Tribunal: TJMT
Processo: 1018450-25.2022.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-15
Data de publicação: 2022-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018450-25.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), JEFFERSON JUNIOR DA SILVA ZAMORE - CPF: 055.232.741-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS - CÁLCULO COM FRAÇÕES DISTINTAS - PRIMEIRAS CONDENAÇÕES - AGRAVADO PRIMÁRIO - ÚLTIMA CONDENAÇÃO - AGRAVADO REINCIDENTE -
APLICAÇÃO RETROATIVA DO PATAMAR ESTABELECIDO NO ARTIGO 112, V, DA LEP -
PRETENSÃO MINISTERIAL DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS -

IMPERTINÊNCIA - CÁLCULO DIFERENCIADO - ENTENDIMENTO DO STJ E DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

O c. STJ, no julgamento de recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei nº 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza.

“A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração 2/5 (dois quintos) ou
40
% (quarenta por cento) da pena para o apenado
primário
, e 3/5 (três quintos) ou
60
% (sessenta por cento) para a
reincidente
em decorrência de crime hediondo ou equiparado. Precedentes”
(TJMT, AgExPe N.U 1012846-83.2022.8.11.0000)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1018450-25.2022.8.11.0000 - COMARCA DE
CUIABÁ

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:

JEFFERSON JUNIOR DA SILVA ZAMORE

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Capital, nos autos da execução penal (SEEU N.U 0021939-96.2013.8.11.0002), que indeferiu a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para progressão de regime, em condenações por tráfico de drogas com pena unificada de 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 - (
www.seeu.pje.jus.br
).

A 4ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que
“a fração de 3/5 ou 60% deve incidir sobre a totalidade das penas hediondas impostas”
.

Pede o provimento para que seja
“retificado o cálculo de pena a fim de incidir a fração de 3/5 ou 60% sobre os três crimes de tráfico de drogas”
(ID 143271699).

JEFFERSON JUNIOR DA SILVA ZAMORE
pugna pelo desprovimento do recurso ministerial e prequestiona a matéria agravada (ID 143273653).

O Juízo da Execução Penal manteve a decisão, em oportunidade de retratação (ID 143273654).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em execução penal. Pretensão ministerial de retificação do cálculo das penas do agravado para incidir a fração de 3/5 (três quintos) para progressão de regime sobre o total da pena unificada, por se tratar de reeducando reincidente específico em crime hediondo. Procedência. A reincidência é circunstância de natureza pessoal, que se estende sobre a totalidade das penas. Não se justifica a consideração isolada de cada condenação quando a lei não estabelece regras diferenciadas para benefícios executórios. Precedentes do TJMT e do STJ. Parecer pelo provimento do recurso ministerial.”
(Gill Rosa Fechtner, procurador de Justiça - ID 144564675)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado
possui as seguintes condenações:

-
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão por tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 -, cometido no dia 27.5.2010,
com trânsito
em julgado em 26.6.2012 (Ação Penal N.U
0009358-31.2010.8.11.0042
);

- 5 (cinco) anos de reclusão por tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 -, praticado em 10.10.2011,
com trânsito
em julgado no dia 26.3.2013 (Ação Penal N.U
0017601-27.2011.8.11.0042
);

- 7 (sete) anos de reclusão por tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 -, praticado em 3.9.2019, cuja sentença condenatória transitou em julgado no dia 7.12.2020 (Ação Penal N.U
0037345-27.2019.8.11.0042
).

Em 10.5.2022, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] quando da ocorrência das duas primeiras práticas de tráfico de drogas, o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo.

Nesta toada, a Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei nº 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Verifica-se que o novo dispositivo legal fez migrar, para a Lei de Execuções Penais, a previsão das frações para a aquisição do requisito objetivo para a progressão de regime, revogando, in totum, a previsão outrora contida na Lei dos Crimes Hediondos, que apontava, aos crimes hediondos, se primário a fração de 2/5 e, se reincidentes, a fração de 3/5 (art. 2º, §2º, Lei n. 8069/90, alterado pela lei 11.464/2007).

Exsurge, daí, a não ocorrência de reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

Essa matéria, que suscitou inúmeras discussões em nossas Cortes, foi pacificada pela Terceira Seção do STJ, que é composta pela Quinta e Sexta Turma daquele Tribunal, que, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos – Tema 1.084 – reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal – LEP (Lei nº 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza.

