Tribunal: TJMT
Processo: 1022657-04.2021.8.11.0000
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022657-04.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[DAVID KESLEY VIEIRA SILVA - CPF: 006.703.252-44 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), DAVID KESLEY VIEIRA SILVA - CPF: 006.703.252-44 (AGRAVADO), FRANK MONEZZI SOARES - CPF: 700.117.531-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO DA DEFESA E DO MP.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
. 1) PEDIDO DE FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60% (3/5) PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGA. IMPROCEDÊNCIA - APENADO REINCIDENTE EM CRIME COMUM. CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PRECEDENTES DO STJ. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
IN BONAM PARTEM.
AGRAVO DA DEFESA
. 2) REQUER PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. AGRAVO MINISTERIAL E DA DEFESA DESPROVIDOS EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1.

A Lei nº. 13.964/2019 – “Pacote Anticrime” –, em seu art. 112, “promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia
in bonam partem
para aplicar o percentual de 40 % para progressão de regime em tais casos”. (...)” (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

2.

O pagamento da pena de multa é requisito imprescindível para obter-se a progressão de regime e somente pode ser dispensado se comprovada absoluta impossibilidade de adimplemento, ainda que de forma parcelada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de
Agravos em Execução Penal
, manejados por
David Kesley Vieira Silva

e pelo
Ministério Público
, contra as decisões prolatadas pelo Juízo da
2ª Vara Criminal de Cuiabá/MT
, nos autos do Processo Executivo de Pena nº. 0004333-98.2018.8.11.0028. (Id.113095970-Pg.198)

Inicialmente, ressalto que foi observado nos autos pendências do Agravo de Execução Penal interposto pelo
Ministério Público
, que foi recebido pelo Juízo
a quo
, e em razão de não ter sido tramitado regularmente, foi determinada a baixa dos autos para a Comarca de origem para manifestação sobre o interesse recursal e seguimento das providências. (Id. 120754960)

O
Ministério Público
manteve o interesse na apreciação do agravo. (Id. 123289951)

Em suas razões a defesa de
David,
se insurge contra a decisão sob Id. 113095964, pela qual foi se
indeferiu o pedido de progressão de regime em razão da falta de pagamento da pena multa
. Dessa forma, pleiteia a
progressão
de regime para o
aberto

sem
o condicionamento ao
pagamento
da pena de
multa
. (Id. 113095963)

Por sua vez o
Ministério Público,
se insurge

contra a decisão sob Id. 113095970-Pg. 200, em que se adotou o percentual de 40% para fins de progressão de regime, assim,
requer a aplicação do percentual de 60% para a progressão de regime
em razão da
reincidência
do reeducando. (Id. 113095970-Pg.213)

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
dos agravos mantendo-se a decisão tal como proferida. (Id. 113095968 e Id. 139445675)

Em sede de
juízo de retratação
o magistrado
a quo
deixou de se manifestar sobre o agravo do Ministério Público, contudo
manteve a decisão combatida
pela defesa por seus próprios fundamentos. (Id.113095966)

A
PGJ
em parecer opina pelo
des
provimento
do agravo interposto por
David,
sem sumariar (Id. 119097958) seu entendimento;
igualmente
, pelo
desprovimento
do Agravo do
Ministério Público
(Id. 144965167),

conforme sumário que segue:

“SÍNTESE MINISTERIAL: “AGRAVO EM EXECUÇÃO – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES – PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) ADEQUADO AO CASO - ANALOGIA IN BONAM PARTEM – PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO
. ” (Grifei o original).”

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 14 de novembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de executivo penal em desfavor do reeducando
David Kesley Vieira Silva
, condenado a pena privativa de liberdade de 7 anos 5 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 773 dias-multa, em regime inicialmente
fechado.

