Tribunal: TJMT
Processo: 0009222-78.2015.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 0009222-78.2015.8.11.0003

Classe:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

Assunto:
[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]

Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:
[DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):
[ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (APELADO), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU PARCIALMENTE O APELO DA ADM DO BRASIL LTDA., NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DECADÊNCIA – OCORRÊNCIA PARCIAL –
RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A MENOR — INCIDÊNCIA DO ARTIGO 150, § 4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — TERMO INICIAL — FATO GERADOR — OPERAÇÕES AUTUADAS ISENTAS DE TRIBUTAÇÃO – MERCADORIAS COM DESTINO ÀS ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO E ZONA DE LIVRE COMÉRCIO – INTERNALIZAÇÃO NAS ÁREAS INCENTIVADAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADA POR PROVA PERICIAL E FARTA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELA EMPRESA EMBARGANTE – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SE IMPÕE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ – IMPOSSIBILIDADE – APLICABILIDADE DOS § 3º e § 5º DO ARTIGO 85 DO CPC.- CONDENAÇÃO DO EXEQUENTE NAS DESPESAS ADIANTADAS PELA EXECUTADA, INCLUSIVE COM MANTENÇA DA CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA DADA EM GARANTIA – RECURSOS VOLUNTÁRIOS CONHECIDOS – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO RECURSO DA ADM DO BRASIL PROVIDO EM PARTE – SENTENÇA EM REEXAME RETIFICADA.

1 – Consoante o Superior Tribunal de Justiça, quando há o recolhimento, a menor, do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), cujo lançamento é feito por homologação, deve ser observado o prazo decadencial disposto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.

2 - Em se tratando de autuações cujas operações se verificaram sobre mercadorias remetidas para a Zona Franca de Manaus e a Área de Livre Comércio, não obstante a legislação exigir a apresentação da declaração da SUFRAMA, tal exigência tem sido mitigada pela jurisprudência pátria quando há farta documentação idônea, inclusive por prova pericial, comprovando, de forma cristalina e inafastável, que houve a internalização dessas mercadorias nas áreas incentivadas, hipótese em que deve ser reconhecida a isenção do tributo.

3 – A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. Nesses casos
devem ser aplicados, na esteira do tema 1.076, STJ, os parâmetros seguintes para os honorários advocatícios:
(i)

sob o critério jurídico percentual,
(ii)
nos patamares mínimos
das faixas do § 3º, artigo 85, do Código de Processo Civil,
(iii)
sobre o proveito econômico obtido, vez que é possível mensurá-lo (e não valor atualizado da causa, nos termos do §4º, III do art. 85, CPC),
(iv)
observado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo art. 85.

4 – Correta a condenação da Administração Pública Fazendária ao pagamento das despesas adiantadas pela executada, inclusive relativas à mantença da carta de fiança bancária dada em garantia da execução, desde que comprovadas nos autos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Reexame Necessário de Sentença e Recursos de Apelação Cível interpostos pela
ADM do Brasil Ltda.
, e
Estado de Mato Grosso
, respectivamente, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública, da Comarca de Rondonópolis, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal opostos pela empresa
ADM do Brasil Ltda.
, onde o Juiz reconheceu a decadência parcial do direito da Fazenda Pública constituir créditos em relação aos meses de maio a outubro/2003; o direito da embargante à isenção do ICMS sobre as mercadorias objeto da lide, uma vez que internalizadas na Zona Franca de Manaus, bem como reconheceu o seu direito ao respectivo crédito de ICMS quanto aos materiais utilizados no processo de industrialização da ADM, permanecendo apenas a exigência tributária principal, salvo se não estiverem decaidos.

O Estado apelante também foi condenado ao pagamento das despesas adiantadas pela embargante e honorários advocatícios, fixados em R$50.000,00 (cinquenta mil Reais), por apreciação equitativa, frente ao exorbitante valor do proveito econômico.

Inconformada, a empresa
ADM do Brasil Ltda
apela, alegando a necessidade de ajuste da condenação sucumbencial da Fazenda Pública, dizendo que a verba honorária foi arbitrada aleatoriamente; que o Juiz se utilizou do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, quando deveria ter aplicado o § 3º, 4º I e 5º, que se referem à sucumbência contra a Fazenda Pública.

Sustenta que foi irrisório e aviltante o caráter da condenação sucumbencial, frente ao exorbitante valor do proveito econômico obtido, qual seja, 4 milhões de Reais.

Pediu, portanto, o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, para fins de readequação da verba sucumbencial. Sucessivamente, requereu a majoração.

Em contrarrazões (Id n. 36746950) o Estado pede seja desprovido o recurso.

No seu recurso (Id n. 36746952-36746954), o
Estado de Mato Grosso
alega a não ocorrência da decadência, argumentando que deve ser aplicado à espécie o art. 173, I, do CTN e não o art. 150, § 4º.

Defende, outrossim, a validade do crédito, diante da alegada higidez da autuação decorrente de operações sem comprovação de internamento na Zona Franca, bem como o registro indevido de crédito fiscal.

Em outro ponto, argumenta a impossibilidade de condenar o fisco em ressarcimento de despesas processuais e honorários, no caso dos autos, ressaltando a causalidade e os valores excessivos.

Pede, assim, a reforma da sentença, de forma a confirmar a validade da autuação realizada pelo Fisco.

