Tribunal: TJMT
Processo: 1002457-15.2017.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-06
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002457-15.2017.8.11.0000
Classe:

AÇÃO RESCISÓRIA (47)
Assunto:

[Pensão por Morte (Art. 74/9)]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MOACIR JESUS BARBOZA - CPF: 133.407.768-14 (ADVOGADO), N. N. F. D. S. - CPF: 060.125.921-16 (AUTOR), MARGARETH APARECIDA FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 925.961.001-00 (REPRESENTANTE), FUNDO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE AGUA BOA - CNPJ: 03.871.331/0001-95 (REU), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JONAS ALBERT SCHMIDT - CPF: 877.981.071-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, JULGOU PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO - AÇÃO RESCISÓRIA PROPOSTA COM FUNDAMENTO NO INCISO V, DO ART. 966, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PRELIMINAR DE FALTA DE FUNDAMENTO JURÍDICO - CONFUNDE COM O MÉRITO -

MANIFESTA VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA – RESCISÃO - NOVO JULGAMENTO - MENOR SOB GUARDA DO AVÔ - TEMA 732, STJ - PENSÃO POR MORTE - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DA AÇÃO ORIGINÁRIA

1 - A condição de dependente do menor sob guarda após a alteração introduzida no § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 pela Lei 9.528/97, mostrava-se controvertida, com vários julgados do C. Superior Tribunal de Justiça favoráveis à tese do autor.

2 - A decisão rescindenda foi proferida após determinação de suspensão dos recursos sobre a matéria no Resp 141125/RS (Tema 732) - A divergência na interpretação do Direito entre tribunais, sem que existisse, ao tempo da prolação da decisão rescindenda, precedente vinculante do STF ou STJ não importa obstáculo ao ajuizamento da rescisória com esteio na Súmula 343, do STF, quando, após o trânsito em julgado, sobrevém precedente obrigatório de tribunal superior.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de
Ação Rescisória
proposta por

N. N. F. S.
representada por sua genitora,
Margareth Aparecida Ferreira dos Santos
, contra o

Fundo Municipal de Previdência Social dos Servidores de Água Boa – ÁGUA PREVI
, visando rescindir o v. acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação n.º 29341/2014,

que reformou a sentença de primeiro grau, a qual havia julgado procedente o pedido formulado nos autos da Ação Reivindicatória de Pensão por Morte, registrada sob o n. 222-68.2013.8.11.0021,
com fundamento no artigo
966, V, do Novo Código de Processo Civil, por violação manifesta de norma jurídica.

Relata que, ingressou com Ação Reivindicatória de Pensão por Morte em face do Fundo Municipal de Previdência Social dos Servidores de Água Boa – Água Previa, diante do falecimento do seu avô, Sr.
Floresmilo Fernandes dos Santos
, segurado do instituto Apelado, o qual detinha sua guarda, sendo totalmente dependente econômica deste.

Discorre que, a ação foi julgada procedente, condenando o ora Requerido a efetuar o pagamento da pensão; todavia, houve a interposição de recurso de apelação, sendo o mesmo provido, para julgar improcedente o pedido.

Inconformada, a Autora interpôs a presente rescisória, alegando que o v. acórdão violou o artigo 227, § 3º, inciso II, da Constituição Federal, o artigo 33, §3º, da Lei n.º 8.069/90, e a jurisprudência dominante do STJ e STF, haja vista que todos reconhecem o direito à pensão à Autora.

Sustenta que, a

referida decisão defende que não possui direito ao benefício da pensão por morte de seu finado avô e guardião pelo fato do mesmo ter apenas sua guarda e não a tutela, conforme prevê o artigo 7º, §2º, da Lei Municipal n.º 869/06, e mais, que em caso de conflito aparente de normas (havido entre a legislação municipal citada e o artigo 33, §3º, da Lei n.º 8.069/90), deve prevalecer o critério da especialidade, neste caso, a Lei Municipal prevalece sobre o Estatuto da criança e do Adolescente.

