Tribunal: TJMT
Processo: 1002251-93.2021.8.11.0021
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002251-93.2021.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GADIELL PEREIRA DE ALMEIDA - CPF: 064.966.681-08 (APELANTE), SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SABRINA ELOY DOS SANTOS - CPF: 062.853.581-33 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), VICENTE PEREIRA LEITE - CPF: 899.366.041-72 (ASSISTENTE), DENIZIA JOSE SANTANA OLIVEIRA - CPF: 032.442.901-08 (ASSISTENTE), HELLEN KETLYN SOARES SANTOS - CPF: 062.845.811-81 (ASSISTENTE), JOAO BATISTA RUFINO CORDEIRO - CPF: 034.459.951-50 (ASSISTENTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS –

2. ALMEJADO
PELA APELANTE

O
RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06
–

ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE –AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM A DEDICAÇÃO DO APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU
QUE
INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE –

3. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
– 4.
RECURSO

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

2.

Inexistindo
nestes
autos elementos indicativos de que a
apelante
possui
envolvimento com
o
organização criminosa
ou que ela
que fazia do crime o seu meio de vida,
é imperioso o reconhecimento

d
a incidência da minorante
prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06
em seu benefício
.

3. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder a
os
apelante
s
o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a
s
sua
s reais
situaç
ões
financeira
s
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gadiell
Pereira de Almeida
e
Sabrina Eloy d
os Santos
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1002251-93.2021.8.11.0021
, pelo Juízo da
3
ª Vara da Comarca de
Água Boa-MT,
conden
ando-os
pelo crime
de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), aplicando ao
primeiro
a
pena de
7
(
sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão, no regime
inicial fechado
, e
729
(
setecentos e vinte e nove) dias-multa; e à segunda a pena de

5 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa,
calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O
s
apelante
s
, forte
s
nas razões recursais
vistas
no ID
121367726
, postula
m
a absolvição
de
Gadiell
pelo
crime de tráfico de drogas
que lhe foi imputado
, com fulcro no art. 386,
IV e V
, do Código de Processo Penal,
alegando que não restou provado qualquer envolvimento dele com a atividade de mercancia de drogas, ou mesmo
sua finalidade
mercantil
;

requerendo,
outrossim, o
reconhecimento do tráfico privilegiado em relação à Sabrina, aplicando
-lhe
, por conseguinte, a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas na fraçã
o máxima de 2/3 (dois terços), bem como

o abrandamento do seu
regime prisional para o aberto e
a
substitui
ção

d
a
sua
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.
Por fim, pleiteiam o benefício da gratuidade da justiça, com a isenção do pagamento das custas processuais.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
121367741
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
125636784
, seguiu a mesma linha intelectiva

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A
exordial acusatória,
constante
no ID
121367632
, p
.
2/
3
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta do inquérito policial que, no dia 19 de julho de 2021, por volta

das 21h45, na Rodovia MT 326 (próximo ao cemitério), Cocalinho/MT, os denunciados SABRINA

ELOY DOS SANTOS e GADIELL PEREIRA DE ALMEIDA, vulgo
Gadiell
traziam consigo e

transportavam drogas consistentes em 06 (seis) porções de Cocaína pesando 19,4 g (dezenove

gramas e quatro centigramas) e 01 (uma) porção de maconha pesando 48,4 g (quarenta e oito

gramas e quatro centigramas), com o intuito de comercializar, conforme Termo de Exibição e

Apreensão de fl. 08-IP e Laudo de Constatação de Droga de fls. 64/68-IP.

Revela o caderno investigativo que a equipe da Polícia Militar foi

acionada anonimamente pelo telefone funcional com a informação de que os denunciados

SABRINA e GADIELL estavam indo até a cidade de Cocalinho/MT, em um ônibus, para lá

comercializarem entorpecentes.

Diante da informação, abordaram o ônibus descrito na denúncia

anônima, mas os denunciados haviam descido antes da chegada na cidade. Então, em rondas pelas

proximidades, os policiais avistaram um veículo saindo de uma chácara e realizaram a abordagem.

Em revista pessoal, nada de ilícito foi localizado em posse dos

denunciados. Porém, em buscas pelo veículo foi encontrada uma sacola contendo maconha e

cocaína
.
[...]

Não obstante os fatos narrados, a defesa postula a absolvição de
Gadiell
pelo crime de tráfico de droga, ao argumento de que não ficou comprovado o envolvimento dele com a
narcotraficância
. Todavia, razão não
lhe
assiste, porquanto
a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
121367618
, p
. 1
), boletim de ocorrência (
ID
121367621
,

p
. 3
/6
), termo de exibição e apreensão (
ID
121367621
, p
. 7
),
auto de exame de
constatação
provisória
(ID
121367621
, p.
8
),
L
a
udo
s
P
ericia
is
n.
3
10.2.04.2021.008514-01

(ID
121367625 -
p
. 64
/68
)
e 3.14.2021.79383-01 (ID
121367678)
;
bem como pelos demais elementos jungidos nestes autos.

