Tribunal: TJMT
Processo: 1007686-77.2022.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007686-77.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ELDER CAETANO DOS SANTOS - CPF: 012.557.341-32 (AGRAVANTE), JOAO MARLON GIMENEZ BARBOSA - CPF: 025.671.792-32 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS [OCORRIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 6.368/76] – “
CONJUNTO NORMATIVO DA LEI N. 11.343/2006 MAIS BENÉFICO
” – PEDIDO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA NOVA LEI DE DROGAS – POSSIBILIDADE – SÚMULA 501 DO STJ – ANÁLISE DO CASO CONCRETO – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECONHECIMENTO – ARESTOS DO STJ E TJMT – INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DA NOVA LEI NA ÍNTEGRA – RESULTADO MAIS FAVORÁVEL – ARESTO DO TJMG – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA
DETERMINAR QUE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL APLIQUE A LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA (LEI N. 11.343/2206), PROCEDENDO NOVA DOSIMETRIA.

A aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga (Lei n. 6.368/76), mostra-se cabível “
desde que o resultado das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de normas
” (STJ, Súmula 501).

O c. STJ firmou entendimento no sentido de ser necessária a verificação concreta, em cada caso, de qual dos dois diplomas legais, aplicado integralmente, é mais benéfico ao apenado (AgRg no HC n. 528.544/SP), especialmente porque a nova lei, com a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado - art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 -, pode resultar em reprimenda inferior.

Preenchidos os requisitos para reconhecimento do privilégio e ausente fundamento para limitação do patamar máximo de redução, a aplicação da minorante em 2/3 (dois terços) constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR;
TJMT, Ap nº 121459/2016).

Se aplicação da nova lei de drogas (Lei n. 11.343/2006), em sua totalidade, com a readequação proporcional da pena-base [observada a pena cominada na respectiva norma] pela valoração negativa da natureza e quantidade da droga, redução em 1/6 (um sexto), na segunda fase, pela existência de circunstância atenuante e aplicação da minorante do tráfico privilegiado, na fração máxima, se mostra mais benéfica ao agravante, pois resultaria em pena inferior a imposta com base na lei antiga, impõe-se determinar que o Juízo da Execução Penal aplique a legislação favorável ao agravante, procedendo nova dosimetria, sob pena de supressão de instância e violação do duplo grau de jurisdição (TJMG, AgExPe N.U 10035060680671001).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1007686-77.2022.8.11.0000 - COMARCA DE
ÁGUA BOA

AGRAVANTE (S):

ELDER CAETANO DOS SANTOS

AGRAVADO (S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por ELDER CAETANO DOS SANTOS contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Água Boa, nos autos de execução penal (SEEU N.U 0000887-54.2009.8.11.0044), que indeferiu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em condenação por tráfico de drogas a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão - art. 12,
caput
, da Lei n. 6.368/76 -

(
www.seeu.pje.jus.br
).

O agravante sustenta que “
o conjunto normativo da Lei n. 11.343/2006 [...] é mais benéfico
”, razão pela qual deveria ser aplicado integralmente, em especial a minorante do tráfico privilegiado por preencher os requisitos legais [primariedade, bons antecedentes, não integrar organização criminosa, nem se dedicar à traficância].

Requer o provimento para que seja aplicada “
integralmente a Lei 11.343/06
” (ID 125662663)
.

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE ÁGUA BOA pugna pelo desprovimento (ID 125662663).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 125662663).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução – Executivo de pena de 47 [quarenta e sete] anos e 04 [quatro] meses de reclusão, em regime fechado - sucessão de leis penais no tempo – sentença condenatória – pedido formulado pela defesa de reconhecimento e incidência da causa de diminuição inserta no artigo 33, § 4º trazida pela nova lei de drogas - impossibilidade de combinação entre leis penais – postulados da legalidade estrita, segurança jurídica e separação dos poderes rechaçando a tese – necessidade de aplicação integral do diploma normativo enfrentado – risco de criação de uma terceira norma independente – decisão que não merece ser reformada - Pelo desprovimento do recurso.”
(Élio Américo, procuradora de Justiça – ID 129302165)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante foi condenado por tráfico drogas a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão - art. 12,
caput
, da Lei n. 6.368/76 -, praticado em 20.4.2006,
com sentença transitada em julgado no dia 6.7.2008 (ação penal 0000000-00.0000.0.20.0654).

Em 14.3.2022, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] É necessário destacar que, conforme a sentença condenatória (ev. 1.69 – fls. 27/ 28), referente a guia de n. 54/2006, o magistrado fundamentou e deixou de aplicar a diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Ainda, quanto ao pedido de conjugação entre as Leis de n. 6.368/1976 (art. 12) e n. 11.343/2006 (art. 33, § 4º), que tipificam o crime de tráfico de drogas, o mesmo já fora discutido, bem como firmado entendimento no STJ, vejamos: [...]