A questão submetida a julgamento foi a de “Reconhecimento da retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 nos lapsos para progressão de regime, previstos na Lei de Execução Penal, dada a decorrente necessidade de avaliação da hediondez do delito, bem como da ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado”.

E a Tese Firmada, por unanimidade dos julgadores, foi assim expressa: “É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”. [...]

Desse modo, os membros da Terceira Seção entenderam que, na ausência de previsão, no Pacote Anticrime, de parâmetros para a progressão de regime prisional dos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam reincidentes genéricos, deve ser considerado para eles o mesmo percentual de cumprimento de pena exigido dos sentenciados primários: 40%.

Em virtude desse percentual ser inferior ao estabelecido antes da vigência do Pacote Anticrime – portanto, mais benéfico para o réu –, o colegiado entendeu também que a regra deve ser aplicada retroativamente aos condenados por crime hediondo, sejam primários ou reincidentes genéricos.

Aliás, no mesmo julgamento, a Terceira Seção definiu que os condenados por crimes praticados com violência contra a pessoa ou grave ameaça, bem como, por crimes hediondos ou equiparados com resultado morte, e que sejam reincidentes – mas não em crimes da mesma natureza –, têm direito à progressão de regime prisional a partir do cumprimento dos mesmos percentuais de pena exigidos daqueles que são primários.

De acordo com o relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, as três situações examinadas no julgamento “evidenciam a inexistência de previsão legal acerca de hipóteses que desafiam cotidianamente o trabalho desenvolvido pelas inúmeras varas de execução penal do país”. O magistrado explicou ainda que o Pacote Anticrime promoveu profundas alterações nas normas da progressão de regime penal – entre elas, a revogação do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072 /1990), segundo o qual os condenados por crime hediondo teriam direito ao benefício só após o cumprimento de dois quintos da pena, se fossem primários, ou de três quintos, no caso de reincidentes genéricos ou específicos.

Diante dessa mudança, o Ministro Schietti ressaltou que os parâmetros da progressão passaram a ser disciplinados exclusivamente pelo artigo 112 da LEP, que, na atual redação, estabelece condições diferentes conforme a natureza do delito (comum ou hediondo), a ocorrência ou não de violência, grave ameaça ou morte, e a primariedade, a reincidência genérica ou a reincidência específica do apenado.

Entretanto, o relator ressaltou que a Lei nº 13.964/2019 – Pacote Anticrime – não estabeleceu quais seriam os patamares relativos aos reincidentes genéricos nas hipóteses de crime hediondo ou equiparado, de crime hediondo ou equiparado com resultado morte e, ainda, de crime não hediondo praticado com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Ainda, o Ministro Schietti atentou que o inciso V do artigo 112 da LEP, por exemplo, fixa o patamar de 40% de cumprimento da pena para os condenados por crime hediondo e equiparado que sejam primários, ao passo que o inciso VII prevê que os reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado devem cumprir ao menos 60% da pena para ter direito à progressão – nada dizendo sobre a situação dos reincidentes genéricos.

Arrematando o entendimento, a partir do pressuposto segundo o qual não se admite no direito penal a analogia in malam partem, o relator concluiu que devem ser aplicados aos reincidentes genéricos os patamares de progressão referentes aos sentenciados primários, eis que, “ainda que não sejam primários, reincidentes específicos também não o são”.

Portanto, o colegiado da Terceira Seção estabeleceu que: ao sentenciado que cometeu crime com violência contra a pessoa ou grave ameaça, mas não é reincidente em delito da mesma natureza – portanto, primário ou reincidente genérico –, deve ser aplicado o patamar de 25% de cumprimento da pena, como prevê o inciso III do artigo 112 da LEP.

Já ao apenado que praticou crime hediondo ou equiparado, mas também não é reincidente em crime de igual natureza, deve ser exigido o cumprimento mínimo de 40% da pena, como estabelecido no inciso V do mesmo dispositivo legal.

E, finalmente, para o apenado que cometeu crime hediondo ou equiparado, somado à primariedade, aponta a necessidade de cumprimento de 50% da pena, para obtenção do requisito objetivo para a progressão de regime, enquanto a lei anterior continha a previsão de cumprimento de 2/5, ou seja, 40% e, portanto, mais benéfica.

Assim, os inúmeros julgados do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, nesse sentido, digam-se de passagem, recheados de posicionamentos doutrinários, são ratificados pelo aludido julgamento do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos – Tema 1.084. [...]

