Tribunal: TJMT
Processo: 1003363-22.2021.8.11.0046
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003363-22.2021.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CIDIHUMBERTO ALVES DOS SANTOS - CPF: 119.946.246-20 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCIANO SEVERO PESSOA COSTA - CPF: 028.477.502-90 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOHNNY EVANGELISTA DE ARRUDA CAMPOS - CPF: 026.797.261-03 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCIO RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 024.517.661-66 (TERCEIRO INTERESSADO), ALESSANDRA GONCALVES VIANNA - CPF: 040.604.731-62 (VÍTIMA), AMARILDO LUIZ KERICK - CPF: 468.862.819-68 (VÍTIMA), GUT BELLA CJ COMERCIO DE ARTIGOS DO VESTUARIO LTDA - CNPJ: 41.827.005/0001-70 (VÍTIMA), MARILUCIA ALVES DE JESUS (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO E QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA –ABSOLVIÇÃO DE UM RÉU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA
–
AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUDENTES SOBRE O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
–

AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – NECESSIDADE DO DECOTE DA MAJORANTE POR INCOMPATILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA – EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS COMPROVADAS – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – INVIABILIDADE – AUTO DE CONSTATAÇÃO DO LOCAL DO CRIME ELABORADO POR DOIS PERITOS NÃO OFICIAIS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inexistindo nos autos provas suficientes acerca da participação de um acusado na ação delitiva, especialmente em razão da ausência de provas concludentes produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, imperiosa a absolvição, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
.

Conforme a tese fixada no julgamento do tema repetitivo n. 1.087 do STJ, a causa de aumento de pena do repouso noturno não incide no crime de furto na sua forma qualificada (art. 155, § 4º, do CP), pois o § 1º se refere à pena de furto simples.

Inviável o decote da qualificadora do concurso de pessoas, uma vez que o próprio réu assumiu ter praticado o delito junto com terceiro não identificado. Também deve ser mantida a qualificadora da escalada, uma vez que ficou demonstrado que os sujeitos escalaram
outdoor
para subtrair os refletores.

Incabível a exclusão da qualificadora da escalada quando tal circunstância foi comprovada mediante o auto de constatação do local do crime, confeccionado por peritos não oficiais, na forma do art. 159, §§ 1º e 2º, do CPP, aliada à própria confissão do acusado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cidihumberto Alves dos Santos
e
Marciano Severo Pessoa Costa
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Comodoro/MT, nos autos do processo n.

1003363-22.2021.8.11.0046, que o condenou pela prática do crime de furto noturno e qualificado (art. 155, § 1º e § 4º, incisos II e IV, do Código Penal), impondo-lhes as penas, respectivas, de 2 anos e 8 meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direito, no regime aberto, e 13 dias-multa, e de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e 14 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa pugna pela absolvição do acusado Marciano, consubstanciada na insuficiência de provas à condenação; requer o afastamento da majorante do repouso noturno e a exclusão das qualificadoras (Id. 132644216).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do apelo (Id. 132644224).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 134469160).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou os acusados
Cidihumberto Alves dos Santos
e
Marciano Severo Pessoa Costa
como incursos nas sanções do artigo 155, § 1º e § 4º, incisos II e IV, do Código Penal.

Pelo que se extrai da peça acusatória,
in verbis
:

“No dia 09 de novembro de 2021, por volta das 19h25min, em período noturno, na Rua Pará, nº 1585-E, bairro Centro, Campos de Júlio/MT, os denunciados CIDIHUMBERTO ALVES DOS SANTOS e MARCIANO SEVERO PESSOA COSTA, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, com ânimo de assenhoramento definitivo, durante o repouso noturno e em concurso de pessoas, subtraíram para si coisa alheia móvel, pertencente às vítimas Gut Bella e KS Recuperador de Veículos.

Segundo apurou-se, na data, local e horário acima
mencionados, os denunciados estavam de passagem cidade de Campos de Júlio quando ao se aproximarem do local dos fatos, avistaram um Outdoor com 02 (dois) refletores e mediante escalada furtaram os refletores pertencente à loja Gut Bella de propriedade da Sra. Alessandra Gonçalves Vianna, e ainda com animus furandi ao avistarem um veículo estacionado em frente a empresa da vítima Amarildo Luiz Kerick abriram o capô do automóvel VW GOL, de placa LAB-9693, ocasião em que apoderaram-se de peças do veículo, qual seja, 01 (uma) bateria de carro cor branca da marca Heliar, 01 (um) macaco hidráulico, 01 bobina veicular 12v da marca Marflex.

