Tribunal: TJMT
Processo: 1000583-27.2020.8.11.0020
Relator(a): VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1000583-27.2020.8.11.0020
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[CLARICE GARCIA VELASCO RODRIGUES - CPF: 460.020.141-87 (RECORRENTE), HELIO ANTUNES BRANDAO NETO - CPF: 943.097.601-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (RECORRIDO), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALDECI MORAES SIQUEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E O ACOLHEU. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURELIO RENE ARRAIS: Manifestou-se em plenário pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL TEMPORÁRIA

Embargos de Declaração

1000583-27.2020.8.11.0020

Classe CNJ:

460

Origem:

Juizado Especial Cível e

Criminal de Alto Araguaia/MT

Embargante (s):

Clarice Garcia Velasco Rodrigues

Embargado (s):

Município de Alto Araguaia

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

21 de junho de 2022

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. JULGAMENTO FUNDADO EM FALSA PREMISSA. EFEITOS MODIFICATIVOS. POSSIBILIDADE. DECISÃO ANULADA. EMBARGOS ACOLHIDOS.

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Se no acórdão há o vício apontado - erro material fundado em falsa premissa de fato - o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para anular o julgamento.

Havendo fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, apenas da mencionada expressão;
Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Colendos Pares:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos em face ao acórdão proferido por esta Turma Recursal que, por unanimidade, conheceu do recurso inominado interposto pela Recorrente, ora Embargante, negou-lhe provimento, e manteve a sentença que julgou improcedente o pedido inicial, nos termos do voto do Relator.

A Embargante alega que há vício na decisão embargada, pois apresenta-se omissa, já que no acórdão de improcedência não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada; houve a invocação de precedente, sem identificar seus fundamentos determinantes e seu ajuste ao caso; e, faltou a de observância a jurisprudência invocada na exordial, sem a demonstração da existência de alguma distinção no caso ou mesmo a superação do entendimento.

Argumenta que foi bem demonstrado no tópico dedicado ao cotejo do acórdão a falta de demonstração de similitude entre as teses jurídicas do paradigma e do caso concreto, principalmente no caso da interpretação do precedente que originou a Súmula Vinculante – 04, que, como visto, laborou sobre caso de não recepção, situação inigualável à declaração de inconstitucionalidade de norma posterior a Carta de 88, mormente em razão do efeitos que uma ou outra pode produzir, destacando-se, inclusive, a dicotomia havida no enfrentamento em sede de controle concentrado: a primeira só pode ser objeto de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e a outra tem o objeto a depender do caso posto.

Por fim, requer o PROVIMENTO do presente recurso, sanando as OMISSÕES do acórdão, aplicando efeitos modificativos, com o reconhecimento da eficácia
ex tunc
da declaração de inconstitucionalidade da expressão salário-mínimo vigente, constante no §2º, do art. 171, do Estatuto dos Servidores Públicos de Alto Araguaia, redundando no efeito repristinatório da redação inalterada do caput, reconhecendoa procedência dos pedidos constantes na inicial e reiterados por ocasião do Recurso Inominado, levantando-se, inclusive, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Por sua vez, o Município, ora Embargado, apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção do acórdão.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colendos Pares,

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há no acórdão a alegada obscuridade, omissão, contradição ou dúvida, pois o referido instrumento tem rígidos contornos processuais. Assim determina o artigo 48 da Lei nº 9.099/95,
in verbis
:

“Art. 48. Caberão embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.”

Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, “(...)
são cabíveis os embargos de declaração para a modificação do julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão
”. (STJ – 5ª Turma. EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 971644 / RS.

Rel. Ministro CAMPOS MARQUES. DJ 06/11/2012).

No caso dos autos, verifico que o recurso inominado interposto pelo Reclamante foi julgado em desacordo com o entendimento desta Turma Recursal.

Por essa razão, entendo que houve erro material no julgado que negou provimento ao recurso interposto pela Embargante, uma vez que as provas do processo vão de encontro ao que foi decidido. Assim, os presentes embargos devem ser acolhidos para o fim de reconhecer e reparar os vícios contidos na decisão, posto que pautado em
falsa premissa de fato
.

Observa-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a modificação do julgado através de embargos de declaração:

“
TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. CORREÇÃO DO JULGADO
. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. INDENIZAÇÃO ESPECIAL. LIBERALIDADE DO EMPREGADOR.

1.
Evidenciada a existência de erro material no julgado, impõe-se o acolhimento dos embargos declaratórios com efeitos infringentes para sanar o referido vício
.(...)” (STJ – Segunda Turma. EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 891.796 – SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha. DJ 11.09.2007)

Ante o exposto
, conheço dos Embargos de Declaração,
os acolho
, declaro
nulo
o acórdão que julgou o Recurso Inominado, por reconhecer a existência de erro material e, de acordo com os princípios da economia processual e da celeridade, que orientam os processos que tramitam no Juizado Especial,
passo a proferir novo voto atinente ao recurso inominado interposto pela Embargante.

É como voto.

VOTO – RECURSO INOMINADO

Colendos Pares;

Trata-se de RECURSO INOMINADO intentado contra sentença que julgou improcedente a pretensão inicial.

