Tribunal: TJMT
Processo: 1017935-92.2021.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017935-92.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MARCOS FELIPE DE ALMEIDA - CPF: 042.948.841-69 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANA CRISTINA DA SILVA ARAUJO - CPF: 779.556.411-91 (VÍTIMA), MARCOS AURELIO DOS REIS FERREIRA - CPF: 486.742.571-00 (ADVOGADO), MARCOS AURELIO DOS REIS FERREIRA - CPF: 486.742.571-00 (ASSISTENTE), JOSE ROBERTO GONCALVES JUNIOR - CPF: 042.817.251-21 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1017935-92.2021.8.11.0042

APELANTE: MARCOS FELIPE DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – EXTIRPAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À ARMA DE FOGO – PROVA ORAL QUE COMPROVA A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO NA AÇÃO CRIMINOSA – RECORTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ‘
H
’, DO CP – AUSÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA DE VIOLÊNCIA OU AMEAÇA EXERCIDA CONTRA CRIANÇA – CULPABILIDADE – CRIME COMETIDO DURANTE O REGIME SEMIABERTO – CIRCUNSTÂNCIAS – CONCURSO DE AGENTES – PENA DE MULTA – PROPORCIONALIDADE – REGIME FECHADO – PENA SUPERIOR A OITO ANOS – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

“
É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios
” [TJMT. Enunciado Orientativo n. 1].

É imperioso o afastamento da agravante do art. 61, II, “
h
”, do CP, se não há nos autos prova judicializada de que a violência ou grave ameaça foi exercida contra criança.

“
Na espécie, foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, considerando que o crime foi cometido enquanto o recorrente cumpria pena por delitos anteriores, o que justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais
” (STJ. EDcl no HC 723071 / SC. Rel. Ministro Olindo Menezes [Desembargador convocado do TRF 1ª Região. DJe: 13/5/2022).

Não há ilegalidade na valoração negativa das circunstâncias do crime, com fundamento no deslocamento de uma das causas de aumento de pena (concurso de agentes), da terceira para a primeira fase dosimétrica.

A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, uma vez que embasada nos mesmos fundamentos, sendo possível sua redução quando fixada em patamar não condizente com esta.

O réu multirreincidente, condenado à pena privativa de liberdade superior a 8 (oito) anos, com três circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas, deve iniciar o cumprimento da reprimenda no regime fechado.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1017935-92.2021.8.11.0042

APELANTE: MARCOS FELIPE DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Felipe de Almeida
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que o condenou à pena de 13 (treze) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e 83 (oitenta e três) dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, c/c art. 61, incisos I e II, “
h
”, todos do Código Penal [roubo majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo].

A defesa se insurge quanto à dosimetria da pena, requerendo:
1)
o recorte da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo;
2)
o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, ‘
h
’, do Código Penal [crime cometido contra criança] e, caso mantida, a redução do acréscimo na reprimenda;
3)
o decote das vetoriais da culpabilidade e das circunstâncias do crime;
4)
a imposição da menor fração para as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis;
5)
a redução da pena de multa e;
6)
a fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, com a expedição do alvará de soltura.

A Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso prequestiona inúmeros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso; no mesmo sentido é o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1017935-92.2021.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante a prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo, em sentença assim exarada:

“
Vistos etc.

Versa o presente processo sobre ação penal deflagrada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, que ofereceu denúncia contra Marcos Felipe de Almeida, devidamente qualificado, imputando-lhe a prática do crime tipificado no art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do Código Penal.

O Parquet narrou que, no dia 24 de novembro de 2021, por volta das 22h46min, em via pública, em frente ao estabelecimento comercial Drogaria, localizada na Avenida Getúlio Vargas, em Cuiabá/MT, o acusado agindo em conjunto e unidade de desígnios com terceiros não identificados, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, não apreendida, subtraiu, para si ou para outrem, um veículo Toyota Hilux, placa QCG5G73/MT, da vítima José Roberto Gonçalves Júnior.

Destacou, ainda, que a filha da vítima de apenas 07 (sete) anos de idade, ao perceber a ação dos assaltantes, saiu de dentro da caminhonete e correu para o interior do estabelecimento comercial noticiando o crime de roubo ao ofendido José Roberto.

