Tribunal: TJMT
Processo: 1004655-83.2021.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-07
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004655-83.2021.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Abuso de Poder]
Relator:
Des.
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DAYANE FERNANDA FLORENCIO CAETANO RODRIGUES (IMPETRANTE), ERIC JHONES RODRIGUES - CPF: 064.930.479-94 (REPRESENTANTE), RODOLFO DUTRA HAUBERT - CPF: 015.883.430-57 (ADVOGADO), SECRETARIA DE ESTADO DE AGRICULTURA FAMILIAR (IMPETRADO), SILVANO FERREIRA DO AMARAL (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE AGRICULTURA FAMILIAR - SEAF (IMPETRADO), DAYANE FERNANDA FLORENCIO CAETANO RODRIGUES - CNPJ: 28.995.388/0001-27 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO 5º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA), ACOMPANHADO PELO 3º VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL), QUE RETIFICOU SEU VOTO EM SESSÃO E 4ª VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP). VENCIDO O RELATOR E A 1ª VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). AUSENTE JUSTIFICADAMENTE O 2º VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA
— CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO COM DISPENSA DE LICITAÇÃO — NÃO CUMPRIMENTO DO PRAZO DE CONCLUSÃO FIXADO NO TERMO DE REFERÊNCIA — CONSTATAÇÃO DE ERRO NA INDICAÇÃO DO PRAZO NA ORDEM DE SERVIÇO — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

O patente erro na indicação do prazo, manifestamente incorreto, na ordem de serviço, não transforma em direito líquido e certo do contratado de executar o serviço em prazo diverso do fixado no termo de referência.

Segurança indeferida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Dayane Fernanda Florencio Caetano Rodrigues – MEI, representada por Erik Jhones Rodrigues, contra o ato reputado ilegal atribuído aos Exmo. Secretário de Estado de Agricultura Familiar da SEAF, consubstanciado na desclassificação da impetrante do Processo n. 0177220 por desatendimento ao prazo de entrega previsto no Termo de Referência 31/2020.

Delineando a situação fático-jurídica indicativa de ilegalidade, a impetrante informa, em síntese, que em 25/05/2020 se sagrou vencedora do Processo de contratação direta n. 0177220. O Termo de Referência n. 31/2020, datado de 28/04/2020, assinalava, em sua cláusula n. 7.1, que o serviço deveria ser concluído em “
30 (trinta) dias úteis, contados a partir da emissão da ordem de fornecimento
”. Já a Ordem de Serviço n. 006/2020, de 28/05/2019 (
rectius
: 28/05/2020), substituta da ordem de fornecimento referida, previa a entrega do serviço em até 180 (cento e oitenta dias) úteis, contados a partir de seu recebimento.

Segundo afirma, “
Na data de 15 de junho de 2020 foi entregue via e-mail para a administração, no e-mail jeansilva@agriculturafamiliar.mt.gov.br, os projetos, planilha orçamentária e o memorial descritivo, dentro dos prazos legalmente estabelecidos no Termo de Referência 031/2020 e na Ordem de Serviço 006/2020, bem como no dia 01 de julho de 2020 foi entregue o trailer (filme) do projeto em 3D como forma de melhorar a apresentação e visualização do nosso projeto
”. Declina, pois haver cumprido o contrato.

Ocorre, porém, que em 27/07/2020 recebeu via e-mail “
o 1º Parecer Técnico da SINFRA com os apontamentos a serem corrigidos, bem como, em 28 de julho recebemos o Parecer Técnico da SINFRA com apontamentos referentes à planilha orçamentária
” (
sic
). Em 07/10/2020 foi notificada “
sobre o prazo de entrega solicitando que a entrega do serviço fosse realizada impreterivelmente até o dia 09/10/2020 às 10h00min sob pena de desclassificação devido descumprimento
”. Segundo afirma, em 09/10/2020 informou ao órgão público que “
em 06 (seis) dias úteis entregaríamos apenas os projetos com as devidas solicitações de correções e assim foi feito e enviado para fiscalização
”. Por fim, “
após esse protocolo ainda houve uma última reunião de alinhamento com a fiscalização e no dia 15 de outubro de 2020 foi enviada à fiscalização novas correções dos projetos, solicitadas pela SINFRA
”.

