Tribunal: TJMT
Processo: 1009316-71.2022.8.11.0000
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009316-71.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[JUNIOR CEZAR FLOR DA SILVEIRA - CPF: 028.797.261-58 (AGRAVANTE), DARLAN DE OLIVEIRA BERNARDINO - CPF: 052.103.781-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), 1ª VARA CRIMINAL DE LUCAS DO RIO VERDE (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS PELOS CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E POR DOIS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGA. SENDO A ÚLTIMA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO
,
RECONHECIDA A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PROGRESSÃO REGIMENTAL.
RECURSO DEFENSIVO.
VISADA A INCIDÊNCIA DE FRAÇÕES DISTINTAS PARA CADA CONDENAÇÃO, DE ACORDO COM A NATUREZA DOS

DELITOS.

APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA MAIS GRAVOSA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS. PROCEDÊNCIA.

FRAÇÃO DIVERSA PARA FINS DE PROGRESSÃO. NATUREZA DE CADA DELITO NÃO ALTERADA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS. AGRAVO
PROVIDO
.
CONSONÂNCIA PARCIAL
COM O PARECER DA PGJ.

1.

Inviável adotar a fração mais gravosa (3/5) para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de natureza distinta, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental.

2.

Se o apenado reincidente comum, foi condenado por crime equiparado a hediondo, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.

3.

Do mesmo modo, se condenado por crime equiparado a hediondo, em que a reincidência específica foi reconhecida, a fração de progressão de regime, em casos tais, também deve ser observada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de
Agravo em Execução
, interposto a tempo e modo por
Júnior César Flor da Silveira
, contra decisão proferida pelo Juízo da
1ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT
, nos autos do PEP nº. 0006267-45.2015.8.11.0045, em que
se deu por prejudicado o pedido
para alteração das frações da progressão de regime (ID 128321688 - fl. 10).

Em suas razões recursais,
Júnior César,
requereu a
utilização de frações distintas para cada condenação
, para fins de progressão de regime, de acordo com as particularidades de cada uma delas (ID 128321688 – fl. 22).

As
contrarrazões ministeriais
de primeiro grau são pelo
parcial provimento
do agravo, apenas, para aplicação da fração de 1/6 com relação à condenação por
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
, oriunda da Ação Penal n.º 146-59.2019.811.0045 (ID 128321688 – fl. - 42)

A decisão foi
mantida
em sede de
juízo de retratação
(ID 128321688 - fl. 47).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
, adotando
per relationem
às contrarrazões aduzidas pelo Ministério Público de primeiro grau, manifestou-se pelo
parcial provimento
do agravo (ID 97106950), sem, contudo, sumariar seus termos.

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 3 de agosto de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Júnior César Flor da Silveira
foi condenado ao cumprimento da
pena unificada de
12 anos de reclusão
em regime
fechado

(PEP sob nº 0006267-45.2015.8.11.0045),
decorrente do somatório das seguintes condenações definitivas:

1. Ação penal nº 2172-69.2015.8.11.0045 - Cód.106702: Tráfico Ilícito de Entorpecentes (art. 33,
caput
,
da Lei nº. 11.343/06), à pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 dias multa; transitado em julgado em 21.11.2016, e

2. Ação penal nº 0000146-59.2019.8.11.004 - Cód. 164064:
Tráfico Ilícito de Entorpecentes
e
Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido
(art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06 e art. 12 da Lei nº. 10.826/03), à pena de 7 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 594 dias multa; transitado em julgado em 20.2.2020.

No curso da execução penal
foi
indeferido pelo Juízo das Execuções, o
pleito
da defesa,
para incidência d
e
fração
, para progressão de regime, de 2/5 quanto à
primeira
condenação pelo
crime de
Tráfico de drogas (AP nº.
2172-69.2015.8.11.0045)
;
de fração de 1/6 para o crime comum (Porte Ilegal de Arma de Fogo - AP nº. 0000146-59.2019.8.11.004), bem como de fração de 3/5 para a
segunda
condenação pelo crime de Tráfico de drogas (AP nº. 0000146-59.2019.8.11.004), porque reconhecida a reincidência específica.

Neste grau de jurisdição,
a defesa se insurge quanto à referida decisão, almejando a sua reforma com base no artigo 112 da LEP.

Ressalte-se que, anteriormente, o Ministério Público interpôs o Agravo em Execução de nº. 1020136-23.2020.8.11.0000, de minha relatoria, em que requereu a aplicação de fração de 3/5 sobre a totalidade das penas, ocasião em que esta Terceira Câmara Criminal, por unanimidade, julgou provido o recurso, em 9.12.2020, porque àquela época, esse era o entendimento esposado.

