Tribunal: TJMT
Processo: 1018875-86.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018875-86.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[LUHAN MARCOS ROMAN BERGAMIM - CPF: 023.333.601-00 (ADVOGADO), MELLBER COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - EPP - CNPJ: 08.066.095/0001-58 (AGRAVANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0028-64 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DECISÃO “A QUO” QUE INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA – NÃO EVIDENCIADOS – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO – EXEGESE DO INCISO II, DO ART. 151, DO CTN – PROBABILIDADE DO DIREITO – NÃO CARACTERIZADA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. Nos termos da jurisprudência pátria, se na data do ajuizamento da ação anulatória os débitos fiscais já eram objeto de execução, a suspensão da
exigibilidade do crédito e do executivo fiscal, seria viável mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do Código Tributário Nacional.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MELLBER COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - EPP
contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Juína/MT, que nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 1027465-26.2021.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA nº 2020522358, objeto do Aviso de Cobrança nº 263306/54/28/2020, e consequentemente, sobrestar o andamento da Execução Fiscal nº 1001155-31.2021.8.11.0025, sem a realização do deposito integral da dívida impugnada.

Aduz que, atua no ramo de
comércio atacadista de joias, relógios e bijuterias, inclusive pedras preciosas e semipreciosas lapidadas (CNAE principal 4649-4/10 e CNAE’s secundários 3211-6/01, 3211-6/02, 4689-3/01 e 4783-1/01).

Sustenta que, no dia 12/10/2019 realizou remessa de mercadorias para demonstração e/ou exposição (mostruário), sendo emitida a nota fiscal n.º 279.

Argumenta que, as mercadorias foram devolvidas em 06/12/2019, ou seja, dentro do prazo de carência de incidência de ICMS que é de 60 dias, sendo emitida a Nota Fiscal de Devolução n.º 003 pelo remetente.

Assegura que, embora não tenha ocorrido o fato gerador do tributo, o Fisco Estadual lançou ICMS sobre a operação em razão de suposto vício no preenchimento da Nota Fiscal de Devolução n.º 003, uma vez que não teria sido destacado o ICMS e nem a alíquota nos campos específicos.

Assevera que, ainda que não tenham constados essas informações, tal fato não muda a natureza da operação, a qual não é considerada fato gerador do ICMS.

Argui que,
diante da não ocorrência do fato gerador do tributo o lançamento do crédito efetivado por meio do Aviso De Cobrança Da Conta Corrente Fiscal nº 263306/54/28/2020 é indevido.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do agravo,
requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento do agravo. (id. 117070450)

O parecer da d. Procuradoria-geral de Justiça é pela ausência de interesse público que justifique sua intervenção. (id. 120586450)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida, de forma que resta inviabilizada a incursão em matéria não analisada na decisão agravada, sob pena de configurar supressão de instância.

No presente caso, pretende o Agravante a suspensão da exigibilidade
do crédito tributário crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança nº 263306/54/28/2020, o que implicaria na suspensão da exigibilidade da CDA nº 2020522358 e, consequentemente, no sobrestamento dos andamentos da Execução Fiscal nº 1001155-31.2021.8.11.0025, sem a realização do depósito integral da dívida impugnada
.

Sobre o assunto, sabe-se que os incisos “II” e “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional preveem que é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, em geral, se mostra possível, a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional quando
ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
) previsto
art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil
.

No entanto, essa regra não deve ser aplicada quando a ação ordinária que visa questionar crédito tributário ou não-tributário for proposta depois de ajuizada a execução que visa o recebimento do crédito fiscal.

Isso porque,
embora a jurisprudência admita o ajuizamento de ação ordinária para questionar dívida fiscal e suspensão da exigibilidade do credito tributário com o deferimento de tutela de urgência, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de que, a ação ulterior, não tem o condão de sobrestar o curso de execução fiscal anteriormente proposta, se o crédito executado não for garantido por deposito integral.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PROPOSITURA DE AÇÃO ORDINÁRIA. SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A simples propositura de ação ordinária, desacompanhada do respectivo depósito, não tem o condão de suspender a execução fiscal, visto que não se enquadra em qualquer das hipóteses do art. 151 do CTN
. Precedentes: AgRg no Ag 1069565/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe de 26.2.2009; REsp 984.137/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 7.4.2009; AgRg no REsp 1090136/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 25.5.2009. 2. Agravo regimental não provido”.
(STJ - AgRg no REsp 1084229/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ARTIGOS 103, 105 E 620 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 112, INCISOS II E IV, E 108 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. AÇÃO CONSIGNATÓRIA. AJUIZAMENTO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. INCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 4.
A jurisprudência desta Corte Federal Superior é firme em que "o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta
(Precedentes: REsp n.º 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; AgRg no AG n.º 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005)" (REsp nº 758.270/RS, Relator Ministro Luiz Fux, in DJ 4/6/2007). 5. Agravo regimental improvido”.
(STJ - AgRg no Ag 1306060/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 03/09/2010)

No mesmo sentido já se pronunciou esta e. Corte e os demais tribunais pátrios.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DECLARATÓRIA — IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA — IPTU — ANO DE 2005 — PRESCRIÇÃO — NÃO CONFIGURAÇÃO — EXISTÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA — DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO EM EXECUÇÃO FISCAL — ANTECIPAÇÃO DE TUTELA — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE.
A existência de causa interruptiva da prescrição, consistente em despacho do juiz que ordena a citação em execução fiscal, a exigir parte do imposto objeto de ação declaratória, afasta a possibilidade de se deferir, em antecipação da tutela, pedido de suspensão da exigibilidade do correspondente crédito tributário.
Recurso provido em parte”.
(TJMT - N.U 0041650-25.2015.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2015, Publicado no DJE 16/07/2015)”.

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. VOTO VENCIDO DO RELATOR.
1. Se, no período em que não vigia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na ação anulatória do auto de lançamento, o Estado ajuizou a execução fiscal, o ajuizamento foi legítimo. Trata-se de obstáculo superveniente à concessão da tutela de urgência na anulatória, pois, a partir da execução, a exigibilidade do crédito tributário só pode ser suspensa após seguro o juízo. Por sua vez, a ação anulatória, ajuizada antes, passa a funcionar como embargos prévios. Precedentes
. [...]”. (TJRS - agravo de Instrumento, Nº 70075357152, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Redator: Irineu Mariani, Julgado em: 20-06-2018).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA QUE NÃO SUSPENDE A EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO. ARTIGO 38, CAPUT, DA LEF. ARTIGO 919, §1º, DO CPC. A propositura de ação anulatória, por si só, não suspende execução fiscal em curso, tampouco impede que o Fisco a ajuíze, ocorrendo restrição ao exercício do direito de cobrança apenas nos casos em que é deferida a suspensão da exigibilidade do crédito, diante depósito integral do seu valor, ou quando existentes fundamentos para a concessão de pedido de antecipação de tutela neste sentido, que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME”.
(TJRS - Agravo de Instrumento, Nº 70074934936, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em: 26-10-2017).

Com efeito, nesta perfunctória, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade do crédito sem que haja a realização de depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do Código Tributário Nacional e Sumula n. 112, do STJ.

In casu
, não se verifica a realização do referido depósito, o que desautoriza a suspensão da exigibilidade em comento, ante a inobservância do que determina o inciso II, do art. 151, do CTN.

Ante o exposto,
conheço e NEGO PROVIMENTO

ao Agravo, para suspender a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022