Tribunal: TJMT
Processo: 0011456-30.2015.8.11.0004
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011456-30.2015.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário]

RELATORA: EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[
MARIA APARECIDA RIBEIRO, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP
]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ROBERTO ANGELO DE FARIAS - CPF: 460.924.041-68 (APELANTE), IZAIAS MARIANO DOS SANTOS FILHO - CPF: 378.327.511-34 (ADVOGADO), MARIA DE FATIMA BALDUINO MATOS - CPF: 863.213.401-97 (APELANTE), UBIRATAN BARROSO DE CASTRO JUNIOR - CPF: 730.502.881-91 (ADVOGADO), AILTON ALVES TEIXEIRA - CPF: 292.109.331-68 (APELANTE), ANA MARIA PEREIRA DA SILVA - CPF: 549.925.591-15 (ADVOGADO), GILMAR MOURA DO NASCIMENTO - CPF: 007.910.881-46 (ADVOGADO), CELSON JOSE DA SILVA SOUSA - CPF: 353.088.771-49 (APELANTE), GERALMINO ALVES RODRIGUES NETO - CPF: 632.352.931-91 (APELANTE), JOAO RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 364.466.101-49 (APELANTE), SIDNEI RODRIGUES DE LIMA - CPF: 004.680.391-20 (ADVOGADO), JOSE MARIA ALVES FILHO - CPF: 378.321.741-53 (APELANTE), JULIO CESAR GOMES DOS SANTOS - CPF: 888.754.901-04 (APELANTE), JOAQUIM ROCHA DOURADO - CPF: 205.769.946-34 (ADVOGADO), PAULO SILLAS LACERDA - CPF: 539.701.956-91 (ADVOGADO), RAFAEL MULLER CABRAL DE ARAUJO - CPF: 019.512.441-33 (ADVOGADO), MARIA JOSE DE CARVALHO - CPF: 522.046.931-20 (APELANTE), ODORICO FERREIRA CARDOSO NETO - CPF: 564.394.079-53 (APELANTE), PAULO CESAR RAYE DE AGUIAR - CPF: 415.667.347-20 (APELANTE), PAULO SERGIO DA SILVA - CPF: 414.721.287-53 (APELANTE), REINALDO SILVA CORREIA - CPF: 353.031.901-53 (APELANTE), VALDEI LEITE GUIMARAES - CPF: 208.711.631-87 (APELANTE), VALDEMIR BENEDITO BARBOSA - CPF: 207.198.331-91 (APELANTE), WELITON ANDRADE DA SILVA - CPF: 474.468.381-91 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), THYAGO RIBEIRO DA ROCHA - CPF: 705.484.121-20 (ADVOGADO), JULIO CESAR GOMES DOS SANTOS - CPF: 888.754.901-04 (APELADO), JOAQUIM ROCHA DOURADO - CPF: 205.769.946-34 (ADVOGADO), THYAGO RIBEIRO DA ROCHA - CPF: 705.484.121-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), SAULO RONDON GAHYVA - CPF: 991.969.641-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU AO RECURSO DOS VEREADORES, E POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE ROBERTO ANGELO DE FARIAS, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, VENCIDO A RELATORA E O 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.( Participaram do Julgamento: MARIA APARECIDA RIBEIRO, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP)

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA –
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS VEREADORES – REJEITADA
–
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO
–
MÉRITO
– LESÃO AO ERÁRIO OU PERDA PATRIMONIAL – INEXISTENCIA – DOLO – NÃO COMPROVAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDENCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL –

RECURSOS PROVIDOS.

Não prospera a tese de ilegitimidade passiva por parte dos vereadores, ante a possibilidade de aplicação da lei de improbidade administrativa aos atos praticados pelos legisladores municipais que se subsumirem à legislação de regência.

Não há falar em cerceamento de defesa, na hipótese em que, a parte não demonstra a imprescindibilidade da produção da prova testemunhal para o deslinde da controvérsia.

Não merece acolhida o argumento de ausência de fundamentação da sentença, quando o julgador, ainda que de forma sucinta, aponta os motivos de fato e de direito que o levaram à formação de sua convicção.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário e que enseje efetiva e comprovada perda patrimonial; elementos não verificados no caso.

A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. Inteligência do artigo 17-C, §1º, da Lei nº 8.429/92.

Recursos de Apelação Cível providos. Improcedência dos pedidos formulados na inicial.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos por ROBERTO ANGELO DE FARIAS E OUTROS contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT, que, nos autos da
Ação Civil de Responsabilidade por Atos de Improbidade Administrativa n. 0011456-30.2015.8.11.0004
, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, julgou procedente o pedido inicial para: 1) em relação ao agente político Roberto Ângelo de Farias: a) declarar perdida a função pública e o respectivo cargo em que o condenado estiver investido; b) suspender seus direitos políticos pelo prazo de oito anos, tendo em conta que o agente, diante do patrimônio público, agiu como se dono fosse, agraciando pessoa em particular, justamente com a riqueza popular que devia tutelar; c) condenar ao pagamento de multa civil no valor de dez vezes a última remuneração percebida no cargo de Prefeito, tendo em conta o elevado grau de liderança nos fatos narrados nos autos, embora o dano tenha sido minorado pelo exercício do direito de ação pelo demandado; d) proibir de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; 2) em relação aos vereadores, à época, Ailton Alves Teixeira, Celson José da Silva Sousa, Geralmino Alves Rodrigues Nero, João Rodrigues de Souza, José Maria Alves Filho, Julio Cesar Gomes dos Santos, Maria José de Carvalho, Odorico Ferreira Cardoso Neto, Paulo Cesar Raye de Aguiar, Paulo Sergio da Silva, Reinaldo Silva Correia, Valdei Leite Guimarães, Valdemir Benedito Barbosa e Weliton Andrade da Silva: a) condenar ao pagamento de multa civil no valor de dez vezes a última remuneração percebida no cargo de vereador; b) proibir de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; 3) em relação à demandada Maria de Fátima Balduíno Matos – MEI: a) condenar a perda dos imóveis acrescidos ao seu patrimônio com a doação ilícita de que trata a inicial; b) condenar ao pagamento de multa civil no valor de R$ 56.700,00 (cinquenta e seis mil e setecentos reais), duas vezes o valor dos imóveis acrescidos ao patrimônio da empresa.

Nas razões recursais o apelante Roberto Ângelo de Farias defende: a) a não caracterização simplista de improbidade administrativa ante a inconstitucionalidade do ato (ausência de elemento subjetivo); e b) a efetiva inexistência do elemento subjetivo para improbidade administrativa (inadmissibilidade de responsabilidade objetiva).

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reformar parcialmente a sentença a fim de absolver o apelante da condenação por ato de improbidade administrativa (id. 14473492).

Contrarrazões apresentadas (ids. 14474467, 14474950, 14474951 e 14474952).

Em suas razões, os apelantes Ailton Alves Teixeira, Celson José da Silva Sousa, Geralmino Alves Rodrigues Nero, João Rodrigues de Souza, José Maria Alves Filho, Maria José de Carvalho, Odorico Ferreira Cardoso Neto, Paulo Cesar Raye de Aguiar, Paulo Sergio da Silva, Reinaldo Silva Correia, Valdei Leite Guimarães, Valdemir Benedito Barbosa e Weliton Andrade da Silva alegam, preliminarmente: a) a ausência de elementos que caracterizam a improbidade administrativa; e b) a ilegitimidade passiva.

No mérito, defendem: a) a inaplicabilidade da Lei n. 8.429/92 (ausência de ato ímprobo); b) a ausência de dolo ou má-fé; c) a exiguidade de evidências devido a ausência de provas da materialidade do ato; d) a legalidade da dispensa de licitação; e) a imunidade parlamentar; f) a insignificância do ato atribuído como ímprobo e g) a desproporção da pena imposta (ids. 14473498, 14473499, 14474450, 14474451, 14474452, 14474453 e 14474454).

Contrarrazões apresentadas (ids. 14474953, 14474954, 14474955, 14474956, 14474957 e 14474958).

O terceiro recurso foi interposto por Julio César Gomes dos Santos que suscitou, em sede de preliminar: a) a nulidade da sentença (cerceamento de defesa); b) a ilegitimidade passiva e c) nulidade da sentença por ausência de fundamentação na fixação das penalidades.

No mérito, defendeu: a) que sua atuação não revela conduta dolosa e se deu em conformidade com os pareceres técnicos e jurídicos não contestados e com os dispositivos legais pertinentes; b) que a doação foi realizada em conformidade com os preceitos legais; c) a ausência de prejuízo ao erário e d) a ofensa aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reconhecer a sua ilegitimidade passiva, a nulidade da sentença por falta de fundamentação, bem como sua reforma pela ausência de ato de improbidade ou conduta dolosa (ids. 14474459, 14474460, 14474461, 14474462 e 14474463).

Contrarrazões apresentadas (ids. 14474960, 14474961, 14474962, 14474963, 14474964, 14474965).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da d. Procuradora de Justiça, Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, manifesta-se pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva tão somente dos vereadores e, no mérito, pelo desprovimento dos apelos (id. 18867458).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO THYAGO RIBEIRO DA ROCHA, OAB/MT 24296/O.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO SAULO RONDON GAHYVA, OAB MT 13216-O.

P A R E C E R (ORAL)

EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito no que tange a ilegitimidade passiva dos vereadores.

No que tange ao mérito, em relação ao recorrente Roberto Farias, não obstante a fundamentação do douto advogado Dr. Saulo Gahyva, ratifico o parecer pelas razões expostas no parecer escrito pelo desprovimento da apelação.

V O T O (PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Preliminarmente, os recorrentes Ailton Alves Teixeira, Celson José da Silva Sousa, Geralmino Alves Rodrigues Nero, João Rodrigues de Souza, José Maria Alves Filho, Maria José de Carvalho, Odorico Ferreira Cardoso Neto, Paulo Cesar Raye de Aguiar, Paulo Sergio da Silva, Reinaldo Silva Correia, Valdei Leite Guimarães, Valdemir Benedito Barbosa, Weliton Andrade da Silva e Julio César Gomes dos Santos suscitam a ilegitimidade passiva
ad causam
, ao argumento de que seus atos restam acobertados pelo art. 29, VIII, da Constituição Federal.

A irresignação prospera.

