Tribunal: TJMT
Processo: 0000118-94.2008.8.11.0007
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000118-94.2008.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR - CPF: 325.242.189-53 (APELANTE), AARAO LINCOLE SICUTO - CPF: 430.023.821-91 (ADVOGADO), NEY GARCIA ALMEIDA TELES - CPF: 230.054.321-49 (APELANTE), ELIANE MARIA ALMEIDA TELES HAMMOUD - CPF: 460.083.651-00 (ADVOGADO), DARUICH HAMMOUD - CPF: 527.529.179-53 (ADVOGADO), DARUICH HAMMOUD JUNIOR - CPF: 014.497.591-22 (ADVOGADO), PAULO CESAR MORETTI - CPF: 020.285.418-30 (APELANTE), PAULO CESAR MORETTI - CPF: 020.285.418-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - ALTA FLORESTA (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR - CPF: 325.242.189-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PEDIDO DO BENEFÍCIO DE JUSTIÇA GRATUITA NÃO APRECIADO – DEFRIMENTO TÁCITO - EX SECRETÁRIO MUNICIPAL – POSSÍVEL PARTICIPAÇÃO NA SIMULAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL PÚBLICO - DOAÇÃO – IMPUTAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO APELANTE DE ALCANÇAR O RESULTADO ILÍCITO TIPIFICADO NO ARTIGO 11 DA LEI N° 8.429/92 – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – RECURSO PROVIDO.

1. Segundo remansosa jurisprudência do STJ, "a ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo" (AgRg nos EAREsp 440.971/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 3/2/2016, DJe 17/3/2016).

2. A Lei n° 14.230/2021 alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, passando a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade administrativa, além de modificar critérios de dosimetria da pena e aspectos processuais.

3. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei n° 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

4.
O artigo 11, inc. I, da Lei n. 8429/92 foi REVOGADO com a redação dada pela Lei n. 14.230/21.
Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do apelante de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei n° 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto por
Ney Garcia de Almeida
contra sentença proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Comarca de Alta Floresta que julgou procedente os pedidos contidos na ação civil pública por atos de improbidade administrativa 0000118-94.2008, condenando o Recorrente e outros, nas penas do artigo 12, III da Lei 8.429/92
pelo cometimento dos atos previstos no artigo 11 do mesmo diploma legal
, determinando a proibição de contratar com o Poder Público por 03 (três) anos e suspensão dos direitos políticos por igual período.

Nas razões de recurso, o apelante argui preliminarmente, nulidade por ausência de fundamentação idônea e ausência de individualização das condutas em relação si. No mérito, sustenta a inexistência de liame subjetivo ou mesmo de ato ímprobo por tratar-se de execução de atividade típica da sua função.

Requereu, assim, o acolhimento das preliminares ou subsidiariamente a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido condenatório em relação a si. Postulou pela concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Nas contrarrazões (Id n. 3692478), o Ministério Público defende o acerto da sentença recorrida, pedindo seja mantida, com o desprovimento do apelo.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, quanto à preliminar de ausência de fundamentação, opina para que seja acolhida, com a consequente nulidade da sentença; se superada a preliminar, quanto ao mérito,

pelo desprovimento do apelo (Id n. 4888588).

Considerando as mudanças na Lei de Improbidade Administrativa, foi determinada a intimação das partes para manifestação (Id n. 118610993).

O Ministério Público sustentou que as disposições trazidas pela novel Lei nº 14.230/2021 devem ser afastadas, de modo a se aplicar a redação anterior da Lei nº 8.429/92, em face da irretroatividade (Id n. 120160468). Em contrapartida, o apelante

pediu o reconhecimento da retroatividade da lei mais benéfica (Id n. 130990493).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em que pese a certidão de ausência do preparo recursal (Id n. 71808976), verifica-se que o apelante requereu o benefício da justiça gratuita, que, no entanto, não foi apreciado.

Com efeito, a ausência do preparo não implica deserção do recurso, se não houve manifestação do Juízo
a quo
a respeito do pedido de justiça gratuita especificamente pleiteada, hipótese em que se entende pelo
deferimento tácito do benefício
.

Segundo remansosa jurisprudência do STJ, "
a ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo
" (AgRg nos EAREsp 440.971/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 3/2/2016, DJe 17/3/2016).

A questão foi objeto de embargos de divergência naquela Corte, oportunidade na qual os embargos foram acolhidos nos seguintes termos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL JULGADO DESERTO.
PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA FORMULADO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DEFERIMENTO TÁCITO.
RECONHECIMENTO. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. "
A ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo
" (AgRg nos EAREsp 440.971/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/02/2016, DJe 17/03/2016).

2. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão da Egrégia Quarta Turma, afastar a deserção, determinando o prosseguimento da análise do recurso especial em tela.
(EAREsp 731.176/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/03/2021, DJe 22/03/2021) (destaquei)

Assim, considerando o deferimento tácito, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como à luz da primazia do julgamento de mérito,
conheço do recurso

e passo à análise do mérito
.

