Tribunal: TJMT
Processo: 0011338-79.2019.8.11.0015
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011338-79.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DOUGLAS DOS SANTOS MARIANO - CPF: 060.949.251-90 (APELANTE), CLAYTON OLIMPIO PINTO - CPF: 009.641.161-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LEONARDO MARIANO FRANÇA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇ
ÃO

–
SUSTENTADA A
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
–
INCONSISTÊNCIA
– CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

–
DEPOIMENTOS SÓLIDOS
DO
S

AGEN
TE
S PÚBLICOS
RESPONSÁVE
IS
PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM
POSSE, GUARDA E
TRANSPORTE

DA SUBSTÂNCIA
ILÍCITA
–
2.

POSTULADA
A APLICAÇÃO
DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO EM RAZÃO
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06

–
PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS EXIGIDOS –
POSSIBILIDADE –
NATUREZA DA DROGA DEVE SER UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE
– PENA REDIMENSIONADA
–

3
.
COLIMADO O
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO
DO
ADOLESCENTE DEMONSTRADO NESTES AUTOS – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA –
4.
PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME –
VIABILIDADE
–
ALCANÇADA PENA PERMISSIVA DO REGIME MAIS BRANDO
–
5.
ALMEJADA ASUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO
, POR PARTE DO APELANTE,
DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL
–

6
.
PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA –
INACOLHIMENTO
– SANÇÃO PREVISTA NO TIPO PENAL INCRIMINADOR
– HIPOSSUFICIÊNCIA QUE SERÁ ANALISADA NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
– 7.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É imperiosa a manutenção da condenação d
o
apelante
pelo crime de tráfico de drogas
,

porquanto os elementos probatórios jungidos
nestes

autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
mormente
levando-se em
consideração as circunstâncias
nas quais a
droga
foi
apreendida
. Ademais, impõe-se registrar
que os
depoimentos
dos agentes públicos

ouvido
s
nestes autos
constitu
em
meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas
durante a instrução processual
.

2.

A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do
REsp
1.887.511/SP,

da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu,

alinhando-se ao S
upremo

T
ribunal
F
ederal
, que a natureza e quantidade da droga são

fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base,

nos termos do art. 42 da Lei
n.
11.343/06, constituindo-se em

circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da

dosimetria da pena
.

3
.
Na espécie, deve ser aplicada
a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante envolveu
o adolescente
na empreitada criminosa.

4
.

Sendo
redimensionada a pena
do apelante a
quantitativo permissivo do regime mais brando,
é imperiosa a fixação do
regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, §2º
,
c
e 3º, do Código Penal.

5
.
Uma vez constatado que o apelante preenche os requisitos cumulativos previstos no art. 44, do Código Penal,
é v
iável a concessão em seu favor do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

6
.
Não há falar em
exclus
ão da pena de multa, sob
a alegação
de hipossuficiência
do apelante
,
eis
que a pena de multa cominada cumulativamente
à
pena privativa de liberdade decorre de expressa previsão no tipo penal
incriminador
, não sendo facultado ao
magistrado
deixar de aplicá-la em razão da insuficiência econômico-financeira
do apenado
, sob pen
a de negativa de vigência à lei
. Assim, a eventual impossibilidade de o
apelante
pagar a pena de multa,
em razão de
ser
hipossufic
iente
, deve ser analisada e resolvida no juízo das execuções
penais
.

7
.
Recurso
provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Douglas
d
os Santos Mariano
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
4
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Sinop
-MT

nos autos da

Ação Penal
n.
0011338-79.2019.8.11.0015
, conden
ou
-o
,
pela
prática do
crime
de tráfico de drogas

(art. 33,
caput
e

art.
40, VI,
da Lei n. 11.343/06)
,
à pena de
4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de

reclusão
, em regime inicial semiaberto
; bem como ao pagamento de 4
37 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa

O
apelante
,
forte

na
peça recursal

que está
no ID
100919476
, p. 2
5
/35
,
postula
: (i)
sua absolvição, sustentando
a

insuficiência d
as provas
produzidas
para
fundamentar
a
sentença
condena
tória
, invocando o brocardo jurídico
in dubio pro reo
;
e, subsidiariamente,
(
ii
)

a
aplicação
, em seu favor,
do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
em seu grau máximo de redução;
(
i
ii
)
a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006; (
i
v
) a modificação do regime inicial de cumprimento de pena
e, por consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
; e, por fim, (v
)
a exclusão da pena de multa, em razão da
sua
hipossuficiência.

