Tribunal: TJMT
Processo: 0000692-60.2018.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000692-60.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Liberdade Provisória]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCAS SIQUEIRA DA GUIA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUANNA STEPHANY FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 067.289.771-71 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [ART. 33, ‘CAPUT’, LEI Nº 11.343/2006] – APREENSÃO DE
131,275KG (CENTO E TRINTA E UM QUILOGRAMAS E DUZENTOS E SETENTA E CINCO CENTIGRAMAS)
E BALANÇA DE PRECISÃO– APELANTE QUE MANTINHA EM DEPÓSITO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO

SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – LAUDO PERICIAL DA DROGA – PALAVRA DOS POLICIAS E DOCUMENTOS –

ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº.8 DO TJMT – DELITO DE
AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO
ORIENTATIVO Nº.
7
DO TJMT– CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA –

BASILAR FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – READEQUAÇÃO REQUESTADA – IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PROPORCIONALIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 –

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA [ART.33, §4º, DA 11.343/2006] – INAPLICABILIDADE –

REQUISITOS CUMULATIVOS –

EXORBITANTE QUANTIDADE DE DROGA
E
APREENSÃO DE APETRECHOS, BEM COMO COMÉRCIO DE DROGAS

EVIDENCIADO

DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSA
–
ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA FORMA PRIVILEGIADA

– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.”

Inviável a
absolvição
do delito de
tráfico
de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os elementos são suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

Enunciado Orientativo nº 8: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Enunciado Orientativo nº 7: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade da droga apreendida (131,275KG de maconha) para fixar a pena-base acima do mínimo legal, pelo delito de tráfico, em 03 anos e 06 meses, o que se mostra proporcional e razoável.

A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 o que in casu, não resta evidenciado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública, contra sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da ação penal nº. 0000692-60.2018.8.11.0042 – (Cód.507871), julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar LUCAS SIQUEIRA DA GUIA, pela prática do crime descrito no o artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06,
a pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado
,

restando absolvido quanto ao crime de associação ao tráfico
. (Sentença – Id.56172964 a 56172972).

Inconformado com os termos da sentença o apelante requer em suas razões, a absolvição por a ausência de provas suficientes de sua autoria, pugnando, portanto, por sua absolvição. Subsidiariamente pugna-se pela readequação da dosimetria penal ao argumento de que restou desarrazoada a exasperação estabelecida pelo juízo sentenciante pela quantidade de droga na fase a que alude, bem como, requer o reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico e a alteração do regime fixado para cumprimento inicial da pena. (Id. 56172976 a 56172978)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção da sentença. (Id.56172979 a 56172992)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça – Dr. Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, assim sintetizando: (Id. 57403991)

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONTEXTO PROBATÓRIO. RÉ U QUE COMPROVADAMENTE MANTINHA EM DEPÓSITO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA QUE SERIA DESTINADA AO COMÉRCIO ILEGAL . DOSIMETRIA APLICADA COM ADEQUAÇÃO E QUE ATENDE AOS CRITÉRIOS LEGAIS, TENDO EM VISTA A APREENSÃO DE MAIS DE CENTRO E TRINTA QUILOS DE ENTORPECENTES. INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA FORMA PRIVILEGIADA DO TRÁFICO DE DROGAS DIANTE DAS OUTRAS AÇÕES PENAIS A QUE RESPONDE O ACUSADO. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 52 DA TCCR/TJMT PARECER PELO DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela i. Defensoria Pública contra a sentença que condenou o acusado LUCAS SIQUEIRA DA GUIA, como incurso nas sanções do art. 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06.

A denúncia restou alinhavada nos seguintes termos: (Id. 56167490 e 56167491)

“[...]Segundo consta nos autos do Inquérito Policial, no dia 31 de agosto de 2017, por volta de 16h, na residência localizada na Rua 12, n.º 02, do Bairro Jardim Eldorado, nesta cidade, os denunciados Luanna Stephany Ferreira dos Santos e Lucas Siqueira da Guia tinham em depósito 122 (cento e vinte e dois) tabletes de maconha, com massa total de 131,275 kg (cento e trinta e um quilogramas e duzentos e setenta e cinco gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para outros fins que não o consumo pessoal, conforme Laudos Preliminar nº. 2151/2017, fl. 12-IP e Definitivo n.º3.14.2018.40332-01, anexo).

Na mencionada data, policiais civis da Delegacia Especializada de Roubos e Furtos de Veículos Automotores receberam denúncia de que um veículo Gol estaria aparentemente abandonado, em local ermo do bairro Jardim Eldorado.

Por esse motivo, os investigadores de polícia iniciaram investigações na região apontada na delação, quando avistaram o referido veículo estacionado em uma rua deserta; imediatamente, procederam consultas nos bancos de dados e logo constataram que o automóvel tratava-se de produto de roubo.

Na sequência, os policiais civis realizaram vigilância na localidade, momento em que visualizaram um indivíduo de cor parda, média estatura e cabelo raspado, o qual falava constantemente ao celular, circulando perto do alvo da operação.

