Tribunal: TJMT
Processo: 1014778-09.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014778-09.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DANIEL VINICIUS GLORIA DE SIQUEIRA - CPF: 055.818.171-62 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/19
-
“
PACOTE ANTICRIME
”
– PRETENDIDA A RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE ESTIPULADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – AGRAVO DESPROVIDO.

“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a
hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal”.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus
n
. 729.332)

Por força da redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais pelo
“
Pacote Anticrime
”
,
deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% (quarenta por cento) para o cômputo da progressão de regime; caso seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, o índice será de 60% (sessenta por cento).

Agravo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de agravo em execução penal manejado por
Daniel Vinicius Glória de Siqueira
, contra a decisão prolatada pelo Juízo da
4
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Rondonópolis/
MT que, nos autos do Processo Executivo de Pena n.
2000454-33.2021.8.11.0064

(SEEU)
, indeferiu o seu pedido
d
e “
reconhecimento da fração de delitos comuns ao crime de tráfico de drogas, ante as modificações decorrentes do intitulado pacote anticrime
”.

O
agravante, nas razões recursais que estão no ID
136776196
, pugna pela reforma da aludida decisão, a fim de que seja afastada a hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, com base no princípio da legalidade e na interpretação dada pelos tribunais às mudanças trazidas pelo chamado
“
Pacote Anticrime
.
”

Sustenta que
“
a ausência de previsão legal acerca da equiparação do crime de tráfico de drogas à classe hedionda, acompanhada da revogação da norma de extensão a qual previa expressamente a aplicação de frações mais severas pela prática do crime de tráfico de drogas, tem-se, inevitavelmente, não há como aplicar as frações de 2/5 e 3/5, referente à legislação antecedente, nem tampouco os percentuais de 40 ou 60%, ante a ausência de previsão legal
”
.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
136776198, p. 2/6
, o Ministério Público postula a manutenção do
decisum
invectivado,

ao argumento de que foi exarado de forma escorreita.

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve o édito judicial

pelos seus próprios fundamentos, determinando a remessa do presente recurso a este Tribunal, consoante se infere do ID
136776199, p. 2/3.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer encontradiço no ID
143770153
, opin
a
pelo desprovimento deste agravo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O agravante cumpre pena de 11 (onze) anos de reclusão, decorrente da unificação das guias executórias referente
às seguintes
c
ondenações: Ação Penal n. 1003827-78.2021.8.11.0003, na qual foi condenado pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis à pena de 6 (seis) anos de reclusão pela prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
e receptação (art. 180 do Código Penal)
; e Ação Penal n.
1018761-41.2021.8.11.0003
,
em que
foi condenad
o
pelo Juízo da
5ª
Vara Criminal da Comarca de
Rondonópolis
à pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão pelo crime de
tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O
agravante sustenta que com a edição do
“
Pacote Anticrime
”
, materializado no mundo jurídico com a publicação da Lei n. 13.964/19, foi revogado o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, retirando
o
caráter de equiparação do tráfico de entorpecentes a delito hediondo, motivo pelo qual é possível a aplicação do prazo estabelecido no art. 112, I, da Lei de Execuções Penais, para o cômputo do prazo exigido para progressão de regime.

Na decisão agravada que se vê no ID
136776194, p. 2/7
, o juízo de primeiro grau assim se manifestou sobre o tema:

[...] O pedido não se sustenta.

De início, no plano do Direito Alienígena, não custa rememorar que o Brasil é subscritor da Convenção para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, Protocolo de Assinatura e Ato final, firmado entre o Brasil e diversos países, em Genebra, a 26 de junho de 1936, por ocasião da Conferência para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, nos termos do
Decreto 2.994/1938
, bem assim da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, conforme
Decreto 154/1991
.

Por outro lado, efetivamente, o crime de tráfico não consta – e nem nunca constou - no rol do art. 1º da Lei 8.072/90, embora continue sendo assim tratado no art. 2º da mesma espécie normativa.

Ainda que se tente difundir a existência de lacuna legal e emprestado sobrelevo à interpretação mais favorável – favor rei ou favor
inocentiae
ou favor
libertatis
ou in dubio pro reo -, com a devida vênia, trata-se de conferir autoridade a menos prestigiada técnica interpretativa, qual seja, a literal.

Não é desacerto registrar que a mens legis do difundido pacote anticrime
foi, salvo
melhor juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema
punitivista
estatal.

Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[1].

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis
queo
art. 5º, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de
EFICÁCIA
PLENA
[
2] porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a
tortura
e ao
terrorismo
eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1º da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1º, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de
determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade
.”[
3]

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa
MANDADO CONSTITUCIONAL DE
CRIMINALIZAÇÃO
[
4].

A propósito:

Mandados constitucionais de criminalização
: A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes,
determinam a criminalização de condutas
(CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º).
Em todas essas é possível identificar um mandado de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos.
Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de intervenção (
Eingriffsverbote
), expressando também um postulado de proteção (
Schutzgebote
). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (
Übermassverbote
), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (
Untermassverbote
).
Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente
. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (
Evidenzkontrolle
); b) controle de sustentabilidade ou
justificabilidade
(
Vertretbarkeitskontrolle
); c) controle material de intensidade (
intensivierten

inhaltlichen

Kontrolle
). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (
Übermassverbot
) e como proibição de proteção deficiente (
Untermassverbot
) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais.

