Tribunal: TJMT
Processo: 1006374-03.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-12
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1006374-03.2021.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[L H RESTAURANTE LTDA - CNPJ: 70.366.471/0001-01 (AGRAVANTE), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), VIVIANE DE SOUZA FIDELIS - CPF: 038.198.451-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), LUIS HENRIQUE STEFANE DE ALMEIDA - CPF: 385.601.351-20 (TERCEIRO INTERESSADO), LIANI STEFANE DE ALMEIDA - CPF: 090.039.578-86 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - PRESCRIÇÃO –NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

I - Assim, não evidenciado o decurso do prazo de 05 (cinco) anos entre a data da constituição dos créditos tributários e a data do protocolo da distribuição da Ação de Execução Fiscal, ocorrida em 26.02.2013, deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, em observância ao que estabelece o artigo 174 do CTN.

II - Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por L. H. RESTAURANTE LTDA, em face da decisão que rejeitou a Exceção de Pré-executividade, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0004228-78.2013.8.11.0002, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO, que visava a prescrição dos créditos tributários inscritos na CDA nº 20129497, no valor total de R$ 21.604,08 (vinte e um mil, seiscentos e quatro reais e oito centavos).

Irresignado, o Agravante relata que foi inscrito em dívida ativa - CDA nº 20129497, advindo da SEFAZ por meio do Aviso de Cobrança nº 162464, o qual aponta a constituição do crédito tributário referente a dez (10) TAD’s nº 22816, 284759, 291292, 304958, 307380, 317798, 330278, 330240 e 361412.

Alega a ocorrência da prescrição, vez que os créditos tributários foram constituídos entre os dias 10.09.2006 e 13.05.2007, e não houve causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional, sendo que a execução fiscal foi ajuizada somente no dia 26.02.2013, ultrapassando cinco (5) anos de sua constituição, sendo causa de extinção dos mesmos, nos termos dos artigos 174 c/c 156, inciso V, ambos do CTN.

Verbera que a prescrição deve ser pronunciada, o crédito tributário teve sua constituição definitiva em 26.06.2002 e a citação do agravante somente ocorreu com o protocolo da Exceção de pré-executividade, em 29.03.2021.

Afirma, que indicou bens imóveis à penhora, avaliado em quantia suficiente para garantir o débito, entretanto, foi recusada pelo Juízo de base.

Aduz que a probabilidade do direito está no fato da nulidade de citação exarada na origem e consequente prescrição do crédito tributário, dispensando-se dilação probatória, quanto ao perigo de dano, resta evidente diante da real e eminente possibilidade de sofrer constrições e especialmente, anulações negociais em trâmite, eis que não suspensa a exigibilidade do crédito a execução irá prosseguir.

Pugna pelo recebimento e a concessão da tutela de evidência ao presente recurso, na forma do artigo 151, V, do CTN e art. 139, IV, do CPC.

A Tutela de Evidência foi indeferida. (Id. nº 90307488)

Contrarrazões apresentadas, pelo improvimento do recurso. (Id. nº 91927053)

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA, OAB MT 11.354-O.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por L. H. RESTAURANTE LTDA, em face da decisão que rejeitou a Exceção de Pré-executividade, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0004228-78.2013.8.11.0002, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO, que visava a prescrição dos créditos tributários inscritos na CDA nº 20129497, no valor total de R$ 21.604,08 (vinte e um mil, seiscentos e quatro reais e oito centavos).

Irresignado, o Agravante relata que foi inscrito em dívida ativa - CDA nº 20129497, advindo da SEFAZ por meio do Aviso de Cobrança nº 162464, o qual aponta a constituição do crédito tributário referente a dez (10) TAD’s nº 22816, 284759, 291292, 304958, 307380, 317798, 330278, 330240 e 361412.

