Tribunal: TJMT
Processo: 1007677-26.2021.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007677-26.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[CND/Certidão Negativa de Débito, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUSICA CENTER COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI - ME - CNPJ: 17.407.833/0001-74 (APELANTE), ALEXANDRE SUTKUS DE OLIVEIRA - CPF: 015.789.299-97 (ADVOGADO), FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), FAZENDA PUBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), NEWPORT COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – TEMA 1093/STF (RE 1287019/DF) – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO – FEITO DISTRIBUÍDO EM DATA POSTERIOR - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal, ao deliberar o tema 1093, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual “
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, contudo, modulou os efeitos para o ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso, o que não é o caso em exame.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível interposta por
MÚSICA CENTER COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI - ME
, em face de sentença (Id. 124690664) proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública que, em ação anulatória de débito tributário ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos iniciais, mantendo incólume o crédito tributário decorrente de Diferencial de Alíquota de ICMS em operações interestaduais de venda de bens realizadas a destinatários não contribuintes situados no Estado de Mato Grosso, em virtude da modulação dos efeitos da decisão vinculante do STF.

Em suas razões, argumenta que deve se considerar “
o entendimento de que a publicação da ata de julgamento não deve ser o termo inicial da produção de efeitos vinculantes pelas decisões do Tribunal em sede de controle abstrato de constitucionalidade
”.

Assevera que “
não se mostra possível a produção de efeitos vinculantes sem que haja a publicação e o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal, merecendo este tema receber nova análise pretoriana
”.

Aduz que “
entender que a modulação dos efeitos não necessita de trânsito em julgado para iniciar a sua validade é trazer insegurança jurídica, isso porque, no espaço de tempo entre a publicação da decisão e o trânsito em julgado haverá decisões judiciais várias espalhadas pelo País baseadas na decisão que poderá ser alterada através de embargos de declaração
”.

Relata que “
admitir o efeito da modulação antes do trânsito em julgado da decisão seria premiar a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL
” ainda, “
não houve o trânsito em julgado antes do ajuizamento da presente ação, razão pela qual a interpretação apresentada pelo juiz de piso merece reforma
”.

Ao final, requer o provimento do recurso para que a sentença seja integralmente reformada, julgado procedentes os pedidos formulados na inicial e declarados nulos os débitos tributários.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 124690669), e comprovado o recolhimento do preparo (Id. 124690667).

Intimado para contrarrazões (Id. 124690671), o Estado de Mato Grosso manteve-se inerte.

A Procuradoria-Geral de Justiça declina da manifestação ante a ausência das hipóteses do artigo 178 do Código de Processo Civil (Id. 126107170).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença, conforme trechos que seguem:

“(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 24.2.2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços [Difal/ICMS], introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral [Tema n. 1093], e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469, sendo fixada a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Nesse sentido, constata-se que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI n. 5464, sua suspensão.

A modulação dos efeitos foi bem esclarecida no Informativo Edição 1007/2021/STF:

Nos dois processos, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (1), e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do DF, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF.

A decisão da Suprema Corte, em repercussão geral, tem efeito erga omnes e deve ser observada por todo o Poder Judiciário (...).

Conclui-se, portanto, que decisão proferida em repercussão geral dá unidade ao direito e assegura a universalidade mediante a formação de precedente, sendo certo que constitui evidente arbitrariedade o seu descumprimento.

- Dispositivo:

Posto isso, julgo improcedente o pedido inicial e denego a segurança, com fundamento no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme estabelece o art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

P. R. I. C. (...). (Id. 124690664).

A controvérsia consiste em verificar acerca da legalidade da cobrança de Diferencial de Alíquota

de ICMS sobre as operações de
venda de bens realizadas a destinatários não contribuintes situados no Estado de Mato Grosso, consoante o demonstrativo das notas fiscais anexadas nos Id ́s. 124688693 – fls. 1/12.

A cobrança tem por base o Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), entendendo o apelante que, para tanto, necessária a criação de Lei Complementar a regulamentar a matéria e permitir ao Fisco realizar a cobrança do tributo.

Pois bem.

Sobre o tema, conforme destacado pelo juízo
a quo
, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, em conjunto com a ADI 5.469/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "
A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. Transcrevo:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário,
assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (...). (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021). (destaquei)

Consoante andamentos processuais no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, a ata de julgamento restou publicada no Diário da Justiça Eletrônico em
3 de março de 2021.

No caso, a ação originária foi ajuizada em primeira instância após o julgamento do paradigma invocado, em
10 de março de 2021
(Id. 124688689), logo, não se enquadra no conceito de "
ação em curso
" e, por conseguinte, está sujeita à modulação dos efeitos da decisão da Corte Suprema prolatada no julgado supra, porquanto a ressalva foi quanto às ações judiciais em curso (“
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
”).

Nesse sentido, colaciono julgado desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO – TEMA 1093 – TUTELA DE EVIDÊNCIA – DEFERIMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015. (TJMT, Apelação Cível n. 1000931-16.2019.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI, data de julgamento: 03/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) – ADMISSIBILIDADE – TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015. 2.

O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que é o caso dos autos. (TJMT, Apelação Cível n. 1056465-08.2020.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator:

Des(a). ALEXANDRE ELIAS FILHO, data do julgamento: 05/04/2022)

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVASÀ CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES — IMPETRAÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL — NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA INCIDENTE SOBRE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº 1287019/DF, com repercussão geral. Igual entendimento se aplica ao recolhimento ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota. Recurso provido. Sentença ratificada nos seus demais termos. (N.U 1047766-28.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 10/05/2022)

Nesse contexto, tem-se que a apelante se encontra abarcada pela modulação de efeitos realizada pela Suprema Corte, de maneira que a sentença não comporta retoque, mantendo-se o crédito tributário em questão referente ao DIFAL nas operações interestaduais, conforme consignado no Tema 1.093 do STF.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

Por via de consequência, majoro os honorários de sucumbência em 1% (um por cento) em razão do revés recursal, na parte que lhe compete, nos termos do art. 85, §11, CPC.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022