Tribunal: TJMT
Processo: 1018912-16.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO - OMISSÕES E CONTRADIÇÕES - PERÍODO EM QUE ESTEVE REINTEGRADO NA SOCIEDADE DEVERIA SER CONTABILIZADO, RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE E AUSÊNCIA DE PROVAS DO COMETIMENTO DE NOVO CRIME E INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ - PEDIDOS DE SEMIABERTO, CÔMPUTO DO PERÍODO DE TRABALHO E REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - PRELIMINAR DA PJG - INTEMPESTIVIDADE -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018912-16.2021.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JONATHAN ALLEX DOS REIS TIMM - CPF: 018.643.901-66 (EMBARGANTE), LINO LOPES AMORIM - CPF: 013.641.561-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO -

OMISSÕES E CONTRADIÇÕES - PERÍODO EM QUE ESTEVE REINTEGRADO NA SOCIEDADE DEVERIA SER CONTABILIZADO, RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE E AUSÊNCIA DE PROVAS DO COMETIMENTO DE NOVO CRIME E INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ -
PEDIDOS DE SEMIABERTO, CÔMPUTO DO PERÍODO DE TRABALHO E REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO -
PRELIMINAR DA PJG - INTEMPESTIVIDADE - DECISÃO DO TJMT - REJEITADA - PERÍODO DE PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA ANALISADO -
RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE -AUSÊNCIA DE PROVAS RELATIVAS À PRATICA DE NOVO DELITO - SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL DO EMBARGANTE NÃO ALTERADA
- OMISSÕES NÃO CARACTERIZADAS - ARESTO DO TJMT -
MODIFICAÇÃO DO REGIME - HEDIONDEZ DO TRÁFICO -

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - PREMISSA DO STJ - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF -

REGIME INICIAL SEMIABERTO - CABIMENTO - ACÓRDÃO DO TJMG -

RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ESTABELECER O REGIME INICIAL
SEMIABERTO.

Tratando-se de prazos processuais, em especial os recursais, vigoram os princípios da inteireza dos prazos e da interpretação em benefício do recorrente, de modo que se existente dúvida quanto à tempestividade, esta deve ser interpretada em favor do recorrente “
em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”
(TJMT, AgExPe nº 56403/2011).

As omissões passíveis de serem sanadas, por via de Embargos de Declaração, caracterizam-se pela ausência de manifestação expressa do julgador em relação a algum aspecto da causa [fundamento de fato ou de direito] que deveria ser abordado (TJMT, ED NU 1014390-48.2018.8.11.0000).

A inconstitucionalidade, por ser matéria de ordem pública, deve reconhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição (STJ, Resp. nº 704990/ES).

A hediondez do tráfico de drogas não autoriza, em si, a fixação de regime inicial fechado diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90 (STF, HC nº 111.840/ES).

“
Tráfico de entorpecentes [...] impõe-se o arbitramento do regime inicial semiaberto para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido imposta acima de 04 (quatro) anos e abaixo de 08 (oito) anos de reclusão. Inteligência decorrente do artigo 33, §2.º, alínea “b”, do Código Penal.”
(TJMT, NU 0001841-42.2019.8.11.0047)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

REC. EMB. DECLARAÇÃO (OPOSTO NOS AUTOS DO AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1018912-16.2021.8.11.0000) COMARCA DE CUIABÁ

EMBARGANTES: JONATHAN ALLEX DOS REIS TIMM

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Embargos de declaração interpostos por JONATHAN ALLEX DOS REIS TIMM contra acórdão no qual fora desprovido, por unanimidade, o Agravo de Execução Penal NU 1018912-16.2021.8.11.0000, para manter a decisão que restabeleceu o regime fechado, nos autos do executivo de pena (SEEU NU 0008443-97.2013.8.11.0002), em condenação por tráfico de drogas a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão - art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006 - (ID 113667043).

O embargante sustenta: 1) omissão no acórdão porque: a) está reintegrado na sociedade, constituiu família e, “
desde 6.2.2012, vem trabalhando formalmente”,
cujo período deveria ser
“contabilizado no seu executivo de pena”
; b) o reconhecimento pelo Juízo singular da ilegalidade da prisão em flagrante e a ausência
“de elementos que evidencia o cometimento do crime”
, nos autos da ação penal NU 0001432-47.2020.8.11.0042, elidiria a falta grave; 2) contradição sob assertiva de que o regime inicial fechado foi estabelecido, na sentença penal condenatória, mediante fundamentação inconstitucional e, por ser matéria de ordem pública, deve ser reconhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição.

