Tribunal: TJMT
Processo: 1015856-38.2022.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015856-38.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[BENEDITO DIOGO DA SILVA NASCIMENTO - CPF: 032.623.131-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1015856-38.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: BENEDITO DIOGO DA SILVA NASCIMENTO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA PRETENDENDO O AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME QUE CONTEMPLARAM APENAS A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RETIFICAÇÃO DO PERCENTUAL APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hediondo decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal (...).

O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas”
(
STJ. AgRg no HABEAS CORPUS Nº 729.332 – SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 25/4/2022).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1015856-38.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: BENEDITO DIOGO DA SILVA NASCIMENTO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo em execução penal interposto por
Benedito Diogo da Silva Nascimento
, em face da decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, no executivo de pena n. 0014679-37.2016.8.11.0042, que indeferiu o pedido da defesa para afastar a hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões, busca o agravante o afastamento da “hediondez equiparada” com relação ao crime de tráfico de drogas, com base na revogação expressa do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a fim de aplicar a porcentagem de 16% (dezesseis por cento) para fins de progressão de regime.

A 5ª Promotoria de Justiça Criminal da Capital requer a manutenção da decisão hostilizada.

O juízo de origem manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1015856-38.2022.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso
sub examine
, o agravante possui pena unificada de 18 (dezoito) anos, 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, atualmente cumprindo a reprimenda em regime semiaberto, pela prática dos crimes de roubo, corrução de menores, tráfico de drogas e receptação.

Diante das inovações trazidas pela
Lei n. 13.964/2019, a defesa do agravante postulou perante o juízo das execuções penais a retificação do cálculo de pena para incidir
a porcentagem de 16% (dezesseis por cento)
para fins de progressão regimental, ao argumento de que o “Pacote Anticrime” afastou a hediondez equiparada do delito de tráfico de drogas.

O pleito foi indeferido pelo juízo da execução,
mediante os seguintes fundamentos:

“
Vistos etc.

A defesa do recuperando pugna pelo afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas unificado ao feito e, de consequência, a aplicação da proporção de crime comum para progressão de regime.

Sustenta a patrona que Lei nº 13.964/2019, ao revogar o §2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, retirou o caráter de hediondo por equiparação do delito em tela, de modo que a lei não deve retroagir, salvo em benefício do réu, conforme reza o princípio da irretroatividade da lei penal, disposto no art. 5º, XL da CF/88.

Instado a manifestar, o representante ministerial opinou de forma contrária à pretensão defensiva deduzida nos autos.

É o relatório.

Decido.

De início, observa-se que a expressão "crime equiparado" é uma definição doutrinária, pois nem na Constituição Federal, nem na Lei de Crimes Hediondos existiu a palavra “equiparado” ou mesmo suas derivações. Em verdade, ainda que com o advento do Pacote Anticrime, nada mudou: o tráfico de entorpecentes, a tortura e o terrorismo continuam sendo equiparados doutrinariamente a crimes hediondos.

A diferença é que, agora, a espécie foi substituída pelo gênero, posto que não houve a criação de um tipo, nem a explicação do que é um crime equiparado, pois estes já se encontram no ordenamento jurídico e na doutrina. Na realidade, eles só são classificados como equiparados, sendo que a lei colocou o gênero para definir as espécies, que são o tráfico, a tortura e o terrorismo.

Assim o é, porque a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o §2º do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, mas remeteu à nova disposição trazida com a alteração da redação do artigo 112, em seus incisos, da Lei nº 7.210/84 (LEP), onde se encontram os percentuais a serem obedecidos, para efeito de progressão de regime.

Essa é a interpretação mais consentânea com o desejo do constituinte, porque este expressou que aos crime de tráfico, tortura e terrorismo haveria de ser dado tratamento diferenciado, com maior severidade, como revela o inciso XLIII, do artigo 5º da Constituição da República, ao dispor que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”(CF, art. 5º, XLIII).

E o Pacote Anticrime colocou a pá de cal sobre a forçada dúvida, quando inseriu o § 5º ao artigo 112 da Lei de Execuções Penais, estabelecendo que “§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado , para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”. Ora, a interpretação in contrario senso desse dispositivo esclarece que considera hediondo ou equiparado, para fins deste artigo, o tráfico de drogas em geral, o que não ocorre com o tráfico privilegiado.

Essa interpretação guarda maior harmonia com todo arcabouço jurídico nacional, ao atender os preceitos constitucionais.

Em recente decisão monocrática, ao analisar matéria semelhante à presente, o Ministro Joel Ilan Paciornik, na condição de relator do Habeas Corpus 721316/SC (2022/0029185-8), publicado no DJ 08/02/2022, indeferiu liminarmente o pleito do impetrante, anotando a seguinte passagem:

“Ressalta-se, no ponto, diversamente do sustentado pela defesa, que não há omissão legislativa , porquanto a norma supracitada estabelece, categoricamente, o tempo necessário de resgate da reprimenda para os delitos equiparados a hediondos.

Em verdade, a classificação da narco traficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional consubstanciada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que dispõe "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".

Como se nota, o próprio constituinte "desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo.

Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso" (Capez, Fernando. Curso de direito penal - legislação penal especial. 15ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020). A norma preceituada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, recebeu regulamentação específica pela Lei n. 8.072/90, diploma legal responsável por dispor acerca dos crimes hediondos. Referida lei, em seu inalterado art. 2º caput, repisa o comando constitucional, estabelecendo que: "Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança (inciso II).

[...]

Com efeito, a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 de modo algum alterou a hediondez por equiparação dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente porque tal classificação, conforme visto, advém de preceito constitucional que determinou a necessidade de maior rigor no tratamento penal dos aludidos delitos. Não bastasse, o caput do art. 2º, da Lei n .8.072/90, o qual reafirmou o comando do art. 5º, XLIII, da Carta Magna, permanece intocado.

Diante de tal quadro, a alegação defensiva de que o comércio espúrio de drogas deixou de ser infração penal equiparada a hedionda afigura-se totalmente descabida (fls. 28/36).

As instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "Pacote Anticrime" afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos.

No ponto, destaco a doutrina de Renato Brasileiro de Lima: A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os Equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 8.ed. –Salvador: JusPODIVM, 2020)”.

E, ainda mais recentemente, em decisão colegiada, por unanimidade, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

“1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06 /2018, DJe 15/06/2018).”

“2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.”

“3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).”

“4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.”

“5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.”

“Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022.”

“6. Agravo regimental desprovido” (STJ, 5ª Turma, AgRg no Habeas Corpus nº 729.332 - SP (2022/0072818-5), rel.: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, v.u., j. 19/04/2022, publicado em Revista Eletrônica da Jurisprudência em 25/04/2022).

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso, ao abordar a mantença do caráter hediondo nos casos de tráfico de entorpecentes, não destoa do posicionamento do STJ, verbis: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, COM BASE NAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO PREVISTA NO ART. 5º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. “Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal” (TJ/MT, N.U 1001801-82.2022.8.11.0000).”

“Diante da omissão normativa, a agravada – que foi condenada por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (associação para o tráfico) – deve ser tratada como se primária fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP” (TJMT, Câmaras Isoladas Criminais, Primeira Câmara Criminal, N.U 1004486-62.2022.8.11.0000, rel . des. Orlando de Almeida Perri, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 08/04/2022).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO.

“Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.”

“À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime” (TJMT, Câmaras Isoladas Criminais, Segunda Câmara Criminal, N.U 1003757-36.2022.8.11.0000, rel. des. Pedro Sakamoto, Julgado em 04/04/2022, Publicado no DJE 07/04/2022).

Não há que se falar, portanto, que o tráfico de entorpecentes deixou de ser considerado infração equiparado a hedionda.

Ante o exposto, DEIXO DE ACOLHER a pretensão defensiva que visa o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas e, de consequência, mantenho a fração atinente ao crime hediondo para progressão e regime
”

(id.

138730663).

Irresignado, o agravante se insurge contra a decisão, sustentando que, com a revogação expressa do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, pela Lei n. 13.964/2019, o delito de tráfico de drogas perdeu o caráter de equiparado à hediondo, de modo que deve retroagir para beneficiar o apenado.

O recurso deve ser desprovido.

Conquanto a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, que definia fração específica para a progressão de regime dos crimes hediondos e equiparados, ela não alterou a natureza do delito de tráfico, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, segundo o qual “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos
”.

Ao analisar o tema, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que as alterações, promovidas pela Lei nº 13.964/2019 na Lei n. 8.072/1990, não retiraram a equiparação do delito de tráfico de entorpecentes a crime hediondo, pois essa classificação está prevista na Constituição Federal,
in verbis
:

“
2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).

4.
O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas
.

5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022
” (STJ. AgRg no HABEAS CORPUS Nº 729.332 – SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 25/4/2022).

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Estadual:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal
.

À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime
(N.U 1001801-82.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Criminais, Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/03/2022, Publicado no DJE 12/03/2022).

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO DE DROGAS) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AGRAVANTE PRIMÁRIO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A equiparação do tráfico de drogas em crime hediondo encontra-se na Constituição Federal, quando se nega fiança, a graça e o indulto. Portanto, não havia necessidade de alusão a o tráfico de drogas no artigo 112 da Lei de Execução Penal, bastando a referência aos crimes equiparados a hediondos.
No caso, a situação do agravado, que era primário à época da condenação supra mencionada, comporta a aplicação da fração de 40%, visto que o agravante não ostentava condenações pretéritas
” (TJMT – AgEx N.U 1014877-13.2021.8.11.0000, Segunda Câmara Criminal, Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, DJe 4.10.2021).

A propósito, as disposições contidas no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 foram parcialmente reproduzidas no novo art. 112 da LEP, o qual enumerou os índices a serem aplicados para a progressão regimental de acordo com a natureza do delito e a qualidade pessoal do agente (primário ou reincidente):

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Ademais, a própria Lei n. 13.964/2019 introduziu o § 5º ao art. 112 da LEP para ressaltar que
apenas o

tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) não é considerado hediondo para fins de progressão de regime, o que permite a conclusão de que as demais figuras do tráfico de drogas continuam equiparadas aos crimes hediondos.

Neste viés, não há falar em afastamento do caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, de modo que mantenho a fração de 40% para fins de progressão regimental, conforme previsão contida no art. 112, inciso V, da LEP.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a decisão invectivada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022