Aduz que, tais argumentos não procedem, uma vez que o artigo 227 da CF, não deve ser interpretado/aplicado como apenas um texto frio de lei (como é no presente caso), pois o seu bojo elenca garantias fundamentais às crianças, aos adolescente e aos jovens, incumbindo a família, a sociedade e o Estado do dever de assegurar-lhes tais garantias, inclusive, para colocá-los a salvo de toda forma de ofensa, e que esta forma especial de proteção, conforme a própria Carta Magna, abrange também os direitos previdenciários.

A Autora salienta que, como norma regulamentadora de tais garantias, a Lei n° 8.069/90, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, definiu, dentre outros, o instituto da guarda, bem como, estabeleceu os direitos que dele advém em favor da criança e adolescente, sendo que, um desses direitos (em total harmonia com os dispositivos da CF acima citados), é o da condição de dependente para os fins previdenciários.

Argumenta que, levado-se em consideração tais dispositivos com todas a suas garantias, se vê de forma clara, que o acórdão a que ora se almeja rescindir é totalmente equivocado, já que se baseia no § 2º do artigo 7º da Lei Municipal nº. 869/06, que é inconstitucional.

Em razão do acima exposto, afirma que há cabimento da rescisória, uma vez que houve violação literal de dispositivo de lei.

Acrescenta, ainda, que, o acórdão que se pretende rescindir fundamentou em dispositivo legal inconstitucional (artigo 7º, § 2º, da Lei Municipal n.º 869/06), já que afronta o artigo 227, §3º, inciso II, da CF, e os princípios da proteção integral e preferencial da criança e do adolescente, da dignidade da pessoa humana e o da proibição do retrocesso social.

Assim, busca-se, como causa de pedir, o controle difuso de constitucionalidade, que possibilita a este E. Tribunal analisar de forma incidental a inconstitucionalidade da mencionada norma, já que tal analise é imprescindível para o deslinde do caso dos autos, porém, não é este o objeto principal da presente ação.

Em face da ausência do pedido de liminar, foi determinada a citação do réu para, querendo, apresentar contestação, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 970 do Código de Processo Civil.

O Réu apresentou contestação, suscitando preliminar de falta de fundamento jurídico pautado no artigo 966, do CPC. No mérito, pugna pela improcedência da ação com a condenação da Autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID. 951345 – Pág. 1/7), manifestou-se pela procedência da ação rescisória,
por entender que de fato houve violação ao artigo 227, §3º da Constituição Federal e ao artigo 33, §3º, da Lei n.º 8.069/90, e assim reconhecer o direito da Autora ao recebimento do benefício de pensão por morte, em face do falecimento de seu avô/segurado, o qual detinha a guarda judicial
.

Acostou aos autos petição da parte autora inserida no ID n. 105314953, noticiando que o STF, por meio das ADIs 5.083/DF e 4.979/DF,
reconheceu a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16, da Lei nº 8.213/1991 (redação da Lei n° 9.528/1997), garantindo aos menores sob guarda o direito ao benefício de pensão por morte.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 29 de agosto de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de
Ação Rescisória,
proposta por

N. N. F. S.
representada por sua Genitora,
Margareth Aparecida Ferreira dos Santos
, contra
Fundo Municipal de Previdência Social dos Servidores de Água Boa – ÁGUA PREVI
, visando rescindir o v. acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação n.º 29341/2014,

que reformou a sentença de primeiro grau, a qual havia julgado procedente o pedido formulado nos autos da Ação Reivindicatória de Pensão por Morte, registrada sob o n. 222-68.2013.8.11.0021,
com fundamento no artigo
966, V, do Novo Código de Processo Civil, por violação manifesta de norma jurídica.

Ab initio,
cumpre destacar
que, o prazo decadencial, conforme atual entendimento do C. STJ, sedimentado no enunciado da Súmula 401, o prazo decadencial de dois anos para o ajuizamento da ação rescisória é contado do último pronunciamento judicial, ainda que este reconheça a intempestividade do recurso interposto (EDcl no AgRg no REsp nº 1.311.177/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 15/4/2013).