Nem se diga que o Juízo está a utilizar direitos ou garantias fundamentais, contrariando a lógica sistêmica, em desfavor do ser gregário quando, em verdade, essas prerrogativas somente são oponíveis ao Estado.

Definitivamente tal lógica não se sustenta.

Aliás, de há muito é assente o entendimento, segundo o qual, não é possível utilizar garantia constitucional como manto protetor de práticas criminosas (STF: HC 103.236, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-6-2010, 2ª T, DJE de 3-9-2010). Se assim o fosse,
a
guisa de exemplo, direito a intimidade acobertaria os mais diversos comportamentos desviados.

Por conseguinte, na linha da doutrina de Ingo
Sarlett
, na dimensão subjetiva de direitos fundamentais houve um abandono
à terminologia de direitos subjetivos públicos eis que, por certo, radicava no positivismo e liberalismo do século XIX em que o indivíduo somente teria direito a exigir do Estado.

Fixar limites aos limites constitui condição para controlar o desenvolvimento normativo, partilhado com o legislador ordinário. Os limites são as ações ou omissões dos poderes públicos (Judiciário, Legislativo e Executivo) ou de particulares que dificultem, reduzam ou eliminem o acesso ao bem jurídico protegido, afetando seu exercício (aspecto subjetivo) e/ou diminuindo deveres estatais de garantia e promoção (aspecto objetivo) que resultem dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais podem sofrer tanto limitação constitucional (restrição direta – vide
arts
. 136, §1º, I, b e 139, III – (in)violabilidade de correspondência), como limitação legal com substrato
constitucional(
restrição indireta – reservas legais). Há quem ainda sustente a possibilidade de restrições quando houver colisão.

Há duas espécies de reservas legais: 1. simples: atribui-se uma competência mais ampla porque legitima a atuação do legislador sem estabelecer objetivos ou pressupostos específicos.
Ex
:. CRFB/88, 5º, LVIII; 2. qualificada: fixam-se objetivos ou pressupostos a serem observados pelo legislador para limitar os direitos fundamentais.

Exatamente nessa perspectiva que o constituinte instituiu o chamado mandado constitucional de criminalização, impondo tratamento de maior rigidez no próprio texto do artigo que consagra os direitos e garantias fundamentais (CRFB/88, 5º, XLIII)

A seguir tal lógica formulada pela combativa Defesa Técnica, tortura e terrorismo também não poderiam receber a etiqueta de hediondo e as respectivas consequências legais, o que, data vênia, não se mostra acertado.

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo
STF[
5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5º do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4º.

Ainda que se exigisse complemento normativo e o comando constitucional não fosse de eficácia plena, estaria o Judiciário atuando como legislador positivo e criando uma situação inusitada – para não dizer esdrúxula -, eis que trataria o tráfico como o único crime comum, MAS insuscetível de "sursis, graça, indulto, anistia" dada a redação vigente do art. 44 da Lei 11.343/06. Isto, data vênia, um exagero interpretativo por excelência, definitivamente, não é missão do Poder Judiciário.

Aliás, acerca do tema, recentemente o STJ, indeferiu pleito manejado em “Habeas Corpus”, reafirmando a hediondez do tráfico de drogas, cuja decisão calha consignar, veja-se:

