Tribunal: TJMT
Processo: 1019812-62.2022.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019812-62.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Práticas Abusivas, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar, Tratamento médico-hospitalar, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), THAIS APOLINARIO DA COSTA - CPF: 041.284.681-00 (AGRAVADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), FABRICIO MONTEIRO OLIVEIRA - CPF: 998.341.111-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA - PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PÓS-BARIÁTRICA - URGÊNCIA/EMERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS - ART. 35-C DA LEI 9.656/98 - AUSÊNCIA CUMULATIVA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300,
CAPUT
, DO CPC/15 - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Há de ser reformada a decisão que deferiu a tutela de urgência à autora diante da ausência cumulativa dos requisitos

do art. 300,
caput
, do CPC/15, notadamente quando, a despeito da imprescindibilidade das cirurgias para a melhoria da qualidade de vida da usuária, não se observa,
prima facie
, risco de morte à paciente capaz de autorizar a concessão da liminar.

Ademais,
a matéria quanto à obrigatoriedade de custeio pelas operadoras de planos de saúde dos procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica é extremamente controversa, tanto que afetada no STJ (TEMA 1.069), limitando-se o Judiciário, neste momento, à análise das tutelas de urgência, situação que não restou comprovada no caso dos autos
.-

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO
contra a decisão proferida
na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Danos Morais e Tutela de Urgência
nº 1025063-35.2022.811.0041,
ajuizada em seu desfavor por
THAIS APOLINÁRIO DA COSTA
,
que deferiu a tutela provisória de urgência para determinar-lhe que proceda à autorização/custeio, no prazo de 5 dias, da cobertura total dos procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica, conforme prescrição médica, sob pena de aplicação das medidas previstas no art. 297 do CPC/15 - ID nº 145493676.

Sustenta a agravante, em síntese, o desacerto da decisão, porquanto não tem obrigação legal ou contratual de custear cirurgia plástica estética, ao revés, dos normativos aplicáveis à matéria há cláusula expressa que desobriga os planos de saúde de custear tais procedimentos para fins meramente estéticos, a teor do art. 10 da Lei 9.656/98.

Assegura que o caso dos autos não se enquadra nas hipóteses de urgência/emergência de acordo com a acepção legal do termo prevista no art. 35-C da Lei 9.656/98, inexistindo lastro legal para a concessão da liminar, de modo que resta afastada a necessidade de impor à operadora o custeio imediato das cirurgias plásticas requestadas pela agravada.

Defende o caráter meramente estético dos procedimentos solicitados pela agravada, ressaltando a necessidade da produção de perícia técnica prévia, nos termos do art. 381, I, do CPC/15.

Afirma que a tutela de urgência fora concedida à autora apenas com fundamento na existência de relação jurídica entre as partes e na prescrição médica, contudo, o contrato de prestação de serviços de saúde não confere ao usuário cobertura ampla e irrestrita, devendo ser observadas as cláusulas pactuadas.

Aduz que, não obstante a modificação trazida pela recente alteração do art. 10 da Lei 9.656/98 para constar que o Rol da ANS se constitui na referência básica para planos privados de assistência à saúde, somente terão cobertura obrigatória os procedimentos em que “
I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.
”, o que não restara demonstrado no caso dos autos. ID nº 145493661 p. 18

Esclarece que para o caso da agravada, a única cirurgia plástica pós-bariátrica reparadora é a Dermolipectomia para a correção de abdome em avental (dermolipectomia abdominal), cuja obrigatoriedade de cobertura se encontra normatizada no Anexo II, da RN 465/2021, contudo, a autora não atende os requisitos da referida Resolução, uma vez que não apresenta sinais de processos infecciosos abdominais.

Alega que no caso
não houve contratação adicional
, conforme se observa do contrato de plano de saúde firmado entre as partes
, assim, estender a cobertura para procedimentos outros, que não os previamente contratados, importa em flagrante violação do contrato.

Sustenta que, havendo discordância quanto aos procedimentos e materiais solicitados, instaurou-se Junta Médica a fim de dirimir a questão, a qual foi desfavorável aos procedimentos cirúrgicos e aos materiais indicados pelos especialistas que assistem à autora.

Sob tais argumentos, pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso para desobrigá-la do custeio dos procedimentos cirúrgicos requisitados pela agravada.

A liminar recursal foi deferida (ID nº 145790659).

Contraminuta no ID nº 147837150, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a autora THAIS APOLINÁRIO DA COSTA ajuizou a
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais com Pedido de Tutela de Urgência
nº 1025063-35.2022.811.0041 em desfavor da agravante

UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO, objetivando, em síntese, a autorização/custeio dos procedimentos cirúrgicos pós-bariátrica, indicados pelos especialistas que a acompanham.

