Tribunal: TJMT
Processo: 1002074-66.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-15
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002074-66.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - RONDONOPOLIS (AGRAVANTE), ANANIAS MARTINS DE SOUZA FILHO - CPF: 460.913.271-00 (AGRAVADO), PERCIVAL SANTOS MUNIZ - CPF: 203.770.611-15 (AGRAVADO), S. P. MARTINS - ME - CNPJ: 04.307.089/0002-75 (AGRAVADO), SAMUEL PAULISTA MARTINS - CPF: 786.310.251-00 (AGRAVADO), MPEMT - RONDONÓPOLIS (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FABRICIO MIGUEL CORREA - CPF: 213.363.668-42 (ADVOGADO), JOSE PEREIRA DA SILVA NETO - CPF: 162.079.801-82 (ADVOGADO), GILMAR MOURA DE SOUZA - CPF: 345.518.591-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA E EM CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL RETIFICADO ORALMENTE.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO -

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PEDIDO CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DO AGRAVANTE REJEITADO - APLICAÇÃO DA LEI Nº. 14.230/21 – RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1. Por força do chamado direito administrativo sancionador, as medidas aplicadas por atos de improbidade administrativa, autoriza a retroatividade mais benéfica.

2. A nova norma - Lei 14.230/21, alterou as bases fundantes da Lei 8.429/92, e com isso, impôs a necessidade de comprovação do
periculum in mora
para decretação da indisponibilidade de bens, não sendo mais presumido.

3. Recurso desprovido. Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face de ANANIAS MARTINS DE SOUZA e OUTROS, contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos da Ação Civil de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa nº 1000471-46.2019.811.0003, que indeferiu o pedido de indisponibilidade dos bens.

Irresignado, o Agravante afirma que houve gravíssimo desperdício de dinheiro público, em razão de superfaturamento de despesa pública em violação aos princípios fundamentais da Administração Pública, no valor de R$148.239,57 (cento e quarenta e oito mil duzentos e trinta e nove reais e cinquenta e sete centavos).

Sustenta que há sérios indícios da prática de ato de improbidade a autorizar o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos, ante a inexecução de todos os serviços pagos, referentes ao Contrato nº 1650/2012, embasados nos Relatórios Técnicos nº 699/2018 e 700/2018, atestando o superfaturamento da contratação para construção de duas Creches no Município de Rondonópolis.

Junta perícia realizada pelo Centro de Apoio Operacional do Ministério Público, concluindo pelo superfaturamento de diversos itens executados nas referidas obras.

Invoca a aplicação do disposto no artigo 7º da Lei de Improbidade Administrativa, cumulado com o artigo 37, § 4º da Constituição da República.

Sublinha, por derradeiro, que o
periculum in mora
está implícito.

Pugnou pela atribuição de efeito ativo, para que seja determinada a indisponibilidade dos bens dos requeridos, e no mérito pelo provimento do recurso.

Liminar deferida. (Id 7293554)

Os Agravados apresentaram contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela provimento do recurso.

As partes foram intimadas para se manifestar sobre as alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.230/2021, tendo o
parquet
manifestado pela irretroatividade da norma, e os Agravados pela sua retroatividade, destacando a necessidade de demonstração do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, que não pode mais ser presumido.

É o relato necessário.

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Recurso de Agravo de Instrumento contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos da Ação Civil de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa nº 1000471-46.2019.811.0003, que indeferiu o pedido de indisponibilidade dos bens.

Em síntese, sustenta o recorrente que há indícios suficientes da prática de ato de improbidade administrativa, e que o
periculum in mora é presumido.

O MM. Juiz do feito, ao apreciar o pedido liminar de indisponibilidade dos bens, destacou:

“(...)

A indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário ou ensejar enriquecimento ilícito (artigo 7º da Lei nº 8.429/92).

No caso em comento, em que pesem os argumentos expendidos pelo representante do Ministério Público, tenho como ausentes os requisitos que me possibilitam deferir, em sede de convicção sumária, a tutela inicial ora pleiteada.

Com efeito, os elementos probatórios trazidos ao processo não permitem afirmar com evidências de que houve dano ao erário público, consistente na inexecução de todos os serviços pagos e na má execução dos serviços pela requerida S.P. MARTINS-ME, referentes ao Contrato nº 1650/2012, celebrado para construção de duas Creches Pró-Infância tipo B, neste Município.

Os relatórios técnicos nºs 699/2018 e 700/2018, elaborados pelo CAOP - Centro de Apoio Operacional do Ministério Público (Id. 17250956, p. 2/8, 17250958 e 17250963, 17250964 e 17050965), não se revelam suficientes, nesta fase inicial, para comprovar o dano aos cofres públicos no importe de R$ 148.239,57 (cento e quarenta e oito mil duzentos e trinta e nove reais e cinquenta e sete centavos), visto que não há outros elementos nos autos para corroborar tal conclusão.

