Tribunal: TJMT
Processo: 0002823-74.2013.8.11.0012
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002823-74.2013.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ALEFE VIANA DA COSTA - CPF: 046.947.961-27 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIELLY DA SILVA COELHO OLIVEIRA - CPF: 061.504.341-09 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADE DA SENTENÇA POR NÃO TER SIDO APRECIADA TESE DEFENSIVA, DESCONHECIMENTO SOBRE A IDADE DA VÍTIMA, PROVAS INSUFICIENTES E PENA EXACERBADA - PEDIDO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA,

ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA

E REGIME SEMIABERTO -
PRELIMINAR - ANÁLISE NO MÉRITO - PRINCÍPIO DA
PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO
- CONSENSUALIDADE DOS ATOS SEXUAIS - DESENVOLVIMENTO FÍSICO/MENTAL DA VÍTIMA - AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE PROXIMIDADE - DIFERENÇA DE IDADE - CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA - INCERTEZA - DOLO AFASTADO - ERRO DE TIPO CARACTERIZADO - FATO QUE NÃO CONSTITUI INFRAÇÃO PENAL - ENTENDIMENTO DO STJ - ARESTOS DO TJRS, TJSC E TJDFT - DÚVIDA RAZOÁVEL - JULGADOS DO STJ, TJSC E

- PROVAS INSUFICIENTES -

ABSOLVIÇÃO IMPERATIVA - ART. 386, III E VII DO CPP - RECURSO PROVIDO.

A consensualidade para o ato sexual, o desenvolvimento físico/mental da vítima, a ausência de vínculo de proximidade e a pequena diferença de idade entre ambos conferem incerteza quanto à ciência do apelante acerca da idade da adolescente (TJSC, Apelação Criminal n. 0002237-66.2014.8.24.0068).

O desconhecimento sobre a idade da vítima configura erro de tipo (CP, art. 20), afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade e, consequentemente, autoriza a absolvição (STJ, REsp nº 1.746.712/MG; AREsp nº 1338968; REsp nº 1885315).

“O art. 20, do Código Penal, define o erro de tipo, que consiste na falsa percepção da realidade de fatos que, se fossem verdadeiros, excluiriam a conduta prevista como crime. A anuência da vítima nas relações sexuais com uma pessoa também muito jovem, o namorado, acrescidos da maturidade e desenvoltura demonstradas por ela, destacando-se, ainda, que aparentava a vítima ser uma pessoa com corpo já formado, dizem com razoável certeza sobre a falsa percepção de sua real idade.”

(TJDFT, APR 20181010004754)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0002823-74.2013.8.11.0012 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE NOVA XAVANTINA

APELANTE(S): ALEFE VIANA DA COSTA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por ALEFE VIANA DA COSTA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Xavantina, nos autos de ação penal (NU 0002823-74.2013.8.11.0012; Código 64082), que o condenou por estupro de vulnerável agravado por resultar gravidez da vítima a 12 (doze) anos reclusão, em regime inicial fechado - art. 217-A c/c art. 234-A, ambos do CP - (ID 120139480 – fls. 141/144).

O apelante suscita nulidade da sentença por não ter sido apreciada a
“tese defensiva de atipicidade da conduta por aplicação do princípio da adequação social
”. No mérito, sustenta que: 1) desconhecia a idade da vítima, a caracterizar erro de tipo; 2) as provas seriam insuficientes para a condenação; 3) a pena imposta - 12 (doze) anos reclusão - seria exacerbada e desproporcional; 4) reduzida a pena, faria jus ao regime semiaberto por ser primário e ter bons antecedentes.

Pede o provimento para que, anulada a sentença, seja absolvido. Subsidiariamente, reduzida a pena e estabelecido regime semiaberto (ID 120139480).

Prequestiona o art. 5º, LVII e XLVI, da CF; art. 14, art. 33, § 2º e § 3º, e art. 59, todos do CP; art. 155, art. 386, III, ambos do CPP; art. 217-A do CP; art. 5º, LVII e XLVI, da CF, e a Súmula nº 719 do STF.

