Tribunal: TJMT
Processo: 1020885-53.2016.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020885-53.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[A.D. FABIO TRANSPORTES - ME - CNPJ: 07.503.183/0001-07 (APELANTE), GILBERTO LUIZ CANOLA JUNIOR - CPF: 350.043.598-06 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0028-64 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Cabível a ação mandamental para proteção à lesão de direito e interesse da Impetrante, afastando-se a preliminar de inadequação da via eleita.

2. “Consoante o disposto na Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.” (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 10061516320178110041 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 18/08/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/08/2020)

3. Sentença reformada, recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
A.D. FÁBIO TRANSPORTES - ME
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança nº 1020885-53.2016.8.11.0041, impetrado
contra ato praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT
, que acolheu a preliminar de inadequação da via eleita, extinguindo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC.

Em suas razões recursais, a parte Apelante relata que
“não atacou a legalidade de instrumento normativo (Portaria 207/2015-SEFAZ/MT), tão pouco afirmou que os valores fixados na Portaria não correspondem a verdade, tratando-se de uma presunção, destoando da realidade de mercado”
.

Expõe que a base de cálculo utilizada pela autoridade fiscal do Estado de Mato Grosso para a apuração do imposto não é o valor da prestação (frete) contratado entre a apelante e a empresa tomadora do serviço, mas sim aquele definido em lista de preços mínimos (Pauta Fiscal), adotado pela Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso e publicado e dado conhecimento aos contribuintes através de portarias.

Indica que o ato de estabelecer valor mínimo para a base de cálculo do ICMS nas prestações de serviços de transporte rodoviário de cargas, através de Portaria, é totalmente ilegal e inconstitucional, pois cabe a lei definir e traçar os contornos da base de cálculos do ICMS, conforme estabelece o art. 143, inciso III, alínea “a” da CF/88, o artigo 13, inciso I da Lei Complementar nº 87/96 e o artigo 97, inciso V do CTN.

Acentua que o correto é que o valor do ICMS a ser recolhido sobre a prestação de serviços de transporte interestadual tenha seu valor apurado tendo como base de cálculo o valor do serviço prestado (frete), contratando entre as partes e constante no Conhecimento de Transporte Rodoviário.

Verbera que foi editada a Súmula nº 431 do STJ, que considera ilegal a cobrança de ICMS com base em regime de pauta fiscal.

Nesse desiderato, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto, nos termos de suas razões apresentadas.

Contrarrazões alegando, preliminarmente, a inadequação da via eleita e, no mérito, pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 86667047]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do douto Procurador Paulo Ferreira Rocha, manifestou-se pelo não acolhimento da preliminar aventada e, no mérito, pelo desprovimento do recurso interposto. [id. 87725982]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se
de recurso de Apelação interposto contra sentença proferida pelo juízo
a quo
, que acolheu a preliminar de inadequação da via eleita, extinguindo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC
.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
A. D. FÁBIO TRANSPORTES - ME
,
impetrou, em 22/11/2016, o presente mandado de segurança contra ato indigitado coator da lavra do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT
,
objetivando que
“nas prestações de serviços de transporte rodoviários de cargas intermunicipal e interestadual que venha prestar, com inicio em território mato-grossense, para transporte de animais vivos (gado bovino/bubalino para abate), o ICMS seja calculado e recolhido tendo como base de cálculo o preço efetivo do serviço prestado, conforme estabelece o artigo 13, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96”
.

O juízo de origem acolheu a preliminar do ente estadual, julgando extinta a ação, nos seguintes termos
:

“Da leitura da petição inicial ressai que o objetivo é atacar a legalidade de instrumento normativo, qual seja, Portaria 207/2015-SEFAZ/MT. Além de atacar norma editada pelo Poder Público afirma que os valores fixados na Portaria não correspondem a verdade, tratando-se de uma presunção, destoando da realidade de mercado.

Entretanto, conforme entendimento pacífico das cortes superiores, não deve ser admitida a impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos.

Isto porque “o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade” (STF, MS 34432, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 07⁄03⁄2017, DJe-056).

Nesta linha intelectiva, convém trazer o enunciado sumular:

Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

No caso presente, a impetrante quer afastar a aplicação da portaria 207/2015 SEFAZ/MT, mas não com relação a ato administrativos específicos, devidamente indicados em suas razões, mas com relação a atos eventualmente praticados.

