Tribunal: TJMT
Processo: 1004020-18.2017.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004020-18.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), NTCONSULT TECNOLOGIA E CONSULTORIA LTDA - CNPJ: 05.583.210/0001-73 (APELADO), MARCIO BASSO - CPF: 811.820.580-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO COM REEXEME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - FATO GERADOR. ISSQN – INADEQUAÇÃO DE VIA ELEITA – ANALISE JUNTAMENTE COM MÉRITO - VIOLAÇÃO AOS ENUNCIADOS DA SUMULAS 269 E 271 STF - COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO EM QUE ESTÁ LOCALIZADA A PRESTADORA DE SERVIÇO - EMPRESA QUE NÃO POSSUI ESTABELECIMENTO NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA MANTIDA – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE E SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1. É vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 233 do STJ), por meio desta ação, o direito restituição tem início da data da impetração, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.

2. O art. 3º da Lei Complementar nº 116/03, preconiza, como regra geral, que a competência para o recolhimento do ISSQN, é do Município em que está localizada a empresa prestadora de serviços.

3. Considerando que a competência para a instituição e arrecadação do tributo é do Município onde se encontra estabelecida a empresa prestadora dos serviços, mantém-se a competência do Município de Belo Horizonte para o recolhimento ISSQN.

4. Recurso parcialmente provido e sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, bem como de Reexame Necessário, em face de sentença prolatada no Mandado de Segurança nº 1004020-18.2017.8.11.0041, que julgou procedente o pleito posto na vestibular, concedendo a ordem para reconhecer o direito líquido e certo ao não recolhimento do ISSQN em favor do município de Cuiabá, devendo a autoridade coatora se abster de reter, autuar ou lançar o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza em relação aos serviços prestados pela impetrante em favor da SEFAZ/MT, como também o direito à repetição do indébito, tocante aos valores retidos e recolhidos em favor do município de Cuiabá.

Assevera que a pretensão da impetrante esbarra em pressuposto de procedibilidade da ação mandamental, cujo manejo é restrito às hipóteses de demonstração a priori do direito líquido e certo, através de prova documental.

Alegou que o funcionamento de eventual software desenvolvido pela impetrante, são prestados uma gama de serviços-fins em Cuiabá-MT, consubstanciados em reuniões realizadas na SEFAZ/MT para estudos, implantação, testes, treinamento e capacitação dos servidores que irão operar o sistema comercializado.

Aduziu, que ainda que todas as evidências conduzam o julgador à conclusão de que exista uma unidade profissional em Cuiabá-MT, é oportuno salientar que a análise de tais detalhes, além de ser fundamental à solução da contenda, demanda necessária dilação probatória, não permitida em sede de Mandado de Segurança.

Afirma que a ordem de restituição afronta os enunciados sumulares nº 269 e 271 do STF, que veda a utilização da via mandamental como sucedâneo de ação de cobrança.

Nas contrarrazões, Apelado refuta os argumentos alçados no recurso (id. 84080968).

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de lavra de sua representante, pugna pelo desprovimento do recurso. ( id. 89382989)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara

O cerne do debate concentra-se na verificação e determinação da competência tributária para a cobrança de ISSQN, quando realizado serviço de consultoria, no âmbito da tecnologia de informação (informática), por empresa sediada em outra unidade da federação.

A exordial trouxe os seguintes pedidos:

a) Seja concedida liminarmente, inaudita altera parte, na forma do Art. 7º III da Lei 12.016/09, o pleito com o fito de determinar à autoridade coatora que se abstenha de fiscalizar, autuar ou lançar em face da impetrante o ISS em razão dos serviços prestados para a SEFAZ/MT, afastando-se, por conseguinte, a exigência de retenção do ISS nas faturas dos mesmos;

b) Seja notificada a autoridade coatora para que preste as informações necessárias e, também, a Procuradoria da Fazenda Municipal;

c) Por fim, requer, depois de instruído e processado o presente writ, seja concedida definitivamente a segurança pleiteada, ratificando a liminar requerida no sentido de declarar a ausência de relação tributária afeta ao ISS entre a impetrante e o Município de Cuiabá/MT em razão dos serviços prestados pela impetrante em face do contrato em anexo firmado com SEFAZ/MT, concedendo a ordem para que a autoridade coatora abstenha-se de fiscalizar, autuar ou lançar em face da impetrante o ISS devido em razão dos serviços prestados para a SEFAZ/MT (contrato anexo), afastando-se, por conseguinte, a exigência de retenção do ISS nas faturas dos mesmos; d) Declarar o direito de repetição do indébito das parcelas de ISS retidas e recolhidas em razão das faturas dos serviços afetos ao contrato em anexo (doc.04)

A sentença foi proferida em 05/11/2020 com seguinte dispositivo:

Em face do exposto, concedo a segurança vindicada, para fins de reconhecer o direito líquido e certo ao não recolhimento do ISSQN em favor do município de Cuiabá, devendo a autoridade coatora se abster de reter, autuar ou lançar o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza em relação aos serviços prestados pela impetrante em favor da SEFAZ/MT, como também o direito à repetição do indébito, tocante aos valores retidos e recolhidos em favor do município de Cuiabá, em decorrência dos serviços prestados para a SEFAZ/MT.

