Tribunal: TJMT
Processo: 0004057-97.2012.8.11.0086
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004057-97.2012.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GILSON BORGES DOS SANTOS - CPF: 654.120.011-49 (APELANTE), ASSIS SOUZA OLIVEIRA - CPF: 689.094.701-00 (ADVOGADO), ANDERSON NUNES DE FIGUEIREDO - CPF: 503.270.891-72 (ADVOGADO), ADEMIR BRITOS DE MORAES - CPF: 015.580.891-52 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004057-97.2012.8.11.0086

APELANTE: GILSON BORGES DOS SANTOS, ADEMIR BRITOS DE MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ÉDITO CONDENATÓRIO PROLATADA EM RELAÇÃO A
AMBOS OS ACUSADOS
– RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO DE
GILSON BORGES DOS SANTOS
– IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – PRETENDIDA ABSORÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 12,
CAPUT
, DA LEI N. 10.826/2003 COM O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS APURADO EM OUTROS AUTOS E NA ESFERA JUDICIAL FEDERAL – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTAS AUTÔNOMAS, SEM NEXO DE CAUSALIDADE APARENTE – SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS CORPÓREAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSOS DESPROVIDOS
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

REAJUSTE DAS DOSIMETRIAS
DE OFÍCIO
:
1)
DO ACUSADO
GILSON BORGES DOS SANTOS
– PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE SOMA – ESPÉCIES DISTINTAS;
2)
DE
AMBOS OS RÉUS
– ADOÇÃO DE
QUANTUM
DESPROPORCIONAL PARA AS PENAS DE MULTA – SANÇÕES PECUNIÁRIAS REAJUSTADAS.

Tratando-se de infrações autônomas, distintas e independentes entre si, não há se falar em consunção entre os crimes de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de drogas, pois nenhum dos crimes é fase preparatória ou meio necessário à execução do outro, além de tutelarem bens jurídicos diversos.

Se não preenchidas as condições elencadas no artigo 44 do Código Penal, os agentes não têm direito à substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

Não é possível a somatória das penas de reclusão e de detenção, por se tratar de espécies distintas, devendo ser executada primeiramente a mais grave [CP, art. 76].

Constatada a desproporcionalidade das penas pecuniárias estabelecidas na sentença, devem-se reduzi-las a fim de guardar equilíbrio com a quantidade das penas privativas de liberdade impostas.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004057-97.2012.8.11.0086

APELANTES: ADEMIR BRITO DE MORAES

GILSON BORGES DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Cuidam-se de Recurso de Apelação Criminal aforados por
ADEMIR BRITO DE MORAES
e
GILSON BORGES DOS SANTOS
, contra sentença prolatada pelo juízo da 3
a
Vara da Comarca de Nova Mutum/MT (autos n. 4057-97.2012.811.0086), que julgou a denúncia procedente e condenou o
segundo apelante
pela prática do crime do artigo 180,
caput
, do Código Penal; e
ambos os acusados
pelo delito tipificado no artigo 12,
caput
, da Lei n. 10.826/2003.

Os réus foram condenados às seguintes penas: (I)
ADEMIR
: 1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção, no regime aberto, e pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa; (II)
GILSON
: 2 (dois) anos e 3 (três) meses de pena privativa de liberdade, no regime aberto, e pagamento de 63 (sessenta e três) dias-multa.

Os apelantes asseveram que deve ser aplicado o princípio da consunção entre a conduta do artigo 12,
caput
, do Estatuto do Desarmamento e o delito da Lei Antidrogas [apurado noutros autos e na esfera Federal], uma vez que “
reconhecida na fase da dosimetria da pena a situação da posse de arma de fogo a fim de garantir, possivelmente, a atividade ilícita de tráfico de substância entorpecente, perfeitamente cabível o instituto”
. Subsidiariamente, almejam a substituição das penas corpóreas por restritivas de direitos [doc. digital n. 139458790].

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção do
decisum
[doc. digital n. 139458799].

A Procuradoria de Justiça opina pelo desprovimento do apelo defensivo [doc. digital n. 140303657].

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004057-97.2012.8.11.0086

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os autos registram que, em 1º de dezembro de 2012, ADEMIR BRITO DE MORAES e GILSON BORGES DOS SANTOS foram presos em flagrante delito, em uma fazenda situada nas proximidades de Santa Rita do Trivelato/MT, por policiais lotados na Delegacia de Polícia Federal de Sinop/MT.

