Tribunal: TJMT
Processo: 1009642-59.2021.8.11.0002
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009642-59.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), ROGERIO BENEDITO DA SILVA RODRIGUES - CPF: 025.848.491-86 (APELANTE), DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (ADVOGADO), HELBERT BISPO DE SOUZA - CPF: 705.203.301-10 (TERCEIRO INTERESSADO), RENAN DIEGO ASSUNCAO DE LARA - CPF: 033.995.991-61 (TERCEIRO INTERESSADO), GEISYANNE MARTINS DE ALMEIDA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O VOGAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 1.
PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
PELO NÃO CONHECIMENTO DE UM DOS RECURSOS DEFENSIVOS - APRESENTAÇÃO DE DUAS RAZÕES SIMULTÂNEAS INTERPOSTAS PELA DEFENSORIA PÚBLICA E POR ADVOGADO PARTICULAR – OBJETOS DISTINTOS – RAZÕES CONHECIDAS – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – MATÉRIA DEVOLUTIVA – RAZÕES RECURSAIS EM FAVOR DO RÉU QUE SE COMPLEMENTAM – RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA –
RECURSO DEFENSIVO –
2.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– INOCORRÊNCIA – ABORDAGEM POLICIAL ANTECEDIDA POR DILIGÊNCIAS E PERSEGUIÇÃO AO RÉU QUE ADENTROU EM SUA RESIDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES –ILEGALIDADE INEXISTENTE –
MÉRITO
- 3. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – 3.1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO CONFIGURADO – 4.

DIMINUIÇÃO DA PENAS-BASE – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE APLICADA PELO MAGISTRADO – PENA INICIAL CORRETAMENTE APLICADA – FRAÇÃO DE 1/6 APLICADA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA

– POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em se tratando de recurso exclusivo da defesa, e sendo o primeiro recurso interposto dentro do prazo, não há se falar em intempestividade ou preclusão do apelo e razões interposto pela defesa particular ainda que fora do prazo legal de 05 (cinco) dias (artigo 593 do Código de Processo Penal), ainda que já tenha sido interposta anteriormente pela defensoria pública quando primeiro recurso é distinto do objeto/teses levantadas no segundo, de modo que o segundo recurso complementa o primeiro, ofertando ao réu um mais amplo mecanismo de defesa.

2.
Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2º e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado, dispensou entorpecentes e ao fugir da ação policial, adentrou a sua residência, culminando na sua prisão em flagrante. Crime de natureza permanente.

3. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.

3.1. A inequívoca demonstração da traficância, inviabiliza sua desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei nº. 11343/2006.

4. Ao dosar a pena-base, deve o magistrado ponderar sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal na aplicação da pena. No caso do crime de tráfico de drogas, o artigo 42 da Lei de Drogas, será utilizado pelo judicante ao dosar a reprimenda corpórea.

4. 1. O aumento da pena-base à luz das peculiaridades do caso concreto, considerando a natureza e quantidade de drogas apreendidas, não há como conduzir a pena para seu mínimo legal, sendo a fração de 1/6 correta para o aumento de cada circunstância.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto por ROGÉRIO BENEDITO DA SILVA RODRIGUES, contra a sentença editada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT, que e o condenou

pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, a pena de 08 anos e 09 meses de reclusão e ao pagamento de 875 dias-multa, e em regime inicialmente fechado;

Em suas razões, o turno defensivo preliminarmente, pretende a nulidade processual em razão de a apreensão da droga ter se dado mediante violação do domicílio do réu, e não havendo mandado judicial para o ato. No mérito pretende a absolvição e na impossibilidade, a desclassificação para a figura de uso (artigo 28 da Lei de Drogas).

Subsidiariamente pretende a fixação da pena-base no mínimo legal.

O Ministério Público, nas suas contrarrazões, postula pelo desprovimento do recurso defensivo e manutenção da sentença condenatória de origem.