O Supremo Tribunal Federal estabeleceu, no Recurso Extraordinário n. 600.063/SP, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema n. 469), que a imunidade material concedida aos vereadores por suas opiniões, palavra e votos, nos limites do artigo 29, inciso VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, obsta a responsabilização na esfera cível e criminal, conforme o teor ementa abaixo transcrita:

CONSTITUCIONAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INVIOLABILIDADE CIVIL DAS OPINIÕES, PALAVRAS E VOTOS DE VEREADORES – PROTEÇÃO ADICIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO – AFASTAMENTO DA REPRIMENDA JUDICIAL POR OFENSAS MANIFESTADAS NO EXERCÍCIO DO MANDATO E NA CIRCUNSCRIÇÃO DO MUNICÍPIO – PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Vereador que, em sessão da Câmara, teria se manifestado de forma a ofender ex-vereador, afirmando que este “apoiou a corrupção (...), a ladroeira, (...) a sem-vergonhice”, sendo pessoa sem dignidade e sem moral.

2. Observância, no caso, dos limites previstos no art. 29, VIII, da Constituição: manifestação proferida no exercício do mandato e na circunscrição do Município.

3. A interpretação da locução “no exercício do mandato” deve prestigiar as diferentes vertentes da atuação parlamentar, dentre as quais se destaca a fiscalização dos outros Poderes e o debate político.

4. Embora indesejáveis, as ofensas pessoais proferidas no âmbito da discussão política, respeitados os limites trazidos pela própria Constituição, não são passíveis de reprimenda judicial. Imunidade que se caracteriza como proteção adicional à liberdade de expressão, visando a assegurar a fluência do debate público e, em última análise, a própria democracia.

5. A ausência de controle judicial não imuniza completamente as manifestações dos parlamentares, que podem ser repreendidas pelo Legislativo.

6. Provimento do recurso, com fixação, em repercussão geral, da seguinte tese: nos limites da circunscrição do Município e havendo pertinência com o exercício do mandato, os vereadores são imunes judicialmente por suas palavras, opiniões e votos.

(RE 600063, Relator (a):

Min. Marco Aurélio, Relator (a) p/ Acórdão:

Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 25/02/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-090 divulg. 14-5-2015 public. 15-5-2015). (Negritei).

No caso em exame, embora os vereadores recorrentes tenham aprovado lei inconstitucional, verifica-se que os atos, tidos por ímprobos, deram-se no exercício da atividade parlamentar. Portanto, abarcados pela imunidade material.

Como bem consignou o parecer ministerial,
“os documentos amealhados na ação civil pública não atestam a atuação dos vereadores de forma perniciosa, demonstrando somente a votação de Projeto de Lei encaminhado pelo Poder Executivo para aprovação da Câmara Municipal de Vereadores (...) é certo que os Recorrentes aprovaram lei inconstitucional, no entanto, esse fato, por si só, não pode ser alcançado pela Lei nº 8429/92, em respeito a imunidade parlamentar”.

Portanto, diante da imunidade parlamentar, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos recorrentes.

Neste sentido, cito precedentes da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE – EX-VEREADORES – APROVAÇÃO DE LEI INCONSTITUCIONAL – IMUNIDADE PARLAMENTAR – ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NOS AUTOS DO RE 600.063/SP – EXCLUSÃO DA LIDE ORIGINÁRIA – EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, COM RELAÇÃO A ELES – ACERTO – DESPROVIMENTO.

Ex-vereadores são partes ilegítimas para figurar no polo passivo da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, já que a sua participação fica restrita à aprovação da lei que autorizou a doação de bem público, sem que os requisitos legais exigidos tivessem sido atendidos e os parlamentares municipais, segundo entendimento do STF, proferido no julgamento do RE n. 600.063/SP, em Repercussão Geral, são, judicialmente, imunes por seus votos, nos limites da circunscrição do Município, quando houver pertinência com o exercício do mandato.

Correta a decisão que reconheceu a ilegitimidade passiva dos ex-vereadores e, consequentemente, excluiu-os do polo passivo do processo, julgando extinta a ação, sem resolução do mérito, com relação a eles.

(N.U 1015368-20.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2021, Publicado no DJE 09/01/2022)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – IMUNIDADE CONSTITUCIONAL PARLAMENTAR – ACOLHIDA – ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NOS AUTOS DO RE 600.063/SP – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO EM RELAÇÃO AOS VEREADORES – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO A PARTICULAR – PRESSUPOSTOS INDISPENSÁVEIS – NÃO ATENDIMENTO – ATO ÍMPROBO – CONSTATAÇÃO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E LEGALIDADE AFETOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SANÇÕES APLICADAS – PREJUÍZO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.

1 – Segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do

RE

600.063/SP,

em

sede

de repercussão geral, "nos limites da circunscrição

do Município e havendo pertinência com o exercício do mandato,

os

vereadores são imunes judicialmente por suas palavras, opiniões e votos".

2 – Caracteriza ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário doar à pessoa física ou jurídica bem imóvel pertencente ao Município, sem atendimento dos pressupostos indispensáveis: realização de procedimento licitatório prévio e justificação do interesse público a fundamentar a doação.

3 – A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário.

4 – Nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, constituem atos de improbidade administrativa aqueles que importem a violação aos princípios administrativos, devendo o agente público infrator ser submetido às penalidades cominadas no art. 12 da referida lei.

5 – Na aplicação da lei, o magistrado não dispõe de discricionariedade e carece de respaldo legal para o afastamento da cumulatividade das penas, que devem ser aplicadas exatamente nos termos da Lei 8.429/92 e do § 4º, do art. 37, da Constituição da República, podendo sofrer abrandamento, todavia, em certas situações, em adequação aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.

(N.U 0007388-37.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020)

Ante o exposto,
ACOLHO a preliminar de ilegitimidade passiva
suscitada por Ailton Alves Teixeira, Celson José da Silva Sousa, Geralmino Alves Rodrigues Nero, João Rodrigues de Souza, José Maria Alves Filho, Maria José de Carvalho, Odorico Ferreira Cardoso Neto, Paulo Cesar Raye de Aguiar, Paulo Sergio da Silva, Reinaldo Silva Correia, Valdei Leite Guimarães, Valdemir Benedito Barbosa, Weliton Andrade da Silva e Julio César Gomes dos Santos. Assim, reformo a sentença recorrida para extinguir o processo sem resolução do mérito em relação aos mesmos, restando prejudicadas as demais questões trazidas por eles nos apelos.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por Roberto Ângelo de Farias e Outros,
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº
0011456-30.2015.8.11.0004
, movida pelo Ministério Público Estadual, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o Prefeito Municipal à perda da função pública e do cargo que este estiver investido(1); suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos (2), pagamento de multa civil no valor de dez vezes a última remuneração percebida no cargo (3), sem prejuízo da proibição de contratação com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais.

A douta Desembargadora Relatora Maria Aparecida Ribeiro proferiu voto no sentido de acolher a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelos Vereadores
, para reformar a sentença objurgada, com a exclusão destes do polo passivo.

Pois bem.

O cerne da questão subsiste em aferir a legitimidade dos Vereadores do Município de Barra do Garças para figurar no polo passivo da demanda.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 600.063/SP, cuja repercussão geral fora reconhecida, fixou a tese de que, nos limites da circunscrição do Município e havendo pertinência com o exercício do mandato, os vereadores são imunes judicialmente por suas palavras, opiniões e votos.

Registre-se que, a discussão vertida na Suprema Corte, referia-se ao alcance da imunidade material de vereador em discurso, supostamente ofensivo à honra, proferido na tribuna da Casa de Leis; elementos que não guardam similitude ao caso dos autos.

Assim, com a devida vênia à entendimento em sentido contrário, a meu ver, tal precedente não se aplica ao caso concreto.

Cumpre esclarecer que, na vertente hipótese, os Vereadores não atuaram de forma a simplesmente votar um projeto de lei, mas chancelaram verdadeiro ato administrativo de doação de patrimônio público.

Ademais, verifica-se que, a Lei Municipal nº 3.418/2013 (que autorizou a alienação a título gratuito) fora declarada inconstitucional por esta Egrégia Corte de Justiça, nos autos da ADI nº 4.889/2015.

Destarte, os agentes públicos, Prefeito Municipal e Vereadores, incorreram na prática de ato não só acoimado como ilegal, mas reconhecido como inconstitucional.

E da análise do ato normativo, evidencia-se que este não se trata de legislação geral, impessoal, abstrata. Na realidade, trata-se de ato legislativo com efeitos concretos, sendo admitida a sua impugnação por meio de ação de improbidade administrativa, por eventual lesão ao erário.

A propósito, colaciona-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL
. IMPROBIDADE DE VEREADORES
QUE PERCEBERAM SUBSÍDIOS EM DESACORDO COM O ART. 29, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O ART. 5º DA RESOLUÇÃO 775/1996. ALEGAÇÃO DE QUE A LEI 8.429/92 IMPÕE AOS AGENTES POLÍTICOS DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO. INOCORRÊNCIA DIANTE DA NÃO COINCIDÊNCIA DAS SANÇÕES DO DL 201/67 COM AQUELAS PREVISTAS NA LEI DE IMPROBIDADE.

(...) 2. A controvérsia sobre a aplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos foi superada, no julgamento da Rcl 2.790/SC, pelo STJ, quando entendeu que "
não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos
, sujeitos a crime de responsabilidade,
de qualquer das sanções por ato de improbidade
previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza" (Rel. Min. Teori Zavascki).

(...) 5.
Assentada a aplicabilidade da Lei 8.429/92 aos atos praticados pelos legisladores municipais, consequentemente, tem-se como perfeita a relação de pertinência subjetiva evidenciada pela ação de improbidade que busca responsabilizar aqueles agentes políticos
pelo recebimento ilegal de subsídios no período compreendido entre os anos de 1997 e 2000,
mostrando-se impertinente a extinção do feito por ilegitimidade de parte passiva
. Violação do art. 267, VI, do CPC.

6. Recurso Especial provido.”(REsp 1314377/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 18/09/2013)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
. MAJORAÇÃO DE SUBSÍDIOS DE
VEREADORES
. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 280/STF E 7/STJ. APLICABILIDADE DA LIA A AGENTES POLÍTICOS. ELEMENTO SUBJETIVO.