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE NOVA XAVANTINA pugna pelo desprovimento do apelo (ID 120139480).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação criminal. Estupro de vulnerável. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Preliminar: Preliminar: Nulidade da sentença por ausência de apreciação de tese defensiva deduzida em alegações finais. Inocorrência. Decisão que, fundamentadamente, acolheu a tese contrária. Desnecessidade de análise pormenorizada da tese defensiva. Precedentes do STJ. Mérito: Pretendida absolvição ou desclassificação para forma tentada. Alegado erro de tipo por desconhecimento da idade da vítima. Princípio da adequação social. Improcedência. Erro de tipo não configurado. Delito perpetrado contra menor de 14 anos de idade. Presunção absoluta de violência. Impossibilidade de relativização do conceito de vulnerabilidade. Texto expresso de lei. Segundo o sistema normativo em vigor após a edição da Lei nº 12015/09, a conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime do artigo 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça. Crime consumado que resultou inclusive na gravidez da vítima. Parecer pelo desprovimento do recurso, para que seja mantida intacta a sentença condenatória.
”
(Gill Rosa Fechtner, procurador de Justiça - ID 122124956)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

A preliminar de nulidade da sentença por não ter sido apreciada a tese de atipicidade da conduta [
“por aplicação do princípio da adequação social”
] será analisada no mérito, à luz do princípio
da primazia da resolução do mérito (CPC/2015, art. 282, § 2º c/c CPP, art. 3º).

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
no mês de março do ano de 2.013, entre os dias 30 (trinta) e 31 (trinta e um), em uma casa abandonada situada na Rua Natal, Bairro Tonetto, nesta cidade e comarca de Nova Xavantina/MT, o denunciado ALEFE VIANA DA COSTA teve conjunção carnal com menor de 14 (catorze) anos de idade, da qual resultou gravidez. [...]

Em face do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, por seu órgão de execução, DENUNCIA a Vossa Excelência ALEFE VIANA DA COSTA, como incurso nas sanções do artigo 217-A c/c o artigo 234A, inciso III (do crime resultou gravidez), ambos do Código Penal [
...].
”
(Wellington Petrolini Molitor, promotor de Justiça - ID 120139480)

O Juízo singular reconheceu a reponsabilidade penal e dosou a pena nos seguintes termos:

“[...] A materialidade da infração penal está demonstrada pelo Boletim de Ocorrência n.º 2018.203263 (fls. 05-IP), cópia da cédula de identidade da menor G.S.C. (fls. 15-IP), laudo de exame de corpo de delito (fls. 18-IP), cópia da certidão de nascimento da infante fruto da relação havida entre réu e vítima (fls. 45-IP) assim como pela prova oral produzida em juízo mediante ampla defesa e contraditório.

Passo à análise de autoria. [...]

Analisado o conjunto probatório carreado aos autos, verifico haverem restado provados os fatos narrados na denúncia.

A conjunção carnal havida entre réu e infante está devidamente demonstrada pelos relatos prestados por esta e sua genitora, o que foi corroborado pela confissão judicial do acusado.

Também está demonstrada a consciência do réu quanto à idade da vítima, eis que, quando a pediu em namoro, foi alertado pela mãe daquela de

que sua filha possuía apenas treze anos de idade, o que está corroborado pela cópia da carteira de identidade acostada aos autos.

Havendo subsunção da conduta do réu ao tipo penal do artigo 217-A, do Código Penal, entende o Superior Tribunal de Justiça ser irrelevante o consentimento da vítima para a configuração do estupro de vulnerável. [...]

De outro passo, não restou demonstrada nos autos a ocorrência de qualquer das hipóteses excludentes da ilicitude ou culpabilidade.

Verifica-se, pois, juridicamente reprovável a conduta do réu, não havendo qualquer causa que exclua sua culpabilidade.

Com a máxima vênia e respeito à douta Defesa, as teses sustentadas a favor do acusado não merecem prosperar.

A gravidez da vítima está devidamente demonstrada pela certidão de nascimento de fls. 45-IP.

Frise-se ter o réu confessado a ocorrência da gravidez da vítima, tendo inclusive informado haver reconhecido a filha e a registrado.