A Procuradora-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do douto Procurador. Dr. Amarildo Cesar Fachone é pelo não conhecimento do recurso do defensor particular e pelo
desprovimento do recurso defensivo proposto pela Defensoria Pública.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO INTERPOSTO PELO DEFENSOR PARTICULAR.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, trouxe a preliminar de não conhecimento do segundo recurso interposto em favor do réu/apelante (por advogado particular), aduzindo preclusão.

De fato, a Defensoria Pública patrocinou a defesa no curso do processo, apresentando tempestivamente o recurso de apelação cujas razões foram juntadas nos autos.

Contudo, após o réu ser intimado, oportunidade em que desejou recorrer foi interposta nova apelação, apresentada por advogado regularmente constituído, porém fora do prazo legal de 05 (cinco) dias (artigo 593 do Código de Processo Penal).

As razões de recurso foram juntadas nos autos de modo a complementar àquele interposta pela Defensoria Pública.

Desse modo, não se descuidando do princípio da unirrecorribilidade das decisões, é nitidamente visível que o objeto recursal do primeiro recurso é distinto do objeto/teses levantadas no segundo, de modo que ambas se complementam, não havendo se falar em preclusão consumativa.

Nesse ponto, destaco a doutrina de ADA PELLEGRINI, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, verbis:

“(...)
quando se trate de suplementação de um recurso com outro, não vige a regra da preclusão consumativa.
Exemplifique-se: a mesma decisão pode ser impugnada por fundamentos diversos. Imagine-se que o recorrente interponha apelação, visando ao reexame da sentença do juiz-presidente do Júri – isso não obsta a que, ainda no prazo, se interponha outra apelação contra o veredicto dos jurados. O mesmo ocorre quando a primeira apelação impugne apenas um capítulo da sentença (por exemplo, a questão da dosagem da pena) e a segunda, a própria condenação” (Recursos no Processo Penal, 6ª edição, Revista dos Tribunais, ano 2009. pags. 33 e 34).

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal:

“
Quando o réu constitui advogado particular e este apresenta recurso de apelação simultaneamente ao recurso interposto pela Defensoria Pública, o segundo apelo não é atingido pela preclusão consumativa
se seu objeto é distinto do primeiro, e visa complementá-lo. [...]”
(TJMT - Apelação Criminal nº 0001535-95.2016.8.11.0009 – Classe CNJ-417 - Comarca de Colíder - 1ª C. Criminal - Rel. Des. Orlando de Almeida Perri – J.: 19.02.2019).

“No processo penal, tratando-se de recurso defensivo e salvo hipóteses de evidente abuso ou má-fé, não se caracteriza a preclusão consumativa com a apresentação de um segundo arrazoado, ainda que já se tenha lançado nos autos o relatório, desde que observado o devido contraditório...”
(TJMT - Apelação Criminal nº 0000785-24.2015.8.11.0011 – Classe CNJ-417 - Comarca de Mirassol D’Oeste - 2ª C. Criminal - Rel. Des. Pedro Sakamoto - J.: 25.10.2017).

Ademais, ainda que o recurso interposto pelo defensor particular não tenha se dado de modo simultâneo ao apresentado pela ilustre Defensoria Pública, não se pode ignorar que na processualística penal, em se tratando dos interesses do réu ou mesmo, recurso exclusivo da defesa, a ampla defesa deve ser ofertada ao acusado de modo a ele se defender da forma mais completa e clara possível.

Em tempo, não se ignora também que a matéria é toda devolutiva, sendo possível inclusive, possibilitar benefícios ao réu/apelante de ofício, ou seja, analisar questões e julgá-las em favor do réu, que não constam originalmente das razões recursais apresentadas.

Desse modo, ainda que não haja a simultaneidade de recursos, entendo que o recurso do defensor particular não é alcançado pela preclusão consumativa, por se tratar não de um recurso único e exclusivo, mas sim de complemento do primeiro recurso interposto pela Defensoria Pública

Com essas considerações, conheço das razões apresentadas em favor do réu/apelante, e rejeito a preliminar de não conhecimento proposto pela Procuradoria-Geral de Justiça.

