Tribunal: TJMT
Processo: 0034842-33.2019.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0034842-33.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EMERSON ADRIANO DA SILVA - CPF: 025.259.511-40 (APELANTE), NELSON PEDROSO JUNIOR - CPF: 751.783.209-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), NADINE DE PAULA CORREA - CPF: 062.904.821-57 (TERCEIRO INTERESSADO), LIGIA KEMELLY DA SILVA ALBERNAZ TASSI BALBINO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

2.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
–
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL
DA DROGA APREENDIDA
– DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
CIVIS
QUE EF
ETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO
APELANTE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME
DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III,
D
, DO CÓDIGO PENAL) PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – APELANTE QUE SE LIMITOU A RECONHECER A POSSE DO ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
3
.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
INA
COLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO

DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
A
PELANTE
INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E SE DEDIDA À ATIVIDADES ILÍCITAS
–

4.
PRETEENDIDA
A
R
ESTITUIÇÃO DO
VEÍCULO E
DINHEIRO APREENDIDO
S

–
DESCABIMENTO
– BENS QUE
ERAM UTILIZADOS PARA A PRÁTICA OU COMO PRODUTOS DO NARCOTRÁFICO
– CONFISCO MANTIDO –
5
. RECURSO
DES
PROVIDO.

1
. É
inviável o acolhimento da pretensão
almejando a absolvição do
apelante
do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para
aquele
tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06
,
uma vez
os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais
civis
que efetuaram a sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a
sua
condenação

pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

2. O mero reconhecimento da posse de entorpecentes para consumo pessoal não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal, tal como preconiza o enunciado de Súmula n. 630, do Superior Tribunal de Justiça, redigido nos seguintes termos:
“
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”
.

3.
Em sintonia com a atual
jurisprudência
do
Supremo

Tribunal
Federal
,
é
poss
í
vel
considerar inquéritos policiais e ações penais
em andamento
para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Ademais,
ficando
demonstrado nestes autos que o apelante integra organização criminosa dedicada ao narcotráfico, é inviável a concessão do benefício
à sua pessoa.

4.
Comprovado
que o veículo e dinheiro apreendidos eram utilizados para a prática ou como produtos do narcotráfico, imperiosa é a decretação de seu perdimento em favor da União.

5
.
Recurso des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Emerson Adriano d
a Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0034842-33.2019.8.11.0042
, pelo Juízo da
13ª Vara Criminal da C
omarca de Cuiabá
-
MT
, conden
ando-o
à pena de
5 (cinco) anos
e 6 (seis) meses
de reclusão
e 1 (um) ano de detenção, no regime inicial semiaberto, e 56
0
(quinhentos
e sessenta
) dias-multa
, calculados à razão de 1/3
0 (um
trinta
avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e posse irregular de arma de fogo
de uso permitido
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
e art. 12 da Lei n. 10.826/2003
).

O
apelante, forte nas razões
que se encontram no
ID
105162451
, postula
: (
i
)

a
sua
absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, VII,
do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes para lastrear a
sentença
condena
tória
;
(
ii
)
a
desclassificação do crime de tráfico de

drogas para
aquele

capitulado
no art
.
28 da Lei n
.
11.343/2006;
(
iii
) o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea para o delito de tráfico de drogas;

(
iv
)

a aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4º do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
, na fração máxima de 2/3 (dois terços); e, por fim, (
v
) a revogação do perdimento do veículo Chevrolet/S10, ano/modelo 2015, placas PHE-2695, cor cinza/branca,
bem como da quantia de R$ 16.00
5,50 (dezesseis mil,
cinco
reais e cinquenta centavos), uma vez que tanto o veículo qu
anto o dinheiro
têm
origem
lícita.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
105162453
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
109337494
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
constante
no ID
105159463
, narra os fatos desta forma:

[...]

Conforme Inquérito Policial, no dia 16 de agosto de 2019, às 6h30min, na residência localizada na Rua Berna, nº 30, Bairro Rodoviária Parque, nesta cidade, o denunciado Emerson Adriano da Silva tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
04 (quatro) porções de cocaína, com massa de 232,08g (duzentos e trinta e dois gramas e oito centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
, conforme laudo definitivo nº 3.14.2019.58787-01 – fls. 09/10-IP.