Assim sendo, incide a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 234-A, inciso III, do Código Penal.

Diante de todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para o fim de CONDENAR o acusado ALEFE VIANA DA COSTA, devidamente qualificado, como incurso nas penas do artigo 217-A, c.c. artigo 234-A, inciso III, ambos do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena, observando as diretrizes contidas na Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLVI, e no Código Penal, artigo 68.

O artigo 217-A do Código Penal possui como preceito secundário a seguinte sanção penal: detenção, de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.

A culpabilidade não se mostra afastada do tipo penal em que o sentenciado foi condenado. O réu ostenta bons antecedentes. Não há informações sobre a conduta social e quanto à personalidade do sentenciado. Os motivos do delito não fogem à objetividade jurídica do crime praticado. As circunstâncias em que foi praticado o delito não agravam nem atenuam as penas a serem aplicadas ao caso. As consequências do delito são previstas como causa especial de aumento de pena e, para evitar bis in idem, não influenciarão a fixação da pena base. Não há que se sopesar o comportamento da vítima.

Assim sendo, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em 08 (oito) anos de reclusão.

Na segunda fase, verifico a incidência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade penal. Contudo, em observância à Súmula 231 do STJ, que veda a redução da pena aquém do mínimo legal, mantenho a pena fixada em 08 (oito) ano de reclusão.

Na terceira fase verifico a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 234-A, inciso III, do Código Penal. Assim, aumento a pena de metade e a torno definitiva em 12 (doze) anos reclusão.

Nos termos do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, fixo o regime FECHADO para início do cumprimento da pena [...].”
(Luciene Kelly Marciano Roos, juíza de Direito – ID 120139480 – fls. 141/144)

Pois bem.

Na fase policial, foram ouvidos Lucelia Pereira da Silva, mãe da vítima (ID 120139480 - fls. 14/15), Gabrielly da Silva Coelho, vítima (ID 120139480 –- fls. 17/18 e fls. 40/41), o apelante (ID 120139480 - fls. 27/28), Kelly Dayane Pereira Santos, irmã da vítima (ID 120139480 - fls. 33/34), e Lucivaine Pereira da Silva, tia da vítima (ID 120139480 – fls. 35/36).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Gabrielly da Silva Coelho, vítima (Relatório de Mídias - ID 120139481), Lucelia Pereira da Silva, mãe da vítima (Relatório de Mídias - ID 120139481), e do apelante (Relatório de Mídias - ID 120139481).

Destacam-se do contexto probatório que:

- Gabrielly da Silva Coelho [vítima] afirmou, na fase judicial
, “ter mantido relacionamento amoroso com o réu por aproximadamente sete meses”; “quando iniciou, tinha 13 (treze) anos de idade; “o relacionamento era secreto, contudo, depois de um tempo, passaram a namorar com o conhecimento da sua mãe”; “demorou cerca de 4 (quatro) meses para descobrirem a gravidez”; “por volta de março de 2013, mantiveram relação sexual, a qual resultou em gravidez”; “se casou com outra pessoa e está morando em uma fazenda”;

“conheceu o réu na casa de sua madrinha”; “no início do relacionamento, não contou ao réu sua idade, contudo ele sabia onde a depoente estudava e que estava no nono ano”; “sabia a idade do réu e que ele trabalhava no laticínio”;
o apelante
“não foi seu primeiro namorado”; “sua primeira relação sexual foi com outro rapaz”; “Marcos é o primeiro rapaz com quem manteve relação sexual, o que ocorreu na cidade de Água Boa-MT”; “
ele não sabia minha idade”; “depois que fui falar”; “não me lembro”; “a idade dele eu sabia”;