Realizada a audiência de custódia, foi convertida a prisão em flagrante em preventiva (id. 71994037 - Pág. 01/06).

A denúncia foi recebida em 14.12.2021 (id. 72607032 - Pág. 01/02).

Devidamente citado, o réu apresentou resposta à acusação (id. 73946546 - Pág. 3).

Na decisão de id. 74225124 - Pág. 3, foi indeferido o pedido de revogação da prisão preventiva do réu Marcos Felipe de Almeida.

Durante a instrução judicial, foram inquiridas as testemunhas Valdiclemar Ferreira e Orciene dos Santos. Após, foi procedido ao interrogatório do réu Marcos Felipe de Almeida (id. 74722473 - Pág. 01/02).

Os depoimentos foram tomados pelo sistema de gravação audiovisual, por meio de videoconferência, cujos links de acesso estão disponíveis nos relatórios de id. 74757701 - Pág. 01/02.

O Ministério Público apresentou alegações finais pugnando pela condenação do réu nas penas do art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, c/c art. 61, inciso I, ambos do Código Penal. (id. 74886667 - Pág. 01/10).

A defesa, por sua vez, em sede de alegações finais requereu: a) fixação da pena no mínimo legal em relação ao roubo majorado; b) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal), compensando-a com a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), fixando regime inicial semiaberto; c) afastamento da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal (id. 76068688 - Pág. 11); d) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

É o relatório.

DECIDO.

A materialidade da conduta criminosa está comprovada pelo auto de prisão em flagrante (id. 71801306 - Pág. 2), termo de exibição e apreensão (id. 71801306 - Pág. 8), termo de depósito (id. 71801306 - Pág. 11), boletim de ocorrência (id. 71801306 - Pág. 23/26) e auto de avaliação indireta (id. 71801306 - Pág. 75).

Por sua vez, os depoimentos colhidos tanto em sede policial quanto em juízo, além de reforçarem a materialidade, evidenciam a autoria delitiva.

Com efeito, a testemunha Valdiclemar Ferreira, em juízo, informou ter abordado o réu, o qual estava próximo a um veículo Virtus. Afirmou que a chave da caminhonete roubada foi encontrada no bolso do acusado. Após, alegou que o réu teria confessado ter participado do roubo da caminhonete, bem como informou o local onde ela estaria escondida. Relatou que o ofendido teria procedido ao reconhecimento do réu na delegacia de polícia e que, pelas imagens de segurança, constatou que havia outros comparsas do acusado dando apoio em um carro Virtus.

Outrossim, a testemunha Orciene dos Santos relatou, em juízo, ter recebido informação de que um indivíduo, que estava utilizando um veículo Virtus, estaria praticando diversos roubos. Afirmou ter visualizado um carro semelhante ao do suspeito e, portanto, decidiram abordá-lo.

Relatou que o réu mostrou aos policiais o local onde teria escondido a caminhonete Hilux, bem como confirmou que a vítima teria feito o reconhecimento do acusado na delegacia. Afirmou que uma criança estava dentro do automóvel, quando do momento do roubo da caminhonete. Ressaltou, ainda, que, pelas imagens de segurança, constatou que o acusado foi quem apontou a arma de fogo em direção à vítima. Disse ter reconhecido o acusado pelas vestimentas, pois no momento de sua detenção, ele trajava as mesmas roupas utilizada no crime.

Por sua vez,
o réu Marcos Felipe de Almeida
, ao ser interrogado, em juízo, confessou ter dado apoio para outros dois comparsas roubarem a caminhonete do ofendido. Afirmou ter permanecido dentro do veículo Virtus, enquanto seus comparsas foram até a direção do carro e roubaram o automóvel.

Disse que somente um de seus comparsas estava armado e ele acredita que se tratava de um simulacro de arma de fogo
.

