Tribunal: TJMT
Processo: 1008507-31.2017.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1008507-31.2017.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Erro Médico]

Relator:
Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA,
DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), OBETIZA DUARTE DE OLIVEIRA - CPF: 926.903.781-91 (APELADO), EVERTON JOSE PACHECO SAMPAIO - CPF: 288.637.802-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL- INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS- EXAME DE HIV- FALSO POSITIVO – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICIPIO – REJEITADA - NECESSIDADE DE REALIZAR SEGUNDO EXAME PARA CONFIRMAÇÃO DO RESULTADO - DEVER DO LABORATORIO - PACIENTE ENCAMINHADA PARA TRATAMENTO - DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Preliminar: Da ilegitimidade Passiva. O Município de Cuiabá alega que é ilegítimo para figurar no polo passivo da ação, pois os erros nos exames clínicos devem ser imputados exclusivamente ao laboratório.
A realização do exame pelo laboratório contratado pelo município não possui o condão de afastar a aplicação do
parágrafo 6º
do artigo
37
da
Constituição da República
, e caso conveniente, a Administração Pública detém o direito de regresso, na forma do art.
125
,
§ 1º
do
CPC/15
. Preliminar rejeitada.

2. Embora o MUNICÍPIO DE CUIABÁ alegue que o primeiro resultado seria provisório e deveria ser confirmado, constam nos autos exames realizados nas Etapas I e II, e, inobstante isso, caberia ao Laboratório/Município informar adequadamente a paciente e providenciar o agendamento para que o exame fosse novamente repetido, o que não restou comprovado.

2. A Apelada amargou por mais de 05 (cinco) meses até iniciar tratamento indicado para portadores de HIV, e 06 (seis) meses desde o “falso diagnóstico” para realizar novo exame e obter o resultado “não regente” para o vírus HIV.

3. Inegável o forte abalo emocional em razão dos fatos narrados, o que justifica plenamente a reparação por danos morais.

4. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICIPIO DE CUIABÁ (ID 80338954 - Pág. 1 a 16) contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na
Ação de Indenização por Danos Morais
(falso positivo - exame HIV) proposta por OBETIZA DUARTE DE OLIVEIRA, para condenar o ente público ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por danos morais e 10% (dez por cento) do valor da causa a título de honorários de sucumbência. (ID 80334499 - Pág. 1 a 6)

Nas razões recursais, o apelante alega preliminarmente “ilegitimidade passiva”, e no mérito, que ausente nexo causal entre sua conduta e o fato lesivo, que o resultado apresentado não era definitivo, pois há necessidade de realização de novo exame (etapa II), que era de responsabilidade da parte autora.

Segue asseverando que houve culpa de terceiro, na medida em que o Laboratório foi responsável exclusivo para realização do exame, que não há dano moral indenizável, pugnando ao fim a reforma da sentença para improcedência e inversão do ônus sucumbencial.

A parte Apelada apresentou contrarrazões rebatendo os argumentos recursais e pugnando pelo desprovimento do apelo. (ID 80338958 – Pág. 1 a 7)

No parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso. (ID 82859485)

É o relatório.

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Preliminarmente, o apelante alega que é ilegítimo para figurar no polo passivo da ação, pois “
Os erros nos exames clínicos em debate devem ser imputados EXCLUSIVAMENTE ao laboratório AFIP Medicina Laboratorial, uma vez que nenhum ato do Poder Público influenciou para o diagnóstico, até porque a análise laboratorial é responsabilidade da unidade médica
”.

Afirma que não se trata de serviço público, mas sim complementar, e o vínculo em questão não é capaz de possibilitar a aplicação da responsabilidade do Município de Cuiabá, pois o laboratório assumiu a exclusiva responsabilidade por indenização de quaisquer danos, nos termos da cláusula 4.15 do contrato n. 7791/2012.

A realização do exame pelo laboratório contratado pelo município não possui o condão de afastar a aplicação do
parágrafo 6º
do artigo
37
da
Constituição da República
, que assim dispõe:
“
§ 6º
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
.”