O
Ministério Público
,

forte nas contrarrazões que se encontram
no ID
100919476
, p
. 50/64
,

postula o
des
provimento

d
o
recurso
defensivo
.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
106956489
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
,
constante
no ID
100919479
,
p.
1/3

narra os fatos da seguinte forma:

[
...
]

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 19 de julho de 2019, por volta das 11h30min, na Rua Central, Bairro Vila Santana I, em Sinop-MT,
DOUGLAS DOS SANTOS MARIANO
, agindo em coautoria e com o envolvimento do adolescente Leonardo Mariano França, adquiriu e trouxe consigo, para fins de comercialização, 01 (uma) porção com massa bruta de 21,4g (vinte e um gramas e quatro decigramas) e 01 (um) ‘pino’ com massa líquida de 0,1g (um decigrama), ambos de substância entorpecente denominada cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Apurou-se que no dia dos fatos policiais militares realizavam rondas pelo Bairro Vila Santana I, em Sinop/MT, quando se depararam com o indiciado e o adolescente Leandro Mariano França em uma motocicleta e avistaram o indiciado dispensando objetos ao solo. Relatou-se que os policiais militares realizaram a abordagem e constataram que os objetos dispensados pelo indiciado se tratavam de 01 (uma) porção com massa bruta de 21,4g (vinte e um gramas e quatro decigramas) e 01 (um) pino com massa líquida de 0,1g (um decigrama), ambos de substância entorpecente denominada cocaína, além de uma balança de precisão. Apurou-se ainda que no momento da abordagem o indiciado declarou aos policiais que havia acabado de adquirir a droga apreendida pelo valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) e que tinha expectativa de lucrar R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) com a revenda do entorpecente. Relatou-se por fim que o adolescente Leonardo informou aos policiais que o indiciado o chamou para buscar o entorpecente e que receberia parte do lucro, após a venda da droga

[...]
Destaques

no

original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime
de tráfico
está demonstrada
pelos
seguintes documentos: auto de prisão em flagrante
delito
(
ID
100919479,
p.
6/8
);
boleti
m
de ocorrência (ID
100919479,
p.
10
/12
);
termo de exibição e
apreensão (
ID
100919479,
p.
64
);

laudo
de
exame
preliminar
de constatação de substância
(
ID
100919479,
p.
72/74
)
;
laudo
definitivo de exame
de substância (
ID
100919480,
p.
71/75
)
,

que apresent
ou
resultado positivo para a presença d
e
cocaína
; bem como pela prova oral produzida
nas duas fases da persecução penal.

E,
n
o que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do crime
de tráfico,

afirma
n
do que
a droga apreendida
e
ra de propriedade de seu primo Leonardo e que não tinha conhecimento do porte da substância pelo adolescente
, sua atuação
ficou
comprovada pelas
declarações

d
os policiais militares
, entre
os quais
, Reginaldo Guimarães

que,
na fase investigativa,
fez estas declarações acerca dos fatos em apuração:

[...]