Com efeito, ao ser indagado acerca da autoria delitiva, o ofendido José Roberto Gonçalves Júnior, perante a autoridade policial, afirmou que seu veículo foi subtraído mediante grave ameaça. Destacou que sua filha, de apenas 07 (sete) anos de idade, foi submetida à violência, pois ela estaria dentro do veículo quando os assaltantes entraram na caminhonete para roubá-la. Informou, também, ter tentado ir em direção de seu automóvel para tentar recuperá-lo, porém um dos assaltantes apontou um revólver cromado em sua direção. Ao final, salientou que o réu Marcos Felipe de Almeida foi quem teria apontado a referida a arma de fogo (id. 71801306 - Pág. 10/11).

Portanto, o relato extrajudicial do ofendido José Roberto Gonçalves Júnior foi confirmado em juízo pelos depoimentos dos policiais militares Valdiclemar e Orciene, de modo que as provas indiciárias restaram confirmadas diante do contraditório e ampla defesa.

Assim sendo, da análise detida do depoimento prestado pela vítima José Roberto Gonçalves Júnior (id. 71801306 - Pág. 10/11), em sede inquisitorial, bem como em atenção ao relato das testemunhas Valdiclemar e Orciene, em ambas as fases, e sobretudo diante da confissão judicial do réu Marcos Felipe de Almeida, constata-se a existência de provas suficientes para sustentar a condenação do acusado.

Ademais, conforme depoimento da vítima José perante a autoridade policial e relato das testemunhas ouvidas em juízo, restou demonstrado nos autos o concurso de pessoas na prática do crime de roubo circunstanciado, devendo incidir, portanto, a majorante disposta no art. 157, do §2º, inciso II, do Código Penal.

Da mesma maneira, restou demonstrada a utilização da arma de fogo na ação criminosa, conforme depoimento esclarecedor da vítima José Roberto Gonçalves Júnior em sede inquisitorial (id. 71801306 - Pág. 10/11) ao afirmar ter sido o réu o responsável por apontar um revólver cromado em sua direção. Além disso, observa-se no relatório de id. 72607979 - Pág. 8, o momento em que o ofendido teria visualizado e fugido da mira da arma de fogo, destacando, contudo, que as câmeras de segurança não conseguiram captar a imagem do revólver. Ademais,
os policiais militares confirmaram, em juízo, que a vítima lhe confidenciou que o acusado teria, realmente, apontado uma arma de fogo em sua direção para afugentá-la
, o que vai ao encontro das imagens juntadas no id. 72607979 - Pág. 8.

Vale ressaltar, contudo, não haver necessidade de apreensão e perícia para a configuração da causa de aumento descrita no art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal.

Nesse sentido: (...).

Ressalte-se que, pelas imagens de segurança juntadas no id. 72607979 - Pág. 7, constata-se que a filha do ofendido de apenas 07 (sete) anos de idade estava dentro da caminhonete e foi submetida à conduta criminosa. Desta forma, embora a criança não tenha sofrido nenhuma lesão patrimonial, a circunstância agravante (CP, art. 61, II, ‘h’) deve ser reconhecida, pois foi expressamente narrada na peça acusatória.

Por sua vez, considerando que o réu confessou, em juízo, a prática do crime de roubo, embora de maneira parcial, ele faz jus à atenuante descrita no art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal.

Verifica-se, também, ser
o réu Marcos Felipe de Almeida multirreincidente
, na medida em que possui três condenações com trânsito em julgado anterior aos fatos aqui tratados (Ação Penal n. 0006443-90.2014.8.11.0002, com trânsito em julgado em 03.06.2016; ação penal n. 0018188-09.2010.8.11.0002, com trânsito em julgado em 02/06/2014; ação penal n. 0022602-16.2011.8.11.0002, com trânsito em julgado 25/08/2017) devendo incidir, portanto, a agravante genérica prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal (id. 43638909 - Pág. 54).

Assim sendo, diante da comprovação da materialidade e prova suficiente de autoria, o réu Marcos Felipe de Almeida deve ser condenado nas penas do artigo 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, c/c art. 61, incisos I e II, “h”, ambos do Código Penal.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o réu Marcos Felipe de Almeida, qualificado nos autos, pela prática delitiva tipificada no artigo 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, c/c art. 61, incisos I e II, “h”, ambos do Código Penal.

Em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, passo à dosimetria, nos moldes preconizados pelo art. 68 do Código Penal.