Na ocasião, observaram que o suspeito se aproximou do veículo, olhando atentamente para todas as direções da via, em atitude de quem adentraria o automóvel, contudo, desistiu da ação e saiu do local, tomando rumo ignorado. Ato seguinte, os agentes civis monitoraram a residência mais próxima de onde se encontra o veículo, logo, notaram o que o imóvel estava vazio.

Ao se aproximarem, sentiram forte odor de maconha e, em razão disso, ingressaram no imóvel. Efetuada cuidadosa busca na moradia do casal, os investigadores de polícia apreenderam 122 (cento e vinte e dois) tabletes de maconha, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) aparelho celular, além dos seguintes documentos: contrato de aluguel do imóvel em nome da denunciada Luanna, carteira de visitante da Penitenciária Central do Estado em nome de Luanna e declaração de união estável dos denunciados.

Com o apoio de outras equipes, os agentes civis realizaram diligências a fim de obter informações a respeito da denunciada, ocasião em que os moradores revelaram que Luanna estava grávida de 08 (oito) meses e teria saído daquela residência pela manhã.

Ainda, localizaram a mãe da denunciada, todavia, esta não quis declinar o paradeiro da filha, alegando que a referida não possuía endereço certo, pois mudava-se constantemente.

Dando continuidade à ação policial, procedida pesquisa aos dados pessoais do denunciado Lucas, este foi reconhecido pelos policiais por meio de fotografia, os quais o identificaram como o indivíduo visto no local do fato. Aliás, a ficha disciplinar juntada à fl. 32, revela que o denunciado Lucas já encontrava-se em liberdade na data do fato.

A imensa quantidade de entorpecentes localizados na residência dos denunciados, confirma a informação previamente repassada aos policiais civis. Outrossim, as diligências complementares realizadas, além de demonstrar o envolvimento dos dois denunciados com a droga apreendida, comprovam a dedicação do casal ao narcotráfico.

Ouvido na delegacia, o Sr. Osvaldo Alves da Guia ratificou que locou seu imóvel residencial situado no bairro Jardim Eldorado para a denunciada Luanna. Disse que, na época, foi procurado pela denunciada para alugar a residência, momento em que informou que a transação só poderia ser feita mediante celebração de contrato de aluguel.

Disse que no dia da assinatura do contrato, a denunciada Luanna estava acompanhada de um indivíduo, de cor morena, altura média, faixa etária de 25 a 30 anos de idade, o qual se apresentou como chefe da denunciada Luanna. Explicou que, logo no primeiro mês, foi até a residência para receber o aluguel, quando percebeu que Luanna não residia sozinha; na ocasião, foi informado pelos vizinhos que na residência moravam mais duas mulheres e três homens. Acrescentou que estas pessoas não pareciam ter boa índole, razão pela qual, estava aguardando o vencimento do contrato de aluguel para dispensá-los, todavia, neste ínterim, os policiais localizaram as drogas no imóvel.

Por fim, informou que Luanna não foi presa em flagrante porque não encontrava-se na casa e nunca mais retornou no local (fls. 66/67).

As investigações posteriores demonstram a profunda ligação da denunciada Luanna com o tráfico de drogas, exatamente por isso ela não possuía residência fixa.

Segundo os investigadores, a denunciada geralmente morava em quitinetes, permanecendo sempre por curto prazo no mesmo endereço, não mantinha contato com seus parentes, nem mesmo com sua genitora, possivelmente em decorrência do modo de vida adotado pela filha.

Conforme folha de antecedentes, o denunciado Lucas responde atualmente duas ações penais pelo delito de roubo majorado (Códigos 425818 e 407896) e ostenta dois termos circunstanciados de ocorrência pela posse de drogas para consumo pessoal (Códigos 92270 e 99844). Ademais, verifica-se a existência de diversos registros de boletim de ocorrência em desfavor dos dois denunciados, os quais são investigados pela prática de crimes de diferentes natureza (fls. 86/105).[...]”

A denúncia foi recebida em 17/07/2019. (Id.56172456 )

Após a audiência de instrução, ante ao não comparecimento da denunciada
Luanna Stephany Ferreira dos Santos
, fora determinada a suspensão do processo e do prazo prescricional, com o consequente desmembramento do feito em relação a ela. (Id. 56172486)

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática do crime tipificado no art. 33, ‘
caput’
da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Pugna, nesse contexto, a absolvição por insuficiência de provas com base no art.386, inc. VII do Código de Processo Penal, pugnando. Subsidiariamente, requer-se pela readequação da dosimetria penal, o reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico e alteração do regime fixado para cumprimento inicial da pena.

Pois bem. Acerca da tese absolutória levantada, aduz o recorrente, em síntese, que ao ser interrogado esclareceu que não mais possuía nenhum relacionamento com a corré Luanna, vez que haviam se separado, oportunidade em que negou qualquer envolvimento com a droga apreendida, bem como declinou que não residia na casa onde ocorrera a apreensão do entorpecente. Externou que o relacionamento em questão findou-se em outubro de 2016, logo após ter saído da prisão. Argumenta ainda, que no mês de agosto de 2017 estava solto, porém, não tinha contato com Luanna, contudo, disse que eventualmente ia ao seu encontro para levar fraldas e saber sobre a gestação da mesma.