QUE esta equipe policial de força tática em rondas no bairro vila Santana deparou-se com dois suspeitos que transitavam na motoneta (citada em apreensão) que ao visualizar a viatura policial o suspeito (Douglas) colocou uma das mãos na linha da cintura de seu
shorts vindo
a dispensar ao solo dois objetos, sendo possível a visualização do referido ato por esta equipe policial. QUE em ato contínuo foi realizada a abordagem policial; QUE diante dos fatos foram feitas buscas no perímetro e localizadas uma porção grande de substância análoga a pasta base de cocaína bem como uma balança de precisão (com pilha) dispensadas pelo suspeito Douglas; QUE ao ser indagado sobre a origem do entorpecente Douglas relatou te acabado de adquirir a droga pelo valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), sendo que realizaria a revenda do entorpecente com expectativa de objetivar o lucro de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) após fracionar e revender o entorpecente; QUE ao ser indagado sobre o fato o suspeito Leonardo relatou que se encontrava em sua residência na rua central, chácara 57, bairro novo jardim, quando o suspeito Douglas chegou e o chamou para
piolotar
a motoneta que estava na posse de Douglas, par airem buscar a droga e após a venda daria uma parte do lucro para Leonardo;
[...
].
(
Reginaldo Guimarães
, policial militar, fase extrajudicial – ID
1009194
79
, p.
14
/16
).

Vê-se
,
pois, das
declarações acima
transcritas
que a droga apreendida
foi adquirida momentos antes pelo apelante e seria preparada, fracionada e
embalada

em pequenas porções,
restando demonstrado,
também
, que
se destinava à comercialização
, na medida
que
,
ele e o adolescente tinham a expetativa de lucro quando
a vendesse
.

Não obstante
o adolescente

que estava na companhia do apelante, durante a fase investigativa, tenha tentado eximi-lo de qualquer responsabilidade, afirmando
que a droga lhe
pertencia, é certo que a versão por apresentada
pelo inimputável
está isolada
nestes
autos, mormente porque as declarações dos
policiais militares
,
responsáve
is

pelas diligências que levaram à apreensão
do entorpecente
, bem como à prisão do
recorrente
, foram confirmadas em juízo,
tal como se infere destes fragmentos dos

depoimento
s
das referidas testemunhas:

[...]
Recordo. A gente
tava
em rondas na região do complexo, aí a gente deparou com dois indivíduos em fundada suspeita numa motocicleta, acho que de cor vermelha, e ao ligar o giroflex e o sinal sonoro ele jogou algo, tirou da cintura e jogou algo. Foi feita a abordagem normal e foi encontrado essa droga juntamente coma balança de precisão. Com isso foi encaminhado pra Delegacia
pras
demais providências cabíveis. Ele disse que tinha acabado de adquirir a droga pelo valor de seiscentos reais e pretendia lucrar mil e quinhentos com a venda da droga. Ele disse ali pros policiais, na hora da conversa ali. Não lembro se era ele que
tava
pilotando a moto. Mas quem
tava
com a droga era ele, isso eu tenho certeza. [...
].
(
Ademilson

Metzdor
, policial militar,
em juízo –

mídia audiovisual inserida no
ID
100919484
)
.

[...]

Estávamos em rondas na região denominada complexo lá, conjunto habitacional e nos deparamos com uma motoneta sendo conduzida por um indivíduo na companhia de um outro, eram duas pessoas na motoneta. Foi visualizado no momento que ele identificou a viatura, que ele dispensou dois objetos, na hora que ele avistou a viatura ele dispensou dois volumes. A gente percebeu que eles dispensaram e
tivemo
êxito em fazer a abordagem. No momento da abordagem foi feita a busca pessoal no mesmo momento enquanto um realizava a busca aqui já foi feita a varredura no local, verificação do que se
tratava
os objetos dispensados e foi localizado uma porção de tamanho considerável de pasta base de cocaína, e uma balança de precisão. Eu me recordo que essa balança
tava
em condições,
tava
com pilha, funcionamento normal. De posse desse produto ilícito a gente já fez a indagação pro Douglas, pra ver qual que seria a finalidade daquela droga ali. Ele relatou que tinha adquirido essa droga, especificou o valor e disse que ia auferir um outro valor
n
a revenda
, ele teria um êxito, um lucro né com a revenda desse entorpecente. E daí indagado qual seria a participação do Leonardo, salvo engano até menor, que
tava
na companhia dele, ele disse que o Douglas tinha passado na residência dele, chamou ele pra poder ir buscar
um droga
, pra pilotar a motoneta, na verdade, e que ele teria um lucro, daria uma parte ali do lucro pra ele, pra fazer essa companhia pra ele, pilotando essa motoneta.
O Leonardo que
tava
pilotando a moto. Quem dispensou a droga foi o Douglas, lembro perfeitamente.
[...]
(
Fragmento do depoimento do policial militar
Ednaldo
Ruzene
da Silva
, em juízo – mídia audiovisual inserida no ID 111757460
)
.

