Tribunal: TJMT
Processo: 1000253-32.2020.8.11.0084
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000253-32.2020.8.11.0084
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCOS VINICIUS MARQUES - CPF: 058.631.731-73 (APELANTE), DOUGLAS BECKMANN MOREL LUCK - CPF: 010.796.261-66 (ADVOGADO), MARCILENE MARTINS ALVAREZ - CPF: 024.968.481-02 (ADVOGADO), ROGERIO RODRIGUES DA SILVA - CPF: 047.590.301-31 (APELANTE), DIONAS BRASIL DO NASCIMENTO - CPF: 029.232.191-04 (ADVOGADO), ANDERSON DAVI MACIEL DOS SANTOS - CPF: 037.993.981-98 (ADVOGADO), LUCAS ALEXANDRE MARTINS - CPF: 096.051.219-56 (APELANTE), DIEGO AUGUSTO BAYER - CPF: 052.311.379-01 (ADVOGADO), TIAGO DA SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 060.709.501-60 (APELANTE), PAULY RAMIRO FERRARI DORADO - CPF: 904.314.481-91 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JOELTON VENANCIO DA SILVA - CPF: 015.550.341-36 (APELADO), WENDER MAURO PROFESSOR LEITE - CPF: 943.687.911-34 (APELADO), LUANDER ALVES PASSBERG - CPF: 036.964.791-28 (APELADO), TATIELLE VIEIRA RODRIGUES - CPF: 045.044.171-70 (APELADO), ELIANE JOCELIA RAMOS - CPF: 113.854.599-64 (APELADO), GILBERTO CONCEICAO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 036.627.622-00 (APELADO), ISMAEL RODRIGUES DE OLIVEIRA - CPF: 093.787.681-05 (APELADO), WILLIAS RODRIGUES DA SILVA - CPF: 060.056.781-83 (APELADO), JESIVALDO SIMAO - CPF: 036.637.341-29 (APELADO), WILLIAN CARVALHO KALINSKI - CPF: 086.091.421-67 (APELADO), Ane Caroline dos Santos (APELADO), CLODOALDO LOPES DE LIMA - CPF: 830.534.251-49 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA – IRRESIGNAÇÃO
DEFENSIVA – 1.
PRIMEIRA
PRELIMINAR
:

FALTA DE

ANÁLISE DA INÉPCIA DA DENÚNCIA – REGULARIDADE ENTENDIDA A PARTIR DA CONDENAÇÃO
–
REJEITADA
– PRECEDENTES DO STJ – 2.
SEGUNDA
PRELIMINAR
:
NÃO ENFRENTAMENTO
PELO MAGISTRADO
DA TESE DESCLASSIFICATÓRIA PARA USO – FUNDAMENTAÇÃO DA TIPIFICAÇÃO DO TRÁFICO – INCOMPATIBILIDADE AUTOMÁTICA COM A TESE DE USO DE DROGAS –
REJEITADA
3.
TERCEIRA
PRELIMINAR
:
NULIDADE DA PROVA DE
CORRENTE DA
APREENSÃO DOMICILIAR – INGRESSO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – FLAGRANTE PERMANENTE – JUSTA CAUSA – INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES INDICATIVAS DA TRAFICÂNCIA NO LOCAL –
REJEITADA
4.
QUARTA PRE
LI
MINAR
:
DIREITO DE
DOIS

APELANTES
RECORRER
EM
EM LIBERDADE – SENTENÇA REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO C
ÓDIGO DE
P
ROCESSO
P
ENAL
– MOTIVAÇÃO
PER RELATIONEM
ADMITIDA PELO STJ –
REJEITADA
5.
MÉRITO
:

P
RETENDIDA A ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SEGURAS DO COMÉRCIO ILÍCITO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, RELATÓRIOS, APREENSÕES DE APETRECHOS PARA O TRÁFICO – DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA – 6. POSTULADA ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
–

ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ENTRE OS
APELANTES
– DESTINAÇÃO HABITUAL E EM CONLUIO ÀS ATIVIDADES ILEGAIS – TIPIFICAÇÃO DO CRIME – 7. MANUTENÇÃO DA
S
PENA
S INICIAIS
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – CULPABILIDADE ELEVADA A PARTIR DA CONDIÇÃO DE GERENTE DO COMÉRCIO DE DROGAS E DO COMETIMENTO DOS ATOS NO INTERESSE DE FACÇÃO CRIMINOSA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – 8. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INVIABILIZADA – TIPIFICAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INCOMPATÍVEL COM TAL REDUTOR DE PENA – CARACTERIZAÇÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 9.
POSTULADA
DETRAÇÃO DA PENA – MATÉRIA A CARGO DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – NÃO ALTERAÇÃO, POR ORA, DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – 10. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
11.
RECURSOS
DESPROVIDOS
.

1. A sentença condenatória que já entra na aferição
da
materialidade e autoria delitivas, a partir da circunstanciada apresentação dos fatos e imputações na denúncia, pressupõe o entendimento
pela regularidade desta, não fazendo mais sentido a tese de inépcia da denúncia, conforme jurisprudência do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
.

2.
A
sentença
que
identifica os elementos fáticos, jurídicos e
probatórios para constatação da traficância, com enquadramento no art. 33 da Lei 11.343/06, consequentemente rejeita
a condição de mero uso, por serem opostas e incompatíveis entre si.

3. Tratando-se de crime de tráfico de entorpecentes, de caráter permanente, é constante o estado de flagrância capaz de autorizar o ingresso na residência para cessar o crime, independente
mente
de mandado judicial, bastando que haja fundadas razões de tal prática, o que fica claro quando existentes prévias diligências policiais,
incluindo
relatórios, monitoramentos e extensos atos investigativos indicativos do comércio de drogas no local, descabendo cogitar de qualquer nulidade na apreensão
realizada
nas residências
dos apelantes.

4. É válida a sentença que mantém a prisão cautelar dos
réus
remetendo à permanência dos motivos do art. 312 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
outrora evidenciados, dada a legitimação do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
à motivação
per
relationem
, aliado a ser um contrassenso que, estando
preso
durante a instrução processual, seja concedida liberdade
ao indivíduo
justamente após pro
latada
a
sentença
condena
tória,
mantida em segundo grau de jurisdição.

5.
Não é caso de absolvição ou desclassificação para uso quando presentes provas cabais da traficância de drogas, a partir de depoime
nto dos policiais
responsáveis pela investigação, aliado a monitoramento e relatórios anteriores, apreensão de apetrechos para o comércio de drogas
e demais
elementos de convicção, devendo, em caso que tais, ser mantida a
condenação
dos apelantes
nos termos do

art.
33
da Lei 11.343/06
.

6. Considerando que o resultado da
s
interceptaç
ões
telefônica
s
, as fotografias, os depoimentos policiais, os relatórios policiais, os
depoimentos das
testemunhas, as diligências de campo, o monitoramento, a
s
busca
s
e apreen
sões
, tudo atestou a
existência de vínculo estável e permanente para a distribuição de entorpecentes
em
Apiacás
/
MT
, fica comprovada
a conjugação de vontades e o
animus
permanente e estável dos
apelantes
que tipifica o c
rime
do
art. 35
da
Lei 11.343/06.

7
.
É
legítima a aferição negativa da
culpabilidade quando presente a posição gerencial do
réu
na
venda de drogas ou a prática no interesse de organização criminosa, pois revela
maior reprovabilidade da conduta e justifica o acréscimo da pena em
quantitativo
superior ao mínimo legal.

8. Com o cometimento do delito de associação para o tráfico, e evidenciado o comércio habitual de entorpecentes, não há o preenchimento dos requisitos para aplicação da causa de redução de pena do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
.

