Tribunal: TJMT
Processo: 1000288-79.2022.8.11.0000
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2022-05-19
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1000288-79.2022.8.11.0000
Classe:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
Assunto:

[Inconstitucionalidade Material, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROS (AUTOR), MUNICIPIO DE CURVELANDIA - CNPJ: 04.217.647/0001-20 (REU), PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AUTOR), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CAMARA DO MUNICIPIO DE CURVELANDIA - CNPJ: 04.217.660/0001-80 (CUSTOS LEGIS), RAFAEL SOUZA NUNES - CPF: 018.066.311-99 (ADVOGADO), CAMARA DO MUNICIPIO DE CURVELANDIA - CNPJ: 04.217.660/0001-80 (REU), JOAO MATEUS FREITAS COSTA - CPF: 703.675.471-04 (ADVOGADO), RAFAEL SOUZA NUNES - CPF: 018.066.311-99 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

AUTOR: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

INTERESSADOS: MUNICIPIO DE CURVELANDIA E CÂMARA DO MUNCÍPIO DE CURVELÂNDIA

EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 85, § 1º, INCISO I, ALÍNEA
‘a’
, E INCISO II, §§ 2º E 3º E ARTIGO 87 DA LEI N. 72/2013 DO MUNCÍPIO DE CURVELÂNDIA – TRANSPOSIÇÃO DE SERVIDORES DE CARGO DE NÍVEL FUNDAMENTAL E ESTABILIZADOS EXTRAORDINARIAMENTE PARA O DE NÍVEL MÉDIDO – TÉCNICO ADMNINISTRATIVO EDUCACIONAL E APOIO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – CARGO EXCLUISIVO DE SERVIDOR SUBMETIDO A CONCURSO PÚBLICO – VIOLAÇÃO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO E DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AFRONTA AO ARTIGO 129, INCISOS I E II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE SEM MODULAÇÃO DE SEUS EFEITOS.

A Constituição Estadual é expressa ao condicionar a investidura em cargo público à aprovação prévia em concurso público, nos termos do artigo 129, inciso II, da Constituição Estadual.

As disposições contidas nos dispositivos legais violam a Constituição Estadual, mormente, porque transpõem servidores de cargo de nível fundamental para o de nível médio, sem a realização de concurso, e tratam os servidores estáveis e efetivos de forma igualitária e concede aos primeiros os benefícios da carreira exclusivos aos servidores efetivos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA - OE

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) 1000288-79.2022.8.11.0000

AUTOR: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

INTERESSADOS: MUNICIPIO DE CURVELANDIA E CÂMARA DO MUNICÍPIO DE CURVELÂNDIA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégio Órgão:

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça em face do artigo 85, § 1º, inciso I, alínea
‘a’
e inciso II, §§ 2º e 3º e artigo 87 da Lei Municipal n. 72, de 16 de dezembro de 2013, do Município de Curvelândia, que dispõe sobre o plano de carreira, cargos e salários dos profissionais da educação e o sistema público municipal.

A tese do autor da ação é de que o artigo 85, § 1º, inciso I, alínea
‘a’
e inciso II, §§ 2º e 3º, da Lei n. 72/2013, que permite o enquadramento dos servidores públicos, que compõem o quadro dos profissionais da Educação Básica do Município de Curvelândia, em cargos que exijam o nível superior para ingresso na administração, caracteriza-se em transposição, sem realização de concurso público, incorrendo em inconstitucionalidade.

Afirma que o artigo 87 da Lei n. 72/2013 é, igualmente, inconstitucional, pois equipara os servidores considerados estáveis extraordinariamente aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, pelo que, suscita ofensa ao artigo 129, incisos I e II, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Requer a declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do § 1º do artigo 85 da Lei n. 72/2013 e a declaração de inconstitucionalidade, com redução de texto, da alínea
‘a’
do § 1º do artigo 85, bem como do §§ 2º e 3º e do artigo 87 da Lei n. 72/2013, de modo a reconhecer como inconstitucional
“que os servidores que possuem nível de escolaridade inferior ao exigido para a função sejam impedidos de se enquadrem na nova função, bem como os servidores estáveis extraordinários não sejam enquadrados no plano de carreiras conforme os servidores efetivos”
, por ofensa aos incisos I e II do artigo 129 da Constituição Estadual, com a modulação de efeitos, por razão de segurança jurídica, atribuindo eficácia
ex nunc
, nos termos do artigo 27 da Lei n. 9.868/99.