No
que concerne à autoria delitiva, esta ficou demonstrada pelos depoimentos colhidos durante instrução processual, em especial pelo
s
depoimento
s dos policiais militares João Batista Rufino
e Vicente Pereira Leite
,
responsáveis pela prisão dos apelantes e apreensão da
s
droga
s
, os quais
narr
aram
em juízo
que receberam informação de que os
recorrentes
estariam se deslocando para a cidade de Cocalinho
em um ônibus,
com o intuito de comercializar entorpecente
s
,
a mando da facção criminosa
“
Comando Vermelho
”
,
motivo pelo qual
realizaram diligência
a fim de abordar o referido veículo no qual
os
dois
suspostamente viajavam, contudo
eles
não foram localizados no ônibus, tendo o motorista informado aos policiais que um casal havia descido momentos antes, próximo a um cemitério. Ato contínuo, os agentes públicos avistaram um veículo saindo de uma chácara próximo ao local indicado e, após abordá-lo, visualizaram os
insurgentes
no interior do automóvel, juntamente com duas mulheres, razão pela qual realizaram busca pessoal
em todos, nada encontrando de ilícito, contudo na busca veicular localizaram a
s
droga
s
apreendida
s
, acondicionada
s
em uma sacola, embaixo do banco dianteiro do passageiro. As testemunhas esclareceram, ainda, que no momento da abordagem ninguém assumiu a propriedade da
s
droga
s
e depois de serem conduzidos
ao Núcleo da Polícia Militar
, Sabrina assumiu ser a proprietária do
s
entorpe
cente
s
, contudo,
os depoentes
afirmaram que a denúncia apontava o casal como autores do tráfico.

A propósito,
vejam-se estes fragmentos
das declarações
judiciais dos referidos policiais militares
:

[...]

Que recebemos uma denúncia anônima que a pessoa de
Gadiel

estava vindo para Cocalinho para cometer o crime de tráfico de drogas

a mando da facção criminosa Comando Vermelho, que estava vindo

de ônibus pra cidade
; que fomos de encontro ao ônibus, a gente

conhece ele, cidade pequena, olhamos no ônibus e não foi percebido

que estavam no ônibus, perguntado ao motorista se havia descido alguém

antes da cidade, que
falaram pra gente que um casal havia

descido nas proximidades do cemitério
, deslocamos pra lá em diligências,

que
vimos um carro saindo de uma chácara, que a gente

fez a abordagem
, que dentro do veículo
tava
o
Gadiel
, mais duas

moças de Cocalinho e uma que era namorada ou esposa dele, que

na busca pessoal nada foi encontrado e na busca veicular do lado

do banco dianteiro, tinha uma sacola, que nessa sacola quando o

sargento abriu viu que se tratava de entorpecente
,
Gadiell
é bem conhecido

do meio policial

[...].
(
João Batista Rufino, depoimento judicial
visto no

ID
s

121367709
e
121367710
).
Destacamos

[...]

Que teve
uma denúncia anônima ao qual dizia que o suspeito

Gadiel
e a senhora Sabrina estavam se deslocando de Água Boa sentido

Cocalinho no ônibus
da Viação
Xavante e
a denúncia dava conta que
o intuito deles era praticar o

tráfico de drogas em Cocalinho

[...]
;
A gente não localizou os dois suspeitos dentro dos ônibus; Que o motorista disse que próximo do cemitério tinha descido um casal;
Que a gente se deslocou

até nas proximidades que o motorista indicou
;
que em dado momento

a
gente observou que saia
de uma chácara um gol branco e adentrou na MT
326
e realizamos a
a
bordagem, que no veículo estavam o
Gadiell
,
a

senhora Sab
r
ina e mais duas pessoas
que não me recordo o nome, que

em revista
no veículo loca
liza
mos essa droga apreendida, a maconha,

cocaína e crack,
que a princípio ninguém assumiu a droga; que a

Sabrina assumiu que a droga era dela
;
que a denúncia anônima falava

dos d
ois; que a droga estava acomodada
entre a porta do passageiro

e o banco
do passageiro
; que perguntado quem estava no banco do passageiro

– o declarante afirmou que, salvo engano, era a senhora Sabrina
e que o
Gadiell
estava atrás

[...].
(
Vicente Pereira Leite, depoimento judicial
visto

ID
s

121367711
e
121367712
).
Destacamos

A autoria delitiva atribuída
Gadiell
também pode ser aferida das declarações d
a testemunha Hellen
Ketlyn
Soares Santos
, prestadas na fase inquisitiva, consoante se depreende destes fragmentos do seu depoimento:

[...]
nesta data recebeu uma ligação da pessoa de
Gadiell
no teor de que o mesmo queria que a declarante fosse buscar ele perto do cemitério dessa cidade; QUE o cemitério fica localizado fora desse município na entrada da cidade; [...] QUE a declarante afirma que após a ligação foi até o encontro com
Gadiell
para buscar o mesmo juntamente com a
Denizia
no local marcado; QUE a declarante afirma que não tinha conhecimento que o
Gadiell
estava trazendo drogas para esta cidade e que também não sabia que o mesmo estava com a pessoa de Sabrina; QUE buscaram os suspeitos e que no momento em que estavam voltando foram abordados pela a
polícia
militar e que os policiais fizeram uma busca no veículo; Que na busca do veículo
os policiais localizaram o entorpecente debaixo do banco da frente do lado do passageiro e que a declarante estava sentada no referido
banco, pois a mesma não sabia que o
Gadiell
havia colocado a droga naquele local
[...]
.

(
ID
121367621
, p
. 16
/17
)
Destacamos

Vê-se, pois,
que as circunstâncias fáticas narradas pelas testemunhas demonstram claramente a concorrência dos apelantes para a prática do delito descrito na denúncia, cumprindo destacar os seguintes pontos: a informação recebida pelos policiais dava conta que
um casal
transportava a droga de Nova Xavantina para a cidade de Cocalinho; os apelantes desceram do ônibus antes da entrada na cidade, dificultando, dessa forma, a fiscalização pelas forças de segurança;
a variedade
dos
entorpecente
s
apreendido
s
e a forma como
e
stava acondicionado,

contexto,
ess
e
, que indica
,
indiscutivelmente,
a
finalidade mercantil das substâncias ilícitas apreendidas e

a
configuração do crime de tráfico de entorpecentes por parte dele
s
.

Como se sabe, ao
contrário do que propala
m
o
s
apelante
s
, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos
policiais militares
em incriminarem injustificadamente aquele
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
destes.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
”

Sendo a
ssim,
não obstante

Gadiell

negue a propriedade das drogas apreendidas
,
do contexto
apresentad
o
, bem como dos testemunhos dos
policiais militares
colhidos durante a instrução processual, é necessário que
se reconheça o seu envolvimento com a prática do narcotráfico, restando evidenciado, portanto, que as
substâncias ilícitas
destinavam-se à mercancia; daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção da sua condenação.

Deve ser anotado, ainda nessa linha intelectiva,
que para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia
, porquanto
a
posse
, a
guarda
ou
transporte
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos
,
como sói ser a hipótese, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício grafado desta maneira:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.
”

Logo
, não há como se cogitar na absolvição
de

Gadiell
, não se
ndo cabível, na espécie, a
aplicação
em seu favor do
princípio constituciona
l da presunção de inocência e d
o brocardo jurídico
in dubio pro reo
,
este
caracterizado, como
é cediço
, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, situação
que
efetivamente não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Em relação ao pedido deduzido
por
Sabrina
no sentido de ver reconhecido o tráfico privilegiado
, não se pode olvidar que para fazer jus
à
aplicação da causa de diminuição
referida
, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4º da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Com efeito, da análise destes autos, verifica-se que o magistrado deixou de aplicar o privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em favor
de Sabrina
, por entender que
ela
não preenchia os requisitos para a concessão da referida benesse, especialmente em razão da quantidade
das
droga
s
que
fo
ram
apreendida
s
em sua posse
, entendendo que por es
s
e motivo
el
a

se

dedicava à atividade
criminosa.

Volvendo-se
ao exame
dos requisitos exigidos, alhures mencionado
s
,
constata-se
que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Não
obstante
Sabrina
tenha praticado o tráfico malsão, juntamente
com seu companheiro
, do conjunto probatório existente
nestes
autos não é possível verificar, com a certeza necessária, que
ela
mantinha alguma ligação com organização criminosa ou que fazia transporte de drogas de mod
o habitual
. Por conta disso, não é possível negar
a ela o
direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas de qu
e vinha se dedicando ao tráfico ou integrava organização criminosa,
sob pena de grassar a injustiça.

E tais assertivas têm consistência porque
Sabrina
não
ostenta
condenação anterior, o que demonstra a ausência do seu envolvimento com o mundo do crime, motivo porque inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que
ela
fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser reconhecida a incidência da minorante em seu benefício
.

Deve ser registrado
outrossim
que a quantidade de entor
pecente apreendido,
por si só
, não tem o condão de denotar
o
comprometimento
de Sabrina

com o mundo
do crime e, por consequência,
impedir a
aplicação
em seu favor
da minorante em tela.
Demais disso, como dito anteriormente, n
ão há prova nestes autos da qual se possa concluir que
ela
seja criminos
a
contumaz ou que mantenha ligação com organização criminosa,
sobretudo porque sequer era investigada

pela polícia
.