Como visto
, o
s

referido
s agentes públicos
não somente
esclarece
ram
que
o apelante estava de posse da substância
entorpecente, como também deixaram claro
que
,

no momento da abordagem
ele declarou
tê-la
adquirid
a
há instantes, pretendendo lucrar com o fracionamento e venda do
narcótico
, devendo ser ressaltado
, por importante,
que com
o recorrente
também foi apreendida uma balança de precisão, em perfeito funcionamento
.

No respeitante
à matéria
é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como
é
no
caso discutido neste
s

autos
, no
s
quais
não
ficou
evidenciada qualquer tendência do
s
policia
is militares
em incriminar injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele
s
.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito,
nos seguintes termos
:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Diante disso, não remanesce
a menor dúvida que

o
apelante praticou o crime de tráfico de drogas, até porque sua negativa de autoria, por
ter ficad
o

isolada do contexto probatório
encontradiço neste
s

autos
, não ostenta força suficiente para rechaçar as
asserções

feitas
em juízo pelo
s agentes públicos
acima citad
o
s
,
sendo
imperioso
ressaltar
que
nada existe
nestes autos
indica
ndo
que
aqueles

quisesse
m
, a
qualquer
custo,
incrimin
ar
falsamente
o recorrente
.

Não se pode olvidar, outrossim,

que
,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia.
Até por que
, a
posse
, a
guarda
ou
transporte
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser
na
hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7
da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
grafado
desta maneira
:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Por conseguinte
,
não há como se cogitar na absolvição do apelante
em relação ao crime de tráfico de drogas
com fundamento no art. 386,
VI ou
VII do Código de Processo Penal, não se podendo
falar
,
também
, em aplicação
do
princípio constitucional da presunção de inocência
e
no brocardo jurídico
in dubio pro reo
,
este,
caracterizado, como se
sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Logo
,
em face das
circunstâncias apresentadas, das declarações firmes e coerentes
das testemunhas que foram ouvidas nas duas
fases processuais, guardando sintonia com os demais elementos probatórios existentes neste
s

autos
,
o
reconhec
imento

d
a prá
tica do tráfico de drogas imputado ao apelante, é medida que impõe.

No alusivo ao
pleito de aplicação
da fração máxima de redução quanto a
o benefício
previst
o
no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
reconhecido na sentença
condenatória
,
ao argumento de que
o apelante

preenche todos os requisitos exigidos
, é
certo
que lhe
assiste razão
.

Nesse ponto,
o
magistrado reconheceu a incidência do
tráfico privilegiado em favor do apelante e
aplicou a fração de 1⁄4 (um quarto) de redução
, consignando no édito judicial que
o imputado é tecnicamente primário, e não se podendo afirmar, de forma inequívoca que, na época dos fatos, se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, faz jus, portanto, à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Entretanto,
em observância à natureza de substância entorpecente apreendida (pasta base), que por sua vez possui efeitos nefastos, reduzo a pena no patamar intermediário de 1/4 (um quarto)
, resultando na pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão;
[...]
.
(Trecho da sentença
condenatória –
ID 100919476, p. 18).
Desta
camos

Com efeito, n
o que tange
à
fração redutora que deve ser utilizada na dosimetria da pena d
o apelante
, embora
a
pasta
-
base de cocaína
apreendida

tenha
, de fato, natureza mais nefasta
,
é certo
que o magistrado não utilizou essa circunstância para aumentar a pena-base, afastando, com isso, a possibilidade de
bis in idem
. Todavia, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou recentemente o entendimento de que, diante da redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não há margem para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise da natureza e quantidade da droga para etapas posteriores, eis que erigidas ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual, devendo, por isso mesmo, ser aquilatadas somente na primeira fase dosimétrica, conforme se depreende do julgado ementado desta forma:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA.
PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE
. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4.
O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas
; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem
jurídico saúde
pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber,
a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria
.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6.
O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual
.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9.

Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base
.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.
(STJ,
REsp
1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021,
DJe
01/07/2021).
Destacamos

Sendo assim, na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
podem
ser utilizadas apenas as circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena inicial.
E
,
na espécie,
como visto na sentença condenatória, todas as circunstâncias judiciais foram aferidas favoravelmente
ao apela
nte, motivo pelo qual s
eu
prolator estipulou a pena basilar no mínimo legal, sendo, pois, imprescindível a aplicação
em favor dele
da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços).

Entretanto,
no que se refere
à incidência da causa de aumento disposta no art. 40, VI da Lei Antidrogas, é imperativo registrar que o pretendido afastamento não deve ser acolhido, porque restou incontroverso nestes autos, que a conduta do apelante
visava atingir o adolescente
Leonardo Mariano França
, à época com
15
anos
, envolvendo-
o
na prática do comércio malsão, conforme
pode ser inferido nos
depoimento
s
judicia
is
d
os policias militares, já transcritos neste voto.

Segundo as de
clarações dos agentes públicos,
é possível aferir que,
no dia dos fatos, o adolescente
pilotava a motocicleta
na qual
o apelante transportava entorpecente, sendo esclarecido, ainda, que
este
foi quem pediu
que o inimputável

o
acompanhasse na aquisição da droga e, para tanto, lhe daria certa quantia em dinheiro, fruto da

venda
do narcótico
.

Assim,
considerando que a incidência da referida majorante se dá quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente,
o
núcleo verbal
envolver
impõe a majoração da pena quando incluir o menor no cenário das drogas, a qualquer pretexto.

A propósito, esta Corte de Justiça tem posicionamento firme de que o mero envolvimento de menor em crime de tráfico de entorpecentes enseja a aplicação da majorante mencionada no parágrafo anterior, em virtude do caráter objetivo da norma, tal como se depreende do julgado assim resumido:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS, SEM FUNDAMENTAÇÃO CORRELATA – APELO DO SEGUNDO APELANTE – TERCEIRO DE BOA-FÉ E LEGÍTIMO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO APREENDIDO EM PODER DA PRIMEIRA APELANTE – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO BEM – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – APREENSÃO DE 6 (SEIS) TABLETES DE “SKUNK” [SUPER MACONHA] – DECLARAÇÃO DA ADOLESCENTE INFRATORA – EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE A TRAFICÂNCIA PRATICADA PELA PRIMEIRA APELANTE COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES NA CONDIÇÃO DE “MULA” – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PROPRIEDADE DA DROGA E ENVOLVIMENTO DA PRIMEIRA APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADOS – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE –
ENVOLVIMENTO DA ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA COMPROVADO – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE CORRETA
– JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA – MONTANTE DO DIA MULTA FIXADO NO MÍNIMO ILEGAL – REDUÇÃO IMPERTINENTE – ARESTOS DO STJ, TJMS E ENUNCIADO CRIMINAL 33 DO TJMT – CONDENAÇÃO EM CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPOSIÇÃO LEGAL – EVENTUAL PARCELAMENTO OU ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – ACÓRDÃO DO TJMT – PRETENSÃO DO SEGUNDO APELANTE – VEÍCULO UTILIZADO PARA TRANSPORTE DE DROGAS PELA PRIMEIRA APELANTE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO – PERDIMENTO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO – DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO VEÍCULO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVEL – ACÓRDÃOS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSOS DESPROVIDOS. Os depoimentos dos policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas - declaração extrajudicial da adolescente infratora e apreensões de 1,010kg de “
Skunk
” -, afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). “Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007).
Comprovado o envolvimento de adolescente na traficância, afigura-se correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (TJMT, AP nº 183293/2015
).
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (TJMT, Enunciado Criminal 33). Se a quantidade de dias-multa se revela proporcional à pena privativa de liberdade aplicada e o montante do dia-multa fora fixado no mínimo legal, como na hipótese, mostra-se impertinente qualquer redução (TJMS, AP nº 00074046220188120002). A condenação em custas e despesas processuais, deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência da deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT,
Ap
59844/2018). A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei nº 11.343/2006 (STJ,
AgRg
no
AREsp
nº 1147673/PR). Diante das regras encartadas no ordenamento jurídico nacional, demonstrado o uso habitual do veículo na traficância, o perdimento é a medida legal consequente. Havendo dúvida acerca da propriedade do automóvel, “deve ser dirimida no juízo cível competente, nos termos do art. 120, § 4º, do CPP” (TJMT, AP N.U 0008956-18.2017.8.11.0037).
(TJMT N.U 0002746-85.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021,
Publicado
no DJE 05/02/2021).
Destacamos