Relata na inicial que, portadora de obesidade severa, com 132 quilos, submeteu-se há 05 anos à cirurgia de gastroplastia, contudo, em razão da perda de mais de 53 quilos, apresenta “
transpiração do tecido epitelial e dermatites de repetição devido ao excesso de pele das dobras, com dificuldade de higienização e mal cheiro local. Além disso, evoluiu com afastamentos dos músculos retos do abdome levando a um enfraquecimento da parede abdominal, prejudicando a postura e lhe causam dor lombar devido às diástases dos músculos retos do abdome, dermolipodistrofia severa em flancos, dorso, culotes e face interna das coxas. As mamas apresentam flacidez cutânea importante (ptose mamaria grau 2-3), com estrias periareolares esparsas e perda importante de volume, com consequente perda de forma das mesmas.
”
-
ID nº 14549677

Assim, com indicação do especialista Dr. Marcel Noronha Gonzaga - CRM/MT 8721, solicitou junto à requerida o custeio dos procedimentos cirúrgicos de dermolipectomia abdominal, associado à correção de diástase de músculos reto-abdominais e lipoaspiração corporal para tratamento de dermolipodistrofia, cirurgia de mamoplastia bilateral com implantes de silicone, cirurgia de cruroplastia ou coxoplastia bilateral (ID nº 145493677), todos
negados pelo plano de saúde, razão pela qual ajuizou a Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela de urgência.

Recebida a inicial, a magistrada determinou a suspensão do feito em razão da afetação da matéria, contudo, após pedido de reconsideração da decisão, o pedido de tutela de urgência fora deferido (ID nº 145493679), dando azo ao presente recurso de agravo de instrumento, interposto pela operadora de plano de saúde.

Pois bem.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser analisada a presença, concomitante, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

No caso dos autos, constata-se que os procedimentos pleiteados foram recomendados à autora pelo cirurgião plástico
Dr. Marcel Noronha Gonzaga - CRM/MT 8721,
para correção de deformidades decorrentes da grande perda de peso após a cirurgia bariátrica realizada há 5 anos atrás.

Deveras, conquanto a jurisprudência pátria venha admitindo a obrigatoriedade de custeio pelas operadoras de planos de saúde e seguradoras de procedimentos cirúrgicos de caráter reparador pós-bariátrica, não estético, como continuidade do tratamento da obesidade mórbida, não se verifica, no caso dos autos,
a priori
, a emergência da medida vindicada pela agravada.

Isso porque, a despeito do relato da autora do acúmulo em seu corpo de expressiva quantidade de excesso de pele, ocasionando assim transtornos e sofrimentos nas esferas física e emocional, dos autos ressai que a cirurgia bariátrica foi realizada há 05 anos, aproximadamente, conforme se denota do relatório médico constante do ID nº 145493672, sinalizando, a princípio, ausência de emergência/urgência para a realização dos procedimentos sem a devida instrução processual.

Com efeito, não obstante a agravada tenha trazido aos autos laudos médicos e psicológicos, conforme ID nº 145493679 p. 2, 3 e 4, da lavra dos doutores Elizabeth Hertel L. Botelho e Wanderley de Oliveira, não se observa,
prima facie
, risco de vida à paciente a configurar a urgência/emergência, a teor do art. 35-C da Lei 9.656/98, capaz de ensejar a concessão da liminar nos moldes pretendidos.

Ademais, neste momento processual ainda não se tem a necessária certeza quanto ao caráter reparador dos vários procedimentos cirúrgicos ora pleiteados, sendo prudente o aguardo da adequada instrução processual, inclusive, com a realização de perícia médica, se for o caso, para se descartar o caráter meramente estético dos procedimentos.

No caso, um dos procedimentos indicados à autora é a cirurgia de mamoplastia bilateral com implantes de silicone, sendo solicitado à operadora o custeio de 01 par de implantes de silicone mamário (ID nº 145493672), situação que, pelo olhar do senso comum, conduziria imediatamente à ideia de um procedimento meramente estético. Assim, somente a instrução processual irá revelar com clareza a situação da agravada.

Aliás, a esse respeito, dos autos ressai o parecer da junta médica da lavra do profissional desempatador Dr. Alexandre Carlos Ferian, CRM-13490-SC, em oposição a todos os procedimentos cirúrgicos indicados pelo especialista assistente da autora, o qual conclui “
conforme documentação encaminhada, não foi possível comprovar pertinência para a realização dos procedimentos, laudos de exames complementares não comprovam as alterações funcionais referidas pelo médico assistente
”. (ID nº 145493680 p.2)

Desse modo, em que pese a imprescindibilidade dos procedimentos pleiteados pela autora para melhoria de sua qualidade de vida, não se reconhece neste momento processual emergência bastante (risco de morte) a justificar a determinação imediata, em liminar, de custeio pela operadora de plano de saúde das cirurgias requeridas.