Pede o provimento para que, sanadas as omissões e a contradição apontadas, seja estabelecido o
“regime [...] semiaberto, ainda, que harmonizado com monitoramento eletrônico”,
bem como

remido da pena o tempo de trabalho comprovado

e realizada audiência de justificação (ID 115712959).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo não conhecimento dos embargos por intempestividade e, no mérito, pelo desprovimento (ID 118354988).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR DA PGJ - INTEMPESTIVIDADE)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A i. Procuradoria de Justiça Criminal sustentou a intempestividade dos embargos de declaração ao considerar a publicação do acórdão em 21.1.2022 [após a suspensão dos prazos pelas férias forenses aos advogados].

Todavia, verifica-se, no PJE, que o prazo recursal iniciou-se em 24.1.2022, segunda-feira, quando efetivamente foi publicado o acórdão embargado e findou-se na data de 26.1.2022, quarta-feira (CPP, art. 619).

O recurso foi protocolado em 26.1.2022, portanto dentro do prazo legal.

Tratando-se de prazos processuais, em especial os recursais,
“vigoram os princípios da inteireza dos prazos e da interpretação em benefício do recorrente, de modo que se existente dúvida quanto à tempestividade, esta deve ser interpretada em favor do recorrente em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”
(AgExPe nº 56403/2011 – Des. Rui Ramos Ribeiro – Primeira Câmara Criminal – 10.11.2011).

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A tese apresentada pelo embargante relativa período de pena efetivamente cumprida foi expressamente analisada por esta e. Primeira Câmara Criminal, no julgamento Agravo de Execução Penal NU 1018912-16.2021.8.11.0000, nos termos das seguintes premissas:

“[...] O agravante afirma ter cumprido ‘2 (dois) anos e 25 (vinte e cinco) dias’ no regime semiaberto, em Várzea Grande/MT, período que deveria ser computado para fins de progressão de regime.

Todavia, o descumprimento/abandono da pena está demonstrado pelas folhas de ‘frequência/faltas’, haja vista o agravante não ter comparecido um único dia na Casa do Albergado de Cuiabá. E, tão pouco o fez na Comarca de Várzea Grande, dado que o único ato processual realizado nessa jurisdição [atualização do cálculo penal], também, noticia a falta de cumprimento/início do regime mais brando estabelecido (SEEU NU 0008443-97.2013.8.11.0002 – mov. 1.1).

Como bem pontuado pelo Juízo da Execução Penal, o agravante, ‘embora advertido acerca das condições a que estava obrigado a cumprir, abandonou a execução da reprimenda’ (SEEU NU 0008443-97.2013.8.11.0002 – mov. 17.1). Em outras palavras, não cumpriu qualquer pena no regime semiaberto.

Anote-se, ainda, que o agravante foi denunciado (Ação Penal NU 0001432-47.2020.8.11.0042) por ter em depósito produtos químicos destinados à preparação de droga - art.33, §1°, I, da Lei n° 11.343/2006 -, a caracterizar cometimento de falta grave [novo delito] no curso da execução penal [fato ocorrido em 22.10.2019], de modo a autorizar o retorno ao regime fechado, como bem consignado pela i. PGJ (Gill Rosa Fechtner, procurador de Justiça - ID 108411955).

Em situação análoga [abandono do cumprimento da pena e pratica de novo crime no curso da execução] decidiu o c. STJ:

‘Para a concessão da progressão de regime, deve o reeducando preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), nos termos do art. 112, da LEP. Na hipótese, [...] não foi preenchido o requisito subjetivo, com base em fatos concretos ocorridos no curso da execução penal, quais sejam, o registro de prática de falta disciplinar de natureza grave - abandono do cumprimento da pena em regime semiaberto, [...], e prática de [...] novos crimes no curso da execução.’ (STJ, AgRg no HC

nº 442.009/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 8.6.2018)

[...] Por efeito, ‘correta a decisão do Magistrado singular que determinou a fixação do regime fechado para o cumprimento da pena não só pelo descumprimento das condições que se mostrou necessário a expedição de mandado de prisão em desfavor do agravante, mas sim pelo fato da pena ter sido majorada e o tempo de pena até então cumprido ser inferior ao necessário para concessão de benefícios em sede de execução penal’ (Gill Rosa Fechtner, procurador de Justiça - ID 108411955
).

