Tribunal: TJMT
Processo: 1029137-74.2018.8.11.0041
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1029137-74.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[ALEX SANDER LINHARES - CPF: 014.658.491-06 (APELADO), AMANDA BARBARA DE OLIVEIRA SODRE - CPF: 016.896.611-51 (ADVOGADO), CONSTRUTORA LOPES S.A. - CNPJ: 09.177.659/0001-92 (APELANTE), LUIZ HENRIQUE REIS DA SILVA - CPF: 381.619.138-03 (ADVOGADO), JOAO VINICIUS LEVENTI DE MENDONCA - CPF: 035.761.311-24 (ADVOGADO), GUILHERME AZEVEDO MIRANDA MENDONCA - CPF: 022.871.091-02 (ADVOGADO), FAYROUZ MAHALA ARFOX - CPF: 012.982.471-28 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA –

ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PELA CONSTRUTORA – INADIMPLEMENTO PELO COMPRADOR OCORRIDO QUANDO O ATRASO NA ENTREGA JÁ TINHA CONFIGURADO RESTITUIÇÃO DO VALOR INTEGRAL PAGO – SÚMULA 543/STJ –
ARRAS/SINAL RESTITUIÇÃO - DEVOLUÇÃO EM PARCELA ÚNICA – MULTA CONTRATUAL COMPENSATÓRIA – ADIMPLEMENTO PARCIAL DA OBRIGAÇÃO -
DANO MORAL – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO PELO INADIMPLEMENTO DO CONTRATO – DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO – CUMULAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – CITAÇÃO – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1.

É inegável que se trata de relação de consumo, já que autor e ré insere-se, respectivamente, no conceito de consumidor e de fornecedor de serviços (CDC, art. 2º e 3º), a lide é analisada sob a ótica do CDC, que prevê a responsabilidade solidária de todos aqueles que participaram na cadeia de consumo, o que, no caso em análise, inclui a participação da construtora que efetivamente se responsabilizou pelo empreendimento, até porque a legitimidade da ré decorreria simplesmente pela aplicabilidade da Teoria da Aparência ao caso (CDC, art. 34). 2.
Restou sobejamente comprovado nos autos que a entrega do imóvel na data aprazada – outubro/2017 -, ainda que acrescido do período de tolerância de 180 dias – abril/2018 -, não se concretizaria, tanto assim o é que, quando do ajuizamento da presente ação em

04.09.2018, o autor instruiu os autos com fotografias do empreendimento que demonstram que não houve qualquer avanço na construção do empreendimento, pois a obra ainda permanecia em seu estágio, ou seja, quando houve a suspensão do pagamento das prestações pelo comprador, irremediavelmente o atraso injustificado na entrega da obra já estava configurado, daí porque, inaplicável a teoria da exceção do contrato não cumprido. Comprovado o atraso na entrega do imóvel, mesmo após o transcurso do prazo de tolerância, resta configurado o descumprimento contratual e o dever de indenizar. 3.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Inteligência da Súmula nº 543 do STJ. 4.

“
A cláusula que transfere ao promitente comprador o pagamento da comissão de corretagem é legal, desde que observado o dever de informação”. (STJ - Terceira Turma

- AgInt no AREsp n. 1.999.458/RJ - Relator Ministro
Ricardo Villas Bôas Cueva
– Julgado em 12/9/2022 - DJe de 19/9/2022.).5.
“
A jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador. Precedentes”. (STJ – Terceira Turma - AgInt no AREsp 1934898/MG - Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI - Julgado em 22/11/2021 - DJe 25/11/2021). 6.
o eg. STJ, no julgamento do REsp 1.621.485/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema nº
971
), firmou o entendimento no sentido de que no “
contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”
.
(Segunda Seção - REsp nº 1.631.485/DF - Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - Julgado em 22/5/2019 - DJe de 25/6/2019.). 7.
O atraso injustificado na entrega do imóvel e o desprezo ao fornecimento de informações ao consumidor não permitem que a lesão fique no plano do mero aborrecimento em decorrência de simples inadimplemento contratual, já que gerou ansiedade, sentimento de ludibrio e frustração, aspectos que bastam à caracterização do dano extrapatrimonial. 8. Cuidando-se de responsabilidade contratual, o juros de mora incidem a partir da citação.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
CONSTRUTORA LOPES S.A.
contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de

