Tribunal: TJMT
Processo: 1010162-84.2019.8.11.0003
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1010162-84.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Promessa de Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[JOSUE FERREIRA DA COSTA - CPF: 460.900.101-20 (APELANTE), KARINA OLIVEIRA ALVES - CPF: 018.633.591-17 (ADVOGADO), SONIA MARIA PEREIRA COSTA - CPF: 550.121.831-34 (APELANTE), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELADO), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (REPRESENTANTE), LIVIA BOENSO BRANDAO PEIXOTO - CPF: 035.693.161-73 (ADVOGADO), DANIELLE FERNANDES LIMIRO HANUM - CPF: 924.054.871-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
– OPÇÃO VOLUNTÁRIA DO COMPRADOR PELA RESCISÃO CONTRATUAL – RETENÇÃO – PERCENTUAL DE 10% DO VALOR PAGO – LOTE NÃO USUFRUÍDO PELOS COMPRADORES E VALORIZADO COM O DECORRER DO TEMPO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1 – Apesar de a jurisprudência mais atual do STJ dispor sobre o “
padrão indenizatório de 25% do valor pago
” (AgInt no REsp 1816960/RJ, Quarta Turma, DJe 26/08/2020); no caso concreto, não justifica a retenção desse percentual, sendo justa a retenção de apenas 10% do montante quitado, pois o imóvel se trata de lote sem benfeitorias, valorizado com o decorrer do tempo, e que a Construtora poderá revendê-lo pelo valor atualizado, ausente qualquer tipo de prejuízo.

2 – Considerando que o contrato foi firmado em 18/01/2014, o percentual de retenção é de

10% do valor atualizado pelo INPC a contar de cada desembolso, cujo saldo final deverá ser acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado (Tema nº 1.002 STJ).

3 – Se não há nos autos prova irresoluta de que a comunicação de negativação (cobrança) seria correspondente à prestação vencida após o pedido de rescisão contratual, cai por terra a alegada ofensa à honra dos promitentes compradores. Somado a isso, não há fato desabonador por parte do preposto da Apelada.

4 – Não há falar em litigância de má-fé se inexiste indícios da prática de atitude desleal da Apelada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelos compradores
Josué Ferreira da Costa e Sônia Maria Pereira Costa
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que julgou procedentes os pedidos formulados na Ação de Resolução de Contrato de Compra e Venda c/c Restituição de Valores ajuizada em face de
BRDU SPE Vermont Ltda
.

O Juiz sentenciante acolheu o pedido de resilição do Contrato de Compra e Venda do imóvel na planta por opção voluntária dos compradores. Declarou que a taxa de retenção deve ficar limitada entre os percentuais de 10% a 25% do valor efetivamente pago pelos compradores, conforme jurisprudência do STJ; no entanto, manteve a Cláusula 15ª, §§ 1º e 2º, que prevê o cálculo de 10% do valor total do lote a título de retenção, mais 25% a título de despesa com publicidade e corretagem na comercialização do bem, somando o percentual de 35% do valor do contrato, a título de cláusula penal.

De conseguinte, determinou a restituição do valor pago pelos Apelantes, em parcela única, “
com o decote dos percentuais elegidos pelas partes no referido instrumento contratual
”, corrigida pelo INPC a partir de cada pagamento realizado e acrescido dos juros moratórios de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado. Ao final, condenou a empresa Apelada no ônus da sucumbência e arbitrou os honorários advocatícios em 10% do valor dado à causa.

Considerando que a sentença apresenta contradição entre o fundamento atinente ao percentual de retenção (de 10% a 25% do valor pago) e o que foi declarado na parte dispositiva (35% do valor do contrato), os Apelantes opuseram Embargos de Declaração para sanar o vício; todavia, a pretensão integrativa foi rechaçada e motivou este apelo.

Nas razões recursais, os Apelantes buscam a declaração expressa da nulidade da Cláusula 15ª e seus parágrafos, a fim de estabelecer o percentual de retenção admitido pela jurisprudência consolidada no STJ, tendo sugerido o percentual mínimo de 10% do valor pago.

Além disso, os Apelantes buscam a análise dos pedidos de condenação da Apelada por litigância de má-fé e de pagamento de indenização por danos morais, face à negativação de seus nomes no cadastro de inadimplentes em razão do saldo residual do contrato.

As contrarrazões foram apresentadas no ID126879589.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido no ID. 130911197.

É o necessário relatório.