Depreende-se que os policiais após serem informados do furto se deslocaram para averiguar a situação e avistaram um dos suspeitos, estava com uma motocicleta e empreendeu fuga se dirigindo rumo a uma mata próxima para dificultar sua prisão, oportunidade em que encontraram na posse de um dos denunciados ferramentas que segundo ele, fora utilizado na empreitada criminosa do furto foram feito a prisão em flagrante delito.

Por fim, o denunciado Cidihumberto Alves confessou sua conduta criminosa, conforme depoimento, bem como o comparsa Marciano Severo negou durante o depoimento em sede policial sua participação nos delitos.
(...)”
– Id. 132644152.

Processada a ação penal, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia e condenou os apelantes pela prática do crime de furto noturno e qualificado pela escalada e pelo concurso de pessoas (art. 155, § 1º e § 4º, incisos II e IV, do Código Penal), impondo-lhes as penas de 2 anos e 8 meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direito, no regime aberto, e 13 dias-multa (réu Cidihumberto), e de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e 14 dias-multa, no valor unitário mínimo (réu Marciano) – Id. 132644209.

Inconformada, a defesa pugna em suas razões recursais, inicialmente, pela
absolvição

do acusado Marciano
, na forma do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, sustentando a insuficiência de provas da sua participação na ação delitiva, destacando a negativa de autoria delitiva e requerendo a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

Com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão absolutória merece amparo.

A materialidade delitiva ficou demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência; termo de exibição e apreensão; auto de apreensão; termo de reconhecimento de objeto; auto de constatação do crime; e pelas provas orais colhidas durante a persecução penal.

Quanto à autoria delitiva, verifica-se do feito que não há provas suficientes para a condenação, uma vez que não há provas judicializadas, com observância do contraditório e da ampla defesa, que demonstrem a participação do ora apelante na ação delitiva.

Impende consignar que o coacusado Cidihumberto confessou a prática delitiva e afirmou ter perpetrado o delito junto com outra pessoa, a qual preferiu não identificar, aduzindo inicialmente, em sede inquisitiva, que era seu colega de trabalho e depois, em sede judicial, apenas confirmou que praticou os delitos com outro indivíduo, e disse que o réu Marciano não tinha “nada a ver” com os crimes.

Nota-se que nas duas fases processuais o citado réu asseverou que ele e terceiro não identificado perpetraram os delitos juntos, porém nada mencionou sobre eventual participação do ora apelante na empreitada criminosa.

Consoante ressai dos autos, na Delegacia, o acusado Marciano afirmou que era ele que estava junto com o corréu no dia dos fatos delitivos, mas alegou que não participou dos furtos e ficou apenas olhando ele subtrair os bens, veja-se:

“Que conhece a pessoa de Cidihumberto há um ano, aproximadamente; QUE nega ser comparsa dele na cidade de Campos de Júlio; Que perguntado se tem uma motocicleta, respondeu que sim de cor vermelha, mas não sabe a placa, modelo CG vermelha 125 (...) QUE na verdade ia para Sapezal para ver um serviço, acha que numa terça, foi na sua motocicleta junto com a esposa e Cidihumberto foi junto, pois iria ver tal serviço também, porém antes pararam na cidade de Campos de Júlio; QUE pararam num local onde tinha uns veículos velhos, na qual Cidihumberto disse que iria pegar uma bateria para o carro dele, nesse ponto ficou só olhando, mas não ajudou ele a tirar a bateria do carro, depois ele subiu numa placa (outdoor) e tirou os refletores (...)”
– Id. 132640684, pp. 106-107.

Ocorre que, em Juízo, o apelante alterou suas declarações, limitando-se em negar a prática delitiva, afirmando:
“não tenho nada a ver com isso”,
e que o corréu Cidihumberto efetuou os furtos, não sabendo dizer quem é o outro parceiro dele (mídia audiovisual, Id. 132644201).

Constata-se do feito ainda os depoimentos prestados pelas testemunhas
Márcio Rodrigues dos Santos
e
Johnny Evangelista de Arruda Campos
, policiais militares que atenderam a ocorrência, os quais relataram que no dia dos fatos, receberam denúncia, via 190, na qual informava que foi percebida a movimentação de dois indivíduos que estavam em duas motocicletas, uma de cor vermelha e outra de cor preta, puxando uma carretinha de cor verde, e estavam agindo de forma suspeita, pois tentavam forçar o capô de um veículo para abrir.

Dessume-se que quando os policiais estavam a caminho do local onde foi indicado que os suspeitos estavam, receberam novas informações de que eles saíram de lá e tinham subtraído os refletores de um
outdoor
, pertencente à loja Gut Bella, e saído em sentido ao fundo do barracão de máquinas da Prefeitura daquele município.

