Tribunal: TJMT
Processo: 0001204-32.2016.8.11.0036
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-11
Data de publicação: 2022-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001204-32.2016.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUCELINO BARRETO MONTEIRO - CPF: 208.259.191-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ILTON FERREIRA BARBOSA - CPF: 344.633.131-04 (APELADO), RUBSON PEREIRA GUIMARAES - CPF: 240.847.511-20 (ADVOGADO), RAFAEL JUNIOR SESTI - CPF: 041.504.181-36 (APELADO), R. J. SESTI - ME - CNPJ: 17.644.163/0001-00 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DANO AO ERÁRIO – SERVIÇO DE REPARO A VEÍCULOS - FRAUDE - NÃO COMPROVAÇÃO - EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - AUSÊNCIA - IMPROCEDÊNCIA.

1. O ressarcimento ao erário não é uma sanção decorrente da simples prática de atos irregulares, mas uma compensação por prejuízos advindos de tal conduta, sendo imprescindível que se comprove a efetiva ocorrência de dano para que o gestor seja condenado à restituição de valores aos cofres públicos.

2.

Não comprovado pelas provas autos o efetivo dano experimento pelo Município,

inexiste lesão ao patrimônio público que justifique o ressarcimento de valores, deve ser julgado improcedente o pedido de condenação dos requeridos por ato de improbidade administrativa.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, em face de ILTON FERREIRA BARBOSA e OUTROS, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guiratinga, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade nº 0001204-32.811. que julgou improcedente a ação, ante a ausência de comprovação do ato de improbidade administrativa.

Irresignado, sustenta o Ministério Público os os requeridos utilizaram-se da estrutura administrativa do Município de Tesouro/MT para desviar dinheiro público, mediante fraude na licitação.

Destaca que o primeiro requerido, Prefeito do Município de Tesouro/MT, teria contratado uma “empresa de fachada teoricamente especializada em prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de mecânica, elétrica, hidráulica, funilaria e pintura de automóveis.”

Registra que as denúncias foram formuladas por um Comissão formada pelos vereadores Jaime Silva Santos, José Moraes Filho e Rubinaldo Souza Santos.

Sublinham que o “
exame dos documentos constantes do procedimento em anexo demonstra que os requeridos perpetraram atos de improbidade administrativa que provocaram danos
” ao erário, uma vez que a empresa não existe, e que os serviços nunca foram prestados, e “
atentaram contra os princípios da Administração os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade
” ante a ausência de procedimento licitatório.

Pugna, assim, pelo provimento do recurso para que seja julgado procedente os pedidos, condenando os requeridos as penalidades descritas no art. 12 da LIA.

Intimados, os Apelados não apresentaram contrarrazões.

A douta Procuradoria Geral de Justiça em parecer da lavra da Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, opinou pelo desprovimento do recurso. (Id 72962024)

É o relatório.

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, em face de ILTON FERREIRA BARBOSA e OUTROS, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guiratinga, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade nº 0001204-32.811. que julgou improcedente a ação, ante a ausência de comprovação do ato de improbidade administrativa.

Em síntese, aduz o Recorrente que houve violação aos princípios da Administração Pública pela inobservância das normas de regência na contratação da empresa, bem como dano ao erário posto que, supostamente, os serviços não teriam sido realizados, eis que se tratava de empresa fantasma.

O MM. Juiz, ao analisar o mérito da ação, consignou:

“O Parquet dá a entender que o agente público envolvido, ora requerido, se associou com a empresa, RAFAEL JUNIOR SESTI-ME, para lesar o patrimônio público, contudo, existem nos autos notas fiscais, as quais dão conta de que houve a prestação dos serviços contratados.

Forçoso reconhecer, ainda, que a instrução do feito não logrou provar que os demandados estavam em conluio, conjunto ou isoladamente, para obter enriquecimento sem causa, sendo temerário e inconstitucional, concluir pelo cometimento de atos de improbidade, tão só, com base em uma vistoria realizada pelo Parquet (fls. 57/60), o qual emitiu o parecer de que o estabelecimento estava fechado e que obteve a informação por alguns moradores de que lá jamais funcionou qualquer oficina mecânica.

Outrossim, o fato de o gestor público ter sido descuidado, negligente e ter permitido que a administração vivesse eventual percalço na execução dos contratos mencionado na exordial, só conduziria as sanções por improbidade se demonstrado o dano ao erário, já que essa é a unica modalidade (Artigo 10, da LIA) no universo da Improbidade Administrativa, que admite ato culposo.