Com efeito, não há decadência a ser reconhecida, sendo tempestiva a presente ação, pois ajuizada no prazo decadencial legal, uma vez que o trânsito em julgado da última decisão proferida nos autos originários ocorreu em
11-5-2015
, conforme certidão inserida no ID n. 466940 e a ação rescisória foi ajuizada em
17-3-2017
(ID n. 466861).

O pedido de justiça gratuita foi deferido e, e
m face da ausência do pedido de liminar, foi determinada a citação do réu para, querendo, apresentar contestação, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 970 do Código de Processo Civil.

O Réu apresentou contestação, suscitando preliminar de falta de fundamento jurídico pautado no artigo 966 do CPC. No mérito, pugna pela improcedência da ação com a condenação da Autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID. 951345 – Pág. 1/7), manifestou-se pela procedência da ação rescisória,
por entender que de fato houve violação ao artigo 227, §3º da Constituição Federal e ao artigo 33, §3º, da Lei n.º 8.069/90, e assim reconhecer o direito da Autora ao recebimento do benefício de pensão por morte, em face do falecimento de seu avô/segurado, o qual detinha a guarda judicial
.

Acostou aos autos petição da parte autora inserida no ID n. 105314953, noticiando que o STF, por meio das ADIS 5.083/DF e 4.979/DF,
reconheceu a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16, da Lei nº 8.213/1991 (redação da Lei n° 9.528/1997), garantindo aos menores sob guarda o direito ao benefício de pensão por morte.

DA PRELIMINAR DE FALTA DE FUNDAMENTO JURÍDICO

A parte requerida
suscitou preliminar de falta de fundamento jurídico, ao argumento de que a ação rescisória não está pautada em nenhum dos incisos do artigo 966 do CPC, mas, sim numa interpretação unilateral da Constituição.

Sustenta que,
rescindir uma decisão transitada em julgado sem fundamento para tal, quebra todo um sistema de segurança jurídica que um Estado Democrático de Direito possui, uma vez que abre-se precedentes perigosos dentro da imutabilidade da coisa julgada.

Destaca que,
ao contrário, o acórdão fundamenta-se na legislação em vigor, em especial na lei municipal de Água Boa – MT, a qual elenca o rol de dependentes aptos a serem beneficiários de pensão por morte.

Todavia, a questão confunde-se com o mérito e com ele será analisada.

MÉRITO

O

Código de Processo Civil

disciplina o instituto da coisa julgada nos arts. 966 e seguintes, assegurando a flexibilização da desconstituição de decisões nas expressas hipóteses legais. Eis o teor do dispositivo:

Art. 966
.

A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V -
violar manifestamente norma jurídica;

VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

§ 1o Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

[....]

[Destaquei]

As hipóteses acima elencadas têm por escopo a correção de defeitos processuais e decisões desarrazoadas.

De se ressaltar que, cada fundamento previsto no art. 966 do CPC/15 corresponde a uma causa de pedir para o juízo rescindente, ao qual fica adstrito o Tribunal (arts. 141 e 492, do CPC), sendo certo que para o juízo rescisório, a causa de pedir deverá ser a mesma da ação originária.

In casu
, a parte autora fundamenta sua pretensão em possível violação da norma jurídica (art. 966, V, do CPC), afirmando que
o acórdão rescindendo
fundamentou em dispositivo legal inconstitucional (artigo 7º, § 2º, da Lei Municipal n.º 869/06), já que afronta o artigo 227, §3º, inciso II, da CF, e os princípios da proteção integral e preferencial da criança e do adolescente, da dignidade da pessoa humana e o da proibição do retrocesso social.

Pois bem.

A
autora desta rescisória, nascida em 21-3-2005, ajuizou ação reivindicatória de pensão por morte em 22-01-2013, objetivando a concessão do referido benefício, em razão do óbito de seu avô materno,
Floresmilo Fernandes dos Santos
, o qual já era segurado do instituto-requerido à época do óbito, ocorrido em 11-11-2010 (processo nº 222-68.2013.8.11.0021, que teve curso pela 2ª Vara Cível da Comarca de Água Boa-MT).