Assim, a questão deverá ser devidamente analisada com a instrução processual, mostrando-se prudente o contraditório neste momento processual.

Por tal razão, impõe-se indeferir a medida de indisponibilidade dos bens, sem prejuízo, porém, de que este juízo venha a apreciar eventuais requerimentos lastreados em elementos novos ensejadores da alteração da instrução processual.

Com essas considerações, INDEFIRO o pedido de indisponibilidade de bens formulado pelo representante do Ministério Público.” (
sic
decisão recorrida)

No caso dos autos, o julgador singular destacou a ausência de fortes indícios da pratica de ato de improbidade administrativa a indicar a presença do
fumus boni iuris
.

Deferi o pleito liminar por entender que, ao contrário do afirmado pelo julgador singular, havia sim fortes indícios da pratica de ato de improbidade administrativa,
considerando relatório apresentado pelo Ministério Público, no sentido que vários itens não se encontram executados tais como no contrato firmado entre os Requeridos, a par da presunção do
periculum in mora.

Ocorre que, à época da decisão, anterior à Lei nº 14.230/2021, que alterou significativamente à Lei de Improbidade Administrativa, o entendimento era firme no sentido de que o dano ao patrimônio público era presumido, quando comprovado os fortes indícios do ato de improbidade administrativa.

É

importante esclarecer que a Lei nº. 8.429/92, em
21.10.2021
, foi substancialmente alterada pela Lei nº. 14.230, de 25 de outubro de 2021, que entrou em vigor na data da sua publicação (
DOU 26.10.21
).

Com efeito, as modificações legais tornaram a indisponibilidade de bens medida excepcional, derrogando a construção jurisprudencial que a admitia de forma geral, ser presumido o
periculum in mora.

Assim, a retroatividade da lei mais benéfica em favor do agente constitui princípio fundamental do direito sancionador, conforme art. 5º, inciso XL, da CR/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”

Em que pese não se tratar a norma de natureza penal, aplica-se a mesma premissa para as normas penalizadoras de natureza administrativa, sobretudo nas penas por improbidade administrativa.

Sobre o tema, é o entendimento doutrinário:

“A irretroatividade da lei punitiva que agrave a situação do agente, princípio há muito consagrado no Direito Penal, deve prevalecer em qualquer seara na qual o Estado exerça seu poder sancionador, pois a violação e consequente recomposição da ordem jurídica sempre possuem um alicerce comum [...].

De forma correlata, será igualmente aplicável a segunda parte do art. 5º, XL, da Constituição, que consagra a retroatividade da lei mais benéfica.

Assim, violado o preceito proibitivo previsto, de forma implícita ou explícita, na norma, estará o agente sujeito à sanção cominada, cujo conteúdo e intensidade sempre estarão sujeitos aos influxos sociais.

Verificada a severidade de determinada sanção e optando o legislador por atenuá-la, aqueles que praticaram atos sob a égide da lei antiga haverá de ser alcançados pela alteração legislativa. (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. p. 186/187)

Feitas as considerações necessárias, passo à análise da matéria recorrida.

A

Lei 14.230/2021 impôs a presença de requisitos para o deferimento da medida cautelar de indisponibilidade, suplantando a interpretação assentada pelos tribunais pátrios no sentido de que ela seria cabível com fundamento na tutela da evidência (artigo 311 do Código de Processo Civil).

A orientação firmada, antes das alterações trazidas pela Lei 14230/2021,

pelo Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo nº 701, de que para a decretação de indisponibilidade de bens era desnecessária a comprovação de que o réu estivesse dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, tinha por fundamento legal o artigo 7º da Lei 8.429/92 em sua redação originária, da qual se extraía a presunção do
periculum in mora
.

Tal presunção, todavia, não mais existe, e o deferimento da medida de forma irrestrita, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de regra não é mais possível, sendo reservado apenas para as hipóteses em que existe um substrato muito consistente quanto à procedência da pretensão deduzida pelo titular da ação.

Dessa forma, faz-se necessária a demonstração de indícios sérios e concretos quanto à consumação de condutas subsumíveis a um dos dispositivos legais pertinentes (artigos 9º, 10 e 11) da Lei 8.429/92, além da demonstração efetiva do
periculum in mora
.