DOSIMETRIA

A pena prevista para o crime de roubo circunstanciado é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa.

Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, verifica-se que a
culpabilidade
é acentuada, pois o réu
cometeu o crime enquanto cumpria o regime semiaberto
(id. 74225126 - Pág. 1), o que demonstra maior reprovabilidade de sua conduta.
O réu ostenta maus antecedentes
, sendo considerada, neste aspecto,
a condenação criminal proferida na ação penal n. 0020742-77.2011.8.11.0002
, com trânsito em julgado em 05/03/2012 (id. 74225126 - Pág. 4).

Não se verificam, ainda, elementos para avaliar sua conduta social e personalidade. Os motivos do crime não justificam o agravamento da pena base.

A
circunstância
a ser destacada é que o crime foi praticado em
concurso de pessoas
, causa de aumento utilizada para exasperar a pena nesta fase da dosimetria. As consequências são normais do tipo. As vítimas em nada contribuíram para o evento delituoso.

Assim, havendo três circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Na segunda fase, estão presentes: a) atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal); b) reincidência (art. 61, I, do CP), considerando-se, para tanto, as informações juntadas aos autos (id. 74225126 - Pág. 01/10), em razão das condenações pela prática de delitos anteriores nas ações penais b.1) Ação Penal n. 0006443-90.2014.8.11.0002, transitada em julgado em 03/06/2016; b.2) ação penal n. 0018188-09.2010.8.11.0002, com trânsito em julgado em 02/06/2014; b.3) ação penal n. 0022602-16.2011.8.11.0002, com trânsito em julgado 25/08/2017 e c) a agravante da prática do crime contra criança (art. 61, II, “h”, CP).

Havendo três condenações transitadas em julgado anteriores ao crime objeto deste feito, indicando ser o réu multirreincidente, impõe-se a compensação parcial da atenuante da confissão com a agravante da reincidência
(TJMT, Ap nº 0019613-61.2016.8.11.0002),
de modo que deve preponderar esta última circunstância
.

Assim, exaspero a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 6 (seis) dias-multa, em razão da reincidência e, em face da compensação parcial atinente à confissão, reduzo o referido quantum em 06 (seis) meses de reclusão e 3 (três) dias-multa, totalizando, desta forma, a pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 43 (quarenta e três) dias-multa. Considerando, ainda, a agravante remanescente (art. 61, II, “h”, CP), aumento a pena para 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Não há causa de diminuição de pena. Entretanto, verifica-se a presença da causa de aumento de pena disposta no artigo 157, §2º-A inciso I, do Código Penal, já que a relativa ao concurso de pessoas foi sopesada na primeira fase da dosimetria.

Desta feita,
aumento a pena imposta em 2/3 (dois terços – súmula 443/STJ)
, resultando nesta terceira fase, a pena de 13 (treze) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa, a qual torno definitiva, diante da inexistência de outras causas de aumento de pena.

Considerando a situação econômica do réu, estabeleço o valor do dia-multa em um trigésimo (1/30) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido.

O réu cumprirá a pena em regime inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do CP.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade em face do que dispõe o art. 44, incisos I e II, do Código Penal.

Nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP, deixo de fixar valor mínimo da reparação de dano ao ofendido, já que não houve prejuízo e tampouco houve pedido inicial nesse sentido.

Considerando que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, bem como por persistirem os requisitos ensejadores da custódia cautelar outrora decretada (Enunciado Orientativo nº 50/TJMT), consistentes na gravidade concreta dos atos praticados por ele, evidenciados pelo modus operandi utilizado para execução dos delitos, além da renitência delitiva (Enunciado Orientativo nº 6/TJMT), MANTENHO a prisão preventiva.

Recebido eventual recurso, expeça-se guia de execução provisória.

Nos termos do artigo 3º, inciso II da Lei Estadual n. 7.603/01, o réu é isento do pagamento de despesas e custas, pois assistido pela Defensoria Pública
”.

Preambularmente, destaco que a controvérsia cinge-se à dosimetria da pena.