Na mesma circunstância, o denunciado possuía 01 (uma) arma de fogo, da marca Taurus, de calibre .38, numeração de série KI085190, 28 (vinte e oito) munições intactas, de calibre .38 e 01 (um) carregador de pistola, de calibre .38, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o que foi apurado, a Delegacia de Repressão a Entorpecentes vinha investigando alguns endereços residenciais, em pontos específicos de Cuiabá, onde possivelmente havia comercialização de drogas. Procedida às diligências, após monitoramento e vigilância tática das residências alvo das investigações, os policiais civis constataram intensa movimentação de pessoas, típica de lugares onde exista a mercancia ilícita, oportunidade em que foram identificados os suspeitos.

Diante disso, restou constatado pelos investigadores de polícia indícios da ocorrência do narcotráfico (relatório policial de fls. 34/39-IP). Com efeito, tendo em vista as fundadas suspeitas, a autoridade policial representou ao juízo pela
expedição de mandado de busca e apreensão, que foi acolhido por essa Vara Especializada (fl. 30-IP – medida cautelar nº 586791).

No dia 16.08.2019, os policiais civis deslocaram-se até a residência do denunciado Emerson para dar cumprimento ao ato mandatório, ocasião em que se depararam com sua genitora
Leonida
Lúcia da Silva. Cientificada sobre a ordem judicial, a mãe do denunciado autorizou a entrada dos agentes no imóvel, quando encontraram Emerson, na companhia da sua convivente Nadine e da sobrinha Ligia
Kemelly
.

Naquela oportunidade, os investigadores de polícia notaram que a residência possuía dois andares, sendo que a família morava na parte superior do imóvel e, na parte inferior, funcionava um restaurante.

Buscas foram realizadas na moradia, local onde foram localizadas, no quarto da sobrinha do denunciado, 04 (quatro) porções de cocaína; em cima de um guarda-roupas, 01 (um) revólver, de calibre .38, com numeração de série KI085190, 28 (vinte e oito) munições intactas, de calibre .38 e 01 (um) carregador de pistola, de calibre .38, e 01 (uma) balança de precisão e a importância de 6.004,50 (seis mil e quatro reais e cinquenta centavos), no interior do guarda-roupas do casal.

Ainda foi apreendido o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em dinheiro, escondido dentro de um tênis do filho do denunciado. Questionados sobre as apreensões, Emerson admitiu ser dono de todos os ilícitos.

Dando continuidade às diligências
, o Delegado de Polícia requisitou a realização de exame residuográfico no veículo S10, da marca Chevrolet, placas PHE2695, pertencente ao denunciado, cujo laudo pericial nº 3.14.2019.592256-01 comprovou a presença de resquícios de maconha no interior do mencionado automóvel.

Fazem esclarecer as investigações complementares que a equipe da Polícia Judiciária Civil foi informada de que o denunciado Emerson, vulgo “Gago”, tinha profundo envolvimento com o narcotráfico, além de ter sido detalhado que ele era temido pelos moradores da região do fato, pois integrava a facção criminosa “Comando Vermelho” e exercia a função conhecida como “disciplina” da referida organização. Além disso, houve a coleta de dados de que o veículo S10 transitava
constantemente nas adjacências da rodoviária de Cuiabá (local onde funcionava a antiga
cracolândia
), sendo que os colaboradores revelaram que o mencionado automóvel era exclusivamente utilizado pelo denunciado Emerson e, possivelmente, usado na distribuição e entrega de drogas (fls. 113/114-IP).

Em seu interrogatório, o denunciado Emerson assumiu a propriedade do entorpecente, mas alegou que as porções
destinavam-se
apenas ao seu consumo pessoal. Afirmou também que a arma de fogo e acessórios lhe pertencia. Afirmou que o dinheiro apreendido consistia nos lucros do restaurante, sendo usado para pagamento de funcionários e outras despesas. Alegou que a camionete era utilizada nas atividades do restaurante. Negou ser integrante de facção criminosa, bem como praticar o tráfico de drogas.