9. A análise da detração penal cabe ao juízo das execuções penais,
ao qual compete a unificação das penas para fins de organizar a forma de cumprimento inicial, progressões, ainda mais porque não há, por ora, possibilidade de imposição de regime mais brando, ante o elevado quantitativo de pena imposto, ainda afeto ao regime fechado.

10.
A obrigação de
paga
r

as
custas processuais pelo vencido

decorre da norma preconizada no art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, o
pedido de isenção somente é
a
valiado na fase de execução, pelo juízo competente,
eis que
este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira
do
réu
.

1
1
. Recursos de apelação desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata
m
-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
Rogério Rodrigues da Silva
,
Lucas Alexandre Martins
,
Tiago da Silva Oliveira
e
Marcos Vinícius Marques

contra a sentença prolatada
pelo Juízo da Vara
Única
da Comarca de
Apiacás
-
MT
,

nos autos da
Aç
ão
P
enal n.

1000253-32.2020.811.0084
)
,
conden
ando
os quatro
pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, na forma dos
arts
. 33 e 35 da Lei 11.343/06
.

A
lém
disso,
Rogério
Rodrigues
da Silva
e
Tiago
da Silva
Oliveira

também
foram
condenados
pelo cometimento
do crime de
porte ilegal de arma, respectivamente
,
nos termos do art. 16, §1°, IV, da Lei 10.826/03 e art. 12 da Lei 10.826/03
.

O juízo de primeiro grau
aplicou as
seguintes
penas
:

Rogério Rodrigues da Silva

11 (onze) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 1. 300 (um mil e trezentos) dias-multa (tráfico e associação ao tráfico de drogas e porte ilegal de arma), com regime inicialmente fechado
;

Lucas Alexandre Martins

8 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa (tráfico e associação ao tráfico de drogas), com regime inicialmente fechado
;

Tiago da Silva Oliveira
:

1
1 (onze) anos e 1 (um) mês de reclusão e 1.350 (um mil e trezentos e cinquenta) dias-multa (tráfico e associação ao tráfico de drogas), e 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e 100 (cem) dias multa (posse irregular de arma de fogo), com regime inicialmente fechado
;

e
Marcos Vinícius Marques

9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa (tráfico e associação ao tráfico de drogas), com regime inicialmente fechado.

Marcos Vinícius
,
forte nas
razões recursais
que estão no
ID 90801905, aduziu, preliminarmente, a nulidade da sentença diante da falta de análise da inépcia da denúncia, que não especificou a quantidade exata da droga em
sua
posse
; bem como a
falta de enfrentamento da tese defensiva de desclassificação da imputação de tráfico para uso de entorpecentes, o que viola as garantias constitucionais processuais.
E antes de
ingressar no mérito, suscitou a ausência de motivação suficiente à restrição do direito de
ele
recorrer em liberdade, pois
o
magistrado
não teria declinado de forma
fundamentada
a presença dos requisitos da prisão preventiva para negar a liberdade antes do trânsito em julgado da condenação.

No mérito, reiterou o pleito desclassificatório para uso de drogas, pois
a droga
se encontrava
na sua residência
, em contexto a induzir consumo próprio, e não mercancia, além de inexistir apetrechos indicativos da traficância
; postulando,
ainda
,
a
sua
absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico, pela ausência de reiteração
suficiente para tal tipificação
; e, por fim,

a
concessão da gratuidade de justiça, ante sua hipossuficiência.

Rogério Rodrigues
, n
as
razões
constantes
no
ID 90801908, arguiu, em preliminar, a nulidade da prova colhida na
sua

r
esidência, diante da violação à garantia da inviolabilidade de domicílio, já que o ingresso policial ocorreu de forma abusiva, sem respaldo em mandado judicial de busca e apreensão
;
suscit
ando, como consequência, a
nulidade dos atos posteriores e provas dependentes dessa prova contaminada, a redundar na
sua
absolvição.