A despeito das tratativas delineadas acima, em 21/10/2020 foi notificada de sua desclassificação, sob argumento de não atendimento do prazo estabelecido no Termo de Referência n. 31/2020.

Inconformada, a impetrante alega, em suma, que a “
desclassificação da licitação
” vem de ser categoria da fase prévia à adjudicação do objeto, sendo, pois, sanção imprópria a quem já firmou o contrato com o ente público. Sublinha, no ponto, a ilegalidade de tal espécie sancionatória da forma como aplicada.

Acresce que, ante a ausência de manifestação expressa da SEAF quanto à divergência de prazo para a entrega do serviço, deve a hipótese ser regulada pelo art. 111 do Código Civil, segundo o qual “
O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa
”.

Com fulcro em tais argumentos, pugna, inclusive em sede liminar, seja declarada, “
inaudita altera pars
”, a nulidade da notificação desclassificatória e de seus efeitos (
sic
), convocando-se novamente a impetrante para executar o objeto da avença.

Juntaram documentos.

A liminar foi indeferida.

A autoridade impetrada prestou as informações solicitadas.

A Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso apresentou defesa, aduzindo, em sede preliminar, a decadência do remédio constitucional e a inadequação da via eleita. No mérito, sustentou a legalidade do ato combativo, pugnando pela denegação da ordem.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela rejeição da preliminar de decadência e pelo acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita, denegando-se a ordem.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

O EXMO. SR. DR. LUIZ ALBERTO SCALOPPE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – DECADÊNCIA

O ente público sustenta preliminarmente a ocorrência de decadência da pretensão mandamental. Afirma que, embora o ato expressamente atacado nesta demanda seja a desclassificação da impetrante, esta na verdade revela inconformismo com o Termo de Referência, de 28/05/2020. Assim, como a impetração só veio de ocorrer em 04/12/2020, estaria nítida a decadência.

Sem razão, contudo.

Segundo o art. 23 da Lei 12.016/09, “
o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias,
contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado
”. O dispositivo é explícito ao estabelecer que o prazo para se valer da via mandamental está vinculado ao ato impugnado, e não a eventuais atos anteriores que lhe forneçam subsídio.

No caso dos autos, bem de ver que a desclassificação da impetrante teve como fundamento o quanto disposto no Termo de Referência n. 031, de 28/05/2020. Entretanto, a publicação deste Termo de Referência, só por si, não constitui ato ilegal ou abusivo violador de direito líquido e certo de que a impetrante seja titular em tese. Em verdade, o específico ato impugnado, aquele que ao aviso da autora violou seu direito, foi a notificação desclassificatória que extinguiu sua relação com a Administração Pública. Dessa forma, é a data desta notificação, e não do Termo de Referência, que deve ser utilizada como
dies a quo
para a contagem do prazo decadencial.

Nas palavras da Procuradoria-Geral de Justiça: “
ressai dos autos que a Notificação de Desclassificação foi feita em data de 21.10.2020 (ID.: 80346969 – fl. 43/44) e levando-se em conta a impetração da ação mandamental que ocorreu em data de 04.12.2020 (ID.: 80346969 – fl. 3), é possível afirmar a inexistência de decadência da impetração
”.

Assim,
rejeito a preliminar.

PRELIMINAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

O ente público também sustenta preliminarmente a inadequação da via eleita, pois a seu aviso a hipótese demandaria dilação probatória incompatível com a estreita senda do Mandado de Segurança.

A preliminar não prospera.

Na hipótese dos autos, a controvérsia gravita ao derredor da (i)legalidade da desclassificação da impetrante, a partir do prazo a que teria se vinculado para cumprir o objeto contratual: se de 30 (trinta dias úteis), conforme disposto no Termo de Referência
n. 31/2020
, ou se de 180 (cento e oitenta dias), conforme a Ordem de Serviço n 006/2020. Não há, pois, necessidade de produção probatória para além dos documentos acostados aos autos.

