Tribunal: TJMT
Processo: 1020695-17.2021.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1020695-17.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE - CNPJ: 01.685.053/0001-56 (APELANTE), ANTONIO EDUARDO GONCALVES DE RUEDA - CPF: 947.056.154-68 (ADVOGADO), SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A - CNPJ: 02.866.602/0001-51 (REPRESENTANTE), S. V. C. R. B. - CPF: 092.499.681-16 (APELADO), ANDRE CARVALHO RONDON BADINI - CPF: 005.861.751-56 (ADVOGADO), ANDRE CARVALHO RONDON BADINI - CPF: 005.861.751-56 (APELADO), ANDRE CARVALHO RONDON BADINI - CPF: 005.861.751-56 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DESPROVERAM O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO 1º. VOGAL. TOMARAM PARTE NO JULGAMENTO OS EXMOS. SRS. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO - RELATORA; DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO - 1º. VOGAL; DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA - 2ª. VOGAL; DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (CONV.) - 3º. VOGAL, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (CONV.) - 4ª. VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA CUSTEIO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR - MÉTODO BOBATHE INTEGRAÇÃO SENSORIAL – NEGATIVA DA OPERADORA – ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS – ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – MANUTENÇÃO. Recurso conhecido e desprovido por maioria, vencida a relatora. Relatora. Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO. Redator Designado Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

1) – O Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social é aplicado aos contratos de plano de a saúde, a rigor do prescrito na Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Neste viés, possui o consumidor uma série de direitos impostergáveis e, desta forma, a interpretação de contratos desta natureza deve ser vista de forma mais favorável ao consumidor.

(2) – Desta forma, a considerar que q
uando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4ª da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato
’.

(3) – Assim,
‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esse limite discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais h
ipóteses.

(4) – Por tais aspectos, filiando-me a corrente adotada por parte do colendo STJ, o rol estabelecido pela ANS deve ser meramente exemplificativo.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE
na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Declaratória c/c Indenização por Danos Morais nº 1020695-17.2021.8.11.0041
ajuizada por
S.V.C.R.B., representada pelo genitor ANDRÉ CARVALHO RONDON BADINI,
contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial para condenar a requerida
a custear o tratamento integral da autora, conforme indicado pelo médico responsável pelo tratamento, bem como condenar a requerida a ressarcir o valor gasto diante da negativa do atendimento, devidamente corrigido a partir da data do seu desembolso e acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação, desde que apresentada a Nota Fiscal respectiva.

Ainda, em razão da sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86 do CPC/15, condenou cada parte ao pagamento de 50% das custas/despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85, § 2º, do CPC/15, revertendo o valor dos honorários à Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, ficando a exigibilidade da parte do autor suspensa, por ser beneficiário da justiça gratuita.

Sustenta a apelante
que não há obrigação contratual ou legal para o custeio dos procedimentos requeridos, uma vez que o relatório do médico que a acompanha a autora prescreve a necessidade de terapia multiprofissional com metodologia diferenciada e não prevista em contrato e na lei, ou seja, não há previsão no Rol de Procedimentos da ANS nº 428/2017 sobre abordagens diferentes.

Alega que o contrato de saúde em que se funda a presente demanda é regido por cláusulas que limitam e especificam os riscos cobertos, assim como a Resolução Normativa da ANS confirma que eventuais procedimentos, como o solicitado pela autora somente terão cobertura assegurada se estiver presente no contrato.

Defende a inexistência de danos materiais a serem ressarcidos, pois a apelante sempre autorizou os procedimentos com profissionais credenciados e
a autora detinha conhecimento quanto ao reembolso do procedimento
.

Salienta que a indenização por danos materiais deve refletir a exata extensão do dano e não havendo a sua comprovação, nem sua extensão, não há falar em indenizar, razão pela qual o pedido deve ser rejeitado (art. 944 do CC).

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID
117083004
).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se da petição inicial (ID 117077026) que a autora, ora apelada, é cliente da requerida/apelante por meio do contrato de plano de saúde SUL AMÉRICA, registrado sob o número 11378060 (ID 117077033).

Consta que o requerente (3 anos de idade) é portador de malformação do sistema nervoso central (estenose congênita do aqueduto cerebral e hidrocefalia derivada), atraso do desenvolvimento neuropsicomotor e Síndrome de West, de etiologia genética (duplicação patogênica do cromossomo 9q21.33q31.2), sendo recomendado pela médica responsável, Dra. Viviane Cabral Quixabeira, CRM/MT 6491, os tratamentos de Terapia Ocupacional com ênfase em Integração Sensorial, 2 (duas) vezes por semana; Fonoterapia pelo método Bobath, 2 (duas) vezes por semana, bem como não interrompa o tratamento da Fisioterapia pelo método Bobath (ID 117077030).

Alegou que a requerida sempre custeou a Fisioterapia pelo Método Bobath desde 2018 e as demais terapias desde o ano de 2019, conforme comprovam os documentos em anexo (ID 117077034).