HABEAS CORPUS Nº 721316 - SC (2022/0029185-8) DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JOSE AIRTON ANTUNES, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 5018206-88.2021.8.24.0036/SC. Extrai-se dos autos que o Juízo das Execuções indeferiu o pedido de retificação
da folhas
de cálculo formulado pelo paciente. Irresignada, a defesa interpôs Agravo em Execução perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso nos termos do acórdão que restou assim ementado: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUEINDEFERIU O PEDIDO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZPOR EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ALEGADA OMISSÃOLEGISLATIVA. INSUBSISTÊNCIA. ATUAL REDAÇÃO DOART. 112, V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL QUEESTABELECE, CATEGORICAMENTE, O PERCENTUAL DE40% PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL NAHIPÓTESE DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. HEDIONDEZ DA NARCOTRAFICÂNCIA QUE DECORRE DAPREVISÃO CONSTITUCIONAL CONSUBSTANCIADA NO ART. 5º, XLIII. CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE DETERMINOU A NECESSIDADE DE MAIOR RIGOR NOTRATAMENTO PENAL DOS CRIMES DE
TORTURA,TERRORISMO
E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO NO ART. 2º, CAPUT, DA LEI N. 8.072/90, DISPOSITIVO LEGAL QUEREPISOU O COMANDO CONSTITUCIONAL. CRIME DETRÁFICO DE DROGAS QUE É, POR FORÇACONSTITUCIONAL E LEGAL, EQUIPARADO A HEDIONDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (fl. 28). No presente writ, o impetrante argumenta que, com a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 pela Lei n. 13.964/2019, o crime de tráfico de drogas deixou de ser considerado como delito equiparado a hediondo. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que "que sejam atualizados os cálculos para consideração da Execução Penal tal qual seria se cumprisse pena por crime comum, visto a possibilidade de concessão da liberdade com os benefícios do Livramento Condicional e progressão de regime" (fl. 16). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. O Tribunal de origem denegou a impetração originária mediante os seguintes termos: E, especificamente em relação aos apenados em cumprimento de pena por crimes hediondos ou equiparados, previa o art. 2º, § 2º da Lei n. 8.072/1990
( Lei
de Crimes Hediondos), que: "[...] A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. É cediço, contudo, que os supramencionados dispositivos legais restaram revogados com o advento da Lei n. 13.964/2019 ("Pacote Anticrime"), a qual, neste tocante, atualizou a redação do art. 112 da Lei de Execuções Penais,
afim
de enrijecer o cumprimento das penas, pautando, em tese, critérios mais rigorosos e específicos para a progressão de regime. Oportuna, aliás, a transcrição das condições objetivas temporais previstas pelo novel diploma: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso,
a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019). I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019). II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019). III - 25% (vinte e cinco por
cento )
da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019). IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019). V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019). VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019). a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019). b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado ;ou
(Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019). c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019). VII - 60% (sessenta por cento) da
pena ,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei n. 13.964, de2019). VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019). Consoante se infere da disposição legal acentuada, atualmente, a progressão de regime dos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado exige o cumprimento do percentual de 40% (2/5) da pena irrogada. Ressalta-se, no ponto, diversamente do sustentado pela defesa, que não há omissão legislativa, porquanto a norma supracitada estabelece, categoricamente, o tempo necessário de resgate da reprimenda para os delitos equiparados a hediondos.
Em verdade, a classificação da narco traficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional consubstanciada no art. 5
º,XLII
, da Constituição Federal, que dispõe "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem". Como se nota, o próprio constituinte, desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo.
Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso"(Capez, Fernando. Curso de direito penal - legislação penal especial. 15ed. São Paulo: Saraiva Educação,
2020 )
.
A norma preceituada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, recebeu regulamentação específica pela Lei n. 8.072/90, diploma legal responsável por dispor acerca dos crimes hediondos. Referida lei, em seu inalterado art. 2º
caput ,
repisa o comando constitucional, estabelecendo
que:"Os
crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança (inciso II). [...] Com efeito, a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 de modo algum alterou a hediondez por equiparação
dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente porque tal classificação, conforme visto, advém de preceito constitucional que determinou a necessidade de maior rigor no tratamento penal dos aludidos delitos. Não bastasse, o caput do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, o qual reafirmou o comando do art. 5º, XLIII, da Carta Magna, permanece intocado.
Diante de tal quadro, a alegação defensiva de que o comércio espúrio de drogas deixou de ser infração penal equiparada a hedionda afigura-se totalmente descabida (fls. 28/36).
As instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que
a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem
diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "Pacote Anticrime" afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos
. No ponto, destaco a doutrina de Renato Brasileiro de Lima:
A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos
, .
No entanto, para os Equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo
(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 8. ed. -Salvador:
JusPODIVM
, 2020). A jurisprudência desta Corte Superior, no que diz respeito ao lapso necessário para a progressão de regime nas hipóteses de condenação de
pessoa

pessoa
primária por crime de tráfico de drogas, confirma tal entendimento. (...) Ante o exposto, com fundamento art. 210, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 07 de fevereiro de 2022. JOEL ILAN PACIORNIK Relator (STJ - HC: 721316 SC 2022/0029185-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 08/02/2022).

Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora
INGEBORG MAUS
no imprescindível artigo
“Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial
na ”sociedade
órfã”:

Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das
normas ”
livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as
normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista.

No mesmo sentido, colhe-se crítica de
JEREMY WALDRON
no artigo “
A essência da oposição ao Judicial Review
”:

“... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas
fiscordâncias
sobre direitos.”

Por fim, destaca-se que, frente a um quadro de repetição de matéria da mesma natureza, o Juízo manejou o
IRDR 1002201-96.2022.8.11.0000
.

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE
os pedidos da Defesa Técnica. [...].

Destaques no original

Tem razão
a autoridade judiciária da primeira instância
, porquanto, induvidosamente,
a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 [
“
§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984
”
]
não tem o condão de retirar do tráfico de drogas a sua equiparação a hediondo, porqu
e
o tratamento diferenciado e a equiparação do crime de tráfico de drogas a hediondo considerada a sua gravidade e potencialidade lesiva, decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal,
da seguinte forma:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; [...].

Destacamos

Ademais, deve ser salientado que o
caput
do art. 2º da Lei n. 8.072/90 não deixou de fazer referência ao delito de tráfico de drogas tampouco o fazendo em relação a sua situação diferenciada e equiparada ao crime hediondo, tendo

mantido no § 4º do art. 2º da referida
Lex
o prazo de 30 (trinta) dias de prisão temporária (Lei n. 7.960/89) para o tráfico de drogas, período, esse, que é exclusivo para os casos de crimes hediondos reforçando, indiscutivelmente, a manutenção da sua equiparação da hediondez:

A propósito, v
eja-se a redação dos aludidos preceptivos:

Art. 2º Os crimes hediondos
, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo
são insuscetíveis de
:

I -
anistia
, graça e indulto;

II -
fiança
.

[...]

