Tribunal: TJMT
Processo: 0011401-57.2018.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011401-57.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), GISELE BARBOZA DA SILVA (APELANTE), FRANCISCO ALMEIDA DE FREITAS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS COMPROVADAS – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – HABITUALIDADE DA APELANTE NA TRAFICÂNCIA OU PERTENCIMENTO A ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – NÃO REVELADOS – PRIMARIEDADE – AUSÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS – QUANTIDADE DE MACONHA – 234 GRAMAS – REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/3 – CIRCUNSTÂNCIA DO CASO CONCRETO – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO PARCIALMENTE.

Inviável a pretensão absolutória do delito de tráfico de entorpecente, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que os acusados concorreram para a infração penal, sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por eles exercida.

“Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade do paciente na prática delitiva ou ser integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida - 268 gramas de maconha - não se mostra excessiva, por si só, para impedir a concessão do benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/3, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei”
(STJ, AgRg no HC n. 478.454/RS).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Francisco Almeida de Freitas
e
Gisele Barboza da Silva
contra a sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.
11401-57.2018.811.0042 (Código 519234)
, que os condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, impondo ao primeiro a reprimenda de 8 anos e 2 meses de reclusão e 820 dias-multa, no regime fechado e a segunda a reprimenda de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 480 dias-multa, no regime inicial semiaberto (Id. 120425951).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso buscando a absolvição do acusado Francisco Almeida de Freitas, consubstanciada na insuficiência de provas e pugna pela aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas em seu grau máximo em relação a acusada Gisele Barboza da Silva (Ids. 120425964 e 120425978).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo interposto (Id. 120425981).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento
do recurso, conforme o seguinte ementário. Veja-se:

“SUMÁRIO
: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1. PLEITO DE FRANCISCO ALMEIDA DE FREITAS. 1.1
ABSOLVIÇÃO DIANTE DA AUSÊNCIA DE PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL. INADMISSIBILIDADE. AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEL.
2. PLEITO DE GISELE BARBOZA DA SILVA
.
2.1
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPERTINÊNCIA. MAGISTRADO APLICOU O REDUTOR EM 1/6 EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO COM A RÉ. POSSIBILIDADE AVIADA PELA JURISPRUDÊNCIA. PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS”
(Id. 125179657).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes o pressuposto de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“No dia 07 de março de 2018, por volta de 08h30min, na penitenciária Central do Estado, nesta capital, a denunciada Gisele Barboza da Silva, por comando de seu convivente Francisco, trazia consigo 01 (uma) porção de maconha, com massa de 234,14 g (duzentos e trinta e quatro gramas e quatorze centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando introduzi-los no referido presídio. Por sua vez, Francisco Almeida de Freitas, também denunciado, concorreu para o crime, sendo o destinatário e proprietário do entorpecente que Gisele transportava, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo preliminar n. 0503/2018, fls. 16-IP e definitivo 3.14.2018.42626-01).

De acordo com o que foi apurado no caderno investigatório, na data dos fatos a denunciada Gisele, adentraria no sistema prisional com intuito de visitar seu companheiro Francisco, que se encontrava preso na Penitenciária Central do Estado. Na oportunidade, Gisele foi submetida ao detector de metais, que por duas vezes emitiu sinal apontado que ela possuía consigo objetos suspeitos, ocasião em que ela apresentou nervosismo em excesso.

Diante disso, a agente penitenciária conduziu a denunciada até uma unidade de saúde e, após realizado exame de raio-x, constatou-se que Gisele estava com um objeto em suas partes íntimas. Durante o atendimento médico, foram retirados da vagina da denunciada 01 (uma) porcao de maconha e 95 (noventa e cinco) chips de celulares, sendo 10 (dez) da operadora OI e 85 (oitenta e cinco) da operadora Vivo.

Perante a autoridade policial, a denunciada permaneceu em silêncio.

Contudo, as circunstâncias do delito revelam que Francisco, mediante prévio ajuste, conduziu a atividade da denunciada Gisele, desde a compra da droga e dois chips até o momento em que estes seriam entregues, possuindo controle de toda atividade delitiva e sendo o proprietário e destinatário dos dispositivos e da droga, que, considerando o seu grande volume, seriam comercializados no interior da unidade prisional.

Ademais, em consulta no sítio do TJMT constatou-se que o denunciado Francisco é reincidente, já que ostenta três condenações, sendo uma pelo crime de homicídio qualificado, perante a 1ª Vara Criminal de Cuiabá/MT (processo n. 2008/52) outra pelo crime de tráfico de drogas junto a 1ª Vara Criminal de Aquidauana/MS (processo n. 005.07.000009-8) e mais uma por tráfico de drogas perante a 9ª Vara Criminal de Cuiabá/MT (processo n. 16743-20.2016.811.0042, Código 440181).

Destarte, a natureza e a grande quantidade de maconha e chips de celulares apreendidos, bem como a forma em que se deu = o flagrante delito, demonstram que o toxico e os chips apreendidos com Gisele seriam repassados para Francisco. O objetivo era de comercializá-los no interior do presídio, considerando a expressiva massa o entorpecente e a quantidade de dispositivos. Existe, portanto, o mínimo comprobatório acerca da materialidade e da autoria do delito, o que dá ensejo a instauração do procedimento criminal”
(Id. 120424461).

Após o regular trâmite processual, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a denúncia e condenou a acusada Gisele Barboza como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, à pena de 4 anos. 10 meses e 10 dias de reclusão em regime semiaberto, e o acusado Francisco Almeida nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, à pena de 8 anos e 2 meses, no regime inicial fechado.

Irresignada, a defesa pleiteia, em suma, a absolvição do acusado Francisco diante da inexistência de provas suficientes para lastrear o édito condenatório. E, pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em grau máximo em relação a acusada Gisele Barboza.