Salientou que todas as terapias eram custeadas por meio de reembolso integral, nos termos do art. 9º da Resolução Normativa da ANS nº 259, de 17/06/2011, uma vez que a requerida não possuía prestadores referenciados nos referidos métodos/especialidades.

Asseverou que a partir de 23/10/2020, a requerida referenciou o prestador de Fisioterapia pelo método Bobath (Clínica Vital Kids) para atender a requerente (mesma clínica em que já realizava a terapia), continuando a custear o atendimento das demais terapias por meio de reembolso integral em razão da ausência de prestador referenciado, nos termos da Resolução Normativa da ANS nº 259/11.

Aduziu que, para sua surpresa, após solicitar em 28/05/2021 nova busca de rede referenciada para Terapia Ocupacional com ênfase em Integração sensorial e Fonoterapia pelo método Bobath, a requerida alegou que não teria obrigação de cobrir as terapias pelos métodos solicitados, sedo indicada outra clínica que não realizava as terapias indicadas.

Sustentou que conforme notas fiscais anexas, a Terapia Ocupacional com Integração Sensorial possui o custo de R$ 150,00 por sessão, resultando em custo mensal de R$ 1.200,00; a fonoterapia bobath possui o custo de R$ 210,00 por sessão, resultando em custo mensal de R$ 1.680,00, relativos a duas sessões semanais. Por sua vez, a fisioterapia pelo método Bobath, tem sido coberta pela requerida em clínica referenciada para o atendimento da requerente, a qual não possui condições financeiras de arcar com as referidas terapias.

Assim, diante da recusa da requerida em continuar fornecendo os tratamentos de terapia ocupacional com integração sensorial e fonoterapia pelo método Bobath, ajuizou a presente ação para que seja determinado à requerida custear os tratamentos e ao pagamento de indenização por danos morais.

Ao apreciar o pedido, o magistrado singular deferiu a tutela antecipada de urgência determinando que a requerida custeasse todo o tratamento receitado de acordo com as prescrições médicas.

Dessa decisão, a operadora de plano de saúde interpôs o Agravo de Instrumento nº 1014824-03.2019.8.11.0000 (ID 117082964), o qual teve a liminar deferida para suspender os efeitos da decisão recorrida até o julgamento do presente recurso (ID 117082976).

Em contestação (ID
117082970
), a requerida, em preliminar,
impugnou o valor dado à causa. No mérito, defendeu a ausência dos requisitos autorizadores dos efeitos da tutela de urgência diante da ausência de fundamentos jurídicos e contratuais. Aduziu que o pedido se refere a tratamento eletivo e não de urgência, bem como que o contrato firmado entre as partes não prevê a cobertura dos tratamentos pretendidos de forma especifica, não havendo que se falar em danos a serem ressarcidos. Ao final, postulou pela improcedência da ação.

Ao decidir, o magistrado
Dr. Luiz O. O. Saboia Ribeiro
, julgou parcialmente procedente a ação, nos termos relatados.

A parte requerida recorre.

Pois bem.

Cediço esclarecer que os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei nº 9.656/98, uma vez que envolvem típica relação de consumo.

Assim, incide, na espécie, o artigo 47 do Código Consumerista, o qual determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor
:

Artigo 47.
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
.

No caso em tela, verifica-se que evidenciada a relação jurídica existente entre as partes, conforme se verifica do contrato de ID
117077033
, em pleno vigor, que a princípio, não exclui expressamente os tratamentos, conforme se denota da
CLAÚSULA 9
– PROCEDIMENTOS.

Observa-se que a
autora comprovou ser portadora de
malformação do sistema nervoso central (estenose congênita do aqueduto cerebral e hidrocefalia derivada), atraso do desenvolvimento neuropsicomotor e Síndrome de West de etiologia genética
, conforme relatório médico de ID
117077030,
indicando a necessidade de a autora submeter-se a tratamento multidisciplinar de forma imediata
.

De se ressaltar que o contrato entabulado entre os litigantes estipula a cobertura para
fisioterapia, fonoaudiologia e psicoterapia,
sem especificar a especialidade do procedimento, conforme se vê do

ID 117077033.

Nesse sentido, em decisões recentes, a Quarta Turma do colendo STJ, em
overruling
, sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, conforme se depreende dos julgados a seguir:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS";
b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Como também salientado no precedente invocado,
não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo
", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 4.
O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado"
(SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano (MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126). 6. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas"
. 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
.
(AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3.
Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020
). 4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Assim, a recusa da operadora do plano de saúde em relação ao custeio dos tratamentos pelo método Bobath e integração sensorial
,
não se revela infundada, pois amparada em razoável interpretação contratual.

Assim, me rendendo a tal posicionamento recente do STJ, não vislumbro razoável exigir da operadora de plano de saúde o custeio do tratamento multidisciplinar da apelada com profissionais especialistas nas terapias pelo método BOBATH e INTEGRAÇÃO SENSORIAL, pois al
ém de não constarem do contrato firmado pelas partes, também não se encontram inseridos no rol da ANS.