À sua vez, Nadine de Paula Correa, companheira do denunciado, declarou que o dinheiro, o revólver e o entorpecente apreendidos pertenciam a Emerson. Disse que não comercializava drogas e que não tinha nenhuma relação com os ilícitos encontrados na residência. Afirmou que possuía emprego fixo e, ainda, fazia faculdade. Declarou que o veículo S10 estava registrado em nome de Ligia
Kemelly
, porém era de propriedade da mãe do denunciado.

Ligia
Kemelly
da Silva Albernaz Tassi, sobrinha do denunciado, também negou qualquer vínculo com o material apreendido nestes autos, afirmando que não sabia da existência dos ilícitos na residência. Disse que a importância em dinheiro era do restaurante, contudo, não soube explicar porque a grande quantia estava guardada na residência. Disse que não sabe dizer se Emerson comercializava drogas.

Conforme folha de antecedentes do denunciado Emerson, ele responde atualmente ação penal pelo delito de receptação (Código 547566).

Destarte, os depoimentos dos policiais civis, a existência de diligências prévias empreendidas pela Polícia Judiciária Civil, a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes, elevada quantia em dinheiro e outros objetos comumente empregados no narcotráfico, aliados às investigações posteriores que demonstram a alta periculosidade de Emerson, são elementos que confirmam a ocorrência do tráfico de drogas por parte do denunciado. [...]

A

materialidade
dos
crime
s
narrado
s
na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante delito (ID 105159465
, p. 2);
termo
s
de apreensão (
ID
s
105159465, p. 9
; 105159467, p. 8
);
laudo de constatação preliminar (ID 105159465, p. 16)
;
relatório de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar (ID
105159467, p. 9)
;
relatório
s
de investigação policial (
ID
s

105159467, p. 11/14; 105159468, p. 1/5; 105159473, p. 10/11)
;
laudo
s periciais
de exame definitivo (
ID
s
105159475, p. 1/3
;

105159481
)
; laudo de exame de veículo (ID

105159475, p. 4/7); exame pericial de eficiência de arma de fogo e munições (ID 105159479)
;
bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne
à autoria delitiva, o
apelante
a
firmou no seu interrogatório judicial que
residia no endereço que foi alvo do mandado de busca e apreensão,
morando
na parte de cima
do imóvel
e sua
mãe
na
parte
de baixo,
ao lado do
restaurante de propriedade da sua família,
mas negou que fosse conhecido pela alcunha de
“
Gago
”
.
Asseverou

que os policiais fizeram sua mãe abrir a
casa
e que, após as buscas,
lograram
encontraram droga
no interior
. Admitiu que a arma de fogo e o entorpecente apreendidos lhe pertenciam, mas alegou que
o narcótico
se destinava ao seu consumo pessoal. Disse

que
a quantia de R$ 10.000,00 era proveniente da venda de uma motocicleta e que a camionete que estava na
casa

pertencia à
sua mãe,
cujo veículo
utiliza
va
na
lida
no restaurante. A
firmou que não transportava drogas no veículo, porém pode ter sido encontrado
no
seu interior

um cigarro de maconha para seu uso
pessoal
.

O apelante, a
inda
quando estava sendo inte
rrogado
pelo juiz
,
c
onfron
tado com as informações obtidas pela Polícia Judiciária Civil
–
que revelaram
o

seu
envolvimento com a facção
Comando Vermelho
–
, em tom de deboche, negou ter ligação com a referida organização criminosa
, declarando
que trabalhava no restaurante de sua família e que comprava drogas com o dinheiro do seu trabalho e não do tráfico.
Em relação ao
revólver apreendido
disse
que
servia apenas para sua proteção pessoal, pois a região onde reside é de alta periculosidade, sendo que a arma de fogo estava irregular e não
tinha
registro.
E, p
or
fim,
afirmou
que é usuário de cocaína e que já fez tratamento para dependência química em Chapada dos Guimarães.

Corroborando a versão do apelante
, as testemunhas de defesa
Adenilson

Isac
de Almeida, Maria Auxiliadora de Souza e Ricardo Fernando Santana afirmaram que
ele
é dependente químico e que nunca ouviram dizer que
tivesse
envolvimento com o tráfico de drogas.

