Tribunal: TJMT
Processo: 0020334-90.2016.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0020334-90.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Indenização por Dano Moral, Consórcio]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ELIANE PIRES CASTRILLON - CPF: 415.484.261-72 (EMBARGANTE), AARON VICENTIN - CPF: 022.863.211-08 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA - CNPJ: 58.113.812/0001-23 (EMBARGADO), RUI NOGUEIRA PAES CAMINHA BARBOSA - CPF: 313.255.738-25 (ADVOGADO), EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA - CNPJ: 58.113.812/0001-23 (EMBARGANTE), RUI NOGUEIRA PAES CAMINHA BARBOSA - CPF: 313.255.738-25 (ADVOGADO), ELIANE PIRES CASTRILLON - CPF: 415.484.261-72 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGANTE:

EMBRACON ADMINISTRADORA DE

CONSÓRCIO LTDA

EMBARGADO:

ELIANE PIRES CASTRILLON

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO DANO MORAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA - DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO COM RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS -
ALEGADA OMISSÃO QUANTO À VIOLAÇÃO AO INCISO III DO ART.130 DO CPC/15 – INOCORRÊNCIA – NÍTIDA TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

O fato de a conclusão da decisão embargada não corresponder exatamente às expectativas do embargante não desafia o manejo dos aclaratórios.

São incabíveis embargos de declaração utilizados com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão sobre controvérsia jurídica, ou interpretação do quadro fático-probatório, ou mesmo sobre a melhor prova a ser adotada, todas amplamente apreciadas pelo colegiado.-

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE:

EMBRACON ADMINISTRADORA DE

CONSÓRCIO LTDA

EMBARGADO:

ELIANE PIRES CASTRILLON

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por
EMBRACON ADMINISTRADORA DE

CONSÓRCIO LTDA
contra o v. acórdão de ID. n. 128657651 que negou provimento ao apelo interposto pela administradora ré, e deu parcial provimento à apelação
interposta pela autora
ELIANE PIRES CASTRILLON
contra a sentença de parcial procedência proferida na
Ação de Rescisão contratual c/c Indenização dano moral
n. 0020334-90.2016.8.11.0041 (Cód. 1123713)

para
(a) condenar a requerida a restituir ao autor todos os valores desembolsados a título de sinal, no contrato de transferência de cotas condominiais contempladas –
cota de n. 313-03
, do grupo 0790, e
cota n. 387
, do grupo 0791 –, assim como das parcelas vencidas e pagas após a aquisição de cada uma delas juntos aos consorciados originários cedentes, e da taxa de vistoria paga, todos corrigidos monetariamente pelo INPC a partir de cada desembolso e acrescidos de juros de mora legais desde a citação válida, ficando afastada a possibilidade de abatimento de quaisquer importâncias equivalentes à taxa de administração, multa ou seguro de vida; e (b) majorar o valor da indenizatória arbitrada a título de indenização por danos morais para

R$10.000,00, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir da data desta sessão de julgamento e acrescidos de juros de mora legais desde a citação válida.

Inconformada, embarga a administradora ré ao argumento de que o aresto em questão padece de omissões, residindo, a primeira delas, no fato de que, além de não haver qualquer comprovante de pagamento em nome da autora, as transferências bancárias invocadas nas iniciais foram efetivadas por
RAFAEL AFONSO GOMES
, o que evidenciaria a ilegitimidade ativa da demandante.

Assevera que a segunda omissão residiria em cerceamento à defesa da embargante haja visa a inexistência de qualquer prova/evidência de que
MARCOS SANTOS SILVA
e
SÉRGIO APARECIDO SILVA
, fossem funcionários ou prepostos da requerida embargante, bem como porque o fato de um remetente do e-mail indicado pelo acórdão como comprobatórios na relação ter feito menção ao nome da ré não significa que tal interlocutor tivesse qualquer relação com esta.

Alega, ainda, não existir provas de que houve um pagamento no valor de R$45.000,00 como consignado, tendo em vista que somente fora juntado aos autos um extrato bancário, e não um comprovante da transferência.