(...) 12.
Inexiste, in casu, restrição à aplicabilidade

da LIA. Não se cuida aqui de ato legislativo típico, de conteúdo geral e abstrato
.
Debate-se aqui norma
de autoria do presidente da Câmara,
cujos efeitos são concretos
e delimitados à majoração de subsídios próprios e dos demais vereadores,
em manifesta afronta ao texto constitucional
e a despeito de inúmeros alertas feitos por instituições civis e pelo Ministério Público.

13. Em situações análogas, o STF e o STJ admitiram o repúdio de tal conduta com amparo na LIA, sem cogitar da aludida presunção de legitimidade/legalidade, por se tratar de ato ímprobo amparado em norma (...).

14. Precedente desta Turma, relatado pelo eminente Ministro Castro Meira, lastreado em doutrina de Pedro Roberto Decomain, no sentido de que "A ação por improbidade administrativa não é meio processual adequado para impugnar ato legislativo propriamente dito. Isso não significa, todavia, que todos os atos a que se denomina formalmente de 'lei' estejam infensos ao controle jurisdicional por seu intermédio
. Leis que usualmente passaram a receber a denominação de 'leis de efeitos concretos', e que são antes atos administrativos que legislativos, embora emanados do Poder Legislativos, podem ter sua eventual lesividade submetida a controle pela via da ação por improbidade administrativa
(...)" (Resp 1.316.951-SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 14/05/2013).

Feitas estas considerações, com a devida vênia à entendimento em sentido contrário, entendo como legítimos a figurarem no polo passivo da demanda, os Vereadores da Câmara Municipal de Barra do Garças.

Ante o exposto,
em sentido divergente ao entendimento exarado pela e. Relatora, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelos Vereadores da Câmara Municipal de Barra do Garças.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Eminentes pares,

Peço vênia aos entendimentos contrários, entendo que não há imunidade no sentido de livrar vereadores da prática de atos ilícitos, tanto quanto não há imunidade aos magistrados ao decidirem, todavia, provado que agiu por corrupção ou qualquer uma das ilicitudes ele não se forra ao aspecto criminal, muito menos da lei de improbidade administrativa.

Obviamente, o vereador não responde quando se limita a exercer o mandato, por mais absurda ou escandalosa que seja a lei aprovada pela Câmara de Vereadores. Não é isso que esta em discussão, porque é óbvio que o vereador tem imunidade.

Ocorre que, quando se atribui ao vereador apenas o fato de ter votado de determinada forma, essa pretensão é descabida, porque jamais poderá ser condenado pelo teor do voto que proferir no exercício do mandato.

Peço que se examine a seguinte tese: A maioria dos vereadores de um determinado município hipotético une-se a um determinado empresário, a quem o prefeito não atende aos seus desejos, por mais absurdo que seja, esses vereadores cassam o mandato do prefeito. No caso hipotético, esses vereadores não responderão por ato de improbidade administrativa, porque estão protegidos pela imunidade parlamentar, mesmo que atendendo ao interesse do empresário hipotético, porque não nada de republicano na conduta deles.

A questão da ilegitimidade não é essa, mas de improcedência da demanda, é questão de mérito.

Veja, se não se atribuiu procedimento irregular aos vereadores, nada há contra eles, obviamente que essa pretensão é manifestamente improcedente.

No entanto, e se na conta de cada vereador houvesse uma importância depositada por determinada empresa? O Judiciário fecharia os olhos, porque os vereadores são partes ilegítimas?

Com todo respeito, há uma confusão, porque não se trata de ilicitude, porque no caso de licitude em qualquer hipótese o vereador não responderia.

Seria absurdo em uma República que determinada classe de vereadores não respondessem por ato algum. Com todo respeito, o caso não é de ilegitimidade passiva dos vereadores.

No caso em julgamento, se houver apenas a acusação de terem aprovado uma lei, entendo que é um absurdo essa pretensão, e deve ser julgada expressamente improcedente com relação aos vereadores. Não se pode punir um vereador pelo simples fato de aprovar uma lei, por mais absurda e prejudicial ao município que seja, porque está amparado pela excludente de liberdade de voto, assim como estão os magistrados, por mais absurda que seja a sentença aos olhos da sociedade.

O vereador não é, e nunca será parte ilegítima. É melhor julgar o vereador, que concorre a cargo eletivo, pela improcedência do que pela ilegitimidade, porque pela improcedência elimina qualquer dúvida, é inocente, está com “ficha limpa”, e a ilegitimidade não analisa a conduta.

Portanto, peço vênia à relatora voto para afastar a ilegitimidade dos vereadores, acompanho a divergência.

É como voto.

POR MAIORIA REJEITARAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL – DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2º VOGAL – DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

V O T O (PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Rejeitada, por maioria, a preliminar de ilegitimidade passiva
, passo à análise das demais preliminares suscitadas nos apelos.

O apelante Julio César Gomes dos Santos suscita a ocorrência de cerceamento de defesa, ao argumento de que o julgamento antecipado da lide impossibilitou a produção da prova testemunhal, tida por indispensável à demonstração do direito.

Não procede a alegação.

Com efeito, compete ao juiz, como destinatário das provas, valorar aquelas que se mostrem úteis ao seu convencimento, daí a prerrogativa de indeferir outras provas, além das já existentes, que se apresentem dispensáveis (arts. 355, I e 370 do CPC).

Assim, é nítido que ao julgar antecipadamente a lide o juízo
a quo
entendeu por dispensável a dilação probatória para a formação do seu livre convencimento. Isto porque se embasou em outras provas contidas nos autos para a solução da contenda, nos moldes do permissivo estatuído em nossa jurisprudência, senão vejamos –
verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. EXCESSO. CONFIGURAÇÃO.

1. O Plenário do STJ decidiu que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo 3 do STJ).

2. O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que o julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias.

3. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo "indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

4. Hipótese em que, em face das premissas fáticas assentadas no acórdão objurgado, que reconheceu o enquadramento do recorrente nos atos de improbidade administrativa (art. 11 da Lei n. 8.429/1992), com a indicação expressa do elemento subjetivo (dolo), a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

5. De acordo com a jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração (art. 11 da LIA), não se exige a comprovação do enriquecimento ilícito do agente ou prejuízo ao erário.

6. Esta Corte consolidou o entendimento de que é viável a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas.

7. In casu, além da suspensão dos direitos políticos do recorrente por 3 (três) anos e a proibição de contratar com o Poder Público por igual prazo, foi imposta a multa civil no importe referente a 100 (cem) vezes a sua última remuneração, evidenciando, no tocante à sanção pecuniária, que a penalidade imposta se afastou dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, viabilizando a intervenção desta Corte Superior.

8. Agravo interno parcialmente provido para reduzir o valor atribuído à multa civil ao patamar de 5 (cinco) vezes o valor da última remuneração percebida no cargo público.

(AgInt no AREsp 1227045/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284 DO STF. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. As razões recursais devem fazer a demonstração explicativa dos pontos nos quais os fundamentos do julgado (supostamente) atentam contra a norma positiva, sob pena de não conhecimento do recurso, com base na Súmula 284 do STF, aplicada por analogia: ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia").

2. Se os elementos constantes dos autos são suficientes à formação da sua convicção, é lícito ao juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo julgamento antecipado da lide, sem que isso implique cerceamento de defesa.

3. Se o Tribunal de origem concluiu pela desnecessidade de realização de outras provas e pela ausência de cerceamento de defesa, a (eventual) reforma do julgado demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável no âmbito do recurso especial (STJ, Súmula 7/STJ).

4. O tribunal de origem decidiu em harmonia com a orientação predominante desta Corte, incidindo ao caso a Súmula nº 83 do STJ ("Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida").

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 477.747/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 04/02/2016)

Ademais, para que se tenha por caracterizado o propalado cerceamento de defesa em decorrência do indeferimento de pedido de produção da prova, faz-se necessário que, confrontada a prova requerida com os demais elementos de convicção carreados ao caderno processual, essa não só apresente capacidade potencial de demonstrar o fato alegado, como também o conhecimento desse fato se mostre indispensável à solução da controvérsia, sem o que fica legitimado o julgamento antecipado da lide.

Esta hipótese, porém, não foi contemplada nos autos, isto porque, ao requerer produção de prova testemunhal, o apelante sequer identificou quais seriam as possíveis testemunhas a serem inquiridas ou demonstrou, ainda que em sede recursal, a sua necessidade para a solução da lide.

Dessa forma, inexistiu qualquer atentado contra os princípios do contraditório e da ampla defesa. Tão somente velou o Magistrado pela solução do litígio, em tempo mais breve possível, em estrito cumprimento da Carta da República (art. 5º, LXXVIII) e do art. 139, II, do Código de Processo Civil.

Alfim, entendo que presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade deste, assim proceder (RSTJ 102/500, RT 782/302).

Rejeito, pois, a preliminar de cerceamento de defesa.

POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

V O TO (PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA FIXAÇÃO DAS PENALIDADES)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

O Apelante Júlio César Gomes argumenta a nulidade da r. sentença em razão da ausência de fundamentação na fixação das penalidades.

Essa preliminar, todavia, deve ser rejeitada, pois, ainda que sucintamente, a sentença foi motivada suficientemente com as razões do magistrado para condenar o apelante pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92.

À propósito, quanto à dosimetria, o juízo
a quo
consignou que:

“Em relação ao demandado Júlio César Gomes dos Santos, pecuarista, vereador, que contribuiu deliberadamente com o ato lesivo, nos termos do artigo 12, caput, II e III, da Lei 8.429/1992:

(a) Condenar ao pagamento de multa civil no valor de dez vezes a última remuneração percebida no cargo de vereador;

(b) Proibir de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de cinco anos”.

Assim, muito embora seja a sentença vergastada sucinta no ponto relativo à dosimetria das penalidades impostas, a simples leitura do
decisum
apelado é suficiente para verificar que o Magistrado de 1º Grau declinou as peculiaridades da lide que embasaram a fixação das sanções impostas ao recorrente, quais sejam, a extensão do dano causado e a reprovabilidade da conduta do agente.

No caso, é de se destacar que fundamentação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação. Destarte, tendo sido atendido o comando do art. 93, IX, da Constituição Federal pelo juízo
a quo
, rejeito a preliminar de nulidade da sentença por falta de fundamentação arguida nas razões recursais pelo recorrente.

