Tribunal: TJMT
Processo: 1008286-92.2022.8.11.0002
Relator(a): MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-11-21
Data de publicação: 2022-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1008286-92.2022.8.11.0002
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[1/3 de férias, FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[BERNARDO VERGILIO DE LIMA - CPF: 987.060.041-72 (RECORRENTE), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Almir Guimarães, promotor de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

Recurso Inominado nº: 1008286-92.2022.8.11.0002

Origem: Juizado Especial da Fazenda Pública de Várzea Grande

Recorrente (s): BERNARDO VERGILIO DE LIMA

Recorrido (s): MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

Juiz Relator: Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Data do Julgamento: 21/11/2022

EMENTA

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA –

CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 37, § 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – DIREITO A DEPÓSITO DO FGTS – ENTENDIMENTO DO STF (RE 596478/RR) – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 522.897 DO STF E SÚMULA 362 DO TST –
GARI
-
DIREITO À FÉRIAS SIMPLES E TERÇO CONSTITUCIONAL –
ADICIONAL INSALUBRIDADE - DIREITO AO ADICIONAL NO GRAU MÁXIMO DE 40% - APLICABILIDADE DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR Nº. 15 - DESNECESSIDADE DE PERÍCIA - PRECEDENTES DO E. TJ/MT E DESTA E. TURMA RECURSAL -
SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Havendo renovações sucessivas do contrato temporário de servidor para atender as necessidades temporárias de excepcional interesse da administração pública, a Recorrente tem direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, com a declaração de nulidade do contrato de trabalho mantido com o Município, nos termos do art. 37, § 2.º, da CF.

Assim, o simples fato de descaracterizar o contrato temporário não garante ao servidor aplicação das normas da CLT, uma vez que é dada por vínculo administrativo.

No entanto, o fato não afasta o seu direito ao recebimento, além da devida contraprestação pecuniária, as demais verbas asseguradas ao servidor público, estando aí incluído o gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de no mínimo 1/3 (um terço).

O Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, destinada a regulamentar a matéria, dispõe que à atividade de
gari
deve ser pago adicional insalubridade no grau máximo, independentemente de perícia.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Em pauta recurso inominado interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação nos seguintes termos:

Diante do exposto, com fulcro no art. 487, inciso I do CPC, opino pela
PARCIAL PROCEDÊNCIA
dos pedidos formulados na ação de cobrança, para o fim de condenar o réu ao recolhimento do FGTS referente ao período de 2017/2018; 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021 e 2021/2022, corrigidos monetariamente pelos índices do IPCA-E, a partir de 25/03/2015, consoante modulação dos efeitos das decisões proferidas nas ADI’S 4.357/DF e 4.425/DF.

A recorrente pleiteia o pagamento de férias anuais remuneradas, acrescidas de no mínimo 1/3 (um terço) e adicional de insalubridade em 40%.

Nas contrarrazões o Município requer a manutenção da sentença.

Instado a se manifestar na sessão do julgamento, o representante do Ministério Público se manifestou nos termos dos registros da ata de julgamento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares:

A questão tratada na exordial e reverberada em sede de recurso é sobre a legalidade ou não das sucessivas contratações temporárias, onde a recorrente busca o reconhecimento da unicidade contratual, o recolhimento do FGTS de todo o período laborado, dos contratos celebrados
desde 1997 a 2022, não abarcados pela prescrição, além de férias mais 1/3 de férias e adicional de insalubridade.

Em situações urgentes e imprevisíveis, o Recorrido pode realizar a contratações de pessoal por tempo determinado para exercer também atividades de necessidade permanente da Administração, desde que o vínculo seja transitório e de excepcional interesse público, autorizando-se a contratação temporária nos moldes do art. 37, IX, CF.

Com efeito, os servidores são submetidos a um regime jurídico administrativo especial e regidos por legislação específica, eis que não se confundem com os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários, pois são contratados eventualmente pela Administração e a título precário para situações que fogem a sua rotina.

Todavia, se o contrato de trabalho temporário sofrer sucessivas renovações, circunstância que desvirtua o atendimento da necessidade temporária de interesse público e fere o disposto no art. 37, II, da CF, como ocorreu no caso em análise.

Na espécie restou comprovado que a contratação decorrente das sucessivas prorrogações do contrato da parte autora com a administração pública, se revela uma necessidade permanente e, conforme supramencionado descaracteriza a excepcionalidade.

