Tribunal: TJMT
Processo: 1021033-17.2021.8.11.0000
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021033-17.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), UNIAR COMÉRCIO DE ELETRO-ELETRÔNICOS E SERVIÇOS LTDA (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), POLOAR COMERCIO DE ELETRO-ELETRONICOS E SERVICOS LTDA - CNPJ: 18.928.807/0001-54 (AGRAVANTE), POLOAR COMERCIO DE ELETRO-ELETRONICOS E SERVICOS LTDA - CNPJ: 18.928.807/0004-05 (AGRAVANTE), POLOAR COMERCIO DE ELETRO-ELETRONICOS E SERVICOS LTDA - CNPJ: 18.928.807/0005-88 (AGRAVANTE), VANESSA ZAMARIOLLO DOS SANTOS - CPF: 292.894.618-70 (ADVOGADO), ALAN RICHARD DE CARVALHO BETTINI - CPF: 361.986.558-22 (ADVOGADO), SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O AGRAVO INTERNO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR . NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O 2º VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) — AUTORIDADE COATORA — SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO — ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
– EMENDA À INICIAL – ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

O Secretário de Estado de Fazenda não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação mandamental que discute a exigibilidade de tributos.

O STJ possui firme entendimento no sentido de "ser admitida a emenda à petição inicial para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora em Mandado de Segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora”. Precedentes: RMS 55.062/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN DJe 24.5.2018; AgInt no REsp. 1.505.709/SC, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 19.8.2016; AgRg no RMS 46.032/RJ, Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015; AgRg no AREsp. 368.159/PE, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo Interno manejado por POLOAR COMÉRCIO DE ELETROELETRÔNICOS E SERVIÇOS LTDA E OUTROS em face de decisão proferida por este Relator, que, no Mandado De Segurança por ela impetrado contra ato acoimado como ilegal supostamente perpetrado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO, reconheceu a ilegitimidade passiva da autoridade coatora e por consequência, indeferiu a petição inicial, denegando a segurança pleiteada.

Em suas razões, argumenta que “a inclusão do Senhor Secretário de Estado da Fazenda deu-se em razão de ser a autoridade que detém o poder decisório de realizar o ato administrativo impugnado, ora lançamento tributário do diferencial de alíquota de ICMS”.

Sustenta, também, que a decisão agravada deveria ter oportunizado a parte autora a regularização ou complemento da petição inicial, sendo incabível a extinção do feito sem que sejam observados os artigos 317 e 321 do CPC.

Por essas razões, pugna pelo provimento do recurso para reformar a decisão agravada, a fim de reconhecer a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora e, subsidiariamente, caso seja mantida a ilegitimidade passiva do sr. Secretário de Estado, que seja oportunizado ao agravante, indicar a correta autoridade coatora, por meio de emenda à inicial.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de Agravo Interno manejado por Poloar Comércio de Eletroeletrônicos e Serviços LTDA e outros em face de decisão proferida por este Relator, que, no Mandado De Segurança por ela impetrado contra ato acoimado como ilegal supostamente perpetrado pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, reconheceu a ilegitimidade passiva da autoridade coatora e por consequência, indeferiu a petição inicial, denegando a segurança pleiteada.

Como se sabe, considera-se autoridade coatora aquela que praticou ou se encontra na eminência de praticar o ato impugnado, ou da qual emane a ordem direta para a sua prática, conforme prevê o artigo 6º, §3º, da Lei 12.016/2009.

Na vertente hipótese a ação mandamental foi impetrada em razão de suposta violação a direito líquido e certo que decorreria da ilicitude da cobrança de Diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto enquanto não for editada Lei Complementar para regular a matéria.

Ocorre que, a jurisprudência tem se posicionado reiteradamente no sentido de que o Secretário de Estado de Fazenda não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação mandamental que discute a exigibilidade de tributos.

A propósito, colaciono hodierno entendimento exarado pelo Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTA DE 29%. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 266/STF. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO

COATORA. NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.

[...] o Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona a exigibilidade de tributos, in casu, o ICMS. [...]

V - Nesse sentido, oportuno observar que, no mandado de segurança, considera-se autoridade coatora aquele que tem a atribuição de determinar o ato impugnado e não o que detém a competência para baixar as normas para a execução do ato. Consoante a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não tendo o Secretário da Fazenda competência para efetivar o lançamento ex officio do tributo, deve ser afastada sua legitimidade para integrar a relação processual. (...)” (AgInt nos EDcl no RMS 58.576/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. INDICAÇÃO DO SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO PARA EXTINGUIR A AÇÃO MANDAMENTAL, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

[...] A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima.

(RMS 61776-RO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Decisao Monocrática, DJ 27/06/2020).

No mesmo sentido tem se pronunciado esta e. Corte de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA - [...] ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO GOVERNADOR DO ESTADO E DO

SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – CARACTERIZAÇÃO – ATO COATOR ATRIBUÍDO A AGENTE E FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS – PRELIMINAR ACOLHIDA – SEGURANÇA DENEGADA. O Secretário de Estado de Fazenda e o Governador do Estado de Mato Grosso são partes ilegítimas para figurar no polo passivo de mandado de segurança que ataca ato coator atribuído ao Agente e Fiscal de Tributos Estaduais.

