Tribunal: TJMT
Processo: 1010891-22.2021.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010891-22.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO MOREIRA RONDON - CPF: 060.794.171-54 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SIRLANDE PINTO DE ALMEIDA - CPF: 003.506.111-14 (APELANTE), MARCELO FREITAS ROSSANI - CPF: 736.483.371-49 (TERCEIRO INTERESSADO), WELLINGTON VIEIRA LEITE - CPF: 733.926.261-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WELLYN DE OLIVEIRA ORMOND (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
- 1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL POR DENÚNCIA ANÔNIMA E FALTA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – ILICITUDE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA – LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA - CRIME PERMANENTE – 2. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA - 3. DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO VI, DO ARTIGO 40 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS QUE DEMONSTREM QUE O ADOLESCENTE SERVIA A TRAFICÂNCIA JUNTAMENTE COM O RÉU –

4.

ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, DO FECHADO, PARA MENOS GRAVOSO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE COM PENAL FINAL SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº. 269 DO STJ
- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2º e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento dos réus na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado após denúncia anônima, culminando na prisão em flagrante. Crime de natureza permanente.

2. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal. A condenação por tráfico de drogas, inviabiliza a desclassificação para a figura de usuário prevista no artigo 28 da Lei de Drogas.

3. Para o reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343/06, a efetiva participação do adolescente na traficância deve ser comprovada, não bastando para a aplicação da referida majorante a constatação apenas da presença de menor no local dos fatos.

4, Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos de reclusão e sendo o apenado reincidente, o regime inicial para o cumprimento da reprimenda deve ser o fechado, nos termos da Súmula nº. 269 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos em favor de
SIRLANDE PINTO DE ALMEIDA, WELLYN DE OLIVEIRA ORMOND
e
THIAGO MOREIRA RONDON
, no intuito de ver reformada a r. sentença condenatória, proferida pelo MM. Juiz da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que o condenou como incurso nas sanções do artigo artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/2006 c/c artigo 29 do Código Penal, sendo SIRLANDE condenado à pena de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, em regime inicial fechado e WELLYN e THIAGO, condenados à pena de 01 (ano) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e em 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, em regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, que serão fixadas pelo Juízo da Execução, nos moldes do artigo 46 do Código Penal.

Ao apresentar suas razões recursais, o turno defensivo, pretende em favor de SIRLANDO

preliminarmente,
pela
nulidade da busca pessoal e domiciliar
. No mérito, pugna pela
diminuição do quantum de aumento referente à reincidência,
pelo afastamento da causa de aumento constante do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006 e pela alteração do regime inicial do cumprimento de pena.

Em favor de WELLYN busca
preliminarmente,
pela
nulidade da busca pessoal e domiciliar
. No mérito, pugna pela sua
absolvição
e desclassificação para uso. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da causa de aumento constante do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.

As razões defensivas em favor de THIAGO, anseia pela absolvição em razão da ausência de provas para a condenação e desclassificação para uso. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da causa de aumento constante do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.

Ao apresentar as contrarrazões, o
parquet
rechaça as respectivas alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento dos recursos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. João Batista de Almeida, manifesta pela rejeição da preliminar e pelo desprovimento dos recurso defensivos, assim ementando:

“
Acusados condenados nas penas do art. 33, caput, e art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, c/c art. 29 do Código Penal – Recurso de Thiago – Pugna pela sua absolvição em razão da ausência de provas para a condenação e desclassificação para uso. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da causa de aumento constante do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/2006. Recurso de Wellyn – Aduz, preliminarmente, pela nulidade da busca pessoal e domiciliar. No mérito, pugna pela sua absolvição e desclassificação para uso. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da causa de aumento constante do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/2006. Recurso de Sirlande – Requer, preliminarmente, pela nulidade da busca pessoal e domiciliar. No mérito, pugna pela diminuição do quantum de aumento referente à reincidência, pelo afastamento da causa de aumento constante do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/2006 e pela alteração do regime inicial do cumprimento de pena. PRELIMINAR – Busca pessoal – É lícita a busca pessoal quando houver fundada suspeita de prática delituosa que, in casu, ficou demonstrada pelo comportamento suspeito dos acusados – Invasão de domicílio – Crime de natureza permanente – Flagrante – Exceção constitucional (CF, art. 5º, XI) – Ausência de irregularidade ou vício capaz de macular as provas obtidas – Pela rejeição da preliminar. MÉRITO – Absolvição ou desclassificação para uso – Inviabilidade – Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida – Depoimento dos policiais militares – Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possui forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório – Dosimetria – Majorante do art. 40, VI, da Lei de drogas – Participação da menor Jhennifer provada nos autos – Quantum da agravante da reincidência proporcional e razoável ao caso concreto para o réu Sirlande – manutenção do regime fechado – Réu Sirlande reincidente – Pelo desprovimento dos recursos.” (sic)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que:

“No dia 02 de julho de 2021, por volta das 23h30min, na rua 05, n.º 07, quadra 04, bairro Jardim Eldorado, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados SIRLANDE PINTO DE ALMEIDA, THIAGO MOREIRA RONDON e WELLYN DE OLIVEIRA ORMOND, agindo em coautoria e unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por prepararem, guardarem e terem em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo consta a equipe Rotam Comando estava em patrulhamento pelo bairro Jardim Eldorado quando, ao entrar na rua 05 do referido bairro, deparou-se com um suspeito, o qual, ao visualizar a viatura policial, correu para dentro da residência de n.º 07. Ato contínuo os policiais militares desembarcaram da viatura e foram ao encalço do suspeito, sendo feito contato com a senhora Telma Correa de Oliveira, proprietária da residência onde o suspeito teria adentrado, a qual autorizou a entrada e as buscas em sua casa. Então, após a busca domiciliar, foi encontrado no quarto de Wellyn, todos os denunciados, os quais estavam preparando, cortando plásticos, embalando e amarrando substâncias entorpecentes em porções menores (“trouxinhas”), sendo apreendidas 57 (cinquenta e sete) porções de substância análoga a cocaína e 11 (onze) porções de substância análoga a maconha, além da quantia de R$ 267,00 (duzentos e sessenta e sete reais), 01 (um) copo e 01 (uma) tampa de liquidificador com resquícios de droga, 01 (um) tubo de linha de cor preta, 02 (duas) tesouras com resquícios de entorpecente e vários sacos de lixo, de cor azul, conforme termo de apreensão de fl. 13-IP. Infere-se que no mencionado quarto, além dos denunciados Sirlande, Thiago e Wellyn, ainda se encontrava a adolescente Jhennifer Guly Barbosa da Silva namorada do denunciado Wellyn; ademais, durante a abordagem policial, o denunciado Sirlande assumiu ser o dono de toda a droga apreendida. O laudo pericial n.º 3.14.2021.77242-01, acostado à fl. 19-IP, concluiu que 57 (cinquenta e sete) porções apreendidas, de material de tonalidade amarelada, na forma de pó, formando embalagens do tipo trouxa, com massa de 53,14 g (cinquenta e três gramas e catorze centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, enquanto que 11 (onze) porções, também apreendidas, de material vegetal compacto, seco, de tonalidade castanhoesverdeada, com massa de 31,23 g (trinta e um gramas e vinte e três centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA), substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E da Portaria n.° 344/ANVISA/MS. Referido laudo ainda atestou que o copo de liquidificador, as tesouras, o carretel de linha e as sacolas plásticas apresentaram resquícios de cocaína. Ouvida na delegacia, à fl. 15-IP, a menor Jhennifer Guly Barbosa da Silva disse que “(...) estava na casa de seu namorado, Wellyn de Oliveira Ormond, juntamente com Thiago e depois chegou Sirlande com uma sacola e drogas, aí logo começou a embalar a droga (...) que nunca tinha presenciado amigo do namorado embalando drogas na residência de seu namorado (...)”. Em seu interrogatório na delegacia, às fls. 21/23-IP, o denunciado Sirlande confessou a prática do crime de tráfico de drogas ao afirmar “(...) ser traficante e que faz algumas vendas de drogas por estar desempregado e precisando de dinheiro; Que na data de ontem 02/07/2021 pediu para seu colega Wellyn para embalar algumas porções de droga na casa dele e acabou que a polícia apareceu repentinamente no local falando que estava atrás de um cara que fugiu; Que não vendeu droga para Thiago, Wellyn e Jhenifer e única coisa que fez foi embalar a droga na casa de Wellyn e que eles não tem nada a ver com o fato; Que foi a primeira vez que fez isso na casa de Wallyn (...)”. Já o denunciado Wellyn, ao ser interrogado na delegacia (fls. 31/33-IP) disse que “(...) na data de ontem 02/072021 a pedido do seu colega Sirlande acabou deixando ele embalar algumas porções de drogas em sua casa e que tal fato foi a primeira vez que aconteceu; Que não ajudou ele embalar e nem sua namorada Jheniffer, tão pouco seu colega Thiago que havia convidado para fumar um baseado (...)”. Em consulta aos antecedentes criminais dos denunciados, verificou-se que o denunciado Sirlande responde a outra ação penal pela prática do crime de furto, conforme autos n.º 1002330-17.2021.8.11.0007, perante a 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta-MT. Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando o encontro de expressiva quantidade de drogas em porções individuais, prontas para a venda ilícita, a apreensão de materiais sabidamente usados no preparo dos entorpecentes e as declarações dos denunciados Sirlande e Wellyn na delegacia, evidenciam que os denunciados Sirlande, Thiago e Wellyn estavam previamente ajustados na comercialização de drogas para auferirem lucro fácil, de forma ilícita, ainda mais que Sirlande e Thiago declararam que estavam desempregados, envolvendo nessa prática ilícita a menor Jhennifer, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra todos os denunciados.” (sic)