Alega que, desde o seu nascimento, morou na companhia do avô materno, que sempre se responsabilizou pelas despesas da menor, tanto que requereu a guarda do infante, e em 6-6-2006, foi formalizado o termo de guarda pela Promotoria de Justiça da Comarca de Água Boa-MT (ID n. 466889), e posteriormente homologado pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Água Boa.

Sustenta que, com o óbito do avô, ocorrido em 11-11-2010, requereu a concessão do benefício de pensão por morte, porém, o ente público negou a pretensão sob a premissa de que ausente a qualidade de dependente, razão pela qual, interpôs a ação de concessão de pensão por morte.

O Magistrado
a quo
julgou procedente o pedido, reconheceu sua condição de dependente e concedeu o benefício de pensão por morte a partir do óbito.

Em segundo grau de jurisdição, proveu-se o apelo do Fundo Municipal de Previdência Social de Água Boa-MT, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, com a inversão do ônus da sucumbência.

Afirma a requerente que, diferentemente do entendimento esposado na decisão rescindenda, o
acórdão ora atacado, violou o art. 227, §3º inciso II da CRFB/88 e o art. 33, § 3º da Lei nº. 8.069/90, e jurisprudência dominante do STJ e STF.

Confira-se o teor da decisão objeto de rescisão, da lavra do eminente Des. Luiz Carlos da Costa (ID n. 466936):

[...]

É este o teor do dispositivo da sentença:

[...]
Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na exordial, condenando a requerida a efetuar o pagamento de pensão por morte a favor da parte requerente, devendo iniciar o pagamento do benefício desde a data da ocorrência do óbito, respeitando-se a prescrição quinquenal das prestações anteriores a data de propositura da ação, devendo tais valores ser corrigidos monetariamente pelo INPCA-E, fixando-se juros moratórios no patamar de 0,5%, de cada parcela vencida a partir da citação, relativamente às prestações a ela anteriores e as que vencerem após a sua ocorrência (Precedente AI 771555 Agr / RS, Ag.REg no Agravo de Instrumento, relator Ministro Ricardo Lewandowiski, Julgamento 19/10/2010, Órgão Julgador Primeira Turma, Publicação DJe-220 DIVULG 16-11-2010 PUBLIC 17-11-2010).

Com supedâneo no princípio da causalidade, condeno o requerido a efetuar o pagamento de honorários advocatícios em 15% sobre o valor das prestações atrasadas, devidamente atualizadas, com fulcro no art. 20, §3°, do Código de Processo Civil.

Por conseguinte, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Transitada em julgado esta decisão, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. P.R.I.C.[...]

A Lei nº 869 do Município de Água Boa, de 25 de agosto de 2006, dispõe:

[...] Art. 7º. São considerados dependentes do segurado, para os efeitos desta lei:

I - O cônjuge, a companheira, o companheiro, e o filho não emancipado, de qualquer condição, desde que não tenha atingido a maioridade civil ou inválido;

II - Os pais; e

III - O irmão não emancipado, de qualquer condição, desde que não tenha atingido a maioridade civil ou se inválido.

§ 1º A existência de dependente indicado em qualquer dos incisos deste artigo exclui do direito ao benefício os indicados nos incisos subsequentes.

§ 2º Equiparam-se aos filhos, nas condições do inciso I, mediante declaração escrita do segurado e desde que comprovada à dependência econômica o enteado e o menor que esteja sob sua tutela e desde que não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação.

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantenha união estável com o segurado ou segurada.

§ 4º Considera-se união estável aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem.

Art. 8º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I do artigo anterior é presumida, a das pessoas constantes dos incisos II e III deverá comprova-la. [...].

Natália Nara Ferreira dos Santos Cardoso não estava sob tutela de Floresmilo Fernandes dos Santos, mas, sim, sob guarda, homologada em juízo. Os dois institutos não se confundem.

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II - em caso de os pais decaírem do poder familiar. (Código Civil).

Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.

Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda. (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990).