Logo, como restou demonstrado que a recusa se deu com base nas cláusulas contratuais e Resolução da ANS, ou seja, teve suporte justificável, deve ser afastado o ressarcimento dos valores gastos pela parte autora.

Desse modo, a sentença deve ser parcialmente reformada para afastar o ressarcimento de valores gastos pela autora e custeio integral dos tratamentos pelo método BOBATH e INTEGRAÇÃO SENSORIAL.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
a fim de reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos da petição inicial, e condenar a parte autora integralmente nos ônus sucumbenciais, cuja exigibilidade ficará suspensa em virtude da gratuidade judiciaria.

É como voto.-

V O T O V E N C E D O R

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1º VOGAL)

Voto.

Colenda Câmara.

Ouvi o voto da eminente relatora. A douta colega segue o entendimento da 4ª. Turma do colendo STJ no que tange a aplicação do rol taxativo em sede de procedimentos médicos s serem feitos pela apelante. Meu posicionamento é diverso e, neste contexto, respeitando o posicionamento adotado pela eminente colega, estou em consonância com o entendimento da colenda 3ª.Turma do STJ que, discordando da 4ª. Turma, registra tratar-se do rol meramente exemplificativo.

Faço isto pelos seguintes aspectos.

Em primeiro aspecto porque diviso que este contrato, por sua essência e natureza, é albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social (artigo 1º da Lei 8.078/90).

Em relação à Lei 9656/98, que trata da matéria, já está consolidada a Súmula 608 – ‘
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por autogestão
.

E, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, não se pode ignorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6º - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

E, caindo como uma pá de cal para afastar a possibilidade de aplicação da ‘pacta sunt servanda’, temos que a cláusula contratual, da forma feita, é complemente difícil de interpretação para o leigo e, neste aspecto, não se pode fazer vistas grossas ao que dispõe o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 46 – Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo,
ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão do seu conteúdo ou alcance.

Desta forma, na conjugação dos dispositivos citados acima e instituídos pelo CDC, na defesa dos consumidores, chega-se a uma inarredável conclusão – SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECÍFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO e, neste viés, é que, mudando de opinião, chegar à conclusão que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo. Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que
‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
(inciso II, art. 5º, CF).

Assim, somando-se a responsabilidade objetiva do plano de saúde, por conta e risco, ao não elaborar um contrato onde espanca todas as duvidas do consumidor, na situação, deve ser aplicada em favor do HIPERSUFICIANTE.

Isto porque, não se pode olvidar o estabelecido no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil – ‘
Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum’
.

E, na espécie, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema ‘
Quando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4ª da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato
’ (sic)

Por sua vez, temos que a Lei 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei 9656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e ninguém escolhe qual a doença que, no futuro, poderá ter, tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo. Neste patamar, riscos pelo negócio assumido, égide da responsabilidade objetiva, o que não está escrito expressamente no contrato a respeito de sua exclusão, entende-se, incluído.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas.

Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4º da Lei 9.656/98, fazê-lo.

Como bem observou AURISVALDO MELO SAMPAIO: ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esse limite discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses (O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo, São Paulo, RT, 2010, pag. 267).

Desta forma, o CDC não revogou lei alguma, trata-se de um comando legal novo, instituído por determinação constitucional e foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem publica e interesse social (art. 1º) está atrelado no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6º do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC), fins sociais da norma (art. 5º LICC).

E, para aplacar qualquer dúvida, o CDC, lei especial, foi criada da semente jurídica constitucional (artigo 170, inciso V) e, neste viés, está hierarquicamente superior aos próprios comandos das Leis infraconstitucionais que disciplinam esta situação e citadas linhas anteriores.

Como bem advertiu
MARCELO SODRÉ
: ‘as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação a demais leis especiais’. (Planos de Saúde; a ótica na proteção do consumidor, 4ª. Edição, THOMSON REUTERS BRASIL, 2019, pag. 160 e 165, fonte Google)’.

Com tais considerações, conheço do recurso mas lhe nego provimento.No que tange aos honorários advocatícios, conhecido e provido este recurso, majoro os fixados na sentença em mais 2% ̈(dois por cento) sobre o valor atualizado dado a demanda, que não restou impugnada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL)

Eminentes Pares,

Nego provimento ao recurso, porque considero o rol da ANS exemplificativo.

É como voto.

EM 02 DE MARÇO DE 2022:

(Continuação da Pauta da Sessão de 23/02/2022)

CONCLUSÃO DO JULGAMENTO ADIADA. A RELATORA PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. O 1º. E A 2ª. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO E DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, RESPECTIVAMENTE) NEGARAM PROVIMENTO. EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA SERÃO CONVOCADOS DOIS MAGISTRADOS DA 1ª. CÂMARA DE DIREITO PRIVADO PARA APLICAR O DISPOSTO NO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 23 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (2º VOGAL)

Acompanho o voto da divergência.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4º VOGAL)

Acompanho o voto da divergência.

EM 23 DE MARÇO DE 2022:

POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL – DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO. VENCIDA A RELATORA QUE PROVEU EM PARTE O RECURSO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/03/2022