§ 4
o

A
prisão temporária
, sobre a qual dispõe a Lei n
o
7.960, de 21 de dezembro de 1989,
nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias
, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Destacamos

Além disso, a legislação permanece hígida quanto à equiparação do crime de tráfico de drogas aos hediondos no que diz respeito aos benefícios a que o reeducando faz jus na fase da execução penal, conforme se constata do art. 83, V, do Código Penal, que, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/19
–

“
Pacote Anticrime
”
manteve a exigência de 2/3 (dois terços) de cumprimento de pena do “
crime hediondo
, prática de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, tráfico de pessoas e terrorismo
”, para a concessão do livramento condicional
, consoante abaixo pode ser inferido:

Art. 83
-
O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade
igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
(
Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -
cumprida
mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes

II -
cumprida
mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado:
(
Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) bom comportamento durante a execução da
pena;

(
Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze)
meses;

(
Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e
(
Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho
honesto;

(
Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV -
tenha
reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela
infração;

(
Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

V -

cumpridos
mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo
, se o apenado não for reincidente específico em cr
imes dessa natureza.
(Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)(Vigência)

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a
delinqüir
.

Destacamos

Acerca da inexistência de margem de discricionariedade no que concerne ao tratamento mais severo ao tráfico de drogas e da sua equiparação à hediondez etiquetada pelo constituinte originário, Renato Brasileiro de Lima, espanca qualquer dúvida ao afirmar que:

[...] A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples lei ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos.
No entanto, para os equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo
.
[...].

Todo esse raciocínio acaba sendo corroborado a partir da leitura do art. 44, caput, da Lei de drogas, que,
à semelhança das restrições previstas na Lei nº 8.072/90 para os crimes hediondos e equiparados, estabelece uma série de vedações para os crimes previstos nos
arts
. 33, caput e § 1 º, e 34 a 37 da Lei 11.343/06 (v.g.,
insuscetibilidade
de graça, indulto, anistia, etc.),
a significar, portanto, que tais delitos seriam equiparados a hediondos, ou seja, ao tráfico de drogas (CF, art. 5°, XLIII).

Em outras palavras, se a tais delitos foi estabelecida uma série de restrições, algumas delas próprias dos crimes hediondos e equiparados, somos levados a acreditar que, à exceção do art. 35 (associação para fins de tráfico), que jamais foi considerado equiparado a hediondo na vigência da Lei anterior (art. 14 da Lei nº 6.368/76), os delitos citados no art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06
(art. 33, caput, e § 1 º, art. 34, art. 36 e art. 37) são tidos como "tráfico de drogas".

Interpretando-se a
contrario
sensu o art. 44 da Lei nº 11.343/06,

não podem ser rotulados como "tráfico de drogas " e, portanto, equiparados a hediondos, os crimes previstos nos

arts
. 28 (porte ou cultivo de drogas para consumo próprio), 33, § 2° (auxílio ao uso), 33, § 3° (uso compartilhado),
33, §4° (tráfico privilegiado) - prova disso, aliás, é o teor do art. 112, §5°, da LEP, incluído pelo Pacote Anticrime
-, 60 38 (prescrição ou ministração culposa) e 39 (condução de embarcação ou aeronave após o uso de drogas). Por mais que a Lei nº 11.343/06 não defina expressamente quais seriam os crimes de tráfico de drogas, não se pode perder de vista que a palavra tráfico está vinculada à ideia de comércio, mercancia, trato mercantil, negócio fraudulento, etc. [...].

Por isso mesmo,
o constituinte originário teve o cuidado de vedar a concessão da anistia aos crimes hediondos e equiparados (CF, art. 5°, XLIII), vedação esta que, obviamente, também consta da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2°, I)
. [...].
(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: vol. único. 8. ed. - Salvador:
JusPODIVM
, 2020, p. 350/352).

Em relação ao assunto, não se pode deixar de ter em mente, também, que o constituinte originário assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Mas, ainda que assim não fosse não se trata de aplicação de analogia ou de interpretação extensiva gravosa ao novo texto, mas de interpretá-lo de forma integrada, lógica e coerente a fim de preservar o objetivo do conjunto normativo infraconstitucional ao regramento principiológico previsto na Lei Maior.

Com efeito, o Projeto de Lei n. 10.372/18 que deu origem a lei do
“
Pacote Anticrime
”
, teve como objetivo recrudescer a legislação infraconstitucional objetivando introduzir "
modificações na legislação penal e processual penal
para aperfeiçoar o combate ao crime organizado, aos delitos de tráfico de drogas
, tráfico de armas e milícia privada, aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça e crimes hediondos, bem como para agilizar e modernizar a investigação criminal e a persecução penal
", tal como se depreende desta parte da sua justificação:

[...] Por Ato da Presidência desta Casa Legislativa, publicado no Diário da Câmara dos Deputados de 10 de outubro de 2017,
foi instituída Comissão de Juristas com a atribuição de elaborar proposta legislativa de “combate à criminalidade organizada, em especial relacionada ao combate ao tráfico de drogas
e armas.”

[...]

O combate ao crime organizado exige racionalidade instrumental e priorização de recursos financeiros e humanos direcionados diretamente para a persecução da macro criminalidade.

As organizações criminosas ligadas aos tráficos de drogas e armas têm ligações interestaduais e transnacionais e são responsáveis direta ou indiretamente pela grande maioria dos crimes graves
, praticados com violência e grave ameaça à pessoa, como o homicídio, latrocínio, roubos qualificados, entre outros;
com ostensivo aumento da violência urbana.

Esse quadro tornou imprescindível uma clara e expressa opção de combate a macro criminalidade, pois seu crescimento é atentatório à vida de dezenas de milhares de brasileiros e ao próprio desenvolvimento socioeconômico do Brasil.

[...]