Na oportunidade, os agentes de segurança apreenderam grande quantidade de entorpecente [189kg (cento e oitenta e nove quilogramas) de cocaína], além de 1 (uma) espingarda calibre 16, Rossi, com o acusado ADEMIR, e 1 (um) rifle calibre 22.LR, 1 (uma) pistola calibre 7.5mm, 1 (uma) espingarda calibre 32, 2 (dois) rifles calibre 22.LR, e diversas munições calibres 16, 22.LR e 32-AUTO, na residência de GILSON, sendo que, após checagem, constatou-se que um dos armamentos era produto de roubo/furto.

No dia seguinte, o Juiz Federal plantonista, Paulo Cézar Alves Sodré, homologou as prisões e as converteu em preventiva – para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal – em razão da grande quantidade de drogas apreendidas com os apelantes [189kg (cento e oitenta e nove quilogramas) de cocaína].

O Ministério Público Federal declinou da atribuição para denunciá-los pelos crimes previsto no estatuto do desarmamento e de receptação, haja vista suas prisões terem sido decretadas somente em relação ao crime de tráfico de drogas, de modo que cópias do inquérito foram remetidas à Justiça Estadual e o processo tramitou somente em relação a esses dois delitos.

O deslinde da controvérsia recursal prescinde de digressões acerca da materialidade e da autoria delitiva, haja vista que o apelo interposto busca:
1)
a absorção do crime previsto no artigo 12,
caput
, da Lei n. 10.826/2003 pelo tráfico de drogas [que, repita-se, tramitou na Justiça Federal]; e
2)
a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

Em relação ao reconhecimento da consunção entre os crimes, o pedido não merece provimento.

É sabido que a aplicação do princípio da consunção pressupõe que, havendo o agente incorrido em
duas condutas típicas
, uma possa ser entendida como
necessária
ou
meio
para execução da outra, e, ainda, quando praticadas
no mesmo contexto fático
.

O Superior Tribunal de Justiça assim interpreta o princípio da consunção:

“[...] 1. O princípio da consunção resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito menos grave é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro mais danoso. Nessas situações, o agente apenas será responsabilizado pelo último crime. Para tanto, porém, imprescindível a constatação do nexo de dependência entre as condutas a fim de que ocorra a absorção da menos lesiva pela mais nociva ao meio social. Precedentes. [...]”
(HC 241.666/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 21/03/2017).

“[...] 2. Constatado o nexo de dependência ou de subordinação entre duas condutas relativas a crimes que foram praticados em um mesmo contexto fático, poderá, a depender do caso concreto, incidir o princípio da consunção. [...]
” (HC 347.443/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016).

No caso
sub judice
, os apelantes buscam a absorção do delito do estatuto do desarmamento pelo crime da Lei Antidrogas, em razão de a juíza sentenciante, supostamente, ter “
reconhecido na fase da dosimetria da pena a situação da posse de arma de fogo a fim de garantir [...] a atividade ilícita do tráfico de substância entorpecente”
.

A fim de melhor visualização da questão discutida, transcrevo excerto da dosimetria realizada,
verbis
:

“Passo à dosagem das penas:

1) Quanto ao réu Ademir Brito de Moraes

1.1) Quanto ao crime de posse de arma e munições

[...]

As circunstâncias são especialmente reprováveis já que no mesmo contexto em que a arma foi apreendida, também foi apreendida grande quantidade de entorpecentes,
de modo a demonstrar que o agente poderia fazer uso do armamento para garantir a atividade ilícita
”

Ao reverso do sustentado no recurso, analisando as circunstâncias do caso concreto, concluo que os delitos não têm qualquer relação de dependência entre si, porquanto não constituem meio para a execução um do outro, mas sim, infrações penais autônomas e que inclusive tramitaram em esferas judiciais distintas [Federal x Estadual].

Nesse sentido, trago excerto das contrarrazões da 1ª Promotoria de Justiça Criminal de Nova Mutum/MT, cujos argumentos também
adoto
como razões de decidir,
verbis
:

“[...] no caso em exame, não há circunstância que comprove que a prática do tráfico tenha ocorrido com o emprego de arma de fogo, de modo que não há fator a comprovar que esta era utilizada como instrumento de intimidação no âmbito da mercancia ilícita.

Ademais, não restou demonstrado nos autos que as armas encontradas teriam por finalidade intimidar, seja pela violência ou grave ameaça, no escopo de salvaguardar o sucesso da traficância.

