Tribunal: TJMT
Processo: 1013594-46.2017.8.11.0015
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1013594-46.2017.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[CLAUDIO ALVES PEREIRA - CPF: 235.177.609-78 (ADVOGADO), LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - CPF: 301.033.918-60 (ADVOGADO), DEBORA ALINE PINHEIRO - CPF: 039.643.541-63 (ADVOGADO), JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - CPF: 328.277.509-10 (ADVOGADO), LISANDRA PRATES MANSOR - CPF: 030.374.081-70 (ADVOGADO), LETICIA DOS SANTOS BORGES - CPF: 005.497.911-08 (APELADO), RAFAEL JOSE PAULI - CPF: 019.882.131-00 (ADVOGADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (APELANTE), ANA ELISA DEL PADRE DA SILVA - CPF: 027.338.169-50 (ADVOGADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - LIMITAÇÃO LÍCITA - NÃO ENQUADRAMENTO COMO ANTINEOPLÁSICO, COMO MEDICAÇÃO ASSISTIDA (HOME CARE) NEM ESTÁ ENTRE OS INCLUÍDOS NO ROL DA ANS PARA ESSE FIM - PRECEDENTES DO STJ - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021) (REsp n. 1.692.938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021).

2. Os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde.

3. A previsão legal do art. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 não impede a oferta de medicação de uso domiciliar pelas operadoras de planos de assistência à saúde (i) por liberalidade; (ii) por meio de previsão no contrato principal do próprio plano de saúde ou (iii) mediante contratação acessória de caráter facultativo, conforme regulamentação da RN nº 310/2012 da ANS.

4. Sentença reformada.

5. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
UNIMED NORTE DO MATO GROSSO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Sinop/MT que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer combinada com Indenização por Danos Morais nº
1013594-46.2017.8.11.0015
, movida em seu desfavor por
LETICIA DOS SANTOS BORGES
, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na petição inicial, condenando a ré na obrigação de empreender esforços no sentido de custear o tratamento vindicado, na forma prescrita pelo médico; condenando a ré ao pagamento de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de indenização por danos morais, corrigido monetariamente pelo IPCA, com incidência a partir da data do arbitramento da indenização (Súmula n.º 362 do STJ), e acrescidos de juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano, contabilizados desde a data da citação, haja vista que se trata de responsabilidade civil contratual; bem como condenando a ré ao pagamento das custas judiciais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do § 2.º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em síntese, a apelante defende o provimento do recurso de apelação e a consequente reforma da sentença aduzindo acerca da ausência expressa de cobertura para custear e fornecer medicação domiciliar, no caso, a vacina requisitada, pugnando pelo reconhecimento da ausência de ilegalidade pelo não fornecimento do medicamento diante da observância das cláusulas contratuais e disposições da ANS.

Menciona a apelante que “
não se questiona se o tratamento indicado pelo médico assistente será ou não eficaz, mas o que se discute é a obrigatoriedade da operadora/apelante, enquanto empresa privada desenvolvendo a saúde suplementar, custear e fornecer referidos insumos
”.

Cita que “
como existe uma relação de solidariedade entre os usuários do plano de saúde, evidencia-se que se houver uma flexibilização além dos limites impostos contratualmente, o que se verifica na presente demanda, acarretará num efeito negativo de grande dimensão, que repercutirá nos demais beneficiários
”.

Expõe que “
não há razão para a obrigatoriedade da apelante autorizar e custear a medicação, tão somente por haver entre ambas uma contratação de prestação de serviços
”.

Menciona que no caso em apreço, o Código de Defesa do Consumidor tem aplicação subsidiária, devendo ser justaposto apenas quando existir lacuna na Lei n.º 9656 de 1998.

Por fim, considerando a legitimidade de seus atos bem como serem pautados na legislação e resoluções normativas vigentes e nos princípios da transparência e boa-fé contratual, requer seja dado provimento ao recurso de apelação com a consequente reforma da sentença.

A apelada, por sua vez, defende a manutenção da sentença recorrida, aduzindo que os planos de saúde não podem limitar o tipo de tratamento a ser alcançado ao paciente, eis que, nos termos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, “
mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento o fármaco pleiteado, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem exagerada frente à operadora de plano de saúde
”.

Expõe que “
o tratamento pretendido está previsto no rol de procedimentos básicos da ANS, de forma a garantir o direito da apelada em realizar o procedimento indicado
”, sendo “
abusiva a negativa da empresa apelante em custear tratamento contido no rol ANS, indicado por médico especialista, devidamente cooperado na lista de médicos cooperado
”.

Por fim, cita “
que a exclusão contratual acerca das vacinas não deve abranger a hipótese dos autos, vez que as vacinas de alérgenos se diferem das vacinas antiinfecciosas
”, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Em 27 de outubro de 2021 foi disponibilizado no DJE n.º 11091/2021 o acórdão do julgamento do referido apelo que, entendendo ser o rol da ANS exemplificativo, consoante entendimento jurisprudencial preponderante à época e em consonância com a jurisprudência da Terceira e Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a Turma Julgadora negou provimento ao recurso de apelação interposto pela ré.