V O T O R E L A T O R

Exsurge dos autos que em 18/01/2014, por meio do Contrato de Cessão de Direitos anuído pela
BRDU SPE Vermont Ltda.
, o casal
Josué Ferreira da Costa e Sônia Maria Pereira Costa
adquiriu o lote nº 04, da quadra 09, no Loteamento Jardim do Parque, ao custo de R$ 72.549,19 (setenta e dois mil quinhentos e quarenta e nove reais e dezenove centavos) a título de saldo residual, já que pagaram o ágio na importância de R$ 7.831,73 (sete mil oitocentos e trinta e um reais e setenta e três centavos) para o cedente
Gélio Braz
, assumindo o compromisso de pagar para a construtora (Apelada) 153 (cento e cinquenta e três) parcelas de R$ 491,87 (quatrocentos e noventa e um reais e oitenta e sete centavos), vencendo a primeira em 15/03/2016, mais 03 (três) parcelas de R$ 900,24 (novecentos reais e vinte e quatro centavos), vencidas em 15.03.16, 15.04.16 e 15.05.16.

De acordo com os promitentes compradores Apelantes, conseguiram honrar o compromisso até 31/08/2018, quando resolveram desistir do negócio por impossibilidade financeira de continuar pagando as parcelas, sendo esta decisão reportada pelos Apelantes à Apelada que, por sua vez, não se opôs a resolução contratual, mas exigia a retenção dos percentuais descritos na Cláusula Penal 15ª, §§ 1º e 2º do contrato, totalizando o aprisionamento de 35% do valor do contrato.

Ao ensejo, a Apelada emitiu o Termo de Distrato, propondo a devolução de R$ 11.410,98 (onze mil quatrocentos e dez reais e noventa e oito centavos) em 35 parcelas de R$ 326,03 (trezentos e vinte e seis reais e três centavos), cuja proposta não foi aceita pelos Apelantes, conforme exsurge do Documento não assinado juntado no ID 126879541.

Quanto à prova do valor pago, os Apelantes juntaram o extrato de pagamentos no ID 126879539 – pág. 01 a 07, tirado do site da empresa Apelada, apontando a quitação total de
R$ 23.025,20 (vinte e três mil e vinte e cinco reais e vinte centavos)
.

Antes de a inicial ser recebida, os Apelantes compareceram nos autos dizendo que, mesmo ciente de que não tinham intenção de dar continuidade ao vínculo contratual, tanto que a própria Apelada elaborou a minuta de distrato e encaminhou para conhecimento e análise dos Apelantes, foram comunicados, em 18/10/2019, da intenção de os seus nomes serem incluídos no cadastro de maus pagadores, conforme Comunicado da Serasa de ID 126879547 págs. 01 a 03.

Na contestação, a empresa Apelada trouxe demonstrativo de quitação de 36 (trinta e seis) parcelas, consistindo o montante de R$ 15.193,47 (quinze mil cento e noventa e três reais e quarenta e sete centavos), mais o valor do ágio no importe de
R$ 7.831,73 (sete mil oitocentos e trinta e um reais e setenta e três centavos), totalizando a quitação de
R$ 23.025,20 (vinte e três mil e vinte e cinco reais e vinte centavos)
, tal qual apontado pelos Apelantes na petição inicial
.

Em síntese, a Apelada asseverou que tem direito de reter o valor das arras no importe de R$ 3.255,00 (Três mil, duzentos e cinquenta e cinco reais), serviço de limpeza do terreno, despesas com envio de cobrança de parcelas em atraso e honorários advocatícios extrajudiciais, totalizando a despesa no importe de R$ 19.287,16 (dezenove mil duzentos e oitenta e sete reais e dezesseis centavos), que deve ser descontada do saldo total quitado.

Ademais disso, a Apelada arguiu que tem direito de reter mais 10% do valor atualizado do contrato, bem como que possui a prerrogativa de devolver a diferença em 12 (doze) prestações iguais e sucessivas. Em pedido subsidiário, pediu para que o percentual de retenção seja equivalente a 25% do valor atualizado das parcelas pagas, mediante acréscimo de consectários após o trânsito em julgado, em consonância com o resultado do julgamento do Tema n.º 1.002, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Encerrada a fase instrutória, o Juiz da causa prolatou a sentença recorrida em que julgou procedentes o pedido de rescisão do vínculo contratual e de restituição das parcelas pagas. Obtemperou que, nos casos de desfazimento do contrato por opção voluntária do comprador, o vendedor tem direito de reter entre 10% a 25% do valor efetivamente pago. Contudo, ao finalizar a entrega da prestação jurisdicional com o acolhimento do pedido de rescisão contratual, disse que o valor a ser restituído deve contemplar “
o decote dos percentuais elegidos pelas partes no referido instrumento contratual
”, sendo este no total de 35% do valor do contrato (Cláusula Penal 15ª, §§ 1º e 2º), cujo valor deverá ser restituído em parcela única, acrescido de juros de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado,
e correção monetária a partir de cada desembolso
.