Acentua-se que para o STF, também está pacificado que não é possível a conjugação das Leis: [...]

Pelo exposto, INDEFIRO o pedido elabora pela Defesa.”
(Jean Louis Maia Dias, juiz de Direito – SEEU N.U
0000887-54.2009.8.11.0044
)

Pois bem.

A aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga (Lei n. 6.368/76), mostra-se cabível “
desde que o resultado das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de normas
” (STJ, Súmula 501).

O c. STJ firmou entendimento no sentido de ser necessária a verificação concreta, em cada caso, de qual dos dois diplomas legais, aplicado integralmente, é mais benéfico ao apenado (AgRg no HC n. 528.544/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 12.5.2020), especialmente porque a nova lei, com a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado - art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 -, pode resultar em reprimenda inferior.

Sobre o tema, destaca-se lição do i. prof. Guilherme de Souza Nucci:

“[...] Pensamos não deva o juiz combinar leis penais [...] mas é viável que ele faça uma análise de qual lei é a mais favorável ao réu no caso concreto. Em primeiro lugar, o Magistrado deve realizar a seguinte projeção: a) levando em consideração a nova lei, no seu conjunto, incluindo a pena mínima de cinco anos, verificará concretamente, qual seria a diminuição que o réu ou condenado mereceria. Ora, se atingisse o patamar de metade (entre um sexto e dois terços), exemplificando, deve utilizar a lei nova, pois a pena cairá para dois anos e seis meses de reclusão (cinco anos menos metade). Houve benefício ao acusado, cuja pena era de três anos de reclusão (cinco anos menos metade). Houve benefício ao acusado, cuja pena era de três anos de reclusão; b) se levar em conta a lei nova, tomando por base a pena mínima de cinco anos e perceber que o rei, concretamente, merece a diminuição de um sexto, sua pena seria de quatro anos e dois meses, o que significa ser desvantajoso a utilização da lei nova. Mantém, então, a pena em três anos de reclusão, conforme a anterior Lei nº 6368/76. Não aplica, em suma, a lei nova. Em nosso entendimento, contrário que somos à combinação de leis penais, pois o juiz não é legislador, depende do caso concreto para sabermos se é viável a aplicação da lei nova ou a mantença da pena, conforme os critérios anteriores.”
(Código Penal Comentado. 9ªed. São Paulo).

No caso, o Juízo da Execução Penal não analisou, concretamente, qual lei é mais benéfica ao agravante, limitando-se a afirmar que a combinação das duas leis “
não é possível
”
(Jean Louis Maia Dias, juiz de Direito – SEEU N.U
0000887-54.2009.8.11.0044
)
.

Todavia, verifica-se que o agravante era primário à época do fato e não registrava outras ações penais, a evidenciar dedicação à atividade criminosa.

Outrossim, inexiste comprovação, nos autos da ação penal, de envolvimento do agravante em organização criminosa, tendo atuado na condição de “mula”, visto que realizou o transporte de 67 (sessenta e sete) “cápsulas” de cocaína mediante promessa de pagamento do valor de R$500,00 (quinhentos reais), conforme se extrai de sua confissão, em ambas as fases da persecução penal.

Atente-se que a quantidade e natureza da droga apreendida foram utilizadas, pelo juiz da causa, para exasperação da pena-base, de modo que sua valoração para obstar o reconhecimento da minorante ou modular a fração redutora caracterizaria
bis in idem
, conforme entendimento assentado pelo c. STF, em repercussão geral:
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
(ARE nº 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014).

Preenchidos os requisitos para reconhecimento do privilégio e ausente fundamento para limitação do patamar máximo de redução, a aplicação da minorante em 2/3 (dois terços) constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 4.10.2017;
TJMT, Ap nº 121459/2016 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 8.6.2017)

Nesse quadro, a aplicação da nova lei de drogas (Lei n. 11.343/2006), em sua totalidade, com a readequação proporcional da pena-base [observada a pena cominada na respectiva norma] pela valoração negativa da natureza e quantidade da droga, redução em 1/6 (um sexto), na segunda fase, pela atenuante da confissão espontânea e aplicação da minorante do tráfico privilegiado, na fração máxima, se mostra mais benéfica ao agravante, pois resultaria em pena inferior a imposta com base na lei antiga.

Por efeito, impõe-se determinar que o Juízo da Execução Penal aplique a legislação favorável ao agravante, procedendo nova dosimetria, sob pena de supressão de instância e violação do duplo grau de jurisdição (TJMG, AgExPe N.U 10035060680671001 – Relator: Des. Jaubert Carneiro Jaques – 4.12.2021).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para

determinar que o Juízo da Execução Penal aplique a legislação mais benéfica ao agravante (Lei n. 11.343/2206), procedendo nova dosimetria.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2022