Em diligências, com as características repassadas dos veículos e das vestimentas dos suspeitos, os policiais encontraram o corréu Cidihumberto e, na sua abordagem e revista da motocicleta de cor preta com reboque de cor verde, localizaram uma bateria, um macaco hidráulico, uma bobina e um alicate, subtraídos da vítima Amarildo Luiz Kerick, proprietário da “KS Recuperadora de Veículos”.

Nessa oportunidade, foi questionado sobre o comparsa e disse apenas que se conheceram naquele dia e que um dos refletores subtraídos tinha ficado com ele, sem mencionar o seu nome, bem como informou que o outro refletor estava escondido dentro do barracão de máquinas da Prefeitura, o qual foi localizado.

As referidas testemunhas prestaram as seguintes declarações em Juízo,
in verbis
:

“Receberam uma ligação via 190, em que populares haviam percebido a movimentação de duas motos e dois suspeitos. Aí logo depois uma das vítimas percebeu que o carro tinha perdido uma bateria e em ronda pelo local percebemos que o carro estava com o capô aberto e uma das placas de publicação da Gut Bella estava sem as lâmpadas de publicidade. Aí em rondas pela cidade, nos deparamos com o senhor que estava em uma moto e dentro dessa moto tinha uma bateria e próximo do local de onde ele efetuou o furto havia a lâmpada. Conseguiu prender em um dos suspeitos em flagrante, mas não se recorda o nome dele, estava em uma moto com uma carretinha na época. Não entregou o comparsa.”
– depoimento do policial Márcio.

“Que no dia em questão receberam uma ligação e o comunicante relatou que havia duas pessoas ocupando dois veículos sendo uma motocicleta preta e uma vermelha, que

estariam forçando para abrir o capô de um dos veículos que estaria em frete a Recuperadora KS. Quando estávamos em deslocamento, eles ligaram informando que haviam saído de lá e tinham subido em uma placa da loja Gut Bella e teriam furtado os dois refletores que eram anexos a uma placa solar. Com as características, nós nos deslocamentos até o local e não tinha mais ninguém. Nós começamos a fazer as buscas e foi possível ver um deles que por conta de estar com a carretinha não teve tanta destreza para correr. Que ao fazer a abordagem, já estava próximo à escola, uma parte de terreno baldio nos fundos da escola e ele adentrou com a motocicleta. Abandonou a motocicleta e tentou se esconder, aí conseguimos fazer a abordagem de um deles. Ele estava na motocicleta preta com a carretinha, tinha uma bateria de veículo, um macaco hidráulico, um alicate daqueles hidráulicos também e uma bobina que eles haviam retirado do veículo que abriram o capô. Que se recorda de

ter apreendido o Cidihumberto e não informou quem era o comparsa. Disse que havia conhecido naquele dia e combinaram de fazer, mas não disse nomes. Ele disse apenas que um dos refletores havia ficado com essa segunda pessoa e o que seria dele, escondeu nos fundos do barracão de máquinas da prefeitura, nos deslocamentos até lá e localizamos o refletor com a placa solar. Que não conseguiu apurar quem era o segundo participante” –
depoimento do policial Johnny

(mídia audiovisual, Id. 132644201).

Nota-se que os policiais relataram detalhadamente os fatos delitivos, de como se deram as diligências que culminaram na prisão em flagrante delito do corréu Cidihumberto, e a consequente apreensão de parte da
res furtivae
com ele.

Todavia, não consta das declarações das aludidas testemunhas, especialmente aquelas efetuadas em Juízo, qualquer menção ao ora recorrente, nem mesmo de como foi realizada a abordagem do réu Marciano.

Saliente-se que foi questionado aos policiais, perante a autoridade judiciária, se o coacusado forneceu dados sobre o comparsa e eles responderam que não, nada relatando sobre o ora apelante.

Destarte, surgem dúvidas insuperáveis a respeito da autoria delitiva por parte do réu Marciano, uma vez que ele nem sequer foi encontrado na posse do objeto subtraído, inexistindo prova produzida judicialmente que ateste seguramente o seu envolvimento na ação criminosa.

O ordenamento jurídico brasileiro não permite decreto condenatório consubstanciado unicamente em provas colhidas na fase inquisitiva, pois elas só serão permitidas se corroboradas com os demais elementos probatórios colhidos na fase judicial, que não se trata da hipótese em tela.

Nessa toada, é o que dispõe o artigo 155 do CPP:
“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial,
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação
, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”
– destaquei.