No mais, julgou improcedentes os pedidos formulados em aditamento à inicial de condenação da Apelada em danos morais e em litigância de má-fé.

Inconformados com a contradição do julgado no tocante ao percentual de retenção e a sua base de cálculo, os Apelantes recorreram pugnando seja aplicada a regra definida no
Tema do STJ n.º 1.002, assim como sejam acolhidos os demais pedidos (indenização por danos morais e multa por litigância de má-fé).

O ponto nodal do recurso é sobre o percentual de retenção em contrato de compra e venda de imóvel encerrado por vontade unilateral ou culpa do comprador, cujo assunto foi objeto de nova deliberação na Corte Superior, consoante passo a expor.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1.820.330/SP que, nos contratos de compra e venda de imóvel firmados
antes
da Lei nº 13.876/2018, o percentual de retenção, quando extinto o contrato por culpa do comprador, é de 25%. Este, por sua vez, abrange todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor, incluindo a comissão de corretagem, considerada despesa administrativa.

No voto vista da Ministra Nancy Andrighi, esclareceu-se que se o rompimento do contrato acontece por “mora ou culpa da vendedora” é assegurada a restituição integral da quantia paga, consoante a Súmula 543/STJ. Entretanto, se tal evento ocorre por culpa do comprador, garante-se ao vendedor indenização pelas despesas e prejuízos oriundos do mesmo. Eis o teor da mencionada Súmula:

“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
". (Sem destaques no original).

Na ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.820.330/SP, há um tópico dedicado à evolução da jurisprudência quanto ao percentual de retenção, que deve ser garantido ao vendedor na hipótese de extinção do vínculo contratual por culpa do comprador. Foi explicado que a jurisprudência do STJ havia firmado a orientação de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado anteriormente à Lei 13.786/2018, seja por iniciativa ou por inadimplemento do comprador,
o percentual de retenção pelo vendedor poderia ser fixado entre 10% e 25% do total da quantia paga
, conforme as circunstâncias de cada caso. Nesse sentido, estão os julgados: AgInt no AREsp 1417321/MA, Quarta Turma, DJe 22/08/2019; AgInt no AREsp 1200008/SP, Terceira Turma, DJe 14/06/2019.

É certo, também, que em julgado mais recente, a Segunda Seção do STJ modificou a orientação de que o percentual de retenção seria variável segundo as circunstâncias das hipóteses concretas, para passar a prever que o referido percentual deveria ser determinado em patamar fixo, delimitado em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores já pagos pelo adquirente.

Segundo o entendimento atual da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei n. 13.786/2018 deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento), definido no julgamento dos EAg n. 1.138.183/PE, considerado adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor (REsp 1723519/SP, Segunda Seção, DJe 02/10/2019). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1154972/SP, Quarta Turma, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019.

A despeito disso, ouso afirmar que o caso concreto não justifica a retenção de 25% do valor pago pelos Apelantes, por ser deveras excessivo, sendo justa a
retenção de apenas 10% do montante quitado
. E isso se deve ao fato de que se trata de um lote sem benfeitorias e que foi valorizado com o decorrer dos anos, além de os Apelantes sequer terem tomado posse, de maneira que a Apelada poderá revendê-lo pelo valor atualizado e valorizado, estando ausente qualquer tipo de prejuízo.

Anoto que esta Câmara vem adotando esse entendimento, conforme de vê do julgado recente:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – TERMO DE CESSÃO DE DIREITOS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMPOVEL (LOTE) – PARCIAL PROCEDÊNCIA – RESCISÃO MOTIVADA PELA COMPRADORA – RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES PAGOS – REDUÇÃO PARA O PERCENTUAL MÍNIMO – 10% DO VALOR PAGO – PRECEDENTES DO STJ – NÃO UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL - JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA – CORREÇÃO MONETÁRIA – A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO – ITPU E TAXA DE FRUIÇÃO – RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE VENDEDOR – DANO MORAL – NÃO DEMONSTRAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO DE AMBAS PARTES PARCIALMENTE PROVIDO.

Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa da compradora, poderá haver a
flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga, como forma de recompensar as perdas e danos pela rescisão.

Assim, deve ser reformada a sentença para determinar a retenção de 10% do valor pago pela adquirente do imóvel, se a empresa demandada poderá revender o imóvel (o qual sequer foi utilizado/habitado pela compradora) e auferir vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do bem.

“Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor”. (REsp 1.617.652/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26.09.2017, DJe 29.09.2017)

Tratando-se de rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária sobre o valor a ser restituído em decorrência das parcelas adimplidas deve incidir a partir da data de cada desembolo.

Deve ser afastada a responsabilidade do promitente-comprador em relação ao pagamento do IPTU e à taxa de fruição, se não houve a efetiva utilização do bem.

Uma vez não configurada a culpa da construtora pela rescisão do contrato de compra e venda do imóvel, não há falar-se em indenização por danos morais.

Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. Inteligência do artigo 86, caput, do CPC/15
. (
RAC 0007515-33.2019.8.11.0004 – relatoria Desa. Marilsen Andrade Addario – julgado em 17/08/2022
).

Em resumo, considerando que é incontroverso que os Apelantes pagaram o total de
R$ 23.025,20 (vinte e três mil e vinte e cinco reais e vinte centavos)
, diante da desistência voluntária de continuar com o ajuste, a Apelada tem direito de
reter 10% do valor atualizado
, a contar de cada desembolso conforme definido na sentença.

Feitos esses esclarecimentos, dúvidas não há sobre o direito de os Apelantes reembolsarem 90% do montante pago, cujo saldo final deverá ser acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado (Tema nº 1.002 STJ). Por conseguinte, pronuncio a nulidade da Cláusula 15ª e seus parágrafos, que trata do percentual de retenção de 35% do valor do contrato.

No tocante ao pedido de indenização por
danos morais
, não verifico a confluência dos pressupostos autorizadores da pretendida condenação.

Não custa relembrar que o dano moral indenizável deriva de dor íntima, comoção interna, constrangimento gerado naquele que o sofreu e que repercutiria de igual forma em uma outra pessoa nas mesmas circunstâncias.

Lado outro, neste caso, o que vê que é os consumidores se viram submetidos a situação de estresse previsível, uma vez que haviam interrompido o pagamento das prestações do contrato e sabiam que, eventualmente, a Apelada poderia incluir seus nomes nos órgãos de maus pagadores. Aliás, no caso em análise, o que foi comprovado é a mera comunicação de negativação, e não o efetivo registro.

Além disso, não há nos autos a prova irresoluta de que a comunicação de negativação (cobrança) seria correspondente à prestação vencida após o pedido de rescisão contratual, o que faz cair por terra a alegada ofensa à honra. Somado a isso, não verifico nenhum fato desabonador por parte do preposto da Apelada.

No meu modo de interpretar este caso, não foi possível extrair da inicial elementos ligados à esfera subjetiva da consumidora que corroborassem o reconhecimento da indenização vindicada. Nessa linha de entendimento, é o entendimento atual do STJ, a exemplo do julgado abaixo:

"Certamente, não se pode tomar o dano moral em seu sentido natural, e não jurídico, associando-o a qualquer prejuízo incalculável, como figura receptora de todos os anseios, dotada de uma vastidão tecnicamente insustentável, e mais comumente correlacionando-o à dor, ao aborrecimento, sofrimento e à frustração. Essas circunstâncias todas não correspondem ao seu sentido jurídico, a par de essa configuração ter o nefasto efeito de tornálo sujeito ao subjetivismo de cada um
. (
REsp 1406245/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 10/02/2021
).

Finalmente, quanto ao pedido de condenação da Apelada em litigância de má-fé, não há sequer indícios da prática de atitude desabonadora, capaz de enquadrá-la na pecha de quem litiga com deslealdade processual. Dito isso, rejeito tal pretensão.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
e fixo o percentual de retenção em
10% do valor atualizado
das parcelas pagas, corrigidas pelo INPC a contar de cada desembolso, conforme definido na sentença, cujo saldo final deverá ser acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado (Tema nº 1.002 STJ).

Deixo de fixar honorários recursais face o não cabimento nos casos em que o recurso é provido em parte.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022