Dentro do objetivo de modernizar a legislação penal e processual penal para um melhor combate à criminalidade organizada, são necessárias alterações específicas em dispositivos do Código Penal, do Código de Processo Penal, da Lei dos Crimes Hediondos e da Lei de Armas, precipuamente voltadas à efetiva repressão da criminalidade organizada.

[...]

E imperioso sintonizar a Lei de Execuções Penais com a necessidade de se combater de maneira efetiva a criminalidade organizada, que amplia a cada dia sua esfera de atuação e o recrutamento de novos membros, notadamente no sistema prisional. Não é preciso enfatizar que a ampliação do poder das organizações criminosas, notadamente quando ligadas ao tráfico de entorpecentes, passa
pelo obtenção
e distribuição de armamento pesado, utilizado diretamente para a prática de homicídios e outros atos de extrema violência, para demonstração de poder e intimidação de forças policiais e de concorrentes na seara criminosa
. E constata-se que, não raras vezes, a ordem para cometimento desses crimes parte de dentro das próprias prisões. Nenhuma política de combate a essas organizações será bem-sucedida, portanto, sem a adoção de medidas que propiciem o efetivo e real isolamento de suas lideranças.

Experiências nesse sentido receberam o endosso da Corte Europeia de Direitos Humanos (por exemplo, nos casos
Labita
c. Itália, de 2000, e
Paolello
c. Itália ̧ de 2015),
que considerou que a imposição de medidas especiais e mais rigorosas na execução da pena, no caso de integrantes de organizações criminosas, é perfeitamente compatível com os postulados da defesa dos Direitos Humanos
.

Observado o absoluto respeito à dignidade humana e a vedação a penas cruéis, estabelecidas pela Constituição (art. 1º, III, e art. 5º, XLVII, “e”), bem como, com base em bem sucedidas experiências de diversos países democráticos,
são propostas regras mais rigorosas para o Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP), e ainda o aumento dos prazos mínimos para progressão de regime no caso dos crimes hediondos ou assemelhados
, bem como dos crimes cometidos com violência ou grave ameaça, atentando-se para diferenciar a hipótese de reincidência. [...].

(https://www.camara.leg.br/
proposicoesWeb
/
prop_mostrarintegra?codteor
=1666497&filename=PL+10372/2018).
Destacamos

É certo que a Súmula n. 512 do Superior Tribunal de Justiça foi cancelada no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.329.088/RS e Pet n. 11.796/DF,
afastando a hediondez do tráfico tido como privilegiado
, o que certamente levou o legislador ao editar o
“
Pacote Anticrime
”
e estipular os percentuais a serem considerados para o cálculo de progressão de regime dos crimes comuns, hediondos e equiparados a hediondos, incluir o § 5º ao art. 112 da Lei de Execuções Penais, segu
ndo o qual, para efeito de progressão de regime, somente o
crime de tráfico privilegiado previsto no § 4º do art.

33 da Lei n. 11.343/06
“
não se considera hediondo ou equiparado
”,
tal como
se infere da leitura de seu texto
assim redigido:

[...]
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos
:
(
Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

(
Vigência)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(
Vigência)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(
Vigência)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(
Vigência)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(
Vigência)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado
, se for
primário;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(
Vigência)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(
Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(
Vigência)

a) condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado
, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(
Vigência)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de
crime hediondo ou equiparado
; ou
(
Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(
Vigência)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(
Vigência)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou
equiparado
;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(
Vigência)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado
com resultado morte, vedado o livramento condicional.(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(
Vigência)

[...]

§ 5º
Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
.(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019
)

Destacamos

Nota-se que
a mesma Lei n. 13.964/2019 – com base na qual
o
agravante sustenta que houve a revogação da equiparação da hediondez do crime de tráfico de drogas – deixou consignado que
a modalidade privilegiada prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas não seria considerada equiparada a hediondo
, reforçando, por vias transversas o entendimento de que se mantem íntegra a equiparação do tráfico de drogas em relação à forma simples ou majorada, não havendo qualquer espaço para se desprezar o comando constitucional de criminalização do comércio malsão, sob pena de violação ao postulado da proibição da proteção deficiente (
Untermassverbot
).

Ainda sobre
a hediondez do crime de tráfico de drogas e outros equiparados, Guilherme de Souza Nucci, após a vigência das alterações legislativas promovidas pelo
“
Pacote Anticrime
”
, deixou esclarecido que:

[...]
Figuras equiparadas aos delitos hediondos
: a tortura,
otráficoilícito de entorpecentes
e o terrorismo somente não são considerados hediondos -embora sejam igualmente graves e repugnantes -
porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia
, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento.
Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei 8.072/902
. [...].

(Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. pag. 534).

Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça acerca da equiparação da hediondez do crime de tráfico de drogas, quando do julgamento realizado pela Terceira Seção, sob o rito dos recursos repetitivos, tendo como um dos
recursosparadigmas o Recurso Especial n. 1.918.338/MT, firmou, em 26 de maio de 2021, o Tema Repetitivo n. 1.084,
nos seguintes termos
: “
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019,
àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado
sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”.
Destacamos

No Recurso Especial n. 1.918.338/MT, embora tenha sido prioritariamente debatida a questão da impossibilidade de se considerar a reincidência genérica para aplicar o coeficiente fracionário na apuração do período necessário ao preenchimento do critério objetivo para progressão de regime, o tempo todo, foi considerado o crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo, tal como se vê da ementa
daquele
julgado
a seguir
descrita:

RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME).
DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.