A defesa almeja o recorte da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, argumentando que o juízo de origem se utilizou de prova indiciária (depoimento do ofendido) e testemunho indireto (dos policiais militares) para justificar o recrudescimento da pena, o que, a seu ver, mostra-se insuficiente.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a caracterização de causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, quando evidenciado o seu emprego por
outros meios de prova
[1]
, tais como, a
palavra da vítima
, o
depoimento de testemunhas
[2]
ou a
confissão do acusado
[3]
.

Esse também é o teor do Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste E. Tribunal de Justiça: “
É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização
por outros meios
”.

Na audiência de instrução e julgamento, o policial militar, Orciene dos Santos, descreveu a dinâmica do crime, narrando que um veículo, modelo Virtus, havia sido subtraído dias antes e estava sendo utilizado para a prática de furtos / roubos de veículos em Cuiabá.

Esclareceu que, no dia dos fatos, a equipe policial recebeu a comunicação de um roubo de uma camionete, modelo SW4, ocorrido na farmácia Drogasil.

Em rondas, os agentes localizaram o automóvel Virtus estacionado ao lado do réu, que, ao notar a aproximação da polícia, trancou o veículo e tentou empreender fuga.

Após ser preso, inicialmente o acusado indicou aos policiais que a SW4 estaria em uma oficina, próxima ao local; posteriormente, afirmou que a camionete estaria perto da Ambev, onde foi localizada.

Na delegacia, a vítima reconheceu
Marcos
como o autor do delito, inclusive mostrando aos policiais vídeos do crime e relatando que o suspeito que conduzia a caminhonete apontou um revólver, calibre .38, em sua direção para que ele não se aproximasse.

Ainda de acordo com a testemunha Orciene, “
nas imagens, mostra uma hora que o cidadão ainda correu para cima da caminhonete e ele apontou a arma, ele recuou, teve uma situação bem complicada lá com o dono da caminhonete
”.

Registro que no referido vídeo não é possível visualizar o artefato; entretanto, vê-se nitidamente o momento em que a vítima corre em direção ao seu veículo; contudo, abruptamente se abaixa e retorna rapidamente à drogaria.

O agente também expôs que
Marcos
disse “
pra nós lá, ele falou que estava junto, só não falou que era ele que ‘tava’ com a arma
’.

Não obstante, o uso de arma de fogo foi objeto de confissão pelo apelante, consoante se extrai do seu interrogatório judicial,
in verbis
:

“
Olha, o meu envolvimento nesse assalto foi que eu tava no Virtus, né? Eu só dei um apoio, não fui eu que enquadrei, não fui eu que tava com a arma.

Juiz: Quem que ‘tava’ com você?

Acusado: Era dois guris, que eu conhecia na rua, numas festas. Aí, a gente ‘tava’ bebendo na casa de um deles, né? Aí, a gente decidiu sair pra fazer um assalto, no caso.

Juiz: Qual é o nome deles e endereço deles?

Acusado: Senhor, eu ‘tô’ preso, então eu acho que não fica bem pra mim, né? Pra a minha defesa.

Juiz: Prefere não falar?

Acusado: Não fica bem pra mim falar, né?

Juiz: Ok e quem é que apontou a arma para a vítima?

Acusado: Era um dos guris que estava comigo, né?

Juiz: A sua função no assalto era fazer o quê?

Acusado: Eu só levei eles, no caso, eu estava dentro do Virtus.

Juiz: Você que estava dirigindo?

Acusado: Isso.

Juiz: Essa fala do policial de que você teria apontado a arma ‘tá’ equivocada?

Acusado: ‘Tá’ equivocada, se o senhor puxar mesmo, se tivesse uma outra parte da câmera da farmácia, o senhor iria ver nitidamente que não ‘é’ eu que ‘tô’ ali naquele momento.

Juiz: Como é que foi, você chegou de carro, os dois desceram, um só desceu, como que foi?

Acusado: Os dois desceu.

Juiz:
Os dois estavam armados
?

Acusado:
Não, só um
.

Juiz: E aí?

Acusado: Aí, tipo, ali é avenida, aí nós vimos ali o descuido do dono do veículo, aí, o rapaz só entrou dentro do carro. Eu não sei se ele mostrou.

Juiz: Tinha criança dentro?