(TJMT - N.U 1003832-80.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 09/08/2019)

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO — AUTORIDADE COATORA — SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO — ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . O Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança que discute incidência de ICMS e apreensão de mercadorias pelo não pagamento de tributo. A ilegitimidade passiva ad causam, por conseguinte, afasta a competência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso para o julgamento do feito, consoante o artigo 96, I, g, da Constituição Estadual, o que impossibilita a aplicação da teoria da encampação. Recurso não provido.

(N.U 0036243-72.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/05/2014, Publicado no DJE 27/05/2014)

Assim, não se constata qualquer ato praticado pelo Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso, pelo que é manifesta a sua ilegitimidade passiva para figurar no presente mandamus, visto que “[...] Segundo a jurisprudência desta Corte, a autoridade coatora, para fins de

impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal; ou, ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. [...].” (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1292897/BA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Teixeira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de junho de 2016).

Ademais, a análise do Regimento Interno da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, aufere-se que há 06 (seis) cargos, de nível de direção superior, subordinados ao Secretário de Estado de Fazenda, nominados de Secretário-Adjunto, quais sejam, Secretário-Adjunto do Tesouro Estadual, da Receita Pública, da Administração Fazendária, de Relacionamento com o Contribuinte, do Orçamento Estadual e da Contadoria Geral do Estado.

Consta do Regimento Interno da SEFAZ/MT, Decreto n. 941, de 20 de maio de 2021, que o Secretário-Adjunto da Receita Pública faz parte da unidade administrativa integrante do nível de direção superior, imediatamente, vinculado ao Secretário de Estado da Fazenda.

O Secretário-Adjunto da Receita Pública da SEFAZ, portanto, executa, no âmbito interno da pessoa jurídica, a direção superior no que concerne à administração da área da receita pública estadual.

Dessa forma, verifica-se que o suposto ato coator seria atribuição do Secretário Adjunto da Receita Pública, conforme decidido reiteradamente esta Corte de Justiça (MS n. 1010227-83.2022.811.0000, MS n. 1008274-84.2022.811.0000, MS n. 1001915-21.2022.811.0000).

Impende ressaltar que, uma vez reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam, enseja-se a alteração do órgão julgador do mandamus, a teor do que estabelece o artigo 96, inciso I, alínea “g”, da Constituição do Estado de Mato Grosso, que insere na competência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso processar e julgar originariamente writ impetrado contra ato ou omissão apenas das autoridades

ali relacionadas, não constando o Secretário Adjunto da Receita Pública no rol in verbis:

Art. 96 Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar originariamente:

[...]

g – o mandado de segurança e o habeas data contra os atos do Governador do Estado, da mesa da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal de Justiça, do Tribunal de Contas, dos Secretários de Estado, do Procurador-Geral de Justiça, do Procurador-Geral do Estado, do Defensor Público-Geral, do Comandante-Geral da Policia Militar e do Diretor-Geral da Policia Civil.

No tocante a necessidade de prévia intimação do Agravante para a substituição do polo passivo, mais uma vez não assiste razão à tese apresentada.

O STJ possui firme entendimento no sentido de "ser admitida a emenda à petição inicial para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora em Mandado de Segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora”. Precedentes: RMS 55.062/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN DJe 24.5.2018; AgInt no REsp. 1.505.709/SC, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 19.8.2016; AgRg no RMS 46.032/RJ, Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015; AgRg no AREsp. 368.159/PE, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS – CARGO DE ENFERMEIRO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - VÍCIO SANÁVEL -

AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA - POSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Na ação de mandado de segurança tem legitimidade para figurar no polo passivo a pessoa jurídica de direito público da qual a autoridade coatora faz parte, sendo autoridade coatora aquela que pratica o ato impugnado, detendo poderes para corrigi-lo.

2. O STJ possui firme entendimento no sentido de "ser admitida a emenda à petição inicial para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora em Mandado de Segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora." Precedentes: RMS 55.062/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN DJe 24.5.2018; AgInt no REsp. 1.505.709/SC, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 19.8.2016; AgRg no RMS 46.032/RJ, Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015; AgRg no AREsp. 368.159/PE, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013.

3. “A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convenio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.” (TJ-MT 10056101320188110003 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 30/11/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/12/2020)

4. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1012914-63.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara

de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021, Publicado no DJE 26/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE SEGURANÇA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – SECRETÁRIO DE ESTADO DE MATO GROSSO – DECISÕES CONFLITANTES – INOCORRÊNCIA – EMENDA À INICIAL – ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é remansosa quanto a impossibilidade de admissão da autoridade acoimada como coatora como sendo aquele que exerce o cargo de Secretário Executivo quando não demonstrada a sua real interferência no ato praticado.

2. “[...] 2. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a oportunidade de emenda à petição inicial de Mandado de Segurança para correção da autoridade coatora somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do mandamus, não sendo a hipótese dos autos. Precedentes: AgRg no RMS 46.032/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6.4.2015; AgRg no RMS 46.748/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17.3.2015. [...]” (STJ - REsp 1800552/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA).

3. Agravo desprovido.

(N.U 1006935-35.2020.8.11.0041, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/10/2020, Publicado no DJE 15/10/2020)

Assim, em casos como o dos autos, no qual a correção da autoridade erroneamente indicada importa em modificação de competência judiciária, não deve ser admitida a emenda à petição inicial para retificar o polo passivo da ação mandamental.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022