Não houve pedido de medida cautelar (Id.: 114550450).

O Município de Curvelândia, nas informações, manifesta-se pela improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, ao argumento de que o Município legalizou a situação fática dos servidores, ao ponto que reconheceu que os servidores públicos municipais efetivos que desempenhavam há tempos a função de Técnico Administrativo Educacional e Apoio Administrativo Educacional fossem aproveitados e enquadrados na respectiva função que exerciam ao tempo, pois, a Lei n. 9.394/96, vigente à época, dispunha em seu inciso II do artigo 61 sobre o
“aproveitamento da formação e experiências em instituições de ensino e outras atividades”
.

Assegura que
“a simples mudança de nomenclatura de cargos sem que haja modificação da sua natureza jurídica, bem como de suas atribuições, a princípio, não contraria o artigo 37, I e II, da Constituição Federal, desde que a administração não se valha artificiosamente dessa mudança de nomenclatura para transformar carreiras, alterar requisitos de ingresso, conceder ascensão funcional ou qualquer outra forma de movimentação derivada que promova a entrada ou manutenção de servidores não concursados”
.

Afiança que
“o enquadramento apenas de auxiliares e agentes que trabalham nas escolas e departamentos de ensino ao novo plano de carreira, sem a incorporação daqueles que não trabalham em tais instituições, não representa ofensa ao princípio da isonomia. Portanto, a Lei Complementar Municipal n. 72/2013 foi clara ao permitir o enquadramento somente daqueles servidores concursados, efetivos, que já estivessem vinculados à Secretaria de Educação Municipal”
.

Sustenta que
“não pode agora, após 09 (nove) anos de vigência da Lei Municipal nº 72/2013, ser a mesma declarada inconstitucional e atingir o direito adquirido de dezenas de servidores, sendo alguns, já em idades avançadas, próximos de se aposentar e outros que até mesmo já se aposentaram, confiando no plano de carreira para o qual foram enquadrados”
.

Nesse contexto, depreca pela improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, por entender que o artigo 85, § 1º, inciso I, alínea
‘a’
, e inciso II, §§ 2º e 3º e artigo 87 da Lei Municipal n. 72/2013, que permitiu o reenquadramento dos servidores efetivos ocupantes ao tempo dos cargos de Técnico Administrativo Educacional e Apoio Administrativo Educacional não macula aos dispositivos constitucionais invocados pelo autor da ação.

Em pedido subsidiário, pretende, acaso sejam os dispositivos ditos como inconstitucionais, a modulação dos efeitos, de modo que a declaração possa ter seus efeitos refletidos 180 (cento e oitenta) dias, após o trânsito em julgado da ação, mantendo-se a eficácia dos dispositivos legais até essa data.

Pugna, ainda, pela manutenção dos efeitos da contagem de tempo de serviço para o cargo de origem, a fim de não prejudicar a progressão funcional (Id.: 118202047).

A Câmara do Município de Curvelândia, nas informações, assegura que a Lei Municipal n. 72/2013 foi aprovada pela Câmara do Município, seguindo os trâmites legais dispostos no artigo 210 do Regimento Interno (Id.: 120975999).

A Procuradoria-Geral de Justiça ratifica integralmente as razões da inicial para que se reconheça como inconstitucional que

“os servidores que possuem nível de escolaridade inferior ao exigido para a função sejam impedidos de se enquadrarem na nova função, bem como os servidores estáveis extraordinários não sejam enquadrados no plano de carreiras conforme os servidores efetivos, por ofensa os incisos I e II, do art. 129, da Constituição do Estado de Mato Grosso”, com a modulação dos efeitos da decisão, nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/99, por razões de segurança jurídica, de modo a atribuir efeito ex nunc exclusivamente para garantir que “o gestor, servidores públicos e terceiros, por decorrência da boa-fé derivada da presunção de constitucionalidade da lei impugnada, não sejam compelidos a proceder com ressarcimentos e ou suportarem outras espécies de sanção dos valores despendidos antes do julgamento da presente ação”
(Id.: 121380475).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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AUTOR: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

INTERESSADOS: MUNICIPIO DE CURVELANDIA E CÂMARA DO MUNICÍPIO DE CURVELÂNDIA

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégio Órgão:

O Procurador-Geral de Justiça propõe ação direta de inconstitucionalidade em face do artigo 85, § 1º, inciso I, alínea
‘a’
e inciso II, §§ 2º e 3º e artigo 87 da Lei Municipal n. 72, de 16 de dezembro de 2013, do Município de Curvelândia, que dispõe sobre a carreira dos profissionais da educação pública básica do Município de Curvelândia.