Nesse passo, rejeito a preliminar.

VOTO

Após análise da prova documental coligida, vê-se que assiste razão à impetrante, devendo a ordem ser concedida.

A impetrante se sagrou vencedora do Processo de contratação direta n. 0177220/2020, destinado ao fornecimento de projeto arquitetônico para o estacionamento localizado no Ed. Ceres, S/N, Centro Político Administrativo. O Termo de Referência n. 31/2020, datado de 28/04/2020, assinalava, em sua cláusula n. 7.1, que o serviço deveria ser concluído em “
30 (trinta) dias úteis, contados a partir da emissão da ordem de fornecimento
”. Já a Ordem de Serviço n. 006/2020, de 28/05/2020, substituta da ordem de fornecimento referida na norma, previa a entrega do serviço em até 180 (cento e oitenta dias) úteis, contados a partir de seu recebimento. Ou seja, de acordo com o Termo de Referência, a impetrante teria até 28 de junho de 2020 para executar o objeto contratual, ao passo que de acordo com a Ordem de Serviço, teria até 28 de novembro de 2020.

Em primeiro lugar, observo que o ente público se defende afirmando que o Termo de Referência constitui instrumento convocatório que vincula as partes (princípio da vinculação ao instrumento convocatório), de modo que o prazo constante na Ordem de Serviço deveria ser simplesmente desconsiderado.

Ocorre, contudo, que assim como o instrumento convocatório vincula as partes, tal como afirmado, também o contrato, ou equivalente, submete as partes aos seus termos. Não por outro motivo, o art. 62 da Lei n. 8.666/93 afirma:

Art. 62.
O instrumento de contrato é obrigatório
nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação,
e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis
,
tais como
carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou
ordem de execução de serviço
.

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, “
O sistema adotado pela lei para a formalização dos contratos administrativos se constitui de dois grupos. Quando o contrato for precedido por concorrência ou por tomada de preços, ou envolver valores correspondentes a essas modalidades no caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, deve rotular-se como termo de contrato. Fora dessas hipóteses, quando então o valor contratual será mais baixo,
pode o termo de contrato ser substituído por instrumentos considerados de menor formalismo, como a
carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de compra ou a
ordem de execução do serviço
(art. 62 do Estatuto)
” (CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 204).

Nota-se que, conquanto dotada de menor formalismo, a ordem de execução ou de serviço substitui o termo de contrato para todos os fins de direito. A norma deixa isso claro no parágrafo 2º do art. 62, ao dispor que “
Em ‘carta contrato’, ‘nota de empenho de despesa’, ‘autorização de compra’, ‘ordem de execução de serviço’ ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei
”. O citado art. 55, rememore-se, trata das cláusulas necessárias aos contratos administrativos. Numa palavra, a ordem de serviço, substituta do termo de contrato, agrega-se ao instrumento convocatório para formalizar o acordo jurídico entabulado entre Administração Pública e particular, determinando, pois, os direitos e obrigações das partes.

Descabido, portanto, a alegação de que as disposições da ordem de serviço deveriam simplesmente ser ignoradas quando em confronto com as disposições do Termo de Referência.

De outro lado, observa-se dos autos que, desde o recebimento da ordem de serviço, a impetrante manteve-se em contato com a Administração Pública, remetendo-lhe, em 15 de junho de 2020 – ou seja, dentro do prazo de 30 dias assinalado no Termo de Referência –, os projetos, planilha orçamentária e o memorial descritivo atinentes ao objeto contratual. Em 27 de
julho
de 2020,
já ultrapassado o prazo de 30 (trinta) dias a que se refere o instrumento convocatório
, o ente público encaminhou à autora o primeiro parecer técnico da SINFRA, contendo itens a serem corrigidos. As partes continuaram trocando informações e diálogos sobre o objeto do contrato quando, em 07 de outubro de 2020 (
mais de 127 dias após a expedição da ordem de serviço
), a Administração Pública notificou a impetrante para realizar a entrega do serviço nos 02 (dois) dias seguintes, até 09 de outubro de 2020.