PRELIMINAR – DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA PROVA OBTIDA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ANTE A VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INTIMIDADE, PRIVACIDADE, HONRA, LIBERDADE DO ACUSADO, BEM COMO AO DIREITO DA INVEIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO DIANTE DE DENÚNCIA ANÔNIMA.

Sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2º, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

No presente caso, verifica-se que, durante rondas em via pública, os policiais militares avistaram Rogério, que, ao perceber a presença da viatura, dispensou duas porções de maconha e tentou empreender fuga, adentrando em sua residência, porém não logrou êxito.

Em revista pessoal, ao ser abordado, foram localizadas em posse do recorrente, duas porções de maconha e a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie, e, ato contínuo, em buscas domiciliares foram encontradas, dentro do colchão, duas porções de cocaína e, em cima da geladeira, foram localizadas duas porções de pasta base, um rolo de plástico filme. Localizaram ainda, em uma sacola preta enterrada no quintal da residência, 14,660Kg (quatorze quilos e seiscentos e sessenta gramas) de ácido bórico.

Assim, observo que havia fundadas razões indicando a situação de flagrante delito, o que levou os policiais a adentrarem no imóvel do apelante/réu Rogério.

Portanto, não há que se falar em nulidade das provas obtidas, pois havia suspeita de que era disseminado o tráfico de drogas pelo apelante.

Assim, tanto foi legítima a suspeita dos agentes que culminou na prisão do acusado, em razão da apreensão de entorpecentes, crime de natureza permanente, o qual excepciona, inclusive, a necessidade de mandado de busca e apreensão para sua efetivação.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Em casos análogos, o STJ e este e. Tribunal assim julgou:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) III- Segundo esta eg. Corte Superior, "dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). IV - O col. STF, em sede de recurso submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Min.Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016). (...). (RHC 130.337/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020)

“A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo [...] objetos que constituam corpo de delito.” (Ap nº 57203/2017 – Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 2.10.2017)

“A realização de campana policial, flagrando a comercialização de entorpecentes, é suficiente para caracterizar a fundada suspeita necessária para a busca pessoal e consequente apreensão de drogas em poder do réu.” (Ap nº 24528/2017 – Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal–18.5.2017)

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DO ARTIGO 28 DA MESMA LEI.

A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo Boletim de Ocorrência ([A.P.F.D.] BO 2021.56316), Auto de Prisão em Flagrante - A.P.F.D. 317.3.2021.3435 e Laudo Pericial Definitivo de Análise das Substâncias Apreendidas nº 3.14.2021.73601-01. O referido laudo é esclarecedor ao relatar os resultados POSITIVOS para a presença da Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidorcanabinol), COCAÍNA e também ÁCIDO BÓRICO.

Ao ser ouvido, o réu/apelante afirmou que o entorpecente não se destinava a comercialização, mas sim ao uso privado, e se tratava de maconha.

A testemunha PM Helbert Bispo de Souza, afirmou que:

