Tribunal: TJMT
Processo: 1015134-04.2022.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015134-04.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), ANDERSON DOS SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 062.082.801-33 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE PENAS POR CRIMES COMUM E EQUIPARADO A HEDIONDO – INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA MAIS GRAVE SOBRE A SOMA DAS PENAS PARA FINS DE PROGRESSÃO REGIMENTAL –
IRRESIGNAÇÃO IGUALITÁRIA DAS PARTES CONTRAPOSTAS
– PRETENDIDA A ELABORAÇÃO DE
CÁLCULO DIFERENCIADO
, COM A APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE 1/6 SOBRE A REPRIMENDA ESTABELECIDA PARA O DELITO COMUM E DE 2/5 (60%) SOBRE A SANÇÃO IMPOSTA PARA O CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – PROCEDÊNCIA – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA COM BASE NA NATUREZA DOS ILÍCITOS
– PRETENDIDO AFASTAMENTO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL – POSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – VEDAÇÃO IMPOSTA PELO ARTIGO 83, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Havendo a execução simultânea de condenações por crimes comum e hediondo ou equiparado, ainda que decorrentes da mesma guia de execução ou de guias de execução diversas, deve ser elaborado cálculo diferenciado, com previsão de frações distintas de pena a cumprir para a satisfação do requisito objetivo para a progressão de regime, de acordo com a natureza da infração penal, de modo que não se apliquem índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos não hediondos;

2.

Assim, condenado de forma definitiva o reeducando aos crimes de tráfico de drogas e associação ao narcotráfico, para fins de progressão regimental, devem incidir, respectivamente, os coeficientes de 2/5 e 1/6 sobre as penas impostas a cada um dos delitos, respeitando-se a natureza hedionda por equiparação do primeiro e comum do segundo.

3.
A reincidência específica inviabiliza a concessão do benefício do livramento condicional, nos termos do artigo 83, inciso V, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de agravo em execução
, interposto pelo Ministério Público estadual, nos moldes do artigo 197, da Lei nº 7.210/84, contra a decisão do MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Lucas do Rio Verde-MT, o qual, unificou as penas do agravado
Anderson dos Santos de Oliveira
, aplicando fração única.

Sustenta o agravante, que o magistrado agiu com desacerto, ao aplicar os mesmos percentuais para benefícios executórios sobre todos os crimes, independentemente da natureza destes, pretendendo que:

“a) Em relação à guia executória n.º 6509-62.2019.8.11.0045, seja retificada para 1/6 a fração exigida para a progressão de regime, e seja inserida a fração de 1/1 para o livramento condicional, incidentes sobre a pena do art. 35, da Lei n.º 11.343/2006. No que se refere à pena do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, deve ser inserida a fração de 1/1 para o livramento condicional.

b) Em relação à guia executória n.º 1007057- 36.2020.811.0045, seja retificada para 16% o percentual exigido para progressão de regime, e 1/1 para o livramento condicional, incidentes sobre a pena do artigo 35, da Lei n.º 11.343/2006. No tocante à pena do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, requer a retificação da fração do livramento condicional para 1/1.”

As contrarrazões defensivas foram apresentadas, pugnando pelo não provimento do recurso.

O magistrado de origem, em juízo de retratação, manteve em todos os seus termos a decisão objurgada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador, Dr. Jorge da Costa Lana, manifesta pelo
parcial provimento
do recurso, assim ementando:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO QUE SE INSURGE CONTRA DECISÃO QUE APLICOU PORCENTAGEM ÚNICA PARA AS CONDENAÇÕES POR CRIME COMUM E HEDIONDO – POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO COM RELAÇÃO A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS PRATICADA ANTES DA LEI Nº 13.964/2019 - LIVRAMENTO CONDICIONAL VEDADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - PELO PARCIAL PROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.” (sic)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Verte dos autos que
ANDERSON DOS SANTOS DE OLIVEIRA
ostenta duas condenações, sendo
a de guia nº 006509-62.2019.8.11.0045 - tráfico de drogas (artigo 33, da Lei nº 11.343/06) e associação ao tráfico de drogas (artigo 35, da Lei nº 11.343/06) e a de guia nº 1007057-36.2020.811.0045 - tráfico de drogas (artigo 33, da Lei nº 11.343/06) e associação ao tráfico de drogas (artigo 35, da Lei nº 11.343/06).