Ocorre que, o simples fato de descaracterizar o contrato temporário não garante ao servidor aplicação das normas da CLT, uma vez que é dada por vínculo administrativo.

No entanto, o fato não afasta o seu direito ao recebimento, além da devida contraprestação pecuniária, as demais verbas asseguradas ao servidor público, estando aí incluído o gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de no mínimo 1/3 (um terço) a mais do salário normal.

Aliás, este é o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso em caso análogo, conforme aresto colacionado:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA –
CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS
– NULIDADE – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, e § 2º DA CF –
DIREITO AS VERBAS CONSTITUCIONAIS – SALDO DE SALÁRIO – FÉRIAS E ADICIONAL DE UM TERÇO
– DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – ENTENDIMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1- O STF firmou o entendimento, de repercussão geral, de que o contrato temporário de trabalho com a Administração Pública, quando renovado sucessivamente, inquina-se de nulidade, porque viola o acesso ao serviço público via concurso (CF, art. 37, II, e § 2º).

2- As normas da CLT não se aplicam quando a relação de trabalho é dada por vínculo administrativo;
todavia, as verbas de ordem constitucional são inafastáveis, por isso o servidor contratado faz jus ao recebimento de terço constitucional de férias, saldo de salário e décimo-terceiro.

3- O STF firmou jurisprudência no sentido de que a contratação, por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS (RE 765320, Relator(a): Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2016, Processo Eletrônico Repercussão Geral, publicado em 23-9-2016).

4- Referindo-se a presente demanda à verba remuneratória, ou seja, tratando-se de relação de trato sucessivo, incide a aplicação da Súmula nº. 85 do STJ, que prevê a prescrição apenas em relação ao período anterior a cinco anos da propositura da ação.

5- O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo no 709.212/DF, declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº. 8.036/90, bem como do art. 55 do Decreto nº. 99.684/90, com efeitos ex nunc, no tocante ao "privilégio do FGTS à prescrição trintenária" e modulou os efeitos do seu julgado, a fim de que, nos casos em que a prescrição não se tenha iniciado, até a data do julgamento (13-11-2014), o prazo a ser aplicado é o de 5 (cinco) anos. E, para as hipóteses em que o prazo prescricional já se tenha iniciado, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir da data do julgamento.

6- Os valores a serem percebidos deve incidir correção monetária, desde o vencimento de cada parcela até a entrada em vigor da nova redação do art. 1º F, da Lei nº 9.494/97 (30/6/2009), quando deverão ser aplicados os índices empregados à caderneta de poupança (TR), até 25/3/2015 e a partir de então, corrigidos pelo IPCA-E. Já os juros moratórios serão os da caderneta de poupança e devidos a partir da citação válida.

(Apelação / Remessa Necessária 31469/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 04/07/2017)

No mesmo sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.

2. Servidor público contratado em caráter temporário. Renovações sucessivas do contrato.

3. Aplicabilidade dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF, nos termos do art. 37, IX, da CF. Direito ao décimo-terceiro salário e ao adicional de férias. Precedentes do STF.

4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.

5. Agravo regimental a que se nega provimento
.

(STF - ARE: 664484 MG, Relator: Min. Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 05/02/2013, Segunda Turma).

APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 – 13º SALÁRIO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ARTIGO 39, § 3º - DIREITO DO SERVIDOR – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS – NÃO CONCESSÃO –FGTS –POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STF – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. –

O servidor público, ainda que não concursado, faz jus às verbas de natureza salarial previstas pelo artigo 39, § 3º, da Constituição Federal. –Somente faz ao adicional de insalubridade o servidor que demonstre o exercício de trabalho habitualmente em locais insalubres, ainda que contratado a título precário, tem direito a receber o adicional de insalubridade.

(...)

(STF - RE: 953029 MG - MINAS GERAIS 7014922-03.2009.8.13.0024, Relator: Min. Celso de Mello: 17/03/2016).

Registro ainda que ao caso aplica-se o recente TEMA 551 do STF, transitado em julgado em 21/10/2020, assim ementado:

"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

Portanto, a parte Recorrente faz jus ao recebimento de verbas relativo às férias, acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional.