A guarda, na forma como postulada, é regida pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências, e tem como finalidade a colocação em família substituta, em caráter provisório, nos procedimentos de tutela ou de adoção, ou para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável.

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

§ 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.

Ora, a Lei nº 869 do Município de Água Boa, de 25 de agosto de 2006, não contempla a criança ou adolescente sob guarda, como dependente do segurado. É de ressaltar que no caso, a mãe, a filha e o avô materno residiam na mesma casa, logo, não se cuida de colação em família substituta, com a nota de que a criança, em 7 de julho de 2010 foi reconhecida formalmente pelo pai (fls. 24), antes do óbito do segurado, em 11 de novembro de 2010 (fls. 26).

Dessa forma, razão alguma para o pedido de homologação da guarda, a não ser para fins previdenciários, como sói acontecer. De qualquer forma, repise, a Lei nº 869 do Município de Água Boa, de 25 de agosto de 2006, não contempla a criança ou adolescente sob guarda como dependente do segurado.

[...]

Essas, as razões por que o pedido, com inversão do ônus da sucumbência, com a ressalva de que a apelada é beneficiária de assistência judiciária, a incidir o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950.

[...]

O eminente relator à época entendeu que, em razão da alteração da redação original trazida pela Lei nº 9.528/97 ao disposto no artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.2013/91, bem como da Lei Municipal n. 869/06, o menor sob guarda judicial deixou de ter condição de dependente, e o que o C. STJ teria pacificado a prevalência das mudanças da Lei nº 8.528/97 sobre o disposto no art. 33, § 3º, do ECA.

Em 14 de abril de 2015, foi prolatado o acórdão acima transcrito, ocasião em que vigia o Código de Processo Civil de 1973, cujo § 1º, do art. 557 assim estabelecia:

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1º-A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.”

Em julgamento ocorrido em 11-10-2017, publicado em 21-2-2018, o C. STJ, no REsp 1411258/RS, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, fixou a seguinte tese:

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

Confira-se a íntegra do v. aresto exarado no âmbito do C. STJ:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITODO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel.
Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.

2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.

3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

4.
A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e

representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.

5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.

6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.

9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

10. Recurso Especial do INSS desprovido".

(STJ, Primeira Seção, REsp 1.411.258 - RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/2/2018).

Antes do julgamento, o tema indicado
foi afetado em 28.2.14
, oportunidade em que o ministro relator, nos termos dos arts. 2º,
caput
, da Resolução 8/08 do STJ e do disposto no 543-C, § 2º, do CPC/73,
determinou a suspensão, nos Tribunais de segunda instância, de todos os recursos nos quais houvesse tal controvérsia.

A decisão rescindenda foi proferida em 14 de abril de 2014
, ocasião em que a controvérsia já estava instaurada e expressamente determinada a suspensão dos recursos sobre o tema pelo ministro relator do Resp 141125/RS, tema 732, em 2014.

Nessa toada, de fato, o julgamento do feito encontrava vedação em razão da determinação de suspensão pela Corte Superior, justamente por conta de se tratar de tema repetitivo e com julgados díspares em diversos tribunais.

Assim, em que pese a aplicação da regra do artigo 557-A do Código de Processo Civil de 1973 não impusesse que a jurisprudência dos Tribunais acerca da questão fosse unânime, bastando que o entendimento fosse dominante sobre o tema, contrariamente ao entendimento estampado no acórdão objeto de rescisão, a condição de dependente do menor sob guarda após a alteração introduzida no § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 pela Lei 9.528/97, de fato, mostrava-se controvertida e com determinação de suspensão de julgamento pelo STJ, havendo vários julgados dos Tribunais Regionais Federais e do C. Superior Tribunal de Justiça favoráveis à tese do autor ( RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONCALVES, Primeira Seção, DJe 15/04/2014; AgRg no REsp n. 1.476.567/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 8/10/2014; MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAUJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SERGIO KUKINA, DJe 4.5.2015).