Nesse sentido esta Corte vem se manifestando:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO E QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14. 230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – PERIGO CONCRETO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – NÃO COMPROVADO – VALOR DO PREJUÍZO NÃO MENSURADO – INDISPONIBILIDADE LIMITADA AO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE EVENTUAL MULTA CIVIL OU ACRÉSCIMO PATRIMONIAL – INDISPONIBILIDADE AFASTADA – RECURSO PROVIDO. 1. A Lei nº 14.230/2021 alterou diversos dispositivos da Lei nº 8.429/92, em especial no que tange à indisponibilidade de bens que visam assegurar o integral ressarcimento ao erário. 2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. 3. De acordo com o artigo 16, § 3º da Lei de Improbidade Administrativa, incluído pela Lei nº 14.230/2021, a indisponibilidade de bens visando a garantia de integral ressarcimento do dano ao erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito exige a comprovação de perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo. 4. Na hipótese, não restou comprovado o perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, a justificar a indisponibilidade de bens, bem como não foi precisado o valor do dano ao erário. 5. Nos termos do artigo 16, § 10º, da Lei 8.429/92 (incluído pela Lei nº 14.230/2021), incabível a incidência de indisponibilidade sobre valores a serem eventualmente aplicados a título de multa ou acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita. (TJ-MT 10087725920178110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 17/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS –PERICULUM IN MORA PRESUMIDO – DESCABIMENTO - NOVO PARADIGMA NORMATIVO – LEI N. 14. 230/2021 – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RISCO DE DANO OU AO RESULTADO DO PROCESSO – PRÉVIA OITIVA DO RÉU COMO REGRA – RECURSO PROVIDO. 1. A partir das modificações produzidas pela Lei n. 14.230/2021 na Lei n. 8.429/92, a medida de indisponibilidade reclama a comprovação do periculum in mora – cuja presunção passou a ser vedada – e a prévia oitiva do réu, ressalvados, nessa última hipótese, os casos em que o contraditório prévio puder justificadamente obstaculizar o cumprimento da decisão cautelar. É possível, ademais, a substituição da medida por caução idônea, nos termos do art. 16, part. 6º, da Lei 8.429/92. (TJ-MT 10003497120218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 08/02/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/02/2022)

Também nesse sentido, outros Tribunais de Justiça vem se posicionando:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DO AGRAVANTE DECRETADA. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI Nº. 14.230/21. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO. DECISÃO CASSADA. 1. Aplicam-se às sanções pelos atos de improbidade administrativa as garantias inerentes ao chamado direito administrativo sancionador, dentre as quais se destaca a da retroatividade mais benéfica (inteligência do artigo 2º, § 4º, da Lei nº. 14.230/21, art. 5º, XL,CF/88 e jurisprudência concernente). 2. A Lei 14.230/21, alterou as bases fundantes da Lei 8.429/92 com um novo sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa exigindo consideração atenta acerca de textos do Código de Processo Civil, tal como eram aplicados às ações de improbidade administrativa, antes da Lei 14.230/21 inclusive no tocante à determinação de indisponibilidade de bens do réu, trazida a debate nesta instância recursal, que, antes, era considerada por parte da jurisprudência como hipótese em que haveria periculum in mora implícito, revelando-se necessária a cassação da decisão recorrida, com o retorno dos autos à origem para adequação do feito à legislação em vigor. DECISÃO CASSADA DE OFÍCIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREJUDICADO. (TJ-GO 53622444320218090000, Relator: DESEMBARGADOR MARCUS DA COSTA FERREIRA - (DESEMBARGADOR), 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PROBABILIDADE DA OCORRÊNCIA DE ATO ÍMPROBO E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Para a concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens, faz-se necessária a demonstração da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial e do perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, os quais não estão evidenciados nos autos. (TJ-MS - AI: 14040499420208120000 MS 1404049-94.2020.8.12.0000, Relator: Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, Data de Julgamento: 15/12/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/01/2022)

Assim, com o avento da Lei nº 14.230/21, o pedido de indisponibilidade de bens deve ser instruído com a demonstração, no caso concreto, o
periculum in mora
. Vejamos:

Artigo 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

§ 3º O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 4º A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar, não podendo a urgência ser presumida. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 5º Se houver mais de um réu na ação, a somatória dos valores declarados indisponíveis não poderá superar o montante indicado na petição inicial como dano ao erário ou como enriquecimento ilícito. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

É indispensável, assim, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo mediante a apresentação de provas consistentes, capazes de convencer o juízo acerca da presença desses requisitos, convencimento que não pode ser relegado para fase processual futura, o que não se verifica dos autos, no que se refere ao
periculum in mora
.

Assim, não demonstrada a presença dos requisitos necessários ao deferimento do pleito cautelar de indisponibilidade de bens, a decisão recorrida deve ser mantida.

Dessa forma, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo integralmente a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2022