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Eminentes Pares,

É o caso de aplicar a técnica de julgamento (art. 942 do CPC), mas como foi rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva dos vereadores passo a proferir o voto de mérito.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

No petitório de Id. 116630968, o apelante Roberto Ângelo de Farias requer sejam aplicadas as alterações introduzidas pela Lei n. 14.230/2021, naquilo que for benéfico ao mesmo, julgando-se improcedentes todos os pedidos da ação de improbidade administrativa originária.

Subsidiariamente, requer sejam as sanções modificadas e adequadas aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e aos novos parâmetros de dosimetria previstos no art. 17-C da Lei 8.429/92, com a consequente adequação na forma da fundamentação já apresentada nos autos.

De fato, no dia 25 de outubro de 2021 foi publicada a Lei Federal n. 14.230/21, que introduziu significativas mudanças procedimentais e materiais à Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

Entre as principais mudanças é possível destacar a expressa previsão legal no sentido da aplicação ao sistema de improbidade administrativa dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador e novos parâmetros relacionados aos tipos sancionadores, tais como o elemento subjetivo e a extinção de condutas típicas.

No caso em exame, as alterações promovidas pela referida norma afetam diretamente as matérias aventadas no recurso de apelação, quais sejam os elementos subjetivos do tipo e os critérios de dosimetria da pena.

Conquanto a Lei nº 14.230/2021 não traga qualquer previsão acerca da retroatividade, parte da doutrina sustenta a potencial retroação da lei benéfica nos processos em tramitação.

Logo, a despeito da ausência de jurisprudência nesta Corte ou nos Tribunais Superiores quanto à matéria, tenho que a lei benéfica deve retroagir para aquele que seja alvo de pretensão sancionadora em sede de improbidade administrativa.

Como consignado, o microssistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, nos termos do artigo 1°, §4°, da LIA, redação da Lei nº 14.230/2021:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”

Assim, mesmo que a Lei nº 14.230/2021 não se caracterize como norma de direito penal, por se tratar de direito sancionador, o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica deve ser aplicado ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual se inserem os atos ímprobos, justamente porque, assim como a lei penal, a Lei de Improbidade também prevê em seu corpo estrutural um coletivo de sanções e penalidades.

No caso, tratando-se de diploma legal mais favorável ao apelante, de rigor a aplicação da Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, deve também alcançar os dispositivos sancionadores no processo de improbidade administrativa.

Neste sentido, quanto à retroatividade mais benéfica do direito administrativo sancionador, seguem os precedentes do e. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A sindicância investigativa não interrompe prescrição administrativa, mas sim a instauração do processo administrativo.

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.
À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa.

3. Contudo, o processo administrativo foi instaurado em 11 de abril de 2013 pela Portaria n. 247/2013. Independente da modificação do termo inicial para a instauração do processo administrativo disciplinar advinda pela LCE n. 744/2013, a instauração do PAD ocorreu oportunamente. Ou seja, os autos não revelam a ocorrência da prescrição durante o regular processamento do PAD.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021)

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição.

III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente.

IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.

(RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018)

Por fim, quanto à extensão dos efeitos da retroatividade, é preciso que a norma seja de direito material, já que as normas processuais têm aplicação imediata aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada (art. 14 do CPC). Em segundo lugar, é preciso que a norma nova trate não apenas de direito material, mas de sanção.

Nestes termos, passo ao exame do mérito dos recursos de apelação.

Na origem, o Ministério Público Estadual propôs a presente ação em razão da doação irregular de imóvel público localizado no Distrito Industrial a Maria de Fátima Balduíno Matos-MEI, sem licitação, efetivada pelo alcaide de Barra do Garças com aprovação unânime da Câmara Municipal da Lei nº 3.418/2013.

Em sentença, o juízo singular reconheceu a ilegalidade do ato e aplicou as sanções disponíveis no art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92.

Nas razões recursais os apelantes alegam, em síntese, ausência de ato ímprobo e de dolo e/ou má-fé. Ao final, pugnam pela absolvição e, subsidiariamente, pela redução das penalidades.

Como se sabe, a improbidade administrativa consiste na violação do princípio constitucional da probidade administrativa, que pode ser definido como o dever do agente público agir sempre com honestidade, lealdade, decência e honradez na sua relação com a administração pública.

Discorrendo sobre a improbidade administrativa, ensina José Afonso da Silva o seguinte:

“A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’”. (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.

19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 653)

Assim, quando o agente público não age pautado pelo princípio da probidade administrativa, da boa-fé na condução da coisa pública, pratica improbidade administrativa e incursiona nas penas da Lei nº 8.429/92.

Para a configuração da improbidade administrativa, no entanto, é necessário que o agente público aja com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando para tanto a prática de mera ilegalidade, se esta não vem acompanhada daqueles predicados negativos.

No caso concreto, conquanto o apelante Roberto Ângelo de Farias alegue que encaminhou o projeto de lei com base na existência de pareceres jurídicos exigíveis de todos os órgãos competentes do Município de Barra do Garças para realização da doação sob exame, estes não afastam a caracterização do ato ímprobo, em razão de a doação não ter sido precedida de licitação, o que afronta as disposições da Lei nº 8.666/93, já que não se enquadra em nenhuma das hipóteses que autorizam a dispensa.

O art. 17, §4º, da Lei 8.666/93 estabelece a obrigatoriedade de prévia abertura de procedimento de licitação para a alienação de bem público, cuja dispensa apenas é permitida quando devidamente justificada a existência de interesse público:

Art. 17.

A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

(...)

§ 4° A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado;

No caso dos autos, além de a doação não ter sido precedida de licitação, a afrontar as disposições da Lei nº 8.666/93, o interesse público não está devidamente justificado, pois a mera menção de geração de empregos não é suficiente para fundamentar a doação de bem imóvel pertencente ao Poder Público sem prévia licitação.

Ademais, o texto da mensagem correspondente ao Projeto de Lei não apresenta uma clara menção ao benefício efetivo, que compensaria a doação de imóveis para a empresa, ou seja, não se visualiza a demonstração concreta do interesse público que justificasse suficientemente a transferência de domínio dos bens imóveis públicos em questão.

Nesse aspecto, inobstante a existência de pareceres jurídicos favoráveis à realização da doação sob exame, tal situação, por si só, não afasta a conclusão da existência de ato ímprobo na hipótese dos autos, especialmente porque não se pode ignorar a óbvia exigência de processo licitatório para a doação de imóveis públicos ou a necessidade de justificativa para a dispensa de licitação.

A Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/21, dispõe no inciso V do art. 11,
in verbis:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

(...)

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

Como bem consignado no parecer ministerial, resta indene de dúvidas que o Prefeito, ao proceder à doação de imóvel público a margem das regras insculpidas na Lei nº 8.666/93, entrou em rota de colisão com princípios basilares da administração pública.

Eventual doação deveria ser precedida de justificativas claras que trouxessem benefícios à coletividade, com ampla possibilidade de acesso a todos os interessados, o que não ocorreu na hipótese.

Assim, o elemento subjetivo doloso resta consubstanciado na vontade livre e consciente do recorrente que, na condição de alcaide e ordenador de despesas, violou, de forma injustificada, regras basilares da Administração Pública, ao deixar de realizar a licitação para a doação de imóvel público localizado no Distrito Industrial a Maria de Fátima Balduíno Matos-MEI.

Quanto aos demais apelantes, embora na condição de vereadores tenham aprovado lei inconstitucional, como bem consignou o parecer ministerial, os documentos amealhados na ação civil pública não atestam a atuação forma perniciosa, demonstrando somente a votação de Projeto de Lei encaminhado pelo Poder Executivo para aprovação da Câmara Municipal de Vereadores e esse fato, por si só, não pode ser alcançado pela Lei nº 8.429/92.

Por fim, assiste razão ao recorrente Roberto Ângelo de Farias no que tange às penas que lhe foram aplicadas, pois não há comprovação de dano ao erário, devendo ser afastadas as sanções estabelecidas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92.

Ademais, para a aplicação das sanções devem ser considerados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida.

Assim, nos termos art. 11, impõe-se a reforma do
decisum
para afastar as penas de perda da função pública e do respectivo cargo, bem como de suspenção dos seus direitos políticos, permanecendo a condenação ao pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida no cargo de Prefeito, tendo em conta o elevado grau de liderança nos fatos narrados nos autos, bem como a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, a qual, entretanto, deve ser reduzida para o prazo de 1 (um) ano.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO, EM PARTE, AOS RECURSOS DE APELAÇÃO para julgar improcedentes os pedidos em desfavor dos vereadores apelantes Ailton Alves Teixeira, Celson José da Silva Sousa, Geralmino Alves Rodrigues Nero, João Rodrigues de Souza, José Maria Alves Filho, Maria José de Carvalho, Odorico Ferreira Cardoso Neto, Paulo César Raye de Aguiar, Paulo Sérgio da Silva, Reinaldo Silva Correia, Valdei Leite Guimarães, Valdemir Benedito Barbosa, Weliton Andrade da Silva e Júlio César Gomes dos Santos, bem como, em relação ao apelante Roberto Ângelo de Farias, afastar as penas de perda da função pública e do respectivo cargo, bem como de suspenção dos seus direitos políticos, permanecendo a condenação ao pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida no cargo de Prefeito e reduzida a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para o prazo de 1 (um) ano.

É como voto.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Desembargadora Maria Aparecida,

Permita-me interrompê-la.

No caso dos vereadores, não há comprovação. Assim, em relação aos vereadores votaria no sentido de julgar improcedente a ação, ou seja, pelo PROVIMENTO INTEGRAL do recurso, em relação ao prefeito julgaria pelo parcial provimento para excluir essas penalidades, em razão da lei nova.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Perfeito, Des. Luiz Carlos da Costa.

Dou parcial provimento ao recurso Roberto Ângelo de Farias, para afastar as penas de perda da função pública e do respectivo cargo, bem como de suspenção dos seus direitos políticos, permanecendo a condenação ao pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida no cargo de prefeito e reduzida a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para o prazo de 1 (um) ano.

Em relação aos vereadores, julgo improcedente a demanda, ou seja, dou provimento integral ao recurso.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Eminentes pares,

A princípio, não encontrei nos autos qualquer comprovação ou prova da existência de dolo específico de querer lesar o município. O fato de ser há anos dessa forma e sempre ser aceito e não havendo maios a modalidade culposa, teria que estar comprovado o conluio dele com o empresário, com a finalidade específica de causar dano ao erário, com a devida vênia, eu não observei essa fundamentação.