Ademais, negou que estivesse no local dos fatos na referida data, afirmando que estava trabalhando em um condomínio da Capital. Oportunidade em que não soube informar se a corré residia no local onde foram apreendidas as drogas.

Nesta linha intelectiva, argumenta que, pelo fato de não encontrar-se o recorrente na residência em que ocorrera a localização do entorpecente, tal fato deu azo a arbitrariedades, em especial, porque as únicas testemunhas foram policias que diligenciaram a ocorrência.

À luz do noticiado, a materialidade repousa no boletim de ocorrência nº. 2017.292070 (Id. 56167494), termo de apreensão (Id.56167495-fls.02/03), laudo pericial do celular apreendido nº. 2.10.2019.37294-01 (Id.56172495 e 56172499/56172951), laudo de constatação de droga nº. 2151/2017 (Id.56167496) e laudo definitivo (Id.56172464), que apresentaram resultado positivo para a presença de maconha. Vejamos:

“[...]MATERIAL

Trata-se de:

A. 122(cento e vinte e duas) porções de material vegetal seco compactado de tonalidade castanho-esverdeada constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envoltas individualmente em fragmentos de fita adesiva de cor predominantemente marrom, fechado por fita adesiva, formando

embalagem do tipo “tablete”. Destes “tabletes” 26 (vinte e seis) estavam identificados com uma faixa de fita de coloração vermelha, 05 (cinco) com uma faixa de fita de coloração verde, 24 (vinte e quatro_ com uma faixa de fita de coloração azul e 67 (sessenta e sete) com uma faixa de fita de coloração amarela.

[...]

Material

Número de porções amostradas

Massa inicial

Tipo de massa

Massa de devolução

A

20

131,275kg (cento e trinta e um quilogramas e duzentos e setenta e cinco centigramas)

Bruta

131,275kg (cento e trinta e um quilogramas e duzentos e setenta e cinco centigramas)

III. EXAMES:

Uma alíquota de cada porção examinada do material anteriormente descrito foi submetido ao exame com Fast Blue Salt B e álcool 70%, apresentando resultado POSITIVO para a presença de Cannabis Sativa L. (Maconha)

[...]”

Da mesma forma, a os indícios suficientes de autoria ressoam dos elementos carreados aos autos, tais como, a prova testemunhal e circunstancial, além da própria situação do flagrante.

Em juízo, o recorrente negou a autoria delitiva nos seguintes argumentos, afirmou:

“[...]“(...) A Luanna é sua companheira? Não. Já foi? Foi. Até quando? Até quando eu estava preso e eu sai, depois de uns três meses nós separou e eu voltei com a minha ex mulher, mãe dos meus quatro filhos. Você viveu com ela até que ano? Até começo de 2017, em janeiro, abril (...). Você foi solto quando? Eu fui solto, eu acho que foi em outubro de 2016 (...). Foi preso por que motivo? Roubo. E com relação a essa droga aí, o senhor tem alguma coisa a ver? (gesticulou negativamente com a cabeça). Cento e vinte e dois quilos? Não tenho nada a ver não. A Luanna era envolvida com droga? Aí eu não posso falar que eu estou separado dela já faz tempo. O senhor viveu com ela? Vivi. Esse período o senhor não sabe se ela usava droga? Não, quando tava junto não. O senhor tem filhos com ela? Eu tive, mas faleceu (...). Perguntas da acusação – (...) Você terminou com ela (Luanna) você lembra quando (...) logo quando saiu da prisão, você falou? (gesticulou positivamente com a cabeça). Você saiu da prisão quando? Sai em outubro eu acho (...). Outubro de 2016? (gesticulou positivamente com a cabeça) eu acho que é isso, não me recordo bem. Consta aqui agora quando aconteceu esses fatos aqui em agosto de 2017, ela estava grávida, era do seu filho? Era, mas nós já estava separado já. Então você se relacionou com ela até o final de 2016, né? Eu acho que foi, não me recordo bem (...). Essa criança o senhor sabe quando ela nasceu? Não lembro (...). Nessa data aqui, em agosto de 2017 você estava solto? Agosto de 2017, estava. Você não tinha mais contato com ela, mesmo ela estando grávida nessa época, do seu filho? Não, assim, nós tinha pouco contato, né, eu ia lá dava fralda, só esses contato assim (...) eu tinha voltado com minha ex mulher (...). Essa droga, o senhor tinha participação nessa droga que foi apreendida? Não senhor. Nesse dia o senhor não estava rondando ali, rondando um carro produto de crime que estava estacionado próximo? Não senhor. Nessa época, agosto de 2017, o senhor estava fazendo o que? O senhor estava trabalhando? O senhor estava morando em Cuiabá? Eu tava, eu acho que eu tava trabalhando (...). O senhor lembra aonde? Lá no Belvedere. Fazendo o que lá? Fazendo serviço geral (...). O senhor usava tornozeleira? Não senhor. O senhor sabe se ela (Luanna) residia nessa Rua 12 aí, número 02, bairro Jardim Eldorado? Eu acho que sim, em. O senhor foi com ela, quando ela foi fazer o contrato de locação desse imóvel? Não senhor (...). Sabe se nessa época ela estava se relacionando com alguém (...)? Eu acho que tava, tava sim. Sabe quem? Não sei dizer o nome[...].”