Contrarrazões da autora embargada no ID. n. 130035656, pela rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Conforme cediço, os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15 (correspondente ao artigo 535 do CPC/73), quais sejam:
omissão
, obscuridade, contradição

ou

erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar

contradição;

II - suprir
omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º
.”

Ocorre, entretanto, que segundo a jurisprudência pretoriana “
É deficiente a fundamentação que não demonstra, clara e objetivamente, qual o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido que não teria sido sanado no julgamento dos embargos de declaração.”
(EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 891.588/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 21/03/2017).

De igual modo,
“a omissão que enseja complementação por meio de EDcl é a em que incorreu o juízo ou tribunal, sobre ponto que deveria haver-se pronunciado, quer porque a parte expressamente o requereu, quer porque a matéria era de ordem pública e o juízo tinha de decidi-la
ex officio
.”
(NERY, Nelson & Rosa Maria de Andrade.
In

COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NOVO CPC – LEI 13.105/2015
. 1ª ed. São Paulo: Ed. RT – Revista dos Tribunais, 2015, p.2123)

No caso, conquanto afirme que o aresto quedou-se omisso quanto à alegada ilegitimidade ativa da autora, o aresto dirimiu por completo tal questionamento, sendo enfático no seguinte sentido:

“[...]

Da ilegitimidade ativa da autora
.

Neste particular, conforme adiantado no relato, suscita a administradora ré a ilegitimidade da autora para ajuizar a ação para reaver valores que não foram por ela desembolsados.

No entanto, a meu viso a prefacial não merece prosperar.

Isso porque,
conforme cediço,
‘no âmbito do STJ, prevalece a chamada teoria da asserção ou da
prospettazione
(em contraposição à teoria da apresentação ou da exposição). Sob essa ótica, o exame da legitimidade ad causam e do interesse processual deve ser realizado
in statu assertionis
, ou seja, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial, sem qualquer inferência sobre a veracidade das alegações ou a probabilidade de êxito da pretensão deduzida.’
(REsp 1678681/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em 07/12/2017, DJe 06/02/2018)

Nesse viés,
‘deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação.’
(CÂMARA, Alexandre Freitas.
in

LIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL
– Vol.1, 9ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2002, p.127)

No caso, seguindo a narrativa de que foi a própria autora quem adquiriu as cotas contempladas a fim de que pudesse utilizar as respectivas cartas de crédito para comprar uma moradia para sua filha e seu genro, resta nítida a sua legitimidade e seu interesse para requerer em juízo o desfazimento do negócio, a restituição dos valores pagos, e indenização pela não ultimação do pacto por suposta culpa da parte adversa.

A não correspondência da narrativa inicial com a realidade a ser verificada no curso da ação demandará um exame meritório da pretensão, culminando com um juízo de procedência, parcial procedência ou mesmo improcedência da demanda.

Ademais, as procurações públicas de ID. n. 43777092 - Pág. 32/33 e 43777092 - Pág. 34/35, demonstram que os antigos consorciados outorgantes cederam os seus créditos e direitos e à autora e não ao seu genro. O fato de o pagamento do preço ajustado ter sido efetivado através de duas transferências bancárias que saíram da conta do genro da autora, Sr.
RAFAEL AFONSO GOMES DA FONSECA
não afasta a legitimidade desta para requerer a rescisão do ajuste perante a administradora ré, assim como para perseguir a reparação dos danos que experimentou em função da não ultimação da transferência das cotas.

Sendo assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade.- (ID. n.
128657651 - Pág. 10/12)

Ademais, o conjunto das provas somadas, a exemplo das conversas de
Whatsapp
de ID. n. 122776764 - Pág. 44 e o Boletim de Ocorrência de ID. n. 122776763 - Pág. 28 demonstram que o próprio Sr.
RAFAEL AFONSO GOMES DA FONSECA
, reconhece que o negócio foi feito em nome da autora, sua sogra, o que evidencia o pagamento efetivado através de transferência bancária foi uma das formas encontradas pela demandante, com anuência de seu genro para o pagamento da aquisição das cotas contempladas junto a intermediários da ré, como poderia ter sido realizado através de um cheque de terceiro por exemplo.

