agravante solicitava o funcionamento por 24 horas de forma ininterrupta, sendo que inexistia legislação complementar autorizativa de forma a complementar a permissibilidade existente na própria legislação vigente.”.

Afiança que “
não há infringência a competência e ou discricionariedade do ente Municipal e sim o que se pede é que a Legislação seja cumprida. O próprio art. 236, § 2º, § 4º; art 238, § 2º, da Lei Municipal nº 27 de 09 de novembro de 2005 prevê a possibilidade excepcional de funcionamento
”.

Requer o provimento do recurso para que seja deferida a liminar.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 94609474).

Contrarrazões do Município de Matupá (Id. 100000992), com pedido preliminar de “
reconhecimento da coisa julgada
”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor José Zuqueti (Id. 103323450), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da decisão:

[...] Isto posto, indefiro o pedido liminar postulado pelo impetrante Dyhones da R. Oliveira e Cia Ltda – ME (Uni+Med Farmácia Popular).

Notifiquem-se as autoridades apontadas como coatoras, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, prestem as informações que julgarem necessárias (art. 7º, inciso I, LMS).

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, inciso II, LMS).

Prestadas as informações, vistas ao Ministério Público para manifestação no prazo de 10 dias (art. 12, LMS).
[...]. (Id. 94137986, fls. 61/62).

O ato acoimado de ilegal estaria materializado
no despacho do Secretário de Administração do Município de Matupá, datado de 23 e junho de 2021, que indeferiu o pedido da agravante de expedição de alvará especial de funcionamento, fundamentado no parecer da Procuradoria do Município (Id. 94137986 – fls. 47), cujo teor, no ponto de interesse, consigna:

[...] Parecer Jurídico

Horário de funcionamento de farmácias no âmbito do Município de Matupá – previsão constante no art. 130, § 4º e inc. TI, da Lei Complementar Municipal nº 030/2005, de segunda a sexta das 06:00 hs às 19:00 hs e nos sábados das 07:00hs às 13:00hs, com sistema de rodízio, devendo fazer escala para atendimento aos sábados a tarde, domingos e feriados até às 22:00hs.

Assunto: requerimento de alvará para funcionamento de farmácia nas 24 horas diárias.

O presente trata-se de consulta formulada pelo Departamento de Fiscalização e Tributação acerca de requerimento formulado pela empresa SRX Comércio Farmacêutico Ltda, CNPJ nº 15.727.215/0001-86, que solicita alvará de funcionamento com horário especial, para atendimento 24 horas ao dia, nos 7 dias da semana.

Similar requerimento a mesma empresa havia feito no ano de 2017, ao qual foi indeferido com a seguinte fundamentação extraída do ofício nº 481-1/GP/| 7, de 03/11/2017
:

“
Em resposta ao requerimento de alvará de funcionamento em horário especial por 24 horas durante todos os dias da semana, venho através deste comunicar o indeferimento do pedido.

Nos termos do art. 236 da Lei Complementar Municipal nº 27/2005 — Código de Posturas, o horário de funcionamento das farmácias e drogarias é das 7:00 às 18:00 horas, nos dias úteis, devendo nos domingos e feriados, no período diurno e noturno, e nos demais dias da semana, no período noturno, das 7:00 às 22:00 horas trabalhar em regime de plantão conforme sistema de rodízio entre as farmácias e drogarias.

O parágrafo 4º, do art. 130, do Código Tributário do Município de Matupá LC nº 30/2005, com nova redação estabelecida pela Lei Complementar Municipal nº 106/2015, ampliou o horário normal de funcionamento de segunda a sexta das 06:00 hs as 19:00 hs e nos sábados das 07:00hs as 13:00hs.

Diante do exposto, e com base nas legislações acima, venho comunicar o indeferimento do pedido de alvará especial para funcionamento por 24 horas, informando que deve ser respeitado o horário normal de funcionamento de segunda a sexta das 06:00 hs as 19:00 hs e nos sábados das 07:00hs as 13:00hs, devendo em sistema de rodízio, fazer escala para atendimento aos sábados a tarde, domingos e feriados até às 22:00hs
”.

Inconformado com o indeferimento do requerimento administrativo o requerente ingressou com mandado de segurança, visando ordem judicial para funcionar o estabelecimento por 24 horas diárias, autos n º 3437-34.2017.811.0111, com sentença exarada em 13/08/2020, transitada em julgado conforme certidão de 30/09/2020, ao qual considerou improcedente a pretensão do peticionante
, in verbis
:

[...]

Portanto, nos termos das decisões acima citadas, denota-se que já existiu decisão Administrativa indeferindo pleito similar do contribuinte, com reconhecimento da legalidade do ato administrativo pelo Poder Judiciário.