RECURSO DE SIRLENDE E WELLYN - DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA PROVA OBTIDA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ANTE A VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INTIMIDADE, PRIVACIDADE, HONRA, LIBERDADE DO ACUSADO, BEM COMO AO DIREITO DA INVEIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO.

Sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2º, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

No presente caso, verifica-se que os policiais militares Marcelo Freitas Rossani e Wellington Vieira Leite, ouvidos em juízo e em sede policial, a abordagem foi realizada em razão da atitude reputada suspeita pelos agentes, posto que um dos acusados, ao avistar a guarnição, correu para o interior de uma residência; então, os agentes foram ao encalço desse indivíduo e, feito contato com a senhora Telma Correa de Oliveira, proprietária da residência onde o suspeito teria adentrado, ela autorizou a entrada e as buscas em sua casa, momento em que os policiais depararam-se com os apelantes, todos no quarto de Wellyn, preparando e embalando as drogas que foram apreendidas.

Assim, acertada foi a conduta policial, que somente abordou os suspeitos após suspeita fundada no fato de os indivíduos correrem para o interior da residência.

Ressalto que haviam fundadas razões de que os réus se encontravam em situação de flagrância e ali escondiam entorpecentes e apetrechos, o que de fato se confirmou, posto que o implicado empreendeu fuga ao avistar os policiais, dispensando na área comum das quitinetes diversas porções de entorpecentes, ou seja, por essa razão foi que os policiais resolveram adentrar na quitinete.

Assim, observo que os policiais adentraram a residência a residência amparados em fundada suspeita que autorizaria as buscas domiciliares ou sem autorização, e nesse caso, com autorização da proprietária, senhora Telma Correa de Oliveira.

Isso porque, ficou demonstrado em ambas as fases procedimentais que os policiais adentraram na residência após já terem tentado abordar um dos acusados em estado flagrancial, porém, que adentrou na residência para abrigar-se da ação policial.