Acusado: Não deu de ver, senhor. Eu mesmo não sei se ele mostrou a arma, se ele fez algum gesto com arma, essas coisas, eu mesmo não sei. De criança também, eu não vi.

Juiz:
Ele ‘tava’ com arma
?

Acusado:
Ele ‘tava’ com uma arma, eu acho que até réplica
, né? Não era nem de verdade.

Juiz: E você foi preso aonde?

Acusado: Na Várzea Grande, na casa de um mecânico, que eu conheço há muito tempo. Igual o policial falou aí que eu ‘tava’ fora da casa. Não, eles me pegaram dentro dessa residência.

Juiz: Mas ‘tava’ com o veículo Virtus perto de você?

Acusado: ‘Tava’ bem longe, não perto, mas estava na rua.

Juiz: Mas eles te encontraram, porque encontraram o veículo Virtus?

Acusado: É, eles entraram na única casa que o portão ‘tava’ aberto, né?

Juiz: Você tem antecedentes, Marcos?

Acusado: Sim, tenho sim, senhor. Meus antecedentes, eu tenho porte, tenho um assalto, condena de assalto. Só que meus antecedentes tudo de muito tempo atrás, senhor. Eu cometi esse crime agora sim, mas por uma falha minha, porque eu ‘tava’ precisando mesmo. Aí, eu decidi cometer esse crime, mas já tinha muito tempo que eu não cometia crime nenhum, ‘tava’ só pagando a minha remanescente, condena meu de antigamente, de 2011, que unificou, aí fechou a minha cadeia. Só ‘tava’ pagando isso desde 2014, se eu não me engano que foi meu último crime. De lá para cá, só remanescente. Eu ‘tava’ precisando, sem trabalho. ‘Tava’ até passando necessidade, na rua, aí eu precisei de fazer isso (...).

Ministério Público: Quando vocês saíram lá da farmácia, como é que foi o trajeto?

Acusado: Eu fui pra um canto, os guris foram para outro, né?

Ministério Público: E como é que você sabe onde que ‘tava’ o lugar lá, se eles foram?

Acusado: É, não foi eu que informei, senhor. Tipo, os policiais me pegaram basicamente umas dez e quarenta, se eu não me engano. Aí, eles ficaram comigo, me torturando, querendo saber dos guris, querendo saber de arma, querendo saber da caminhonete (...).

Ministério Público: Quem que contou que estava lá no lugar perto da Ambev?

Acusado: Não fui eu, senhor (...).

Ministério Público: Eles não pegaram os rapazes que participaram do roubo, não falou com os rapazes, só vocês três que estavam. Quem que contou que a caminhonete estava lá? Como é que eles iriam saber que estava lá?

Acusado: Senhor, igual eu ‘tô’ te falando, eles andaram comigo muito tempo (...).

Ministério Público: Qual seria o destino da caminhonete?

Acusado: Não tinha destino nenhum não, senhor (...).

Ministério Público: Não estava encomendada?

Acusado: Não, senhor
”.

Dessarte, apesar dos apelos defensivos, não há falar no recorte da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo.

No que tange à agravante, prevista no art. 61, II, ‘
h
’, do Código Penal, a defesa sustenta que, para que haja sua incidência, a criança deve ser submetida a algum tipo de violência ou grave ameaça.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se posiciona no sentido de que a aplicação da referida agravante pressupõe que a criança tenha sido vítima do crime ou tenha sofrido os efeitos da violência ou da grave ameaça:

“
O fato de a criança não ter patrimônio próprio subtraído, mas sim a sua mãe, é indiferente
para efeito de aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal no crime de roubo em que a criança sofre os efeitos da violência ou da grave ameaça
, tendo em vista que trata-se de delito complexo, compreendendo o crime de furto e outros delitos associados ao emprego da violência ou de grave ameaça
” (STJ. AgRg no HC 677.510/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe: 30/8/2021).