"QUE A EQUIPE FT COMANDO EM PATRULHAMENTO TÁTICO PELO BAIRRO LAGOA DO JACARÉ AO ADENTRAR NA RUA UM VISUALIZOU O SUSPEITO ROGÉRIO, QUE AO PERCEBER A APROXIMAÇÃO DA EQUIPE, DISPENSOU ALGO AO SOLO E EM ATO CONTÍNUO TENTOU FORAGIR ADENTRANDO NO QUINTAL DE SUA RESIDÊNCIA; QUE, DEVIDO A CONDUTA DO SUSPEITO A EQUIPE TENTOU REALIZOU A ABORDAGEM CONSEGUINDO FAZER A SUA DETENÇÃO; QUE AO REALIZARMOS A BUSCA PESSOAL FOI LOCALIZADO NO BOLSO DO SUSPEITO DUAS PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA E A QUANTIA DE 60 REAIS EM ESPÉCIE EM NOTAS TROCADAS; QUE, FOI FEITO BUSCAS PELO LOCAL ONDE A EQUIPE VISUALIZOU O SUSPEITO DISPENSANDO ALGO, SENDO LOCALIZADO OUTRAS DUAS PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA; QUE, DURANTE A BUSCA DOMICILIAR FOI LOCALIZADO NO QUARTO, DENTRO DO COLCHÃO, DUAS PORÇÃO DE SUBSTANCIA ANÁLOGA COCAÍNA E NA COZINHA, ENCIMA DA GELADEIRA FORAM LOCALIZADOS DUAS PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A PASTA BASE, UM ROLO DE INSULFILME E A QUANTIA DE 196 REAIS EM ESPÉCIE EM NOTAS TROCADAS; QUE A EQUIPE EM BUSCAS PELO QUINTAL DA CASA LOCALIZOU UM PÉ APARENTANDO SER MACONHA E NA FRENTE DA CASA FOI POSSÍVEL LOCALIZAR UMA SACOLA PRETA ENTERRADO A UMA CERTA PROFUNDIDADE, COM APROXIMADAMENTE UNS 16 KG; QUE AO SER ABERTA POSSUÍA UMA SUBSTANCIA ESBRANQUIÇADA” (sic)

A testemunha PM Renan Diego Assunção de Lara, relatou que:

"QUE CONFIRMA O DEPOIMENTO DO CONDUTOR; QUE A EQUIPE FT COMANDO EM PATRULHAMENTO TÁTICO PELO BAIRRO LAGOA DO JACARÉ AO ADENTRAR NA RUA UM VISUALIZOU O SUSPEITO ROGÉRIO, QUE AO PERCEBER A APROXIMAÇÃO DA EQUIPE, DISPENSOU ALGO AO SOLO E EM ATO CONTÍNUO TENTOU FORAGIR ADENTRANDO NO QUINTAL DE SUA RESIDÊNCIA; QUE, DEVIDO A CONDUTA DO SUSPEITO A EQUIPE TENTOU REALIZOU A ABORDAGEM CONSEGUINDO FAZER A SUA DETENÇÃO; QUE AO REALIZARMOS A BUSCA PESSOAL FOI LOCALIZADO NO BOLSO DO SUSPEITO DUAS PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA E A QUANTIA DE 60 REAIS EM ESPÉCIE EM NOTAS TROCADAS; QUE, FOI FEITO BUSCAS PELO LOCAL ONDE A EQUIPE VISUALIZOU O SUSPEITO DISPENSANDO ALGO, SENDO LOCALIZADO OUTRAS DUAS PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA; QUE, DURANTE A BUSCA DOMICILIAR FOI LOCALIZADO NO QUARTO, DENTRO DO COLCHÃO, DUAS PORÇÃO DE SUBSTANCIA ANÁLOGA COCAÍNA E NA COZINHA, ENCIMA DA GELADEIRA FORAM LOCALIZADOS DUAS PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A PASTA BASE, UM ROLO DE INSULFILME E A QUANTIA DE 196 REAIS EM ESPÉCIE EM NOTAS TROCADAS; QUE A EQUIPE EM BUSCAS PELO QUINTAL DA CASA LOCALIZOU UM PÉ APARENTANDO SER MACONHA E NA FRENTE DA CASA FOI POSSÍVEL LOCALIZAR UMA SACOLA PRETA ENTERRADO A UMA CERTA PROFUNDIDADE, COM APROXIMADAMENTE UNS 16 KG; QUE AO SER ABERTA POSSUÍA UMA SUBSTANCIA ESBRANQUIÇADA;" (sic)

Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar ao réu a responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecentes não logra êxito, sendo que sua versão, não encontra eco nos elementos existentes nos autos, sendo argumento solitário e divorciado da realidade expressada nos autos, especialmente por ter sido apreendido 04 (quatro) porções de maconha, 02 (duas) porções de pasta-base e 02 (duas) porções de cocaína, 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (um) pé de maconha, 14,660Kg (quatorze quilos e seiscentos e sessenta gramas) de ácido bórico, bem como uma quantia em dinheiro, dispostas em notas de pequeno valor, totalizando R$ 256,00 (duzentos e cinquenta e seis reais).