Em contrarrazões (Id n. 36746957-36746960) a
ADM do Brasil Ltda.
defende o acerto da sentença, pedindo seja desprovido o apelo do Estado.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A sentença, objeto dos recursos, foi proferida nos autos de Embargos à Execução Fiscal, que, em síntese, primeiro, acolheu, parcialmente, a alegação de decadência arguida pela empresa executada, e, no mérito, reconheceu a procedência dos embargos para declarar a inconsistência do débito tributário em execução, cuja exação se verificou sobre operações isentas de tributação - venda de produtos para destinatários localizados na Zona Franca de Manaus e de Livre Comércio. Houve, ainda, condenação da Fazenda Pública nas despesas processuais adiantadas pela exequente, inclusive com as custas de manutenção da carta-fiança/seguro garantia, bem como nos honorários advocatícios, estes últimos fixados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil Reais).

DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Da decadência

Antes de adentrar no mérito das razões recursais, mister se faz a apreciação da decadência, haja vista que n
o seu recurso o
Estado de Mato Grosso
alega a não ocorrência, argumentando que deve ser aplicado à espécie o art. 173, I, do CTN e não o art. 150, § 4º.

Pois bem.

A executada/embargante alega e comprova que atua no ramo de compra, industrialização e comercialização de produtos oleaginosos e seus derivados. E nessa qualidade, no período de maio/2003 a dezembro/2004, realizou várias operações de venda de seus produtos para remetentes/adquirentes localizados na Zona Franca de Manaus e de Livre Comércio.

Sustentou, no entanto, que, não obstante referidas operações sejam isentas de tributação (ICMS), na data de 17/10/2008, o Fisco Estadual, sob o argumento de ausência de comprovação de que tais mercadorias realmente tivessem ingressado na Zona Franca de Manaus e Área de Livre Comércio, lavrou o Auto de Infração n. 12370000140046200815 (PAT 14077/2008), do qual a executada/embargante foi notificada em 11/11/2008 e, em ato subsequente, ajuizou o executivo fiscal.

Para a apelante ADM DO BRASIL LTDA, entretanto, na data de 11/08/2008 a maioria dos débitos em execução já estavam acobertados pela decadência, sob o fundamento que, à hipótese, aplicam-se as disposições contidas no artigo 150, § 4º, do CTN.

Ao decidir a matéria, entretanto, o magistrado concluiu que:

“(...) No que toca à decadência dos tributos sujeitos a lançamento por homologação,
necessário aferir a ocorrência ou não de recolhimento, pra o fim de verificar a norma incidente, se o art. 150, § 4º ou art. 173, I, ambos do CTN
.

No caso, o perito contábil afirmou que nos meses 05, 06, 07, 08, 11 e 12 do ano de 2003, o pagamento do imposto se deu através de recolhimento (fls. 1.376-v e 1.460), ou seja, houve pagamento parcial.

De igual forma, também ocorreu pagamento a menor, uma vez que foi reconhecida a legitimidade de parte do crédito registrado pela embargante, relativo à infração de creditamento indevido do ICMS. Isto porque,
em se tratando de tributo, cujo lançamento é sujeito à homologação (ICMS), quando o contribuinte declara o débito, adiantando, ainda, que na forma de aproveitamento de crédito, o pagamento considerado apenas parcial, sem constatação de dolo, fraude ou simulação, tem como termo inicial da decadência para constituição do crédito tributário o momento do fato gerador
.

Assim, tendo havido pagamento a menor,
incide a regra do art. 150, § 4º, do CTN e não a do art. 173, I.

(...)

Dessa forma,
a contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da data da ocorrência do fato gerador
.

Importa frisar que, após a notificação da executada/embargante (11/11/2008 – constituição do crédito tributário), sobreveio recurso administrativo, retificação do crédito e intimação da decisão definitiva proferida pelo Conselho de Contribuinte – Segunda Instância, na data de 08/12/2009.

(...)

Dessa forma,
a simples revisão do crédito tributário na fase de impugnação administrativa não significa decadência do direito da Fazenda
, haja vista que o prazo decadencial desapareceu a partir do lançamento (...). Assim, a constituição do crédito tributário ocorreu em 11/11/2008, com a notificação do contribuinte.

Portanto,
considerando os fatos geradores da CDA 2011941 e a data da constituição do crédito tributário (11/11/2008), de fato, houve a decadência do crédito em relação aos meses de maio a outubro/2003.

Desse modo,
impõe-se reconhecer a decadência parcial, declarando consumada a decadência do direito da Fazenda Pública de constituir os créditos em relação aos meses de maio a outubro/2003
.(...)”
(destaquei).

Nas razões de recorrer, o Estado alega que
deve ser aplicado à espécie o art. 173, I, do CTN e não o art. 150, § 4º.

Sem razão.

Com efeito, em se tratando de tributo, cujo lançamento é sujeito à homologação (ICMS), quando o contribuinte declara o débito, adiantando, ainda, que na forma de aproveitamento de crédito, o pagamento considerado apenas parcial, sem constatação de dolo, fraude ou simulação, tem como termo inicial da decadência para constituição do crédito tributário o momento do fato gerador.