Disciplinam os dispositivos indigitados:

“Art. 85. O enquadramento da Carreira dos Profissionais da Educação Pública Básica do Município de Curvelândia dar-se-á da seguinte forma:

(...)

§ 1º - O enquadramento do Técnico e Apoio Administrativos Educacionais se dará em dois momentos:

I – automaticamente, conforme o tempo de serviço e o grau de escolaridade, com os vencimentos da classe e nível correspondente, após a sanção desta Lei Complementar;

a) Os funcionários lotados na Secretaria de Educação que exercem função de Técnico Administrativo Educacional, efetivo em cargo com nível de escolaridade inferior ao exigido para função, somente será enquadrado, se possuir até entrada em vigor desta lei, formação mínima de ensino médio.

II – definitivamente, após conclusão da profissionalização específica.

§ 2º - No prazo máximo de 08 (oito) anos, os Profissionais da Educação Básica deverão completar os estudos necessários, de modo a serem enquadrados na nova carreira.

§ 3º - A complementação de estudos de que trata o parágrafo anterior deve ser garantida pelo Município, através do órgão competente.

(...)

Art. 87. É facultado aos atuais servidores públicos declarados estáveis nos termos do Art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal e em exercício na função de professor e que possuam os requisitos estabelecidos no Art. 9º desta Lei Complementar, optarem para o quadro dos Profissionais da Educação Pública Básica Municipal, nas classes e níveis correspondentes”.

Nesse viés, o autor da ação sustenta que os comandos normativos do artigo 85 enquadraram servidores públicos em nível superior ao exigido para o ingresso no cargo –
transposição de cargos, sem realização de concurso público
–, e o artigo 87 equiparou os servidores considerados estáveis extraordinariamente aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo. E, por isso, afrontam ao artigo 129, incisos I e II, da Constituição Estadual.

O artigo 129 da Constituição Estadual, em simetria ao que dispõe o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, estabelece que a investidura em cargo, emprego e função pública depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos,
in verbis
:

Art. 129. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;

II – a investidura em cargos ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (...)”.

Vale dizer que, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a obrigatoriedade da realização de concurso público para investidura em cargo, emprego e função pública deve estar alinhada aos princípios regentes da Administração Pública a fim que não haja qualquer tipo de discriminação e favoritismo.

Assim, ao revés, qualquer forma de investidura no serviço público (ressalvados os cargo em comissão), sem concurso público, configura violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, probidade administrativa e, principalmente, da isonomia.

Nessa perspectiva constitucional, o Supremo Tribunal Federal tem censurado normas que autorizem e permitam, independentemente de aprovação em concurso público, o ingresso no serviço público, ou, ainda, que autorizem provimento para cargos diferentes daqueles para os quais o servidor tenha sido admitido, em respeito, sobretudo, ao princípio da isonomia.

Nesse sentido, é o destaque o voto do Ministro Celso de Mello, na ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.350/RO:

“O concurso público representa garantia concretizadora do princípio da igualdade, que não tolera tratamentos discriminatórios nem legitima a concessão de privilégio (...). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros” (STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.350-5 Rondônia, julgada procedente, unânime, em 24/02/2005).

Confira-se ainda:

“Alegação de inconstitucionalidade material da Lei Complementar 1.260/15 do Estado de São Paulo, que dispõe sobre a transformação e extinção do cargo de Agente Administrativo Judiciário em Escrevente Técnico Judiciário, ambos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Uma vez aprovado em concurso e investido no cargo de Agente Administrativo Judiciário é vedado ao servidor galgar outro cargo – o de Escrevente Técnico Judiciário – sem a realização de prévio concurso público. Situação caracterizadora de transposição ou reenquadramento de cargos sem concurso público. A Lei Complementar 1.260/15 do Estado de São Paulo realizou provimento derivado. Inconstitucionalidade por afronta à exigência da prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo público (art. 37, II, da Lei Maior) e ao princípio da igualdade (art. 5º, caput, da Constituição da República). Incidência da jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal e da Súmula Vinculante nº 43. 2. Pedido da ação direta julgado procedente” (ADI 5817, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 11-05-2020 PUBLIC 12-05-2020).