“
Rescisão Contratual c/c Devolução de Quantias Pagas
”

(Número Único 1029137-74.2018.8.11.0041), ajuizada contra a apelante por ALEX SANDER LINHARES, julgou o pedido em parte procedente, para rescindir o “
Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de Unidade Autônoma e Outras Avenças
”, depois, condenar a ré/apelante
a restituir

a integralidade dos “
valores adimplidos, os quais totalizam a quantia de R$ 50.811,82
”, acrescida dos juros de mora de 1% a. m. desde a citação e correção monetária pelo INPC a partir do efetivo desembolso de cada prestação, e, ainda, “
ao pagamento de multa penal equivalente a 20% (...) da quantia efetivada recebida, a saber R$ 10.162,26
”, por fim, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 mais juros de mora de 1% a. m. a partir da citação e correção monetária pelo INPC a partir desta sentença (cf. Id. nº 145903332); a r. sentença condenou a ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenação.

A apelante argui ser “
parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, porquanto o contrato objeto da celeuma sequer foi com ela firmado
”, pois, a “
circunstância de a Construtora Lopes ser sócia da sociedade empresarial ‘The First Empreendimentos Ltda.’, em si só, não implica de forma direta a sua legitimação no polo passivo desta demanda, mesmo porque a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa dos sócios, tendo personalidade jurídica própria, a teor do que dispõe o art. 20, do Código Civil
” (cf. Id. nº 145903333 - pág. 4).

Invocando o
instituto da exceção do contrato não cumprido, su
stenta
que “
o apelado, tempos antes do escoamento do prazo para a conclusão das obras, já se encontrava na situação de INADIMPLÊNCIA ensejando no desfazimento do negócio
”, de modo que “
não fora a requerida que deu razão para o desfazimento da avença
” (cf. Id. nº 145903333 – págs. 7/8); insurge-se contra a restituição integral dos valores pagos alegando que foi “
previsto no contrato,
(que)
em caso de rescisão contratual, é outorgado ao vendedor (o aqui apelante) a retenção de parte da quantia total paga pelo comprador (apelado), para a dedução de gastos administrativos decorrentes da publicidade, taxas, impostos e propriedade imobiliária, entre outras
” (cf. Id. nº 145903333 – pág. 12), e diz que vigora na jurisprudência o cabimento do direito de retenção de 25% do valor pago; inconformada com o termo inicial dos juros de mora, aduz que “
a obrigação de ressarcir o valor somente advém com a decisão judicial, a partir da qual devem ser computados os juros, não havendo que se falar em mora da vendedora antes disso, uma vez que a rescisão se deu por culpa da compradora
” (cf. Id. nº 145903333 – pág. 19).

Defende a “
legalidade da cláusula 6.4, bem como que a devolução dos valores pagos seja realizada, respeitando-se a mesma, nos termos do contrato entabulado entre as partes, mediante pagamento em 36 (trinta e seis) parcelas iguais e sucessivas
” (cf. Id. nº 145903333 – pág. 23); ressalta que a

“
multa no valor de 20% da quantia efetivada recebida não se encontra prevista em qualquer cláusula contratual ou previsão legal
”, ademais, “
tem-se como incompatíveis a cumulação da multa penal compensatória e a condenação indenizatória por danos sofridos, as quais possuem a mesma finalidade, que seria o de indenizar o promitente comprador pelos prejuízos decorrentes do suposto atraso na entrega do imóvel
” (cf. Id. nº 145903333 – pág. 24); combatendo sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais e dizendo estar amparada na jurisprudência do eg. STJ, alega que “
o simples inadimplemento contratual não enseja abalo extrapatrimonial
”, pelo que “
não restou caracterizada qualquer ofensa a personalidade dos recorridos
” (cf. Id. nº 145903333 – págs. 27/28); quanto à devolução da tarifa de corretagem assevera que
“resta comprovado pelo recorrente sua ilegitimidade para a restituição de tal numerário, visto que os recorridos mantiveram contato com profissionais autônomos na hora de realizar o negócio jurídico discutido, não podendo agora a recorrida restituírem um valor que jamais receberam”
(cf. Id. nº 145903333 – pág. 29).