“eu estudava, estava no nono ano”; “não fiz nada que não quisesse”; “naquele dia eu que tomei a iniciativa”; “eu ia fugir, ele que me convenceu a ficar”; “marquei em uma casa abandonada e fui para cima dele”;
a “relação sexual foi em uma casinha abandonada quando sua mãe viajou para Goiânia”; “quando sua mãe descobriu o namoro, agrediu a depoente, porque não permitia que namorasse”; “era muito custosa e sua genitora a agredia muito, o que motivou a fuga”; “encontrou o réu, que a aconselhou a não fugir, contudo, ainda assim, pernoitaram na casinha abandonada, ocasião em que mantiveram relação sexual”; “é verdade que uma amiga disse ao réu sobre a pretensão da depoente de fugir e que era para se encontrarem na casa abandonada”; “a iniciativa da relação sexual foi sua, que afirmou não ter sido coagida”;
o apelante
“ajudou a filha por certo tempo e também conviveu com a infante com sua autorização”; “viajou para a cidade de Goiânia, onde foi aconselhada por um pastor evangélico a proibir as visitas do réu à filha como meio de forçá-lo a pagar a pensão alimentícia”;
sua mãe procurou o apelante;

ele pediu permissão para lhe namorar; nessa época namoraram com o consentimento de sua mãe (Relatório de Mídias - ID 120139481);

- Lucélia Pereira da Silva [mãe da vítima] declarou, em Juízo, “
não aceitava o namoro entre sua filha e o réu, pois ela era menor e ele era maior de idade”; “durante uma viagem da depoente para Goiânia, a menor fugiu de casa e se encontrou com o réu”; “quando retornou, sua filha estava na casa de sua irmã, onde o Conselho Tutelar a tinha deixado”;
sua filha
“afirmou não ter acontecido nada”; “depois de quatro meses, descobriu a gravidez”; “viajou para Goiânia no sábado à noite”; “na segunda-feira de manhã, chegou e pegou sua filha na casa de sua irmã”; “oi Vinicius e a filha mais velha quem perceberam o desaparecimento dela”; “afirmaram ter passado a noite toda procurando”; “foi sua irmã quem achou sua filha na passarela, tendo sido o réu quem ligou para busca-la”; “antes dos fatos, o réu pediu a menor em namoro, tendo a depoente negado o pedido devido a menoridade de sua filha”; “falou a idade de sua filha e o réu já sabia, pois morava próximo”; “Gabrielly era muito custosa em relação a namoro”; “sua filha passeava na casa do pai em Água Boa, ocasião em que conheceu Marcos e manteve uma relação sexual com aquele”; “depois de seu retorno, conheceu Alefe e manteve relação sexual, vindo a engravidar”; “Gabrielly voltou a engravidar com dezessete anos”; “depois da descoberta da gravidez, o réu procurou a depoente e pediu novamente autorização para namorar Gabrielly, tendo autorizado desta vez”; “após conversar com o réu, este contou como os fatos aconteceram”
(Relatório de Mídias - ID 120139481);

-
ALEFE VIANA DA COSTA [apelante] afirmou, na audiência de instrução
,
que a vítima
“lhe enviou um bilhete dizendo querer fugir, pois sofria muitas agressões da genitora”
;
“foi até o local combinado com o intuito de convencer Gabrielly a não fugir, esclarecendo ter ido ao local apenas para conversar”;
ela
“tomou a inciativa e mantiveram relação sexual”; “esta foi a única conjunção carnal que mantiveram”; “chegaram a namorar escondidos por cerca de sete meses, sem manter relação sexual”;

“após a descoberta da gravidez, a mãe dela concordou com o namoro, que durou cerca de 8 (oito) meses”;

“Gabrielly disse ao réu ter mantido relação sexual antes”; “assumiu sua filha, a registrou e prestou ajuda material enquanto esteve empregado”
(Relatório de Mídias - ID 120139481).

Dito isso, vejamos.

A relação sexual mantida entre o apelante [ALEFE VIANA DA COSTA], à época com 19 (dezenove) anos de idade, e a vítima Gabrielly da Silva Coelho, com 13 (treze) anos, foi consensual, segundo suas declarações, em ambas fases da persecução penal.

Todavia, a adolescente, ao ser ouvida na Delegacia de Polícia, limitou-se a narrar [de forma espontânea e com desenvoltura] a forma que conheceu o apelante e como ocorreu o encontro e, em Juízo, confirmou que o apelante não tinha conhecimento de sua idade.