Entretanto, cumpre-nos ressaltar que a matéria embora tenha sido pacífica por longos anos, inclusive com edição de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, conforme redação abaixo, com a edição da Lei Federal nº 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica), a insegurança jurídica voltou a pairar sobre o assunto.

[...]

Frente ao exposto e informando que existem posições jurisprudenciais opostas quanto à matéria, assevero que a legislação municipal traz horário de funcionamento para farmácias de forma diferente do solicitado no pedido do contribuinte, já havendo indeferimento de pedido análogo em anos anteriores e com reconhecimento da legalidade do ato administrativo pelo Poder Judiciário.

Este é o parecer, salvo melhor juízo.
[...]. (Id.
94137986 – fls. 37/46
). [com itálico e sem negrito no original]

De fato, idêntico mandado de segurança (nº
3437-34.2017.811.0111
) impetrou a agravante, na data de 1º de dezembro de 2017, porquanto a mesma
causa de pedir, partes e pedido (
expedição de alvará especial de funcionamento por vinte e quatro horas ininterruptas), no qual foi indeferida a segurança.

É este o teor da
sentença proferida, na data de
13 de agosto de 2020:

[...] Trata-se de Mandado de Segurança movido por Dyhones da R. Oliveira e Cia Ltda – ME (Uni+Med Farmácia Popular), pessoa jurídica de direito privado em face de Prefeito Municipal de Matupá - Walter Mioto, consistente na imposição de cumprimento de horário de funcionamento da farmácia, invocando, sobretudo, o princípio da razoabilidade na interpretação do decreto atacado e ressalta que deveria prevalecer, na hipótese, o interesse coletivo de acesso ao funcionamento da farmácia em horário que reputa conveniente.

Consta dos autos que a autoridade coatora, impôs horário de funcionamento, baseado em dispositivo legal, qual seja, Lei Complementar nº 27, de 09 de novembro de 2015
.

Como é sabido, o mandado de segurança se presta somente para atacar ato acoimado de ilegalidade, que viole direito líquido e certo do impetrante. Assim, como o ato atacado está revestido de legalidade, não há falar-se em a direito líquido e certo a ser amparado por ação mandamental.

Desta forma, é de se destacar que a fixação de horário para o funcionamento das farmácias é, sem dúvida, matéria de interesse local e, portanto, de competência legislativa do Município, conforme dispõe o inciso I do art. 30 da Constituição Federal,
in verbis
:

Art. 30. Compete aos municípios:

I - Legislar sobre assuntos de interesse local.

O Ente Municipal regulamentou o horário de funcionamento dos estabelecimentos empresariais do Município com a edição Lei Complementar nº 027, de 09 de novembro de 2015, distribuindo o código de postura, o que inclui o horário de funcionamento das farmácias e drogarias.

Conclui-se, portanto, que a norma objurgada que regulamentou o horário de funcionamento, dentre outros, das farmácias, se insere na órbita de competência dos municípios, inerentes que são ao seu poder de polícia.

Ao contrário do alegado pelo impetrante, essa regulamentação em nada contraria o princípio da livre iniciativa, uma vez que, conforme estabelece nossa Carta Maior a atividade privada deve subordinar-se ao bem-estar coletivo.

[...]

O TJMT em sede liminar já se manifestou em Agravo de Instrumento:

[...] (N.U 1001199-62.2020.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/07/2020, Publicado no Dje 21/07/2020).

[...]

O TJMT mantém posicionamento pacífico:

[...] (RAI 1007464-85.2017.8.11.0000, Relator Des. Marcio Vidal Julgamento proferido em 03/06/2019).

Finalizando, o ato atacado não ofende os princípios e garantias constitucionais, não há ilegalidade e a fixação de horário para o funcionamento das farmácias no Município, por se tratar de matéria de competência municipal, consoante previsão constitucional, não viola direito líquido e certo do apelante.

Posto isso, julgo improcedente o pedido e, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/2015.

Deixo de condenar o impetrado nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, nos termos das Súmulas 512 do STF, 105 do STJ; c/c art. 25, da lei 12.016/2009.

Feito não sujeito a reexame necessário nos termos do art.496, §3º e 4º do CPC c/c art.14, da Lei 12016/2009.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Matupá-MT, 13 de agosto de 2020. [...] (Id. 100000995 – fls. 3/5).

À míngua de recurso, na data de 30 de setembro de 2020, a sentença transitou em julgado, (informações retiradas do sítio eletrônico deste Tribunal).