Contudo, a testemunha Investigador de Polícia, JEAN FERNANDES CAMARGO, que narrou em juízo os seguintes fatos: (Relatório de Mídias – Id. 56172995)

“[...]O senhor lembra dessa ocorrência? Sim senhor. E aí chegaram nesse veículo, foram apurar com relação a esse carro que estava abandonado, não é isso? Então, identificamos que o carro seria produto de roubo (...) fizemos checagem, e diante disso, fizemos entrevista com alguns moradores que também apontaram aquela residência como um local que tinha uma grande movimentação de criminosos, aparentemente criminosos, ficamos em vigilância, visualizamos o veículo pra ver se alguém ia buscar o veículo e
nesse momento encostou um indivíduo próximo ao veículo, ficou algum tempo próximo ao veículo, na porta, falando ao celular e logo saiu de próximo do veículo e a gente perdeu a visão dele, mas ele saiu em destino a residência, né, mesmo sentido; diante de várias horas em vigilância ninguém mais apareceu no veículo e resolvemos fazer mais entrevistas com veículo e chegamos próximo a essa residência, que ao chegar próximo dessa residência a gente sentiu um forte odor de maconha e resolvemos adentrar a residência, chegando na residência, estava vazia, não tinha ninguém. Tinha móveis? Tinha, a casa era habitável, porém, no quarto encontramos uma grande quantidade de maconha guardada e em buscas, né, foi achado algumas documentações (...) da suspeita Luanna, bem como Lucas, o contrato de aluguel da residência em nome dela, carteira de visitante dele e em diligências posteriores, no sentido de identificar uma fotografia pra ver se realmente aquele indivíduo que estava próximo ao veículo se tratava do Lucas, a gente conseguiu pela qualificação, a foto que aparentava muito ser ele, né, mas vendo presente aqui eu tenho condições de confirmar cem por cento que era ele que estava próximo do veículo, tendo em vista que a chave do veículo foi achada dentro da residência também (...). A droga era em grande quantidade, né? Grande quantidade.
Perguntas da acusação – O senhor tem como dizer se por acaso eles perceberam a presença de vocês, se essa pessoa percebeu a presença de vocês? É, a gente tem quase certeza que sim, tendo em vista que ele estava no celular, né, olhando pra todos os lados, aparentemente estava bem preocupado. Vocês tentaram localizar essa (...) Luanna? Tentamos em vários endereços possíveis, todos os endereços ela já tinha mudado, a gente percebeu que ela, eles mudam constantemente, geralmente quitinete as residências antigas que eles passavam por lá. Perguntas da defesa – Você viu essa pessoa que se aproximou do carro saindo dessa casa? Não, ele se aproximou do veículo, ficou algum tempo no veículo, momento que ele pegou o celular meio apreensivo e tomou rumo em direção a residência, mas a visão que a gente tinha era mais do veículo do que da residência. Não tem como afirmar se ele entrou nessa casa? Ele foi em direção a residência. Não tem como você afirmar? Não (...) a visão nossa era do veículo e não da residência. Ele forçou a maçaneta do carro, tentou entrar? Não, ele encostou no carro e ficou algum tempo, momento que ele pegou o celular apreensivo e saiu destino, direção a residência (...). Quanto tempo mais ou menos, da saída dele do carro que estava próximo até em direção a essa residência que vocês se deslocaram em seguida? Algumas horas. Então não foi de imediato? Não foi de imediato. Você viu se no fundo da casa alguém tentou pular muro, algum vizinho falou? O fundo da casa era aberto e o fundo com mato, né, mas nenhum momento a gente viu ninguém pulando[...]”.(Negritou-se)

Ainda em juízo, o policial BRUNO RAFHAEL DE FREITAS externou: (Relatório de Mídias –Id. 56172995)