Assim, tendo havido pagamento a menor, de fato, conforme bem decidiu o Juiz sentenciante, incide a regra do art. 150, § 4º, do CTN e não a do art. 173, I.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

(...) Afigura-se irrepreensível a decisão que, conforme entendimento consolidado no STJ, deu provimento ao Recurso Especial,
uma vez que, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN
. Precedentes: AgInt no REsp 1.842.061/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 18/12/2019, AgRg no REsp 1.448.906/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 5/2/2016. (...). (
STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1897656/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de julho de 2021).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PELO CONTRIBUINTE. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o. DO CTN
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE NÃO SE REVELAM EXORBITANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO POR ESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DA PARAÍBA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que o pagamento é antecipado pelo contribuinte, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o. do CTN, tendo a Fazenda Pública, em regra, 5 anos para homologar o pagamento antecipado, a contar da ocorrência do fato gerador
. Precedentes: AgInt no REsp. 1.097.248/SC, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.5.2019; AgInt nos EDcl no AREsp. 1.301.935/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11.12.2018; REsp. 1.650.765/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 18.4.2017. (...)
(AgInt no REsp 1545481/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1/7/2019, DJe 2/8/2019). (destaquei)

E no âmbito deste Tribunal de Justiça:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA - ICMS —
LANÇAMENTO DO TRIBUTO POR HOMOLOGAÇÃO — RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A MENOR — INCIDÊNCIA DO ARTIGO 150, § 4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — TERMO INICIAL — FATO GERADOR
— PRAZO QUINQUENAL DECORRIDO — DECADÊNCIA OPERADA — RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO — RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1. Não há que se falar em cerceamento de defesa se o substrato probatório é suficiente para o julgamento, notadamente se a questão é eminentemente documental.

2.
Consoante o Superior Tribunal de Justiça, quando há o recolhimento, a menor, do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), cujo lançamento é feito por homologação, deve ser observado o prazo decadencial disposto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.

(N.U 0051818-31.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/06/2022, Publicado no DJE 24/06/2022)

(destaquei)

Isso posto, de fato, há de ser reconhecida a decadência parcial, tal qual fundamentado na sentença, de forma que,
rejeito a preliminar de decadência
, suscitada pelo Estado de Mato Grosso.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

No que se refere ao crédito tributário, propriamente dito, defende o Estado de Mato Grosso
a validade, argumentando a higidez da autuação decorrente de operações sem comprovação de internamento na Zona Franca, bem como o registro indevido de crédito fiscal.

Ocorre, entretanto, que, neste ponto, melhor sorte não assiste ao Estado apelante.

Isso porque, conforme bem delineado na sentença recorrida, a isenção tributária em questão é condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos na norma (Convênio ICMS 36/97; ICM 65/88) e, no caso,
foi produzida prova pericial, justamente para comprovar se todos os requisitos legais teriam sido cumpridos, tendo o perito afirmado que a documentação apresentada estaria apta a comprovar a formalização do ingresso e a formalização do internamento das mercadorias, prova não desconstituída pelo Fisco Estadual.

Com efeito, consta do laudo pericial que todas as notas fiscais autuadas (102) tinham como destinatários empresa localizadas na Zona Franca de Manaus (quesito 4, II, de fl. 1.377-v).

Outrossim, consta do laudo que a perícia constatou que as notas fiscais autuadas foram todas registradas, na época, nos Livros Registro de Saídas da apelada (quesito 4, IV, de fl. 1.377-v) e que 100 (cem) notas fiscais foram escrituradas sob o CFOP 6.109 (venda de produção do estabelecimento destinada à Zona Franca ou Áreas de Livre Comércio), e 2 (duas) notas fiscais sob o CFOP 6.901, que trata de remessa em bonificação, contra empresas na Zona Franca de Manaus (quesito 4, III, de fls. 1.377-v).

Ademais, em que pese algumas inconsistências detectadas, o que importa para o requisito da isenção, é que a perícia constatou que a apelada apresentou diversos documentos que comprovam a realização concretização das operações ora discutidas e, por fim, constatou que
os documentos apresentados pela apelada (notas fiscais, romaneios/ticket balança; livro registro de saídas; canhoto de nota fiscal assinado pelo destinatário; conhecimento de transporte rodoviário de cargas (CTRC) e carta frete; diários de recebimentos) são suficientes para comprovar que as mercadorias ingressaram na Zona Franca de Manaus
.

Assim, a alegação do Estado apelante de que não houve a comprovação de que as mercadorias em questão foram internalizadas na Zona Franca de Manaus, pelo fato de a empresa apelada não ter apresentado as declarações de ingresso emitido pela SUFRAMA - Superintendência da Zona Franca de Manaus, o fato é que esta exigência vem sendo abrandada, flexibilizada pela jurisprudência, que entende possível ao contribuinte comprovar por meio de documentos idôneos a efetiva internação das mercadorias no estabelecimento situado na zona incentivada.

Neste sentido é a jurisprudência, inclusive deste Sodalício, com questão idêntica, senão, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, AINDA QUE A MENOR – APLICABILIDADE DO ARTIGO 173, I, DO CTN –
OPERAÇÕES AUTUADAS ISENTAS DE TRIBUTAÇÃO – MERCADORIAS COM DESTINO ÀS ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO E ZONA DE LIVRE COMÉRCIO – DECLARAÇÃO PELA SUFRAMA – INTERNALIZAÇÃO NAS ÁREAS INCENTIVADAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADA POR PROVA PERICIAL E FARTA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELA EMBARGANTE – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SE IMPÕE
– (...)
Em se tratando de autuações cujas operações se verificaram sobre mercadorias remetidas para a Zona Franca de Manaus e a Área de Livre Comércio, não obstante a legislação exigir a apresentação da declaração da SUFRAMA, tal exigência tem sido mitigada pela jurisprudência pátria quando há farta documentação idônea, inclusive por prova pericial, comprovando, de forma cristalina e inafastável, que houve a internalização dessas mercadorias nas áreas incentivadas, hipótese em que deve ser reconhecida a isenção do tributo. 3 – Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios, em sendo a execução de valor demasiado, passível de implicar verba honorária exorbitante, devem ser arbitrados em conformidade com o artigo 85, §8º do CPC, tal como ocorre na hipótese de fixação de ínfima.
3 – Correta a condenação da Administração Pública Fazendária ao pagamento das despesas adiantadas pela executada, inclusive relativas à mantença da carta de fiança bancária dada em garantia da execução, desde que comprovadas nos autos. 4 – Recursos voluntários conhecidos e desprovidos. Sentença reexaminada mantida por seus próprios fundamentos.