Em relação aos índices de correção e mora a serem utilizados, recentemente com o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal
no recurso repetitivo, COM REPERCUSSÃO GERAL e aplicação obrigatória, no REXT foi colocada uma pá de cal em relação aos índices que no caso de verba não tributária é o IPCA-E e juros de mora pela poupança, nos termos do art. 1º F da Lei 9494/97, senão vejamos:

“O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, da CF/88). Quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (art. 5º, XXII, da CF/88), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. STF. Plenário. RE 870947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017 (repercussão geral) (Info 878).”

No caso em tela observa-se ainda renovações sucessivas, nos termos da inicial, de 1997 a 2022, na função de GARI.

Anuncio ainda os precedentes desta Turma Recursal sobre o mesmo tema nos recursos: 1003231-76.2016.811.0001 e 0010730-62.2015.8.11.0002.

Na fase de execução do julgado deverá ser observado o período trabalhado, considerado ano a ano, deverá ser feita a somatória dos subsídios, ano a ano, com divisão por 12, para se saber dos valores salariais ano a ano a servir de base para férias e terço constitucional de férias, bem como 13° salário, chegando-se dessa forma nos valores legais e corretos da pretensão da autora/recorrente, respeitando-se POR ÓBVIO A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL sobre tais verbas com marco anterior aos últimos cinco anos antes do ajuizamento da ação.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

O Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, destinada a regulamentar a matéria, dispõe que à atividade de
gari
deve ser pago adicional insalubridade no grau máximo, independentemente de perícia.

RECURSOS INOMINADOS – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PARANATINGA– ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 024/1997 – ATIVIDADE DE LIMPEZA PÚBLICA - GARI - DIREITO AO ADICIONAL NO GRAU MÁXIMO DE 40% - APLICABILIDADE DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR Nº 15 – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA – ADICIONAL DE PENOSIDADE – ART. 189 DA LEI MUNICIPAL – DIREITO AO ADICIONAL DE 30% SOBRE OS VENCIMENTOS – BASE DE CÁLCULO – VALOR DE REFERÊNCIA SOBRE OS RENDIMENTOS DO SERVIDOR – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, DA LEI MUNICIPAL Nº 035/2003 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E IMPROVIDO, E RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO.

(N.U 0001730-04.2018.8.11.0044, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 16/05/2022, Publicado no DJE 18/05/2022)

Desta feita, garantido o percentual de 40% de adicional de insalubridade, com base no vencimento base,
respeitada a prescrição quinquenal com base nos últimos cinco anos antes do ajuizamento da ação.

Isto posto, conheço do recurso interposto, posto que tempestivo e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para incluir na sentença a condenação ao pagamento de:

a)

férias SIMPLES acrescida do terço constitucional considerado a cada 12 meses trabalhados e proporcionais acaso não completados os 12 meses, considerando-se o período compreendido entre 2017 a 2022, não alcançados pela prescrição, nos termos da sentença.

b)

Condenar a parte reclamada / recorrida ainda ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, a partir de 2017 a 2022, no percentual de 40% sobre o valor do vencimento base, atualizado mês a mês da diferença pelo IPCA-E deveria ter sido pago, e com juros fixados a partir da citação nos moldes fixados pelo artigo 1º-F da Lei 9494/97, até o efetivo pagamento;

Ambos serão acrescidos de juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/1997, com redação da Lei nº. 11.960/2009 a partir da citação válida, e correção monetária calculada com base no IPCA-E a partir da data da constituição de cada crédito, e a partir da edição da EC 113/2021, CONFORME SEU ARTIGO 3º a utilização da TAXA SELIC como único índice a recompor a atualização monetária e juros de mora.

Caberá a autora/recorrente apresentar a memória de cálculo, por mera aritmética, nos moldes acima delimitados.

As verbas pretendidas até o ajuizamento da ação, estão limitadas até o valor máximo de 60 (sessenta) salários-mínimos.

Por derradeiro, o
s valores devidos do não recolhimento do FGTS devem ser recolhidos em conta vinculada, sendo vedado o pagamento de forma direta ao trabalhador, moldes do que está descrito no art. 26, § único da Lei 8036/90, bem como pela dicção do art. 26-A da mesma lei, de onde o cumprimento da sentença neste ponto deverá ser feito com o depósito dos valores do FGTS em conta vinculada ao autor e não de forma direta como consta da sentença.
Tal assunto, inclusive já foi tema de decisão pelo TST, no RR-97400-57.2001.5.04.0029.

Sem custas e sem honorários, diante do resultado do julgamento, nos moldes do art. 55 da Lei 9.099/1995.

É como voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2022