Tribunal: TJMT
Processo: 0000982-25.2019.8.11.0015
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000982-25.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCELA DE SOUSA RODRIGUES - CPF: 050.817.991-22 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, C/C. 40, V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR ARGUIDA PELA DOUTA PROCURADORIA GERAL

DE JUSTIÇA
– NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – PRESENÇA DE JUSTA CAUSA – ELEMENTOS MÍNIMOS EVIDENCIADOS PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA – DENÚNCIAS ANTERIORES, ENTRADA APRESSADA DE MOTOQUEIRO AO AVISTAR A VIATURA DA POLÍCIA E FORTE ODOR DE MACONHA -

PRELIMINAR REJEITADA
–
PRELIMINAR DA DEFESA
– DESCUMPRIMENTO D ORDEM DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL (ART. 400, DO CPP) – INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO – NULIDADE INEXISTENTE – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA EM MOMENTO OPORTUNO - PREJUÍZO NÃO COMPROVADO –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADA - NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO CARACTERIZADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – REQUISITOS DO ART. 44, DO CP PREENCHIDOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

É
lícita a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial em situações como a ora analisada, em que existam fundadas razões (justificadas a posteriori) que indiquem a ocorrência de flagrante delito, percebido por meio da dinâmica dos fatos. Não havendo nenhuma razão para considerar nulas as provas apresentadas. Preliminar rejeitada.

Essa Corte de Justiça tem entendimento de que, a simples inversão da ordem de interrogatório do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal, quer sendo o último,
somente poderá ensejar nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa
, fato esse não evidenciado no presente caso.

As provas mostraram-se seguras à condenação pretendida, firmada que está nas palavras firmes e precisas dos policiais que participaram da abordagem e prisão da acusada somada a confissão da acusada feita na fase de inquérito, a quantidade de droga apreendida (426,6g de maconha) e as circunstâncias da prisão, não sobressaindo duvidas do nexo causal que vincula às substâncias entorpecentes descritas na denúncia.

O fato de a apelante ser ou não usuária de drogas não afasta a autoria delitiva, vez que, muitas vezes a mercancia de entorpecentes ocorre de forma simultânea, até mesmo como meio de manutenção do vício.

Considerando o
quantum
da pena aplicada, o fato de que o crime não foi praticado com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa
e a primariedade da apelante, nos termos do art. 44, do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade da apelante por 02 (duas) restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de Marcela de Sousa Rodrigues, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, que nos autos da ação penal nº. 982-25.2019.8.11.0015 (Cód. 346049), condenou-a no incurso no art. 33, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. (Sentença – Id. 80362480 – fls. 07 a 16)

Inconformada com a sentença, preliminarmente, busca a recorrente, nulidade do feito ante ao descumprimento da ordem de instrução processual disposta no art. 400, do Código de Processo Penal. No mérito requer a desclassificação para o delito de uso de substância entorpecente. Subsidiariamente, que proceda a substituição da pena por restritiva de direito. (Id 80362480 – fls. 30 a 39)

E, por fim, em caso de desprovimento recursal, prequestiona a matéria.

Em sede de contrarrazões, o
Parquet
requer o desprovimento do recurso para que seja mantida a sentença. (Id. 80362480 – fls. 40 a 55)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo nulidade das provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar ocorrida sem o necessário mandado e as dela derivadas, determinando o seu desentranhamento dos autos, na forma do art.157 do CPP, culminando na absolvição da apelante, nos termos do art.386, inc. II, do CPP; 2) acatar a preliminar arguida pela i. Defesa, assegurando o interrogatório da ré como ato de autodefesa da apelante, anulando-se o feito para fins de se realizar novo interrogatório da ré, na forma do art.196, do CPP, cientificando-a, agora, de todo conjunto probatório contra ela solidificado; e 3) no mérito, seja parcialmente provido o recurso defensivo, apenas para fins de promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, na forma do art.44, do CP, na ementa assim sintetizada: (Id. 95410958)

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO POR PRÁTICA DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06.
PRELIMINAR DA PGJ DE ILICITUDE DA PROVA
– OCORRÊNCIA – BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO – AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL – EMBASAMENTO EM DENÚNCIA ANÔNIMA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA DILIGÊNCIA – ILICITUDE DAS PROVAS VERIFICADA, COM AS CONSEQUÊNCIAS DO ARTIGO 157 DO CPP E ABSOLVIÇÃO FUNDADA NO ART.386, INCISO II, DO CPP.
PRELIMINAR DA DEFESA
– CERCEAMENTO DA DEFESA – PRODUÇÃO PROBATÓRIA APÓS O INTERROGATÓRIO DA RÉ – CERCEAMENTO DA AUTODEFESA DA SENTENCIADA – PELO ACOLHIMENTO DA MATÉRIA PRELIMINAR.
NO MÉRITO
– PEDIDO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS ROBUSTOS DE TRAFICÂNCIA DA RÉ NA FORMA DO ART.239 DO CPP. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – POSSIBILIDADE – DOSIMETRIA QUE INDICA A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART.44 DO CP.
PELO RECONHECIMENTO DAS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO
.”