Portanto, peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO SAULO RONDON GAHYVA, OAB MT 13216-O

Desembargador Mario Kono,

Apenas um esclarecimento fático, esse é um caso que, além de não haver alegação na petição inicial de conluio, foi julgado antecipadamente a lide e demonstra que toda a questão era só a discussão do ato funcional, o Ministério Público sequer desejou produzir prova em relação a esse fato, até porque não há narrativa na inicial.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Eminentes pares,

Em razão da entrada em vigor da nova lei, que já votei nesta Câmara acerca da sua incidência, em caso que admiti a prescrição retroativa.

Portanto, no que tange ao recurso dos vereadores, acompanho o voto da Relatora e dou provimento ao recurso para julgar improcedente os pedidos, em razão da aplicação da nova lei.

No que tange ao apelante Roberto Ângelo de Farias, aguardo o pedido de vista do desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira.

EM 15 DE FEVEREIRO DE 2022:

A CÂMARA, POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS VEREADORES, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL - DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. VENCIDA A RELATORA.

NO MÉRITO, A RELATORA DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE ROBERTO ANGELO FARIAS, E PROVIMENTO AO RECURSO DOS VEREADORES PARA JULGAR IMPROCEDENTE A DEMANDA. O 2º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, ACOMPANHOU O VOTO DA RELATORA QUANTO AO RECURSO DOS VEREADORES E AGUARDA O PEDIDO DE VISTA EM RELAÇÃO AO RECURSO DE ROBERTO ANGELO FARIAS. PEDIU VISTA O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 28 DE JUNHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Por maioria, esta Egrégia Câmara rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva dos Vereadores.

No mérito, a Relatora proferiu voto no sentido de conceder provimento aos recursos interpostos pelos Vereadores, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial em relação à estes; e concedeu parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto por Roberto Ângelo de Farias, para determinar a exclusão da penalidade de perda da função pública e do respectivo cargo no qual estiver investido e da penalidade de suspensão dos direitos políticos, mantendo inalterada a determinação de pagamento de multa civil e de proibição de contratação com o Poder Público.

Para melhor análise da matéria solicitei vista dos autos.

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público moveu Ação Civil Pública em desfavor do Prefeito Municipal de Barra do Garças, Sr. Roberto Angelo de Farias,
Maria de Fátima Balduino Matos - ME
e em desfavor de Vereadores Municipais de Barra do Garças, ao fundamento de que o Chefe do Executivo Municipal encaminhou Projeto de Lei ao Poder Legislativo Municipal, intentando obter autorização para efetuar a doação de bem público à pessoa jurídica mencionada.

Narra na exordial que, o Projeto de Lei nº 64/2013, foi aprovado, por unanimidade, autorizando a doação do terreno em favor de particular, por meio da Lei Municipal nº 3.418/2013, sem que fosse demonstrado o interesse público e a motivação para dispensa de licitação, de imóvel avaliado em aproximadamente vinte e oito mil reais; revelando a inobservância aos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência.

Forte em tais razoes, postulou pela condenação dos demandados, nas sanções previstas na lei, por ato de improbidade administrativa, além da reparação pelo dano causado ao erário.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença objurgada que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

Inicialmente, ressalto que acompanho o voto da Relatora, quanto à rejeição das preliminares de cerceamento de defesa e nulidade de sentença por suposta ausência de fundamentação.

Oportuno destacar que, conforme consignado pela e. Relatora, não há falar em cerceamento de defesa, na hipótese em que, a parte não indica quais testemunhas seriam ouvidas, não demonstrando a imprescindibilidade da oitiva destas para o deslinde da controvérsia.

Superadas as preliminares, remanesce a necessidade de análise do mérito dos recursos
.

Atribui-se ao Prefeito Municipal, o envio de mensagem à Câmara Municipal de Barra do Garças, encaminhando Projeto de Lei, visando à doação de bem imóvel, destinado à instalação de empresa, com a finalidade de gerar renda e empregos a beneficiar a população.

O Projeto de Lei foi aprovado pela Casa de Leis, sendo sancionada pelo Prefeito, a Legislação Municipal de nº 3.418/2013.

Todavia, o Ministério Público Estadual propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade, autuada sob o nº 4889/2015, que ao final, fora julgada procedente, pelo Tribunal Pleno desta Egrégia Corte, com a declaração de ilegalidade da doação de 29 (vinte e nove) imóveis (dentre os quais se inclui o da presente demanda), mediante dispensa de licitação, face a não demonstração do interesse público e violação aos princípios da legalidade e da moralidade.

Este é o breve relato do necessário.

A conduta reputada como ímproba, imputada aos Apelantes, subsiste no envio de projeto de lei ao Poder Legislativo, e que após ser votado e aprovado pelos Vereadores, mediante sanção pelo Chefe do Executivo, culminou na doação de bem público à particular, em inobservância à legislação de regência.

Necessário esclarecer que, não se trata de um ato isolado à beneficiária da doação nestes autos, de modo que a alienação a título gratuito também fora realizada em favor de outros particulares, mediante a edição de outras vinte e nove leis, pelo que se tem informação nos autos.

A Lei nº 8.666/93, prevê que, a alienação de bens públicos da Administração é subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, devendo ser precedida de avaliação e licitação.

Cumpre esclarecer que, inexiste qualquer informação nos autos acerca de conluio entre o particular e os agentes públicos, tampouco de enriquecimento indevido destes ou obtenção de qualquer vantagem.

Ademais, não há falar em prejuízo aos cofres públicos, tendo em vista que o bem imóvel retornou ao patrimônio do Município.

Assim, a questão subsiste estritamente na análise do ato perpetrado pelo Prefeito Municipal, pelos Vereadores e pelo beneficiário da doação, qual seja, envio de projeto de lei, que fora posteriormente aprovado pela Câmara Municipal e que ao final, após sanção pelo Chefe do Executivo, autorizou a doação de bem público à particular.

Destarte, cumpre-nos subsumir os fatos à norma.

De prefácio, necessário esclarecer que, a Lei nº 14.230/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação, em 26/10/2021, alterou a Lei nº 8.429/2021, que dispõe sobre improbidade administrativa.

Vejamos o disposto na Lei de Improbidade:

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 1º
Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;”

Nos termos da lei, consideram-se atos de improbidade administrativa, as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º a 11, caracterizando o elemento subjetivo, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado como ímprobo.

Ainda em consonância à legislação de regência, constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário
,
que enseje efetiva e comprovada perda patrimonial
, e notadamente, doar à pessoa jurídica, bens públicos, sem observância das formalidades legais aplicáveis à espécie. Aparentemente, este poderia ser o caso dos autos.

Necessário, então, perquirir acerca do elemento subjetivo do agente público, imprescindível para que o ato seja revestido como ímprobo.

Diante da alteração promovida na legislação de regência, não há mais que se falar em ato de improbidade administrativa em se tratando de conduta culposa.

Compulsando os autos, não se evidencia o dolo na conduta perpetrada pelo Chefe do Executivo Municipal, pelos Edis, ou pelo particular beneficiário da doação, a permitir concluir que estes tenham praticado o ato, ciente de que eventual alienação deveria ser precedida de procedimento licitatório ou ainda, sabidamente que o ato seria previsto na lei de improbidade administrativa.

Com efeito, não há qualquer indício de prova de que o alcaide ou os edis tenham se beneficiado direta ou indiretamente com o resultado da aprovação da lei e de seus efeitos. Ou mesmo sequer foi citado qual seria o interesse individual, presente ou futuro, ou a intenção em beneficiar terceiros.

Destarte, com a devida vênia a entendimento diverso, não restou comprovado que o ato perpetrado pelo Chefe do Executivo ou pelos integrantes da Casa de Leis, se revestia de vontade livre e consciente de violação à lei de licitações ou de improbidade administrativa; afastando-se, assim, a imputação da prática de ato de improbidade prevista nos artigos 9, 10 e 11 da Lei de regência, uma vez que, imprescindível a existência do dolo do agente para sua configuração.

O
caput
do art. 10 da Lei de Improbidade, estabelece que, “
constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário
(...),
que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial
”.

Se não há lesão ao erário, não há ato de improbidade administrativa que possa ser enquadrado no mencionado dispositivo (art. 10), especialmente diante da ausência de perda patrimonial, em razão do retorno do imóvel ao domínio do Município.

Registre-se que, não houve efetiva e comprovada perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento e a dilapidação de bens, ainda que por circunstancias alheias à vontade dos agentes, tendo em vista que o bem retornou ao patrimônio público, mesmo que por força de declaração de inconstitucionalidade da lei, diante do controle judicial acerca da legitimidade dos atos perpetrados pelos demais Poderes.

A corroborar tal entendimento, colaciona-se a doutrina:

“
Deve ser novamente ressaltado, pela sua relevância, que o art. 10 da Lei de Improbidade trata daquelas situações em que o agente público cause dano ao patrimônio público (financeiro ou moral), sendo imprescindível à existência de um prejuízo.

Apesar dos termos do inciso I, do art. 21, da Lei de Improbidade Administrativa,
o certo é que as hipóteses do art. 10 exigem sim a existência de um prejuízo, financeiro ou moral, ao Poder Público.

Na esteira do que já se entendia no âmbito da ação popular (art. 4º, da Lei 4.717/65), tem prevalecido o entendimento de que
a lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida
. Assim, a pena de ressarcimento só é aplicável ao agente se o prejuízo ao erário for real, isto é, tiver conteúdo econômico ou patrimonial, não sendo possível a aplicação da pena se a lesão for considerada do ponto de vista moral ou social(...).

(...)
Claro que
nos atos descritos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, o que se verifica é a necessidade de punição de condutas dolosas
ou que, ainda que culposas (destacamos como culpa grave, resvalando no dolo nas edições anteriores),
sejam originárias de má-fé, da intenção de causar o dano ou da ausência de cautela no trato da coisa pública.

Mas o sistema normativo foi modificado. Ponto relevante é que a Lei nº 13.655/2018 delimitou que o agente público, sendo que por efeito os terceiros a ele vinculados, ainda que em sede de Ação de Improbidade Administrativa, somente respondam por dolo ou erro grosseiro, o que antes apontávamos como culpa grave. Houve uma clara limitação do âmbito da abrangência do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa.