Alega a ocorrência da prescrição, vez que os créditos tributários foram constituídos entre os dias 10.09.2006 e 13.05.2007, e não houve causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional, sendo que a execução fiscal foi ajuizada somente no dia 26.02.2013, ultrapassando cinco (5) anos de sua constituição, sendo causa de extinção dos mesmos, nos termos dos artigos 174 c/c 156, inciso V, ambos do CTN.

Pugna pelo recebimento e a concessão da tutela de evidência ao presente recurso, na forma do artigo 151, V, do CTN e art. 139, IV, do CPC.

Pois bem!

Com efeito, para que se possa conceder a tutela postulada, conforme o Código de Processo Civil, no seu artigo 311, a tutela de evidência poderá ser concedida para a parte que a pedir independente da demonstração de risco ou de dano em relação à demora da análise e julgamento do mérito, porque ela é uma tutela “não urgente”.

Segundo Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a matéria destaca: "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)

Assim, para que uma tutela de evidência seja concedida é preciso demonstrar que, independentemente da urgência, há um direito tão evidente que os trâmites processuais podem ser encurtados.

Mais uma possibilidade para a concessão da tutela de evidência é demonstrar que a parte contrária está protelando o processo de maneira intencional e, por essa razão, a maior punição seria adiantar os atos processuais que ela está tentando retardar.

Entretanto, para que a tutela de evidência seja concedida, é preciso que determinados requisitos estabelecido pelo artigo 311 do CPC, sendo eles: I) prova documental pré-constituída; II) abuso do direito de defesa; III) súmula vinculante; IV) tese firmada em julgamentos repetitivos; V) manifesto propósito protelatório da parte; VI) prova pré-constituída a que o réu não apresentou outra prova capaz de gerar dúvida razoável; VII) pedido reipersecutório com base em prova documental adequada do contrato de depósito.

Assim, podemos dizer que de acordo com o CPC o autorizador da concessão da tutela de evidência é o direito provável que, por sua vez, é capaz de transformar o direito provável em direito evidente, passível de tutela de evidência.

Ademais, ao contrário do que afirma a agravante não há tese firmada sobre o tema trazido na exordial em julgamento de casos repetitivos ou mesmo súmula vinculante

Ressalta-se, ainda, que a existência de outros casos julgados procedentes, não autoriza, por si só, a concessão de tutela de evidência, pois, somente a tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante autoriza a concessão de liminar da tutela reclamada, situação está não evidenciada nestes autos, considerando a definição do julgamento de casos repetitivos prevista no artigo. 928 do CPC.

A Agravante a
lega a ocorrência da prescrição, vez que os créditos tributários foram constituídos entre os dias 10.09.2006 e 13.05.2007, e que não houve causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional, sendo a execução fiscal ajuizada somente no dia 26.02.2013, ultrapassando cinco (5) anos de sua constituição, nos termos dos artigos 174 c/c 156, inciso V, ambos do CTN.

Da análise dos autos, de acordo com a CDA, o débito foi constituído definitivamente em
18.05.2011
, tendo o ajuizamento da ação executória em
26.02.2013
e o despacho inicial com a citação do devedor proferido em
01.08.2013
, portanto, não vislumbra a ocorrência do prazo prescricional dos créditos tributários em questão. (Id nº 83626474, p. 1, 4 e 6-7).

Como sabido, a prescrição quinquenal é regida pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, assim dispõe:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Em se tratando de obrigação tributária, a Fazenda deve ajuizar a ação para a cobrança do crédito no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do artigo 174 do CTN.

Nesse sentido o julgado desta e. Corte de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”

(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015)”

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGADA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – NÃO VERIFICADO O TRANSCURSO DO PRAZO QUINQUENAL ENTRE AS DATAS DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO E DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO POR MEIO DO AVISO DE COBRANÇA – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos tributos sujeitos à lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, quando o contribuinte não antecipar o pagamento nem fizer a declaração do débito, o Fisco terá, a partir do fato gerador, o prazo decadencial de cinco anos para fazer o lançamento de ofício, sendo que a constituição definitiva do crédito tributário se dá com a notificação do sujeito passivo acerca do lançamento, quando tem início o prazo prescricional, nos termos do art. 174 do CTN.