A impetrante destaca que

“
No dia 09 de outubro de 2020 conforme o protocolo nº 377525/2020 informamos à Secretaria em evidência, que em 06 (seis) dias úteis entregaríamos apenas os projetos com as devidas solicitações de correções e assim foi feito e enviado para fiscalização. Após esse protocolo ainda houve uma última reunião de alinhamento com a fiscalização e no dia 15 de outubro de 2020 foi enviada à fiscalização novas correções dos projetos, solicitadas pela SINFRA. Outrossim, em 19 de outubro de 2020 enviamos e-mail solicitando parecer sobre o envio das correções à SINFRA que foi nos respondido no mesmo dia pela fiscalização informando que seria enviado e protocolado no dia 20 de outubro de 2020 junto à SINFRA. (...) Por derradeiro no dia 21 de outubro de 2020, recebemos via e-mail Notificação de Desclassificação alegando o não cumprimento do prazo estabelecido no Termo de Referência 031/2020.”

Aqui já se nota, de plano, evidentes contradições no agir administrativo: mesmo após o fim dos 30 (trinta) dias apontados no Termo de Referência, a Administração Pública continuou a debater detalhes técnicos do objeto contratual com a impetrante. Mais ainda: dispôs-se a aceitar a entrega do objeto contratual até 09 de outubro, ou seja, mais de 129 (cento e vinte e nove) dias após a expedição da ordem de serviço. Posteriormente, em nítida violação da boa-fé, voltou atrás e afirmou que o prazo de trinta dias constante no termo de referência havia sido desrespeitado, móvel por que estava a desclassificar a impetrante.

Ora, a Ordem de Serviço n. 06/2020 conferia à impetrante o prazo de 180 (cento e oitenta dias) para a execução do objeto contratual, prazo esse que terminaria em 28 de novembro de 2020. O ente público seguiu tratando com a impetrante até o fim de outubro de 2020. Tais condutas, a toda evidencia, fazem surgir a legítima expectativa de que o prazo de 180 dias era o que vigia entre as partes.

Rescindir a avença sob fundamento de que o lapso inicial de 30 dias fora desrespeitado traduz flagrante violação à boa-fé objetiva, especialmente no que se refere à proibição de comportamento contraditório (
venire contra factum proprium
), aplicável também à Administração Pública (Cf.: REsp 1629888/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018).

Nesse contexto, seja porque o art. 62 da Lei de Licitações equipara a ordem de serviço ao termo de contrato, seja porque a

Administração Pública despertou expectativa legítima na impetrante no que diz com o prazo para a execução do objeto do contrato, compreendo presente direito líquido e certo violado por ato administrativo abusivo e ilegal, sendo de rigor a concessão da ordem.

Ante o exposto,

concedo a ordem
para invalidar a notificação desclassificatória, devendo o ente público estabelecer prazo razoável para o cumprimento do objeto contratual

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 03 DE MARÇO DE 2022:

APÓS O RELATOR CONCEDER A SEGURANÇA, ACOMPANHADO DA 1ª VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS) E 3º VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL), PEDIU VISTA O 5º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA). A 4ª VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP) AGUARDA. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE O 2º VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

SESSÃO DE 07 DE ABRIL DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5º VOGAL)

Em seu bem-lançado voto conclui o eminente relator, Desembargador Alexandre Elias Filho, no sentido de rejeitar as preliminares de decadência do direito à impetração, bem como, de não cabimento de mandado de segurança em razão da necessidade de dilação probatória e, no mérito, deferir a segurança
para invalidar a notificação desclassificatória, devendo o ente público estabelecer prazo razoável para o cumprimento do objeto contratual
.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Flávio Cezar Fachone, opina pelo indeferimento da segurança nos seguintes termos: “
Posto isso, o parecer recomenda a rejeição da preliminar de decadência, o acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita, com consequente denegação da segurança, face a ausência de prova inequívoca e pré-constituída
” (Id. 91298456 – fls. 7).