Pois bem.

Na origem, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em desfavor do apelante
Ney Garcia Almeida Teles
e Outros, atribuindo a ele a prática de atos que atentam contra os princípios da administração pública, consistente no fato de que na qualidade de Secretário Municipal do Município de Alta Floresta, teria, juntamente com outro requerido – o Prefeito Municipal – doado um lote, de forma ilegal, ao argumento de que teriam simularam um contrato de compra e venda, para acobertar a irregularidade.

Na sentença, o Juiz reconheceu que restou comprovada a prática de ato de improbidade administrativa por parte dos requeridos, consistente na violação aos princípios da Administração Pública (art. 11, I, da LIA). No entanto, salientou que
considerando que o lote urbano retornou ao patrimônio da INDECO (fl. 419), tem-se que não houve prejuízo ao erário. Ademais não restou comprovado o enriquecimento ilícito aos requeridos
.

Em suas razões recursais, o apelante
alega a nulidade da sentença por ausência de fundamentação e por estar em desacordo com o conjunto probatório dos autos; a inexistência de atos de improbidade nas condutas atribuídas a si, bem como ausência de dolo. Pede, portanto, o provimento do recurso, para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido condenatório.

Ocorre que, a despeito da alegação do apelante, que foi acolhida pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, no que tange à deficiência fundamentação sobre o ato de improbidade atribuído ao apelante, cinge-se a controvérsia, portanto, em verificar se restou demonstrado e comprovado o elemento subjetivo (dolo) na prática dos atos ímprobos imputados ao apelante, que foram tipificados na violação aos princípios da Administração Pública (art. 11, I, da LIA).

Pois bem.

Inicialmente, tratando-se de improbidade administrativa, cumpre tecer algumas considerações, haja vista a recente publicação da Lei n° 14.230/2021, de 26/10/2021, que alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, afetando diretamente as matérias aventadas nas razões recursais, quais sejam os elementos subjetivos do tipo e critérios de dosimetria da pena, haja vista que o art. 11 da LIA foi o mais afetado com a mudança.

Com efeito, ainda em votação, quando identificada como PL n° 2.505/2021, intensos debates e propostas de emenda incitaram discussões sobre a retroatividade das mudanças que estavam sendo operadas na Lei de Improbidade Administrativa, sem, contudo, prosperar.

Não obstante a ausência de qualquer previsão acerca da retroatividade, tenho que a Lei benéfica deve retroagir para beneficiar aquele que seja alvo de pretensão sancionadora em sede de improbidade administrativa.

Como é cediço, o sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, retroatividade da lei benéfica, individualização da pena e da razoabilidade e proporcionalidade.

A propósito, assim dispõe o artigo 1°, § 4°, da Lei n° 14.230/2021:

“
Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º
Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador
.”

Desse modo, mesmo que não se trate de Direito Penal propriamente dito, por se tratar de Direito Sancionador, na hipótese da improbidade Administrativa, o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, caso da Lei nº 14.230/2021, deve ser aplicado ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual se inserem atos ímprobos, justamente por que, assim como a lei penal, a Lei de Improbidade também prevê em seu corpo estrutural um coletivo de sanções e penalidades.

Logo, a retroatividade da lei mais benigna se insere em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal neste se inserindo a Lei de Improbidade Administrativa.

Como subespécie do direito punitivo, o Direito Administrativo Sancionador é destinatário da retroatividade mais benéfica, razão pela qual novas leis que limitam a atividade repressora do Estado, devem ter aplicação imediata, como retroagir aos casos em andamento.

Ademais, a aplicação da retroatividade da norma mais benigna na esfera do Direito Administrativo Sancionador é uma consequência lógica do artigo 5º, XL, da Magna Carta, que apesar de inicialmente ser endereçada para o Direito Penal, faz parte do arcabouço dos princípios constitucionais do direito sancionador em sentido geral.

Nesse diapasão, cumpre relembrar que o artigo 9º do Pacto de San José da Costa Rica, ao replicar o princípio da retroatividade da lei benigna, não o cingiu à norma penal, de modo que, sabido ostentar a referida convenção
status
supralegal, sua dicção, sozinha, já haveria de se sobrepor à legislação infraconstitucional, particularmente no que concerne à interpretação sobre a extensão dos efeitos de alterações positivas.

De igual forma, no que se refere à retroatividade da lei mais benigna na esfera do direito sancionador, Alexandra de Moraes assevera que “
admite-se, porém constitucionalmente, sempre a favor do agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais benigna
” (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6. Ed., Atlas, 2006, p. 318).

Em igual sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, vejamos:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...)

III –
Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.
Precedente.

IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.
”
(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1ª Turma, DJ de 20/02/2018). (destaquei)

Desse modo, as mudanças mais benéficas da nova lei retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

In casu
, conforme mencionado, o Ministério Público Estadual imputa ao apelante a prática de ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública, tipificados no artigo 11,

da Lei n° 8.429/92.