Ademais, a Administração Pública, caso conveniente, detém o direito de regresso contra o Laboratório, na forma do art.
125
,
§ 1º
do
CPC/15
.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL.
RESPONSABILIDADE CIVIL
.
MUNICÍPIO
DO RIO DE JANEIRO. PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE
RESULTADO FALSO POSITIVO PARA HIV
EM GESTANTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA
.
APLICAÇÃO DO ART. 37, § 6º, DA CRFB/88
. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. NÃO OBSERVÂNCIA DO PROTOCOLO METODOLÓGICO RECOMENDADO PELA PORTARIA Nº 59/2003 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”
(TJ-RJ - APL: 02959999520178190001, Relator: Des(a). JOSE ROBERTO PORTUGAL COMPASSO, Data de Julgamento: 12/11/2021, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/11/2021) Destaquei.

Desse modo,
rejeito
a preliminar de
ilegitimidade

passiva
.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Ressai dos autos que OBETIZA DUARTE DE OLIVEIRA ajuizou
Ação de Indenização por Danos Morais
em face do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, aduzindo que foi vítima de erro técnico cometido pela rede municipal de saúde, em setembro de 2014, quando recebeu diagnóstico positivo para HIV.

Relata que em 23 de abril de 2015, ao iniciar o tratamento exigido pela suposta contaminação, foi obrigada a repetir os exames, mas em laboratório diverso, e para a sua feliz surpresa, os novos laudos negaram o diagnóstico anterior, que tanto sofrimento lhe impusera.

Após oportunizar o contraditório e a instrução processual o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial para condenar o ente público a indenizar a autora em danos morais fixados no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

São esses os fatos a serem analisados.

O cerne da controvérsia reside, pois, em analisar a responsabilidade civil do ente público, decorrente do grave equívoco acima narrado, e que se encontra fundamentada no art. 37, § 6º da Constituição Federal, a qual adotou a responsabilidade objetiva tendo por fundamento a teoria do risco administrativo. Dessa forma, para se aferir o dever de indenizar, não é necessário perquirir sobre culpa, bastando verificar a existência do fato, do dano e do nexo de causalidade entre ambos.

Vale dizer que, de acordo com referida teoria, a Administração Pública tem o dever de indenizar a vítima que demonstre o nexo de causalidade entre o prejuízo e o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público.

Assim, evidenciado o prejuízo causado ao indivíduo em virtude de ato danoso imputado ao “Estado” e havendo inequívoco nexo causal, a responsabilidade emerge, surgindo o dever de indenizar.

Na hipótese em análise, muito embora o MUNICÍPIO DE CUIABÁ alegue que o primeiro resultado seria provisório e deveria ser confirmado, consta nos autos exames realizados nas Etapa I e II (ID 80334464 - Pág. 1 e 3).

A Portaria n. 59 de 28 de janeiro de 2003 do Ministério da Saúde estabelece, no ponto que interessa a lide, que:

“(...)

OBSERVAÇÕES:

1)
As amostras com resultado definido como positivo deverão ter o resultado da primeira amostra liberado com a ressalva, por escrito, de que se trata de um resultado parcial e que somente será considerado como definitivo após a análise da segunda amostra
.

2)
Para amostras com resultado definido como positivo será obrigatório proceder a coleta de uma segunda amostra e repetir da etapa de triagem sorológica descrita acima, para confirmar a positividade da primeira amostra, preferencialmente em um intervalo de até 30 dias após a emissão do resultado referente à primeira amostra. Caso o resultado do teste dessa segunda amostra seja não-reagente ou inconclusivo, deverão ser cumpridas todas as etapas do conjunto de procedimentos sequenciados. Em caso de resultados conclusivos discordantes na primeira e segunda amostra, deverá ser coletada uma terceira amostra e realizados todos os testes para a conclusão do diagnóstico
.

3) Sempre que os resultados da segunda amostra forem diferentes dos obtidos com a primeira amostra,
será preciso considerar a possibilidade de ter havido troca de amostras ou algum erro inerente aos procedimentos de realização dos testes
.

4)
O laboratório que emitiu o primeiro laudo deverá realizar a análise da segunda amostra para a confirmação da positividade da primeira amostra. No caso de recusa por parte da pessoa a que se refere o primeiro laudo em permitir a coleta da segunda amostra, deverá ela firmar Termo de Responsabilidade indicando os motivos da recusa
.

5) A detecção de anticorpos anti-HIV em crianças com idade inferior a dois anos não caracteriza infecção devido à transferência dos anticorpos maternos anti-HIV através da placenta, sendo necessária a realização de outros testes complementares para a confirmação do diagnóstico.

