Tribunal: TJMT
Processo: 1036983-40.2021.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-21
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1036983-40.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Contribuição sobre Nota Fiscal de Execução de Serviços, Liminar]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DESTILARIA DE ALCOOL LIBRA LTDA - CNPJ: 00.297.598/0001-22 (APELADO), CHARLES SALDANHA HANDELL - CPF: 284.114.391-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA E JULGOU PREJUDICADO O APELO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO EM REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – ARTIGOS 915 E 916 DO RICMS/MT – ILEGALIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – SENTENÇA RETIFICADA – APELO PREJUDICADO.

1- O STJ possui entendimento de que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim, consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos.

2- A inclusão da empresa, temporariamente, no Regime Especial de Fiscalização, não implica em impedimento ou obstáculo ao desenvolvimento das atividades econômicas, a não ser pelo fato de que, durante período, terá que recolher o ICMS a cada operação, apresentando-a já no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, na forma dos artigos 915 e 916 do RICMS/MT.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 1036983-40.2021.8.11.0041

APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
DESTILARIA DE ALCOOL LIBRA LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1036983-40.2021.8.11.0041, impetrado por
Destilaria de Álcool Libra Ltda.
, concedeu a segurança vindicada para determinar que
a autoridade coatora que no prazo máximo de 24 (vinte e quatro horas) suspenda as penalidades impostas pela medida cautelar administrativa com sintomático retorno da impetrante ao regime de apuração e recolhimento do ICMS e emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tudo, mediante comprovação nos autos.

Aduz, preliminarmente, a impossibilidade de segurança para atos futuros e genéricos e a impossibilidade de concessão de segurança em caráter genérico e normativo.

No mérito, defende a legalidade do regime cautelar administrativo, diante do descumprimento de obrigação tributária pelo contribuinte, pois consoante atesta a INFORMAÇÃO Nº 091/2021 – CMTE/SUCOM/SARP/SEFAZ-MT, da Secretaria de Estado de Fazenda, a Impetrante foi notificada por meio da SNE nº 424326/1825/11/2021, recebida em 15/09/2021, a prestar esclarecimentos sobre a prática reiterada da falta do recolhimento do ICMS de suas operações, com débitos vencidos e não pagos tanto na SEFAZ quanto na PGE e diante da ausência de resposta à Intimação, a impetrante foi incluída em Medida Administrativa Cautelar.

Assevera que, a suspensão de emissão de nota fiscal eletrônica não inviabiliza as operações da empresa, uma vez que ela pode perfeitamente emitir documentação fiscal nas unidades de atendimento da SEFAZ (Postos Fiscais), bem como não há qualquer ilegalidade na cobrança antecipada do imposto.

Desse modo, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança.

A certidão de Id. n. 124400298 atesta a tempestividade do recurso.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 124400280).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (Id. 132751691).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 20 de setembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de

Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1036983-40.2021.8.11.0041, impetrado por
Destilaria de Álcool Libra Ltda.
, concedeu a segurança vindicada para determinar que
a autoridade coatora que no prazo máximo de 24 (vinte e quatro horas) suspenda as penalidades impostas pela medida cautelar administrativa com sintomático retorno da impetrante ao regime de apuração e recolhimento do ICMS e emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tudo, mediante comprovação nos autos.

Extrai-se dos autos que, a empresa Recorrida impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando que a suspensão de Medida Administrativa Cautelar, por entender que é ilegal e está eivada de vícios.

Esclareceu que, em 14/10/2021, foi incluída em Medida Administrativa Cautelar, por meio da Notificação 492391-1825-11-2021, suprimindo, de todas elas, emissão de notas fiscais eletrônicas e, consequentemente, geração da escrituração fiscal digital, uma vez que tal funcionalidade é alimentada a partir dos dados extraídos/constantes das notas eletrônicas; ao argumento de ausência de resposta da Impetrante à Notificação 424326/1825/11/2021 até 6/10/2021.

A liminar foi deferida e, ao final, a segurança concedida, nos termos retro mencionados.

Contra a sentença, insurge-se o Recorrente, por meio do presente recurso.

Inicialmente, não se vislumbra impetração contra ato futuro e genérico, haja vista que a Impetrante sofreu os efeitos concretos da legislação estadual e foi inclusa em medida cautelar administrativa, conforme documentos acostados nos autos (Notificação 424326/1825/11/2021).

No mérito, da análise dos documentos trazidos, verifica-se que a Impetrante foi incluída em medida cautelar administrativa, em razão do não atendimento da Intimação nº 424326/1825/11/2021, a qual, aponta, no Relatório Circunstanciado em anexo,

que (...)
a empresa DESTILARIA DE ALCOOL LIBRA LTDA EM RECUPERAÇÃ O
JUDICIAL
vem, reiteradamente, deixando de recolher o ICMS devido das suas operações, haja vista que no período analisado, foram enviados à PGE 23 débitos (não pagos) ou ainda omissos no sistema de Conta Corrente Fiscal, caracterizando comportamento que tem como consequências relevante prejuízo a arrecadação estadual e lesão ao erário público

(Id. 124400240).