Ato contínuo, opôs a operadora de plano de saúde ré embargos de declaração, tendo sido rejeitado pela Turma Julgadora por entender que a intenção da embargante era apenas a rediscussão de matéria já decidida de forma unânime, sendo inadmissível por meio dos embargos de declaração.

Do mencionado
decisum
, em 07 de fevereiro de 2022, interpôs a ré recurso especial, oportunidade em que, em síntese, apresentou outros entendimentos os quais reconheceram a validade da limitação para fornecimento de medicação para uso oral, domiciliar e sem cobertura bem como reiterando que “
não há previsão no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar para o fornecimento do fármaco ‘imunoterapia (vacina)’ em âmbito domiciliar
” bem como que o instrumento contratual prevê que não há cobertura para medicação de uso domiciliar ao beneficiário.

Dado seguimento ao recurso especial interposto, este foi enviado ao Superior Tribunal de Justiça em 16 de maio de 2022, tramitando sob a forma eletrônica, conforme certidão anexa.

Em 25 de outubro de 2022 foi feita a juntada da decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como da certidão de trânsito em julgado de referida decisão, em que foi dado parcial provimento ao recurso especial interposto, “
para determinar o retorno dos autos à origem a fim de que, em novo exame de apelação, avalie o preenchimento dos requisitos para o deferimento excepcional da cobertura reivindicada pela segurada, delineados pela Segunda Seção do STJ, julgando o recurso como entender de direito
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O objeto deste apelo consiste em deliberar se está ou não correta a sentença recorrida, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer combinada com Indenização por Danos Morais nº 1013594-46.2017.8.11.0015, nos termos do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, condenando a ré na obrigação de empreender esforços no sentido de custear o tratamento vindicado, na forma prescrita pelo médico; condenando a ré ao pagamento de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de indenização por danos morais, corrigido monetariamente pelo IPCA, com incidência a partir da data do arbitramento da indenização (Súmula n.º 362 do STJ), e acrescidos de juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano, contabilizados desde a data da citação, haja vista que se trata de responsabilidade civil contratual; bem como condenando a ré ao pagamento das custas judiciais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do § 2.º do artigo 85 do Código de Processo Civil..

Pois bem.

Extrai-se dos autos que foi prescrito à autora e apelada, pelo Dr. Roberto de O. Rodrigues (CRM-MT 5932), tratamento de imunoterapia dessensibilizante, conforme Laudo Médico anexado (id. 91592476).

Ocorre que o plano de saúde apelante negou a cobertura do tratamento prescrito pelo médico da autora, sob a alegação de que o tratamento solicitado (Alergofar - vacina domiciliar) não possui coberta contratual, fundamentando a recusa na Resolução Normativa n.º 387 de 2015 da ANS bem como na Cláusula Sétima do contrato pactuado pelas partes aqui em litígio.

Diante da negativa da apelante, e a necessidade do tratamento prescrito, a apelada requereu liminarmente a tutela jurisdicional para determinar que a apelante autorizasse e custeasse o tratamento indicado, que foi indeferida pelo Juízo
a quo
(id. 91592493).

Prefacialmente, registro que as relações estabelecidas por meio de contratos de plano de saúde, objeto dos autos, estão abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor, consoante se depreende da Súmula n.º 608 do Superior Tribunal de Justiça e do artigo 35-G da Lei n.º 9.656 de 1998, devendo suas cláusulas obedecer às regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao prestador dos serviços de saúde.

A apelante requer a reforma da sentença aduzindo acerca da ausência expressa de cobertura para custear e fornecer medicação domiciliar, no caso, a vacina requisitada, pugnando pelo reconhecimento da ausência de ilegalidade praticada diante da observância das cláusulas contratuais e disposições da ANS.

No que tange ao
pacta sunt servanda
, muito embora vigente no ordenamento jurídico brasileiro, o referido princípio não é absoluto, devendo ser interpretado relativamente em função de outros fatores. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (grifos nossos):

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. CESSÃO DE OBRIGAÇÕES E DIREITOS.

"CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MUTUANTE.

LEI Nº 10.150, DE 2000 (ART. 20). [...] 6.
Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a função social
, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva.

[...]. (REsp nº 838.127 - DF. Relator Ministro Luiz Fux. Publicado em: 03-12-2008)

Sobre o tema, necessário colacionar o disposto no parágrafo único do artigo 2.035 do Código Civil, que assim dispõe (grifos nossos):

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único.
Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos
.

Outrossim, impende destacar que os princípios fundamentais não são absolutos, sujeitam-se a limites impostos por outros princípios fundamentais, devem, pois, ser aplicados mediante ponderação. Na lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso “não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada à luz do caso concreto”. (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 329).

Ainda, é de se registrar que no caso concreto não se discute a validade do contrato entabulado entre as partes, mas sim a conduta da apelante ao negar o tratamento prescrito pelo médico.