Já em relação à alegada necessidade de chamamento dos codevedores solidários para integrarem o polo passivo do feito originário, assim como sobre a omissão relativa à aduzida ausência de provas da relação laboral entre os beneficiários das transferências bancárias e a ré, certo é que o aresto também foi claro. Vejamos:

“[...]

Da nulidade por cerceamento de defesa em razão da não formação de litisconsórcio necessário
.

Em prejudicial meritória, a administradora ré pugna pela anulação da sentença, por cerceamento de defesa, haja vista a necessidade do chamamento de todas as pessoas envolvidas no negócio, a fim de se instaurar um litisconsórcio passivo necessário.

No entanto, consoante estabelece o art.336 do CPC/15,
‘incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.’

E no caso, em sua peça defensiva a administradora requerida não trouxe qualquer arguição acerca da necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, vindo fazê-lo apenas no recurso de apelação, após sua sucumbência, em clara inovação recursal, o que não se revela admissível.

Além disso, de acordo com a jurisprudência do STJ,
‘nas ações de consumo, nas quais previstas a responsabilidade solidária,
é facultado ao consumidor escolher contra quem demandar
, resguardado o direito de regresso daquele que repara o dano contra os demais coobrigados’
, de maneira que,
‘nessas circunstâncias, em que a responsabilidade pela reparação dos danos causados ao consumidor é solidária,
o litisconsórcio passivo é, pois,
facultativo
.’
(REsp 1739718/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, j. em 01/12/2020, DJe 04/12/2020)

Dessa forma, no caso de ser mantido o reconhecimento da responsabilidade da administradora demandada, nada impede que, ao depois, busque seu suposto direito de regresso em desfavor daquele que acredita ser o verdadeiro responsável ou corresponsável pelos danos causados aos consumidores.

Com isso, rejeito a arguição de nulidade da sentença pela não formação de litisconsórcio com os demais participantes do evento danoso que, na hipótese, é facultativo.-

Do mérito:

Conforme dispõe o art.30 do CDC,
‘
toda informação
ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados,
obriga o fornecedor que
a fizer veicular ou
dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado
.’

De igual modo, o art.34 do mesmo Código preceitua que
‘o fornecedor do produto ou serviço é
solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos
ou
representantes autônomos
.’

Por fim, impende consignar que, de acordo com o art.112 do CC/2002,
‘nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem’
.

A interpretação simultânea desses dispositivos em um diálogo entre as normas evidencia que, toda a informação que qualquer preposto ou representante da fornecedora faz chegar ao consumidor integra, ou deveria integrar o contrato, vinculando a ‘proponente’, tendo maior valia a intenção das partes do que a linguagem literal adotada no ajuste, e que as próprias formalidades do ajuste.

Ademais, segundo a regra do inciso VIII do

art.6ºdo CDC estabelece a possibilidade de se inverter em desfavor do réu o ônus da prova, bastando que haja elementos documentais e/ou indiciários mínimos a emprestar verossimilhança à narrativa autoral. E foi exatamente isso o que decidiu o magistrado singular na decisão saneadora de ID. n. 43777138 - Pág. 25/27, quando informou às partes aplicabilidade das regras consumeristas ao caso concreto, inclusive com os benefícios da inversão do ônus da prova prevista no citado artigo.

No caso, consoante já narrado, ao procurar o estabelecimento local da administradora ré, a fim de encontrar uma opção de crédito que lhe permitisse a aquisição de um imóvel residencial para sua filha, acabou sendo atendida por um conjunto de prepostos e por corretores que aparentemente mantinham relação trabalhista direta com a ré vez que fomentavam o seu negócio.