“[...](...) O senhor lembra dessa ocorrência? Sim (...) recebemos a denúncia desse veículo, estava parado numa rua, local ermo, debaixo de uma árvore (...) então fomos pro local, ficamos fazendo uma campana lá de algumas horas pra aguardar pra ver se qual, quem se aproximava do veículo, momento que (...)
houve a aproximação de uma pessoa que ficou atentamente cuidando, olhando. Era de dia? Era de dia, ficava cuidando, qualquer movimentação que pudesse ser pra ele, no caso, polícia, alguma coisa assim que pudesse ser empecilho pra ele, momento depois que a gente visualizou ele, que ele chegou próximo, mas não adentrou ao veículo (...) ai ele saiu das proximidades do carro, aí percebemos que então: ‘a campana já queimou’, como a gente fala, né: ‘queimou a campana’, então: ‘vamos se aproximar do veículo, vamos ver qual casa mais próxima’ e ficamos observando essa residência mais próxima do veículo, foi o momento que a gente chegou próximo do portão (...) o portão aberto, a janela é muito próxima do portão, então exalava o cheiro da droga, aí todo mundo falou assim: ‘tem droga dentro dessa residência’, foi o momento que nós adentramos a residência (...) não tinha ninguém, o fundo da residência era muro baixo, bem baixinho, era só uma proteção (...). Tinha móveis na casa? Tinha televisão, tinha poucas coisas, bem pouca mesmo, cama (...) poucos móveis. E o entorpecente foi encontrado aonde? Tava no chão, próximo da janela, empilhados, bem próximo da janela (...). Tinha balança de precisão também? Tinha balança de precisão, tinha entorpecente, aí nós encontramos esses documentos da (...) Luanna Stephany (...) contrato de locação, aí tinha essa união estável dela com esse Lucas, tinha uma carteirinha de visitante na penitenciária (...).
Vocês chegaram até a Luanna? Não encontramos ela, fomos na mãe dela pelo nome que nós tínhamos, né, consultamos nosso banco de dados e encontramos a residência da mãe, disse que não sabia o paradeiro, que muda constantemente de casa. E com relação ao Lucas, vocês conseguiram ver, buscaram dados no sistema, viram a fotografia dele? Eu não fiz essa busca, só se os colegas que estavam na ação também efetuaram essa pesquisa, eu não fiz (...), após a apreensão então a gente tomou conta de procurar levar a droga pra fazer a perícia (...) era bastante droga.[...].”(Negritou-se)

Com efeito, vê-se que o testemunho dos policiais ressoam coerentes e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade.

Por seu turno, o C. Superior Tribunal de Justiça

- STJ: “
meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
” (STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

Assim, nos termos do Enunciado 8 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DEPOIMENTO
DOS
POLICIAIS.
VALIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO. DECOTE DA MAJORANTE DO
ART. 40, VI
, DA
LEI Nº 11.343/06
. INVIABILIDADE. 1. Comprovado que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao réu e se destinavam à mercancia ilegal, imperiosa é a manutenção da condenação pelo crime
de
tráfico
de
drogas. 2. Os depoimentos
dos
policiais, quando não contraditados, têm relevante valor probatório e devem ser considerados como elementos idôneos
de prova. 3. Inviável a minoração da pena base se esta foi corretamente aplicada pelo sentenciante. 4. Impossível o decote da causa
de aumento do art. 40, VI da Lei
de 11.343/06 se comprovado o envolvimento do menor na prática do delito.”
(TJMG; APCR 0007903-74.2019.8.13.0134; Caratinga; Oitava Câmara
Criminal; Rel. Des. Dirceu Walace Baroni; Julg. 11/03/2021; DJEMG 15/03/2021)

“ (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa”. (...). (
TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Insta consignar, que o crime de tráfico de substâncias entorpecentes é de ação múltipla ou de conteúdo variado, assim, o agente não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da "
venda
”, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino o próprio uso do agente, como no caso vertente.

Neste sentido, consigno a vultosa quantia de maconha apreendida na residência, ou seja,
131,275kg (cento e trinta e um quilogramas e duzentos e setenta e cinco centigramas)
, bem como, balança de precisão e um veículo VW/Gol (Id. 56167495), restando consubstanciado ainda, o liame da conduta pela declaração de união estável entre o recorrente e a corré, o relatório de visita da corré na unidade prisional em que se encontrava anteriormente preso o recorrente e o contrato de locação da residência onde localizada a droga.

Neste diapasão, o locador do imóvel em questão, Sr. OSVALDO ALVES DA GUIA, quando ouvido na delegacia, “ratificou que locou seu imóvel residencial situado no bairro Jardim Eldorado para a denunciada Luanna. Disse que, na época, foi procurado pela denunciada para alugar a residência, momento em que informou que a transação só poderia ser feita mediante celebração de contrato de aluguel. Disse que no dia da assinatura do contrato, a denunciada Luanna estava acompanhada de um indivíduo, de cor morena, altura média, faixa etária de 25 a 30 anos de idade, o qual se apresentou como chefe da denunciada Luanna. Explicou que, logo no primeiro mês, foi até a residência para receber o aluguel, quando percebeu que Luanna não residia sozinha; na ocasião, foi informado pelos vizinhos que na residência moravam mais duas mulheres e três homens. Acrescentou que estas pessoas não pareciam ter boa índole, razão pela qual, estava aguardando o vencimento do contrato de aluguel para dispensá-los, todavia, neste ínterim, os policiais localizaram as drogas no imóvel. Por fim, informou que Luanna não foi presa em flagrante porque não encontrava-se na casa e nunca mais retornou no local (fls. 66/67)”.

Denota-se, ainda, que fora realizada perícia no celular apreendido na residência em que localizadas as drogas situada na Rua 12, número 02, do bairro Jardim Eldorado, pertencente à corré e nele foram extraídas diversas mensagens do aplicativo
whatsapp
de diálogos mantidos entre o recorrente Lucase a corré Luanna em data bem próxima à ocorrência dos fatos apurados e, pelo seu conteúdo, resta evidenciado que eram conviventes, pois, confere-se da transcrição do diálogo, ocorrida entre os dias 26 e 27 de agosto de 2017 - pouco menos de uma semana da apreensão da droga na residência -, que o casal teve uma discussão e a ré Luanna disse até mesmo que irá arrumar um dinheiro pra alugar um local para ficar e que iria pegar droga e suas coisas.