Assim, o procedimento adotado destoa da determinação contida no art. 557, § 1º, do CPC, para cuja aplicação a sentença recorrida deveria estar em
manifesto
confronto com súmula ou com jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

Ou seja, o entendimento constante da decisão rescindenda não retratava o entendimento dominante à época sobre o tema.

A decisão rescindenda, com efeito, não estava alinhada ao entendimento predominante nas Cortes Federais, no sentido da prevalência do 3º, do art. 33 da Lei 8.069/90 sobre o art. 16 da Lei 8213/91. Confira-se a redação do § 3º, do art. 33, do ECA:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional a criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

(...)

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Cumpre destacar que, conquanto houvesse interpretações diversas aos dispositivos que tratavam da condição de dependência para fins previdenciários do menor sob guarda, não é o caso de aplicação da vedação à rescisão prevista na Súmula 343, do C. STF,
estando presente o direito à rescisão com base no
novo precedente obrigatório
para o fim de concretizar o princípio da unidade do direito e a igualdade.

Corroborando a inaplicabilidade da Súmula 343, do STF à hipótese dos autos, confira-se a redação dos parágrafos 12 a 15, do art. 525, do atual CPC:

§ 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

§ 13. No caso do § 12, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica.

§ 14. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda.

§ 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Além do mais, há que se registrar que o Supremo Tribunal Federal julgou, em 8/6/2021, as ADIs 4.878 e 5.083, confirmando a tese defendida no acórdão embargado. Confira-se:

AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.

1. Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei nº 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário.

2. A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento.

3. Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei nº 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários.

4. O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público. A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários.

5.
A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB.

6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da Republica, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária
(art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999).
(ADI 4878, Relator (a): GILMAR MENDES, Relator (a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 05-08-2021 PUBLIC 06-08-2021) [Destaquei]

Desse modo, conclui-se que a interpretação dada pela decisão rescindenda mostrou-se desarrazoada e incoerente com o delineamento legislativo, ensejando a violação da norma jurídica insculpida nos artigos 557, § 10-A, do Código de Processo Civil de 1973 e § 3º, do art. 33, da Lei 8069/90, a ensejar, em juízo rescindendo, a desconstituição do julgado com esteio no inciso V, do art. 966, do CPC/15.

DA PENSÃO POR MORTE

Conforme relatado anteriormente, a

autora ajuizou ação reivindicatória de pensão por morte em 22-01-2013, objetivando a concessão do referido benefício, em razão do óbito de seu avô materno,
Floresmilo Fernandes dos Santos
, o qual já era segurado do instituto-requerido à época do óbito, ocorrido em 11-11-2010 (processo nº 222-68.2013.8.11.0021, que teve curso pela 2ª Vara Cível da Comarca de Água Boa-MT).

Alega que, desde o seu nascimento, morou na companhia do avô materno, que sempre se responsabilizou pelas despesas da menor, tanto que requereu a guarda da infante, e em 06-06-2006, foi formalizado o termo de guarda pela Promotoria de Justiça da Comarca de Água Boa-MT (ID n. 466889), e posteriormente homologado pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Água Boa.

Sustenta que, com o óbito do avô, ocorrido em 11-11-2010, requereu a concessão do benefício de pensão por morte, porém, o ente público negou a pretensão sob a premissa de que ausente a qualidade de dependente, razão pela qual, interpôs a ação de concessão de pensão por morte.

O Magistrado
a quo
julgou procedente o pedido, reconheceu sua condição de dependente e concedeu o benefício de pensão por morte a partir do óbito.

Pois bem.

É cediço que, para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da previdência social, e possuir dependentes incluídos no rol dos dependentes do segurado.

In casu
, o
artigo 7º, § 2º, da Lei Municipal n.º 869/06, assim prevê:

Art. 7º São considerados dependentes do segurado, para os efeitos desta lei:

[...]

§ 2º Equiparam-se aos filhos, nas condições do inciso I, mediante declaração escrita do segurado e desde que comprovada à dependência economia o enteado e o menor que esteja sob sua tutela e desde que não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação.