Simples irregularidades no ato de doar não caracteriza ato de improbidade administrativa, devendo haver a intenção de violar as normas legais aplicáveis na espécie (art. 17, I e II, da Lei de Licitações, p. ex.).

Revela-se necessário para a caracterização do ato de improbidade: a-) atuação comissiva do agente, ou seja, o ato de doar; b-) que a doação seja de um bem público; c-) descumprimento das regras disciplinam a doação; e d-) ciência de que o ato é ilícito (dolo
ou erro grosseiro).

(...)
cumpre ressaltar que
(...) adoção de procedimento diverso, mas que
não resultar em prejuízo à Administração e nem houver comprovação da intenção de fraudar a lei pelo agente público, pode-se afastar a incidência das penalidades do art. 10 em comento, por se caracterizar mera irregularidade ou ilegalidade, mas não ato de improbidade. É a necessária distinção de que nem toda ilegalidade gera improbidade administrativa
.”
(Comentários à Lei de improbidade administrativa [livro eletrônico]: Lei 8.249 de 02 de junho de 1992 / Fernando da Fonseca Gajardoni ... [et al.]. -- 4. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020).

“Os atos de improbidade,
que causam prejuízos ao erário
, consagrados no art. 10 da Lei 8.429/1992, relacionam-se à ação ou omissão, dolosa ou culposa,

que acarreta perda patrimonial
, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da Administração Pública e demais entidades mencionadas no art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa.

(...) O pressuposto central para tipificação do ato de improbidade, no caso, é a
ocorrência de lesão ao erário
, (...).

Além da ocorrência da lesão ao erário, o ato de improbidade tipificado no art. 10 da LIA exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano ao erário.

(...)
Entendemos que a incidência do art. 10 da LIA depende necessariamente da efetiva comprovação da lesão ao patrimônio público econômico (erário),
sendo certo que, nas hipóteses exemplificativamente arroladas nos incisos da referida norma, a lesividade é presumida.

A ausência de prejuízo econômico aos cofres públicos afasta a configuração da improbidade por dano ao erário
, mas não impede a tipificação da improbidade por enriquecimento ilícito (art. 9.º), concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A) ou por violação aos princípios da Administração (art. 11), desde que preenchidos os respectivos pressupostos legais.

(...)
Isto não significa dizer que todo e qualquer deslize no dia a dia da Administração venha a configurar improbidade administrativa.
Existem graus de violação à ordem jurídica que são sancionados com intensidades distintas.
A mera irregularidade administrativa comporta sanção administrativa, mas não sanção de improbidade. A interpretação da legislação de improbidade deve ser feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tanto na tipificação das condutas quanto na aplicação das sanções.

O erro administrativo não pode ser confundido com a improbidade administrativa. A mera irregularidade administrativa comporta sanção administrativa, mas não sanção de improbidade. De qualquer forma, nas duas esferas, administrativa e improbidade,
revela-se imprescindível a comprovação pelo órgão acusatório do elemento subjetivo do agente
.

Por essa razão, não basta, em princípio, apenas a culpa leve por parte do agente ou do terceiro, exigindo-se a culpa grave para configuração da improbidade administrativa.

(...) Em sentido semelhante, Sérgio de Andréa Ferreira afirma que a culpa referida no art. 10 da Lei 8.429/1992 é a denominada “culpa consciente”, não sendo suficiente a “culpa inconsciente” para configuração da improbidade administrativa. Enquanto a culpa inconsciente é aquela que deriva da negligência, imprudência e imperícia, a culpa consciente é aquela em que o agente prevê o resultado, mas achou que o mesmo não iria acontecer.

Registre-se, ainda, que o art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), inserido pela Lei 13.655/2018, dispõe que o “agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.

O art. 28 da LINDB reflete na interpretação do art. 10 da Lei 8.429/1992 e confirma a necessidade de culpa grave, o que equivale ao erro grosseiro, para responsabilização dos agentes públicos.”
(
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Improbidade administrativa: direito material e processual
[livro eletrônico]
– 8. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.

De mesmo modo, o agente público, diante da alteração legislativa, não mais será responsabilizado por ato de improbidade, em caso de culpa grave ou erro grosseiro.

Destarte, no caso, salvo melhor juízo, o ato não pode ser enquadrado no art. 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade, pois não evidenciado o dolo,

consignando-se que, ainda que constatada irregularidade ou ilegalidade, por si só, não há falar em improbidade.

A propósito, colaciono jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO. ELEMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE DOLO
. SÚMULA 7/STJ.

1. Trata-se, originariamente, de Ação Civil por improbidade administrativa contra prefeito municipal e pessoa jurídica por irregularidades na desafetação e doação de bem público. A sentença de improcedência foi mantida pelo Tribunal a quo.

2. O acórdão recorrido afirmou: a) que
o agravado "levou em consideração para tal, o Parecer n.º 18/99 da Comissão de Justiça, Legislação e Redação, fl. 80, que atestou que os projetos das referidas Leis estavam revestidos das formalidades legais
"; b) "durante a instrução probatória, (...) nenhum ato de tentativa de alienação do imóvel doado fora demonstrado no decorrer dos anos entre a ocorrência da mesma e a propositura da ação por parte do Ministério Público"; c) o agravado, "ao tomar conhecimento do fato através do próprio Ministério, tratou de editar a Lei Municipal nº 3.036/03, em função da qual foi inserida na doação a cláusula de reversão"; e d) a escritura de doação foi ulteriormente re-ratificada para sanar o vício.

3.
O acórdão traz elementos suficientes para afastar o dolo (ainda que eventual) da conduta do agravado
. Incidência da Súmula 7/STJ.

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 148.211/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 03/10/2012)

APELAÇÃOCÍVEL.
IMPROBIDADE
ADMINIS-TRATIVA. MUNICÍPIO DE SAPIRANGA. LEI MUNICIPAL DESAFETANDO ÁREA VERDE E DOANDO A EMPRESA DO SETOR CALÇADISTA. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM JÁ RECONHECIDA EM OUTRO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DO AGIR DOLOSO DO PREFEITO MUNICIPAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
A declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei municipal que autorizou a desafetação e
doação

de área verde a determinada empresa do setor calçadista, sem processo licitatório, em outra ação civil pública, não implica automaticamente na procedência do pedido veiculado na presente lide, de reconhecimento de ato de
improbidade
administrativa praticado pelo então Prefeito Municipal. Para tal fim, há que se perquirir acerca do eventual enquadramento do fato num dos dispositivos da Lei nº 8.429/92, verificada a presença do elemento subjetivo no adir do réu - dolo ou
culpa
, a depender do dispostivo de lei incidente. Eventual agir ilegal ou meramente equivocado do Administrador Público não leva à sua condenação pela prática de ato
ímprobo
, conquanto não se pode confundir inabilidade com
improbidade
. Caso concreto em que a conduta do réu não se enquadra no art. 10 da Lei de
Improbidade
, face à ausencia de dano ao Erário, ou prova nesse sentido, restando apenas a análise do art. 11, o qual, no entanto, exige a presença do elemento subjetivo dolo no agir do réu, e deste não se tem prova nos autos.

Hipótese, inclusive, em que o Administrador baseou sua decisão em pareceres favoráveis das secretarias da indústria, comércio e turismo e da fazenda, e em parecer da assessoria jurídica do Município. Juízo de improcedência que se impunha.
Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.(Apelação e Reexame Necessário, Nº 70062238514, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em: 15-04-2015)

Ao arremate, o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, em se tratando de possível ato de improbidade administrativa, afasta-se a presença do elemento subjetivo do dolo, em razão da existência de previa autorização legislativa.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. DESIGNAÇÃO DE SERVIDORES EM COMISSÃO PARA O EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DE SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS EFETIVOS. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EM LEIS MUNICIPAIS. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO POR ESTA CORTE NO CASO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 280/STF. ACÓRDÃO QUE CONSIGNA A PRESENÇA DE DOLO. SÚMULA N. 7/STJ. APLICAÇÃO. DESNECESSIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANO AO ERÁRIO PARA CONDENAÇÃO COM LASTRO NO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. PRECEDENTES DESTA CORTE. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...)
Esta Corte possui precedentes que, na verificação do cometimento de improbidade administrativa, afastam o dolo na hipótese de haver autorização legislativa prévia ao ato reputado ilícito.
(...) (AgInt nos EDcl no REsp 1745654/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 04/04/2019)

Destarte, ainda que posteriormente sancionada a lei municipal pelo Alcaide, tal ato não pode ser atribuído a título de dolo, uma vez que amparado em autorização legislativa. Remanescendo a necessidade de análise do envio de projeto de lei, tal ato por si só, mormente se não evidenciada o dolo, não configura ato de improbidade administrativa, face a ausência de comprovação do elemento subjetivo, consubstanciado na vontade livre e consciente da prática do ato, sabidamente ímprobo.

Posto isso, tendo em vista que, o objeto da doação retornou ao patrimônio do Poder Público, ainda que por circunstancias alheias à vontade dos agentes, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei, não há falar em prejuízo ao erário, afastando-se o enquadramento no ato no disposto no artigo 10, da Lei de Improbidade.

Permanecendo tão somente a imputação da prática de ato tipificado no artigo 11 da legislação de regência, por violação aos princípios que regem a Administração Pública, em razão da necessidade de comprovação do dolo praticado pelos agentes, não demonstrado pelo Autor, que estes agiram com vontade livre e consciente de que o ato contrariava a lei de licitações e de improbidade administrativa, não vislumbro a incidência no caso, de prática de ato que possa ser enquadrado como ímprobo, inobstante, frise-se, o reconhecimento por este Julgador, de irregularidade e ilegalidade, no que tange à lei de licitações, atributos estes insuficientes para a condenação do agente pelas condutas tipificadas na legislação de regência.

A propósito, o disposto no artigo 17-C, §1º, da Lei nº 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/2021:

“Art. 17-C (...)

§
1º A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade
.”

Ante o exposto,
peço vênia à e. Relatora para, no mérito, divergir de seu voto e conceder provimento aos recursos interpostos
, julgando-se improcedentes os pedidos formulados na inicial.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 28 DE JUNHO DE 2022:

JULGAMENTO SUSPENSO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 16 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (MÉRITO - VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Inicialmente, é necessário registrar que, no sistema do Processo Judicial Eletrônico consta, por equívoco, Júlio Cesar Gomes dos Santos, ora réu, no polo passivo do recurso, todavia, o apelado é o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, ora autor da ação de improbidade administrativa, pelo que se faz necessário proceder às devidas correções.