No entanto, após as inovações/alterações significativas trazidas pela Lei do Pacote Anticrime, alterei meu posicionamento acerca do tema, como passo a seguir.

Feitas essas considerações, entendo que
razão assiste à Defesa
.

Atualmente e c
om as
devidas vênias
aos entendimentos diversos, concluo que a melhor exegese da questão é, segundo a qual, na hipótese de soma das penas de natureza distinta, as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas deve ser aferida em separado.

De acordo com o que consta no feito,
o agravante

foi
condenado por um delito comum e dois delitos equiparados a hediondo (Tráfico de drogas), em que, na
segunda
condenação foi reconhecida a reincidência específica.

Nesse contexto, nota-se que os crimes pelos quais o reeducando cumpre pena
,

possuem naturezas diversas, porquanto

dois

são equiparados a hediondo, sendo um
deles reconhecida a reincidência específica
(
art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06), e o outro, comum (art. 12 da Lei nº. 10.826/03).

Assim, aplicar a mesma fração para todos os delitos, ao meu ver, equivaleria a estender aos crimes de
Porte Ilegal de Arma de fogo
, o peso da hediondez, que não é reconhecida pela legislação
.

A propósito, sobre a impossibilidade de se adotar a fração mais gravosa para incidir no total da soma ou unificação das penas impostas, quando se trata de condenações por crimes com diferentes requisitos objetivos para progressão regimental, é o atual entendimento desta Corte:

“(...) Malgrado a condição pessoal da reincidência ressoe sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delito
s comuns. 2) Recurso desprovido (...)
” (N.U 1009687-69.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 30/07/2021)
.

“(...) Inviável a fixação de fração única em razão da unificação das penas quando, durante a execução de penas referentes a crimes comuns, o apenado sofrer condenação pela prática de crime hediondo, haja vista a possibilidade de individualização particularizad
a para cada uma das condenações
(...)”
.
(TJ-MT 10048324720218110000 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 18/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/05/2021)
.

Urge ressaltar ainda, que com as modificações introduzidas no art. 112 da Lei de Execuções Penais pela Lei n. 13.964/20
1
9, passou-se a exigir outros requisitos para a fixação de frações diversas,
além da prática de crimes hediondos ou comuns e da primariedade ou reincidência do agente
, a exemplo da existência ou não de grave ameaça ou violência, bem como da eventual ocorrência de resultado morte em razão da prática do crime.

Assim, hipoteticamente, caso o agente, após a prática de diversos crimes comuns sem violência, se tornasse reincidente em crime hediondo com resultado morte, toda a cadeia de delitos seria submetida à fração de 70%
, ou, de
60%

do cumprimento da pena para a progressão de regime
.

Vale ressaltar, ainda, quanto à possibilidade, ou não, de aplicação de frações distintas para cada condenação do apenado no cálculo de pena, que a matéria não está consolidada na Corte Superior, tanto que os recentes julgados sobre o tema trazidos à baila pelo órgão ministerial foram exarados pela Quinta Turma do STJ, enquanto aqueles oriundos da Sexta Turma são anteriores à vigência da Lei nº. 13.964/19, que, dentre outros, fez substanciais alterações nos requisitos para alcance da progressão regimental. Nesse sentido, colaciono julgado do STJ e deste TJMT:

“(...) A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito (...)”
.
(AgRg no HC 649.328/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021)
.

“(...)
Os critérios objetivos para a progressão de regime dos condenados são diversos, a depender da existência de reincidência ou de primariedade do agente ou da prática de crimes equiparados a hediondos ou comuns, não havendo alteração de tais critérios em razão da unificação das penas. O apenado que pratica crime equiparado a hediondo durante a execução de penas referentes a crimes comuns, deve cumprir separadamente os requisitos objetivos previstos para cada um dos delitos, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas ou do reconhecimento da reincidência em relação ao último delito (...)”. (N.U 1002813-68.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 17/03/2021).

No tocante à alteração do requisito objetivo para a progressão de regime para o crime
equiparado a hediondo, quanto à condenação oriunda da primeira condenação pelo crime de Tráfico de drogas,

a Defesa visa a aplicação de fração de 2/5.