Corroboram esse entendimento os julgados desta colenda Segunda Câmara de Direito Privado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – PRETENDIDA COBERTURA DE CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA – URGÊNCIA NÃO VERIFICADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. O deferimento da tutela provisória de urgência pressupõe a demonstração da probabilidade do direito, bem como da comprovação do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso, embora o relatório médico sinalize a probabilidade de direito, não comprova que a eventual demora na realização da cirurgia plástica reparadora poderá causar dano irreversível à paciente. Assim, não demonstrado o perigo de dano, imperioso a revogação da decisão hostilizada que compeliu a Operadora do plano de saúde a custear o procedimento.
(N.U 1001884-98.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DA LIMINAR PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA NÃO ESTÉTICA EM FUNÇÃO DE EMAGRECIMENTO DRÁSTICO PROVINDO DE CIRURGIA BARIÁTRICA – AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA, QUAL SEJA, O PERIGO NA DEMORA – DECISÃO REFORMADA – Agravo Conhecido e Provido. Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, embora haja probabilidade do direito da agravante, não se vislumbra, nesse momento processual, qualquer urgência para realização do procedimento cirúrgico pleiteado, uma vez que, conforme documentos juntados, há tão somente proposta de honorários médicos para a realização da cirurgia reparatória e atestado de psicóloga que acompanha a autora. Embora o relatório médico indique a necessidade da realização dos procedimentos, a especialista deixa de especificar o caráter de urgência e emergência destes. Não há, portanto, prova pré-constituída apta a demonstrar qualquer perigo à saúde física ou emocional da agravante com a eventual demora para a realização da cirurgia reparadora decorrente de cirurgia bariátrica realizada. Assim, conclui-se que não restou evidenciado o perigo da demora a autorizar o deferimento da medida liminar, afastando, neste momento processual, a situação de perigo de dano grave.
(N.U 1020590-66.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 09/03/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO DESTE RELATOR QUE DEFERIU EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DECISÃO A QUO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA QUE A RÉ SEJA COMPELIDA A CUSTEAR AS CIRURGIAS REFERIDAS NO LAUDO MÉDICO, PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando presentes os requisitos (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). 2.

Quando da análise da pretensão recursal, à luz e dentro dos limites traçados pelo art. 300, do CPC, foi reconhecida a existência de elementos capazes de corroborar com a sugerida probabilidade do direito buscado pela parte Ré nesta seara, resultando na concessão de efeito suspensivo ao Recurso nos termos da decisão de ID 118205987. 3. Os elementos dos autos demonstram, à luz da cognição sumária, a plausibilidade da alegação da Cooperativa requerida, uma vez que não há prova pré-constituída apta a demonstrar qualquer perigo à saúde física ou emocional da autora com a eventual demora para a realização da cirurgia reparadora decorrente de cirurgia bariátrica realizada.
(N.U 1002169-91.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/04/2022, Publicado no DJE 27/04/2022)

Da Quarta Câmara deste Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – COBERTURA DE CIRURGIA REPARATÓRIA PÓS-BARIÁTRICA – REQUISITOS DA TUTELA JUDICIAL INDEMONSTRADOS – FALTA DE URGÊNCIA – RISCO DE VIDA NÃO VERIFICADO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AVERIGUAÇÃO QUANTO AO REAL ESTADO DE SAÚDE DA PACIENTE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO I -

Verifica-se a existência de três requisitos para a concessão da tutela urgência, quais sejam: a) a probabilidade do direito invocado; b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e c) a reversibilidade do provimento jurisdicional. II -

Não se vislumbra desacerto algum na decisão combatida, pois não foram suficientemente demostrados os requisitos autorizadores da tutela jurisdicional, dispostos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, o grau de probabilidade do direito invocado e a urgência da medida, na medida em que o dissabor estético em questão, não envolve qualquer risco de vida da paciente e, portanto, não justificaria a imediata autorização para o procedimento cirúrgico requestado.
(N.U 1006873-50.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/05/2022, Publicado no DJE 27/05/2022)

Das demais Cortes do País:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
.

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado) , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". (TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

Ademais, sequer a probabilidade do direito milita em prol da agravada, porquanto além de ausência de cobertura contratual, há grande controvérsia jurisprudencial quanto à obrigatoriedade de custeio pelas operadoras e seguradoras de saúde dos procedimentos pós-bariátrica, tanto que a matéria se encontra afetada no STJ - Tema 1.069 STJ,
limitando-se o Judiciário, neste momento, à análise das tutelas de urgência, situação que não restou comprovada no caso dos autos.

Por fim, de se destacar que o
procedimento de
Dermolipectomia para correção do abdômen em avental
constitui evento de cobertura obrigatória constante do Anexo II do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS nº 465/2021, restando apenas a confirmação no curso da demanda, em razão dos termos técnicos, se tal procedimento fora indicado pelos especialistas para o caso da agravada.

Nesse sentido, constatado que o procedimento é adequado para o caso da agravada, já poderá ser custeado pela requerida desde logo, enquanto se discute os demais procedimentos na ação principal, até porque os profissionais que assistem à agravada são uníssonos em relatar que os procedimentos ora requeridos “
serão realizados em tempos cirúrgicos distintos em vista do grande porte cirúrgico
”

Desta feita, não demonstrada a presença dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, deve ser reformada a decisão singular que determinou o custeio pela operadora UNIMED CUIABÁ dos procedimentos cirúrgicos vindicados pela autora/agravada.

De todo o exposto, com estas considerações,
dou provimento
ao recurso da agravante para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela antecipada à autora/agravada.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2022