Pede, pois, o provimento do recurso, “
para afastar as condenações impostas, reconhecendo a legalidade no percentual de retenção e desconto das despesas suportadas, em razão da culpa exclusiva do comprador na rescisão contratual e impossibilidade de cumulação da aplicação das multas compensatórias e indenização
”, ou, ao menos, “
sejam reduzidas as penalidades ali arbitradas, levando em consideração as cláusulas do contrato entabulado entre as partes
”, impondo ao apelado, em qualquer hipótese, o ônus sucumbencial

(cf. Id. nº 145903333 - págs. 30/31).

Nas contrarrazões vinculadas ao
Id. nº 145903337
, o autor/apelado refuta as razões recursais e pugna pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (preliminar de ilegitimidade passiva)

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

A apelante arguiu ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide pretextando que a “
circunstância de a Construtora Lopes ser sócia da sociedade empresarial ‘The First Empreendimentos Ltda.’, em si só, não implica de forma direta a sua legitimação no polo passivo desta demanda, mesmo porque a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa dos sócios, tendo personalidade jurídica própria, a teor do que dispõe o art. 20, do Código Civil
” (cf. Id. nº 145903333 - pág. 4).

A r. sentença rechaçou essa arguição sob os seguintes fundamentos:

“
Sobre a questão, nota-se que apesar de o contrato ter sido formalizado com a The First Empreendimentos Ltda., os e-mails trocados, proposta de distrato e demais documentos constam o nome/emblema da Construtora Lopes Ltda.. Aliás, nas fotos apresentadas com a inicial há o nome da Construtora Lopes como sendo a responsável pelo empreendimento de forma clara. Portanto, a mesma possui legitimidade para responder aos pedidos formulados.

De acordo com o parágrafo único do artigo 7º c/c com o §1º do artigo 25, ambos do Código de Defesa do Consumidor, tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pelos danos causados ao consumidor.

Nestes termos, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da ré
”
(cf. Id. nº 145903332).

A frágil arguição de ilegitimidade passiva não merece acolhida, porquanto, a apelante não se trata de mera sócia da “The First Empreendimentos Ltda”, com a qual o autor/apelado celebrou o “
Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de Unidades Autônomas e Outras Avenças do Condomínio ‘The First Apartments’”
, mas é efetivamente responsável pelo empreendimento, tanto assim o é que instruiu os autos com cópia do “Relatório de Resumo de Venda”, emitido em 26.03.2019, relativo a “Obra: The First” e em papel timbrado com a logotipo/marca da apelante (cf. Id. nº 145903294), para além disso, há as tratativas para efetivação do distrato do contrato supracitado realizadas pelo apelado diretamente com a apelante (cf. Id. nº 145903266/269 e 145903255/256), e fotografias do campo de obra do empreendimento “The First Apartments” contendo tapumes com a logotipo da apelante (cf. Id. nº 145903262), resta incontroversa, portanto, a responsabilidade da apelante pelo empreendimento “The First Apartments” em que o apelado firmou contrato para aquisição de uma unidade residencial
.

Uma vez que é inegável que se trata de relação de consumo, já que autor e ré insere-se, respectivamente, no conceito de consumidor e de fornecedor de serviços (CDC, art. 2º e 3º), a lide é analisada sob a ótica do CDC, que prevê a responsabilidade solidária de todos aqueles que participaram na cadeia de consumo, o que, no caso em análise, inclui a participação da ré/apelante, até porque os pormenores da relação havia entre a ré e a
‘The First Empreendimentos Ltda
não constitui óbice oponível ao autor/consumidor, e, de todo modo, a legitimidade da apelante decorreria simplesmente pela aplicabilidade da Teoria da Aparência ao caso (CDC, art. 34).