Sobre o tema, importante destacar que ambas as Turmas criminais da Corte Superior passaram a entender “
que a alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”
. (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Além disso, a Quinta Turma, que até pouco tempo resistia ao entendimento de que a lacuna normativa promovida pelo “Pacote Anticrime” deve ser interpretada em benefício do réu, curvou-se ao entendimento contrário e passou a decidir:

“(...) Em recente mudança de orientação jurisprudencial, esta egrégia Quinta Turma, por unanimidade de votos, no julgamento do HC 613.268/SP, deu provimento ao agravo regimental, concedendo habeas corpus de ofício para que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% para fins de progressão de regime prisional, por entender que inexiste na novatio legis (a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP) percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 2. Na presente hipótese, o paciente foi condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade fixada em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), delito equiparado a hediondo, na condição de reincidente não específico, portanto, cogente a concessão da ordem para que o percentual para a progressão de regime seja de 40% (ou 2/5). 3. Embargos de declaração acolhidos, para conceder a ordem, de ofício, e determinar que sejam considerados, para concessão da progressão de regime, como requisito objetivo, os percentuais estabelecidos nos incisos V e VI do art. 112 da Lei n. 7.210/84, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, conforme o caso.”

(EDcl no AgRg no HC 620.439/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

A propósito, no HC 613.268/SP mencionado no julgado acima, se consignou, que:

“(...) Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020. (...)” (AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).

Não bastasse, a matéria foi afetada ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1084) – sem a aplicação da suspensão do trâmite dos processos pendentes –, sendo que, no dia 26.5.2021, a Terceira Seção do STJ, por unanimidade, decidiu a controvérsia, assentando que “
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
”.

Diante de tudo isso
,

alterei meu posicionamento acerca do tema, e amparado em decisões atuais do c. STJ, passei a entender que, realmente, a Lei nº. 13.964/2019, em seu art. 112, foi omissa ao deixar de tratar dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes em crime comum, inexistindo, atualmente, previsão legal para tais casos, quanto ao percentual a ser adotado para a progressão de regime.

E, diante desse cenário, havendo falta de previsão legal ao caso em tela (condenado por crimes comum e equiparado a hediondo e reincidente em crime específico), cabendo ao julgador aplicar a Lei por analogia, deverá fazê-lo em benefício do réu.

Assim, se o art. 112, VII, da LEP prevê a exigência de cumprimento da pena no percentual de 60% “
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”, a interpretação mais adequada a ser conferida à esta expressão é a de que o percentual
de 60% se reserva à pessoa condenada por crime hediondo ou equiparado e reincidente em crime dessa mesma natureza
-
reincidência específica
– o que se aplica à
segunda
condenação em desfavor do agravante, pela condenação na AP nº
2172-69.2015.8.11.0045, por
Tráfico de drogas
, pois o
agravado possui
duas
condenações
por crime
equiparado a
hediondo (
Tráfico de drogas
) e é reincidente
específico
na
segunda
condenação.

Assim,
aplica
r
-se
-á
a fração estabelecida no art. 112, V, da LEP, de 40 % por ser a opção mais benéfica
, quanto à
primeira
condenação por Tráfico de drogas, e fração de 60% quanto à
segunda
condenação por Tráfico de drogas, diante do reconhecimento da reincidência específica
.

Aliás, e
ste
é
o entendimento majoritário deste e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis:

“(...) Ante a revogação do §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da Lei de Execução Penal. Agravo ministerial conhecido e desprovido.” (N.U 1021554-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 30/04/2021).

“(...) O reincidente específico, condenado por crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 60% (sessenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no artigo 112, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984 (...)”.
(
N.U 1004640-80.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/05/2022, Publicado no DJE 23/05/2022).

Logo
, é inviá
vel adotar a fração mais gravosa para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de natureza
s
distinta
s
, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental.

Assim,

s
e o apenado foi condenado por crime equiparado a hediondo e/ou
hediondo
,
a delitos comuns
e também, na última condenação, teve a reincidência específica reconhecida
, deve cumprir,
separadamente,
os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes,
se
ndo ainda observada a reincidência específica,
sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.

Diante do exposto, em
consonância
parcial

com o parecer da PGJ,
dou provimento
ao recurso manejado por

Júnior César Flor da Silveira
,

para que a fração do tempo de cumprimento de pena para fins de progressão regimental
incida separadamente
, fixando-se:

1.

a fração de
1/6 (16%) para o delito comum
(Porte ilegal de Arma de Fogo – AP nº.
0000146-59.2019.8.11.004
);

2.

a fração de
2/5 (40%)
para o crime
equiparado a hediondo,
quanto à

primeira
condenação por
Tráfico de Drogas
(AP nº.

2172-69.2015.8.11.0045), e por fim,

3.

a fração de
3/5 (60%),
quanto à

segunda
condenação por
Tráfico de drogas
(AP nº. 0000146-59.2019.8.11.004), em razão do reconhecimento da
reincidência específica
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2022