Sustenta a reclamante, servidora público municipal no cargo de TÉCNICA EM ENFERMAGEM, que o ente público requerido, por vários anos, efetua o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, na forma do § 2º do artigo 171 da Lei Municipal n. 1.079/1997, acrescido pela Lei Municipal n. 2.744/10; todavia, segundo argumenta, a adoção do salário mínimo para pagamento da verba supracitada contraria a Súmula Vinculante n. 04 do STF; desse modo, sustenta que o adicional deve ser calculado com base no vencimento do cargo público da parte reclamante, na forma do artigo 171, caput, da Lei Municipal n. 1.079/1997.

Inicialmente, insta mencionar que a ação foi ajuizada em data de 25/06/2020, ou seja, tudo o que for anterior a 05 (cinco) anos de tal período está invariavelmente prescrito, sendo que inexiste causa alguma de suspensão ou interrupção do efeito prescritivo, apenas cabendo para discussão nos autos acerca de valores eventualmente devidos a partir de 25/06/2015 apenas, de onde, neste momento declaro prescritas as pretensões anteriores a tal data.

Pois bem. A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXIII, expressamente preceitua que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social, o adicional de remuneração para atividade penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Compulsando os autos e analisando as provas produzidas, vejo que no presente caso a controvérsia envolve as disposições acerca do adicional de insalubridade constantes nas Leis Municipais n. 1.079/97 e 2.744/2010, o que passo a analisar.

A Lei n. 1.079/97, que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Alto Araguaia, dispõe em seu art. 171, caput, o que segue:

Art. 171 - Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma de Lei. (Grifei)

Ocorre que, tempos depois, a Lei n. 2.254/2010 realizou alterações na lei anterior (Lei n. 1.079/97) e inseriu os seguintes parágrafos:

§1º. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010).

§2º. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010).

§3º. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010).

§4º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento) sobre seu vencimento padrão. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010). (Grifei)

Apesar de ter havido inserção dos mencionados parágrafos, não houve alteração no caput do art. 171, o qual se manteve incólume, já que não houve revogação expressa.

Diante da notória divergência existente acerca da incidência do adicional de insalubridade, faz-se necessário analisar se deve incidir sobre o vencimento do cargo efetivo ou sobre o salário mínimo vigente do país.

Acerca do assunto, cabe ressaltar os ditames da Sumula Vinculante n. 04, a qual dispõe que
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”.

Nesses termos, entendo que não poderia o Município fixar como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário mínimo vigente, todavia, nada impede que haja fixação das porcentagens, motivo pelo qual, discordo do entendimento constante na sentença envolvendo o reconhecimento integral de inconstitucionalidade do §2°.

Justamente em virtude da inconstitucionalidade do trecho “salário-mínimo vigente do país” constante no §2° é que entendo que deve ser devidamente aplicado o caput do artigo 171, de modo que o adicional de insalubridade deve incidir sobre o vencimento do cargo efetivo.

Portanto, a implantação do adicional no patamar de 20% deve ser sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, nos termos do artigo 171, caput e §§ 1º, 2º e 3º da Lei 1079/1997, com a exclusão da expressão “do salário-mínimo vigente no país” do § 2º.

Nesse sentido:

EMENTA RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE COBRANÇA – RECURSO INOMINADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE – UTLIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI – PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LCTCAT – IMPLANTAÇÃO APÓS A ELBAORAÇÃO DO LAUDO – PAGAMENTO DE DIFERENÇAS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO TÉCNICO – PRESCRIÇÃO DE VALORES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-Ocorrendo a fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, “incidenter tamtun”, apenas da expressão que desborda da constitucionalidade;

2- (...)

(TJMT - Recurso Inominado nº 1001104-69.2020.8.11.0020, Turma Recursal Única, Relator MM. Juiz Marcelo Sebastião Prado de Moraes, julgado em 15/04/2021). (destaquei)

Por fim, a acerca da questão dos critérios de atualização monetária, bem como dos juros de mora, restou solvida no julgamento do RE 870.947/SE, no e. STF (Tema 810), que assim preleciona:

"1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017. "

Ante o exposto
, conheço do recurso interposto, posto que tempestivo e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente a pretensão inicial a fim de:
Declarar a inconstitucionalidade via controle difuso de constitucionalidade, apenas da expressão “do salário-mínimo vigente do país”, do parágrafo 2º, do artigo 171, da Lei 1079/1997; Determinar o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor do vencimento do cargo da recorrente, nos termos do artigo 171, caput c/c § 2º, da Lei 1079/1997, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade difusa da expressão do § 2º; Condenar o recorrido ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade a partir de junho/2015, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente segundo o IPCA-E, a partir da data em que deveria ter ocorrido o pagamento, e juros a partir da citação nos moldes fixados pelo artigo 1º-F, da Lei 9494/97, até o efetivo pagamento; Reconhecer e declarar a prescrição das verbas anteriores a junho de 2015, efetivamente pleiteadas nos autos, moldes do Decreto Lei 20.910/32.
Sem custas e honorários em razão do resultado do julgamento, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2022