Também, há a necessidade de se fazer as devidas correções para excluir o Ministério Público do Estado de Mato Grosso do polo ativo do recurso no sistema do Processo Judicial Eletrônico, visto que aquele não recorreu da sentença.

Quanto ao pedido de vista, peço vênia ao eminente Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira para acompanhar a Desembargadora Relatora, que proferiu o seguinte voto:
Dou parcial provimento ao recurso Roberto Ângelo de Farias, para afastar as penas de perda da função pública e do respectivo cargo, bem como de suspensão dos seus direitos políticos, permanecendo a condenação ao pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida no cargo de prefeito e reduzida a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para o prazo de 1 (um) ano. Em relação aos vereadores, julgo improcedente a demanda, ou seja, dou provimento integral ao recurso
.

EM 16 DE AGOSTO DE 2022:

A UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DOS VEREADORES E POR MAIORIA DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE ROBERTO ANGELO DE FARIAS.
JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART 942 CPC.

SESSÃO POR VIDOCONFERÊNCIA DE 13 DE DEZEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO SAULO GAHYVA, OAB/MT 13216-O.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3ª VOGAL)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Recursos de Apelação Cível, interpostos por
Roberto Ângelo de Farias, Maria de Fátima Balduino Matos, Ailton Alves Teixeira, Celson José da Silva Sousa, Geralmino Alves Rodrigues Neto, João Rodrigues de Souza, José Maria Alves Filho, Júlio Cesar Gomes dos Santos, Maria José de Carvalho, Odorico Ferreira Cardoso Neto, Paulo César Raye de Aguiar, Paulo Sérgio da Silva, Reinaldo Silva Correia, Valdei Leite Guimarães, Valdemir Benedito Barbosa e Weliton Andrade da Silva
,

contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso,
julgou procedentes os pedidos veiculados na inicial,
para condenar os Apelantes pela prática de ato de improbidade administrativa descrita nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92
.

O Apelante
Roberto Ângelo de Farias
, então Prefeito de Barra do Garças, foi condenado nos termos do art. 12, caput, II e III, da Lei nº 8.429/1992 às seguintes penas: perda da função pública e o respectivo cargo em que estiver investido; suspensão dos seus direitos políticos pelo prazo de oito anos; pagamento de multa civil no valor de dez vezes a última remuneração percebida no cargo de prefeito; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, pelo prazo de cinco anos.

Em relação aos Vereadores
Ailton Alves Teixeira, Celson José da Silva Sousa, Geralmino Alves Rodrigues Neto, João Rodrigues de Souza, José Maria Alves Filho, Júlio Cesar Gomes dos Santos, Maria José de Carvalho, Odorico Ferreira Cardoso Neto, Paulo César Raye de Aguiar, Paulo Sérgio da Silva, Reinaldo Silva Correia, Valdei Leite Guimarães, Valdemir Benedito Barbosa e Weliton Andrade da Silva
, todos foram condenados nos termos do art. 12, caput, II e III, da Lei nº 8.429/1992 às seguintes penas: pagamento de multa civil no valor de dez vezes a última remuneração percebida no cargo de vereador e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, pelo prazo de cinco anos.

Em relação à empresa Apelante
Maria de Fátima Balduino Matos
, beneficiária da doação sem contrapartida, foi condenada nos termos do art. 12, caput, II e III, da Lei nº 8.429/1992 às seguintes penas: perda do imóvel acrescido ao seu patrimônio com a doação ilícita, agora anulada; pagamento de multa civil no valor de R$ 56.700,00 (cinquenta e seis mil e setecentos reais), duas vezes o valor do imóvel acrescido ao seu patrimônio e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, pelo prazo de cinco anos.

Por fim, ratificou o bloqueio liminar de bens, sem prejuízo de os condenados ofertarem bens suficientes para garantir o pagamento das condenações em dinheiro, nos termos da sentença.

A douta Relatora,
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
acolheu a
preliminar de ilegitimidade passiva
suscitada por Ailton Alves Teixeira, Celson José da Silva Sousa, Geralmino Alves Rodrigues Nero, João Rodrigues de Souza, José Maria Alves Filho, Maria José de Carvalho, Odorico Ferreira Cardoso Neto, Paulo Cesar Raye de Aguiar, Paulo Sergio da Silva, Reinaldo Silva Correia, Valdei Leite Guimarães, Valdemir Benedito Barbosa, Weliton Andrade da Silva e Julio César Gomes dos Santos, reformando a sentença recorrida para extinguir o processo sem resolução do mérito em relação aos mesmos, restando prejudicadas as demais questões trazidas por eles nos apelos.

Em seu voto consignou que,
no caso em exame, embora os vereadores recorrentes tenham aprovado lei inconstitucional, verifica-se que os atos, tidos por ímprobos, deram-se no exercício da atividade parlamentar. Portanto, abarcados pela imunidade material.

Por sua vez, o Eminente 1º Vogal, o
Des. Mário Roberto Kono de Oliveira
rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva
dos Vereadores do Município de Barra do Garças para figurar no polo passivo da demanda, ressaltando que,
na vertente hipótese, os Vereadores não atuaram de forma a simplesmente votar um projeto de lei, mas chancelaram verdadeiro ato administrativo de doação de patrimônio público.

Consignou, ainda, que,
da análise do ato normativo, evidencia-se que este não se trata de legislação geral, impessoal, abstrata. Na realidade, trata-se de ato legislativo com efeitos concretos, sendo admitida a sua impugnação por meio de ação de improbidade administrativa, por eventual lesão ao erário.

O Eminente 2º Vogal, o Des. Luiz Carlos da Costa o acompanhou, rejeitando a preliminar de ilegitimidade passiva, por entender que,
não há imunidade no sentido de livrar vereadores da prática de atos ilícitos, tanto quanto não há imunidade aos magistrados ao decidirem, todavia, provado que agiu por corrupção ou qualquer uma das ilicitudes ele não se forra ao aspecto criminal, muito menos da lei de improbidade administrativa.

Por maioria,
foi rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva dos vereadores Apelantes, nos termos do voto do 1º Vogal
.

Por unanimidade foi rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa.

Em relação ao mérito, por unanimidade foi dado provimento ao recurso dos vereadores para julgar improcedentes os pedidos veiculados na inicial em relação a eles; e por maioria, foi dado parcial provimento ao recurso de apelação interposto por Roberto Ângelo de Farias,
para afastar as penas de perda da função pública e do respectivo cargo, bem como de suspensão dos seus direitos políticos, permanecendo a condenação ao pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida no cargo de prefeito e reduzida a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para o prazo de 1 (um) ano.

Como se sabe, a técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC/2015 consiste na complementação do julgamento não unânime por novos magistrados, que integrarão e complementarão a mesma turma julgadora, em número suficiente a garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, todavia não estarão, segundo a nova norma, circunscritos a julgar o caso, mas tão somente os limites da divergência.

Veja-se:

Art. 942.
Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento
em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno,
em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial
, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.
[Destaquei]

Segundo Luiz Guilherme Marinoni,
como o novo Código de Processo Civil foi sensível ao fato de que a ausência de unanimidade pode constituir indício da necessidade de um maior aprofundamento da discussão a respeito da questão decidida, submeteu o resultado não unânime à ampliação do debate.
(MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Curso de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015).

Nesse aspecto, a presente técnica de julgamento se limita à apreciação do mérito do recurso de apelação interposto por Roberto
Ângelo de Farias
, uma vez que apesar de a preliminar de ilegitimidade passiva dos vereadores ter sido rejeitada, por maioria, no mérito, por unanimidade, foi dado provimento do recurso por eles interpostos, para julgar improcedente a ação civil pública de improbidade administrativa, situação que torna prejudicada a análise da preliminar de ilegitimidade passiva.

Pois bem.

Como se sabe, a improbidade administrativa consiste na violação do princípio constitucional da probidade administrativa, que pode ser definido como o dever de o agente público agir sempre com honestidade, decência e honradez na gestão da coisa pública.

Ressalta-se,
ab initio
, que, com a entrada em vigor da Lei n. 14.230, de 25/10/2021, foram promovidas significativas alterações na Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre
as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências.

Inobstante as inúmeras discussões no âmbito jurídico a respeito do direito intertemporal e da consequente retroatividade da norma sancionatória mais benéfica, em recente julgamento pelo STF do
ARE 838989 -

TEMA

1.199
,
foram fixadas as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente
;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
.

Cumpre destacar que, a redação dada pela Lei n.
14.230/2021,
ao
art. 1º e parágrafos da Lei n. 8.429/92, estabelece que
apenas as
condutas dolosas

tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 serão consideradas atos de improbidade administrativa
, ou seja,
somente se admite responsabilizar os
atos dolosos
praticados com a finalidade específica de alcançar
o resultado ilícito
, não bastando a voluntariedade do agente
,
in verbis:

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

No caso dos autos, observa-se da simples leitura da inicial da

Ação Civil Pública, que é atribuída ao Apelante
Roberto Ângelo de Farias
a prática de atos de improbidade administrativa
previstos nos artigos 10, III e 11, II, da Lei n. 8.429/92
, em decorrência de, no exercício da função de chefe do Poder Executivo de Barra do Garças, ter encaminhado projeto de Lei ao Poder Legislativo local com a finalidade de obter autorização para efetuar doação de imóveis à empresa
Maria de Fátima Balduíno Matos MEI
, atuante no ramo de hortifrutigranjeiros.

Consta que, atendendo ao pedido da referida Empresa, o
Projeto de Lei nº 064/2013
de autoria do Poder Executivo,
cujo objeto foi a doação dos lotes 01 e 02, Quadra SER 1/4, com área total de 5.400,00 m2
, Loteamento Industrial, tramitou no Poder Legislativo sem qualquer critério de escolha, seja quanto à localização ou destinação industrial a ser desenvolvida pela beneficiária.

Narra o
Parquet
, que a Câmara de Vereadores unanimemente aprovou o projeto que recebeu o número de Lei n. 3.418/2013, autorizando o Prefeito a doar à empresa
Maria de Fátima Balduíno Matos MEI
os terrenos que compõem o patrimônio de Barra do Garças, sem demonstração de interesse público, sem procedimento licitatório, sem critérios objetivos, ferindo a impessoalidade e isonomia que devem orientar a Administração.