“From: From: 556592117634@s.whatsapp.net Lucas

Timestamp: 26/08/2017 18:35:10(UTC-4)

Source App: WhatsApp

Attachments:#1:chats\WhatsApp\attachments8\PTT-20170826-WA0028.opus

Body: Demoro então é isso ai memo Luanna. Já que eu to dando em cima dos outros. Dei em cima dos outros. Demoro então é isso ai mesmo... ta de boa Vive sua vida ai. Ta de boa então. Se precisar tamo aí...
o barraco tá aqui.
Pode crê. Vou mais nem perturbar ocê...vou nem manda mais nem um a pra ocê.(...)”

“From: From: 556592863910@s.whatsapp.net Lu Santos ???? (owner) Timestamp: 26/08/2017 18:28:04(UTC-4) Source App: WhatsApp

Body: Vou esperar arruma um dinheiro pra min aluga um lugar ai vou ae pega minha droga e minhas coisas (...)

No dia 27.08.2017, extrai-se da perícia que o recorrente enviou um áudio para a corré Luanna dizendo que iria arrumar um dinheiro para ela alugar um lugar e que inclusive, lhe daria um ‘feijão’, afirmando que possuía “feijão” (código comumente utilizado) e pediu

para que a mesma voltasse para casa:

“From: From: 556592117634@s.whatsapp.net

Lucas Timestamp: 27/08/2017 00:28:07(UTC-4) Source App: WhatsApp Attachments:#1:chats\WhatsApp\attachments8\PTT-20170827- WA0001.opus

Body: Eae Santos. Ce tá na onde, ce não vai vim embora pra casa, qual que é?! Vem logo porra, vou dar uma força amanhã pra você, dá um dinheiro pra você alugar um trem... VOU DÁ UM FEIJÃO PRO OCÊ, NOIS TA COM FEIJÃO AQUI. Vem logo que que cê que fica fazendo na casa dos outros irmão. Cê tem casa porra!”

Em outra oportunidade consta do trecho da perícia:

“From:From:556592117634@s.whatsapp.netLucas Timestamp: 27/08/2017 13:23:36(U-TC-4) Source App: WhatsApp Attachments: #1:chats\WhatsApp\attachments8\PTT-20170827-WA0019.opus'

Body: já vamo Santos.
Só tô esperando o cara vai vir pegar o BAGULHO aqui
e a Gaivota tá terminando de fazer o rango’..Sapo vai levar o rango pra nóis come”

Ora! As provas reverberam justamente o contrário do que alega a defesa. As conversas transcritas acima comprovam que os acusados realmente eram os donos da droga apreendida nos autos.

Ademais, consoante os termos do Enunciado Orientativo nº. 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nesse sentido, o TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE QUE AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PERTENCIAM A TERCEIRO – IRRELEVÂNCIA – DELITO DE TRÁFICO PRATICADO NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” E/OU “GUARDAR” DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – ALEGAÇÃO DE QUE A ARMA E MUNIÇÕES ENCONTRADAS SERIAM DE PROPRIEDADE DO IRMÃO DO APELANTE, O QUAL TERIA ESQUECIDO TAIS ARTEFATOS EM SUA RESIDÊNCIA – AFIRMAÇÃO CONTRARIADA PELA PROVA DOS AUTOS – CONSTATAÇÃO DE QUE TAIS INSTRUMENTOS FORAM SOLICITADOS PELO RECORRENTE A FIM DE PRATICAR DELITO DE ROUBO – CONDENAÇÃO MANTIDA – ALMEJADA A REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS APLICADAS – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – REFERÊNCIA A AÇÕES PENAIS EM CURSO – BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA EX OFFICIO EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – PENAS REDUZIDAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.(...)”.
(N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)

À luz do noticiado, para a caracterização do tráfico de drogas basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006.

Nessa linha, é o aresto,
in verbis
:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Assim, diante do conjunto probatório, dúvidas não restam de que o recorrente perpetrava o tráfico de entorpecentes no local dos fatos, ainda que nenhuma droga tenha sido apreendida em seu poder, justamente em razão da dinâmica delitiva por todo descrito, motivo pelo qual não há que se falar em absolvição por ausência de provas do art.386, inc. VII, do Código de Processo Penal nos termos propostos pelo recorrente.

DA DOSIMETRIA DA PENA.

No que se refere a dosimetria da pena estabelecida, busca-se o redimensionamento da pena-base, ao fundamento de que a quantidade da droga apreendida, no caso, não justificam a exasperação da pena na proporção realizada pelo juízo sentenciante, bem como, requer o reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico e a alteração do regime fixado para cumprimento inicial da pena.