No mérito do recurso,
pediu a
desclassificação do delito de tráfico para uso de entorpecentes, haja vista a pequena quantidade apreendid
a
e demais circunstâncias
; sustentando, também, que deve ser absolvido
da infração de associação para o tráfico, pela ausência de provas da estabilidade e permanência no tráfico, de acordo com o Enunciado
0
5 das Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça.

No c
oncernente à dosimetria da
sua
pena,
postulou
sua fixação nos
quantitativos mínimos
legais
para
ambos os delitos, à vista da inexistência de motivos desabonadores
;
além da aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4°, da Lei de Drogas, com a redução proporcional também da pena de multa
.

Tiago Oliveira
,

com esteio
nas razões
que se veem no
ID 94822964, postulou, em preliminar, a concessão do direito de recorrer em liberdade,
porquanto
foi
restringido sem fundamentação idônea.
E, no
mérito, alegou a insuficiência de provas da autoria da infração de tráfico de drogas
, pois, no máximo, é usuário de tais substâncias
; bem como da
infração de associação para o tráfico
,
eis que a
modalidade ocasional do ato não tipifica
o
delito.

E, s
ubsidiariamente, questionou a
dosimetria
exacerbada da pena, especialmente porque a quantidade da droga teria sido valorada negativamente tanto na primeira quanto na terceira fase
s
,

requerendo,
também, a
aplica
ção da
minorante do tráfico privilegiado em grau máximo.
E,
ao final,
postulou a
assistência judiciária gratuita
; bem como a
detração penal, por ter
cumprid
o
parte da pena no regime fechado, a redundar em novo regime inicial de cumprimento da sanção.

Lucas Alexandre
, nas razões recursais
encontradiças

no
ID 95693456
, postula
a
sua absolvição por falta de provas, pois a condenação teria
se
fundado em oitivas policiais insuficientes, tratando-se de mero usuário de drogas, que não praticava o comércio ilícito.

O
Ministério Público,
nas
petições de
contrarrazões que estão no
s

ID
s

90801912, 90801913
,
100648967, 100648968, refuta
os
argumentos dos
apelantes
, pugnando pelo
des
provimento
dos

presentes
recurso
s,
com a manutenção da
sentença
condenatória
tal como foi exarada
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça,
no parecer
visto

no
ID

104855978
,
manifest
a
-se
pelo desprovimento dos
vertentes recursos
, ressaltando

“
a
necessidade de confirmação integral da r. sentença de 90801888, não havendo que se falar em reforma do aludido decisum, com fulcro no vasto conjunto probatório colhido em ambas as fases procedimentais, bem como na correta dosimetria arbitrada aos recorrentes MARCOS VINÍCIUS MARQUES, ROGÉRIO RODRIGUES DA SILVA, LUCAS ALEXANDRE MARTINS e TIAGO DA SILVA OLIVEIRA
”
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA
PRELIMINAR
deduzida por Marcos Vinícius
.

Nulidade da
sentença por falta de análise da alegada inépcia da denúncia
.

Em sede preliminar
,
Marcos Vinícius
sustenta
que, apesar de, nas
suas
alegações finais, ter arguido a inépcia da denúncia, tal temática não foi examinada na sentença, o que gera sua nulidade, por ausência de motivação, com violação a preceitos constitucionais e às garantias de tratados internacionais de direitos humanos.

Contudo,
uma vez
descritos os fatos e a imputação na denúncia, não cabe cogitar
-se
de inépcia, notadamente porque a exata quantidade da droga não é condição
sine

qua
non
a constar na
peça acusatória
, se
estiverem
aclaradas as circunstâncias e permitido o exercício do contraditório, tal como
ocorreu no caso
destes autos
.