A propósito:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RELAÇÃO DE CONSUMO - ATUAÇÃO DE AMBAS AS CONSTRUTORAS NO CICLO DE PRODUÇÃO - LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA - RECURSO NÃO PROVIDO. Configurada a relação de consumo e a atuação de ambas as construtoras no processo de produção dos imóveis, as duas são partes legítimas para figurar no polo passivo da demanda que visa o ressarcimento por perdas e danos decorrentes do inadimplemento contratual
”.
(TJMT – Quarta Câmara de Direito Privado – Recurso de Apelação Cível nº 24.74/2018 – Rel. Des. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO - Julgado em 01/08/2018, Publicado no DJE 03/08/2018).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO BEM - RELAÇÃO DE CONSUMO - ATUAÇÃO DE AMBAS AS CONSTRUTORAS NO CICLO DE PRODUÇÃO - LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA - RECURSO NÃO PROVIDO. I- Pela teoria da aparência (art. 34 do CDC) ao consumidor é permitido demandar contra qualquer um dos integrantes da cadeia de consumo. II- Configurada a relação de consumo e a atuação de ambas as construtoras no processo de produção dos imóveis, as duas são partes legítimas para figurar no polo passivo da demanda que visa o ressarcimento por perdas e danos decorrentes do inadimplemento contratual.
(TJMT - Primeira Câmara de Direito Privado – Recurso de Apelação Cível nº 0013635-88.2013.8.11.0041 – Relª. Desª. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO - Julgado em 31/05/2022 – DJE em 06/06/2022).

Pelo exposto, repilo a preliminar de ilegitimidade passiva.

É como voto.

V O T O (mérito)

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

O autor/apelado postula a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de unidade imobiliária, referente à apartamento na planta, unidade nº 302, no Condomínio The First, localizado nesta Capital, com área de
33,76m2
, sob fundamento de descumprimento do contrato pela apelante porque não entregou a obra no prazo programado “
previsto para OUTUBRO/2017, com possível prorrogação em 180 dias, que daria data final para ABRIL/2018
” (cf. Id. nº 145903243 – pág. 4); o apelado afirmou que “
em dezembro de 2017 o mesmo passou em frente a obra e viu que nada havia evoluído e que a obra estava há muito tempo parada
”, tendo o apelado cessado o pagamento das parcelas em janeiro/2018 diante da ausência de previsão de término para entrega do empreendimento; ainda sob essa perspectiva, pleiteou a condenação da vendedora a restituição dos valores pagos, no total de R$
50.811,82, a multa
e também à indenização pelos prejuízos materiais e morais decorrentes do inadimplemento contratual; a presente ação foi ajuizada em 04.09.2018.

A conclusão sentencial foi a de que a ré/vendedora não cumpriu com os prazos contratuais, estando configurado o atraso injustificado da obra, o que justifica a rescisão do contrato pretendida pelo autor, além da responsabilização da ré pelos danos daí decorrentes.

Quanto ao atraso na entrega da obra, a r. sentença foi vazada sob os seguintes fundamentos:

“Consta dos autos que o autor atribui à ré a culpa pela rescisão do contrato entabulado, eis que a paralisação na construção do empreendimento e falta de previsão de seu término inviabilizaram a continuidade do negócio entabulado.

O conjunto probatório demonstra que realmente houve desídia da ré na construção do empreendimento, sendo certo que mesmo ultrapassada a data de entrega do imóvel, já computado o prazo de tolerância, o mesmo ainda se encontrava em sua fase inicial (Id 15160426).