6) Deverão constar dos laudos laboratoriais do diagnóstico sorológico da infecção pelo HIV: as metodologias e os antígenos virais utilizados em cada imunoensaio, e a seguinte informação: “O Diagnóstico Sorológico da infecção pelo HIV somente poderá ser confirmado após a análise de no mínimo 02 (duas) amostras de sangue coletadas em momentos diferentes”.

Não subsiste a alegação da parte apelante de que deveria ter sido realizado o exame “Etapa II”, pois o mesmo foi anexado na inicial, ao ID 80334464 - Pág.3.

Inobstante, se não foi válido o exame descrito como “Etapa II”, caberia ao laboratório/Município informar adequadamente a paciente e providenciar o agendamento para que o exame fosse novamente repetido, o que não restou comprovado.

No caso, a Apelada amargou por mais de 05 (cinco) meses até iniciar tratamento indicado para portadores de HIV, e 06 (seis) meses desde o “falso diagnóstico” para realizar novo exame e obter o resultado “não regente” para o vírus HIV, conforme subscrito pelo médico infectologista do Hospital Júlio Muller, ao ID 80334466 - Pág.6.

Inegável, portanto, o dano moral sofrido pela Recorrida.

O forte abalo emocional em razão dos fatos narrados justifica plenamente a reparação por danos morais.

Volvendo ao caso concreto, pelos elementos coligidos nos autos, verifica-se que o abalo psicológico em razão dos fatos foi imensurável, visto que a Apelada é viúva e mãe de três filhos, o que a deixou desolada.

O diagnóstico de doença incurável como HIV traz com certeza dor, sofrimento e angustia acima da média, e no caso em voga perdurou por 06 (seis) meses.

Conforme delineado anteriormente, o apelante não obedeceu aos ditames impostos pelo Ministério da Saúde, inexistindo dúvidas da reprovabilidade da sua conduta.

A propósito:

“PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL - RECURSO DE APELAÇÃO -
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS - ENTREGA PREMATURA DO EXAME DE HIV
- AUSÊNCIA DE ATENÇÃO AOS PROCEDIMENTOS EXIGIDOS - PORTARIA Nº 488/98 -
RESULTADO EQUIVOCADO - CAUSALIDADE DEMONSTRADA - RESPONSABILIDADE DO ENTE MUNICIPAL - DANO MORAL CONFIGURADO
- SENTENÇA MANTIDA - APELO DESPROVIDO. O sistema legal brasileiro adota a teoria da responsabilidade objetiva, que impõe ao Estado o dever de indenizar os danos causados por agentes da Administração Pública, uma vez comprovado o liame fato/lesão, nos termos do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.

Tratando-se de exame que visa apurar a existência ou não do vírus HIV, após a realização da triagem só poderá ser entregue o resultado ao examinando caso seja ele negativo, posto que sendo reagente discordante ou indeterminado, deve ser realizada a confirmação conforme dispõe a Portaria nº 488/98 do Ministério da Saúde
. (N.U 0000505-70.2012.8.11.0007, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/03/2018, Publicado no DJE 15/03/2018) Destaquei.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EXAME DE SANGUE COM RESULTADO “FALSO POSITIVO” A RESPEITO DA PRESENÇA DO VÍRUS HIV
–
RESPONSABILIDADE DO ESTADO – INDENIZAÇÃO DEVIDA
– VALOR RAZOÁVEL – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA CORRIGIDOS – RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO – RECURSO DO REQUERIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

O diagnóstico errado e precipitado da presença do vírus HIV no organismo dos autores mostra-se capaz de gerar danos, sendo que a ressalva quanto à necessidade de realização de novos exames não afasta a responsabilidade pelo erro do diagnóstico
. É razoável a condenação do Estado a pagar o equivalente a R$15.000,00 (quinze mil reais) à cada autor a quem, por desmazelo, causou intensa aflição moral. Os juros de mora e a correção monetária devem ser fixados nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, após a publicação da Lei n. 11.960/2009.”
(N.U 0008017-75.2007.8.11.0041, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2014, Publicado no DJE 09/06/2014) Destaquei.

Posto isso,
nego provimento ao recurso
, mantendo na íntegra a sentença objurgada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS A COSTA (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 03 DE MAIO DE 2022:

APÓS O RELATOR VOTAR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA. O 2º VOGAL -DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO, AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 27 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022