A respeito, não há qualquer prova pré-constituída de ato concreto da autoridade coatora que tenha ofendido direito líquido e certo da impetrante, como, por exemplo, penalidade pelo não recolhimento do ICMS ou mesmo algum ato de cobrança.

Sendo assim, evidente que entre writ tem por intuito enfrentar lei em tese, situação que não é aceita pela jurisprudência pátria, pelo que é clara a inadequação da via eleita

(...)

Por essas considerações, acolhendo a preliminar apresentada na manifestação da autoridade coatora, por inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral, JULGO EXTINTO o presente processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.”
[id. 86667025]

Com essas considerações, passo à análise da preliminar de inadequação da via eleita.

Em sede de preliminar, o ente estadual alega que a apelante não indicou nenhum TAD lavrado ou outro instrumento constitutivo com fundamento na matéria em exame, bem como, não indica nenhuma operação futura.

Defende que a ordem se apresenta como um verdadeiro salvo conduto para situações futuras e incertas.

Pois bem.

Cediço que “
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme previsão do artigo 1º,
caput
, da Lei nº 12.016/09

No mesmo sentido, disciplina a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXIX, que:

Art. 5º. Conceder-se à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas Corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como:

“Direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:' (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31ª ed.; p. 38)”

Ainda, sobre a questão, Hely Lopes Meirelles define o Mandado de Segurança nos seguintes termos:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Portanto, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, não há se falar em inadequação da via eleita, mormente porque a
“ameaça concreta a direito do contribuinte no sentido de que a autoridade competente irá aplicar a norma infralegal, justifica-se a impetração do mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receio de que o fisco efetue a cobrança do tributo (TJ-MT 10088684820178110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 22/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/12/2021)
”.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
aventada pelo Estado de Mato Grosso.

Superada a preliminar, passo à análise do mérito.

Extrai-se da exordial que a parte Impetrante, em razão de sua atividade de comércio de matérias-primas agrícolas e animais vivos (transporte de bovinos vivos de estabelecimentos situados em Mato Grosso para outros estabelecimentos localizados em outros Estados da Federação), está sendo obrigada ao recolhimento do ICMS conforme pauta fiscal, e não pelo preço do frete que consta no Conhecimento de Transporte.

Ocorre que, conforme assentamento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é impossível, segundo as regras do ordenamento jurídico tributário, erigir-se pautas fiscais, pautas de preços ou de valores fixados mediante Portaria do Fisco como contendo elementos materiais determinantes da base de cálculo do ICMS. A base de cálculo do ICMS há de ser, em face de força do princípio da legalidade, o valor da operação de que decorrer na saída da mercadoria, conforme assentado na Súmula 431 do STJ,
in verbis
:

“Súmula 431 STJ - É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.”

Sendo assim, conforme entendimento jurisprudencial pacífico sobre o tema, a base de cálculo do imposto cobrado da ora apelante deve ser efetuado tendo como base o preço do serviço prestado.

Sobre o tema, eis o posicionamento adotado pelas Câmaras de Direito Público e Coletivo deste E. Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE GADO EM PÉ – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar n. 87/96 e artigo 3º e 4º da Lei n. 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidente sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da Súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal. Apesar de o artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade de a Fazenda Pública arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo. Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual. Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada a ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

(TJ-MT 10078992520188110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 26/04/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/05/2021)

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante o disposto na Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

(TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 10061516320178110041 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 18/08/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/08/2020)

Ademais, a alegação do Apelante de que os referidos valores fixados na lista de preço mínimo são apenas presumidos, podendo tal presunção ser revertida por prova apresentada pelo contribuinte ou por verificação fiscal, ao meu entendimento, vai de encontro com a disposição do artigo 148 do CTN, a qual estabelece que o cálculo do imposto deve ser realizado mediante processo regular, ou seja, previamente à instituição da referida lista [1].

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para reformar a sentença e conceder a ordem mandamental, determinando que a autoridade coatora deixe de exigir o recolhimento do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário de cargas iniciados em território mato-grossense, prestados pela impetrante (gado bovino/bubalino), com a utilização, como base de cálculo, de valores constantes em lista de preços ou valores mínimos (pauta fiscal), anexas à Portaria nº 207/2015, revogada pela Portaria 34/2017 e suas modificações posteriores, para que o imposto devido nestas prestações seja calculado e recolhido tendo como base de cálculo o preço efetivo do serviço prestado, conforme estabelece o artigo 13, III, da Lei Complementar nº 87/96.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022