No caso dos autos, a autora demonstrou a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento (id. 91592478), não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente.

Ademais, junta a autora à inicial Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, documento em que consta, expressamente a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde quanto ao planejamento técnico da imunoterapia alérgeno inespecífica e planejamento técnico da imunoterapia alérgeno-específica (id. 91592487).

Contudo, consoante a Lei n.º 9.656 de 1998, está excluído das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser oferecida pelas operadoras de planos de saúde o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados). Eis a redação do inciso VI do artigo 10 da Lei de Planos de Saúde,
in verbis
:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

Ainda, cumpre prolatar trecho do voto do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Ricardo Villas Bôas Cueva, na oportunidade em que foi o relator do Recurso Especial n.º 1.692.938 - SP (2017/0219967-5),
in verbis
:

Por outro lado, ainda no tocante à assistência farmacêutica domiciliar, cumpre ressaltar que devem ser cobertos, pelos planos de saúde, a medicação assistida, ou seja, a oriunda do
home care
, visto que seria igualmente fornecida em ambiente hospitalar, além dos fármacos incluídos pela própria autoridade reguladora no rol mínimo assistencial para o fim doméstico.

Em outras palavras, os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde, porquanto a obrigatoriedade de custeio dos fármacos, na saúde suplementar, se dá durante a internação hospitalar (abrangido o
home care
), na quimioterapia oncológica ambulatorial, na hipótese de antineoplásicos orais para uso domiciliar (e correlacionados), e naqueles relacionados a procedimentos listados no Rol da ANS.

[...]

Cabe ressaltar que a norma do art. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 é voltada à operadora de plano de saúde, a qual, na contratação, pode adotar tal limitação, não sendo impeditivo, portanto, da atuação do Órgão Regulador setorial, que, atendidos os requisitos regulatórios, pode promover a inclusão de medicamentos de custeio obrigatório no rol de cobertura mínima assistencial, ainda que seja de uso domiciliar.

Nesse contexto, falta definir se os fármacos receitados à autora se enquadram na conceituação de "medicamento para tratamento domiciliar", o que o afastaria da obrigatoriedade de cobertura pelos planos de saúde.

De acordo com a Resolução Normativa (RN) n.º 338/2013 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), vigente à época dos fatos (hoje, RN nº 465/2021), a qual atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, medicamento de uso domiciliar é aquele prescrito pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde.

No caso, extrai-se dos autos que os medicamentos prescritos são de uso oral, nasal ou de uso tópico (ids. 91592476 - Pág. 3; 91592478 - Pág. 2 e 91592484 - Pág. 2). De fato, são fármacos que podem ser aplicados em domicílio.

Logo, como o tratamento medicamentoso é realizado em ambiente externo ao de unidade de saúde (uso domiciliar), não há como afastar a limitação do inciso VI do artigo 10 da Lei n.º 9.656 de 1998, que, por sua vez, foi também prevista contratualmente.

A esse propósito, importante destacarmos o entendimento jurisprudencial externado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se verifica das ementas abaixo transcritas (grifos nossos):

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO INDENIZATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDANTE. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, é lícita a exclusão da cobertura, nos contratos de plano de saúde, de medicamento de uso domiciliar

que não se enquadre como antineoplástico oral, nem como medicação assistida (home care)
.
Precedentes
. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.058.484/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 26/8/2022)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. CUSTEIO. OPERADORA. NÃO OBRIGATORIEDADE. ANTINEOPLÁSICO ORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
LIMITAÇÃO LÍCITA
. CONTRATO ACESSÓRIO DE MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA. SUS. POLÍTICA PÚBLICA. REMÉDIOS DE ALTO CUSTO. RELAÇÃO NACIONAL DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS (RENAME). 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se medicamento de uso domiciliar (no caso, Viekira Pak, utilizado no tratamento de Hepatite-C), e não enquadrado como antineoplásico oral, é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde. 3.
É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim
. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021). 4. Os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde. 5. As normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. Ademais, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova. 6. A previsão legal do art. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 não impede a oferta de medicação de uso domiciliar pelas operadoras de planos de assistência à saúde (i) por liberalidade; (ii) por meio de previsão no contrato principal do próprio plano de saúde ou (iii) mediante contratação acessória de caráter facultativo, conforme regulamentação da RN nº 310/2012 da ANS. 7. No âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), a assistência farmacêutica está fortemente em atividade, existindo a Política Nacional de Medicamentos (PNM), garantindo o acesso de fármacos à população, inclusive os de alto custo, por meio de instrumentos como a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME). 8. Recurso especial provido. (REsp n. 1.692.938/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 4/5/2021)

Conclui-se, assim, ser lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (
home care
) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim.

Posto isso,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto

para julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial e, consequentemente, inverter os ônus de sucumbência, ficando, todavia, as verbas de sucumbências devidas sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do § 3.º do artigo 98 do mesmo código processual.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022