Tribunal: TJMT
Processo: 1006730-37.2017.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006730-37.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cofins, PIS]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ZAID AHMAD HAIDAR ARBID - CPF: 019.994.841-00 (ADVOGADO), NG NOVO GUARUJA II COMERCIO DE COMBUSTIVEL LTDA - CNPJ: 11.976.306/0001-02 (AGRAVANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA INDEFERIDO – ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 431-STJ – RECURSO DESPROVIDO.

1. “(...)
I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subsequentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual ‘será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei’ (art. 8º, inc. II, §4º, LC n. 87/96 ). II - O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal, tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III - Não cuida o processo vertente, em consequência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade. Diversamente, trata-se de estabelecimento da base de cálculo de ICMS por estimativa, o que indispensável ao regime da substituição tributária, em que se cobra o imposto antes da ocorrência do fato gerador, o que amparado normativamente, em especial, in casu, em que se está seguindo os pressupostos estabelecidos na LC n. 87/96. IV - Recurso ordinário desprovido. (RMS 19080/MT, Primeira Turma, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 19/12/2005 p. 210)

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela empresa NG NOVO GUARUJÁ II COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEL LTDA, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida no Mandado de Segurança nº 1017848-81.2017.8.11.0041, pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que indeferiu o pedido liminar.

Nas razões recursais, a agravante ressalta o aspecto repressivo da impetração - vez que, é da natureza da tributação indireta o repasse do tributo pago na etapa anterior como custo do produto à etapa posterior, o ICMS é recolhido pela etapa anterior, pelo regime de substituição tributária para frente, ou seja, concentrando-se o recolhimento do tributo no início da cadeia de circulação da mercadoria (combustível).

Assevera que em todas as operações de venda, o preço praticado é inferior à pauta fiscal de combustíveis automotivos estabelecida pelo Estado de Mato Grosso.

Aduz, sobre o aspecto preventivo da impetração, o reconhecimento pelo magistrado de piso a violação à legalidade tributária, por meio da aplicação da pauta fiscal, em desacordo ao artigo 148 do CTN e enunciado 431 do STJ, ficando incompreensível a não concessão da liminar.

Pontua a autorização para que seja emitida nota fiscal de transferência de crédito tributário do substituído tributário (agravante) para o substituto tributário (fornecedor de combustível), conforme determina o artigo 457, §4º, inciso III, do Regulamento do ICMS de Mato Grosso.

Aponta a violação do devido processo legal.

Ao final, requer, liminarmente, a concessão liminar com efeito ativo e o provimento do recurso, com a reforma da decisão agravada, para autorizar a emissão de nota fiscal de transferência de crédito tributário, nos termos do artigo 457, parágrafo 4º, inciso III, do Regulamento do ICMS de Mato Grosso.

Pedido liminar indeferido. (Id. 27016976)

Intimado, o Agravante interpôs Agravo Regimental (Id. nº 28525495)

O Estado de Mato Grosso apresentou as contrarrazões ao Agravo Interno, pelo desprovimento. (Id. 34065482)

A Turma Julgadora à unanimidade, negou provimento ao recurso. (Id. nº 55766457)

Intimado, o Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento (Id 60424474)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Doutora Eunice Helena Rodrigues de Barros, opinou pelo desprovimento do recurso. (Id. 108282474)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela empresa NG NOVO GUARUJÁ II COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEL LTDA, em face da decisão proferida no Mandado de Segurança nº 1017848-81.2017.8.11.0041, pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que indeferiu o pedido liminar, interposto pela Agravante contra o ESTADO DE MATO GROSSO.

O MM. Juiz indeferiu o pedido liminar consignando estar em desacordo com o artigo 148 do CTN e a Súmula 431 do STF que dispõe, que “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.”.

Transcrevo parte da decisão recorrida:

“(...)

A meu ver, tais requisitos não restaram atendidos.

O artigo 148 do Código Tributário Nacional prevê que o arbitramento da base de cálculo do ICMS somente é admissível se a quantia foi omitida pelo contribuinte ou quando não corresponder, manifestamente, aos valores reais de mercado.