Veja-se, dessa forma, que, a Recorrida foi inserida no
regime administrativo cautelar
, conforme artigos 33,
915 e 916
do RICMS/2014, c/c art. 17-I, da Lei Estadual nº 7.098/98 e art. 96 e art. 99 do CTN,
em razão da ausência de pagamento de diversos créditos tributários, apurados por meio de processo administrativo tributário, que somam a monta de R$ 7.686.566,20.

Com efeito,
o STJ possui entendimento de que
a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em
medida preventiva
, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de
inadimplência contumaz
, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido,
a jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial
.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS.
INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL.

1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização.

2. De ver que
a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial.

3. No caso dos autos, a Corte estadual assevera que o Estado de Goiás confirmou que a empresa possui "vasto histórico de omissões de pagamento do imposto apurado" (22 débitos inscritos em dívida ativa), além de responder "a dois outros Processos Administrativos Tributários em curso apurando a omissão do pagamento do tributo estadual". Acrescenta que também ficou demonstrado que a empresa já esteve submetida ao Regime Especial pelo prazo de seis meses em razão de conduta temerária.

4. Por último, a decisão colegiada concluiu que a reinclusão no aludido regime fiscalizatório "não se amolda como meio coercitivo para compelir o contribuinte a pagar o tributo, medida que seria vedada", pois tal instrumento "não impede que a impetrante continue a comercializar sua mercadoria no Estado de Goiás, mas apenas latera a sistemática de declaração e recolhimento do ICMS" (fl. 123, e-STJ).

5. A revisão desse entendimento não pode ser feita nesta via, pois, em primeiro lugar, a recorrente teceu considerações genéricas nas razões recursais, reiterando de modo abstrato que o citado Regime Especial é incompatível com a possibilidade de cobrança judicial dos diversos créditos tributários inadimplidos. Ademais, a descaracterização do Regime Especial, como mero instrumento de monitoramento da rotina quanto à ocorrência de novos fatos geradores, declaração e recolhimento de tributos, para identificá-lo como meio coercitivo ilegal, dependeria da dilação probatória, esta sim incompatível com o rito do Mandado de Segurança.

6. Recurso Ordinário não provido.

(RMS n. 57.784/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 18/11/2019.). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - INFRAÇÃO FISCAL - REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIO. DIVERSAS INFRAÇÕES FISCAIS.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a inclusão de contribuinte em regime especial de fiscalização quando há provas da existência de infrações fiscais, hipótese
.

2. Inviável a dilação probatória na via do mandado de segurança.

3. Inexistência de prova quanto a ilegalidade de conduta da autoridade fiscal, na aplicação do Regime Especial de Fiscalização.

4. Aplicação do Regime Especial de Fiscalização, com observância dos dispositivos legais - a Lei Estadual nº 12.670/96 e o Decreto nº 24.569/97, prevendo a antecipação do ICMS, de acordo, ainda, com o artigo 873 do Regulamento do ICMS.

5. Recurso ordinário desprovido.

(RMS 27.458/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 18/12/2009). [Destaquei]

Além disso,
nos termos do entendimento deste Sodalício não é ilegal o regime administrativo cautelar, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, tampouco impede ou impossibilita a Recorrente de atuar, mas, sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

Veja-se:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
INCLUSÃO
EM
MEDIDA

CAUTELAR

ADMINISTRATIVA
– EXISTENCIA DE DEBITOS – ILEGALIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1-
Contribuinte incluído em
medida

cautelar

administrativa
em razão da existência de débitos em atraso perante o Fisco.

2- O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS por meio do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço
.

(N.U 1030501-47.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 7/3/2022, Publicado no DJE 24/3/2022). [Destaquei]

RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – AEAC (ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL) – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO ART. 150 DO DECRETO 2.212/2014 – DECISÃO SUPRESA E EXTRA/ULTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – APELO DESPROVIDO – RECURSO DOS CONTRIBUINTES - SÓCIOS QUE CONSTAM COMO COMO CORRESPONSÁVEIS NA CDA – EXCLUSÃO – ÔNUS DA PARTE – DIFERIMENTO DO PAGAMENTO DO ICMS GERADO PELAS SAÍDAS PARA EMPRESAS DISTRIBUIDORAS – REGULARIDADE FISCAL NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA AUTUAÇÃO–
INCLUSÃO
EM
MEDIDA

CAUTELAR

ADMINISTRATIVA
– EXISTENCIA DE DEBITOS – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – COBRANÇA DE FUNJUS NA CDA – EXIGÊNCIA QUE POSSUI AMPARO NO ART. 120, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 111/2002 – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – AFASTAMENTO – VERBA INCLUIDA NO FUNJUS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Considerando que o próprio Estado de Mato Grosso reconheceu a inconstitucionalidade e, por consequência, revogou a norma tributária que deu suporte a constituições dos créditos sub judice, não há como se sustentar as alegações de decisão surpresa e de constitucionalidade e legalidade dos lançamentos, à luz do princípio do venire contra actum proprium non potest.
Do mesmo modo, não há falar em decisão extra ou ultra petita, visto que, como já sedimentado pelo STJ, consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir e pedido.