Referida norma deixa claro que, para as pessoas mencionadas no inciso I a dependência econômica é presumida, no entanto, quanto às outras, deverão comprová-la a fim de obter o direito de concessão do benefício pretendido.

Compulsando os autos, pelo conjunto probatório produzido, constata-se que a Autora, juntamente com sua genitora, sempre conviveu na residência do seu segurado falecido, uma vez que sua genitora não possuía condições financeiras suficientes de arcar sozinha com todas suas necessidades, sendo assim, resta clara a dependência econômica.

Ademais, ainda que referida norma exija a comprovação da dependência econômica do menor que esteja sob a guarda judicial do segurado, que está devidamente comprovada,
notadamente no termo de guarda de 6-6-2006 e na oitiva das testemunhas arroladas em audiência de instrução e julgamento realizada em 08-10-2013 (ID n.
466903 - Pág. 1).

Desse modo, entendo que, a menor faz jus ao benefício de pensão por morte, uma vez que os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado pelo
status
de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ademais, repita-se que, de acordo com o julgamento do REsp 1.411.258/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, sob a sistemática de recurso repetitivo, referente ao TEMA 732, publicado no Diário da Justiça Eletrônico do dia 21/02/2018, restou firmada a tese de que o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96.

Ainda, o julgamento do REsp 1.411.258 tem eficácia imediata, tendo o C. STJ colocado fim à controvérsia sobre a matéria, donde impositiva a obrigatoriedade de adoção pelos demais órgãos do Poder Judiciário, da tese fixada no tema 732, nos termos dos artigos 927, III e 1.040, ambos do CPC.

Depreende-se do referido julgado que, não basta que o menor esteja sob a guarda do segurado, sendo indispensável a comprovação da dependência econômica e, no caso em apreço, diante do acervo probatório, esta restou configurada.

Desse modo, a postulante faz jus ao benefício de pensão por morte, em valor a ser calculado pelo requerido.

Em relação à atualização do débito, quando da liquidação dos valores, o decidido no Tema nº 905 no Superior Tribunal de Justiça, observando a natureza da condenação, no caso dos autos, condenação referente a servidores e empregados públicos. Nesse sentido, os
juros
e
correção

monetária
atenderam a seguinte forma: para fins de
correção

monetária
, sujeita-se ao IPCA-E e quanto aos
juros
de mora, a remuneração oficial da caderneta de poupança, desde o falecimento do instituidor do benefício.

No que concerne à condenação honorária, tenho que estes devem ser adequados, uma vez que o Magistrado
a quo
fixou os honorários advocatícios no patamar de 15% sobre o valor das prestações atrasadas, nos termos do artigo 20, § 3º, do CPC/73, portanto, não agiu com acerto ao arbitrá-los.

Quanto a sua condenação, de acordo com o § 4º do art. 20 do CPC/73, vencida a Fazenda Pública, a verba honorária será fixada consoante apreciação equitativa do Juiz, atendidas as normas das alíneas
a
,
b
e
c
do parágrafo anterior.

Considerando a complexidade da matéria, o tempo exigido do profissional, o esforço intelectual e a dedicação na defesa dos interesses de seus clientes, entendo que o valor fixado, a título de honorários advocatícios na sentença, deve ser modificado.

Dessa forma,
fixou-os em R$ 1.000,00 (mil reais), tendo como base os argumentos usados no parágrafo anterior.

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido formulado na Ação Rescisória para
desconstituir o v. acórdão proferido na apelação nº
29341/2014
, com fundamento no inciso
V
, do artigo
966
, do
CPC
e, por conseguinte, julgo procedente o pedido formulado na ação
Reivindicatória de Pensão por Morte, registrada sob o n. 222-68.2013.8.11.0021,
para condenar o requerido a conceder o benefício de
pensão
por
morte
a autora desde o óbito do seu avô materno,

e para estabelecer que os
juros
de mora e
correção

monetária
deverão observar os Temas 810 do STF e 905 do STJ e os honorários advocatícios deverão ser fixados no montante de R$ 1.000,00 (mil reais), observada a prescrição quinquenal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2022