(N.U 0006419-25.2015.8.11.0003, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/07/2021, Publicado no DJE 19/08/2021) (destaquei)

REEXAME NECESSÁRIO/ APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE DEVEDOR - ICMS. PROVA DA INTERNAÇÃO DA MERCADORIA NA ZONA FRANCA DE MANAUS - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - VALOR - MANUTENÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO/ APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE DEVEDOR - ICMS. PROVA DA INTERNAÇÃO DA MERCADORIA NA ZONA FRANCA DE MANAUS - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - VALOR - MANUTENÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO/ APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE DEVEDOR - ICMS. PROVA DA INTERNAÇÃO DA MERCADORIA NA ZONA FRANCA DE MANAUS - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - VALOR - MANUTENÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO/ APELAÇÃO CÍVEL -- EMBARGOS DE DEVEDOR - ICMS. PROVA DA INTERNAÇÃO DA MERCADORIA NA ZONA FRANCA DE MANAUS - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - VALOR - MANUTENÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Em relação à exigência da apresentação da declaração da SUFRAMA que vem sendo abrandada pela jurisprudência, cabe ao contribuinte comprovar por meio de documentos idôneos a efetiva internação das mercadorias no estabelecimento situado na zona incentivada
, de modo a valer-se da isenção. O juiz não está adstrito aos percentuais previstos no § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil devendo observar, contudo, os parâmetros estabelecidos pelo legislador, quais sejam: a) o grau de zelo profissional; b) o lugar da prestação do serviço; e c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
(TJ-MG - AC: 10518060967487001 MG, Relator: Belizário de Lacerda, Data de Julgamento: 01/03/2016, Data de Publicação: 08/03/2016) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO­. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. ­
MERCADORIA DESTINADA À ZONA FRANCA DE MANAUS. ­ ISENÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO INTERNAMENTO DAS MERCADORIAS NA ZONA FRANCA. PROVAS. REGULAMENTO DO ICMS/PR.
LISTA COM A RELAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS ELABORADA PELA SUFRAMA. ELABORAÇÃO PELA SUFRAMA DE TRÊS LISTAS COM DADOS DIVERSOS E CONFLITANTES. PARTICULARIDADE DO CASO EM EXAME.
POSSIBILIDADE DE O CONTRIBUINTE VALER-SE DE OUTRAS PROVAS PARA DEMONSTRAR O INTERNAMENTO DAS MERCADORIAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS
. ART. 135, §§ 5º E 8º DO RICMS, APROVADO PELO DECRETO 1966/92. APRESENTAÇÃO DE CÓPIA DA 1ª VIA-DESTINATÁRIO DAS NOTAS FISCAIS, DE CONHECIMETO DE EMBARQUE DOS PRODUTOS DESTINADOS A MANAUS E COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO DO PREÇO. DEMONSTRAÇÃO DA INTERNAÇÃO DAS MERCADORIAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. DIREITO À ISENÇÃO. RECONHECIMENTO. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM FAVOR DO ADVOGADO DA AUTORA. ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO PROVIDO. (TJPR - 3ª C. Cível - 0001932-88.2003.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Desembargador Eduardo Sarrão - J. 30.09.2019) (TJ-PR - APL: 00019328820038160004 PR 0001932-88.2003.8.16.0004
(Acórdão), Relator: Desembargador Eduardo Sarrão, Data de Julgamento: 30/09/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/10/2019) (destaquei)

Assim sendo, comprovada a internação das mercadorias e demais requisitos legais, deve ser concedida a isenção, se mostrando incensurável a sentença recorrida neste tocante.

Em relação aos ônus sucumbenciais nos termos do parágrafo segundo do artigo 82, do Código de Processo Civil ,"a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”. Assim, a condenação reclamada pelo Estado apelante é decorrente de imposição legal, não havendo, portanto, que se falar em modificação.

Do recurso da empresa ADM do Brasil Ltda.

A razão de recorrer empresa ficou limitada na insurgência sobre o valor arbitrado a título de honorários advocatícios.

Sustentou a empresa a necessidade de ajuste da condenação sucumbencial da Fazenda Pública, dizendo que a verba honorária foi arbitrada aleatoriamente; que o Juiz se utilizou do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, quando deveria ter aplicado o § 3º, 4º, I e 5º, que se referem à sucumbência contra a Fazenda Pública.

Sustenta que foi irrisório e aviltante o caráter da condenação sucumbencial, frente ao exorbitante valor do proveito econômico obtido, qual seja, 4 milhões de Reais.

Pois bem.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça concluiu em recente julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos e, por maioria, decidiu pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

O relator dos recursos submetidos a julgamento, ministro Og Fernandes, estabeleceu duas teses sobre o assunto:

1)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados
. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Og Fernandes foi acompanhado pela maioria dos ministros que participaram do julgamento. Em seu voto, o relator explicou que o CPC de 2015 trouxe mais objetividade às hipóteses de fixação de honorários e que a regra dos honorários por equidade, prevista no parágrafo 8º do artigo 85, foi pensada para situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, o proveito econômico da demanda é irrisório ou inestimável, ou o valor da causa é muito baixo.