Sobre o tema, a súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça:

É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

A jurisprudência do e. Tribunal de Justiça deste Estado caminha nesse sentido:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE DEPÓSITO PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – ALGODÃO EM PLUMA – CONTRATOS DE VENDA COM EMPRESAS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO – VALORES EM CONSONÂNCIA COM O MERCADO NA ÉPOCA DA COMERCIALIZAÇÃO – PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INEXISTÊNCIA DAS SITUAÇÕES ELENCADAS NO ARTIGO 148, CTN – TERMOS DE APREENSÃO E DEPÓSITO DECLARADOS INEXIGÍVEIS – SENTENÇA RATIFICADA. A base de cálculo do ICMS é constituída pelo valor da operação mercantil. Seu arbitramento pelo ente fazendário, com amparo em valores de referência, é admitido tão somente nas hipóteses de substituição tributária, omissão do contribuinte ou comprovada irregularidade do valor da operação indicado. No caso, a adoção de pauta fiscal viola a legalidade tributária, por não subsumir-se às hipóteses permissivas. Incidência do verbete 431 da Súmula do STJ. (ReeNec 26836/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/06/2015, Publicado no DJE 15/06/2015)

É certo, portanto, que a adoção de pauta fiscal, ou seja, estabelecer previamente valores de referência é medida ilegal, em claro desacordo com o artigo 148 do Código Tributário Nacional e súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso dos autos, entretanto, é prudente a vinda das informações para dimensionar a questão fática e jurídica posta em discussão, em especial no que se refere a suposta glosa do crédito. A cautela impõe, portanto, a prévia oitiva da autoridade coatora, sob pena de a decisão impor a parte adversa severo ônus sem o respeito ao devido processo legal.

Posto isso, indefiro a liminar.

II. Notifique-se a autoridade coatora, enviando a segunda via da petição inicial e cópia dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste as informações (artigo 7º, inciso I, da Lei n. 12.016/2009).

III. Dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (artigo 7º, inciso II, da Lei n. 12.016/2009).

IV. Em seguida, abra vista ao Ministério Público.

V. Int.” (sic Id. nº 8080945 – autos de base)

O cerne da questão é saber se estão presentes ou não os requisitos necessários ao pleito de antecipação da tutela para determinar que se reconheça a ilegalidade da pauta fiscal e da vedação à compensação da diferença entre o ICMS-pauta e o ICMS-preço.

A antecipação da tutela é analisada com base no disposto no artigo 300 do CPC, sendo concedida mediante o preenchimento de seus pressupostos legais:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Ao apreciar o pedido liminar, de atribuição de efeito ativo, consignei o seguinte,
in verbis
:

“(...) De uma análise dos autos, em cognição inicial, não se constata a presença dos requisitos necessários à atribuição do efeito ativo ao presente recurso, em especial porque não se vislumbra o “fumus boni iuris”, vez que, os documentos apresentados pelo Agravante/Impetrante, não é apta a demonstrar, a venda do produto por valor menor do que aquele estimado pelo Fisco Estadual e, com isso, a existência de saldo credor de ICMS-ST. Inexistindo, também, o “periculum in mora” em se aguardar o julgamento pela Turma Julgadora, quando poderá ter seu pleito atendido.

Dessa forma, sem prejuízo de uma análise mais acurada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso, INDEFIRO o almejado EFEITO SUSPENSIVO. (...).” Id. n
27016976

Não satisfeito com a decisão, o agravante interpôs agravo regimental, o qual foi negado provimento a unanimidade pela Turma Julgadora.

Na análise do mérito, não vieram aos autos quaisquer elementos novos de fato, ou de direito, capazes de afastar tal entendimento lançado em sede liminar, o qual adoto na íntegra como razão de decidir.

A decisão recorrida encontra respaldo no entendimento desta e. Corte de Justiça, inclusive sob a minha relatoria:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO NA PORTARIA Nº 67/2011 – INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO – NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO – OBSERVÂNCIA AO ART. 148, CTN – RECURSO DESPROVIDO. 1. (...) A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que "o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa" (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005). 2. Não produzindo prova mínima capaz de autorizar presunção de fraude na base de cálculo indicada pela parte Apelada/Autora não há como para justificar a utilização da pauta fiscal. 3. Apelo desprovido”. (N.U 0036063-98.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/07/2017, Publicado no DJE 28/08/2017).

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante o disposto na Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. (N.U 1007140-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Ademais, a matéria encontra-se sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, que também já se pronunciou no sentido de que o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF), utilizado no Estado de Mato Grosso, é legal e não corresponde à pauta fiscal, uma vez que é estabelecido por meio de estudo, no qual se apura o preço, usualmente, praticado no mercado.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subsequentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual ‘será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei’ (art. 8º, inc. II, §4º, LC n. 87/96 ). II - O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal, tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III - Não cuida o processo vertente, em consequência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade. Diversamente, trata-se de estabelecimento da base de cálculo de ICMS por estimativa, o que indispensável ao regime da substituição tributária, em que se cobra o imposto antes da ocorrência do fato gerador, o que amparado normativamente, em especial, in casu, em que se está seguindo os pressupostos estabelecidos na LC n. 87/96. IV - Recurso ordinário desprovido. (RMS 19080/MT, Primeira Turma, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 19/12/2005 p. 210)

Assim, ausentes os requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar, irretocável a decisão recorrida.

Feitas essas considerações, em harmonia com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2022