Consoante jurisprudência do STJ (Tema 103), se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, o que incorreu na espécie.

O acolhimento do benefício do diferimento, depende do preenchimento de determinados requisitos (condições) dispostos em lei, dentre eles o da regularidade fiscal das partes, de modo que a irregularidade fiscal, interrompe esta postergação do recolhimento do imposto. Outrossim, a imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias.

É legítima a
inclusão
do contribuinte em
medida

cautelar

administrativa
em razão da existência de débitos em atraso perante o Fisco.

A exigência de FUNJUS na CDA possui amparo no art. 120, da lei complementar nº 111/2002, evidenciando a regularidade em sua cobrança.

Afasta-se a condenação em honorários advocatícios quando a verba já fora incluída no FUNJUS, sob pena de configuração de bis in idem.

(N.U 1000345-03.2019.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/6/2022, Publicado no DJE 8/7/2022). [Destaquei]

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO DO CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. LIMINAR DEFERIDA. SUSPENSAO DO ATO. COMPROVAÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUIENTE – PUBLICAÇÃO DO ATO. ILEGALIDADE AFASTADA. RECURSO PROVIDO.

O artigo 34, da Lei Estadual n. 7.098/98, permite o estabelecimento de regime especial para pagamento do ICMS, em casos determinados, com o fito de se fazer cumprir as obrigações tributárias e garantir a arrecadação.

Não há que se falar em violação ao devido processo legal, se a inclusão do contribuinte no Regime Especial de Tributação – RET, foi precedida da emissão de notificação e intimação via Diário de Justiça, sendo dever deste, na forma do inc. XVIII, do art. 17 da sobredita Lei n. 7.098/98, o acesso a escrituração fiscal para verificar suas notificações e comunicações.

Ademais, a inclusão da empresa, temporariamente, no Regime Especial de Fiscalização, não implica em impedimento ou obstáculo ao desenvolvimento das atividades econômicas, a não ser pelo fato de que, durante esse período preestabelecido de 90 (noventa) dias, terá que recolher o ICMS a cada operação, apresentando-a já no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, na forma dos artigos 915 e 916 do RICMS/MT.

Recurso provido.

(N.U 1010535-95.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/3/2020, Publicado no DJE 4/5/2020). [Destaquei]

Assim, a inclusão da empresa, temporariamente, no Regime Especial de Fiscalização, não implica em impedimento ou obstáculo ao desenvolvimento das atividades econômicas, a não ser pelo fato de que, durante esse período preestabelecido de 90 (noventa) dias, terá que recolher o ICMS a cada operação, apresentando-a já no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, na forma dos artigos 915 e 916 do RICMS/MT.

Nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ENQUADRAMENTO
DO
CONTRIBUINTE
NO
REGIME

ESPECIAL
DE
FISCALIZAÇÃO
. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. LIMINAR DEFERIDA. SUSPENSAO DO ATO. COMPROVAÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUIENTE – PUBLICAÇÃO DO ATO. ILEGALIDADE AFASTADA. RECURSO PROVIDO.

O artigo 34, da Lei Estadual n. 7.098/98, permite o estabelecimento de
regime

especial
para pagamento do ICMS, em casos determinados, com o fito de se fazer cumprir as obrigações tributárias e garantir a arrecadação.
Não há que se falar em violação ao devido processo legal, se a inclusão do
contribuinte
no
Regime

Especial
de Tributação – RET, foi precedida da emissão de notificação e intimação via Diário de Justiça, sendo dever deste, na forma do inc. XVIII, do art. 17 da sobredita Lei n. 7.098/98, o acesso a escrituração fiscal para verificar suas notificações e comunicações.

Ademais, a inclusão da empresa, temporariamente, no
Regime

Especial
de
Fiscalização
, não implica em impedimento ou obstáculo ao desenvolvimento das atividades econômicas, a não ser pelo fato de que, durante esse período preestabelecido de 90 (noventa) dias, terá que recolher o ICMS a cada operação, apresentando-a já no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, na forma dos artigos 915 e 916 do RICMS/MT.
Recurso
provido.

(N.U 1009834-03.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/5/2021, Publicado no DJE 10/8/2021). [Destaquei]

Ante o exposto,
RETIFICO
a sentença sob reexame, para o fim de denegar a segurança. O apelo fica prejudicado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2022