Transitada em julgado a r. sentença penal condenatória e remetida a guia de execução ao d. Juízo da Execução Penal, ao proceder a liquidação das penas,
foi aplicada
fração única para fins de progressão de regime e livramento condicional,
desconsiderando assim a natureza distinta das condenações,
sobre a soma das reprimendas impostas para fins de implemento da condição objetiva para a progressão de regime, em razão de um dos delitos ser de natureza hedionda por equiparação, sem resultado morte, consoante previa o artigo 2.º, §2.º, da Lei n.º 8.072/90, hoje revogado, haja vista o cometimento das infrações penais antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.964/2019.

Nesse contexto, exsurge inconformado o órgão ministerial de 1.º grau, pugnando, de forma igualitária, pela realização de cálculo penal diferenciado, respeitando-se a natureza diversa dos crimes, bem como a modificação da fração do livramento condicional.

Analisando os autos, tenho que razão parcialmente lhe assiste
.

Como é sabido, mesmo antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.964/2019, o cálculo penal de benefícios executivos era realizado de forma diferenciada, aplicando-se frações distintas, a depender precipuamente da natureza da infração penal. Trata-se de atividade inerente à individualização da pena (artigo 5.º, inciso XLVI, da CF/88).

Nesse sentido, colaciono os ensinamentos do doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“
Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum
.
Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6
.
Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns, optando-se por 2/5 (3/5) ou 1/6 aleatoriamente.

Deve-se atender às duas necessidades:

quanto ao hediondo, que se cumpre em primeiro lugar,
o sentenciado precisa atingir 2/5, quando for primário, do tempo de pena, mas, quanto ao comum, apenas 1/6.
Atingido o prazo do hediondo, deve-se imediatamente começar a computar o prazo do comum.
Exemplificando: uma pena de 6 anos de reclusão, por delito hediondo, somada a uma pena de 6 anos de reclusão, por crime comum, num total de 12 anos. O sentenciado deve cumprir 2/5, se primário, do hediondo, ou seja, 2 anos e 24 dias. Findo, começa a cumprir 1/6 do comum, ou seja, 1 ano. Quando atingir 3 anos e 24 dias, pode pleitear a progressão para regime mais favorável”.
(Nucci, Guilherme de Souza Curso de execução penal - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018) (destaquei).

Assim,
não se aplica a fração de progressão de regime do crime hediondo também à condenação por crime comum
,
pois
:

“
Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. (...) Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação (...)”

(AgRg no HC n. 707.263/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 21/2/2022)

Desta feita, nessas hipóteses, para fins de fixação do regime de cumprimento, somam-se todas as sanções em execução, independentemente da natureza do delito.

Todavia, a fim de se resguardar a individualização da pena prevista pelo legislador, especificamente para o cálculo do requisito objetivo necessário à obtenção de benefícios, serão somadas separadamente as penas oriundas de delitos da mesma natureza [comum + comum; hediondo ou equiparado + hediondo ou equiparado], e no momento de escolha da fração incidente sobre cada uma dessas adições,
respeitar-se-á, sempre, a diferenciação dos patamares aplicáveis para os crimes comuns e hediondos ou equiparados.

Em outras palavras, a exigência do cumprimento de uma fração da pena correspondente a um crime hediondo jamais pode incidir sobre uma pena (ou acréscimo dela) decorrente de delitos não hediondos,
sob pena de grave violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade
.

O primeiro restaria vilipendiado pela exigência de cumprimento de uma fração de pena mais elevada do que a legalmente prevista. O segundo pela equiparação indevida de delitos normativamente díspares.

Essa, inclusive, parece-me a
mens legis
do próprio ‘Pacote Anticrime’, que ampliou a individualização dos percentuais de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, mediante a observância da natureza das infrações penais e da condição pessoal do infrator, além das elementares do tipo penal, isto é, se perpetrado com violência ou grave ameaça à pessoa, ou mesmo com alcance do resultado morte.

Assim, em observância ao princípio da legalidade, firmo o entendimento segundo o qual,
havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos, sejam elas decorrentes de uma mesma guia de execução ou de guias de execução diversas, os benefícios penais serão analisados mediante cálculos diferenciados,
observando-se precipuamente a natureza da infração penal.