2. Não se verificando o transcurso do prazo quinquenal entre a data da constituição definitiva do crédito, que se deu por meio do aviso de cobrança, e a data do ajuizamento da ação de execução fiscal, não há falar em ocorrência da prescrição.

3. Recurso desprovido.

(N.U 1009187-03.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/03/2022, Publicado no DJE 05/04/2022)”.

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - SÓCIO COM NOME CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADEQUAÇÃO DA VIA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 233 do Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 2. “O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ)”. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1909049/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Dje 22/9/2021). 3.
No caso, considerando o disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, não restou configurado o decurso do prazo de 5 (cinco) anos para operar a prescrição da pretensão executiva, tendo em vista a data entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e o despacho citatório.
4. Recurso desprovido. Decisão mantida.

Neste aspecto, transcrevo os fundamentos da decisão recorrida:

“(...) Da análise do conjunto probatório coligido aos autos, em relação a Certidão de Dívida Ativa 20129497, consubstanciada por fato gerador 2006, constituído em 18/05/2011, verifica-se que este fora apurado por meio de processo administrativo, em decorrência de recolhimento a menor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, não sendo alcançado pelo instituto da prescrição. Considerando que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu na data de 18/05/2011, tendo sido ajuizada a ação de execução fiscal na data de 26/02/2013, mostra-se inconteste o seu ajuizamento dentro do prazo quinquenal previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”. Oportuno registrar que o despacho que ordenou a citação da parte executada (marco interruptivo do prazo prescricional) – 01/08/2013 -, em obediência ao que determina o art. 174, inciso I, do CTN, e a ação executiva proposta na vigência da Lei Complementar n. 118/2005, verifica-se que fora proferido dentro do prazo quinquenal, pois, conforme mencionado alhures, a constituição definitiva do crédito se deu em 18/05/2011. A propósito: RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRESCRIÇÃO – NÃO CONFIGURAÇÃO – OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 174, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. [. . .] Opera-se a prescrição da pretensão executiva quando evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contado a partir da data de constituição do crédito, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional. (TJ-MT - EMBDECCV: 10082260420178110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 06/11/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/02/2020) [...] Opera-se a prescrição da pretensão executiva quando evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contado a partir da data de constituição do crédito, observadas as hipóteses elencadas no artigo1744 do Código Tributário Nacional. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0000581-36.2010.8.11.0049, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 9 de abril de 2019).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – PRESCRIÇÃO - NÃO CORRÊNCIA - ART 174 DO CTN - TERMO INICIAL - DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – RECURSO PROVIDO. Deve ser afastada a PRESCRIÇÃO da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 98245/2015, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 14 de novembro de 2017). Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade oposta pela parte executada, devendo a presente execução fiscal prosseguir regularmente. Sem custas e sem honorários. INTIME-SE a parte exequente para que, no prazo de 10 (dez) dias, atualize a CDA e apresente o demonstrativo discriminado e atualizado do débito (CPC, artigo 534). Decorrido o prazo sem pronunciamento, INTIME-SE a exequente pessoalmente para manifestar, sob pena de extinção (CPC, artigo 485, inciso III, § 1º). Por fim, FAÇAM-ME os autos conclusos. CUMPRA-SE. (...)” (Id. nº 83626473)”.

Assim, não evidenciado o decurso do prazo de 05 (cinco) anos entre a data da constituição dos créditos tributários e a data do protocolo da distribuição da Ação de Execução Fiscal, ocorrida em 26.02.2013, deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, em observância ao que estabelece o artigo 174 do CTN.

Feitas essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo inalterada a r. decisão recorrida em seus termos e fundamentos.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL - CONVOCADO):

Aguardo o pedido de vista.

