Tribunal: TJMT
Processo: 1004242-36.2022.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004242-36.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MILTON SILVA SOUZA - CPF: 415.814.071-49 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - INSURGÊNCIA DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS - CÔMPUTO DE FRAÇÃO DE CRIME COMUM - ALEGAÇÃO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA À LUZ DA LEI N. 13.964/2019 [PACOTE ANTICRIME] - NÃO ACOLHIMENTO - PRECEDENTES - INTERPRETAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua, sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda.

2. Assim, consoante nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.

Recurso desprovido em dissonância com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto em benefício de
Milton Silva Souza
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Rondonópolis/MT, nos autos do PEP n. 2000004-96.2019.8.11.0020/SEEU, que
indeferiu o pedido de incidência de fração de crime comum
(16%)
, para fins de progressão, ao crime de tráfico de drogas.

Em suas razões, a defesa reporta que
delito de tráfico de drogas deixou de ser equiparado a hediondo
, haja vista a revogação expressa do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), razão pela qual defende que o
percentual de cumprimento da pena, para efeitos de progressão de regime não deve ser o de 40%, previsto no art. 112 da LEP, tal como aplicado pelo juízo de origem, e sim o equivalente ao delito comum

(id. 120852457).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da decisão atacada, com o
desprovimento
do recurso defensivo (id. 120852459)

O juízo de origem
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos, determinando o encaminhamento do agravo a esse E. Tribunal de Justiça (id. 120852460).

Em parecer, da lavra do Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
provimento
do recurso interposto, conforme entendimento assim sumariado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. HEDIONDEZ EQUIPARADA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DO REEDUCANDO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO. Acolhimento. Alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”) que afastou, a Lei de Execuções Penais, a previsão de equiparação do tráfico de drogas a crime hediondo – Ausência de previsão de equiparação na Lei de Crimes Hediondos – Vedação apenas da concessão de graça, anistia, indulto e/ou fiança – Possibilidade de realização de novo cálculo da pena com aplicação de normas mais benéficas à agravante, afastando a equipação à hediondez – Novatio legis in mellius. Parecer pelo provimento do recurso.”
(id. 121328992).

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta.

V O T O R E L A T O R

Sustenta a defesa que a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) provou a revogação expressa do dispositivo normativo que equiparava o tráfico ilícito de entorpecentes com delito hediondo, para fins de progressão penal (§2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990
), e por isso, deve ser aplicado o critério objetivo dos delitos comuns, e não a fração de 40% (quarenta por cento) como aplicado pelo juízo de origem.

Não obstante os esforços da defesa, a pretensão
não encontra amparo nos cânones jurídico à procedência.

Ao negar o pleito da defesa, o juízo de origem assim fundamentou:

“(...) Aportou aos autos pedido da DPE visando cômputo de fração de crime comum para fins de progressão eis que o crime de tráfico de drogas não mais consta no rol dos hediondos da Lei 8.072/ 90 com redação determinada pela Lei 13.964/2019 – seq. 162.
(...)
o crime de tráfico não consta – e nem nunca constou - no rol do art. 1º da Lei 8.072/90, embora continue sendo assim tratado no art. 2º da mesma espécie normativa. Ainda que se tente difundir a existência de lacuna legal e emprestado sobrelevo à interpretação mais favorável
– favor rei ou favor inocentiae ou favor libertatis ou in dubio pro reo
-, com a devida vênia, trata-se de conferir autoridade a menos prestigiada técnica interpretativa,
qual seja, a literal.

Não é desacerto registrar que a
mens legis do difundido pacote anticrime foi, salvo melhor juízo, de conferir tratamento mais gravoso
em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. (...) Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal. Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[1].
No que tange ao pleito defensivo,
a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis que o art. 5º, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez
.

Trata-se de norma constitucional de EFICÁCIA PLENA [2]
porque
não demanda qualquer complemento legislativo
. A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”. Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1º da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1º, II e IX). Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade.”[3]

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO (...).
A seguir tal lógica formulada pela combativa Defesa Técnica, tortura e terrorismo também não poderiam receber a etiqueta de hediondo e as respectivas consequências legais, o que, data vênia, não se mostra acertado.

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF[5], realidade que se reproduz com a atual redação do
§ 5º do art. 112 da LEP
.
Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4º
.

Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã”: (...)
Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE
os pedidos da Defesa Técnica. AGUARDE-SE o implemento do prazo para eventual concessão de benefício ou sua postulação.”
(id. 120852456)

Pois bem.
Não se descura que o c. STJ, ao cancelar a Súmula 512 no REsp Representativo da Controvérsia n. 1.329.088/RS, e Pet 11.796/DF
, acerca da natureza jurídica do crime de tráfico de drogas privilegiado,
s. m. j.
,
também acabou por firmar entendimento transverso, de que as
modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33,
caput
e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos quanto à totalidade de seus efeitos
, inclusive aqueles discriminados na Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e na LEP, quanto às frações para progressão de regime
.

Nesse sentido, confira-se:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ.

1. O
Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos
, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria ‘contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.’ (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).

2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS - Tema 600).

3. Acolhimento da tese segundo a qual o
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo,
com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça
” [STJ, Pet 11.796/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016].

Assim, ainda que a Lei n. 13.964/2019 haja normatizado a aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado (§ 5º, do art. 112 da LEP) apenas houve ratificação do entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda, sequer por equiparação
, não alterando a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada, que continua sendo hediondo por equiparação.

Em verdade, a previsão expressa de que tráfico privilegiado não é considerado hediondo para fins de progressão regimental, implica e reforça a assertiva de que as demais figuras do tráfico de drogas são equiparadas aos crimes hediondos.

Ainda, não se descura que o art. 5º, XLIII, da CF/88 continua estabelecendo que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem
”, ao passo que o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos afiança essa regra, prevendo que os “
crime hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo
” são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança, regramento típico dos crimes hediondos por equiparação, tal qual continua sendo a tortura [Lei n. 9.455/97] e o terrorismo [Lei n. 13.260/2016].

Sobre a hediondez do crime de tráfico de drogas e outros equiparados, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, aduz:

“
Figuras equiparadas aos delitos hediondos: a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos - embora sejam igualmente graves e repugnantes - porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei 8.072/902”
(Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. pag. 534).

Finalmente, a espancar eventuais dúvidas, o Pretório Excelso, ao reconhecer, no Plenário Virtual de 17/9/2021,
Repercussão Geral no ARE 1.327.963 [Rel. Min. Gilmar Mendes], Tema 1169
,
que o percentual a ser aplicado para progressão de regime de condenado por crime hediondo ou assemelhado - em um caso específico de tráfico de drogas – é de 40% [destinado aos primários hediondos ou hediondos por equiparação],
acabou por confirmar – por vias transversas – a tese advogada pelo próprio recorrente, de que o referido crime se insere no rol de crimes assemelhados a hediondo, nos termos do art. 5º, XLIII, da CF, e art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90, suscetível da mesma disciplina conferida aos crimes hediondos
e cujo entendimento possui, aplicação, inclusive retroativa
,
verbis
:

“
Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF) (1), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP (2) não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico
.” (STF – ARE:

1327963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual de 17/9/2021, Tema 1169).

Em situação semelhante à hipótese dos autos, assim já decidiu esse e. TJMT:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO.
Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.
À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime
” (N.U 1001801-82.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/03/2022, Publicado no DJE 12/03/2022).

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO DE DROGAS) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AGRAVANTE PRIMÁRIO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A equiparação do tráfico de drogas em crime hediondo encontra-se na Constituição Federal, quando se nega fiança, a graça e o indulto. Portanto, não havia necessidade de alusão expressa ao tráfico de drogas no artigo 112 da Lei de Execução Penal, bastando a referência aos crimes equiparados a hediondos
. No caso, a situação do agravado, que era primário à época da condenação supra mencionada, comporta a aplicação da fração de 40%, visto que o agravante não ostentava condenações pretéritas”
(N.U 1014877- 13.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 04/10/2021).

Assim, vislumbra-se que a tese defensiva não possui base legal, muito menos apoio em doutrina e jurisprudência, de forma que a fração aplicada pelo juízo impugnado (40%, consoante art. 112, V, da LEP), no que pertine a condenação por tráfico de drogas, não merece reparos.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em
dissonância
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento

ao recurso de agravo em execução penal interposto em favor do reeducando Milton Silva Souza, mantendo-se incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022