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal".

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

Vejamos,
in

verbis:

"
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011).
4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2
. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS." (ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015). (destaquei)

Ademais, o entorpecente nos moldes em que foi apreendido, demonstra a traficância de drogas, conforme:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO E SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL - APREENSÃO DE COCAÍNA, MACONHA E ÁCIDO BÓRICO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - BUSCA E APREENSÃO AUTORIZADA JUDICIALMENTE - INVESTIGAÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA - “BOCA DE FUMO” - DIÁLOGOS EXTRAÍDOS DO APARELHO CELULAR DO APELANTE - DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA – LIÇÃO DOUTRINARIA - DROGAS PARA USO PRÓPRIO – COMPROVA~ÇÃO – ÔNUS DA DEFESA - ARESTO DO TJMT - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - DOUTRINA - IDONEIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAS PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO CRIMINAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - CONDENAÇÃO POR PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO NÃO PODE SER UTILIZADA NEGATIVAR OS ANTECEDENTES - RECURSO DEFENSIVO – NOVOS FUNDAMENTOS PARA MANTER A DOSIMETRIA FIXADA EM PRIMEIRO GRAU - POSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR À PRÁTICA DELITIVA - TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO CRIME - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE JUSTIFICADA - PREMISSA DO STJ - NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL [BONS ANTECEDENTES] - TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - JULGADOS DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap nº 133912/2017 - Relator: Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal – 2.3.2018). A diversidade de drogas [cocaína e maconha] e a localização de ácido bórico, comumente utilizado por traficantes para multiplicação da droga durante o preparo, evidenciam a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, AP N.U 0043332- 15.2017.8.11.0042). A quantidade de drogas apreendidas [4,28g de cocaína e 2,13g de maconha] não descaracteriza sua finalidade mercantil, mesmo porque “a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137). Cabe à Defesa o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuáriotraficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). (...) (N.U 0040103-47.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020)”

Dessa forma, evidencia-se a traficância de entorpecentes e mostra-se
inviável a pretensão de absolvição
, bem como a pretensa desclassificação para a figura de usuário mostra-se também inviável, diante da forma evidente de que comercializava drogas.

PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

Busca o turno defensivo, a fixação da pena-base no mínimo legal, sustentando não haver proporcionalidade, tampouco justificativa plausível para a exasperação.

Analisando a dosimetria realizada pelo magistrado, observa-se que a pena-base foi fixada em 02 anos e 06 meses acima do mínimo legal, fundamentando que:

“(...) Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu: a culpabilidade; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias e as consequências, o comportamento da vítima e natureza da droga, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

A quantidade significativa e a natureza do insumo ou matéria prima ÁCICO BÓRICO, no total de 14,660kg (quatorze quilos e seiscentos e sessenta gramas), frise-se, destinado à produção de cocaína, droga das mais agressivas, devem ser sopesadas em desfavor do réu.

Também deve ser valorada desfavoravelmente os antecedentes criminais, uma vez que pende contra o réu condenação definitiva por ato anterior pelos crimes de Roubo Majorado e Receptação em concurso material (art. 157, §2º, I e II c/c art. 180, caput, ambos do Código Penal) pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (Ação Penal nº 0023978-95.2015.8.11.0002), a pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão - transitada em julgado em 02 de maio de 2016.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, c/c art. 2º da Lei 8.072/90, a elevação da pena deve se dar em 1/6 para a vetorial “quantidade”, mais 1/6 para a vetorial “natureza” e outro 1/6 para a vetorial “maus antecedentes”, conforme entendimento sedimentado no STJ (3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos. (AgRg no AREsp 484057/SP. Ministro Relator: Jorge Mussi), ou seja, em 1⁄2 (metade), razão pela qual fixo a pena base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multas.(...)” (sic)

Em suma, a pena-base aplicada pelo julgador sentenciante para o crime de tráfico, se deu acima do mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, em razão da negativação da natureza, quantidade (artigo 42 da Lei de Drogas) e antecedentes criminais.