Oportuno trazer os ensinamentos do doutrinador Renato Brasileiro de Lima:

“Ao longo dos anos, sempre prevaleceu nos Tribunais o entendimento de que, de modo isolado, os elementos produzidos na fase investigatória não podem servir de fundamento para um decreto condenatório, sob pena de violação ao preceito constitucional do art. 5º, inc. LV, que assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
De fato, pudesse um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase investigatória, sem a necessária observância do contraditório e da ampla defesa, haveria flagrante desrespeito ao preceito do art. 5º, inc. LV, da Carta Magna.

No entanto, tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Como já se manifestou o Supremo, ‘os elementos do inquérito podem influir na formação do livre-convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo’.

A Lei nº 11.690/2008, ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do art. 155, caput, do CPP acaba por confirmar a posição jurisprudencial que vinha prevalecendo.
Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação.”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Niterói/RJ: Impetus, 2012. p. 115) – grifei.

Destaco ainda que no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do agente, pois somente a certeza e a verdade substancial autorizam um veredito condenatório, impondo-se reconhecer que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos e subjetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitivas.

Sendo assim, entendo cabível no presente caso a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
e, nesse sentido, trago o seguinte julgado deste Tribunal de Justiça:

“(...) No sistema processual penal brasileiro vigora o princípio in dubio pro reo, somente admitindo-se um édito condenatório quando estiverem cabalmente demonstradas a materialidade, a autoria e a tipicidade delitiva. Inexistindo confirmação em juízo das provas produzidas em sede inquisitiva, torna-se imperativa a manutenção da absolvição, já que, para a prolação de sentença condenatória, não bastam meros indícios e suposições. Recurso desprovido.”
(TJMT, Ap 154909/2014, de minha relatoria, Segunda Câmara Criminal, julgado em 6.5.2015, publicado no DJe 11.5.2015).

Com efeito, o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, é cogente em determinar que:
“O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...)VII – não existir prova suficiente para condenação”.

Nesta senda, segundo as diretrizes constitucionais do princípio acima mencionado, é preferível correr o risco de possível injustiça para evitar injustiça ainda maior, na medida em que não se pode impor à pessoa inocente severa penalidade decorrente da suposta prática de um delito.

Desse modo, embora haja elementos nos autos que indicam a participação do recorrente na ação delitiva, tais indícios e presunções não podem conduzir à condenação, haja vista que não há provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa nesse sentido, aptas a ampará-las, logo, de rigor a
absolvição
do apelante.

De outro modo, subsistindo a condenação do réu Cidihumberto, no
âmbito da dosimetria da pena
, a defesa pleiteia o afastamento da causa de aumento de pena do repouso noturno, ao argumento de que não ficou comprovada nos autos, pois nem sequer foi possível saber o horário em que o delito ocorreu.

Conquanto a defesa tenha alegado a não caracterização da aludida majorante no presente caso, por ausência de provas nesse sentido, entendo que deve ser afastada em observância
à tese fixada no julgamento do tema repetitivo n. 1.087 do STJ, que deliberou que esta
“não incide no crime de furto na sua forma qualificada (art. 155, § 4º, do CP) ”
, dado que o § 1º se refere à pena de furto simples.

Assim, em atenção ao sistema de precedentes qualificados e à nova orientação do Superior Tribunal de Justiça, a majorante do furto praticado durante repouso noturno deve ser afastada no caso ora em exame, em que o ora apelante foi condenado por furto qualificado (art. 155, § 4º, II e IV, do CP).

No tocante à insurgência quanto às circunstâncias qualificadoras reconhecidas, conforme acima exposto, não restam dúvidas de que o citado acusado, ora recorrente, agiu em unidade de desígnios com terceiro não identificado (concurso de pessoas), e para perpetrarem o delito foi necessário a escalada no
outdoor
(escalada).

Conforme supramencionado, o apelante confessou a prática delitiva na companhia de outro indivíduo, frise-se, em ambas as fases processuais, razão pela qual deve ser mantida a qualificadora prevista no inciso IV do § 4º do artigo 155 do Código Penal.

Quanto à outra qualificadora, disposta no inciso II do mesmo dispositivo legal, a defesa argumenta que não foi empregado esforço físico incomum, necessário à incidência dessa circunstância, posto que havia uma escada no local, o que possibilitou a subtração dos refletores; bem como sustenta que não foi realizado exame pericial, imprescindível às infrações que deixam vestígio.

Sem razão, contudo.

Importante ressaltar que me filio ao entendimento de que é imprescindível a realização do exame de corpo de delito para comprovar a materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, incisos I e II, do CP, no entanto, ressalto que é plenamente possível a sua realização de forma indireta ou, ainda, a sua comprovação mediante prova testemunhal quando os vestígios tiverem desaparecido por completo, ou o lugar tenha se tornado impróprio para a constatação dos peritos.