Em 26.8.2020,
David
postulou a retificação do atestado de pena, visando modificar a fração para a progressão regimental (2/5 ou 40%), sob o argumento de que deve ser beneficiado, retroativamente, pela Lei n.º 13.964/2019 (pacote anticrime), uma vez que ele era primário em crime hediondo ou equiparado. (Id. 113095970-Pg.180)

Instado a manifestar, o Ministério Público opinou pelo indeferimento do pedido de retificação do cálculo de pena, argumentando, em suma, que não houve alteração do tempo de pena a ser cumprido para os condenados por crimes hediondos ou de natureza equiparada, com a edição da Lei n.º 13.964/2019, de modo que o legislador, ao ser omisso, também não alterou o lapso temporal necessário para o condenado que ostente a condição da reincidência genérica. (Id. 113095970-Pg.186)

Ao analisar o pleito, o juiz deferiu o pedido formulado por
David
e retificou o cálculo de pena, passando a considerar a fração de 2/5 (ou 40%) para fins de progressão regimental, para a condenação referente ao crime de tráfico e o concedeu a progressão de regime semiaberto. (Id. 113095970-Pg.187)

Inconformado o Ministério Público interpôs Agravo em Execução Penal, para que seja adotado o percentual de 60% para a progressão de regime em razão da reincidência do reeducando. (Id. 113095970-Pg.213)

Posteriormente, a defesa requereu a progressão de regime para o aberto, eis que o reeducando havia preenchido o requisito temporal. (Id. 113095970-Pg.336)

Da análise do processo, o Juiz indeferiu o pleito em razão do reeducando não ter cumprido o pagamento da pena de multa, preceito secundário, para a obtenção do regime, outrora, por questões de razoabilidade, deferiu o parcelamento da pena de multa, incumbindo ao reeducando apenas informar a quantidade de parcelar. (Id. 113095970-If. 351)

Irresignada, a defesa requer a progressão de regime para o aberto sem o condicionamento ao pagamento da pena de multa. (Id. 113095963)

Registro que o Agravo em Execução Penal foi remetido a este E. Tribunal de Justiça sem manifestação do Juízo
a quo
referente ao agravo do
Ministério Público
, reformando ou sustentando a decisão recorrida, nos termos do art. 589, do CPP.

No entanto, consoante reiterado entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
, a omissão é
mera irregularidade
e não pode ser interpretada como ato a ensejar qualquer nulidade.

Sobre o tema:

“(...) "Ao interpretar o artigo 589 do Código de Processo Penal, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que a inexistência de pronunciamento do magistrado quanto à manutenção ou não da decisão impugnada por meio de recurso em sentido estrito configura mera irregularidade. Precedentes" (HC 369.297/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/10/2016). Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 762.765/BA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017)

Observe-se que, no caso dos autos, houve a devida intimação das partes acerca do agravo interposto, sendo-lhes oportunizado o exercido ao contraditório, constando as razões e as contrarrazões. Após, o magistrado encaminhou os autos, para a
apreciação
do agravo interposto.

Feitas essas breves considerações, passo à análise das teses.

-
Do agravo Ministerial

Quanto ao
pedido do

parquet
para utilização da
fração de 3/5
, ou seja, 60%, em relação ao crime de Tráfico de drogas,
entendo pela impertinência.

Da análise dos autos, verifico da sentença que
David Kesley Vieira Silva
foi condenado à pena de 7 anos 5 meses e 10 dias pela autoria do crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput
da Lei 11.343/06) e considerado reincidente em razão do processo nº 972-28.2011.822.002 em que foi condenado pela autoria do crime de
Estelionato
(art. 171 do CP)

Não é de hoje que as Turmas Criminais da Corte Superior passaram a entender
“que a alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”. (...)”
(AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Também destaco:

“(...) Em recente mudança de orientação jurisprudencial, esta egrégia Quinta Turma, por unanimidade de votos, no julgamento do HC 613.268/SP, deu provimento ao agravo regimental, concedendo
habeas corpus
de ofício para que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% para fins de progressão de regime prisional, por entender que inexiste na
novatio legis
(a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP) percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 2. Na presente hipótese, o paciente foi condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade fixada em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), delito equiparado a hediondo, na condição de reincidente não específico, portanto, cogente a concessão da ordem para que o percentual para a progressão de regime seja de 40% (ou 2/5). 3. Embargos de declaração acolhidos, para conceder a ordem, de ofício, e determinar que sejam considerados, para concessão da progressão de regime, como requisito objetivo, os percentuais estabelecidos nos incisos V e VI do art. 112 da Lei n. 7.210/84, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, conforme o caso.” (EDcl no AgRg no HC 620.439/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

A propósito, no HC 613.268/SP mencionado no julgado acima, se consignou, que:

“(...) Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia
in bonam partem
. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e
in dubio pro reo
. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (
favorablia sunt amplianda
,
odiosa restringenda
) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020. (...)” (AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).