2.
Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado
, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.

3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa
aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado
e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais
favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.

4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado,
condenado por tráfico de drogas
, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida
para a progressão de condenados por crimes hediondos
, fossem reincidentes genéricos ou específicos.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles
apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado
sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.

(STJ,
REsp
1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021,
DJe
31/05/2021)
.
Destacamos

No tocante ao Tema de Repercussão Geral n. 1.169, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento foi concluído no dia 16 de setembro de 2019, infere-se que os Ministros ao analisarem a temática
referente
a
impossibilidade de se considerar a reincidência genérica para aplicação do coeficiente fracionário, implementado pelo
“
Pacote Anticrime
”
, destinado aos crimes hediondos e equiparados no ARE 1.327.963, firmaram, nos termos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, as seguintes premissas:

Repercussão geral no recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Processo Penal. Execução
.

2.
Progressão de regime prisional. Condenado por crime hediondo ou equiparado
, sem resultado morte, reincidente por crime comum (não específico). Art. 112, incisos V, VI e VII, da Lei de Execução Penal, com
redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime)
.

3. Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF):
taxatividade e interpretação mais benéfica
ao réu. Retroatividade da norma mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, CF). Repercussão geral reconhecida.

4. A leitura dos dispositivos legais (art. 112 e incisos, LEP) atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro vácuo normativo. Referida legislação não disciplinou, de forma expressa, a fração para
progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum.

5. Diante da lacuna legislativa, não se pode admitir a aplicação de norma mais gravosa a partir de interpretação prejudicial ao réu. Tendo em vista a
ausência de previsão aplicável a apenados condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou
equiparado
), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício do réu, já que vedada a analogia
in malam partem
.

6.
A Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) resultou em tratamento mais benéfico a condenados por crime hediondo
, sem resultado morte,reincidentes não específicos
. Nesse cenário, a norma mais benéfica deveretroagir mesmo para fatos criminosos passados.

7. Julgamento do mérito por reafirmação de jurisprudência: RHC 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, por unanimidade,
DJe
14.6.2021; RHC 196.810
AgR
/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria,
DJe
25.6.2021; RHC 198.156
AgR
/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria,
DJe
25.6.2021; ARE 1.330.176/SC, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática,
DJe
6.8.2021; HC 202.691/SP, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática,
DJe
6.8.2021; HC 193.187/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática,
DJe
25.5.2021.

8. Agravo no recurso extraordinário provido para
conhecer
mas não prover o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal.

9.
Fixação da tese:
“Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia
in
bonam
partem
, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%)
ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico
.

Destacamos

Em relação ao assunto, impõe-se acrescentar
, ademais,
que, mesmo
que no julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal tenham sido abordadas questões atinentes ao princípio da legalidade previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, taxatividade e interpretação mais benéfica ao réu,
tais debates
não favorecem
o
agravante quanto ao objeto de fundo deste recurso, uma vez que a situação diferenciada em relação ao crime de tráfico de drogas está prevista na Constituição Federal, nas Leis n. 8.072/90 e 7.210/84 e no Código Penal, tendo a Lei de Crimes Hediondos apenas deixado de prever a fração de cálculo para progressão prisional dentro do parágrafo que nomina o crime de tráfico (§ 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90) justamente porque alterou a Lei de Execuções Penais para que as porcentagens de pena dos crimes (comum, hediondos e equiparados a hediondo) fossem tratadas no mesmo dispositivo legal, qual seja, no art. 112 da Lei n. 7.210/84 alhures reproduzido.

A
liás, ainda
que existam algumas decisões monocráticas em sentido contrário, o certo é que de maneira escorreita a matéria foi debatida e definida pelos Ministros da
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento realizado em 19 de abril de 2022 (DJE de 25 de abril de 2022), no qual foi firmado o seguinte entendimento: “
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
”.

E
sta é ementa do julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista
da flagrante
ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (
AgRg
no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018,
DJe
15/06/2018)

2.
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição
Federal
.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art.
33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO,
DJe
16/09/2016).

4.
O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas
.

5.
Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021,
DJe
31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas
.

Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS,
DJe
de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK,
DJe
de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
DJe
de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS,
DJe
de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK,
DJe
de 08/02/2022.

(STJ,
AgRg
no Habeas Corpus Nº 729.332 - SP (2022/0072818-5), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19.04.2022, Publicado no DJE em 25.04.2022).
Destacamos

Mais recentemente, a

Quinta e a Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça
reafirmaram o entendimento acerca da temática em debate
, conforme
pode ser visto

n
os julgados objeto
destas
ementas
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. LAPSO PARA PROGRESSÃO DE REGIME.
EXECUTADO QUE CUMPRE PENA POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, EQUIPARADO A HEDIONDO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.
PACOTE ANTICRIME
QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS,
MAS NÃO AFASTA HEDIONDEZ DO TRÁFICO DO CAPUT DO ART. 33. AGRAVO DESPROVIDO
.

1. O acórdão fustigado encontra-se
em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual tem entendido que a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que conferiu nova
redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), "Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006
".
Entretanto, isso não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida a modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes
.