A ciência do apelante sobre a idade da vítima está sustentada na narrativa de Lucélia Pereira da Silva [genitora da vítima], na fase judicial.

As declarações do apelante, em ambas as fases, da persecução penal não permitem aferir, seu conhecimento sobre a exata idade da vítima, na data do fato [30.3.2013], sobretudo porque ela completou 14 (catorze) anos em 29.5.2013, ou seja, aproximadamente, 2 (dois) meses após a conjunção carnal.

O perfil psicológico da vítima não foi aferido por especialistas, visto não contar a elaboração de estudo psicossocial, entretanto a própria vítima, sua genitora e o apelante foram uníssonos em afirmar que ela era “
muito custosa em relação a namoro”
, inclusive
“apanhava”
da mãe em razão de sua conduta ousada.

Os
“transtornos causados pelo comportamento sexual da vítima”
foram destacados por sua genitora [Lucélia Pereira da Silva], perante o Juízo singular, oportunidade em que revelou que ela lhe
“deu muito trabalho, com meninos, namoros e fugas
”.

Merece reflexão, ainda, o fato de que a vítima omitiu sua idade para Marcos Adriano Souza dos Santos, com quem ela praticou conjunção carnal
antes do apelante, afirmando
“ter 15 (quinze) anos de idade”
, conforme depoimento dessa testemunha, perante a autoridade policial (ID 120139480 - fls. 42/44).

Note-se que a vítima havia passado pelo período da
“menarca”
[primeira menstruação - Laudo de Exame de Conjunção Carnal - ID 120139480 – fls. 24], fase que
“marca o

início

do crescimento

na

estatura,

desenvolvimento

das

gônadas

e

de

características

sexuais secundárias femininas (desenvolvimento das mamas, aparecimento e distribuição dos pelos pubianos), aumento na massa corporal, entre outros”
(Mitos d Dúvidas de Adolescentes Acerca das Modificações Corporais e suas Implicações na Sexualidade – Disponível em
https://periodicos.ufsm.br/reufsm/article/view/10812/pdf - acesso em 27.7.2022
).
Vale dizer, não aparenta ter menos de 14 (quatorze) anos, apesar de também não aparentar ter 18 (dezoito) anos (TJRS, Apelação Criminal nº 70083656116 - Relatora: Des.ª Glaucia Dipp Dreher -

31.8.2020).

Ademais, o apelante era jovem à época dos fatos (19 anos), não possuía qualquer relação de parentesco ou mesmo exercia influência sobre a adolescente.

A consensualidade para o ato sexual, o desenvolvimento físico/mental da vítima, a ausência de vínculo de proximidade e a pequena diferença de idade entre ambos conferem incerteza quanto à ciência do apelante acerca da idade da adolescente (TJSC, Apelação Criminal n. 0002237-66.2014.8.24.0068 – Relator: Des. Carlos Alberto Civinski – 7.2.2019).

O desconhecimento sobre a idade da vítima configura erro de tipo (CP, art. 20), afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade e, consequentemente, autoriza a absolvição (STJ, REsp nº 1.746.712/MG – Relator:

Min. Jorge Mussi – 22.8.2018; AREsp nº 1338968 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 19.10.2018; REsp nº 1885315 -

Relator: Min. Ribeiro Dantas - 28.8.2020).

Em situação semelhante, o e. TJDFT assim decidiu:

“1. O art. 20, do Código Penal, define o erro de tipo, que consiste na falsa percepção da realidade de fatos que, se fossem verdadeiros, excluiriam a conduta prevista como crime. 2. A anuência da vítima nas relações sexuais com uma pessoa também muito jovem, o namorado, acrescidos da maturidade e desenvoltura demonstradas por ela, destacando-se, ainda, que aparentava a vítima ser uma pessoa com corpo já formado, dizem com razoável certeza sobre a falsa percepção de sua real idade.”

(APR 20181010004754 – Relator:

Des. João Timóteo de Oliveira – 26.3.2019)

Nesse quadro, o apelante deve ser absolvido da imputação.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para absolver ALEFE VIANA DA COSTA do estupro de vulnerável, por não constituir o fato infração penal (CPP, art. 386, III).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022