Inicialmente, passo ao exame das preliminares de decadência do direito à impetração, bem como, de não cabimento de mandado de segurança em razão da necessidade de dilação probatória, as quais foram arguidas pelo Estado de Mato Grosso (manifestação, Id. 88125470).

A impetração senta praça na alegação de que, apesar de o Termo de Referência nº 31, de 28 de abril de 2020, relativo a contratação de prestador de serviço com dispensa de licitação, indicar o prazo máximo de execução de trinta (30) dias úteis, a ordem de serviço consignou o prazo de cento e oitenta (180) dias úteis, o que corresponde algo semelhante a nove (9) meses. Logo, a
desclassificação
da impetrante, no curso da prestação do serviço, seria ilegal, visto que não houve descumprimento das obrigações firmadas com a Administração.

Já o ato acoimado de ilegal estaria materializado na decisão administrativa prolatada, em 21 de outubro de 2020, pelo
Secretário de Estado de Agricultura Familiar de Mato Grosso, que
desclassificou
a impetrante durante a execução do serviço, cujo fundamento transcrevo no essencial:

[...] Viemos através deste comunicar-lhe a
desclassificação
, em atenção ao não cumprimento de prazos e exigências presente no Termo de Referência nº 031/2020/SEAF-MT, por parte da empresa Dayane Fernanda Florêncio Caetano Rodrigues, pelos motivos que serão expostos, vejamos:

Narrativa predominante do Termo de referência em relação aos prazos exigidos:

7- Dos prazos, forma e locais de entrega dos produtos.

7.1 –
O prazo para entrega dos serviços será de até 30 dias
, contados a partir da ordem de fornecimento;

7.2 –
O serviço deverá ser entregue de forma única
, conforme demanda e solicitação da SEAF/MT;

Diante do não cumprimento do prazo estabelecido em Termo de Referência de trinta dias a contar da emissão da ordem de serviço número nº 006/2020 (28 de maio de 2020), sem justificativa da empresa para a inexecução contratual, a Secretaria de Estado de Agricultura Familiar – SEAF/MT, resolve
desclassificar a empresa Dayane Fernanda Florêncio Caetano Rodrigues
pelo não cumprimento das cláusulas previstas no Termo de Referência 031/020/SEAF-MT, utilizando-se também dos princípios administrativos (poder hierárquico, eficiência) e a lei federal 8666/93 que norteia os procedimentos de compra direta realizado por esta Secretaria, em especial ao que se refere o art. 64 da lei 8666/93 que respalda decisões dos administradores públicos diante do não cumprimento das obrigações antes assumidas [...]. (Id. 80346969 – fls. 43). [sem negrito no original]

Desse ato, a impetrante, segundo alega, teve ciência e conhecimento em
21 de outubro de 2020 — data em que foi proferida a decisão administrativa —, conforme está na inicial: “
no dia 21 de outubro de 2020, recebemos via e-mail notificação de desclassificação alegando o não cumprimento do prazo estabelecido no Termo de Referência
” (Id. 80346969 – fls. 4).

Assim, a considerar que o protocolo da inicial se deu em 4 de dezembro de 2020, não operou a decadência do direito à impetração, uma vez que não transcorreu o prazo de cento e vinte (120) dias, a contar de 21 de outubro de 2020.

Quanto à alegação da necessidade de dilação probatória para verificar “
suposto desrespeito ao prazo do termo de referência
” (manifestação do Estado de Mato Grosso, Id. 88125470 – fls. 7), a impetrante anexou à inicial os seguintes documentos:
i
) decisão administrativa prolatada pelo impetrado (Id. 88125470 – fls. 43/44);
ii
) Ordem de Serviço nº 6/2020, datado de
28 de maio de 2019
(
rectius
: 28 de maio de 2020), (Id. 80346969 – fls. 53);
iii
) Termo de Referência nº 31, de 28 de abril de 2020 (Id. 80346969 – fls. 55/63); e
iv
) nota de empenho expedida em 25 de maio de 2020 (Id. 80346969 – fls. 52).