Destes, podemos destacar principalmente o Sr.
BRUNO KALY SILVA
– que, apesar de ter contrato de trabalho encerrado em 13.01.2016, conforme termo de ID. n. 45348523, era, à época, empregado da administradora ré – o Sr.
MARCOS SANTOS SILVA
e o Sr.
SÉRGIO APARECIDO DA SILVA
, os quais se apresentavam como corretores correspondentes.

Isso fica bastante claro nos e-mails de IDs. ns. 43777092 - Pág. 48/66, dos quais destaco as seguintes imagens:

•
ID n. 43777092 - Pág. 48:

•
ID n. 43777092 - Pág. 50:

•
ID n. 43777092 - Pág. 53:

•
ID n. 43777092 - Pág. 53:

•
ID n. 43777092 - Pág. 62:

ID n. 43777092 - Pág. 64:

ID n. 43777092 - Pág. 65:

Note-se, aqui, que conquanto a administradora ré tente a todo o custo esquivar-se das suas responsabilidades afirmando que a transferência das cotas dos antigos consorciados não chegou a se ultimar formalmente e que os beneficiários das transferências bancárias referentes ao sinal de R$50.000,00 – quem sejam,
MARCOS SANTOS SILVA
, no importe de R$45.000,00 e
SÉRGIO APARECIDO DA SILVA
no valor de R$5.000,00 – não eram seus prepostos, tais arguições não encontram guarida na prova produzida nos autos.

Isto porque, segundo a teoria do risco da atividade, decorrente da responsabilidade objetiva albergada pelo art.14 do CDC, não se afigura admissível que uma empresa amplie a forma de captação de clientela no mercado, chancelando negócios intermediados por corretores que atuam como verdadeiros agentes correspondentes de sua atividade e, ao mesmo tempo, queira restringir a sua responsabilidade quando esses negócios, por algum motivo, já não se afiguram convenientes à sua contabilidade.

Além disso, a ré não tem como negar que conhecia ou mesmo participava das negociações ora reclamadas.

Primeiramente, porque os e-mails de ID. ns. 43777092 - Pág. 62/67

além de remetidos por prepostos da ré, contam na parte final de cada um deles com o logotipo eletrônico da empresa. Assim, tais provas denotam que a ré estava a par de toda a negociação entre os antigos consorciados cedentes e a autora cessionária das cotas, pois neles o remetente dá sempre as mesmas desculpas para a não ultimação formal do negócio, ou seja, a pendência de tal ou qual documento.

Além disso, os e-mails de IDs. ns. 43777092 - Pág. 71/77 e 43777092 - Pág. 81/89, que têm como remetentes endereços eletrônicos
maria.santos@embracon.com.br
e
bruno.silva@embracon.com.br
– com o domínio de correspondência eletrônica da ré – embora se refiram às parcelas das cotas consorciais ainda em nome dos consorciados originários
FRANCISCO ROGERIO A. COSTA
e de
ANA CELIA MONTEIRO
, tiveram respectivos boletos de cobrança correspondentes enviados pelos prepostos da requerida ao endereço eletrônico
rafagfonseca@gmail.com
, de titularidade do genro da autora que participava ativamente das tratativas do negócio, o que evidencia, não só a ciência, como anuência

ao negócio da transferência das cotas à demandante.

Afinal, tais boletos foram todos pagos pela autora, consoante se pode depreender dos comprovantes de ID.n.
43777092 - Pág. 26/31.

Aliás, para pôr uma pá de cal nessa discussão sobre a ciência e participação da ré no negócio, a autora traz o comprovante de depósito de ID. n. 43777092 - Pág. 25, no valor de
R$525,00
, tendo como favorecida a própria administradora requerida, e que foi pago pela autora, em dinheiro, a título de uma taxa de vistoria do imóvel que indicou para ser adquirido com os créditos das cotas contempladas que adquiriu.

Além do mais, embora a entrada de R$50.000,00 tenha sido transferida aos correspondentes da ré,
MARCOS SANTOS SILVA
e
SÉRGIO APARECIDO DA SILVA,
os valores foram, na verdade, desembolsados em favor da administradora demandada.