Salta aos olhos que a matéria desafia a análise do direito intertemporal e o conflito de leis penais no tempo, no caso, a aplicação da “lex mitior” ou “novatio legis in mellius”, a qual, na lição da Cleber Masson, é assim interpretada: [...]

Assim, ante a natureza penal das modificações inseridas no art. 112 da LEP, impende destacar que a lei penal só retroage para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da Constituição da República).

Logo, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Terceira Seção, rechaçou a fixação da fração de 3/5 (três quintos) sobre a totalidade das penas impostas, isso, pois, "A reincidência genérica atraia a aplicação do inciso V do art. 112 da LEP com a progressão de regime em 40% por se tratar de lacuna legislativa, devendo haver interpretação mais benéfica ao reeducando, conforme entendimento pacificado pelo STJ." (TJ-MS, 1ªCC, REL. DES. ELISABETE ANACHE, DJ 17/12/2020, DP 12/01/ 2021); logo, inviável tal acolhimento.

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, das duas primeiras condenações pelo crime de tráfico de drogas.

Com essas considerações, DEIXO DE ACOLHER a cota ministerial colacionada aos autos e, de consequência, HOMOLOGO o cálculo de pena gerado pelo Sistema SEEU. [...]”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto
, juiz de Direito – ID 143273650)

Pois bem.

O Juízo da Execução Penal adotou o percentual de
40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime, em relação às duas primeiras condenações por tráfico de drogas, cometidos nos anos de 2010 e 2011, e o percentual de 60% (
sessenta por cento) quanto à terceira condenação, em 2019, também por tráfico de drogas.

Isso porque, na data em que foram cometidos os dois primeiros delitos [
Ações Penais N.U
0009358-31.2010.8.11.0042
e N.U
0017601-27.2011.8.11.0042
] o agravado não era reincidente, seja em crime comum, seja em hediondo e/ou equiparado.

O c. STJ, no julgamento de recursos repetitivos - Tema 1.084 - reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal - LEP (Lei nº 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), ou seja, para beneficiar os condenados por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte e não reincidentes em delito da mesma natureza [tráfico].

A propósito, destaca lição de Rodrigo Roig:

“A Lei 13.964/2019 modificou profundamente o tratamento da progressão de regime, cuja natureza materialmente penal faz incidir os princípios da retroatividade da norma penal mais benéfica e irretroatividade da norma penal mais gravosa [...] havendo diferentes possibilidades de analogia in bonam partem, deve ser empreendida a mais protetiva dos direitos fundamentais . E havendo mais de uma interpretação possível, deve-se pender para a interpretação pro homine, ou seja, sempre deve ser aplicável, no caso concreto, a solução que mais amplia o gozo e o exercício de um direito, uma liberdade ou uma garantia (art. 29, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos e art. 5º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
Entre as hipóteses de incidência no presente caso, a opção pela incidência do inciso V (40% para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário) parece ser mais adequada
.”
(Execução penal [livro eletrônico]: teoria e prática – 5ª ed. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 264 - grifado).

Na mesma linha, este e. Tribunal decidiu:

“É reconhecida a
retroatividade
do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime
hediondo
ou equiparado sem resultado morte, não sejam
reincidentes
em delito de natureza semelhante. (STJ, REsp nº 1918338/MT e REsp nº 1910240/MG). Para que seja estabelecida a
fração
de 3/5 (três quintos) - 60% (sessenta por cento) -, exige-se a caracterização da reincidência específica em crimes
hediondos
e/ou equiparados (LEP, art. 112, VII). (TJMT, N.U 1026396-19.2020.8.11.0000)”
(AgExPe N.U 1003652-59.2022.8.11.0000 - Primeira Câmara Criminal - 8.7.2022)

“A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração 2/5(dois quintos) ou
40
% (quarenta por cento) da pena para o apenado
primário
, e 3/5 (três quintos) ou
60
% (sessenta por cento) para a
reincidente
em decorrência de crime hediondo ou equiparado. Precedentes.”
(AgExPe N.U 1012846-83.2022.8.11.0000 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal -15.8.2022)

Nesse quadro, a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) sobre a totalidade das penas mostra-se impertinente.

Por conseguinte, a decisão impugnada deve ser mantida.

Com essas considerações,
recurso
conhecido
, mas
DESROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/11/2022