"
A propósito, quando o parágrafo 8º do artigo 85 menciona proveito econômico 'inestimável', claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir 'valor inestimável' com 'valor elevado
'", afirmou Og Fernandes.

Com efeito, a inviabilidade da fixação de honorários por equidade em causas de grande valor se trata apenas da efetiva observância do CPC. O legislador, ao estabelecer as regras atuais no CPC, buscou superar a jurisprudência firmada pelo STJ durante a vigência do CPC de 1973 sobre a fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida.

De fato, conforme salientado no referido julgado, "a atuação de categorias profissionais em defesa de seus membros junto ao Congresso Nacional faz parte do jogo democrático e deve ser aceita como parte do funcionamento normal das instituições".

Ainda, sobre o temor de honorários demasiadamente altos nas causas em que a Fazenda é vencida, o que poderia impor um ônus excessivo ao contribuinte, o relator lembrou que o CPC atual prevê especificamente essa situação, ao incluir no parágrafo 3º do artigo 85 a fixação escalonada da verba de sucumbência, de 1% a 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico.

Assim, forçoso é admitir que razão assiste à insurgência recursal, posto que a fixação dos honorários se deu de forma equitativa, enquanto a causa claramente evidencia o vultoso proveito econômico de aproximadamente 4 milhões.

Sendo assim, seguindo o que determina o CPC e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os honorários devem ser fixados nos parâmetros fixados no art. 85, § 3º, e, no caso, no inciso III,
cabendo a elevação para R$200.000,00 (duzentos mil Reais)
, que atende tanto os critérios de percentuais, quanto o grau de zelo do advogado, considerando a complexidade da causa e o tempo de tramitação do processo, que exigiu estudos, dedicação, e a competência do profissional.

Diante do exposto, conheço dos recursos voluntários interpostos por ambos os demandantes, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, porém,
ao recurso do Estado,

nego provimento
, e, por outro lado,
ao recurso da empresa,

dou provimento
, retificando, na parte dos honorários, a sentença em reexame.

É como voto.

ADVOGADO
ROGERIO SCHUSTER JUNIOR OAB PR40191-O.

Com relação aos honorários, explano que agora existe o julgamento do Tema nº 1.076 do STJ, em recurso repetitivo, que afastou a possibilidade de aplicar a equidade na fixação de honorários envolvendo a fazenda pública, então entendo que por força do art. 927, III do CPC, o Tribunal de Justiça é obrigado a acolher a orientação do STJ, em recurso repetitivo.

Então, no caso, entendo que a apelação da ADM deve ser provida não só para majorar para R$200.000,00 (duzentos mil reais) os honorários, mas também aplicar o art. 85, §3º c/c §§4º e 5º do CPC, que tem um escalonamento, que é essa a orientação que foi fixada no tema nº 1.096 do STJ e inclusive foi fixado no caso idêntico da ADM ontem também pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, de relatoria da Desa. Maria Erotides, acompanhada pela Desa. Helena Bezerra e pelo Des. Marcio Vidal.

Apenas chamo a atenção que há também a questão dos honorários recursais.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Em meu voto, elevei os honorários para R$200.000,00 (duzentos mil reais).

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Deveríamos aplicar o recurso repetitivo, ele é de aplicação obrigatória, visto que foi requerido em porcentagem porque se ele não tivesse apelado em porcentagem teríamos apenas que majorar em valor fixo, mas como no recurso se requer em porcentagem e no recurso repetitivo fala que tem que ser feito em porcentagem, podemos aplicar o recurso repetitivo no caso que estamos julgando hoje após o repetitivo porque não haverá mudança no apelo, pois a matéria do apelo é essa.

Então, entendo que temos que conceder em porcentagem, mas assim como entende o doutor Antônio Veloso Peleja, deveríamos deixar para o cumprimento de sentença para o juiz do cumprimento arbitrar de acordo com o escalonamento no momento em que for cumprir porque ele vai dar o valor da causa e vamos saber qual é a porcentagem fixada. Nós só definiremos que será em porcentagem.

ADVOGADO
ROGERIO SCHUSTER JUNIOR OAB PR40191-O.

Salvo melhor juízo, o Tribunal tem que fixar se é em percentual mínimo ou máximo dentro daquele escalonamento porque senão o juízo, quando no cumprimento de sentença, não terá critério.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIO PELEJA JUNIOR
(1ª VOGAL)

Acompanho o voto do Relator quanto ao desprovimento do recurso do Estado de Mato Grosso.

Peço vista dos autos para análise do recurso da ADM do Brasil Ltda. e verificação dos honorários.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(2ª VOGAL)

Acompanho o voto do Relator quanto ao desprovimento do recurso do Estado de Mato Grosso.

Quanto ao recurso da ADM do Brasil Lta., aguardo o pedido de vista.

EM 05 DE JULHO DE 2022:

POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO E QUANTO AO RECURSO DA ADM DO BRASIL LTDA, O RELATOR PROVEU EM PARTE. PEDIU VISTA O 1º VOGAL (EXMO. SR. DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR). A 2ª VOGAL AGUARDA. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A PRÓXIMA SESSÃO.

SESSÃO DE 16 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Remessa Necessária e Recursos de Apelação Civil interpostos pela ADM DO BRASIL LTDA. e ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos dos
Embargos à Execução Fiscal
, opostos pela empresa ADM DO BRASIL LTDA.