2. Na espécie,
o Tribunal havido como coator manteve a hediondez do delito de tráfico de drogas que cumpre pena o apenado,
determinando-se a retificação do relatório da situação processual executória para que conste que o delito de tráfico de entorpecentes é equiparado ao hediondo, retificando-se as frações para fins de progressão de regime e livramento condicional.

3. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC n. 733.323/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma,
DJe
de 16/5/2022
).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO DA PENA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO
.

1.
O entendimento da instância ordinária está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, pois a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas
. O caráter hediondo somente é retirado quando incide a figura do tráfico privilegiado, o que não é o caso dos autos, conforme já decidido de há muito pelo Supremo Tribunal Federal no HC 118.533/MS e devidamente acompanhado por esta Corte Superior.

2.
Recentemente a Quinta Turma desta Corte Superior, no julgamento do
AgRg
no HABEAS CORPUS nº 729.332 - SP (2022/0072818-5), de relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, proferiu entendimento no mesmo sentido, por entender que "a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
".

3. Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 730.567/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do
Trf
1ª Região),
Sexta Turma,
DJe
de 20/5/2022.
).
Destacamos

De sua parte, este Tribunal de Justiça, por suas três câmaras criminais, perfilha o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se extrai das ementas a seguir grafadas:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – REPARAR ÍNDICE APLICADO PARA
A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS
– RECURSO DESPROVIDO E CONSONÂNCIA COM O PARECER.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal
.

(TJMT, N.U 1005279-98.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA,
Primeira Câmara Criminal
, Julgado em 19/04/2022,
Publicado
no DJE 25/04/2022).
Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME
– RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME –
INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS
– RECURSO DESPROVIDO.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.

(TJMT, N.U 1001182-55.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO,
Segunda Câmara Criminal
, Julgado em 11/04/2022,
Publicado
no DJE 14/04/2022).
Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - INSURGÊNCIA DEFENSIVA –
TRÁFICO DE DROGAS
- CÔMPUTO DE FRAÇÃO DE CRIME COMUM -
ALEGAÇÃO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA À LUZ DA LEI Nº. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) - NÃO ACOLHIMENTO
- PRECEDENTES - INTERPRETAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
Ainda que a Lei nº. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda
.

2. Conforme nova redação dada ao artigo 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado,
sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.
(TJMT, N.U 1004789-76.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA,
Terceira Câmara Criminal
, Julgado em 13/04/2022,
Publicado
no DJE 18/04/2022).
Destacamos

Na mesma
vertente, eis o posicionamento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

AGRAVO EM
EXECUÇÃO
.
TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. CRIME
EQUIPARADO
A
HEDIONDO
. DECISÃO CASSADA.
A Lei 13.694 não alterou a qualificação de
hediondo
do crime de
tráfico
de entorpecentes tipificado no caput do artigo 33 da Lei 11.343
. Na jurisprudência desta Corte e na do Superior Tribunal de Justiça, Tribunal que compete uniformizar a interpretação da Lei Federal, encontra-se inúmeras decisões enfrentando a matéria em julgamento e decidindo pela não alteração efetivada no juizado de primeiro grau. Exemplo: "
A Lei n.º 13.694/2019 em nada alterou a qualificação
hedionda

do crime de
tráfico
de entorpecentes tipificado no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Recente decisão desta Corte afirmou: "Alteração Legislativa.
Pacote
Anticrime que afastou a hediondez do
tráfico
privilegiado do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, mas manteve a hediondez do
tráfico
caput do art. 33, delito pelo qual cumpre pena o apenado
... (Agravo de
Execução
51979465020218217000)." Agravo provido.
(TJRS, Agravo de
Execução
Penal, Nº 50440167520228217000, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em: 14-04-2022).
Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. PERCENTUAL DE PROGRESSÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS
. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL ELENCOU O TRÁFICO DE DROGAS COMO INAFIANÇÁVEL E INSUSCETÍVEL DE GRAÇA OU ANISTIA, AO LADO DOS CRIMES DE TORTURA, DO TERRORISMO E DOS "DEFINIDOS COMO CRIMES HEDIONDOS". A EQUIPARAÇÃO, NO FUNDO, É DOS CRIMES HEDIONDOS, DE LIVRE ESCOLHA LEGISLATIVA, À TORTURA, AO TRÁFICO E AO TERRORISMO, JÁ SELECIONADOS SINGULARMENTE PELO CONSTITUINTE, COMO ESTÁ LITERALMENTE ESCRITO NO INCISO XLIII DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO
. DESTE MODO, HAVENDO PREVISÃO ESPECÍFICA DO PACOTE ANTICRIME PARA SITUAÇÕES COM A DA ESPÉCIE (PROGRESSÃO PARA CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, ARTIGO 112, INCISOS V A VIII, LEP), A FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME PARA A REINCIDÊNCIA, NO CASO DOS AUTOS, DENTRE AQUELAS PREVISTAS NA LEI N.º 13.964/2019, É A DE 60%, VEZ QUE
O APENADO FOI CONDENADO POR DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO,
SENDO INVIÁVEL, PARA ESTE CRIME, EXIGIR A FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA RELATIVA AOS CRIMES COMUNS
. AGRAVO PROVIDO
.
(TJRS, Agravo de Execução Penal, Nº 50031719820228217000, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme
Weingartner
Neto, Julgado em: 30-03-2022).

Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AFASTADA A HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME
. REDAÇÃO TRAZIDA PELO PACOTE ANTICRIME.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
.
DECISÃO REFORMADA
. 1. Agravo em Execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, contra a decisão que deferiu o pedido de retificação da guia de execução penal, afastando a equiparação a crime hediondo do delito de tráfico de drogas, considerando, para fins de progressão de regime, o cumprimento de 16% da pena, nos termos do art. 112, inc. I, da LEP, considerando o apenado L.F.C.L como primário em crime comum sem violência ou grave ameaça. 2. O recuperando cumpre pena de 33 (trinta e três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, pela prática dos delitos de tráfico de drogas, e roubo, com o início do cumprimento da pena em 28/05/2016 e previsão de término para 12/08/2045. Atualmente, o apenado já cumpriu 20% da pena e encontra-se em regime semiaberto. 3. A Lei nº 13.964/2019 não promoveu qualquer recrudescimento em relação à situação do reeducando, visto que o Pacote Anticrime apenas aglutinou, em um mesmo diploma legal, o já disposto na Lei nº 8.072/90.
Não houve nenhuma alteração quanto ao delito de Tráfico de Entorpecentes no sentido de alterar a sua condição de crime equiparado a hediondo, excetuando-se apenas o tráfico na condição privilegiada. 4. Incorreta a decisão do juízo a quo ao afastar a hediondez não aplicar o disposto no art. 112, inciso V, da LEP para a progressão de regime para o agravado, o qual restou condenado pelo delito de tráfico de drogas, crime este equiparado a hediondo
. 5. Recurso Ministerial provido para que seja reformada a decisão a quo, no sentido de que seja determinado que conste a fração de 2/5 (40%) para progressão de regime. AGRAVO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA
.
(TJRS, Agravo de Execução Penal, Nº 52371908320218217000, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Rinez
da Trindade, Julgado em: 25-03-2022).

Destacamos

E,
dentro dessa mesma ordem de ideias
,
veja-se
a
jurisprudência
de outros
Tribunais:

Tribunal de Justiça de São Paulo

Agravo em Execução – Progressão de regime prisional - Cálculo de penas – Decisão que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de pena, para que fosse adotado o lapso temporal inferior a 40% do resgate da pena para fins de progressão de regime prisional –
Recurso buscando a reforma da decisão, alegando que, com o advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime),
o crime de tráfico de drogas deixou de ser considerado equiparado a hediondo –
Impossibilidade – Previsão expressa do artigo 112, § 5º, da LEP (com redação dada pela Lei nº 13.964/2019), no sentido de que apenas o crime de tráfico dito "privilegiado" não é considerado hediondo ou equiparado para fins de progressão
– Tratando-se de sentenciada primária, condenada por incursão no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, correta a aplicação da fração de 40%, nos termos do artigo 112, inciso V, da LEP. Recurso desprovido.

(TJSP - EP: 00002101120228260154 SP 0000210-11.2022.8.26.0154, Relator: Ely
Amioka
, Data de Julgamento: 10/03/2022, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 10/03/2022).
Destacamos

Tribunal de Justiça do Paraná

AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE REFORMA –
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E, POR CONSEQUÊNCIA, ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – IMPROCEDÊNCIA – CONDUTA EQUIPARADA A CRIME HEDIONDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF, ART. 5º, XLIII). DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO
.
(TJPR - EP: 40005004620228164321 * Não definida 4000500-46.2022.8.16.4321 (Acórdão), Relator: Pedro
Luis
Sanson
Corat
, Data de Julgamento: 28/03/2022, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/03/2022).

Destacamos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO (LEP, ART. 197). INSURGÊNCIA DA DEFESA.
DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO DE AFASTAMENTO DO
CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO DE DROGAS
. ALEGAÇÃO DE QUE O PACOTE ANTICRIME TERIA RETIRADO A EQUIPARAÇÃO À HEDIONDEZ DO TRÁFICO.
CONTUDO, SITUAÇÃO QUE DECORRE DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL
.
PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJSC, Agravo de Execução Penal n. 5001204-22.2022.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Carlos Alberto
Civinski
, Primeira Câmara Criminal, j.
Thu
Mar 31 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJSC - EP: 50012042220228240020, Relator: Carlos Alberto
Civinski
, Data de Julgamento: 31/03/2022, Primeira Câmara Criminal).
Destacamos

Tribunal de Justiça de Rondônia

Agravo de execução penal. Retificação do cálculo de pena. Fração para progressão de regime. Apenado condenado em crime equiparado a hediondo, porém reincidente genérico Aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento), nos termos do art. 112, V, da LEP.
Alterações realizadas pela lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990. Afastamento do caráter de delito equiparado a hediondo. Não ocorrência. Recurso não provido
. I - Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), que alterou o art. 112 da LEP, o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico, pelo uso da analogia in
bonam
partem, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, qual seja, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, incisos V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

II -
O delito de tráfico de entorpecentes não deixou de ser equiparado a hediondo em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote anticrime), que revogou o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, já que esta equiparação decorre da exegese do art. 5º, XLIII, da CF/88 e do art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90, que destinam medidas mais restritivas idênticas aos crimes hediondos
.

III - Recurso não provido.
(TJRO - EP: 08072364920218220000 RO 0807236-49.2021.822.0000, Data de Julgamento: 29/11/2021).
Destacamos

Posto isso, em
con
sonância
com
o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de
agravo em execução interposto por
Daniel Vinicius Gloria de Siqueira
,
mantendo incólume a decisão reprochada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022