“
No que tange à segunda fase da dosimetria, em se tratando de dupla reincidência do Agravante, uma condenação foi integralmente compensada com a confissão, e, posteriormente, a reincidência sobressalente e a agravante da prática do delito contra vítima criança (art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal) exasperaram a pena intermediária à fração de 1/3 (um terço). (...) Além disso, restou devidamente comprovada a prática de crime contra criança, tendo sido aplicada com acerto a respectiva agravante, pois conforme supramencionado,
o menor de idade foi a vítima do roubo
praticado pelos acusados
” (STJ. AgRg no HABEAS CORPUS. Relatora Ministra Laurita Vaz. DJe: 17/12/2021).

“
3. Na espécie, as reprimendas básicas foram mantidas em patamar superior ao mínimo pelo fato de o crime cometido ter deixado profundas marcas nas vítimas, principalmente na criança que, em razão do trauma sofrido, não mais consegue dormir sozinha.

4. Não ocorrência do alegado bis in idem relativamente à agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal, tendo em vista que as penas-base foram exasperadas em razão do dano psicológico sofrido pela vítima, capaz de valorar negativamente o vetor consequências do delito.
Motivo diverso da aplicação da agravante, que se deu em razão da menoridade da vítima
” (STJ. AgRg nos EDcl no HC 381824 / SC. Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro. DJe: 5/4/2018).

Na hipótese
sub examine
, não há provas judicializadas de que forma o crime pode ter afetado a menor, haja vista o pai [vítima do roubo] não ter sido ouvido em juízo, de modo que a simples presença dela na cena do crime não é suficiente para agravar a pena.

Esse posicionamento se coaduna com a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e dos Tribunais Estaduais:

“
Nesse caso, não incide a agravante descrita no artigo 61, inciso II, alínea “h”, do CP, uma vez que não há evidencias de que foram praticados os crimes imputados, nem de qualquer violência ou grave ameaça contra as crianças
” (TJMT. N.U 0033722-52.2019.8.11.0042. Relator Desembargador Rui Ramos Ribeiro. 2ª Câmara Criminal. DJe: 21/2/2022).

“
Não sendo o delito praticado em face da criança e restando comprovada a ausência de violência ou grave ameaça em face da infante, deve ser afastada a agravante
” (TJMG. APR 0023226-77.2020.8.13.0363. Relator Desembargador Anacleto Rodrigues. DJe: 13/10/2021).

“
Ausente prova judicializada acerca da agravante do art. 61, II, ‘h’, do CP, deve ser afastada em observância ao princípio do in dubio pro reo
” (TJGO. AP 0025983-93.2019.8.09.0006. Relator Desembargador Ivo Fávaro. DJe: 6/4/2021).

No atinente ao decote das vetoriais da culpabilidade e das circunstâncias do crime, a primeira foi negativada em razão de o réu ter cometido o crime enquanto cumpria o regime semiaberto, e a segunda pelo fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas.

O desvalor da culpabilidade deve ser conservado, tendo em vista que a execução do delito se deu durante o cumprimento de pena decorrente de condenação anterior, circunstância que autoriza a exasperação da reprimenda, consoante os seguintes arestos do STJ e desta Câmara Criminal, inclusive de minha relatoria,
in verbis
:

“
Na espécie, foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da
culpabilidade
, considerando que o crime foi cometido
enquanto o recorrente cumpria pena por delitos anteriores
, o que justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais. Precedentes
” (STJ. EDcl no HC 723071 / SC. Rel. Ministro Olindo Menezes [Desembargador convocado do TRF 1ª Região. DJe: 13/5/2022).

“
É exacerbada a
culpabilidade
do agente que comete novo crime enquanto cumpre pena no
regime semiaberto
(...). A invasão de domicílio para a prática do furto demonstra a maior gravidade da conduta e, por isso, autoriza desvalorar a vetorial
(...).” (TJMT, AP 0001035-98.2017.8.11.0007)” (TJMT. N.U 0015170-90.2018.8.11.0004, minha relatoria, DJe; 3/6/2021).

Igualmente, as circunstâncias do delito devem ser preservadas, haja vista o juízo de origem ter deslocado uma das causas de aumento de pena [concurso de pessoas], da terceira para a primeira etapa dosimétrica.

O fato de o delito ter sido praticado em concurso de pessoas excede à normalidade do tipo penal, já que traz maior temor às vítimas e facilita a subtração da
res furtiva
, caracterizando argumento idôneo para o recrudescimento da pena basilar.