O pedido de vista cinge-se, essencialmente, em relação ao tópico do apelo da
ADM DO BRASIL LTDA., no que diz respeito à alteração do critério jurídico a ser utilizado no arbitramento dos horários advocatícios sucumbenciais, uma vez que o Juízo
a quo
os fixou por equidade e valor líquido e certo.

Convém dar provimento ao apelo e reformar a sentença no que tange ao critério utilizado de arbitramento dos honorários, bem como para fixá-los em consonância ao
Tema n. 1.076
, do Superior Tribunal de Justiça, que possui a seguinte tese:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida
quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Vejamos a ementa do entendimento sedimentado (matéria repetitiva):

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C OS ARTS. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do art. 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa
quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
.

2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do art. 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz -
em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo
. Precedentes.

3. A propósito, quando o § 8º do art. 85 menciona proveito econômico "inestimável",
claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo)
.
Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado"
.

4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

5. Percebe-se que o legislador tencionou, no novo diploma processual, superar jurisprudência firmada pelo STJ no que tange à fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida, o que se fazia com base no art. 20, § 4º, do CPC revogado.
O fato de a nova legislação ter surgido como uma reação capitaneada pelas associações de advogados à postura dos tribunais de fixar honorários em valores irrisórios, quando a demanda tinha a Fazenda Pública como parte, não torna a norma inconstitucional nem autoriza o seu descarte
.

6.
A atuação de categorias profissionais em defesa de seus membros no Congresso Nacional faz parte do jogo democrático e deve ser aceita como funcionamento normal das instituições
. Foi marcante, na elaboração do próprio CPC/2015, a participação de associações para a promoção dos interesses por elas defendidos. Exemplo disso foi a promulgação da Lei n.º 13.256/2016, com notória gestão do STF e do STJ pela sua aprovação. Apenas a título ilustrativo, modificou-se o regime dos recursos extraordinário e especial, com o retorno do juízo de admissibilidade na segunda instância (o que se fez por meio da alteração da redação do art. 1.030 do CPC).

7.
Além disso, há que se ter em mente que o entendimento do STJ fora firmado sob a égide do CPC revogado
. Entende-se como perfeitamente legítimo ao Poder Legislativo editar nova regulamentação legal em sentido diverso do que vinham decidindo os tribunais.
Cabe aos tribunais interpretar e observar a lei, não podendo, entretanto, descartar o texto legal por preferir a redação dos dispositivos decaídos
. A atuação do legislador que acarreta a alteração de entendimento firmado na jurisprudência não é fenômeno característico do Brasil, sendo conhecido nos sistemas de Common Law como
overriding.

8. Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: "A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8º do art. 85 do CPC.".

9. Não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados.

10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do art. 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC.

11. O argumento de que a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor levariam ao seu enriquecimento sem causa – como defendido pelo
amicus curiae
COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL – CONPEG – deve ser utilizado não para respaldar apreciação por equidade, mas sim para balancear a fixação do percentual dentro dos limites do art. 85, § 2º, ou dentro de cada uma das faixas dos incisos contidos no § 3º do referido dispositivo.

12. Na maioria das vezes, a preocupação com a fixação de honorários elevados ocorre quando a Fazenda Pública é derrotada, diante da louvável consideração com o dinheiro público, conforme se verifica nas divergências entre os membros da Primeira Seção. É por isso que a matéria já se encontra pacificada há bastante tempo na Segunda Seção (nos moldes do REsp n. 1.746.072/PR, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019), no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%, conforme previsto no art. 85, § 2º, inexistindo espaço para apreciação equitativa nos casos de valor da causa ou proveito econômico elevados.

13. O próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte. Foi nesse sentido que o art. 85, § 3º, previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico. Impede-se, assim, que haja enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público. Não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal
a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei
.

14. A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei. No ponto, assiste razão ao
amicus curiae
Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, quando afirma que "esse dado já foi levado em consideração pelo legislador, que previu 'a natureza e a importância da causa' como um dos critérios para a determinação do valor dos honorários (art. 85, § 2º, III, do CPC),
limitando, porém, a discricionariedade judicial a limites percentuais
. Assim, se tal elemento já é considerado pelo suporte fático abstrato da norma, não é possível utilizá-lo como se fosse uma condição extraordinária, a fim de afastar a incidência da regra". Idêntico raciocínio se aplica à hipótese de trabalho reduzido do advogado vencedor, uma vez que tal fator é considerado no suporte fático abstrato do art. 85, § 2º, IV, do CPC ("
o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço
").

15. Cabe ao autor - quer se trate do Estado, das empresas, ou dos cidadãos - ponderar bem a probabilidade de ganhos e prejuízos antes de ajuizar uma demanda, sabendo que terá que arcar com os honorários de acordo com o proveito econômico ou valor da causa, caso vencido. O valor dos honorários sucumbenciais, portanto, é um dos fatores que deve ser levado em consideração no momento da propositura da ação.

16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções, muitas vezes, são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura.

17. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota.

18.
Tal situação não passou despercebida pelos estudiosos da Análise Econômica do Direito
, os quais afirmam, com segurança, que os honorários sucumbenciais desempenham também um
papel sancionador e entram no cálculo realizado pelas partes para chegar à decisão - sob o ponto de vista econômico - em torno da racionalidade de iniciar um litígio
.