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou a acusada Marcela de Sousa Rodrigues, como incurso no art. 33,
caput,
e 40, inc. V, ambos da Lei nº.11.343/06.

PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA

Conforme extrai do Parecer, o i. Procurador de Justiça Dr. Jorge da Costa Lana, manifestou para que sejam anuladas as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar ocorrida sem o necessário mandado e as dela derivadas, determinando o seu desentranhamento dos autos, na forma do art.157 do CPP, culminando na absolvição da apelante, nos termos do art.386, inc. II, do CPP

Para análise, entendo necessário a transcrição da denúncia:

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 15 de janeiro de 2019, por volta das 11h35min, na Rua dos Pacaris, nº 385, Bairro Jardim das Oliveiras, em Sinop – MT, MARCELA DE SOUSA RODRIGUES, agindo em coautoria com o adolescente João Victor de Sousa, caracterizada pela unidade de desígnios e atuação conjunta visando um fim comum, e com o envolvimento deste, teve em depósito
02 (dois) tabletes, com massa bruta total de 374,1g (trezentos e setenta e quatro gramas e um decigrama) e 02 (duas) trouxinhas com massa bruta total de 56,5g (cinquenta e seis gramas e cinco decigramas), todas de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L.
, vulgarmente conhecida como
‘maconha’
, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Apurou-se que, na data dos fatos,
policiais militares receberam denúncia anônima de que na residência da indiciada, localizada na Rua Pacaris, Bairro Jardim Oliveiras, em Sinop – MT, local conhecido como ‘boca de fumo da Índia’, estaria ocorrendo o comércio de drogas, bem como que ela estaria utilizando seu filho menor de idade para traficar. Diante dessa informação, policiais militares se deslocaram até a referida residência e entraram no imóvel,

ocasião em que se depararam com a indiciada, o adolescente João Victor de Sousa Rodrigues, filho dela, e as pessoas de Daniel Marcos da Silva Souza, Thiago Teixeira Araújo e Lázaro Miranda dos Santos
.

Relatou-se que os policiais militares realizaram buscas na residência da indiciada e encontraram, no banheiro, dentro de uma lixeira,
04 (quatro) porções de ‘maconha’, a quantia de R$ 560,00 (quinhentos e sessenta reais) em dinheiro trocado e várias embalagens plásticas.
Demonstrou-se que a indiciada, em coautoria com o adolescente João Victor teve em depósito as porções de droga acima descritas, para fins de comercialização,
sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares [sic].

Como é cediço, a garantia constitucional à inviolabilidade de domicílio comporta exceções, conforme previsão esculpida no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal,
in verbis
:

“XI -
a casa é asilo inviolável do indivíduo
, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. (n.n. sic).

Todavia, com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão do Ministério Público
não merece amparo.

Sobre o tema, importante esclarecer que, embora a inviolabilidade do domicílio seja uma garantia com
status
constitucional, não possui caráter absoluto, pois a própria Constituição Federal ressalva expressamente a possibilidade da sua mitigação nas hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, artigo 5º, inciso XI).

No presente caso, depreende-se dos autos que os agentes policias após receberem várias denúncias de que no local, apontado nos autos como residência da sentenciada, estava havia intensa movimentação de pessoas, e que ali se realizava tráfico ilícito de drogas, envolvendo, envolvendo inclusive, seu filho menor de idade (João Vitor) na prática do crime.

Com essas informações, os agentes realizaram diligência o local, que já era conhecido pela polícia como sendo local onde se realizava tráfico de drogas ilícitas denominado “boca da índia”, avistaram um motociclista que se aproximava, cuja motocicleta estava com um baú. Ao tentarem realizar a abordagem o condutor da motocicleta entrou rapidamente na residência, tendo sido acompanhado pelos agentes que visualizaram mais quatro pessoas e sentiram forte odor de maconha no local.