Sobressai, ainda, que em nenhum momento a parte autora impugna a inidoneidade das notas fiscais apresentadas pelos requeridos (fls. 88/120; 129/153; 158/185), as quais poderiam quantificar eventual dano ao erário e sujeitar os demandados à condenação pelo art. 10, da LIA, única tipificação da referida norma que admite a ação ou omissão cometida na modalidade culposa.

Logo, ao compulsar os autos, averígua-se ausente qualquer base solida para concluir a desonestidade do agente publico com base nos fatos e documentos dos autos.

Ademais, não se vislumbrou prova do dolo na omissão para o exercício de suas atribuições de oficio (fiscalizar adequadamente), um dolo que buscasse interesses pessoais, econômicos ou não, seus ou de terceiros.

Visualizou-se imperícia ou até desídia, a exigir exemplar apuração administrativa disciplinar. A empresa e seu respectivo representante pode ter agido de mé-fé, estes sim no intento de contabilizar lucros com o descontrole estatal, com o fornecimento do objeto contratado em patamares diversos do previsto, ferindo os princípios licitatórios.

Entretanto, nesse caso, não havendo participação dolosa de um agente publico nos ilícitos, as falhas contratuais da pessoa jurídica e de seu preposto não pode ser enquadrada como ato de improbidade.

Atinente a relação ao terceiro, é importante frisar que esse somente será enquadrado na Lei de Improbidade Administrativa se estiver de algum modo vinculado ao agente. Ou seja, significa dizer que o terceiro jamais poderá figurar sozinho na pratica do ato de improbidade.

Nesse sentido, cumpre transcrever brevemente os ensinamentos do jurista Daniel Assumpcao, em sua obra Manual de Improbidade Administrativa: “Conforme dispõe o art. 3.° da Lei 8.429/1992, as disposições da Lei somente serão aplicadas aquele que “induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.

A indução significa que o particular vai introduzir a ideia da pratica da improbidade administrativa no estado psíquico do agente publico.

Não basta, portanto, a instigação, ou seja, o estímulo ou reforço da intenção de praticar a improbidade, já existente no estado psíquico do agente publico. A concorrência para o ato de improbidade, por sua vez, pressupõe o auxilio material prestado por terceiro ao agente publico.

O mesmo entendimento pactua a jurisprudência no ordenamento jurídico brasileiro:

“PROCESSUAL CIVIL E ADM|N|STRATIVO_. ACAO CIVIL PUBLICA DE IMPROBIDADE. LEI N° 8.429/9_2. EXPREFEITO E PARTICULARES. IMPUTACAO DE FRAUDE EM LICITAQAO. CONVITE. PARTICIPACAO DE EMPRESAS DE FACHADA COM A FINALIDADE DE COMPOR O NUMERO MINIMO DE LICITANTES. AUSENCIA DE DEMONSTRAQAO DE CONLUIO ENTRE OS REPRESENTANTES DAS EMPRESAS _E O ENTAO PREFEITO. NAO CONFIGURACAO DO DOLO. AUSENCIA DE DANO AO ERARIO PUBLICO. ABSOLVICAO QUE SE MANTEM. 1. (...) 7. O simples fato de haverem concorrido empresas "de fachada" no certame não conduz, necessariamente a conclusão de que a licitação foi fraudada, porquanto para isso se faz necessária a adesão dos agentes públicos a empreitada criminosa. Não há prova de conluio com os agentes públicos. 8. Outrossim, a só ausência de indicação de titularidade das rubricas apostas nos documentos do processo licitatório, por configurar mera irregularidade, não se presta a fundamentar uma condenação

por improbidade administrativa, especialmente quando desacompanhada de outros elementos hábeis a denotar o dolo ou a culpa grave dos agentes públicos. 9. Se houve dolo ou má-fé no caso, a macula se restringiu ao comportamento dos particulares que se utilizaram das empresas "de fachada", nada havendo de concreto em relação a desonestidade na conduta dos agentes públicos que integravam a Comissão de Licitação do Município de Esperança/PB e na atuação do então Prefeito. 10. Inexistentes os requisitos autorizadores para o reconhecimento da prática de ato improbo pelo agente publico, se afiguram inaplicáveis as disposições da lei de improbidade aos particulares, eis que a atuação destes somente se afigura punível nesta seara quando atrelada a conduta improba daquele. Aplicação do art. 3° da Lei n° 8.429/92. Apelação improvida. (AC 00025004420134058201, Desembargador Federal Cid Marconi, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: O1/O3/2016- Pagina: 65.)

Assim, sem alicerce para imputação de qualquer ato improbo, nos termos narrados na exordia, em face do ex-prefeito demandado, inviável também a ação de improbidade contra os demais requeridos, que ainda podem responder civil, penal e administrativamente, nos termos da lei de licitações.