No presente caso, verifica-se a existência de auto de constatação, consignando-se que o crime foi perpetrando mediante a escalada, posto que
“os suspeitos subiram no suporte da placa de outdoor da loja Gut Bella e arrancaram 02 (duas) haste contendo 02 (duas) placas solares e 02 (dois) refletores de led”
, além de anexar fotografias (Id. 132640684, pp. 52-54).

Embora o referido auto de constatação tenha sido produzido por peritos não oficiais, é igualmente idôneo e apto a embasar a incidência desta qualificadora, na forma do que preceitua o art. 159, §§1º e 2º, do CPP.

Neste ponto, oportuno registrar que tanto o exame de corpo de delito quanto os demais exames periciais possuem natureza jurídica de
meio de prova
, pois funcionam como instrumentos por meio dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo.

Importante destacar que o fato de o citado auto ter sido confeccionado por peritos não oficiais não desqualifica o exame realizado, sob pena de se negar vigência ao disposto no mencionado dispositivo legal, mormente se considerado que o perito não oficial deve ser portador de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica relacionada com a natureza do exame.

A respeito da validade do auto de constatação produzido por peritos
ad hoc
como meio de prova, trago os seguintes julgados do Tribunal Superior:

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PLEITO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS
,
ANTE A AUSÊNCIA DE PERÍCIA
.
AUTO DE CONSTATAÇÃO INDIRETO. CONFIGURAÇÃO DAS QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO
. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
Nos casos em que a infração deixa vestígio, por imperativo legal (art. 158 do CPP), é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto. – Inexiste constrangimento ilegal na espécie, uma vez que o caso não trata de hipótese em que a infração deixou vestígios e não foi realizada perícia,
pois foi confeccionado auto de constatação indireto das qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo
, havendo os agentes públicos comparecido ao local e respondido aos quesitos,
concluindo que, para o cometimento do crime, foi necessário escalar um muro de 2 metros de altura
e retirar a massa da janela e quebrar o ferro de sua proteção. Precedentes
”. (STJ,
HC
n. 401.868/MS, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25.8.2017) – negritei.

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. VESTÍGIOS. EXAME PERICIAL INDIRETO. ARTIGO 158 DO CPP. OBEDIÊNCIA. QUALIFICADORA. CARACTERIZAÇÃO. 1. Nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal, ‘quando a infração penal deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado’. Sendo assim, nos delitos que deixam vestígios, o exame pericial (direto ou indireto) é inafastável. 2.
Hipótese em que foi realizado exame pericial indireto, nos exatos termos do artigo 158 do CPP, por meio do auto de constatação de furto qualificado, devidamente elaborado por dois agentes, policiais civis, com diploma de curso superior.
3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no REsp 1735124/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 20.9.2018, DJe 28.9.2018) – grifei.

Ademais, o
bservo ser descabida a alegação defensiva de que não houve o emprego de esforço incomum na ação delitiva, pois o presente caso se refere à subtração de refletores de
outdoor
, o qual é sabido que por sua natureza possui elevada altura, além de os refletores serem fixados no topo do
outdoor,
fatores que dificultam sobremaneira a subtração
–
o que é facilmente perceptível com a observação das fotografias retiradas do local do crime (Id. 132640684, pp. 53-54) –, portanto, demonstrada a necessidade do emprego de destreza e habilidade na ação criminosa.

Assim, ao contrário do alegado, não era possível qualquer pessoa perpetrar o delito “facilmente”, ainda que se considere a escada que havia no local, notadamente pela elevada altura e dificuldade em subtrair os objetos, o que justifica maior reprovabilidade da conduta do acusado com a incidência da qualificadora da escalada.

Passo à dosagem da pena.

Na primeira fase dosimétrica, a pena-base foi fixada no mínimo legal previsto de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, porém não foi sopesada em observância à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, verifica-se que o magistrado singular operou o aumento da pena somente em razão da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do CP, a qual foi afastada nesta ocasião, e por tal razão fica a pena definitiva em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, no regime aberto.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do art. 44 do CP.

Ante o exposto, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para absolver o réu
Marciano Severo Pessoa Costa
, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, e para afastar a causa de aumento de pena do repouso noturno ante a incompatibilidade com a forma qualificada do delito, incursando o réu
Cidihumberto Alves dos Santos
pela prática do delito de furto qualificado, na forma do artigo 155, § 4º, incisos II e IV, readequando a sanção ao patamar de 2 anos de reclusão, no regime aberto, e o pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022