Esse posicionamento está em consonância com o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
Na espécie, a Corte local manteve a valoração negativa da vetorial
circunstâncias do crime
, com fundamento no
deslocamento de uma das causas de aumento de pena (concurso de agentes)
, da terceira para a primeira etapa dosimétrica. A majorante do emprego de arma de fogo, por sua vez, foi empregada na terceira fase da dosimetria (e-STJ fls. 928/944), entendimento se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior
” (STJ. AgRg no AREsp 2007575 / DF. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 18/3/2022).

No atinente ao pleito defensivo de readequação das frações utilizadas para cada circunstância judicial considerada desfavorável, a jurisprudência pacífica do STJ orienta que, na ausência de justificativa para adotar patamar diverso, cada vetorial desfavorável deve acrescentar de 1/6 (um sexto) à reprimenda, confira-se:

“
Na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa.

O aumento da pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial
” (STJ. AgRg no HC 733078 / SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 6/5/2022).

N
o que concerne à redução da pena de multa, razão assiste à defesa, tendo em vista que ela deve guardar proporcionalidade com a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada. Nesse sentido:

“
Consoante entendimento desta Corte, a pena de multa deve ser estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade, com observância ao sistema trifásico, o que ocorreu na espécie
” (STJ. AgRg no REsp 1804983 / PR. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz. DJe: 1/4/2022).

Passo à dosimetria.

A pena, prevista no artigo 157,
caput
, do CP, é de quatro a dez anos de reclusão e multa.

Na primeira fase, mantenho os mesmos fundamentos considerados pelo juízo de origem para a negativação da vetorial de
circunstâncias do crime
[concurso de pessoas],
culpabilidade
e
antecedentes criminais
[4]
; entretanto, emprego a fração de 1/6 para cada vetorial, em respeito aos critérios jurisprudenciais, chegando à 6 (seis) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea; todavia, em virtude da multirreincidência do réu, realizo a compensação proporcional entre elas
[5]
.

Considerando que o réu possui 3 (três) condenações definitivas
[6]
, aplico a fração de 1/4 [um quarto] para exasperar a pena e de 1/6 [um sexto] para atenuar, atingindo 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa.

Na fase final, conservo a causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo e elevo a reprimenda em 2/3 (dois terços), alcançando 10 (dez) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e 21 (vinte e um) dias-multa.

No que tange à pretensão da defesa de alteração do regime, o art. 33, § 2º, alínea “
a
”, do CP, dispõe que: “
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
”.

Destarte, a existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis
[7]
e a multirreincidência do réu são fatores que repercutem no agravamento da modalidade carcerária; por conseguinte, está justificada a imposição do regime inicial fechado.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial, conheço do recurso e o
PROVEJO EM PARTE
para redimensionar a sanção

imposta a
Marcos Felipe de Almeida
,

condenando-o à pena definitiva de
10 (dez) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e 21 (vinte e um) dias-multa
, mantendo incólumes os demais itens da sentença objurgada.

É como voto.

[1]
STJ. AgRg no AREsp 1910930 / TO. Relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região). DJe: 22/4/2022.

[2]
STJ. AgRg no AREsp 1871009 / DF. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. DJe: 7/4/2022.

[3]
STJ. AgRg no REsp 1712795 / AM. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. DJe: 12/6/2018.

[4]
PEP nº 0008867-76.2022.8.11.0002 - Ação Penal n. 0020742-77.2011.8.11.0002, com trânsito em julgado em 05/03/2012.

[5]
Recurso Repetitivo nº 585: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. DJe: 24/6/2022.

[6]
PEP nº 0008867-76.2022.8.11.0002 - Ação Penal n. 0006443-90.2014.8.11.0002, transitada em julgado em 03/06/2016; Ação Penal n. 0018188-09.2010.8.11.0002, com trânsito em julgado em 02/06/2014 e Ação Penal n. 0022602-16.2011.8.11.0002, com trânsito em julgado 25/08/2017.

[7]

Código Penal: Art. 33, § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias
e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o
regime inicial
de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022