Não bastasse, a matéria foi afetada ao rito dos recursos repetitivos (
Tema 1084
) – sem a aplicação da suspensão do trâmite dos processos pendentes –, sendo que, no dia 26.5.2021, a Terceira Seção do STJ, por unanimidade, decidiu a controvérsia, assentando que
“É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”
.

Diante de tudo isso, há tempos, alterei meu posicionamento acerca do tema, e amparado em decisões atuais do c.
STJ
, passei a entender que, realmente, a Lei nº. 13.964/2019, em seu art. 112, foi omissa ao deixar de tratar dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes em crime comum, inexistindo, atualmente, previsão legal para tais casos, quanto ao percentual a ser adotado para a progressão de regime. E, diante desse cenário, havendo falta de previsão legal ao caso em tela (condenado por crime hediondo ou equiparado, reincidente em crime comum), cabendo ao julgador aplicar a Lei por analogia,
deverá fazê-lo em benefício do réu.

Assim, se o art. 112, VII, da LEP prevê a exigência de cumprimento da pena no percentual de 60%
“se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
, a interpretação mais adequada a ser conferida à esta expressão é a de que o percentual de 60% se reserva à pessoa condenada por crime hediondo ou equiparado e reincidente em crime dessa mesma natureza (reincidência específica).

Não é esta a hipótese dos autos, em que o agravado possui condenação por crime equiparado à hediondo (Tráfico de drogas), mas é reincidente em crime comum (Estelionato).

Assim,
in casu
, aplica-se a fração estabelecida no art. 112, V, da LEP, de 40%, que apesar de, igualmente, não se emoldurar ao caso do agravado (pois é destinada aos réus primários), lhe é a opção mais benéfica.

É, também, este o entendimento majoritário deste e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

“(...) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal. 2) Agravo desprovido.” (N.U 1004476-52.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 17/05/2021).

“(...) Ante a revogação do §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da Lei de Execução Penal. Agravo ministerial conhecido e desprovido.” (N.U 1021554-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 30/04/2021).

- Do agravo da Defesa

A defesa alega em suas razões recursais que
David
preenche os requisitos objetivos e subjetivos para progressão de regime e, além disso, sustenta que inexiste determinação expressa acerca da necessidade do pagamento da pena de multa para progressão de regime.

Deste modo, postula a reforma da decisão agravada para que seja concedida a progressão do agravante ao regime aberto

Razão não lhe assiste.

O entendimento adotado pelo e. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o inadimplemento deliberado da pena de multa impossibilita a progressão de regime prisional. No entanto, no julgamento foi excepcionada tal situação em caso de comprovada impossibilidade financeira do apenado.

Nesse sentido:

“O inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. 2. Tal regra somente é excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade econômica do apenado em pagar a multa, ainda que parceladamente. 3. Agravo regimental desprovido. ”
(STF – Plenário – Ag.reg. na Progressão de Regime na Execução Penal 12 Distrito Federal – Relatoria: Min. Luís Roberto Barroso. DJE: 08/04/2016).”

A esse respeito, também já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

“ a vinculação (...) da progressão de regime ao pagamento da multa, não representa incompatibilidade com as normas constitucionais e convencionais, cuja medida foi inclusive aplicada pelo próprio c. Supremo Tribunal Federal (...)”. “É possível a concessão do benefício da progressão de regime prisional sem o pagamento da pena de multa quando há comprovação da hipossuficiência do apenado, conforme a jurisprudência de STJ.”
(AgRg no REsp 1900858/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).

Na hipótese,
o agravante encontra-se assistido por advogado particular e também não há nos autos provas de sua hipossuficiência. (Id. 137790650)

Assim, o não pagamento da pena de multa, pode ser impedimento à progressão de regime do ora agravante.

Nesse sentido, este e. Tribunal:

“O pagamento da pena de multa é requisito imprescindível para a obtenção da progressão de regime, somente podendo ser dispensado em caso de absoluta impossibilidade de adimplemento, ainda que de forma parcelada.”
(N.U 1000265-36.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/01/2022, Publicado no DJE 30/01/2022)

Deste modo, caso a situação financeira do agravado dificulte o pagamento da prestação pecuniária, nada impede que ele postule seu parcelamento perante o juízo da execução.

Por todo o exposto,
nego provimento
ao agravo interposto
pelo Ministério Público e pela Defesa
, em
consonância
com o parecer da PGJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/11/2022