No mesmo sentido, é o entendimento desta Corte de Justiça:

“1. A Lei nº 704, de 20 de dezembro de 2001 dispõe sobre a estruturação do Plano de Cargos, Carreira e Vencimento dos Servidores Públicos do Poder Executivo Municipal de Primavera do Leste.

2. Em seu Anexo II, no que interessa, traz Parte Suplementar do Quadro de Pessoal, promove o enquadramento dos cargos de Auxiliar Educacional I e II em Professor Infantil.

3. Já a Lei nº 1.031, de 19 de dezembro de 2.007, promoveu a alteração da Lei Municipal nº 704, de 20 de dezembro de 2.001, extinguindo o cargo de Professor Infantil ao tempo que promove a migração dos efetivos do cargo extinto para o cargo de Professor (art. 1º), promovendo a migração automática dos servidores, ainda que não tenham se submetido a concurso público com exigibilidade idêntica.

4. A alteração legislativa produzida pelo Município de Primavera do Leste afronta frontalmente os princípios basilares da Administração Pública, bem como o art. 129 da Constituição Estadual.

5. No caso em comento, os servidores da Administração Pública ocupantes dos cargos de Auxiliar Educacional I e Auxiliar Educacional II passaram a ocupar o cargo de Professor Infantil. E, posteriormente, por meio da Lei nº 1.031, de 19 de dezembro de 2007, esses mesmos servidores deixaram de exercer o cargo de Professor Infantil – que foi extinto -, passando a exercer o cargo de Professor, cuja atribuição é muito mais ampla àquela exigida inicialmente aos Auxiliares Educacional I e II, conforme é possível extrair do Decreto Municipal n. 1.510/2015.

6. Pela leitura dos dispositivos legais questionados, é possível concluir que houve autorização para que servidores habilitados ou capacitados profissionalmente para o exercício de atribuições de outra função possam ser designados para ocupá-las dentro da sua categoria funcional, ou seja, permite que o servidor exerça cargo diverso daquele em que foi aprovado no concurso público (provimento originário).

7. Dessa forma, resta demonstrada a transposição ou ascensão funcional, vedada no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 37, II da Constituição Federal.

8. O art. 5º, §4º, da Lei Estadual nº 2.065/1999, ao permitir que servidores habilitados ou capacitados ocupem outros cargos dentro da sua categoria, promove ascensão funcional, situação vedada pelo art. 37, II, da Constituição. Infringência da Súmula Vinculante nº 43 do STF “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. [...] (ADI 4143, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2019).

9. Necessária a modulação dos efeitos da presente declaração, a fim de possibilitar à Administração Pública Municipal que promova as readequações quanto ao quadro de pessoal da educação, especialmente se considerarmos que estamos no segundo semestre do período letivo, bem como pelo fato de mencionadas legislações vigoram por mais de doze anos.

10. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do Anexo II – Parte Suplementar do Quadro de Pessoal, atinente aos cargos de Auxiliar Educacional I e II da Lei nº 704, de 20.12.2001 e dos arts. 2º; 3º, § 1º e § 2º, 4º, 7º e 9º, da Lei nº 1.031, de 19.12.2007, todos do Município de Primavera do Leste, com efeito à partir de 90 (noventa) dias da publicação do acórdão desta ADI” (N.U 1002062-86.2018.8.11.0000, TRIBUNAL PLENO CÍVEL, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Órgão Especial, Julgado em 14/11/2019, Publicado no DJE 06/05/2021)

Por sua vez, a Súmula Vinculante 43 do STF dispõe que
“é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”
.

Igualmente não se desconhece o entendimento da Corte Suprema de que não há impedimento constitucional à transformação de cargo público, se houver afinidade de atribuições e equivalência de vencimentos e requisitos de investidura, conquanto que, em relação ao cargo originário, tenha sido realizado o concurso público.

