Tribunal: TJMT
Processo: 1006202-90.2021.8.11.0055
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – RETIFICAÇÃO DO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006202-90.2021.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JONATHAN FELIPE SOUZA DE ALMEIDA - CPF: 055.554.301-32 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ARILDO MARQUES - CPF: 026.191.149-00 (TERCEIRO INTERESSADO), GUSTAVO HENRIQUE BECKER - CPF: 051.128.121-84 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – RETIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

O
c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos, firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (Tema 1139), cujo entendimento deve ser observado e respeitado, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).

Se o apelante é tecnicamente primário, não possui condenações definitivas [transitadas em julgado] e inexiste comprovação de sua dedicação às atividades ilícitas ou do seu envolvimento em organização criminosa, impõe-se reconhecer a minorante do privilégio (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 1006202-90.2021.8.11.0055 -
COMARCA DE TANGARÁ DA SERRA

APELANTE(S): JONATHAN FELIPE SOUZA DE ALMEIDA

APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Em pauta, Apelação Criminal nº 1006202-90.2021.8.11.0055 [desprovida à unanimidade] devolvida pela Vice-Presidência a esta e. Primeira Câmara Criminal, após interposição de Recurso Especial pelo apelante, para reapreciação do julgamento e análise de eventual juízo de retratação, por ter sido identificada “
possível desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do STJ firmado por meio da sistemática de recursos repetitivos (Tema 1139)
” (ID 141337669).

O apelante, nas razões do recurso especial, sustenta que “
o acórdão hostilizado afrontou diretamente o artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06 ao deixar de reconhecer a incidência dessa causa especial de diminuição de pena, unicamente em razão da existência de ações penais não transitadas em julgado, em violação ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade
”.

Pede o provimento para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado (ID 125418654).

O apelado pugna pelo desprovimento “
para que seja mantido inalterado o acórdão recorrido
” (Ezequiel Borges de Campos, procurador de Justiça - ID 55528975).

É o relatório.

À d. revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na sessão realizada em 22.3.2022, esta e. Câmara desproveu a Apelação Criminal nº 1006202-90.2021.8.11.0055, à unanimidade, nos termos da seguinte ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL POR AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO SOBRE O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE RECONHECIMENTO “DA ILICITUDE DA CONFISSÃO INFORMAL” E ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – PRELIMINAR – RECEBIMENTO DE INFORMAÇÃO ANÔNIMA – ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA – APREENSÕES DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E DINHEIRO EM ESPÉCIE – INDAGAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – FUNÇÃO PRECÍPUA DA ATIVIDADE DE INVESTIGAÇÃO – PREMISSA DO STJ – FLAGRANTE COMPOSTO POR ELEMENTOS FORMADORES DA TRAFICÂNCIA – NULIDADE NÃO RECONHECIDA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES – ENTREGA E DISTRIBUIÇÃO DE ENTORPECENTES – CONTABILIZAÇÃO DO FLUXO DE VENDA DE DROGA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – MERCANCIA ILÍCITA CONFIRMADA – DROGAS “PLANTADAS” – ESCUSA ISOLADA –

JULGADOS DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE – ENVOLVIMENTO REITERADO EM DELITOS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS REVELADA – POSIÇÃO MAJORITÁRIA DO STF – ENTENDIMENTO DO STJ – ACÓRDÃO DO TJMT – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL – RECURSO DESPROVIDO.

A mera indagação dos agentes públicos acerca da comercialização ilícita durante a diligência, na tentativa de esclarecer o fato criminoso e possibilitar efetividade ou êxito da ação policial legítima, constitui função precípua da atividade de investigação. Em outras palavras, o desdobramento da persecução policial revela-se um dever legal (STJ, HC n. 697229/SP).

O flagrante composto por elementos formadores da traficância [apreensões de maconha, apetrecho comumente utilizado na pesagem da droga e dinheiro sem origem lícita comprovada] tornam eventual “confissão informal” despida de valor jurídico determinante capaz de desconfigurar a diligência policial de ofício.

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)

O envolvimento reiterado em delitos, notadamente com condenação por crime idêntico [tráfico de drogas], revela dedicação do apelante a atividades ilícitas em razão dos atos comissivos praticados em períodos anterior/posterior, consoante posição majoritária do c. STF, que reafirmou o entendimento segundo o qual a existência de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações não transitadas em julgado, constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação às atividades criminosas e justificar o afastamento do privilégio (STF, AgRg no HC 204946/RO; AgRg no HC 201617/AM). Nessa linha: STJ, AgRg no HC 675.670/RS; TJMT, AP N.U 0012950-10.2015.8.11.0042.”