Vê-se, portanto, que antes da entrada na residência do acusado Jeferson, os acusados já estavam em situação de flagrância.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – BUSCA E APREENSÃO FEITA SEM MANDADO JUDICIAL ESPECÍFICO E/OU AUTORIZAÇÃO, DIREITO AO REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO – PEDIDO DE “NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO” E ABSOLVIÇÃO OU ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO – PRELIMINAR – DILIGÊNCIA POLICIAL DECORRENTE DE INFORMAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE EXISTÊNCIA DE ARMA DE FOGO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – ENTRADA NO IMÓVEL PRECEDIDA DE FUNDADAS RAZÕES – JUSTA CAUSA PARA BUSCA DOMICILIAR – RECONHECIMENTO – ARESTOS DO STJ E TJMT – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – REINCIDÊNCIA – ÓBICE LEGAL AO REGIME ABERTO – ORIENTAÇÃO DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. “O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo” (STJ, AgRg no AREsp n. 1558876/GO). “Apesar de ter sido imposta reprimenda inferior a 4 anos e a pena-base ter sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Estatuto Repressor” (STJ, AgRg no HC 611033/SC).” (N.U 0012211- 63.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Assim, tanto
foi legítima a suspeita dos agentes
que culminou na prisão de um dos acusados, em razão da apreensão de
entorpecentes, crime de natureza permanente
, o qual excepciona, inclusive, a necessidade de mandado de busca e apreensão para sua efetivação.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Em casos análogos, este e. Tribunal assim julgou:

“A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo [...] objetos que constituam corpo de delito.” (Ap nº 57203/2017 – Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 2.10.2017)

“A realização de campana policial, flagrando a comercialização de entorpecentes, é suficiente para caracterizar a fundada suspeita necessária para a busca pessoal e consequente apreensão de drogas em poder do réu.” (Ap nº 24528/2017 – Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal–18.5.2017)

Feitas essas considerações e por verificar
a inexistência da suposta nulidade
,
rejeito a preliminar
aventada.

ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO.

A materialidade delitiva encontra-se firmada nos autos através do
boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo de constatação definitivo n°
3.14.2021.77242-01

com resultado positivo para cocaína e maconha.

As autorias delitivas mostram-se indene de dúvidas.

Os apelantes/réus, Thiago e Wellyn negaram a traficância e declararam que são viciados em maconha, afirmando que:

“(...) Que eu ia trabalhar como operador de caixa como caixa antes de ser preso; (...) Que eu sou portador de deficiência física; (...) Que eu só tenho vício na maconha; (...) Que desde os 13 anos de idade que uso; (...) Que ele (Wellyn) foi lá em casa para eu fumar um ‘braw’ na casa dele; Que falou: ‘vamos fumar um ‘braw’ e minha mulher’; Que aí nós fomos lá na casa dele; (...) Que aí nós enrolando um baseado, chegou o Sirlande com a droga, pedindo apoio para Wellyn, para embalar a droga; Que foi que nós demos uma força, entramos para o quarto, e aí ficamos lá; Que nós estávamos fumando um ‘braw’ e lá fazendo as coisas erradas; Que do nada, não sei quem correu lá fora, a polícia entrou e pegou nós tudo sem entender nada; Que nós estávamos dentro do quarto com a porta fechada; (...) Que nós não sabemos até hoje quem é essa pessoa [que correu lá fora]; (...) Que conheço ele (Sirlande) aqui do bairro; (...) Que ele mora aqui perto, aqui na Avenida dos Trabalhadores; (...) Que não sei [porque que ele foi embalar a droga lá], isso daí foi encontro dele e de Wellyn; (...) Que já encontrei Wellyn e do nada ele (Sirlande) apareceu, e daí não sei; (...) Que é, eu nem cheguei [de ajudar a embalar], porque eu estava lá, eu fui só fumar um ‘braw’ com o Wellyn; Que fui fumar maconha com o Wellyn; Que ele (Sirlande) estava lá fazendo e eu não estava entendendo nada, porque eu fico fumando e mexendo no celular; Que do nada, todo mundo fazendo coisa errada, a polícia entrou, e eu não entendi nada, só deitei no chão; (...) Que [embalando] era só eu, o Sirlande, o Wellyn, e a Jenifer; (...) Que sou só usuário de maconha mesmo; Que eu, o Wellyn só fumamos maconha, e conhece ele mesmo, o Sirlande; (...) Que só tinha pasta base de cocaína e maconha; (...) Que quando estou no meio lá, fico mexendo no celular, fumando; (...) Que eu não sei responder [porque que ele foi embalar a droga na casa de Wellyn]; (...) Que Wellyn que me chamou só para nós fumarmos; Que eu ia fumar e ia voltar a dormir de novo; (...) Que ele (Wellyn) é como se fosse irmão para mim; (...) Que ele (Wellyn) chama eu, e como nós somos usuários de maconha, fumamos juntos; (...) Que umas 05 casas para cima que é a casa dele da minha; (...) Que ele (Sirlande) mora no São Carlos; (...) Que não, não cheguei de comprar [droga do Sirlande]; (...) Que o Wellyn que só chamou para fumar um ‘braw’ lá na casa dele; Que eu não sei o que eles iam fazer [com a droga]; Que eu só ia fumar e ir embora; Que a minha intenção era só fumar” (sic)