Assim sendo, o agravante não faz jus à transferência para o regime semiaberto.”
(ID 113042985)

O período que o agravante pretende que seja contabilizado [dias trabalhados de 6.2.2012 a 14.11.2012; 1º 2.2014 a 9.1.2017; 13.11.2017 até 1º/1/2020] para fins de remição é posterior ao abandono do cumprimento da pena [em janeiro de 2012].

Note-se que a regressão ao regime fechado está fundada no descumprimento das condições impostas para o regime semiaberto, desde o ano de 2012, e a readequação da pena a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em 2015, de modo que
“o fato de recuperando ter se reestabelecido em sua família, possuindo trabalho e vivendo de forma honesta não”
permite

a concessão de benefícios
(SEEU NU 0008443-97.2013.8.11.0002),
conforme bem apontado pelo Juízo da Execução Penal
.

Por outro lado, o registro no acórdão acerca da denúncia oferecida em face do embargante pelo cometimento, em tese, de
ter em depósito produtos químicos destinados à preparação de droga (Pje NU 0001432-47.2020.8.11.0042) apenas pontuou envolvimento em novo delito, cujo reconhecimento ou não de falta grave pressupõe análise pelo Juízo da Execução Penal, ou seja, não promoveu qualquer efeito judicial.

De toda sorte, o relaxamento da prisão em flagrante do embargante e eventual ausência de provas relativas à pratica de novo delito não altera a situação fático-processual do embargante, sobretudo porque a regressão de regime encontra-se justificada no abandono do executivo de pena e readequação da reprimenda pelo Tribunal, em razão do afastamento da minorante do tráfico privilegiado (SEEU NU 0008443-97.2013.8.11.0002).

As omissões passíveis de serem sanadas, por via de Embargos de Declaração, caracterizam-se pela ausência de manifestação expressa do julgador em relação a algum aspecto da causa [fundamento de fato ou de direito] que deveria ser abordado (TJMT, ED NU 1014390-48.2018.8.11.0000 - Primeira Câmara Criminal - 1º.4.2019).

Logo, não se identificam omissões nas premissas apresentadas pelo embargante.

Quanto à determinação contida no v. acórdão de não apreciar a modificação de regime prisional fundamentado na hediondez do tráfico, a inconstitucionalidade matéria de ordem pública que deve ser reconhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição (STJ, Resp. nº 704990/ES - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 23.6.2015).

Nesse ponto, embora não se trate de contradição entre as premissas de fundamentação com a parte dispositiva, há
error in procedendo
, a ser corrigido por via de embargos (STJ,

EDcl no AgRg no RHC 158.163/MG – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 25.2.2022).

Isso posto, vejamos.

No caso, o embargante foi condenado por tráfico de drogas privilegiado em regime inicial fechado, com fundamento na hediondez, e no julgamento da Apelação Criminal nº 103318/2011, tendo sido afastada a causa de diminuição (Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º) e readequada sua pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantendo-se o regime inicial fechado (SEEU NU 0008443-97.2013.8.11.0002 e Ação Penal NU 14094-92.2010.8.11.0042).

A hediondez do tráfico de drogas não autoriza, em si, a fixação de regime inicial fechado diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90 (STF, HC nº 111.840/ES – Relator: Min. Dias Toffoli – 14.6.2012).

Constata-se que o embargante era primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal [cinco anos], por serem favoráveis todas as circunstâncias judicias, de modo que não há como manter o regime inicial fechado, invocando hediondez.

Portanto, aplicável acórdão deste e. Tribunal:

“Tráfico de entorpecentes [...] impõe-se o arbitramento do regime inicial semiaberto para o agente delitivo não reincidente, cuja pena tenha sido imposta acima de 04 (quatro) anos e abaixo de 08 (oito) anos de reclusão. Inteligência decorrente do artigo 33, §2.º, alínea “b”, do Código Penal.”
(NU 0001841-42.2019.8.11.0047 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 6.10.2021)

Não obstante, a alteração do regime inicial da pena imposta na sentença [do fechado para o semiaberto] não desconstitui a regressão cautelar a regime mais rigoroso pelo abandono do cumprimento da pena (LEP, art.118, I), especialmente porque
o mandado de prisão não fora cumprido até a presente data (SEEU NU 0008443-97.2013.8.11.0002 - acesso em 22.3.2022).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para sanar a contradição relativa ao regime inicial de cumprimento da pena fixado na Ação Penal NU 14094-92.2010.8.11.0042 e estabelecer o semiaberto, mantido o mandado de prisão para cumprimento da pena, considerado o estado de evasão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022