No caso, os documentos juntados pela impetrante são suficientes para análise da alegada violação a direito líquido e certo, uma vez que pretende que o prazo de execução previsto na ordem de serviço prevaleça sobre o do termo de referência, pelo que não se faz necessária a produção de outras provas.

Dessa forma
,
acompanho o bem
-
lançado voto do eminente Desembargador Relator para rejeitar as preliminares suscitadas
.

O Termo de Referência nº 31, de 28 de abril de 2020, tem por objeto a
“
contratação de empresa especializada em elaboração de projeto arquitetônico para estacionamento, projeto de iluminação, projeto de monitoramento, projeto de pavimentação (em concreto) e sinalização, projeto de drenagem, análise de levantamento topográfico, memoriais descritivos, planilha orçamentária com tabela SINAPE e levantamento de área de intervenção
” (Id. 80346969 – fls. 55), cuja obra a ser projetada consiste na “
construção de estacionamento que atenderá os servidores da SEAF/MT
(
Secretaria de Estado de Agricultura Familiar de Mato Grosso
)
, Instituto de Terras de Mato Grosso (INTERMAT) e o público alvo de ambos órgãos
” (
Id. 80346969 – fls. 56), em uma área de quatro mil trezentos e quarenta e nove inteiros e sessenta e oito centésimos de metros quadrados (4.349,68 m2).

A dispensa da licitação está assim fundamentada: “
Como trata-se de uma compra direta com fulcro no inciso II do art. 24 da Lei 8.666/1993, em conformidade com o que dispõe o § 2º do art. 12 do Decreto 840/2017, além das propostas obtidas pela Administração de forma física deverá ser feito o cadastro no Sistema de Aquisições Governamentais – (SIAG) para que as demais empresas eventualmente interessadas enviem suas propostas. O vencedor será definido após uma rodada no SIAG
” (subitem 6.2 do termo de referência, Id. 80346969 – fls. 57).

Ocorre que, o valor estimado do serviço (e não compra) a ser contratado pela Administração é de R$ 17.700,00: dezessete mil e setecentos reais, conforme item 19 do termo de referência (Id. 80346969 – fls. 62).

Logo, não se cuida de hipótese de dispensa de licitação, com fundamento no artigo 24, II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, uma vez que o valor estimado de R$ 17.700,00: dezessete mil e setecentos reais,

é superior ao percentual de dez por cento (10%) incidente sobre o previsto no artigo 23, II,
a
, cujo limite atualizado pelo Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018, corresponde a R$ 17.600,00: dezessete mil e seiscentos reais.

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, dispõe que:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites,
tendo em vista o valor estimado da contratação
.

[...]

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

[...]

Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

II -
para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea ‘a’, do inciso II do artigo anterior
e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; [...]. [sem negrito no original]

Já o Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018, que
atualiza os valores das modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993
, estabelece que:

Art. 1º Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ficam atualizados nos seguintes termos:

[...]

II - para compras e serviços não incluídos no inciso I:

a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais); [...].

Daí decorrente, a circunstância de a proposta de preço da impetrante de R$ 14.000,00: quatorze mil reais, ter sido a mais vantajosa para a Administração, porque inferior a do único concorrente no valor de R$ 16.500,00: dezesseis mil e quinhentos reais (documento nominado
resultado de licitação
, Id. 80346969 – fls. 14), é irrelevante, visto que o artigo 23, cabeça, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, é claro ao dispor que deve ser observado o

valor estimado

da contratação (R$ 17.700,00: dezessete mil e setecentos reais), o que, repito, ultrapassa o limite de R$ 17.600,00: dezessete mil e seiscentos reais.