Para adequada análise, transcreve-se o trecho da sentença:

“[...]Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, a quantidade de droga ou do produto, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos 131.275kg (cento e trinta e um quilogramas e duzentos e setenta e cinco gramas) de MACONHA, o que demonstra, portanto, dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

"A quantidade e a qualidade da droga apreendida são circunstâncias externas que devem ser consideradas sob esse título (STJ, HC 22.791/RJ, 5ª T, 22.10.2002, rel. o Min. Felix Fischer; idem: STJ, HC 19.508/RJ, 5ªT, 26.03.2002; idem: 10.615/MS, 5ª T. No HC 13.231/MS, 5ª T., em acórdão de 22.8.2000, rel. o Min. José Arnaldo, ficou explicitado: “Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade da droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das consequências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa. Sobre espécie, - a indicar o grau de nocividade para a saúde pública, - e quantidade da droga, que aponta para o grau de envolvimento do infrator”. (Texto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, veiculado no Site do STJ: 19/01/2003 – Aplicação da Pena – Agosto–2003– A. ED.-22.8) Grifei

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base, lembrando que ações penais em curso pelos crimes de roubo (cód. n°. 425818 e 407896) e homicídio qualificado (cód. n°. 506667) não podem ser valoradas por encontrar vedação pela Sumula 444 do STJ.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante ou agravante a ser considerada.

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que responde outras ações penais por crimes de elevada gravidade, conforme extrato de fl. 335.

Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior:

“Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas”. (HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC n. 280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 07/04/2015)” (HC n. 291.415/SP – Relator: Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC – 20.08.2015) grifei.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, o que não ocorreu no presente caso.

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e por conta disso, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de LUCAS SIQUEIRA DA GUIA, brasileiro, convivente, natural de Cuiabá/MT, nascido em 07.03.1994, filho de Carlos Valmir Silva da Guia e Antônia Nunes de Siqueira da Guia, residente na Rua N, n°. 18, Bairro Sol Nascente, nesta capital, nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 850 (oitocentos e cinquenta) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, § 2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.[...]”

Em relação ao
quantum
de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que os parâmetros para a exasperação da reprimenda devem observar o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, a qual, por sua vez, está submetida os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime.

Destarte, quanto ao argumento de desproporcionalidade, como é cediço, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como, as
preponderantes do art. 42, da Lei nº. 11.343/06
não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que: “
o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto
.” (AgRg no REsp 143071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015) (AgRg no RHC 107.602/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019).

Isso significa que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Cumpre salientar, que convém não confundir o conceito de discricionariedade com o conceito de arbitrariedade. Este, refere-se a uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, advinda de meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apoiam em regras ou princípios institucionais. Aquele, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de diferentes concepções de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, bem como, de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada (MACCORMICK, Neil. Institutions of Law: an Essay in Legal Theory. New York and Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 28).

Tecidos tais esclarecimentos, vale referir que o art. 42, da Lei n. 11.343/2006 determina, no cálculo da pena, "
a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga
" (STJ, HC 493.263/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019).

Analisando a dosimetria realizada, verifica-se que a pena-base do delito de tráfico de drogas foi exasperada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses, diante da quantidade da droga –
sendo apreendidos 131.275kg (cento e trinta e um quilogramas e duzentos e setenta e cinco gramas) de maconha.

A propósito, cito os seguintes precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça,
mutatis mutandis
:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE ELEVADA E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DE ACORDO COM O PRIMADO DA PROPORCIONALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da natureza e da quantidade da droga apreendida (45,425kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, em 10 anos, o que se mostra proporcional e razoável. 4. Agravo regimental não provido."
(AgRg no AREsp 765.092/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 30/04/2020)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS INTERNACIONAL. 326 KG DE COCAÍNA. DOSIMETRIA. PENA BASE BEM DIMENSIONADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O montante da exasperação da pena base fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador, porquanto inexiste critério objetivo no Código Penal. Rever tal montante requer o revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. No caso dos autos, o acréscimo de 4 anos na pena-base em razão da enorme quantidade e alta nocividade da droga apreendida (326 kg de cocaína) não demonstra flagrante desproporcionalidade se consideradas as penas mínima e máxima cominadas em abstrato para o delito de 5 a 15 anos, respectivamente. 2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ao caso concreto, em razão da dedicação dos pacientes à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de drogas apreendida 326,38 kg de cocaína, aliada às circunstâncias do delito, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Ademais, para se acolher a tese de que os pacientes não se dedicam à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no HC 561.559/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.3. Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade, variedade e da natureza das drogas apreendidas, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta, o que exige uma resposta mais enfática na fixação da pena. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte.4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no HC 650.783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021)

Por estas razões, a quantidade de droga apreendida na hipótese, por si só, afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do cálculo da reprimenda para o crime.

Requer ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas e, consequentemente, que seja o cumprimento de pena no regime semiaberto.

Compulsando os autos, razão não assiste a defesa.

Extrai-se destes autos que, aliado às três ações penais em andamento contra o recorrente pela suposta prática de crimes de roubo e homicídio qualificado, denotam que o apelante se dedica a atividades criminosa e por isso não faz jus à minorante em comento, qual seja: a exorbitante quantidade de droga apreendida, isto é, 131,275 kg (cento e trinta e um quilogramas e duzentos e setenta e cinco gramas) de maconha e as circunstâncias de sua prisão, na medida em que também foram apreendidos balança de precisão e os áudios das conversas entabuladas entre o recorrente e a corré, sua convivente, revelaram a forma trivial como praticavam o narcotráfico, fazendo dessa atividade o meio de vida do casal.