Ocorre que a irresignação recursal com relação a absolvição do apelante Francisco Almeida não merece prosperar, tendo em vista que, ao contrário do que afirma a defesa, o conjunto probatório mostra-se suficiente para dar ensejo à condenação, pelas razões a seguir delineadas:

No caso, a materialidade do delito ficou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 120424462), termo de exibição e apreensão (Id. 120424462), prontuário medico (Id. 120424462, p. 11), boletim de ocorrência (Id. 120424462, p. 14), laudo de constatação (Id. 120424462, p. 17), relatório final (Id. 120424462, p. 29-30) e laudo definitivo (Id. 120424463), além da prova oral colhida nos autos.

A autoria é atribuível ao apelante Francisco.

O acusado Francisco em sede judicial, negou a autoria delitiva, negou ter solicitado droga para a acusada Gisele. Afirmou que já foi usuário de drogas. Relatou que possui condenação por tráfico de drogas e homicídio qualificado. E ao ser indagado se tinha conhecimento se a acusada Gisela ingressava com drogas no presídio, e sobre os chips, permaneceu em silencio.

A versão apresentada é frágil e dissociada do conjunto probatório.

A testemunha policial
Ana Lívia Pinheiro da Silva
narrou, em resumo, que: a agente Altamira fez procedimento de revista por meio de scanner, o qual apontava que havia objeto suspeito no corpo da acusada. Disse que fez o acompanhamento da acusada no UPA do Pascoal Ramos, sendo constatado no raio-x que havia o objeto na parte íntima da ré. Disse que a acuada chorava muito e estava muito nervosa e que
a carteira da acusada era para Francisco
. Não se recordou de outras visitas da acusada e que a acusada disse que se levada droga para o marido e explicou que pelo nervosismo a ré nada disse.

A acusada Gisele Barboza admitiu sua participação no ato criminoso, porém, isentou seu companheiro Francisco de responsabilidade no fato ilícito, afirmando que agia por conta própria, mediante promessa de pagamento feito por uma desconhecida.

A prova documental acostada no Id. 120424480 demonstra claramente que os acusados mantinham união e por esse motivo passou a visitá-lo em no novembro de 2017. Assim, se a acusada visitava seu companheiro desde novembro seria um contrassenso admitir que unicamente no dia em que ela levava consigo droga não se encontraria com seu amásio.

Partindo das premissas supramencionadas, verifico que a análise das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, aponta
inequivocamente
a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida dentro do presídio.

Portanto, não há falar em absolvição.

Do pleito defensivo da aplicação da minorante em seu grau máximo (art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006) em relação a acusada Gisele Barboza da Silva, entendo que tal pretensão merece parcial provimento.

Depreende-se dos autos que o sentenciante aplicou a fração de 1/6 justificando o aumento da fração em razão da quantidade da droga apreendida, e mencionando jurisprudência deste Tribunal, na qual cita quantidade de 2,060 kg (dois quilos e sessenta gramas) de maconha, o que está em contradição a justificativa com a jurisprudência citada na sentença.

Transcrevo trecho da sentença na parte que interessa:

“No caso dos autos, verifica que a condenada GISELE é primária, não responde a outra ação penal criminosa, tampouco há informação que se dedique ou integre organização criminosa, fazendo jus, portanto, ao benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxico.

Por outro lado, verifico que a
quantidade de droga apreendida (234,14g -

MACONHA),
se mostra relevante para dosar a fração do beneficio no mínimo, ou seja, na razão de 1/6 (um sexto), nos termos da recente jurisprudência do nosso egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) A considerável quantidade de droga apreendida –
2,060 kg [dois quilos e sessenta gramas] de maconha
– autoriza o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração mínima de 1/6 [um sexto]” (N.U 0002406-55.2018.811.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, publicado no DJE 26/08/2020)”
(Id. 120425951, pp. 26-27).

Diante disso, entendo que o patamar da referida minorante, em virtude da quantidade de droga apreendida, ou seja, 234,14 (duzentos e trinta e quatro
gramas
e quatorze centigramas), autoriza a incidência da fração de 1/3, segundo aferição do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

“1. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 2. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade do paciente na prática delitiva ou ser integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida - 268 gramas de maconha - não se mostra excessiva, por si só, para impedir a concessão do benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/3, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei.
(...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 478.454/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5.2.2019, DJe de 13.2.2019) – destaquei.

Feitas tais considerações passo a dosimetria em relação a apelante Gisele Barboza da Silva.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5

anos de reclusão.

Na segunda fase, i
nexistem agravantes.

O juiz da causa reconheceu a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, ‘d’), porém, não reduziu a pena por se encontrar no mínimo legal (STJ, Súmula 231)
.

Na terceira fase,
incide a causa de aumento da prática do tráfico nas dependências de estabelecimento prisional (Lei n. 11.343/2006, art. 40, III) de modo que elevo a pena no patamar de 1/6, a totalizar
5 anos e 10 meses de reclusão.

No tocante ao tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º)
,
conforme fundamentos acima alinhavados, reduzo a pena no patamar de 1/3, resultando a pena final em
3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão
e 388 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Quanto ao regime inicial para o cumprimento da sanção imposta, devido à quantidade da pena (inferior a 4 anos), e comprovada que a apelante não é reincidente, e aliado ao fato de que não houve valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59, CP), fixo o
regime inicial aberto.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4º, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, um estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que a apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente em crime doloso, a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo,
substituo a pena privativa de liberdade da acusada por duas restritivas de direitos,
as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e, no mérito,
dou parcial

provimento
ao apelo defensivo, a fim de redimensionar apenas a pena da acusada Gisele Barboza da Silva a
pena definitiva de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 388 dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
, em
regime inicial aberto,
substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022