Corroborando com o supracitado entendimento, as provas pessoais atinentes às declarações das testemunhas ficaram inequivocamente demostrado que o fim das armas de fogo e munições não era o meio empregado e destinado à violência, ou intimidação difusa ou coletiva, como é exigido pela literalidade do dispositivo que acolhe a supramencionada causa de aumento, até mesmo porque os entorpecentes se encontravam escondidos e enterrados em local diverso de onde os armamentos foram localizados.

Vejamos trecho da oitiva em Juízo do Policial Federal Sandro Bretas Fernandes Luz o qual foi firme e convicto ao narrar:

Que tinham informação de uma outra Delegacia de Polícia Federal que uma fazenda estava sendo estocado droga e que uma avião havia descido lá para carregar e levar essa droga para Uberaba/MG; Que aguardaram esse avião pousar em Uberaba/MG; Que a equipe de Uberaba/MG concedeu start e adentraram nessa fazenda para efetuar o restante da droga; Que entraram dentro da casa do Gilson que estava com o filho; Que Ademir estava na casa da frente com a família dele; Que Gilson se propôs a levar a onde estaria enterrado o restante da droga; Que foi feita a apreensão dessa droga; Que posteriormente fizeram a apreensão das armas, tanto com o Gilson e o Ademir; Que as armas estavam dentro de ambas as casas; Que as armas não tinham documentações (...)”

Assim, no momento em que o réu mantém em sua residência arma de fogo, sem permissão/autorização das autoridades competentes para tanto, está praticando o delito de posse ilegal de arma de fogo.

Por outro lado, se o mesmo réu, é abordado em contexto de tráfico de drogas, está cometendo 02 (dois) delitos, os quais possuem objetividade jurídica diferente e momentos consumativos distintos.

Isto posto, não há que se falar em conflito aparente de normas, a ser solucionado através da aplicação do princípio da consunção, em nenhuma de suas hipóteses de incidência – crime progressivo, progressão criminosa e “antefactum” impunível”
(doc. digital n. 139458799).

Diante dessas circunstâncias, conclui-se que se tratam de condutas
autônomas
,
sem nexo de dependência
ou
vinculação subjetiva
entre elas, bem como que
produziram resultados distintos
e
atingiram bens jurídicos diversos
.

Não por outra razão que, por serem independentes entre si, inviável se falar na incidência do princípio da consunção. Confira-se:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - POSSE DE ARMA DE USO RESTRITO [...]
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - CONDUTAS TÍPICAS, AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES - INVIABILIDADE
. [...] O princípio da consunção é aplicado quando um delito é meio necessário para a execução de outro crime, desde que se trate de um mesmo contexto fático”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.106504-8/001, Relator(a): Des.(a) Bruno Terra Dias , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/08/2022, publicação da súmula em 10/08/2022)

“
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO [...]
A dinâmica do flagrante - arma e munição na casa - não revela modo concreto de "emprego" de arma/munição como "processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico"
, a significar que, neste contexto, não acresce sentido mais relevante ao tráfico de drogas [...].
Não há falar em consunção, configurado o delito autônomo de posse ilegal de arma
[...] RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO
” (TJRS, Apelação Criminal, Nº 51038182020208210001, Primeira Câmara Criminal, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 28-07-2022)

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO, ACESSÓRIOS E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO, POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ACESSÓRIOS E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO E TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [...]
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – INOCORRÊNCIA
[...]
Caracterizado o dolo e a autonomia de cada uma das ações descritas na inicial acusatória, não deve ser aplicado o princípio da consunção
[...]”
(TJPR - 5ª C.Criminal - 0004054-84.2020.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JORGE WAGIH MASSAD - J. 03.11.2021)

No que tange à substituição das penas corpóreas por restritivas de direitos, melhor sorte não lhes assiste.

Embora as penas privativas de liberdade tenham sido fixadas abaixo de 4 (quatro) anos, os crimes não tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa e os réus serem tecnicamente primários, o juízo singular não reconheceu a aplicação do instituto do artigo 44, do Código Penal em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis [
culpabilidade
de GILSON e
circunstâncias
do crime atribuído à ADEMIR – ambas negativadas com fundamentação idônea].

Portanto, não se identifica hipótese de substituição da reprimenda, porquanto não preenchido um dos requisitos legais previsto na legislação de vigência. Confira-se:

“APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – RECURSO DEFENSIVO [...] SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO [...] Não preenchidos os requisitos elencados do artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, é medida que não se impõe"
(TJMT, N.U 0014585-31.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 09/02/2022)

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS [...]APLICAÇÃO DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO [...] A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente ante a falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP)”
(N.U 1000432-88.2020.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/10/2020, Publicado no DJE 29/10/2020)

Embora não tenha sido objeto de irresignação, verifico que outros pontos das dosimetrias das penas carecem de ajustes.