Nestes termos, não cabe à ré alegar que o inadimplemento do autor com as parcelas é que ensejou a rescisão do contrato quando, em verdade, a construção do empreendimento se encontrava muito atrasada, de tal maneira que o cumprimento do cronograma de entrega para abril de 2018 já não era mais possível em janeiro de 2018, quando o autor cessou com os pagamentos. Frisa-se, ainda, que o autor cessou os pagamentos e logo entrou em contato com a ré para as tratativas de distrato, não fechando a negociação porque não concordou com a retenção de valores proposta.

Sobre a Lei n. 13.786/2018, que
não
se aplica ao caso em comento por se tratar de norma material cuja vigência iniciou 28.12.2018, a mesma sedimentou o entendimento que já vinha sido aplicado pela doutrina e jurisprudência, de que o prazo máximo de tolerância para a entrega do imóvel é de 180 dias corridos, a contar da data prevista para a conclusão da obra, desde que expressamente pactuado.

Portanto, suficientemente comprovada a situação de inadimplência por parte da construtora/incorporadora, devem as partes retornar ao
status quo ante
”
(cf. Id. nº 145903332).

Conquanto a apelante insista em que foi o apelado que deu causa à rescisão do contrato ao inadimplir as parcelas, o que restou sobejamente comprovado nos autos é que a entrega do imóvel na data aprazada – outubro/2017 -, ainda que acrescido do período de tolerância de 180 dias – abril/2018 -, não se concretizaria, tanto assim o é que, quando do ajuizamento da presente ação em

04.09.2018, o apelado instruiu os autos com fotografias do empreendimento que demonstram que não houve qualquer avanço na construção do empreendimento, pois a obra ainda permanecia em seu estágio inicial (cf. Id. nº 145903262), ou seja, quando houve a suspensão do pagamento das prestações pelo apelado, irremediavelmente o atraso injustificado na entrega da obra já estava configurado, daí porque, inaplicável a teoria da exceção do contrato não cumprido.

Aliás, em suas razões recursais, a apelante não faz qualquer menção quanto ao injustificado e comprovado atraso na entrega na obra, na realidade, sequer combate propriamente essa questão, limitando-se a apenas reafirmar que foi o apelado que deu causa à rescisão por ter inadimplir as prestações, e o apelado justificou seu
inadimplemento em razão da falta de previsão para término da obra.

Comprovado que a rescisão do contrato se deu em razão do atraso injustificado da obra, cabível a restituição do valor pago de forma imediata, questão essa já sumulada pelo eg. STJ, no brado da Súmula 543, que estabelece que:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”
(Súmula nº 543, Segunda Seção - Julgado em 26/8/2015 - DJe de 31/8/2015.).

O valor pago pelo comprador/apelado correspondente ao sinal/arras cuida-se de princípio de pagamento do negócio, como expressamente constou da cláusula “E” (cf. Id. nº 145903252 – pág. 2) e, sendo assim, não se admite a retenção pelo vendedor, pois, como inicialmente foram estabelecidas como confirmatórias do negócio, a partir da efetiva celebração do contrato passam a integrar o valor principal, constituindo parte do pagamento da primeira parcela do pacto.

Assim, o posicionamento que vigora na jurisprudência do eg. STJ é no sentido de que o valor pago a título de arras/sinal, não poderá ser retido pelo promitente vendedor diante da rescisão do negócio.

A propósito:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÃO CONTRATUAL C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E RESTITUIÇÃO DE VALORES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. INDEVIDA. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. (...). 7. A jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador. Precedentes. (...). 9. Agravo interno não provido. (STJ – Terceira Turma - AgInt no AREsp 1934898/MG - Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI - Julgado em 22/11/2021 - DJe 25/11/2021)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA COMBINADA COM INDENIZATÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 282/STJ. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. CULPA DO COMPRADOR. PERCENTUAL RETIDO. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. (...). 6. As arras confirmatórias não podem ser objeto de retenção no caso de resolução contratual por inadimplemento do comprador, pois servem como garantia do negócio e são início de pagamento. (...). 8. Agravo interno não provido. (STJ – Terceira Turma - AgInt nos EDcl no AREsp 1645384/RJ - Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA - Julgado em 25/10/2021 - DJe 03/11/2021)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA PENAL. RECONHECIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. CLÁUSULA PENAL EXCESSIV. PERDA DA TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. SÚMULA 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