Diante da suspeita de ocorrência de crime (flagrante), realizaram buscas, obtendo êxito em encontrar dentro de um cesto de roupas sujas 2 tabletes e duas outras porções grandes de maconha, um rolo de papel filme e R$560,00 em notas variadas.

Nesse contexto, considera legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante da acusada, mormente porque os referidos agentes públicos agiram ao perceberem que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas suspeitas (justa causa) para a medida, tanto que o flagrante resultou na apreensão da droga.

O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito, ou seja, juízo de risco.

O normal acontecer dos fatos e das coisas da vida autorizam fundada suspeita diante da lógica e do viver, e o lar não pode ser refúgio para criminosos em situação de flagrância. Isso vai ser feito pela sensatez dos agentes do Estado ou de qualquer do povo,
mitigando o princípio da inviolabilidade domiciliar.

Sendo assim, é
lícita a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial em situações como a ora analisada, em que existam fundadas razões (justificadas a posteriori) que indiquem a ocorrência de flagrante delito, percebido por meio da dinâmica dos fatos. Não havendo nenhuma razão para considerar nulas as provas apresentadas.
Motivo pelo qual,
rejeito
a preliminar arguida pelo Ministério Público.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Ante de questionar o mérito, suscitou preliminar de mérito, arguindo nulidade absoluta por infringência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, diante da inversão da ordem do interrogatório, tendo a ré sido ouvido na audiência, antes da oitiva da testemunha João Vitor de Souza Rodrigues.

Malgrado os argumentos lançados pela defesa, não lhe assiste razão.

É de sabença que a partir da reforma processual de 2008, introduzida pela Lei n. 11719/2008, foi alterado o artigo 400, do Código de Processo Penal, passando o interrogatório a se constituir como último ato de instrução, realizado após a oitiva de vítima, de testemunhas, do reconhecimento, acareações, etc.

Não obstante, no presente caso, importante consignar que na audiência realizada em 06-08-2019 (Id. 80362479 - fl. 6), ausente a testemunha, houve a desistência da oitiva por parte da acusação, ficando apenas a defesa a insistir em ouvi-la, sendo a testemunha citada o menor de idade João Vitor de Souza Rodrigues filho da acusada, ou seja, informante ou, declarante.

Como bem salientado pela acusação nas contrarrazões, na audiência marcada para a oitiva do menor informante J.V., a acusada, ora apelante, não compareceu, mesmo tendo saído intimada da audiência anterior, tampouco a defesa solicitou que a mesma fosse novamente inquirida, vindo a se manifestar apenas nas razões do presente recurso de apelação.

A que ressaltar ainda que, essa Corte de Justiça tem entendimento de que, a simples inversão da ordem de interrogatório do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal, quer sendo o último, somente poderá ensejar nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa, fato esse não evidenciado no presente caso.

Igualmente, o recorrente, apesar de argumentar a existência de prejuízo, não logrou em expor o dano concreto, em evidente desatendimento ao preceituado no art. 563 do Código de Processo Penal, dispositivo que positivou o brocado
pas de nullité sans grief
em nosso ordenamento:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Nesse sentido:

"É inviável o acolhimento da tese de nulidade do interrogatório do apelante, uma vez que o apelante foi interrogado por meio de carta precatória, que não suspende o andamento da ação penal, cumprindo ressaltar, ainda, que
a inversão da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, sendo imprescindível, pois, a demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo artigo 563 do mesmo Codex.
(...)" (TJMT, Ap 54733/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2017, Publicado no DJE 14/11/2017). (destaquei)”

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. SUSCITADA NULIDADE – INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO – NÃO ACOLHIMENTO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PARA A DEFESA – PRECEDENTES DO STJ – 2. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI N. º 11.343/06 – VIABILIDADE – RÉ PRIMÁRIA – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E AUSÊNCIA DE PROVA DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É firme a orientação jurisprudencial no sentido de que se faz necessário, para que seja reconhecida a nulidade em razão da inversão da ordem de interrogatório, que além da defesa tenha se insurgido tempestivamente quanto ao alegado vício, ou seja, na própria audiência em que o ato foi realizado, é imprescindível a comprovação do prejuízo sofrido em decorrência da aludida inversão, o que não ocorreu no caso concreto.

2. Assiste razão a defesa em seu pedido de redução da pena em decorrência da aplicação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. A causa de diminuição, tem fundamento em questões de política criminal que busca favorecer a rápida ressocialização do pequeno traficante que ainda não se acha envolvido de modo mais profundo com o mundo do crime.