No que tange à pena de
GILSON
, a juíza
a quo
, filiando-se ao entendimento externado no REsp 1642346/MT, realizou o somatório das penas atribuídas aos crimes de receptação e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, a despeito da natureza distinta de cada reprimenda [detenção e reclusão].

Como é cediço, no concurso material de delitos as reprimendas são aplicadas cumulativamente, ou seja, o
quantum
final corresponde ao somatório das penas impostas; contudo, no caso de imposição de penas de reclusão e detenção, executa-se, em primeiro lugar, aquela mais grave, conforme estabelecem os artigos 69 e 76, ambos do Código Penal.

Não se tratando da unificação das penas para fins de execução penal, mas para definição de regime inicial de cumprimento da pena, inviável o somatório das reprimendas. Confira-se:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. INFRAÇÕES COM PENAS DISTINTAS. RECLUSÃO E DETENÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SOMATÓRIO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR CONHECIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Trata de hipótese de fixação de regime inicial de cumprimento das reprimendas, no caso de concurso de infrações, situação em que são aplicáveis os arts. 69 e 76 do Código Penal (AgRg no AREsp 1.619.879/MT, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 22/5/2020), e não o art. 111 da Lei de Execução Penal, que cuida da hipótese de unificação das penas na execução. 2. Agravo conhecido para negar conhecimento ao recurso especial”
(AREsp n. 1.658.303/GO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 5/3/2021.)

De tal sorte, fica a pena definitiva de
GILSON
fixada em
1 (um) ano de reclusão
, e
1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção
.

Além disso, constato a necessidade de reajuste do
quantum
das penas de multas eligidas pelo juízo singular.

Digo isso porque a juíza sentenciante fixou a sanção pecuniária para
GILSON
em
63 (sessenta e três) dias-multa
e para
ADEMIR
em
53 (cinquenta e três) dias-multa
, valendo-se, para tanto, da fórmula sugerida na doutrina de Ricardo Schimdtt [Sentença penal condenatória. 10ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016, p. 316],
verbis
:

Pena aplicada – Pena mínima
=
x- 10 (pena mínima de multa)

Pena máxima – Pena mínima = 360 (pena máxima de multa) – 10 (pena mínima de multa)

Segundo profícuo escólio de Cézar Roberto Bitencourt:

“
O seu cálculo, em regra, deve ser feito em duas operações e, excepcionalmente, em três: 1ª operação: estabelece-se o número de dias-multa dentro do limite estabelecido de 10 a 360. Na eleição desse número deve-se levar a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes. Enfim, com o exame desses dados fixa-se apenas a quantidade de dias-multa a ser aplicada na sentença; 2ª operação: de posse do número de dias-multa obtido com a primeira operação, fixa-se o valor de cada dia-multa, nos limites estabelecidos no art. 49 e seus parágrafos, já referidos. Para essa fixação se leva em consideração, tão somente, a situação econômica do réu, pois a gravidade do delito e a culpabilidade já foram valoradas na primeira operação para fixar a quantidade de dias-multa [...]”
(Código Penal Comentado, 7ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 253).

Em relação à pena de
ADEMIR
, tendo em vista somente a negativação das
circunstâncias
do delito – quando feita a dosimetria do crime de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
–, fica a sanção pecuniária estabelecida em
11 (onze) dias-multa
.

No que concerne à reprimenda de
GILSON
, partindo da premissa que a juíza
a quo
considerou desfavorável a vetorial atinente à
culpabilidade
do agente – na dosimetria do crime do
artigo 12 da Lei n. 10.826/2003
– e não reconheceu a existência de nenhuma circunstância judicial negativa – na análise do crime de
receptação
–, realizando o somatório das sanções, fica a pena de multa definitivamente estabelecida em
21 (vinte e um) dias-multa
.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo.

De ofício
, readéquo as penas, ficando os réus condenados às seguintes reprimendas:

I)
ADEMIR BRITO DE MORAES
: 1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção, no regime aberto,
e pagamento de 11 (onze) dias-multa
; e

II)
GILSON BORGES DOS SANTOS
:
1 (um) ano de reclusão
, pagamento de
21 (vinte e um) dias-multa
, e
1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção
, fixando o regime aberto para início de seu cumprimento.

Converso incólume os demais termos da sentença hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022