(...). 3. Ainda que de arras confirmatórias se tratasse, importa consignar que esta Corte Superior perfilha o entendimento de que as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador. 4. É abusiva a cláusula do distrato de contrato de compra e venda que estipula a retenção integral das parcelas pagas pelo comprador. 5. É possível a redução da cláusula penal compensatória a patamar justo quando verificada a onerosidade ao promissário-comprador. (...). 9. Agravo interno não provido. (STJ – Quarta Turma - AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC - Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - Julgado em 05/12/2017 - DJe 12/12/2017)

EMENTA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. PERDAS E DANOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 402, 403, 404, 475 DO CC. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. PERDIMENTO DAS ARRAS. MULTA CONTRATUAL. RETENÇÃO 10%. SÚMULAS Nº 5 E 7 E 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...). 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias. Tem aplicação, na espécie, a Súmula nº 83 do STJ. Ademais, firmando a Corte local que o contrato somente previa arras confirmatórias e não as penitenciais, o exame da pretensão recursal esbarra nas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – Terceira Turma - AgRg no REsp 1495240/DF - Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 23/08/2016 - DJe 31/08/2016)

O eg. STJ admite a dedução do valor de comissão de corretagem desde que o consumidor seja prévia e expressamente informado quanto à cobrança a esse título.

Vejamos:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PARTE ADQUIRENTE. RESCISÃO CONTRATUAL. MOTIVAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RESTITUIÇÃO. PARCIAL. SÚMULA Nº 568/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A controvérsia dos autos reside em definir se a parte compradora faz jus à restituição do valor pago a título de comissão de corretagem no caso em que o contrato de promessa de compra e venda foi rescindido por sua culpa. 3
. A cláusula que transfere ao promitente comprador o pagamento da comissão de corretagem é legal, desde que observado o dever de informação
. 4.
No caso de rescisão contratual motivada pela parte adquirente, a comissão de corretagem deve ser parcialmente restituída (Súmula nº 543/STJ).
Incidência da Súmula nº 568/STJ. 5. O entendimento desta Corte Superior é de que todos os integrantes da cadeia de consumo respondem solidariamente pelos danos causados ao consumidor. 6. Agravo interno não provido. (STJ - Terceira Turma

- AgInt no AREsp n. 1.999.458/RJ - Relator Ministro
Ricardo Villas Bôas Cueva
– Julgado em 12/9/2022 - DJe de 19/9/2022.)

O consumidor deve ser previamente informado, com destaque do preço total de aquisição, sobre a importância que, no momento da contratação, está adimplindo a título de comissão de corretagem.

No caso, leitura atenta as cláusulas do contrato celebrado entre os litigantes, não se constata qualquer menção à cobrança de comissão de corretagem, não há sequer indicação do exato valor que referente à comissão de corretagem, possibilitando a ciência inequívoca do adquirente/apelado quanto à cobrança a esse título.

Portanto, à falta de comprovação de prévia inequívoca avença sobre o pagamento de comissão de corretagem, não há falar em retenção de qualquer valor a esse
título
, sendo inválida a sua transferência para o apelado.

No tocante à penalidade de 20% aplicada à apelante, como constou da r. sentença, a Cláusula 6.3 do contrato prevê esse percentual para retenção na hipótese de rescisão do contrato por culpa do comprador, ao dispor que:

“6.3 – Operando-se a rescisão pelas hipóteses do item 6.2 acima, a VENDORA devolverá 80% (oitenta por cento) dos valores até então pagos pelo(s) COMPRADOR(ES), após deduzidas as verbas abaixo arroladas.”

Nota-se que há previsão dessa penalidade apenas na hipótese de inadimplemento pelo comprador.