No entanto, conquanto o apelante tenha negado a prática do comércio malsão narrado na denúncia, infere-se que
a
sua atuação
na aludida empreitada criminosa
ficou comprovada pelas declarações prestadas em juízo pelos policiais civis responsáveis
pela investigação preliminar, cumprimento do mandado de busca e apreensão e
por sua prisão e
m flagrante.

Com efeito, o investigador de polícia
Caio Sé
r
gio
Schossler
Danielli declarou em juízo que participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão direcionado ao endereço do apelante, bem como de sua prisão em flagrante. Afirmou que foram até a residência
do recorrente
junto com
integrantes da
Polícia Militar p
ara
cumprir
a orde
m judicial,
e
estando o recorrente em
casa,
ele foi
informado
do mandado de busca e, ao ser questionado, negou que houvesse qualquer coisa ilícita no imóvel. Contudo, foram encontrados
na
sua
residência:
arma de fogo, munições e entorpecente no quarto da sobrinha e, no quarto do
seu
filho
,

a
quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em dinheiro,
que
estava escondida dentro de um tênis, embaixo do guarda-roupas. Além disso, localizaram R$ 6.000,00 (seis mil reais) e uma balança de precisão no quarto
de Emerson Adriano
.
Ainda s
egundo
o citado
agente público,
o apelante
afirmou que o dinheiro apreendido era proveniente das vendas do restaurante, do qual era proprietário.
A referida testemunha
não soube precisar a quantidade de tóxico apreendido, mas afirmou que se recorda que se tratava de grande quantidade de cocaína
; d
eclar
ando
,
ao final,

que o
recorrente

tinha
um veículo S10,
que
estava estacionado na
casa
, mas
que não sabe dizer se a
balança de precisão funcionava
.

A

investigadora de polícia
Flávia
Cordovez
Lopes de Aquino declarou em juízo que também participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão que tinha como alvo a residência do apelante,
bem como que a
operação foi realizada em conjunto
integrantes da
Policia Militar.
Esclareceu

que a residência era um sobrado, sendo que embaixo ficavam o restaurante e a casa da mãe
do recorrente

enquanto que
na parte superior

ficava a
mora
dia dele
.

Ainda s
egundo
a testemunha
, a mãe do
ins
u
rgente
recebeu e autorizou a entrada dos policiais civis,
e
que antes da busca, foi perguntado a Emerson Adriano se havia algo de ilícito no imóvel, tendo ele informado que não.
Narrou

que
foram localizados na residência
do apelante
os
objetos
relacionados no boletim de ocorrência, entre os quais R$ 6.000,00 (seis mil reais) e uma balança de precisão no guarda-roupas
dele
,
um maço de dinheiro contendo R$ 10.000,00 (dez mil reais) dentro de um tênis escondido atrás da gaveta, no quarto pertencente ao
seu
filho, e no quarto da sobrinha, um revólver, munições e certa quantidade de
pasta-
base de cocaína.
Asseverou

que
não
sabia
informar se a balança de precis
ão nunca
fora
usada
; r
essal
tando
, por derradeiro, que o
recorrente
afirm
ara
que o dinheiro apreendido era proveniente
das vendas do
restaurante e que não sabia da existência do entorpecente, mas admitiu ser proprietário da arma de fogo.

O
investigador de polícia
Elton Nogueira Barbosa de Lima relatou em juízo que participou das diligências preliminares,
para
fins de constatação do envolvimento do apelante com o narcotráfico. Narrou

que as investigações começaram a partir
de denúncias anônimas sobre um ponto de tráfico de drogas, envolvendo a residência e o comércio
do recorrente
. Disse

t
er
em
sido realizados levantamento e diligências que confirmaram a ligação do
insurgente
com o narcotráfico e, após,
a expedição do
mandado de busca e apreensão. Relatou que
,
após o monitoramento na região, constataram que havia intensa
movimentação de usuários na residência
de Emerson Adriano, bem como
que aquela
região
era conhecida como
“
cracolândia
”
.