Interposto Recurso Especial, a i. Vice-Presidência submete a esta e. Câmara as razões de recurso especial para eventual juízo de retratação, em virtude da seguinte orientação firmada pelo c. STJ, em sede de recursos repetitivos, no julgamento dos REsp nº 1977027/PR e 1977180/PR (representativo de controvérsia), “
in verbis
”:

“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”
(Relatora: Minª. Laurita Vaz – 10.8.2022 – Tema 1139)

Pois bem.

O recurso cinge-se à aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

No julgamento impugnado, esta e. Câmara Criminal considerou que o apelante registrava duas condenações à época, sendo uma por tráfico de drogas e outra por furto qualificado pelo concurso de pessoas e corrupção de menor, em concurso formal, cujas ações penais encontravam-se na fase recursal (PJE N.U 1006205-45.2021.8.11.0055 e 0004655-66.2020.8.11.0055), a evidenciar dedicação à atividade criminosa e obstar a incidência da referida causa de diminuição.

Esse entendimento tinha suporte em julgados do c. STF, do c. STJ e deste e. Tribunal, os quais, majoritariamente, se posicionavam no sentido de que a existência de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações não transitadas em julgado, constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação às atividades criminosas e justificar o afastamento do privilégio (STF, AgRg no HC 204946/RO - Relator: Min. Roberto Barroso - 9.12.2021; STF, AgRg no HC 201617/AM - Relator: Min. Nunes Marques - 17.12.2021; STJ, AgRg no HC 675.670/RS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 16.11.2021; TJMT, AP N.U 0012950-10.2015.8.11.0042 - Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Segunda Câmara Criminal - 7.2.2022).

Não obstante, recentemente, o c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos, firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (Tema 1139).

Consigne-se que essa posição do c. STJ foi firmada somente em
10.8.2022
, ou seja, 5 (cinco) meses após o julgamento impugnado, que ocorreu no dia
22.3.2022
, razão pela qual não foi adotada no voto condutor.

A atual jurisprudência consolidada pelo c. STJ, em tema extraído do julgamento de recursos repetitivos, deve ser observada e respeitada, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039), ressalvado entendimento contrário deste relator.

Frise-se que, no caso, a informação anônima recebida pelos agentes públicos referia-se a distribuição de droga no Município de Tangará da Serra/MT, mas não houve investigação antecedente para se aferir a frequência e forma de atuação do apelante, a evidenciar dedicação à atividade criminosa e/ou elo com facção.

Por sua vez, a significativa quantidade de drogas apreendidas - 13,720kg (treze quilos setecentos e vinte centigramas) de maconha e 1,015kg (um quilo e quinze centigramas) de pasta-base de cocaína - foi utilizada na primeira fase, para exasperar a pena basilar em 1 (um) ano de reclusão acima do mínimo legal, de modo que não poderia ser considerada para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de configurar indevido
bis in idem
.

Na essência, o apelante é tecnicamente primário, não possui condenações definitivas [transitadas em julgado] por fatos criminosos anteriores/posteriores e inexiste comprovação de sua dedicação às atividades ilícitas ou do seu envolvimento em organização criminosa.

Sob essa ótica, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do apelante, na fração máxima de 2/3 (dois terços), visto que não há justificativa para redução em patamar inferior (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro o 4.10.2017; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085 - Primeira Câmara Criminal - 1º.6.2021).

Consequentemente, totalizam-se as penas definitivas do apelante em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, mantido o regime inicial semiaberto devido a reprimenda imposta e significativa quantidade de entorpecentes apreendidos - aproximadamente 13kg de maconha e 1kg de pasta-base de cocaína - (CP, art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º).

Em situação semelhante, o c. STJ decidiu:

“Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais (quantidade de drogas), o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP 4. Agravo regimental não provido.”
(
STJ, AgRg no HC 769775/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 10.10.2022).

Nesse quadro, impõe-se alterar o julgamento colegiado [proferido na data de 22.3.2022] para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em benefício do apelante e, consequentemente, readequar as penas impostas (CPC/2015, art. 1.030, II).

Com essas considerações, em juízo de retratação,
RETIFICA-SE
o v. acórdão recorrido a fim de que o recurso seja
PROVIDO

PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a
2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa,
em regime inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022