Trilhando o mesmo caminho, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO AO RECURSO APROPRIADO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. INSTITUTO QUE VISA A BENEFICIAR O RÉU. TOTAL DA PENA. BASE DE CÁLCULO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM. CÁLCULO DIFERENCIADO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO AO PACIENTE SE CONSIDERADAS AS PENAS PARA O CRIME HEDIONDO E COMUM ISOLADAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos, e nem sequer para as revisões criminais.

2. Esta Corte possui orientação no sentido de que
"na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente" (HC nº 134.868/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 4.5.12).

3. Habeas corpus concedido de ofício para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais, mais benéfica para o paciente.”

(HC 272.405/RJ, Rel.: Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 23/05/2014). (destaquei)

Na mesma toada, vem se manifestando esta c. Terceira Câmara Criminal, consoante se vê do aresto a seguir colacionado:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE PENAS POR CRIMES COMUM E EQUIPARADO A HEDIONDO – INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA MAIS GRAVE SOBRE A TOTALIDADE DA PENA PARA FINS DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS EXECUTIVOS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSA ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO, COM APLICAÇÃO DO COEFIENTE DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O CRIME COMUM E 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA O DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, POR SE TRATAR DE REINCIDENTE GENÉRICO – PROCEDÊNCIA – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA COM BASE NA NATUREZA DOS ILÍCITOS – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

– Ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada,
havendo execução simultânea de condenações por crimes comum e equiparado a hediondo, como in casu, deve ser elaborado cálculo diferenciado, com previsão de frações distintas de penas a cumprir para a satisfação do requisito objetivo para a concessão dos benefícios executivos, de acordo com a natureza da infração penal, de modo que não se apliquem índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos não hediondos.

– O que a jurisprudência do STJ repele é o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão-somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário o apenado, o que não implica na padronização dos coeficientes fracionários independentemente da natureza do delito (se comum ou hediondo), sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

– Agravo defensivo conhecido e provido para retificar o cálculo penal a fim de que sejam aplicadas as frações de 1/6 (um sexto), para o crime comum, e de 2/5 (dois quintos), para o delito equiparado a hediondo, de pena a cumprir para a satisfação do requisito objetivo para a concessão dos benefícios executivos, uma vez que a reincidência não é específica”
(
N.U 1000304-33.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 20/04/2022). (destaquei)

Dessa forma, a associação para o tráfico de drogas (artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06) referente a
guia nº. 006509-62.2019.8.11.0045
,
foi praticada antes da vigência da Lei nº 13.964/2019,
sendo assim,
cabível a aplicação da fração de 1/6
para fins de progressão de regime.

Por outro lado, o crime de associação para o tráfico de drogas (artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06) pertinente a
guia nº. 1007057-36.2020.811.0045

foi praticado na vigência da Lei nº 13.964/2019,
razão pela qual, para progressão de regime deverá ser adotada a porcentagem de 2/5 (60%), afinal, apesar do crime em comento ser considerado “crime comum”, na data do fato pertinente a guia citada, o agravado já era reincidente em crime equiparado a hediondo.

Quanto ao livramento condicional, diante a reincidência específica do apenado em crime hediondo, conclui-se que o mesmo não possuirá direito à concessão de tal beneplácito nas penas dos crimes hediondos (artigo 83, inciso V, do Código Penal), assim como nas condenações pela prática do crime previsto no artigo 35, nos termos do artigo 44, parágrafo único, da Lei n.º 11.343/2006”.

Destarte, vale destacar que o livramento condicional deve ser vedado em todas as condenações do agravado em razão da reincidência específica incidir na totalidade das penas, uma vez que se trata de circunstância de caráter pessoal.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, recentemente, pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 2.
Com a superveniência de novas condenações, a unificação das penas leva ao reconhecimento da reincidência, mesmo que tal constatação não tenha ocorrido na fase de conhecimento, fazendo incidir ao caso regras específicas na condição de reincidente ao cumprimento da totalidade da reprimenda. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 680.497/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.) (destaquei)

Ante o exposto, em
consonância com o parecer,

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal,
para que o cálculo de pena do agravado seja retificado, aplicando-se a
fração de 1/6 para fins de progressão
de regime do crime de associação para o tráfico de drogas -
guia nº 006509-62.2019.8.11.0045
-, e
manter a fração de 2/5 (60%)
ao crime de associação para o tráfico de drogas -
guia nº 1007057- 36.2020.811.0045
-, considerando a reincidência em crime equiparado a hediondo, e afasto o benefício do livramento condicional, aplicado a
fração 1/1
no cálculo da pena, em razão da reincidência específica.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2022