Ainda quando do seu depoimento
,

investigador de polícia
Elton Nogueira Barbosa de Lima
asseriu
que
foi
realizado monitoramento dos
B
airros
Araés
e Rodoviária Parque,
porquanto
haviam notícias de traficância na região,
tendo os
moradores e colaboradores
afirma
do
que, além
do
apelante
ser traficante afamado no
B
airro Rodoviária Parque, também exercia a função de
“disciplina”
para a facção criminosa
Comando Vermelho,
cuja responsabilidade consiste na resolução dos conflitos do bairro, distribuição de droga
s
e recebimento de mensalidades da organização.
Asseverou
que, no monitoramento
in loco
, não foi possível visualizar o
recorrente
utilizando o veículo S10, mas ratificou que foram colhidas informações de que ele se locomovia com
esse

veículo
. Esclareceu

que havia movimentação de usuários na frente do restaurante
dele
, fato confirmado com as apreensões relacionadas nestes autos. Asseverou que não foi feita a abordagem
do insurgente
nas diligências preliminares, pois
ele
não

foi

visualizado
, mas rat
ificou que
foi
verificada movimentação típica de locais onde existe o comércio ilícito de drogas, tanto na residência quanto no restaurante
do apelante
.
Acrescentou, por fim, que não participou da busca e apreensão na residência do
recorrente
, mas reiterou que os entrevistados foram unânimes em rev
elar que ele
se
dedica
va
à comercialização de drogas naquela região.

Como se sabe, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando tais afirmações estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais
civis
em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 8, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não se pode olvidar, outrossim, que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, conforme pode ser visto no Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Além disso, as particularidades do flagrante do apelante apontam para a prática do comércio ilícito, sobretudo porque, além
da expressiva quantidade de
entorpecente
(
232,08g
de cocaína)
, foram encontrados
na
sua
casa
:
uma balança
de precisão, comumente utilizada
para o fracionamento da droga para comercialização
,
a exorbitante quantia de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), dinheiro oriundo da venda de drogas e também do recolhimento das taxas cobradas dos traficantes do bairro faccionados à organização criminosa Comando Vermelho
.

Ademais, em decorrência
da
extensa investigação efetuada pela Polícia Judiciária Civil
,
foram
constatad
os
a

intensa movimentação de usuários de entorpecente na residência e no restaurante de propriedade
apelante
;
resquícios de maconha na

camionete
,
demonstrando que
ele a utilizava

para o transporte de entorpecentes;
a existência,
no aparelho celular
dele

–
apreendido durante as buscas
–

de
diálogos relacionados à distribuição de drogas a traficantes e
comunicados
da organização cri
minosa Comando Vermelho.

Por consequência
, estando
demonstrado, à saciedade,
que a droga
apreendida
na casa d
o
apelante
era de
sua
propriedade
, bem como que
destinava
ao comércio malsão, deve ser mantida
a
sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
posto que é
inviável
o
seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em
relação à desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda
que o
apelante
seja usuário
de drogas –
conforme afirmam as testemunhas de defesa
– mesmo assim tal circunstância não
têm
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo
, tal como entendeu
a Turma
de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de Justiça

ao
aprov
ar
o Enunciado n. 3, nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Logo,
não é demais repetir:
ficando
evidenciado que a droga apreendida
tinha como destino
a
mercancia,
é imperativa a
manutenção da condenação
do apelante
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Em
relação ao reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de tráfico de drogas, vê-se que essa pretensão não tem consistência, porque apesar de o apelante ter reconhecido a propriedade da droga apreendida em seu poder, negou que se destinava à mercancia.

Dessa maneira, não se
pode

haver a
incidência da mencionada circunstância atenuante no crime de tráfico de entorpecentes, visto que a admissão
do

recorrente
de que a droga apreendida era destinada apenas ao seu consumo não induz
à

aplicação
d
a atenuante prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal.

Aliás, em relação à temática, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento
no sentido de que o
mero reconhecimento da posse de entorpecentes para consumo pessoal não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, resumindo seu posicionamento no enunciado da Súmula n. 630 assim redigido:
“
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”
.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art.
33 da Lei n. 11.343/06 postulada

pelo
apelante
,
como é cediço,
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade
, porquanto a
intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, s
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Como po
de visto na sentença condenatória,
o seu prolator
ao justif
icar
a não aplicação
da minorante
em favor d
o
apelante
, asseverou que “
ele responde outra ação penal em curso pela prática do delito de receptação e também consta como investigado pelo delito de homicídio (
PJe
– IP n. 13628-49.2020.8.11.0042), por fato ocorrido posterior a essa ocorrência
”
, destacando, ainda, que “
há provas nos autos de que o condenado é membro integrante da facção denominada ‘Comando Vermelho’, sendo, pois, integrante de organização criminosa.
”