“(...) Que sou pintor; (...) Que R$ 2.000,00 [ganho por mês]; (...) Que uso maconha; (...) Que tem uns 02 anos que uso; (...) Que uso de vez em quando; (...) Que o Sirlande pediu para eu ajudar ele a embalar [a droga], e eu só ajudei mesmo só para embalar mesmo; Que para vender, eu não ia vender não; Que só para ajudar a ele a embalar mesmo; (...) Que acho que ele não tinha local para ele embalar [por isso que pediu para levar para a minha casa]; (...) Que [conheço ele] daqui do bairro mesmo; (...) Que ele mora aqui, não é muito perto não, é aqui para cima, para o lado da avenida; (...) Que não sei dizer [com quem que o Sirlande mora]; (...) Que nunca cheguei de ir na casa dele; (...) Que na rua daqui de casa [que conheci ele]; (...) Que eu estava bebendo cerveja e conheci ele (Sirlande); (...) Que não [sabia que ele vendia droga]; (...) Que não sei [porque que ele embalou na casa dele]; (...) Que não, [minha namorada não ajudou], só eu [que ajudei a embalar]; (...) Que não, [o Thiago não ajudou a embalar]; (...) Que eu chamei ele (Thiago) só para fumar um baseado só; (...) Que é meu [o baseado]; (...) Que não [ia dar para ele], era só para fumar mesmo, não tinha mais não; (...) Que foi minha namorada [a menina que estava no dia dos fatos]; (...) Que [ela se chama] Jenifer; (...) Que não, [ela não estava ajudando a embalar a droga], só eu que estava ajudando; (...) Que ela estava [junto], mas não estava embalando não, só eu que estava embalando; (...) Que não, [ela não usa droga]” (sic)

A testemunha Marcelo Freitas Rossani, policial responsável pela prisão do acusado e apreensão do entorpecente, afirmou que:

“(...) Que nós viramos na rua do endereço deles, aí nós tentamos abordar, só que correu, porém é toda aberta a residência, não tem muro; Que aí quando a gente parou no local onde ele foi, a gente encontrou a dona Telma, que é a dona da casa; Que aí nós explicamos para ela a situação, e pedimos para ela verificar quem que entrou na residência dela; Que ela autorizou, acompanhou, e dentro do quarto a gente encontrou os 04 detidos embalando a substância análoga à entorpecente e, assim, nós demos voz de prisão para eles; (...) Que isso, [a dona Telma era a dona da casa]; (...) Que foi por atitude suspeita do cidadão [que resolveram realizar a abordagem]; (...) Que eu não sei dizer se algum deles [entrou na casa]; Que como eu falei (...), a casa deles é aberta, que na lateral dela tem 04 a 05 casas lá que faz fundo para outra residência; (...) Que como encontrei com ela na casa, eu falei com ela, pedi para ela para poder entrar na casa e fazer a busca, e lá encontrei eles dentro de um quarto embalando droga; (...) Que sim, [um deles correu para dentro da casa]; (...) Que pelo que me recorde, (...) teve um que correu quando viu a viatura, e nós fomos tentar abordá-lo; Que pela nossa suspeita, ele tinha entrado na residência, e foi na frente da residência que a gente encontrou a dona Telma; Que a gente explicou para ela a situação, e ela autorizou a nossa entrada; Que quando na busca no quarto, nós encontramos 04 embalando droga; (...) Que nós só vimos um [do lado de fora]; (...) Que os nomes, eu não sei, eu só lembro do Sirlande, que ele assumiu ser o dono da droga; (...) Que não sei precisar [se foi o Sirlande que correu]; (...) Que eles estavam com sacolas plásticas cortadas já, embalando droga; (...) Que eram trouxas pequenas; (...) Que não [lembro a quantidade]; (...) Que eram várias dezenas, não eram poucas não; (...) Que era só um tipo de droga; (...) Que me recordo mais da substância análoga à cocaína ,que era em maior quantidade; (...) Que ratifico [o boletim de ocorrência]; (...) Que não lembro [se foi encontrado petrecho]; (...) Que não me recordo [sobre o que os outros réus disseram a respeito da droga]; (...) Que sim, [os réus Wellyn e Thiago estavam juntos nesse preparo com o Sirlande]; (...) Que sim, [Wellyn e Thiago estavam auxiliando no preparo da droga]; (...) Que ela (menor) estava no local e pelo que a gente entendeu, também estava auxiliando [no embalado da droga]; (...) Que não me recordo [se foi apreendido dinheiro]; (...) Que pelo que me recordo, tinha um que era filho da dona Telma, mas eu não sei qual que é não; (...) Que [o réu Sirlande] não deu detalhes [do porquê estava ali], só afirmou que a droga era dele; (...) Que não [conhecia eles antes], ninguém” (sic)

A testemunha Welliton Vieira Leite, policial, relatou que:

“(...) Que a gente estava em patrulhamento pelo bairro Jardim Eldorado, e nisso era na Rua 05, que fica próximo ao colégio; (...) Que quando adentrou na rua, o indivíduo, assim que avistou a viatura, saiu correndo para dentro da residência; (...) Que a gente desceu, desembarcou a viatura, e deparou com a senhora proprietário da casa lá mais umas crianças; (...) Que foi essa atitude dele [de correr], que chamou a atenção nossa; Que não tinha nenhum tipo de denúncia não; (...) Que não me recordo não [o nome do réu que correu para dentro da casa]; (...) Que não dá para identificar qual dos que foram detidos lá, que correu; (...) Que isso, [estávamos fazendo patrulhamento]; (...) Que quando a gente desceu, a primeira pessoa que a gente encontrou foi uma senhora; Que aí ela perguntou o que estava acontecendo; Que a gente perguntou se ela tinha visto o rapaz que entrou, e ela disse que sim; Que a gente perguntou se a gente podia olhar, e ela acompanhou a gente; Que disse que poderia olhar, e a gente entrou na residência; Que até perguntamos para ela, se ela era conhecida do rapaz, e ela disse que não; Que, então, a gente foi averiguar, e em um dos quartos da residência (...) estava toda a quantidade de droga que (...) foi feita a apreensão; Que indagamos a senhora se ela tinha conhecimento, se sabia, ela disse que não; (...) Que esse rapaz mais velho aí, me recordo dele ter dito que ele tinha recebido essa droga em pagamento de um valor que uma pessoa estava devendo para ele; Que ele recebeu essa droga em forma de pagamento, e aí ele ia revender para arrecadar esse dinheiro; (...) Que era o mais velho, esse rapaz de branco aí na PCE (Sirlande); (...) Que esse rapaz de polo de vermelho e branco (Wellyn) [era o morador da casa]; (...) Que [tinham] 04 pessoas no quarto; (...) Que sim, [dentre os quatro, três são os que estão participando da audiência]; (...) Que [a outra] era do sexo feminino; (...) Que a gente perguntou para ela, na época, ela disse que tinha 14 anos; (...) Que [dentro do quarto] eles estavam preparando a droga e fazendo o embalo dela em invólucros menores; Que [tinha] sacola recortada, linha, tesoura, prato; Que eles estavam embalando droga; (...) Que isso, [os 04 estavam embalando droga]; (...) Que ele (Sirlande) falou que mora no bairro, e esses rapazes aí são conhecidos dele, e ia ajudar ele a fazer o preparo dessa droga, no embalo dela; (...) Que eu lembro de um liquidificador que eles utilizaram, (...) que estava ainda com resquício de entorpecente; Que agora, valor, eu não recordo se foi feito [apreensão]; (...) Que o que tinha mais era a pasta base, (...) mas, se não me engano, tinha maconha; (...) Que, se não engano, falaram que eram usuário de maconha também; (...) Que a grande maioria estava embalada; (...) Que tinha mais de 20 [porções] já embaladas, prontas para [venda]” (sic)