Diante disso, ficou incompleta a ordem de restituição apenas dos valores como determinado na sentença.

A uma, porquanto os valores desembolsados pela autora em função do negócio rescindido não se restringiram aos R$50.000,00 transferidos aos correspondentes da ré a título de sinal, mas, também, às parcelas das cotas consorciais que pagou após a cessão dos créditos/direitos pelos consorciados originários, conforme recibos de ID.n.
43777092 - Pág. 26/31,
ainda que os respectivos boletos estivessem em nome desses.

A duas, porque se a transferência das cotas não chegou a se ultimar perante a empresa administradora, não há se falar tecnicamente na existência de desistência do negócio por parte da consorciado, o que afasta a aplicação do
Tema 315

do STJ
(REsp 1.119.300/RS julgado sob o rito dos repetitivos), assim, não há que falar na necessidade de aguardar o encerramento dos grupos, devendo os valores desembolsados pela autora serem restituídos de imediato, com juros de mora legais desde a citação válida, na forma do art.240 do CPC/15, e correção monetária pelo INPC a partir de cada desembolso.

E por essas mesmas razões, se o malfadado contrato de aquisição de cotas consorciais não chegou a se perfectibilizar, não há como autorizar a administradora ré a descontar do montante restituível o valor da taxa de administração, tampouco de qualquer outro importe a título de cláusula penal (multa) ou seguro, como indevidamente autorizado pela sentença.

Diante disso, acerca desse ponto da sentença, o recurso da autora deve ser provido e o da ré desprovido.” (ID. n. 128657651 - Pág. 12/19)

Neste particular, ademais, importante frisar que a cópia do extrato bancário do transferidor de valores constitui prova mais robusta de que um mero comprovante de transferência.

Afinal, o extrato demonstra que o valor de R$45.000,00 saiu da conta do depositante e rumou para a do beneficiário.

Como se vê, não houve omissão alguma acerca da matéria. O aresto simplesmente concluiu pela inconveniência do chamamento ao processo dos devedores solidários pretendido pelo banco embargante

No entanto, conforme cediço
“o fato de a conclusão da decisão embargada não corresponder exatamente às expectativas do embargante não desafia o manejo dos aclaratórios”
, mesmo porque
“são incabíveis embargos de declaração utilizados com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão sobre controvérsia jurídica, ou interpretação do quadro fático-probatório, ou mesmo sobre a melhor prova a ser adotada, todas amplamente apreciadas pelo colegiado.-”
(TJ/MT - Segunda Câmara de Direito Privado - RED N.U 1017374-62.2019.8.11.0002, Relatora: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, j. em 02/03/2022, publ. no DJE 06/03/2022)

Nesse viés, ainda que a solução mais adequada para essa ou aquela questão seja realmente a sugerida pelo embargante, certo é que o conserto dos comandos judiciais em debate somente poderá advir de uma reforma do julgado através da via recursal adequada, visto que
“mostra-se inviável a alteração do acórdão recorrido, na via dos embargos de declaração, em face de
error in judicando
, na medida em que este não se configura erro material capaz de ser corrigido por meio de embargos de declaração.”
(STJ – 5ª T. – EDcl no REsp 798.283/ES – Rel. Min. Laurita Vaz – j. em 03/05/2011, DJe 12/05/2011)

Ademais, resta pacificado na jurisprudência pátria que
“a função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a
res in iudicium de ducta
.”
(STJ – 2. ª T. – REsp 434.156/PR – Rel. Ministro

FRANCIULLI NETTO – julgado em 04/11/2004, DJ 11/04/2005 p. 222)

Com isso, não havendo qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material a serem aclarados ou consertados, descabidos os aclaratórios do recorrente que, se quiserem fazer prosperar a sua interpretação pessoal acerca do quadro fático posto, devem valer-se do recurso próprio.

Forte nessas razões,
rejeito os embargos de declaração
.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2022