(N.U 0012034-97.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021)”

Dessa forma,
rejeito a preliminar
aventada.

VOTO MÉRITO.

No mérito, a defesa busca a
desclassificação para o delito de uso de substância entorpecente. Subsidiariamente, que proceda a substituição da pena por restritiva de direito.

“Narra o BOPM nº 2019.15128 (fls. 09/11) que “esta guarnição CAR estava em rondas pela área do grande Boa Esperança quando recebemos uma denúncia anônima de que na Rua Pacaris no Jd Oliveiras onde já é local conhecido como boca de fumo da índia, estaria um grande fluxo de pessoas, e que estariam fazendo uso e comércio de entorpecentes naquele local, e que a suspeita utiliza seu filho menor pra prática do tráfico. Que de posse dessas informações deslocamos até o local quando já próximo foi avistado um motociclista com um baú na moto, que ao ele perceber nossa guarnição entrou rápido no local, que fizemos o adentramento a fim de aborda-lo, que neste momento foi visualizado mais quatro suspeitos dentro do local, sendo uma delas proprietária do local a Marcela Souza Rodrigues, vulgo ‘Índia’; que foi sentido um forte odor de maconha no local, onde foi feito uma busca e no banheiro mais precisamente no cesto de roupa suja foi encontrado R$ 560,00 reais em dinheiro trocado sendo; 10 notas de 2.00, 6 notas de 5.00, 9 notas de 10.00, 11 de 20.00, 2 notas de 50.00 e uma nota de R$ 100.00; por ser bastante dinheiro e notas trocadas levantou-se a suspeita de também haver entorpecentes escondidos, que em continuidade às buscas foi encontrado no lixo do banheiro 2 tablets pequenos de maconha e duas porções grandes do mesmo produto, e um rolo de papel filme. Que diante disso todos foram algemados. Que durante o algemamento e entrevista um suspeito por nome de Tiago Teixeira de Araújo foi reconhecido por integrantes dessa guarnição que possivelmente estaria em posse de um rádio HT em casa, que deslocamos até o paradeiro dele, Rua das Violetas esquina com Angelinas; que ao chegar fomos recebidos pela mãe dele a sra Vilma que autorizou a nossa entrada no local; Que encima de uma mesa foi encontrado um rádio HT modelo Baofeng, e nas coisas do suspeito foi encontrado duas porções pequenas de produto análogo a maconha” [sic].

Os policiais militares ouvidos em sede policial, ratificaram o teor do BOPM.

A ré, por sua vez, na delegacia de polícia, manifestou-se nos seguintes termos:

“Que nesta data por volta das 11:00 encontrava-se em sua residência, juntamente com alguns amigos que se encontravam presentes, quando a polícia militar adentrou em sua residência e sem agressão física ou qualquer outro tipo de agressão, passaram a revistar sua residência e lá encontraram quatrocentas e poucas gramas de maconha; que além disso encontraram uma muda de maconha na residência do Thiago que também se encontrava na sua residência no momento do fato, após apreenderam as substâncias entorpecentes na residência da interroganda, bem como a muda de maconha na residência de Thiago e deram voz de prisão a todos os presentes, dos quais nenhum dos outros tinham qualquer tipo de envolvimento com o tráfico de drogas, sendo que um deles apenas estava lá para entregar uma gasolina e o outro havia ido buscar um rastelo, e apesar de ter afirmado isso aos policiais, eles deram voz de prisão para todos e os conduziram para esta delegacia de polícia, para as providências a serem tomadas pela autoridade policial; Que a interroganda nunca antes havia tido passagem nenhuma pela polícia, sendo esta a primeira vez, Que a interroganda pede para consignar que tem três filhos menores que dependem totalmente dela, e não tem onde e com quem ficar caso seja presa
” [sic]. Em Juízo, a acusada alegou que já foi usuária de “maconha” mas parou. Com relação aos fatos narrados na denúncia, afirmou que as acusações não são totalmente verdadeiras, notadamente com relação à participação do seu filho. Que na data dos fatos não estavam usando entorpecente e a polícia chegou, abriu o portão e fez a abordagem e acharam uma “pequena quantia” de droga, porém não viu quando encontraram, pois “eles não deixam a gente ver nada” e queriam “jogar tudo em cima” do seu filho e por isso
“assumiu a droga”. Que a droga lhe pertencia e a maioria era para o seu consumo e “no começo eu vendi sim, como a primeira vez que eu fui presa, porque... tinha três filhos pra criar, não tinha serviço, foi a única opção que eu tinha”
[sic].