A versão apresentada pelos acusados/apelantes, quando negam o tráfico de drogas, focando na hipotese de serem apenas usuários de drogas apresenta-se isolada e destoa de todo o contorno traçado pelos autos, salientando em sentido contrário inclusive, a informação apresentada pelos policiais, de que
tinha um copo de liquidificador com resquícios de entorpecente, sacolas plásticas recortadas, linha, tesoura e prato
.

Em tempo, ressalto que os depoimentos dos policiais responsáveis pela operação, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal"

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos. Inclusive esse entendimento foi sedimentado por essa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Enunciado Orientativo nº. 08.

Vejamos,
in

verbis:

"

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PROVAS INSUFICIENTES PARA COMPROVAR A MERCANCIA ILÍCITA, DIREITO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS –
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT
– QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA MACONHA – DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA – JULGADO DO TJMT E LIÇÃO DOUTRINÁRIA – TRÁFICO URBANO – APREENSÃO DE APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA PESAGEM E EMBALO DO ENTORPECENTE – INDICATIVO DE VENDA DIFUSA – LOCALIZAÇÃO DE RADIO COMUNICADOR SINTONIZADO NA FREQUÊNCIA DA POLÍCIA MILITAR – ARESTO DO STJ – ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT – RENDA INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR O VÍCIO E DESPESAS ORDINÁRIAS – REGISTRO CRIMINAL ANTERIOR POR TRÁFICO – DÚVIDA ACERCA DA DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DA MACONHA PARA CONSUMO PRÓPRIO – ACÓRDÃO DO TJMG – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADO – JULGADOS DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPERTINENTE – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COMÉRCIO DE DROGA NÃO ADMITIDO – SÚMULA 630 DO STJ E ARESTOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Se a maconha estava acondicionada em porções e o seu peso possibilitaria a confecção de mais de 650 (seiscentos e cinquenta) cigarros da droga, com um grama cada, “os chamados finos” (TJMT, AP N.U 0016387-09.2016.8.11.0015), resulta evidenciada sua destinação mercantil, sobretudo porque a maconha é perecível (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

Os apetrechos comumente utilizados na pesagem e embalo do entorpecente [balança de precisão, rolo de papel filme e faca com resquício de maconha], apreendidos na residência do apelante, constituem indicativo de que ele preparava a droga no imóvel para venda difusa, visto que o fracionamento “em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra preparo para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

A localização de rádio comunicador sintonizado na frequência da Polícia Militar indica acompanhamento espúrio das ações das forças de segurança pública a fim de assegurar o desenvolvimento da mercancia ilícita (STJ, RHC 124.065/MG).

A conduta de trazer consigo, em via pública, durante o período noturno, pequena quantidade de maconha e manter em depósito, no interior de sua residência, outras porções individuais da droga para buscá-las conforme a procura dos usuários, com o propósito de não chamar atenção das pessoas e da polícia, dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).

Tratando-se de crime de ação múltipla ou misto alternativo, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), sendo irrelevante o fato de o agente não ser surpreendido em atos de comércio.

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

O envolvimento do apelante na traficância resulta demonstrado pelo contexto das apreensões da droga, dos apetrechos comumente utilizados na pesagem e embalo dos entorpecentes, pela quantidade de maconha e prova testemunhal produzida (TJMT, AP N.U 0011305-19.2016.8.11.0040; AP N.U 0000180-48.2019.8.11.0008; AP N.U 0003528-74.2019.8.11.0008).