Aprovada a lei, foi expedido título de propriedade em favor da empresa
Maria de Fátima Balduíno Matos MEI
, vislumbrando o Ministério Público considerável lesão ao patrimônio público, no valor de R$ 28.350,00 (vinte e oito mil trezentos e cinquenta reais); razão pela qual pleiteou,
a condenação dos Requeridos pela prática de ato de improbidade administrativa descrita nos artigos 10, III e 11, II da Lei n. 8.429/92
.

Quanto à conduta prevista no
art. 10, III, Lei n. 8.429/92
(
doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie
), em virtude das alterações promovidas pela
Lei n.
14.230/2021
,
para a sua caracterização, deve ser identificada
a finalidade específica (dolo) de ter causado prejuízo ao erário com a motivação de obtenção do proveito ou benefício indevido e no exercício das atividades como agente público
.

In casu
, a respeito do requisito objetivo, entendo que, inobstante comprovada a não observância das formalidades legais para a doação do imóvel público, uma vez que além de a
doação realizada pela Lei do Município de Barra do Garças nº 3.418/2013, de 19 de agosto de 2013 (ID n. 14466460 - Pág. 4) não ter sido precedida de licitação, a afrontar as disposições da Lei nº 8.666/1993 e o caso não se enquadrar em nenhuma das hipóteses que autorizam a dispensa, não restou demonstrada a existência de dolo na conduta do Apelante Roberto Ângelo de Farias, pois não comprovada de forma cabal a intenção de obtenção de proveito ou benefício indevido no exercício das atividades como agente público.

Ainda que posteriormente sancionada a lei municipal pelo Alcaide, tal ato não pode ser atribuído a título de dolo, uma vez que amparado em autorização legislativa. Remanescendo a necessidade de análise do envio de projeto de lei, tal ato por si só, mormente se não evidenciada o dolo, não configura ato de improbidade administrativa, face a ausência de comprovação do elemento subjetivo, consubstanciado na vontade livre e consciente da prática do ato, sabidamente ímprobo.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

I. DIREITO SANCIONADOR. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO PARQUET GAÚCHO CONTRA DECISÃO DO MINISTRO RELATOR NESTE STJ QUE DEU PROVIMENTO A APELO RARO DO DEMANDADO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ALEGADO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

II. CONDENAÇÃO DE EX-ALCAIDES DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS COM BASE NO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS, ENFERMEIROS E AUXILIARES DE ENFERMAGEM POR TEMPO DETERMINADO. ALEGAÇÃO DE QUE A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL PROCEDEU A CONTRATAÇÕES IRREGULARES DE AGENTES PÚBLICOS, SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO.

III.
EXISTÊNCIA DE NORMA LEGAL MUNICIPAL AUTORIZATIVA. LEI 7.770/1996, DE PORTO ALEGRE/RS. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. AFASTAMENTO DO ELEMENTO DOLOSO. AUSÊNCIA DE ATO ÍMPROBO.
ILUSTRATIVOS: AGRG NO ARESP 666.459/SP, REL. MIN. OG FERNANDES, DJE 30.6.2015; AGRG NO RESP 1.420.875/MG, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 9.6.2015; AGRG NO ARESP 116.741/SP, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 4.8.2015.

IV. HÁ ORIENTAÇÃO FIRME DESTA CORTE SUPERIOR, EXPRESSANDO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO ATO DE IMPROBIDADE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES SEM CONCURSO, QUANDO EXISTENTE LEI LOCAL COM TAL PREVISÃO: AGRG NO ARESP 747.468/MS, REL. MIN.
BENEDITO GONÇALVES, DJE 24.2.16; RESP 1.231.150/MG, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 12.4.2012; AGRG NO AG 1.324.212/MG, REL. MIN.
MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 13.10.2010.

V. AGRAVO INTERNO DO PARQUET GAÚCHO DESPROVIDO.

1.
Esta Corte Superior tem a diretriz de que não caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 a contratação de servidores sem concurso público baseada em legislação municipal, por justamente nesses casos ser difícil de identificar a presença do elemento subjetivo necessário (dolo genérico) para a caracterização do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública (AgRg no AREsp.
747.468/MS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 24.2.16; REsp. 1.231.150/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 12.4.2012; AgRg no Ag 1.324.212/MG, Rel.
Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.10.2010).

2. As contratações temporárias, mormente quando amparadas por legislação municipal autorizadora, são realizadas para se evitar solução de continuidade e paralisia dos serviços públicos, pois os administradores públicos se valem especialmente desse instituto quando assumem o comando da Municipalidade.

3. Na presente demanda, os acionados, na qualidade de ex-Prefeitos do Município de Porto Alegre/RS, foram condenados por ato de improbidade que teria ofendido princípios nucleares administrativos, ao fundamento de que teriam dado azo à contratação, em 2001, de 157 de profissionais de saúde (Auxiliares de Enfermagem, Médicos, Dentistas) sem a realização de concurso público ou seleção sumária, isto é, foram admitidos para a função pública apenas com base em cartas-contrato para realização de trabalho temporário (120 dias).

4. Na leitura dos então Alcaides, as contratações se deram sob a autorização da Lei 7.770/1996, da capital gaúcha. Apesar da eminência dessa argumentação, os pedidos da ACP foram julgados parcialmente procedentes, condenando-se os demandados às reprimendas do art. 12, III da LIA, isto é, suspensão dos direitos políticos por 5 anos, multa civil no valor de R$ 10.000,00, e proibição de contratar com o Poder Público e dele receber benefícios/incentivos fiscais por 3 anos. Referidas condenações foram mantidas por ocasião do julgamento da Apelação pelo TJ/RS.

5. No caso dos autos, está sedimentado pelo Tribunal a quo como matéria fática que as contratações de profissionais de saúde foram realizadas com base na Lei 7.770/1996, do Município de Porto Alegre/RS, bem como na Lei 8.666/1993. O intuito era atender a casos de emergência ou de calamidade pública, combater epidemias, realizar recenseamento e satisfazer atividades especiais e sazonais (fls. 2.117).

6. Consoante ora fundamentado, é impossível identificar o elemento subjetivo de ofender o princípio do concurso público quando há lei municipal autorizativa de contratação de servidores públicos temporários, cuja constitucionalidade sequer foi questionada, nem mesmo nesta Superior Instância.

7. É possível que, a algum observador, os atos de contratação realizados pelos ex-Prefeitos sejam eivados de ilegalidade. Decerto, em alguma medida, pode-se admitir que os Administradores Públicos tenham feito, sob certas circunstâncias e diante de múltiplas informações levadas a seu Gabinete, uma difusa leitura da realidade, ao perceber uma sazonalidade justificadora de contratação temporária em vez de prestigiar aprovados em certame para os cargos em prélio.

8. No entanto, para a condenação por ato de improbidade administrativa - importante sempre lembrar - é preciso que o Órgão Acusador desenlace dos fatos narrados o intuito malévolo do Alcaide em solapar os princípios basilares administrativos (AgRg no AREsp. 666.459/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp. 1.420.875/MG, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.6.2015; AgRg no AREsp. 116.741/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 4.8.2015).

9. Essa prática maleficente, que compõe o núcleo do ato ímprobo, como elementar do ilícito, não foi verificada na hipótese em testilha, razão pela qual sobreveio daí o juízo de total improcedência da pretensão ministerial, no tocante à materialidade do ato ímprobo.

10. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido.
(STJ – AgInt no AREsp 846.356/RS, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 1/7/2020). [Destaquei]

No mesmo sentido são os precedentes deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO –
AÇÃO

CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
– ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS SEM CONCURSO PÚBLICO – ILEGALIDADES NÃO EVIDENCIADAS –
LEI MUNICIPAL AUTORIZATIVA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO, ALÉM DO ELEMENTO SUBJETIVO, MÁ-FÉ OU DOLO – PRECEDENTES DO STJ – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a Lei nº. 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, apenas veda o exercício profissional da advocacia por servidores públicos contra a Fazenda Pública que o remunere, o que não se verifica na espécie. Logo, a atuação de servidor nomeado para exercer cargo comissionado ou de confiança, cuja própria natureza é de livre nomeação e exoneração, como Advogado de defesa em Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público não configura ato de improbidade [AgRg no AREsp 83.233/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 03/06/2014].
Segundo orientação da Corte Superior, a realização de contratação temporária, com sustentáculo em lei municipal, não configura ato de improbidade administrativa, violador dos princípios que regem a Administração Pública, porque ausente o dolo na conduta do agente público
[AgInt no REsp 1655151/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 02/02/2018].

(TJ-MT - APL: 00023886420138110024 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 19/11/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 5/12/2019). [Destaquei]

Além disso,
em consequência da alteração promovida pela
a Lei nº
14.230
/2021
que passou a prever um rol taxativo ao
art. 11 da LIA e
expressamente revogou os incisos I, II, IX e X do referido artigo
, a conduta antes prevista no inciso II (
retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício
) passou a ser mero ato de irregularidade que não mais sujeita o infrator às penas da improbidade administrativa.

Veja-se:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I -

(revogado);

II -
(revogado)
;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX -
(revogado)
;

X -
(revogado)
;

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no
§ 1º do art. 37 da Constituição Federal
, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.

Nesse aspecto, considerando que a inicial da Ação Civil Pública atribui ao Apelante Roberto Ângelo a prática de ato de improbidade previsto no art. 11,
caput
e inciso II da Lei n. 8.429/92 (ID n. 13747479),
sendo o referido inciso expressamente revogado pela Lei n. 14.230/2021
, não há que se falar na condenação do Apelante com base em tal dispositivo, por não mais se enquadrar como ato ímprobo e por tratar de alteração legislativa material mais benéfica.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE.
EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição.

III -
Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente.

IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes.

VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.

(RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8/2/2018, DJe 20/2/2018). [Destaquei]

Ante o exposto, pedindo vênia à eminente Relatora e ao Des. Luiz Carlos da Costa, e acompanhando o Des. Mário Roberto Kono de Oliveira,
DOU
PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto
Roberto Ângelo de Farias,
para reformar a sentença recorrida, a fim de afastar a condenação deste pela prática de ato de improbidade administrativa.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL):

Eminentes pares,

Pedindo vênia à relatora e ao desembargador Luiz Carlos da Costa, acompanho o voto do desembargador Mario Kono.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022