Apesar da ré buscar se esquivar da responsabilização criminal e pouco contribuir para o esclarecimento dos fatos, confundindo-se, inclusive, com relação aos fatos apurados na presente ação penal e aqueles apurados nos autos da ação penal pública cód. 364962, ocorridos posteriormente, em agosto de 2019, suas declarações não deixam dúvidas de que realmente as drogas apreendidas em sua residência se destinavam à comercialização, porquanto afirmou que quando de sua prisão no mês de janeiro (fatos apurados na presente ação penal pública), realmente comercializava entorpecentes.

Embora não tenha sido ouvido em Juízo,
a testemunha Daniel Marcos
da Silva Souza, em sede policial, afirmou que “não estava de posse de nenhuma substância entorpecente e com relação ao dinheiro, bem como a droga apreendida, é tudo da Marcela, a qual é mãe do menor João Victor de quinze (15) anos, e a dona da ‘boca de fumo’, sendo a mesma traficante de drogas” [sic, f. 25].

A testemunha policial militar Ademar Baldoíno dos Santos
, em seu depoimento judicial, afirmou que rotineiramente recebiam denúncias de que naquele local funcionava uma “boca de fumo”, conhecida como “boca de fumo da índia” e, inclusive já realizou outra apreensão naquele local, oportunidade em que a acusada não estava presente, mas somente seu filho menor de idade, sendo ele conduzido à delegacia em posse de entorpecente (maconha).

Na data dos fatos, receberam denúncias de que “tinha droga lá” e fazendo rondas visualizaram uma motocicleta com um baú. Quando foram tentar fazer a abordagem, o sujeito entrou na residência e então o acompanharam e visualizaram mais quatro suspeitos, sentindo um odor forte de “maconha” no local. Então realizaram a detenção dos suspeitos e iniciaram as buscas no local, localizando num cesto de roupa suja um “camaço” de dinheiro trocado e, também, embaixo do lixeiro do banheiro, encontraram a droga e conduziram todos à delegacia. Às perguntas do promotor de justiça, afirmou que a acusada é a pessoa conhecida como “Índia” e realiza o tráfico de drogas naquela localidade, inclusive utilizando o seu filho João Victor.

Às perguntas da defesa, informou que a partir de denúncias e informações de que no local havia intensa movimentação de pessoas e que ali se realizava o tráfico de drogas, bem como pelo fato do sujeito que visualizaram conduzindo uma moto com baú ter corrido para o interior do quintal da residência ao avistar a guarnição e, também, por sentirem forte odor de “maconha” ao tentarem abordar esse suspeito, realizaram o ingresso na residência e localizaram a droga e dinheiro trocado, confirmando as suspeitas de tráfico. A policial militar Suelen Galvão Rodrigues, em juízo, narrou que existiam denúncias de moradores da região, apontando a residência da acusada como ponto de comercialização de drogas, inclusive o local era conhecido como “Boca da Índia”. Na data dos fatos, um indivíduo havia chegado na residência da acusada e ao avistar a guarnição evadiu-se para o interior da residência. Então fizeram o acompanhamento dele e o abordaram, juntamente com outras pessoas que se encontravam no local.

Em busca domiciliar, encontraram uma quantidade significativa de entorpecentes dentro do lixeiro do banheiro, além de uma quantia em dinheiro, mais de quinhentos reais em notas trocadas. Com relação à participação do filho da acusada, informou a testemunha que haviam informações de que ele auxiliaria sua mãe no comércio de drogas.

O informante João Victor de Souza Rodrigues
informou, em síntese, que era usuário de maconha e que tem conhecimento que realmente encontraram droga lá na casa, no lixeiro do banheiro. Que a polícia já o abordou naquela localidade e tem conhecimento que sua mãe “tava soltando”, isto é, vendendo maconha, mas não ajudava ela vender, só ela que vendia.

Conforme entendimento jurisprudencial dominante, os depoimentos coesos e fidedignos prestados pelas testemunhas policiais militares, quando corroborados pelas demais provas produzidas constituem elementos de prova idôneos a embasar a condenação. Nesse sentido, já se pronunciou o c. STJ, in verbis:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido.” [STJ, HC 404.507/PE, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 10.4.2018, p. 18.4.2018].