A incidência da atenuante da confissão espontanea, “no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (STJ, Súmula 630).

A minorante do tráfico privilegiado apresenta-se inaplicável se o apelante não preenche o requisito legal da primariedade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º).” (N.U 1024271-72.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2021, Publicado no DJE 08/11/2021). (destaquei)

Desse modo, inviável a pretensão defensiva de absolvição pelo crime de tráfico de drogas, e consequentemente, incabível também a desclassificação para a figura de usuário, do artigo 28 da Lei de Drogas.

DO DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI Nº. 11.343/2006.

Aduzem os recorrentes, que a majorante contido no inciso VI, do artigo 40, da Lei nº. 11.343/2006, não se mostra configurada no contexto fático probatório, em relação aos acusados.

De acordo com o artigo 40 da Lei nº. 11.343/06, as penas previstas nos artigos 33 a 37 do referido diploma legal são aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), se:
“(...) VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”
.

No caso em tela, respeitando entendimentos contrários, entendo que o caderno processual carece de elementos probatórios para fundamentar o reconhecimento da majorante.

Nessa linha, constato apenas a presença de indícios consistentes na denúncia de que a menor praticava o crime de tráfico com os acusados, contudo não encontro nada além para fundamentar que a adolescente, que apenas foi apreendida, no local em que os acusados/apelantes estavam, sendo ela namorada de um dos apelantes/réus, não havendo elementos outros que indiquem seu envolvimento com o tráfico pelo réu praticado ou era alvo desse ilícito.

Imperioso assinalar que o mero conhecimento da existência de droga no local, “data venia”, não é suficiente para o reconhecimento da majorante.

Com efeito, tenho que não subsiste o reconhecimento da causa de aumento (artigo 40, inciso VI, Lei nº. 11.343/06), conforme requerido pelo apelante.

À propósito, é o entendimento deste Eg. TJMT:

“(...) Não bastando para a aplicação da referida majorante a constatação apenas da presença da adolescente no local dos fatos” (TJMT, Ap nº 14295/2011 – Relator: Des. LUIZ FERREIRA DA SILVA - Terceira Câmara Criminal – 12.3.2013).

“(...) Para o reconhecimento da causa de aumento [Lei nº 11.343/06, art. 40, VI], a efetiva participação do adolescente na traficância deve ser comprovada, “não bastando para a aplicação da referida majorante a constatação apenas da presença da adolescente no local dos fatos” (TJMT, Ap nº 14295/2011).” (Ap 131505/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/06/2018, Publicado no DJE 18/06/2018)

Logo, tenho como pertinente a pretensão defensiva, razão pela qual afasto a causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

DA PENA DOS APELANTES.

Tendo em vista o decote da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, tenho como necessária a calibração da reprimenda corporal dos réus.

No caso de SIRLANDE, com o decote da causa de aumento, a pena final deve ser fixada em 05 anos e 06 meses de reclusão e o pagamento de 550 dias-multa.

Quanto a WELLYN e THIAGO, com o decote da causa de aumento, a pena final deve ser fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multas, em regime inicial aberto, sendo mantida a substituição da pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direito, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, que serão fixadas pelo Juízo da Execução.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Pretende o turno defensivo de SIRLANDE, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, para um diverso do fechado.

Analisando a questão posta, tenho que ainda que a pena final do réu tenha diminuído, observo se tratar de pena final superior a 04 anos de reclusão, sendo vedada a fixação de regime diverso do inicial fechado, em razão de sua reincidência, nos termos da Súmula nº. 269 do STJ.

Pelo exposto, em
parcial consonância com o parecer
ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos defensivos, para afastar a majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11343/2006, tornando definitiva para Sirlande Pinto de Almeida a pena de 05 anos e 06 meses de reclusão e ao pagamento de 550 dias-multa, no regime inicial fechado, e Wellyn de Oliveira Ormond e Thiago Moreira Rondon a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multas, em regime inicial aberto, sendo mantida a substituição da pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direito, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, que serão fixadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2022