19.
Os advogados devem lançar, em primeira mão, um olhar crítico sobre a viabilidade e probabilidade de êxito da demanda antes de iniciá-la
.
Em seguida, devem informar seus clientes com o máximo de transparência, para que juntos possam tomar a decisão mais racional considerando
os custos de uma possível sucumbência.
Promove-se, desta forma, uma litigância mais responsável, em benefício dos princípios da razoável duração do processo e da eficiência da prestação jurisdicional
.

20. O art. 20 da "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro" (Decreto-Lei n. 4.657/1942), incluído pela Lei n. 13.655/2018, prescreve que, "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 8º, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório.

21. Acrescente-se que a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.

22. Embora não tenha sido suscitado pelas partes ou amigos da Corte, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração de jurisprudência dominante do STJ, a qual ainda se encontra em vias de consolidação.

23. Assim, não se configura a necessidade de modulação dos efeitos do julgado, tendo em vista que tal instituto visa assegurar a efetivação do princípio da segurança jurídica, impedindo que o jurisdicionado de boa-fé seja prejudicado por seguir entendimento dominante que terminou sendo superado em momento posterior, o que, como se vê claramente, não ocorreu no caso concreto.

24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

25. Recurso especial conhecido e improvido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação. 26. Recurso julgado sob a sistemática dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e arts. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ. (REsp n. 1.906.618/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022)

Nos termos da decisão repetitiva, a fixação por equidade é medida subsidiária para os casos que o
“proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo”.

À guisa disso, diante do precedente qualificado, e considero os pontos enumerados pelo relator quanto à complexidade da causa, trabalho desenvolvido, etc.,
os quais adiro
, mas
divirjo
quanto ao
modus
da fixação, devendo-se observar, na esteira do tema 1.076, STJ, os parâmetros seguintes para os honorários advocatícios:
(i)

sob o critério jurídico percentual,
(ii)
nos patamares mínimos
das faixas do § 3º, artigo 85, do Código de Processo Civil,
(iii)
sobre o proveito econômico obtido, vez que é possível mensurá-lo (e não valor atualizado da causa, nos termos do §4º, III do art. 85, CPC),
(iv)
observado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo art. 85.

Em face do exposto, com a devida vênia,
divirjo, em parte,
do relator e
voto
para
DAR PROVIMENTO PARCIAL
ao apelo para modificar o critério de arbitramento dos honorários sucumbenciais e reformar a sentença a fim de fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos estipulados nas faixas do § 3º, artigo 85, do Código de Processo Civil, sobre o proveito econômico obtido, observado o escalonamento do § 5º, art. 85, do Código de Processo Civil, nos patamares mínimos indicados nas faixas mencionadas no § 3º, artigo 85.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Eminentes Pares:

Após o pedido de vista do
Dr.

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR
, melhor analisando a matéria em debate, peço Vênia para retificar o voto anteriormente proferido, especificamente, em relação ao tópico do apelo da
ADM DO BRASIL LTDA., no que diz respeito à alteração do critério jurídico a ser utilizado no arbitramento dos horários advocatícios sucumbenciais, uma vez que o Juízo
a quo
os fixou por equidade e valor líquido e certo.

Assim, tem-se que o recurso da ADM DO BRASIL merece parcial provimento para reformar a sentença no que tange ao critério utilizado de arbitramento dos honorários, bem como para fixá-los em consonância ao
Tema n. 1.076
, do Superior Tribunal de Justiça, que possui a seguinte tese:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida
quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Vejamos a ementa do entendimento sedimentado (matéria repetitiva):

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C OS ARTS. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do art. 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa
quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
.

2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do art. 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz -
em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo
. Precedentes.

3. A propósito, quando o § 8º do art. 85 menciona proveito econômico "inestimável",
claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo)
.
Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado"
.

4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

5. Percebe-se que o legislador tencionou, no novo diploma processual, superar jurisprudência firmada pelo STJ no que tange à fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida, o que se fazia com base no art. 20, § 4º, do CPC revogado.
O fato de a nova legislação ter surgido como uma reação capitaneada pelas associações de advogados à postura dos tribunais de fixar honorários em valores irrisórios, quando a demanda tinha a Fazenda Pública como parte, não torna a norma inconstitucional nem autoriza o seu descarte
.

6.
A atuação de categorias profissionais em defesa de seus membros no Congresso Nacional faz parte do jogo democrático e deve ser aceita como funcionamento normal das instituições
. Foi marcante, na elaboração do próprio CPC/2015, a participação de associações para a promoção dos interesses por elas defendidos. Exemplo disso foi a promulgação da Lei n.º 13.256/2016, com notória gestão do STF e do STJ pela sua aprovação. Apenas a título ilustrativo, modificou-se o regime dos recursos extraordinário e especial, com o retorno do juízo de admissibilidade na segunda instância (o que se fez por meio da alteração da redação do art. 1.030 do CPC).

7.
Além disso, há que se ter em mente que o entendimento do STJ fora firmado sob a égide do CPC revogado
. Entende-se como perfeitamente legítimo ao Poder Legislativo editar nova regulamentação legal em sentido diverso do que vinham decidindo os tribunais.
Cabe aos tribunais interpretar e observar a lei, não podendo, entretanto, descartar o texto legal por preferir a redação dos dispositivos decaídos
. A atuação do legislador que acarreta a alteração de entendimento firmado na jurisprudência não é fenômeno característico do Brasil, sendo conhecido nos sistemas de Common Law como
overriding.

8. Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: "A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8º do art. 85 do CPC.".

9. Não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados.

10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do art. 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC.