EM 05 DE SETEMBRO DE 2022:

A RELATORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA A 1ª VOGAL. (EXMA. SRA. DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). O 2º VOGAL AGUARDA. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 12.09.2022

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 12 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO
).

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA
BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara
,

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente
Desa. Maria Erotides Kneip
:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por L. H. RESTAURANTE LTDA, em face da decisão que rejeitou a Exceção de Pré-executividade, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0004228-78.2013.8.11.0002, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO, que visava a prescrição dos créditos tributários inscritos na CDA nº 20129497, no valor total de R$ 21.604,08 (vinte e um mil, seiscentos e quatro reais e oito centavos).

Irresignado, o Agravante relata que foi inscrito em dívida ativa - CDA nº 20129497, advindo da SEFAZ por meio do Aviso de Cobrança nº 162464, o qual aponta a constituição do crédito tributário referente a dez (10) TAD’s nº 22816, 284759, 291292, 304958, 307380, 317798, 330278, 330240 e 361412.

Alega a ocorrência da prescrição, vez que os créditos tributários foram constituídos entre os dias 10.09.2006 e 13.05.2007, e não houve causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional, sendo que a execução fiscal foi ajuizada somente no dia 26.02.2013, ultrapassando cinco (5) anos de sua constituição, sendo causa de extinção dos mesmos, nos termos dos artigos 174 c/c 156, inciso V, ambos do CTN.

Verbera que a prescrição deve ser pronunciada, o crédito tributário teve sua constituição definitiva em 26.06.2002 e a citação do agravante somente ocorreu com o protocolo da Exceção de pré-executividade, em 29.03.2021.

Afirma, que indicou bens imóveis à penhora, avaliado em quantia suficiente para garantir o débito, entretanto, foi recusada pelo Juízo de base.

Aduz que a probabilidade do direito está no fato da nulidade de citação exarada na origem e consequente prescrição do crédito tributário, dispensando-se dilação probatória, quanto ao perigo de dano, resta evidente diante da real e eminente possibilidade de sofrer constrições e especialmente, anulações negociais em trâmite, eis que não suspensa a exigibilidade do crédito a execução irá prosseguir.

Pugna pelo recebimento e a concessão da tutela de evidência ao presente recurso, na forma do artigo 151, V, do CTN e art. 139, IV, do CPC.

A Tutela de Evidência foi indeferida. (Id. nº 90307488)

Contrarrazões apresentadas, pelo improvimento do recurso. (Id. nº 91927053)

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

A ilustre Relatora desproveu o recurso, por entender que:

A Agravante alega a ocorrência da prescrição, vez que os créditos tributários foram constituídos entre os dias 10.09.2006 e 13.05.2007, e que não houve causas de suspensão e interrupção do prazo prescricional, sendo a execução fiscal ajuizada somente no dia 26.02.2013, ultrapassando cinco (5) anos de sua constituição, nos termos dos artigos 174 c/c 156, inciso V, ambos do CTN.

Da análise dos autos, de acordo com a CDA, o débito foi constituído definitivamente em 18.05.2011, tendo o ajuizamento da ação executória em 26.02.2013 e o despacho inicial com a citação do devedor proferido em 01.08.2013, portanto, não vislumbra a ocorrência do prazo prescricional dos créditos tributários em questão. (Id nº 83626474, p. 1, 4 e 6-7)

Como sabido, a prescrição quinquenal é regida pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, assim dispõe:

[...]

Em se tratando de obrigação tributária, a Fazenda deve ajuizar a ação para a cobrança do crédito no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do artigo 174 do CTN.

Nesse sentido o julgado desta e. Corte de Justiça:

[...]

Assim, não evidenciado o decurso do prazo de 05 (cinco) anos entre a data da constituição dos créditos tributários e a data do protocolo da distribuição da Ação de Execução Fiscal, ocorrida em 26.02.2013, deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, em observância ao que estabelece o artigo 174 do CTN.