Sobre a possibilidade de inversão da cláusula penal em favor do comprador, o eg. STJ, no julgamento do REsp 1.621.485/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema nº
971
), firmou o entendimento no sentido de que no “
contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”
.
(Segunda Seção - REsp nº 1.631.485/DF - Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - Julgado em 22/5/2019 - DJe de 25/6/2019.).

Não há qualquer óbice quanto à cumulação da condenação do pagamento da
cláusula penal com a indenização por danos morais, porquanto, não tem a mesma finalidade, e independente d
o caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, o que não se admite é “
a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergente
”. (STJ - Quarta Turma

- AgInt no REsp n. 1.699.271/SP - Relator Ministro RAUL ARAÚJO - Julgado em 30/11/2020 - DJe de 18/12/2020.).

Q
uanto aos danos morais, incabível dizer que a situação enfrentada pelos autores/apelados tenha ficado no plano do mero aborrecimento, pois, entre outros, houve frustração do sonho da aquisição da casa própria; o atraso na entrega do imóvel invariavelmente gerou frustração, ansiedade e sentimento de ludibrio, aspectos que, por si só, bastam à caracterização do dano extrapatrimonial.

A propósito:

“EMENTA: (...) CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – (...) – DEMORA DA ENTREGA DAS CHAVES EM RAZÃO DA TARDIA LIBERAÇÃO DO “HABITE-SE” PELA PREFEITURA MUNICIPAL – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA PREVISTA PELAS CONSTRUTORAS/INCORPORADORAS – (...) DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – (...) O atraso na entrega do imóvel que extrapola até mesmo o prazo de prorrogação e retarda a conquista da casa própria, modificando os planos financeiros e pessoais e gerando angústia e frustração é prova suficiente do dano moral causado à contraente” (TJMT – 2ª Câm. Cível – RAC 59817/2014 – Rel. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO – j. 03/12/2014, Data da publicação no DJE 10/12/2014).

“EMENTA: (...) EMPREENDIMENTO HABITACIONAL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL – MORA NA ENTREGA CONFESSADA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO CONFIGURADOS – CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA – (...) DANO MORAL CARACTERIZADO – (...) O atraso na entrega do imóvel, extrapolando em muito até mesmo o prazo de prorrogação, sem nenhuma previsão de sua conclusão, retardando a conquista da casa própria, gera angústia e frustração e é prova suficiente do dano moral causado ao contraente, dentro de uma análise globalizada do conceito estabelecido ao dano extra patrimonial” (TJMT – 5ª Câm. Cível – RAC 52078/2014 – Rel. DES. DIRCEU DOS SANTOS – j. 01/10/2014, Data da publicação no DJE 09/10/2014).

“EMENTA: (...) - RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL - MORA DA CONSTRUTORA PROMITENTE VENDEDORA - ATRASO MUITO ACIMA DO PRAZO DE TOLERÂNCIA - CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR - NÃO CARACTERIZAÇÃO – (...) DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDOS – (...) Caracterizada a mora injustificada da construtora, promitente vendedora da unidade habitacional, o consumidor está autorizado a pleitear a rescisão do contrato, com a devolução integral das parcelas pagas, bem como os danos morais devidos em razão da angústia e dissabor inerentes à expectativa frustrada, e os prejuízos materiais referentes à locação de imóvel virtude do atraso na entrega do bem adquirido” (TJMT – 6ª Câm. Cível – RAC 117598/2013 – Rel. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO – j. 24/09/2014, Data da publicação no DJE 29/09/2014).

Por fim, no tocante ao termo inicial dos juros de mora, sem mais delongas,
no eg. STJ “
firmou-se no sentido de ser a citação o
termo inicial
para a incidência dos
juros
de
mora
em caso de
responsabilidade contratual
”. Terceira Turma - AgInt no AREsp 1977698 / RJ – Rel. Ministro
MOURA RIBEIRO – Julgado em 09/11/2022).

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

Em cumprimento ao disposto no art. 85, §11, do CPC, majoro em 2% o percentual dos honorários advocatícios.

Custas

pela apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022