De modo que, ante a rigorosidade das sanções previstas no diploma sob lume (LIA), e gigantesca a repercussão na esfera privada dos condenados, com possibilidade de desapossamento de bens, retirada de direitos políticos, perda de função publica, não é razoável a tese que leva ao elemento subjetivo presumido.

Ademais, para a configuração do ato improbo, com lastro no art. 11, o dolo deve ser cabalmente comprovado. Por conseguinte, o mínimo de má-fé deve estar plenamente visualizado nos autos (...)

Desse modo, entendo que a hipótese é de ilegalidade e irregularidades procedimentais, já que as provas acostas não demonstram o elemento subjetivo necessário a condenação do ex-prefeito, ora requerido, não sendo possível presumir o dolo e o conluio nos fatos narrados, podendo-se configurar responsabilização objetiva dos agentes públicos, o que a lei não permite.

Por consequência, ressai ilegal eventual condenação apenas em face do terceiro envolvido, buscando-se sua responsabilização na esfera penal, civil e administrativa, como já mencionado no presente
decisum
.

Destarte, ante a ausência dos requisitos para configuração do ato de improbo, inevitável a improcedência da demanda.

Decido.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presente Ação de Improbidade Administrativa, ajuizada pelo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, em face de ILTON FERREIRA BARBOSA e OUTROS, por conseguinte, extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.” (
sic
sentença recorrida)

Irresignado, o Apelante pugna pelo provimento do recurso, para que seja julgado procedente o pedido, com responsabilização dos réus pelos fatos narrados, com a consequente condenação de ressarcimento ao erário e demais penas previstas na Lei nº 8.429/92.

Sobre os atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário, à época da ação, estabelecia a Lei nº 8.429/92:

“Art. 5º Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

Ainda, no tocante ao ressarcimento de prejuízo causado ao erário, dispõe o art. 37, § 4º, da Constituição da Republica:

Art. 37. (...)

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ou seja, o ressarcimento ao erário não possui caráter punitivo, constitui-se, na verdade, em uma reparação civil, que tem por objetivo proteger o patrimônio público, compelindo os gestores que praticarem atos irregulares a compensarem eventuais danos causados, sejam eles decorrentes de atos ilícitos, criminais ou administrativos, ou meros atos de gestão ilícita de dinheiro público.

Dessa forma, não sendo o ressarcimento ao erário uma sanção decorrente da simples prática de atos irregulares, mas uma compensação por prejuízos advindos de tal conduta, para que o gestor seja condenado à restituição de valores aos cofres públicos, é imprescindível que se comprove a efetiva ocorrência de dano.

No presente caso, contudo, não restou comprovada qualquer prática de ato irregular nos serviços contratados, assim como não ocorreu o alegado dano ao erário, não procedendo, assim, o pedido condenatório.

Com efeito, após realização de Pregão Presencial, o Município de Tesouro celebrou os contratos 079/20141, 052/20152 e 006/20163 com a pessoa jurídica de direito privado R. J. Sesti – ME.

Ressai do caderno processual que o primeiro requerido ILTON FERREIRA BARBOSA, Chefe do Poder Público Municipal de Tesouro/MT à época dos fatos, trouxe aos autos as notas fiscais dos serviços realizados pela Empresa contratada, sem que o
parquet
questionasse tais documentos, como bem ressaltado pelo Julgador singular.

Embora o

autor da ação ressaltar que houve fraude nos procedimentos licitatórios, não há comprovação nos autos do alegado, certo é que o Município apresentou notas fiscais dos serviços realizados pela empresa contratada nos anos de 2014, 2015 e 2016 conforme depreende-se dos documentos id. 66057972 a 66057978, 66057966 a 66057971 e 66057955 a 66057963.

Destarte, tenho que restou comprovado em princípio a realização do serviço.

Ademais, o fato da empresa não mais existir no local na época da vistoria, por si só não a qualifica como uma empresa fantasma.

E como bem registrado, na sentença, a LIA não tem por objetivo punir o gestor inábil, e sim aquele que, dolosamente, causa dano ao erário, viole os princípios administrativos, ou se beneficie com enriquecimento ilícito, nas modalidades previstas na lei.

Realço, ainda, que hoje, com as alterações trazidas pela novo Lei 14.230/2021, exige-se a presença do dolo específico, bem como a tipificação do ato tido como improbo na LIA, por violação aos princípios administrativos, sendo o rol do art. 11 taxativo.

Com tais considerações, de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo
in totum
a sentença recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2022