Feitas essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo inalterada a r. decisão recorrida em seus termos e fundamentos.

[...]

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria
.

Como mencionado e pode ser observado, a eminente Relatora negou provimento ao Agravo de Instrumento, por entender que não ocorreu a prescrição da pretensão executória ventilada pela Agravante.

No caso, a Recorrente pugna pela reforma da decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, uma vez que teria decorrido o prazo quinquenal entre a constituição definitiva do crédito, e promoção do feito executivo.

Inicialmente, observa-se que, o feito originário, promovido pelo Estado de Mato Grosso, visa o recebimento de R$ 12.573,18 (doze mil quinhentos e setenta e três reais dezoito centavos), a título do não recolhimento de ICMS.

No caso, a Agravante apresentou exceção de pré-executividade, que foi rejeitada pelo Magistrado Singular, e então se derivou o presente Agravo de Instrumento, e, como disposto no relatório da Relatora, a única discussão promovida, em ambas as oportunidades, é quanto a ocorrência da prescrição da pretensão executória.

A fim de solucionar a presente controvérsia, é necessário tecer breves comentários, a fim de contextualizar a demanda, e realizar a devida subsunção do fato à norma.

Pois bem.

É sabido que, o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, este que é caracterizado por etapas realizadas exclusivamente pelo contribuinte (declaração, recolhimento etc.), e então, ao final, a Fazenda Pública apenas verifica a operação, e promove a retificação da quantia recolhida, ou homologa todo o procedimento.

Ocorre que, por muitas vezes, esta questão não é respeitada, seja pela ausência de qualquer uma das etapas mencionadas no parágrafo anterior, e, nestas oportunidades, o fisco promove o lançamento de ofício, consoante preconiza o artigo 149, II e III, do Código Tributário Nacional.

Destarte, é exatamente o que ocorre no presente feito, de acordo com o disposto na Certidão de Dívida Ativa.

Este ponto, aliás, sequer é impugnado pela Recorrente, eis que no presente recurso, a irresignação é quanto a data da constituição definitiva do crédito tributário.

A Agravante defende que esta se deu na data da lavratura dos TADs nº 22816, 284759, 291292, 304958, 307380, 317798, 330278, 330240 e 361412, pois, sob sua ótica:

[...]

Quando lavrados os TADs no posto de fiscalização a agravante foi notificada da exigência fiscal nele constante (entre os dias 10/09/2006 e 13/05/2007) e como não foram pagos ou impugnados, estavam definitivamente constituídos.

A conta corrente fiscal da agravante comprova (i) o período de referência, (ii) o instrumento constitutivo (TAD), (iii) as datas, (iv) números e (v) valor original dos instrumentos constitutivos, além de constar no (vi) ‘histórico’ que não houve parcelamento ou impugnação e que os TAD
(sic)
foram apenas ‘enviado para PGE através do aviso de cobrança número: 162464’, conforme reprodução de parte da conta corrente fiscal da agravante, cuja íntegra consta na exceção de pré-executividade (doc. 1 – págs. 73/75):

[...]

No aviso de cobrança também consta que se refere a créditos tributários constituídos anteriormente por meio de TAD’s – Termos de Apreensão e Depósito, onde os valores originais e períodos de referência são os mesmos (doc. 1 – pág. 72), conforme reproduzido abaixo:

[...]

Em suma, os lançamentos ocorreram por meio dos TAD’s, devidamente notificados à agravante quando de sua lavratura nos postos fiscais, e como não foram pagos e nem impugnados foi ‘convertido’ no aviso de cobrança para fins de inscrição em dívida ativa, conforme determina a legislação estadual, para que o Estado faça a última tentativa de recebimento administrativo.

[...]