Neste ponto, impende destacar que no julgamento proferido na ADI n. 2713-1-DF, em 18 de dezembro de 2002, que visou impugnar parte da Medida Provisória n. 43/2002, que estabeleceu a transformação dos cargos de carreira de Assistente Jurídico da AGU em cargos da Carreira da Advocacia-Geral da União, o STF firmou entendimento no sentido de que o enquadramento dos referidos cargos não violava a previsão constitucional do concurso público para ingresso no serviço, pois, restou comprovada a identidade de atribuições entre as categorias, a compatibilidade de funções e a equivalência da remuneração.

Eis o excerto do dispositivo da decisão:

“Diante do exposto, não configura ofensa ao princípio do concurso público, e sim a racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional, por meio da unificação de cargos pertencentes a carreiras de idênticas atribuições e de mesmo vencimento, julgo improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade” (ADI n. 2713-1-DF).

Na mesma linha de entendimento, José dos Santos Carvalho Filho preleciona:

“A matéria relacionada a essa questão foi definitivamente assentada pelo STF, ao estabelecer:
“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”
. Significa, pois, que é vedado admitir que o servidor ocupante de cargo de uma carreira seja transferido para cargo de carreira diversa sem que tenha sido aprovado no respectivo concurso, seja qual for a modalidade de provimento. Investidura desse tipo sem prévia aprovação em concurso configura-se como ilegítima, gerando a necessidade de sua anulação pelo Judiciário ou pela própria Administração. Não obstante, o mau hábito cultivado por décadas tem levado a Administração a tentar algumas escaramuças com a finalidade de relegar a segundo plano a exigência do concurso. Assim, por exemplo, têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutários e, pois, titulares de cargos efetivos, servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição. A norma do art. 19 do ADCT da CF só conferiu estabilização aos servidores, mas não deu ensejo a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso público e nele fosse aprovado, como o exige o art. 37, II, da CF. É o típico caso de transformação de emprego em cargo só admissível mediante aprovação no respectivo certame.

(...)

Situação diversa, no entanto, é aquela em que nova carreira criada por lei recebe atribuições anteriormente conferidas a carreira diversa. Nesse caso, se os integrantes da carreira mais antiga ingressaram por meio de concurso público, nada impede que se lhes faculte optar pelos cargos da nova carreira. Aqui não estaria sendo vulnerado nem o princípio da aprovação em concurso público, nem o da exigência de concurso para primeira investidura, já que esta, na hipótese em foco, tem fisionomia distinta e particularidade própria” (in Manual de Direito Administrativo, Atlas, 34ª ed. – São Paulo: Atlas, 2020).

Portanto, em razão do entendimento firmado na jurisprudência e na doutrina, somente é admitida a transformação de cargos públicos quando os antigos cargos e os novos possuírem o mesmo nível de escolaridade, de atribuições e de remuneração.

Traçadas essas premissas, reportando-se ao caso dos autos, o artigo 85 da Lei Municipal n. 72/2013 estabelece que o enquadramento da carreira dos profissionais da educação pública – função de Técnico Administrativo Educacional e Apoio Administrativo Educacional – será
(i)
automático conforme
“o tempo de serviço e o grau de escolaridade, com os vencimentos da classe e nível correspondente, após a sanção desta Lei Complementar”
;
(ii)
aos funcionários, lotados na Secretaria de Educação, que exercem função de Técnico Administrativo Educacional, efetivo, em cargo com nível de escolaridade inferior ao exigido para função,
“somente será enquadrado, se possuir até entrada em vigor desta lei, formação mínima de ensino médio”
; e
(iii)
definitivamente, após conclusão da profissionalização específica, atendendo aos requisitos dos §§ 2º e 3º do artigo 85 da Lei n. 72/2013.

Nesse ponto, o autor da ação anexa, na petição inicial, algumas tabelas de posse de servidores que possuíam nível de escolaridade fundamental e, após a entrada em vigor da Lei Municipal n. 72/2013, foram enquadrados no quadro de profissionais da Educação Básica do Município de Curvelândia em nível superior ao exigido para o ingresso no cargo.

A exemplo:

NOME

CARGO ORIGINÁRIO E ESCOLARIDADE

CARGO DERIVADO E ESCOLARIDADE

Luciana Rocha Pereira

Escriturário

Nível Fundamental Incompleto

Técnico de Administração Escolar

Nível Médio Completo

Shirley Polianne Siqueira Alves

Auxiliar Administrativo

Nível Fundamental Completo

Técnico de Administração Escolar

Nível Médio Completo

Destarte, o que se deduz é que os indigitados dispositivos legais permitiram a
transposição de cargo, em que alocaram servidores que não possuíam qualificação necessária para enquadrá-los automaticamente no cargo que exige nível de escolaridade superior.