A respeito do tipo relacionado à violação dos princípios que regem a administração pública, apesar da anterior previsão do elemento subjetivo doloso, o entendimento prevalecente até então nos órgãos de superposição correspondia ao dolo eventual ou genérico (STJ, AgRg no AREsp 20747/SP). Todavia, diante das alterações decorrentes da Lei n° 14.230/2021,
a ação de improbidade administrativa passa a exigir a comprovação do dolo específico, assim considerado como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9°, 10 e 11 da referida Lei, não bastando a voluntariedade do agente
.

Desse modo, ainda que de forma desidiosa, sem a esperada eficiência, o mero exercício a descontento da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito da improbidade, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa (art. 1°, § 3°, da Lei 8.429/92). Além do que, as condutas devem estar expressas no rol taxativo do art. 11 da LIA, o que não restou configurado.

Na hipótese do apelante, além de não ter ficado clara e comprovada qual foi sua participação na suposta simulação do negócio de doação, revestido de compra e venda do terre no público em benefício de terceiro, ainda não há qualquer indício de que teria agido com dolo para a prática do ato ímprobo.

Assim, não havendo demonstração da intenção do agente em alcançar qualquer resultado ilícito, forçoso é admitir que, de fato, pode até haver ilegalidade com consequente nulidade do negócio entabulado, mas que não cabem as punições previstas na Lei n° 8.429/92.

A propósito, nesse sentido já caminhava a jurisprudência deste Sodalício antes da alteração legislativa:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DOLO – MERA IRREGULARIDADE - VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – RECURSO NÃO PROVIDO
A Lei 8.429/1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades.
Nessa linha de pensamento,
se não estiver evidenciado o dolo do administrador público, o que configura mera irregularidade administrativa, deve o magistrado aplicar a Lei de Improbidade Administrativa com a devida cautela, na medida em que não se pode determinar suas penalidades em face de erros toleráveis ou, ainda, de meras irregularidades administrativas.
A conduta não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançada pela Lei de Improbidade Administrativa, primeiro pela ausência de precedentes e segundo pela ausência de conduta dolosa.
Nem toda ilegalidade pode ser erigida em ato de improbidade administrativa. Há a necessidade de incidir em dolo e má-fé
.
(N.U 0001386-27.2011.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 17/03/2021). (Destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONCURSO PÚBLICO UNIFICADO – REVELAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS A PESSOA NÃO INTEGRANTE DA BANCA ORGANIZADORA DO CERTAME – UTILIZAÇÃO DE COMPUTADOR E PENDRIVE PESSOAIS PARA ARMAZENAR CADERNOS DE PROVA E GABARITOS DO CERTAME – SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO-COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ OU DOLO GENÉRICO - AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE HOUVE A COMERCIALIZAÇÃO DE PROVAS DO PROCESSO SELETIVO – ANULAÇÃO POR MOTIVO DIVERSO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Para a configuração de improbidade administrativa não basta a prática de mera ilegalidade ou irregularidade administrativa; é preciso que estas tenham sido cometidas com a intenção de prejudicar ou favorecer terceiros ou causar danos à administração pública, sendo indispensável, portanto, a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os casos enquadrados nos art. 9º e 11 e, no mínimo, pela culpa, nas situações do art. 10, da Lei n. 8.429/92.
2. Ausentes provas nos autos de que ao utilizar equipamentos pessoais para a montagem de cadernos de prova e gabaritos, bem como o auxílio de pessoa não integrante da comissão organizadora do concurso público, as servidoras investigadas tenham sido impulsionadas por dolo ou má-fé, mas sim que assim agiram em virtude da falta de recursos humanos e materiais e da desorganização ocorrida na condução do processo seletivo, não há falar-se na prática do ato de improbidade tipificado no art. 11 da Lei nº 8.429/92, diploma legal que não se compraz com a responsabilidade objetiva. 3. Hipótese em que, à míngua do elemento subjetivo e da prova de que houve fraude no concurso público, cuja anulação deu-se por motivo diverso (logística), mantém-se a sentença de improcedência da ação de improbidade administrativa.
(N.U 0009192-10.2010.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/04/2021, Publicado no DJE 19/05/2021). (Destaquei).

Por fim, como sabido, quanto ao possível ato de improbidade administrativa descrito na sentença embasado no artigo 11, inc. I, da Lei n. 8429/92, registra-se que o referido inciso I do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa foi REVOGADO com a redação dada pela Lei n. 14.230/21. Portando, conclui-se que o ato apontado na inicial não caracteriza, por si só, ato de improbidade administrativa, eis que não comprovado o dolo específico do agente em alcançar resultado ilícito, tampouco estar previsto no rol taxativo do art. 11 da LIA.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a sentença de Primeiro Grau, a fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais em relação ao apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022