Aliás, acerca do tema
,
eis a jurisprudência d
o Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportadora da acusada, bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante.
3. A condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.

4. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 5. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 165024 MS 7000887-43.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/08/2020)
.

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2.
O
fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes
.

4.No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no HC 650.606/RS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)
.

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A
revaloração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4.
O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

5. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa
.

6. No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico.

7. Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.

Precedentes.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC 517.674/MS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019,
DJe
04/11/2019
)
.

Destacamos

No entanto,
é evidente que a quantidade dos entorpecentes apreendida com a apelante não pode ser considerada ínfima ou pequena, de modo que não se mostra adequada a aplicação da fração máxima de diminuição em razão do tráfico privilegiado,
sendo adequada, na espécie, a aplicação da
fração intermediária de redução na terceira etapa do cálculo dosimétrico.

A propósito, enfrentando tema similar, esta Corte de Justiça, no recente julgado relatado pelo Desembargador Gilberto
Giraldelli
, deixou assim assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL [ART. 33, § 4.º, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006] – RECURSO DA DEFESA – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO COM BASE EM TESE DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DA SUPOSTA COAÇÃO – MERA ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTOS – 2.
ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA [238,20G DE MACONHA] E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE AUTORIZAM A DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO)
– 3. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA PARA VER-SE EXONERADA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E MULTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS – PROVIDÊNCIA A SER REQUERIDA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Descabe cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas com fundamento na tese de coação moral irresistível quando os elementos probatórios constantes nos autos não permitem aferir a efetiva existência de uma ameaça de dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pela apelante, tampouco a inevitabilidade do perigo na situação concreta ou ainda a irresistibilidade do constrangimento supostamente impingido, elementos caracterizadores da excludente de culpabilidade invocada. 2.
A quantidade de entorpecente apreendido constitui fator idôneo para modular a escolha da fração de redução a ser aplicada em decorrência do tráfico privilegiado. Logo, não havendo bis in idem na hipótese e considerando, ainda, as circunstâncias em que o delito foi praticado, é adequada a incidência da causa redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).
3. Eventual hipossuficiência econômica do agente não é capaz de isentá-lo da condenação à pena de multa, pois é impositiva a aplicação dessa sanção nos crimes que a preveem, devendo a capacidade econômica do agente ser considerada somente quando da fixação do valor de cada dia multa. [Enunciado Orientativo n.º 33 da TCCR/TJMT]. Por outro lado, embora seja possível a suspensão da exigibilidade das custas processuais àqueles que não dispõem de condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, a referida providência deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado. 4. Apelo defensivo conhecido e desprovido.
(TJMT. N.U 0037743-42.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/06/2022,
Publicado
no DJE 28/06/2022).
Destacamos

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da sanção fixada a Sabrina Eloy dos Santos, passo a redimensioná-la desta forma:

Considerando que a pena em formação
da
apelante
na segunda fase dosimétrica foi de
5 (cinco) anos de reclusão
e
5
00 (
quinhent
os) dias-multa
;
e, tendo em vista a
incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
reconhecida neste voto
, reduzo a pena na fração máxima de
1/2
(
metade
), resultando em
2
(
dois
) ano
s
e
6
(
seis
) meses de reclusão, e
250
(
duzentos e cinquenta
) dias-multa.

Diante da readequação da sanção, fixo o regime
aberto
para cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, § 2º, c,
do Código
Penal; e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do
referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade que lhe foi imposta por 2 (duas) restritivas de direitos,
eis
que a
pena
fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; el
a
não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas sanções deverão ser definidas pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais.

No
que alude à concessão dos benefícios da justiça gratuita ao
s
apela
ntes
visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo anotar que esse pleito, do mesmo modo, não pode ser acolhido, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Inexiste, portanto, previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]
Destacamos

Logo
, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do
s
apelante
s
seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo,
como se
falar em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

Isso porque a
exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do
s
apelante
s
, quando da apreciação do pedido, momento no qual,
os dois
poder
ão
ou não, ser beneficiado com a isenção condicional
, como entendeu
este Tribunal de Justiça
no acórdão assim ementado
:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Posto isso, em sintonia parcial com o parecer,
dou
parcial
provimento
ao recurso
apenas para
reconhecer em benefício
de

Sabrina Eloy dos Santos

a
minorante
prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06
,
na
fração de
1/2
(
metade
), estabelecendo sua pena definitiva em
2
(
dois
) ano
s
e
6
(
seis
) meses de reclusão
, em regime aberto, e
250
(
duzentos e cinquenta
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
e
substituindo a
pena privativa de liberdade
por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo
j
uízo da
s

e
xecuç
ões

p
ena
is
; mantendo
, por outro lado,
incólume a sentença
reprochada
no que tange à condenação d
e

Gadiell
Pereira de Almeida
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022