A irresignação recursal consta dos seguintes pedidos:

DIANTE DO EXPOSTO
, uma vez tecidas as considerações de fato e de direito, o Município de Cuiabá requer a Vossas Excelências seja conhecida a presente Apelação e provida para

REFORMAR
a sentença, reconhecendo-se a legalidade da exigência tributária do ISSQN, nos termos das robustas linhas argumentativas adrede esposadas.

Da preliminar de inadequação de via eleita

O Município de Cuiabá suscita a preliminar de inadequação da via eleita, em razão da necessidade de dilação probatória.

Registre-se que a aferição da efetiva comprovação do direito postulado bem como da necessidade dilação probatória é matéria atinente ao mérito do recurso.

Desta forma, entendo que a referida alegação se confunde com o mérito e com este será analisada.

No tocante a violação aos enunciados sumulares nº 269 e 271 DO STF.

Considerando que se trata de ação de Mandado de Segurança e não de ação declaratória/ordinária, é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 233 do STJ), por meio desta ação, o direito restituição tem início da data da impetração, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.

A propósito:

REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (TEMA 201/STF). COMPENSAÇÃO. A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO.

(...)

2. Contudo, considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), cumpre frisar que não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança (19-10-2017), sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança. Deve ser reformada a sentença apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário, Nº 70079300398, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 14-11-2018).

Assim, os efeitos da ordem concedida deve limitar-se a data da Impetração em 14/02/2017.

Do mérito

A respeito da competência da cobrança do imposto do ISS o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.117.121-SP, sob o rito do artigo 543-C do CPC (recurso repetitivo), firmou o entendimento, no sentido de que a regra da competência para a cobrança do ISSQN é o local do estabelecimento prestador:

TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art. 12, letra b do DL 406/68 e art. 3º, da LC 116/2003). 3. Mesmo que estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008. (STJ, Primeira Seção, REsp 1.117.121-SP, Relatora Ministra ELIANA CALMON, j. 14.10.2009)

Do voto da eminente Relatora, Ministra ELIANA CALMON, extraio trecho que reforça tal conclusão:

“Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras:

1ª) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas;

na determinação do Município competente para a cobrança do ISSQN, é de grande importância identificar o que se entender por estabelecimento prestador de serviço.

Essa definição está prevista no artigo 4º da mesma lei complementar:

Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.(Destaque)

In casu, a impetrante carreou aos autos um “Atestado de Capacidade e Atividades”, através do qual a SEFAZ/MT certifica que as atividades de customização e construção de artefatos são desenvolvidas na própria sede da empresa (Id. 4847781).

A sentença levou em consideração todos os contratos e documentos colacionados aos autos, não tendo o Apelante, por outro lado, apontado qual ou quais enquadramentos teriam sido feitos equivocadamente ou não.

Por fim, em sendo o Município de Porto Alegre o local do estabelecimento prestador, é para este ente que o contribuinte deve efetuar o pagamento do ISSQN.

Nessa linha segue a hodierna jurisprudência di Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. ISSQN. COMPETÊNCIA. ESTABELECIMENTO PRESTADOR. SÚMULA N. 7/STJ.
1. O Estado do Rio de Janeiro afirma existir omissão no acórdão em razão do aresto não ter definido quais os critérios jurídicos para se determinar a competência tributária na definição do sujeito ativo. Todavia, a pretensão não merece guarida. Isso porque o acórdão tratou dos critérios jurídicos para a definição do sujeito ativo tributário, conforme asseverado às fls. 706, e-STJ. Assim, infere-se das razões dos aclaratórios a nítida pretensão da parte embargante de provocar o rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015, não é compatível com o recurso protocolado. Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, merecem ser rejeitados os embargos de declaração opostos, sobretudo quando contêm elementos meramente impugnativos.
2. No caso, constata-se que tais serviços, desenvolvidos pela empresa, não figuram entre as exceções contidas no art. 3º da LC 116/2003, o que significa dizer que a eles seria aplicável a regra geral de competência territorial para a cobrança do ISS, ou seja, o imposto considera-se devido no local do estabelecimento do prestador. Com efeito, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.117.121/SP, Min. Eliana Calmon, DJe de 29/10/2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento segundo o qual, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.891.067/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)

Ante o exposto, em sede de remessa necessária, RETIFICO, EM PARTE, o ato sentencial DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto apenas no que tange ao período do ressarcimento, de modo que a concessão da segurança produza efeitos a partir da impetração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2022