Ainda que se tratasse de hipótese autorizada de dispensa de licitação, o artigo 62, cabeça, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, impõe à Administração a obrigatoriedade de celebrar contrato administrativo nos casos de dispensa de licitação, com fundamento no artigo 24, II (baixo valor do serviço a ser contratado).

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

É certo que a substituição do instrumento de contrato a que se refere a segunda parte do dispositivo transcrito: “
facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço
”, não se aplica às licitações nas modalidades de dispensa em razão do baixo valor do serviço a ser contratado, uma vez que a celebração de contrato administrativo é obrigatória, como está dito com todas as letras na primeira parte do artigo 62, cabeça, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Assim, patente o equívoco do
Termo de Referência nº 31, de 28 de abril de 2020, ao consignar no subitem 12.1: “
O contrato será substituído neste caso pela Nota de Empenho, nos termos do art. 62 da Lei 8.666/1993
” (
Id. 80346969 – fls. 59), porquanto, o instrumento de contrato não poderia ser substituído por nota de empenho, muito menos, por ordem de execução de serviço, por não se tratar da hipótese do artigo 62, cabeça, segunda parte, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Ademais, ainda que se admitisse a substituição do instrumento de contrato por nota de empenho, exige-se, para essa finalidade, que nela conste
as condições contratuais, relativamente aos direitos, obrigações e responsabilidades das partes
(Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, artigo 29, parágrafo único), o que não se evidencia na nota de empenho expedida em 25 de maio de 2020, subscrita pelo impetrado (Id. 80346969 – fls. 52), já que não indica o termo inicial e final para execução do serviço, assim como os direitos e deveres das partes previstos no
Termo de Referência nº 31, de 28 de abril de 2020.

Por outro lado, a circunstância de a ordem de serviço nº 6/2020, datado de
28 de maio de 2019
(
rectius
: 28 de maio de 2020), consignar que “
O prazo de entrega do serviço é de até 180 (cento e oitenta) dias úteis, contados do recebimento da ordem de serviço
” (Id. 80346969 – fls. 53), em dissonância com o subitem 7.1 do
Termo de Referência nº 31, de 28 de abril de 2020, que estabelece
: “
O prazo para entrega dos serviços será de até 30 (trinta) dias úteis, contados a partir da emissão da ordem de fornecimento
” (Id. 80346969 – fls. 57), não constitui em direito líquido e certo da impetrante, com a finalidade de fazer prevalecer o prazo de execução de cento e oitenta (180) dias úteis

ao invés de trinta (30) dias úteis, a contar de 28 de maio de 2020 (data do recebimento da ordem de serviço).

De fato, o patente erro na indicação do prazo — repita-se, manifestamente incorreto — na ordem de serviço, não transforma em direito líquido e certo de executar o serviço contratado no prazo de cento e oitenta (180) dias úteis,
o que corresponde algo semelhante a nove (9) meses.

Aliás, não se poderia imaginar que
a elaboração de projeto arquitetônico para construção de estacionamento
, cujo preço ofertado pela impetrante de R$ 14.000,00: quatorze mil reais, tenha prazo semelhante para conclusão ao da própria execução da edificação, que custaria
dezenas de vezes
daquele valor.

A respeito do significado de direito líquido e certo,
resiste ao tempo
– à semelhança do centenário jatobá a velar pelo rio Cassange, nas entranhas do Pantanal Mato-Grossense – a lição do Supremo Tribunal Federal no julgamento,
em 17 de outubro de 1948
, do mandado de segurança nº 951, relator Ministro Armando Prado:

[...] O eminente Castro Nunes, na sua notável monografia sobre o assunto, diz que o pedido deve vir desde logo acompanhado dos documentos necessários à prova das alegações, pois não se pode admitir que o impetrante ingresse em Juízo para fazer, no curso sumaríssimo do mandado de segurança, em que não há dilação, prova de suas asseverações, prova que é pré-constituída e sempre documental. Direito líquido e certo, diz o Mestre, é direito provado de plano, documentalmente. Não seria possível completar-lhe a liquidez e certeza no processo do mandado, desvirtuando o remédio com incidentes de prova que lhe entravariam a marcha (Mandado de Segurança. ed. de 1937, pg. 275).