Não obstante, embora hajam indícios de que o inimputável João Victor de Sousa Rodrigues pudesse estar envolvido com a comercialização de entorpecentes, não foram produzidos elementos contundentes que demonstrassem o envolvimento do adolescente, de modo que, no caso, inviável o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

Por todo o exposto, julgo parcialmente procedente a denúncia e condeno a ré Marcela de Sousa Rodrigues como incursa nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.”
(id. 80362472).

Como visto, as provas mostraram-se seguras à condenação pretendida, firmada que está na palavra firme e precisa dos policiais que participaram da abordagem e prisão da acusada, não sobressaindo duvidas do nexo causal que vincula às substâncias entorpecentes descritas na denúncia.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Assim sendo, não havendo nos autos qualquer contradição ou indício seguro de que tal agente da lei tenha ocultado ou dito inverdades, tal testemunho merece todo o crédito, devendo ser analisado no processo como os de qualquer outro depoimento.

Registre-se, ainda, que, o fato de a apelante ser ou não usuária de drogas não afasta a autoria delitiva, vez que, muitas vezes a mercancia de entorpecentes ocorre de forma simultânea, até mesmo como meio de manutenção do vício.

Nesse sentido, o art. 28, § 2.º, da Lei 11.343/06 elenca os parâmetros a serem observados pelo Juiz para diferenciar o tráfico do consumo pessoal,
in verbis
:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Ademais, o crime de Tráfico de Drogas consuma-se pela prática de qualquer uma das condutas previstas nos verbos do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006, pois se trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado. Por isso, a comprovação da prática do tráfico de drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, mas, igualmente, por meio de evidências obtidas com base em denúncias, nas investigações, nos depoimentos e na existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônicos e convergentes entre si.

Cumpre ressaltar ainda, que não há demonstração alguma que à época dos fatos, o apelante teria uma atividade econômica lítica para o seu próprio sustento.

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que a apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível operar a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela Defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, para análise, entendo necessário a transcrição da dosimetria aplicada à sentença:

“Passo a dosimetria da pena da ré. Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à culpabilidade, não excede ao dolo normal para o tipo. A ré não registra antecedentes criminais. No que diz respeito à conduta social e à personalidade, nada há que mereça valoração negativa. Os motivos do crime, segundo consta, estão relacionados ao desejo de lucro fácil e rápido, de forma ilegal, próprios do tipo.

Quanto às circunstâncias do crime, não foram apreendidas grandes quantidades ou variedades de drogas, não havendo nada que justifique elevação da pena base, nesse tocante. Embora as consequências do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao comportamento da vítima, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que não demonstram resultado desfavorável à ré, fixo a pena base no mínimo legal, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, está presente a atenuante da confissão, porquanto embora tenha se equivocado com relação aos fatos, a ré admitiu que em janeiro (ocasião em que foi presa), realmente comercializava entorpecentes. Não obstante, considerando que a pena base já foi fixada no mínimo legal, deixo de reduzi-la, mercê da Súmula 231 do STJ .

Na terceira fase, embora a ré tenha sido presa novamente em 24.8.2019, em consulta aos andamentos da respectiva ação penal pública (cód. 364962), constata-se que ainda sequer foi realizada a audiência de instrução e julgamento, de modo que ainda não se tem formada a culpa da acusada.

Embora seja possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para obstar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, na hipótese, em que a ré responde a apenas uma outra ação penal pública, que ainda sequer foi julgada, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência, sendo tecnicamente primária, não se podendo afirmar, de forma inequívoca que, na época dos fatos, se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, faz jus, portanto, à referida causa de diminuição de pena, razão pela qual, não havendo circunstâncias que justifiquem redução abaixo do máximo legalmente previsto, reduzo a pena em 2/3 (dois terços),
resultando na pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos
, a qual torno definitiva neste patamar, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais ou causas de aumento ou diminuição de pena.

Diante do quantum de pena aplicado, em observância ao artigo 33, § 2º “c” do Código Penal, o regime de cumprimento da pena deve ser o inicial aberto, deixando de promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois insuficientes, no caso, para prevenção e repressão do crime (art. 44, III, do CP)
.”

Assim explicita o art. 44, do CP:

“
Art. 44
. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I -
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo
;

(...)

b)

Não reincidência em crime doloso
.”

Considerando o total da reprimenda imposta (
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão),
a ausência de violência ou grave ameaça á pessoa e a primariedade da apelante, nos termos do art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais, e limitação de fim de semana (art. 43, IV e VI, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais da apelante.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, de ofício, rejeito as preliminares arguidas pelo Douto Procurador e pela defesa da apelante, e, no mérito, provejo parcialmente o recurso apenas para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022