É necessário pontuar que, ainda que
no

mandamus
nº
3437-34.2017.811.0111 a autoridade apontada coatora seja o Prefeito do Município e neste, o Secretário de Administração do Município,
“
no caso de mandado de segurança, a identidade entres as partes passivas, para fins de caracterização de coisa julgada, deve ser vista com granus salis, porquanto a autoridade coatora somente participa do processo no 1º Grau, prestando as informações que lhe são requestadas; após, na fase recursal, tem legitimidade ad causam a pessoa jurídica de direito público interessada
”. Portanto, “
a autoridade coatora é um fragmento da pessoa jurídica de direito público interessada (REsp 676.054-PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 5.9.2005), e, se dentro dela há legitimidade passiva de mais de uma autoridade coatora, logo há identidade de parte para efeito de caracterizar litispendência e coisa julgada
.” (STJ, Segunda Turma, RMS 11.905/PI, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de agosto de 2007).

A alegação da agravante de que, no
mandado de segurança
nº
3437-34.2017.811.0111
“
solicitava o funcionamento por 24 horas de forma ininterrupta, sendo que inexistia legislação complementar autorizativa de forma a complementar a permissibilidade existente na própria legislação vigente
", e que no "
atual a solicitação tem como embasamento o Código de Postura em vigor Lei Municipal 27/2005, em seu artigo 236
" (Id. 94137986 – fls. 6), não afasta a coisa julgada, mormente porque, não se constata qualquer alteração na Lei Complementar do Município de Matupá nº 27, de 09 de novembro de 2005, que “
institui o novo código de posturas
”, acerca da questão.

Já, o argumento de que naquele
mandado de segurança (
nº
3437-34.2017.811.0111),
a pretensão era pelo “
funcionamento por 24 horas de forma ininterrupta
”, e n
este é para que
a autoridade apontada coatora “
expeça alvará de funcionamento com horário especial: portas abertas com atendimento direto ao público, respeitadas as normas de segurança, de 07:00 às 00:00 horas, de segunda-feira a domingo; e atendimento de 00:01 horas às 06:59 minutos mediante ‘delivery’, respeitadas as normas de segurança, de segunda-feira a domingo
”, também, não afasta a coisa julgada.

Isso porque, tanto
no mandado de segurança (
nº
3437-34.2017.811.0111)
com sentença transitada em julgado
quanto no
mandamus
de origem
, o que se pretende ao fim e ao cabo, é a expedição do alvará especial de funcionamento para que o estabelecimento funcione vinte e quatro (24) horas por dia, de forma ininterrupta, em todos os dias da semana, ou seja, em horário diverso do previsto na
Lei Complementar do Município de Matupá nº 27, de 9 de novembro de 2005.

Assim,
dúvida alguma há de que a agravante pretende rediscutir questão morta e enterrada pela coisa julgada material.

É certo que, a coisa julgada material está protegida pela Constituição da República Federativa do Brasil (art. 5º, XXXVI).

[...] Coisa julgada em sentido material – Indiscutibilidade, imutabilidade e coercibilidade: Atributos especiais que qualificam os efeitos resultantes do comando sentencial – Proteção constitucional que ampara e preserva a autoridade da coisa julgada – Exigência de certeza e de segurança jurídicas – Valores fundamentais inerentes ao Estado Democrático de Direito – Eficácia preclusiva da ‘
res

judicata
’ – ‘
Tantum judicatum quantum disputatum vel disputari debebat
’ – Consequente impossibilidade de rediscussão da controvérsia já apreciada em decisão transitada em julgado [...]. (STF, Segunda Turma, AI 573739/RS, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de junho de 2015).

Dessa forma, não se mostra admissível rediscutir questões já tratadas em sentença transitada em julgado, porquanto importaria em violação à coisa julgada.

É de se anotar que, a coisa julgada é matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do artigo 485, § 3º, do Código de Processo Civil, ainda que em sede de agravo de instrumento.

[...]
Nelson Nery Jr. denomina de efeito translativo aquilo que Barbosa Moreira identifica como profundidade do efeito devolutivo e acrescenta: sempre que o tribunal puder apreciar uma questão fora dos limites impostos pelo recurso, estar-se-á diante de uma manifestação deste efeito (razão pela qual ele inclui a remessa das questões de ordem pública à apreciação do ‘ad quem’, manifestando-se ou não o recorrente sobre elas, como exemplo do efeito translativo)
[...] (DIDIER JÚNIOR, Fredie.
Curso de Processo Civil
. vol. 3. ed. 8. Salvador: JusPodvim, 2010, p. 85).

[...] É possível a aplicação, pelo Tribunal, do efeito translativo dos recursos em sede de agravo de instrumento, extinguindo diretamente a ação independentemente de pedido, se verificar a ocorrência de uma das causas referidas no art. 267, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, atual art. 485, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, REsp 1584614/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de novembro de 2018).

Por fim e
a latere
, registro que,
a questão acerca da coisa julgada é tratada tanto no recurso quanto nas contrarrazões,
a afastar a aplicação do disposto no
artigo 10, do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de reconhecer a coisa julgada material e, por conseguinte,
com fundamento no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, indeferir a segurança. Em decorrência, julgo prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2022