Este egrégio Supremo Tribunal, em acórdão de 4 de junho de 1947, no Mandado de Segurança n. 816, do Rio Grande do Sul, controverteu, longa e brilhantemente, o assunto. Nessa fecunda assentada de julgamento, o Sr. Ministro Edgard Costa declarou que, em se tratando de mandado de segurança, o pedido devia vir, desde logo, devidamente instruído e se a ele faltasse qualquer esclarecimento ou prova documental, o que logo se evidenciaria era não se tratar, na espécie, de direito certo e incontestável. O Sr. Ministro Hahnemann Guimarães disse que a instrução do mandado de segurança consiste nos documentos apresentados pelo requerente e nas informações da autoridade cujo ato se impugna, assim sendo, depois dessa instrução, nada mais é possível acrescentar, restando apenas julgar a causa. Acrescentou que não era razoável basear o julgamento em provas novas, sem que sobre elas se expressasse a autoridade apontada como coatora, o que importaria em lhe dar ciência dos documentos oferecidos após a instrução e em pedir sua manifestação sobre eles. Seria tumultuar o processo. O Sr. Ministro Goulart de Oliveira deixou claro que o direito da parte deve ser indiscutível, líquido e certo, no momento em que ingressa em juízo, e, pois, uma vez que assenta na alegação de um direito líquido e certo, o mandado de segurança, pelo seu próprio pressuposto, só admite prova prévia. O Sr. Ministro Orosimbo Nonato esclareceu que o mandado de segurança não é remédio que se liberalize ao fácil. Seu uso proveitoso faz supor existência de direito individual e de prova límpida e terminativa. A
quaestio facti
há de se apresentar ao Juiz inteiramente escoimada de dúvida. Não é possível documentar
ex-post
pedido que deve vir completamente instruído. O Sr. Ministro Castro Nunes reiterou o entendimento a que já me referi. Os Srs. Ministros Annibal Freire e Laudo de Camargo também se negaram a apreciar, naquela emergência, os documentos que eram oferecidos depois de iniciado o julgamento. (Arq. Jud. 84/6). [...]. (Excerto do voto do Relator, Coletâneas de Acórdãos nº 154, página 115).

No entardecer de 2016 reafirmou a vetusta lição de sábios mestres:

[...] O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a
direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental
. [...]. (STF, Primeira Turma, MS 31355/DF AgR, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de novembro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
A noção
de direito líquido e certo
ajusta-se
, em seu específico sentido jurídico-processual,
ao conceito
de situação
decorrente
de fato
incontestável e inequívoco, suscetível
de imediata demonstração
mediante
prova literal
pré
-constituída.
Precedentes
.’ (MS 23.190-AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello – Pleno)

Isso significa

que a natureza eminentemente documental do processo de mandado de segurança

torna incontornável
a exigência de que a parte impetrante
produza
,
‘ex ante’
, elementos de informação
que efetivamente comprovem
a situação de fato
invocada
na impetração mandamental, em contexto
impregnado

da necessária liquidez
,
pois
,
ausente o elemento de certeza
,
a alegação
do autor do ‘
writ’
constitucional
não terá relevo processual algum
.

Impunha-se
,
pois
, à parte ora impetrante
cumprir

a obrigação processual

de produzir
,
desde logo
,
com a inicial
, os documentos
essenciais
ao exame da postulação veiculada
nesta
causa mandamental. [...]. (STF, decisão monocrática, MS 28891/DF, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de outubro de 2016). [com negrito e itálico no original]

Em conclusão, resta claro que a impetrante não está amparada por direito líquido e certo, a ser defendido em sede da ação constitucional.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, voto no sentido de indeferir a segurança.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL)

Acompanho o voto divergente do Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos da Costa.

VOTO
(RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL)

Acompanho o voto divergente do Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos da Costa.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/04/2022