Quanto aos antecedentes criminais, o réu ostenta condenação definitiva anterior ao crime de tráfico, sendo correta e negativação da referida circunstância judicial.

Quanto a natureza da substância, tem-se que o ácido bórico, por si só, não possui natureza altamente nociva, mas quando adicionada à cocaína, tratando-se portanto, de um insumo para preparação de entorpecente. Desse modo, mostra-se como fundamento válido para elevar a pena-base.

No que se refere a quantidade da substância, verifica-se que a expressiva quantidade de ácido bórico (mais de 14 quilos) autoriza a exasperação da pena-base, já que comumente a mencionada substância é adicionada a cocaína para aumentar a quantidade do mencionado entorpecente.

Ademais, não se pode ignorar que a exasperação da pena-base se deu na importância de 1/6 para cada circunstância, mostrando-se plausível e arrazoada, conforme:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA PROVA PELA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – 2. MÉRITO – 2.1. PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO – COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO – 2.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO CABIMENTO – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR MOTIVADO PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) – PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA E RECURSO DESPROVIDO.

1. Permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, mitiga o postulado preconizado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcótico;

2.1. É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, se as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [diversidade de drogas, encontradas juntamente com dinheiro em espécie e caderneta com anotações sobre o comércio malsão], aliadas aos depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos;

2.2. Diante da apreensão de narcótico de natureza altamente nociva (cocaína), justificada está a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, assim como o quantum de recrudescimento, compatível com o ‘critério ideal’ de 1/6 da pena mínima abstratamente prevista.

Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, desprovido o recurso.” (N.U 1000126-78.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 26/11/2021). (destaquei)

Dessa forma, não há como dar amparo a pretensão defensiva nesse particular.

Pelo exposto, em parcial consonância com o parecer, rejeito as preliminares da Procuradoria-Geral de Justiça e NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença condenatória de origem em todos os seus termos.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

À semelhança do defendido pela i. Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer e
data máxima vênia
dos entendimentos divergentes, entendo que
não deve ser conhecido

o recurso de apelação criminal subscrito pela advogada posteriormente constituída pelo apelante
, porquanto informa o princípio da singularidade recursal, também denominado como princípio da unicidade ou unirrecorribilidade, que cada decisão judicial só poderá ser atacada por um único recurso. Em conjunto com este princípio aplica-se o instituto da preclusão consumativa, que consiste na perda da faculdade processual de praticar determinado ato por já haver sido praticado anteriormente, sendo vedada a sua repetição.

Assim, na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores, entendo que em havendo a apresentação regular de razões recursais pela Defensoria Pública a tempo e modo, mesmo que tenha havido posterior constituição de advogado pelo réu, não há motivo para invalidar o ato processual anterior, não sendo admissível a interposição concomitante de dois apelos pela mesma parte e contra a mesma decisão, a importar no não conhecimento do segundo recurso interposto.

Veja-se que quando da outorga de procuração à causídica, a Defensoria Pública já havia apresentado razões de apelação há quase quinze dias, e o Ministério Público também já havia ofertado contrarrazões.

Sendo assim, respeitosamente DIVIRJO EM PARTE do douto Relator, sendo
apenas para
acolher

a preliminar de não conhecimento suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça
, a implicar na ‘desconsideração’ do recurso de apelação subscrito pela advogada constituída pelo apelante e anexado sob o ID 106584593.

Quanto às teses eriçadas no apelo da Defensoria Pública, concordo
in totum
com o eminente Relator e voto pelo desprovimento da irresignação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022