Resta evidente,
portanto
, que, no caso em comento, é imperiosa a incidência da causa de aumento prevista
no
art. 40, VI da Lei Antidrogas, tendo em vista que foi comprovada a menoridade d
o
adolescente e o envolvimento
dele

com o crime de tráfico de drogas, devendo, por conseguinte, ser mantido o coeficiente fracionário de 1/6 (um sexto), em razão da incidência da aludida majorante.

No
que se refere à
exclusão
da
pena
pecuniária
aplicada ao
apelante,
sob o
a alegação de

que é
hipossufici
ente
,

igualmente, esse pleito
não
merece acolhimento, porque como se sabe
,
a pena de multa
é
impingida
cumulativamente
à
pena privativa de liberdade
e
decorre de expressa previsão no tipo penal
incriminador
, não sendo facultado ao
magistrado
deixar de aplicá-la em razão da insuficiência econômico-financeira
do apenado
, sob pena de negativa d
e vigência à lei
.
Desse modo, a
eventual impossibilidade de o
apelante
pagar a pena de multa,
em razão de eventual hipossuficiência
, deve ser analisada e resolvida no juízo das execuções
penais
.

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da sanção fixada a
Douglas dos Santos Mariano
, passo a redimensioná-la desta forma:

C
onsiderando que a pena em formação na segunda fase dosimétrica foi de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
,
aplico sobre
este
quantitativo,
na terceira etapa da dosimetria,
o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), tal como decidido neste voto, resultando a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

E
,
mantida a causa de aumento disposta no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, assim como o
quantum
de aumento de 1/6 (um sexto), estabeleço a sanção em
1 (um) ano,

11
(o
nze
) meses
e 10 (dez) dias
de reclusão
e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa,
calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que
tenho por

definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Com relação ao regime prisional,
alcançada pena permissiva do regime mais brando,
estipulo o aberto para
o seu
cumprimento
,
nos termos do art. 33, § 2º,
c
, e § 3º, do Código Penal.

Tendo
em vista que a pena fixada
ao apelante
é inferior a 4 (quatro anos); que
o
crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; que el
e
não é reincidente em delito doloso; que houve a avaliação positiva de todas as circunstâncias judiciais; e, por fim, que foram constatadas o cumprimento, por parte del
e
, das condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Posto isso, em dissonância do parecer ministerial,
dou parcial
provimento
ao recurso de
Douglas dos Santos Mariano
,
para aplicar a fração de 2/3 (dois terços) em relação ao reconhecimento da causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua sanção
definitiva
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 dias de reclusão
em regime inicial
aberto
, e
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, a serem calculados à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
;
substituindo
a pena privativa de liberdade
por
2
(
duas) restritivas de direitos
, a serem
fixadas pelo juízo
das
execuç
ões
pena
is
, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022