Registre-se, por importante, que n
a l
inha intelectiva sustentada pelo
sentenciante, e
ste
Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP,
na
sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016,
segundo o qual
era
possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o
condenado
se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006
. Aliás, não foi por out
r
a razão
que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação: “
É
possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

No entanto,
o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e
ações e
m curso não de
viam
ser aferidos em desfavor do
condenado
na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade.
E ap
oiado nesse

entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização
dessas circunstâncias
para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei
Antidrogas
, no que foi acompanhado
pelas duas turmas criminais
do Superior Tribunal de Justiça
.

Por conseguinte, diante da
alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça
modificou

o texto
do

referido
Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando
a ter a seguinte
redação
:
“
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal
–
que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses
–
, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado
, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto,
revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento
do
Suprem
o Tribunal Federal,
seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre
compre
endi
que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência.

Diante disso,
não assiste razão ao
apelante, porquanto

o magistrado
agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em
alusão
, visto que
responde a outra ação penal pelo delito de receptação dolosa
, além de
ser investigado pela suposta prática do crime de homicídio
.

Além do mais, ficou
comprovado
, nestes autos,
que
ele e
xerce a função de
“disciplina”
na facção Comando Vermelho, conforme demonstram os dados extraídos do seu aparelho celular
, denotando
, assim,
que integra organização criminosa que atua no narcotráfico
,
motivo pelo qual não se pode
admitir a
aplicação
a seu favor

da
aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento

dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

N
o que tange ao pedido do apelante objetivando
a revogação do perdimento do veículo Chevrolet/S10, ano/modelo 2015, pla
cas PHE-2695, cor cinza/branca
,
igualmente, a pretensão não pode prosperar,
eis que

o parágrafo único do a
rt. 243 da Constituição Federal prescreve
de forma clara e insofismável
que “
todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do
tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei
.
”

No mesmo sentido, a Lei
Antidrogas

preconiza
que, durante a investigação ou no curso da ação penal, o juiz poderá decretar a apreensão de bens consistentes em produto de crimes previsto na aludida legislação ou proveito da sua prática (art. 60), bem como aqueles utilizados para o cometimento dos referidos crimes (art. 62), devendo, quando da prolação da sentença penal condenatória, decidir sobre o respectivo perdimento (art. 63).

Na espécie
,
pela
robusta
prova colhida, é
inegável que
a camionete

era utilizada pelo apelante
no comércio
e transporte
de substâncias entorpecentes,
tanto é que a perícia realizada constatou a presença de resquício de droga no
seu
porta-luvas
,
consistindo
, portanto,
o veículo
instrumento do
crime
de tráfico de entorpecentes
,
uma vez que
era utili
zado para distribuição da droga, correta está a sua perda em favor da União.

No que diz respeito a
revogação do perdimento
da quantia de R$ 16.005,50 (dezesseis mil, cinco reais e cinquenta centavos)
,
das provas
produzidas na instrução processual –
amplamente debatidas neste recurso
–

conclui-se que o dinheiro confiscado pro
vinha
do tráfico ilícito
e de taxas cobradas dos traficantes do bairro para a organização criminosa Comando Vermelho,
tanto
isso
é
verdadeiro
que, se fosse mesmo proveniente das atividades lícitas do restaurante, como sustenta o apelante,
o numerário
não estaria
“
mocosado
”
dentro de um tênis escondido embaixo de um guarda-roupas, mas sim depositado em uma conta bancária a fim de evitar roubo, furto e/ou desvalorização monetária.

S
endo
assim
, a decretação
do
seu

perdimento

em favor da União é medid
a que se impõe,
nos termos do
art. 63 da Lei n.
11.343/06 e
art.
91, II,
b
, do Código Penal.

Posto isso, em sintonia
com o
parecer ministerial,
nego
provimento
ao recurso de apelação
de
Emerson Adriano da Silva
, mantendo inalterado

o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022