Em casos análogos, eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE ESPECIAL RELATIVA À FIGURA PRIVILEGIADA DO DELITO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. RECONHECIMENTO DE DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA À LUZ DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. CABIMENTO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTÂNCIA ORDINÁRIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, sobretudo ante a conclusão de que o Réu se dedicava a atividades criminosas, a modificação deste entendimento exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus. 2.
Ao afastar a minorante, as instâncias ordinárias apresentaram conclusões alinhadas com o entendimento jurisprudencial desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, uma vez que salientaram
a exorbitante quantidade de droga apreendida - mais de 3kg (três quilos) de maconha - e a apuração de que o entorpecente se destinava ao abastecimento de um bairro residencial, circunstâncias concretas que permitiram alcançar a convicção de que o Paciente se dedicava à atividade criminosa
.

3. Outrossim, a fixação do regime fechado observou o que disciplina o art. 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal, e se valeu de fundamentação concreta para estabelecer o regime de forma mais gravosa, tendo em vista que ressaltaram a substancial quantidade de droga apreendida.

4. Os fundamentos lançados pela sentença e pelo acórdão de apelação impugnado para manter a segregação cautelar não destoam da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes encontrados podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva, por indicarem a gravidade concreta da conduta.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 665.808/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 21/06/2021).
Destacamos

AGRAVO RE GIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (1.330 G DE MACONHA E 26,3 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETOR JUDICIAL NEGATIVADO. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. IDONEIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. BIS IN IDEM. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ALÉM DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS AGREGARAM FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM IDONEAMENTE O NÃO RECONHECIMENTO DA MINORANTE, NOTADAMENTE A APREENSÃO DE APETRECHOS, BEM COMO O COMÉRCIO DE DROGAS HÁ CERCA DE DOIS MESES.

1. No que se refere à alegação de bis in idem na valoração da quantidade de droga, tanto para a exasperação da pena-base como para a não incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que
o Juízo singular justificou o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena anotando que a prova acostada a estes autos indica, com a certeza necessária, que o réu Magno Rogério Alves Feitoza estava se dedicando à prática criminosa de comercializar substância entorpecente. Isto porque, não obstante a primariedade, as circunstâncias que envolveram a sua prisão, inclusive a apreensão de dinheiro, celular e insumos para embalagem da droga, somadas à quantidade elevada de substancia entorpecente apreendida, cerca de 1.330 g (um quilo e trezentos e trinta gramas) de 'maconha' e 26,3 g (vinte e seis gramas e três decigramas) de 'cocaína', além da confissão em juízo no sentido de que há cerca de dois meses comercializa drogas conduzem à conclusão de que o denunciado não pode ser considerado pequeno traficante, de modo a atrair a aplicação do benefício legal
. [...] Dessa forma, o quadro fático e a expressiva quantidade de droga apreendida mostram-se como circunstancias aptas a impedir a aplicação do benefício redutor, uma vez denotadora de que o agente, para ter acesso às substancias entorpecentes, tem se dedicado frequentemente à traficância.

2. As instâncias ordinárias apontaram fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante, não se atendo, tão somente, à referida quantidade de entorpecente apreendido (1.330 g de maconha e 26,3 g de cocaína).

3. Embora a natureza e a quantidade de drogas apreendidas hajam sido sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, certo é que há diversos outros elementos concretos que, efetivamente, justificam a impossibilidade de reconhecimento da minorante em questão, por ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas", de maneira que não há falar em bis in idem na dosimetria da pena (AgRg no REsp n. 1.582.644/MG, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 6/6/2018).

4. Não há bis in idem quando, embora tenha sido valorada a quantidade da droga na primeira e na terceira etapa do cálculo da pena, há outros elementos dos autos que, por si sós, evidenciam a habitualidade delitiva do agente. Precedentes (HC n. 401.661/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/8/2017).

5. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1879829/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).
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Diante da ausência dos requisitos para que se reconheça a modalidade privilegiada do delito, não assiste razão à defesa quanto a sua aplicabilidade.

Acerca da alteração do regime fechado imposto na sentença para o semiaberto.
É cediço, que sentença é um ato de lógica e inteligência do magistrado prolator.
In casu
, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena estabeleceu que:

“[...] Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, § 2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.[...]”

Da leitura da sentença condenatória observa-se que a motivação para a fixação do regime inicial no fechado não foi somente o
quantum
da pena, mas também a quantidade da droga localizada (131.275kg (cento e trinta e um quilogramas e duzentos e setenta e cinco gramas) de maconha, nos termos do artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, que prepondera sobre o artigo 59, do Código Penal.

Ademais, quanto a fixação do regime inicial do cumprimento de pena o artigo 33, do Código Penal dispõe:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
”

Assim, entendo que deva ser mantido o regime inicial de cumprimento da pena no inicial fechado.

Com efeito, o apelo defensivo não prospera em qualquer de suas irresignações.

Ante o exposto, em consonância com o parecer,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto em benefício de LUCAS SIQUEIRA DA GUIA, mantendo-se incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022