A tese da Agravante, contudo, possui apenas um equívoco, que é quanto o que se interpreta por
constituição definitiva do crédito
. Não há dúvidas de que, na hipótese da lavratura dos TADs, constitui-se o crédito tributário, no entanto, apena de maneira provisória.

Explico. A fim de se alcançar o patamar que será executado, a Fazenda Pública deve apurar o real valor do tributo, acrescer dos encargos legais, dentre outras circunstâncias, sendo que a mais importante, a fins judiciais, é a notificação do contribuinte com relação à infração.

Desta maneira, é certo que para se dar início ao cômputo prescricional, é indispensável a intimação do contribuinte, que, inclusive, é o termo inicial, em razão de ser a data da constituição
definitiva
do crédito tributário.

Neste sentido, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 489, §1°, III, DO CPC/2015. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 151, III, E 174 DO CTN. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

[...]

VI - Em relação à violação dos arts. 151, III e 174 do CTN, o Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia, assim se posicionou: "É que não havendo impugnação do auto de infração, a constituição definitiva dos créditos tributários pelo lançamento se dá na data da sua lavratura. Ressalte-se que, em decorrência da não impugnação do crédito em sítio de processo administrativo, ocorre preclusão decorrente da inércia do contribuinte, o que indica a pacificidade do crédito, tornando-o, portanto, definitivo. Esse, aliás, é o entendimento da doutrina: 'Não apresentada impugnação tempestivamente, preclui o direito do contribuinte de se opor administrativamente contra exigência tributária. Com isso, considera-se o crédito tributário definitivamente constituído. Passa a correr, então, o prazo prescricional qüinqüenal, nos termos do art. 174 do CTN. Nesse prazo, o Fisco deve proceder à cobrança do crédito, seja amigavelmente através de Aviso de Cobrança, seja judicialmente mediante inscrição em dívida ativa e subsequente ajuizamento de execução judicial pelo rito da Lei 6.830/80." (In Curso de Direito Tributário Completo, Leandro Paulsen, Livraria do Advogado, 4a ed., pp. 329/330)'.

VII -
Verifica-se que, embora a tese defendida pelo recorrente seja no sentido de que o início do prazo prescricional ocorra quando houver notificação do contribuinte da decisão que revisou ex officio o lançamento, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, quando não couber recurso administrativo ou houver esgotado o prazo para a sua interposição, o termo inicial do prazo prescricional é a data da constituição definitiva do crédito tributário, que se dá com a notificação do auto de infração.
Nesse sentido: AgRg no AREsp 788.656/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 20/05/2016; AgInt no AgInt no AREsp 372.016/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 21/02/2017.

VIII - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.647.866/RO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/9/2018, DJe de 12/9/2018.). [Destaquei]

Assim, ao se analisar o caso concreto, evidencia-se que o termo inicial é a data da expedição do aviso de cobrança (ID nº 83626474 – fl. 72), ou seja,
18-5-2011
, a mesma data que consta, na Certidão de Dívida Ativa, como sendo a constituição definitiva do crédito (ID nº 83626474 – fl. 4).

A partir do que foi consignado, há de se observar que o artigo 174 do Código Tributário Nacional, prevê:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Por ser, então, o termo inicial da prescrição da pretensão executória, a data da constituição
definitiva
do crédito, é certa que esta se deu em
18-5-2011
, e o termo final,
in casu
, é o despacho que determinou a citação,
in casu
,
1º-8-2013
(ID nº 83626474 – fl. 6).

Ato contínuo, é certo que entre ambas as datas não decorreu o prazo disposto no artigo 174 do CTN, pelo que, há de se afastar a pretensão recursal, no mesmo sentido realizado pela eminente Relatora.

Ante o exposto, e melhor análise do feito,
ACOMPANHO
a eminente Relatora, Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip, a fim de
NEGAR PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, e manter inalterada a decisão objurgada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL - CONVOCADO):

Acompanho o voto da Relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2022