11. O argumento de que a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor levariam ao seu enriquecimento sem causa – como defendido pelo
amicus curiae
COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL – CONPEG – deve ser utilizado não para respaldar apreciação por equidade, mas sim para balancear a fixação do percentual dentro dos limites do art. 85, § 2º, ou dentro de cada uma das faixas dos incisos contidos no § 3º do referido dispositivo.

12. Na maioria das vezes, a preocupação com a fixação de honorários elevados ocorre quando a Fazenda Pública é derrotada, diante da louvável consideração com o dinheiro público, conforme se verifica nas divergências entre os membros da Primeira Seção. É por isso que a matéria já se encontra pacificada há bastante tempo na Segunda Seção (nos moldes do REsp n. 1.746.072/PR, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019), no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%, conforme previsto no art. 85, § 2º, inexistindo espaço para apreciação equitativa nos casos de valor da causa ou proveito econômico elevados.

13. O próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte. Foi nesse sentido que o art. 85, § 3º, previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico. Impede-se, assim, que haja enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público. Não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal
a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei
.

14. A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei. No ponto, assiste razão ao
amicus curiae
Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, quando afirma que "esse dado já foi levado em consideração pelo legislador, que previu 'a natureza e a importância da causa' como um dos critérios para a determinação do valor dos honorários (art. 85, § 2º, III, do CPC),
limitando, porém, a discricionariedade judicial a limites percentuais
. Assim, se tal elemento já é considerado pelo suporte fático abstrato da norma, não é possível utilizá-lo como se fosse uma condição extraordinária, a fim de afastar a incidência da regra". Idêntico raciocínio se aplica à hipótese de trabalho reduzido do advogado vencedor, uma vez que tal fator é considerado no suporte fático abstrato do art. 85, § 2º, IV, do CPC ("
o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço
").

15. Cabe ao autor - quer se trate do Estado, das empresas, ou dos cidadãos - ponderar bem a probabilidade de ganhos e prejuízos antes de ajuizar uma demanda, sabendo que terá que arcar com os honorários de acordo com o proveito econômico ou valor da causa, caso vencido. O valor dos honorários sucumbenciais, portanto, é um dos fatores que deve ser levado em consideração no momento da propositura da ação.

16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções, muitas vezes, são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um processo natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura.

17. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota.

18.
Tal situação não passou despercebida pelos estudiosos da Análise Econômica do Direito
, os quais afirmam, com segurança, que os honorários sucumbenciais desempenham também um
papel sancionador e entram no cálculo realizado pelas partes para chegar à decisão - sob o ponto de vista econômico - em torno da racionalidade de iniciar um litígio
.

19.
Os advogados devem lançar, em primeira mão, um olhar crítico sobre a viabilidade e probabilidade de êxito da demanda antes de iniciá-la
.
Em seguida, devem informar seus clientes com o máximo de transparência, para que juntos possam tomar a decisão mais racional considerando
os custos de uma possível sucumbência.
Promove-se, desta forma, uma litigância mais responsável, em benefício dos princípios da razoável duração do processo e da eficiência da prestação jurisdicional
.

20. O art. 20 da "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro" (Decreto-Lei n. 4.657/1942), incluído pela Lei n. 13.655/2018, prescreve que, "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 8º, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório.

21. Acrescente-se que a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.

22. Embora não tenha sido suscitado pelas partes ou amigos da Corte, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração de jurisprudência dominante do STJ, a qual ainda se encontra em vias de consolidação.

23. Assim, não se configura a necessidade de modulação dos efeitos do julgado, tendo em vista que tal instituto visa assegurar a efetivação do princípio da segurança jurídica, impedindo que o jurisdicionado de boa-fé seja prejudicado por seguir entendimento dominante que terminou sendo superado em momento posterior, o que, como se vê claramente, não ocorreu no caso concreto.

24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

25. Recurso especial conhecido e improvido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação. 26. Recurso julgado sob a sistemática dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e arts. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ. (REsp n. 1.906.618/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022)

Nos termos da decisão repetitiva, a fixação por equidade é medida subsidiária para os casos que o
“proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo”.

Nesse contexto, deve ser aplicada, na esteira do tema 1.076, STJ, os parâmetros seguintes para os honorários advocatícios:
(i)

sob o critério jurídico percentual,
(ii)
nos patamares mínimos
das faixas do § 3º, artigo 85, do Código de Processo Civil,
(iii)
sobre o proveito econômico obtido, vez que é possível mensurá-lo (e não valor atualizado da causa, nos termos do §4º, III do art. 85, CPC),
(iv)
observado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo art. 85.

Dessa forma, peço vênia à Vossas Excelências para retificar o voto condutor apenas em relação ao apelo da ADM DO BRASIL, no que diz respeito à alteração do critério jurídico a ser utilizado no arbitramento dos horários advocatícios sucumbenciais.

Diante do exposto, conheço dos recursos voluntários interpostos por ambos os demandantes, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, porém,
ao recurso do Estado,

nego provimento
, e, por outro lado,
ao recurso da empresa,

dou
provimento parcial
para modificar o critério de arbitramento dos honorários sucumbenciais e reformar a sentença a fim de fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos estipulados nas faixas do § 3º, artigo 85, do Código de Processo Civil, sobre o proveito econômico obtido, observado o escalonamento do § 5º, art. 85, do Código de Processo Civil, nos patamares mínimos indicados nas faixas mencionadas no § 3º, artigo 85,
retificando, na parte dos honorários, a sentença em reexame.

É como voto.

V O TO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Acompanho voto o
retificado Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022