Não obstante, não se rechaça, no caso, a possiblidade de enquadramento de servidores já integrantes do quadro dos profissionais da Educação Básica do Município, que tenham sido extintos ou transformados em cargos e funções, desde que idênticos nas atribuições, atendidos os requisitos da investidura e equivalência de vencimentos.

Nessa ordem de ideias, o que não pode se tolerar é a transposição de cargos originários para cargos derivados que exijam escolaridade superior, em flagrante afronta aos princípios da isonomia e da legalidade, pois, ausente o requisito de investidura por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos.

De outro lado, sobre a regra de equiparação de servidor estável (artigo 19 do ADCT), estampada no artigo 87 da Lei Municipal n. 72/2013, igualmente, afronta a regra de ingresso no serviço público por meio de concurso público.

Eis a transcrição do dispositivo legal:

“Art. 87. É facultado aos atuais servidores públicos declarados estáveis nos termos do Art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal e em exercício na função de professor e que possuam os requisitos estabelecidos no Art. 9º desta Lei Complementar, optarem para o quadro dos Profissionais da Educação Pública Básica Municipal, nas classes e níveis correspondentes”.

É cediço que, para que o servidor estabilizado pelo artigo 19 do ADCT, ocupante de cargo de nível fundamental de escolaridade venha a ocupar cargo público de nível médio, faz-se necessário a submissão a concurso público correspondente ao cargo de nível médio, pois, conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego.

Também essa espécie de provimento derivado encontra óbice na Súmula Vinculante 43 do STF, matéria igualmente tratada na Súmula n. 685 do STF, que enuncia:
“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir- se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”
.

No tocante ao tema, o STF há sedimentou o entendimento:

“O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT alcança servidores estaduais, mas difere da efetividade, para a qual é imprescindível a aprovação em concurso público. II - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os servidores públicos beneficiados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT teriam direito à estabilidade, não se lhes conferindo as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, para o qual se exige concurso público. III - Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE 1238618 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 21/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020).

“A efetividade é prerrogativa dos servidores que acessaram os cargos públicos mediante concurso público. O servidor que é estável, nos termos do art. 19 do ADCT, não tem direito a progressão funcional. Precedentes. 2. Para divergir do entendimento adotado pelo juízo a quo sobre o preenchimento dos requisitos para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade seria necessário o reexame dos fatos e provas dos autos, o que impede o trânsito do apelo extremo. Incidência da Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 1286380 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 28-03-2022 PUBLIC 29-03-2022).

Dessa maneira, a estabilidade conferida pelo artigo 19 do ADCT não implica na efetividade, que depende de concurso público, e nem com ela pode ser confundida.

Nada obstante,
artigo 87 da Lei Municipal n. 72/2013 trata os servidores da educação básica, estáveis ou efetivos, de forma igualitária, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico em vigência.

Diante disso, impõe-se reconhecer que a equiparação de servidores estáveis e efetivos fere frontalmente os princípios instituídos pela Constituição Estadual, em especial, ao inscrito no inciso II do artigo 129.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, JULGO PROCEDENTE a ação direta de inconstitucionalidade para declarar parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, o inciso I do § 1º do artigo 85 e declarar inconstitucional, com redução de texto, a alínea
‘a’
do § 1º e os §§ 2º e 3º do artigo 85 e o artigo 87 da Lei Municipal n. 72/2013 de Curvelândia, para que se reconheça inconstitucional que os servidores que possuam nível de escolaridade inferior ao exigido para a função de Técnico Administrativo Educacional e Apoio Administrativo Educacional sejam impedidos de se enquadrarem na nova função e os servidores estáveis extraordinários de não se enquadrarem no plano de cargos e carreiras inerentes aos servidores efetivos.

Por derradeiro, deixo de acolher o pedido do Município de Curvelândia no tocante à modulação dos efeitos, em arrimo à Súmula Vinculante n. 43 do STF, que dispõe ser inconstitucional toda modalidade de provimento sem que o servidor seja aprovado em concurso público, e em face do entendimento do STF, no RE n. 1286380, no sentido de que o servidor estável, nos termos do artigo 19 do ADCT, não tem direito à progressão funcional.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2022