Além do mais, t
ratando-se de múltiplos
réus
, em apuração do contexto da traficância, é comum que detalhes do caso sobrevenham na instrução processual, como de fato
aconteceu
na espécie
, tendo a sentença especificado exatamente a quantidade e qualidade de droga apreendida com cada qual
dos apelantes
, conforme
se infere deste
trecho
do ato decisório
:

Conforme se extrai dos depoimentos acima transcritos, a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei 11.343/2006) resta inconteste para os Marcos Vinícius Marques, Rogério Rodrigues da Silva, Lucas Alexandre Martins e Tiago da Silva Oliveira. Isto porque, foram encontradas na posse de todos os acusados substâncias entorpecentes, com indícios de traficância. Conforme laudo pericial n. 510.2.04.2020.0 07200 -01,
na residência do réu Tiago da Silva Oliveira, foram encontrados 680,9 gramas de substância entorpecentes cocaína e 1,50 gramas de maconha,
além de caderno de anotações, sacolas, balanças de precisão, ambas com resultado positivo de substâncias entorpecentes maconha e cocaína. Já quanto ao réu
Lucas
(laudo pericial n. .04.2020.0 07059 -01) foi apreendida
substância entorpecente maconha divididas em porções que totalizam 14 gramas
. Na residência do réu
Marcos Vinícius Marques foi apreendido 0,60 g de substância maconha
(laudo pericial n. 510.2.04.2020.0 0704 6 -01). Por fim, em poder do réu
Rogério Rodrigues da Silva
(laudo pericial n. 510.2.04.2020. 0 07045 -01
)
foi localizado 1,70 g de substância maconha e apetrechos para o tráfico de drogas, como água
buricada
e amoníaco
.

Negritamos

Ressalte-se ainda
nesse diapasão
que, apesar de não constar especificamente a quantidade
da droga
, a denúncia remetia
ao auto de apreensão, às fotografias da apreensão e ao laudo de constatação
da droga
,
elementos de convicção esse
s

que estão
anexados
nestes auto
s

(
ID
90800028
)
, sendo que o auto de apreensão e as fotos expunham o entorpece
nte, a forma de acondicionamento, e as demais circunstâncias, ao passo que o laudo de exame revelava
su
a quantidade, tudo de pleno conhecimento da
d
efesa

de Marcos Vinícius

desde o início
desta
ação penal
, viabilizando completamente o exercício das garantias constitucionais.

O

prolator

da
sentença
, por sua vez, adentrou na aferição
d
a materialidade e autoria delitivas a partir da clara
e circunstanciada apresentação dos fatos e imputações na denúncia,
o que pressupõe
o entendimento pela
regularidade plena da inicial acusatória

e, realmente, a partir
da prolação
d
aquele ato decisório,
não há que se falar em inépcia da denúncia.

Aliás,
sobre o tema, o
Superior Tribunal de Justiça
, no

AgRg
no
AREsp
1870853/PR,
relatado pelo
Min
istro
Joel
Ilan
Paciornik
,
DJe
25
.
10
.
2021
,
de
i
xou
assentado,
com base noutros precedentes da Corte, que:
"
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que 'a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise
do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal
’
(
AgRg
no
AREsp
n. 537.770/SP,
relatado pelo
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma,
DJe
18
.
8
.
2015)
”
.

Negritamos

E, mais recentemente, na mesma linha intelectiva, o Superior Tribunal de Justiça
, reafirmou
o seu
entendimento para asseverar que:

“No que concerne à alegada violação ao art. 41 do Código de Processo Penal, ressalta-se que descabe arguir inépcia da denúncia, em recurso especial,
se houve prolação superveniente de sentença penal condenatória, pronunciamento judicial de mérito que pressupõe a análise prévia de todo o conjunto fático-probatório constante da inicial e também de sua regularidade formal
”

(
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
1949381/SC, relatado pelo Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 09.11.2021,
DJe
17.11.2021).
Negritamos

Se
,
por um lado, alguns precedentes do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça

fazem referência ao
enfraquecimento da tese de inépcia da denúncia pós
a prolação da
sentença, como no
AgRg
no
AREsp
1918430/SC,
relatado pelo
Min
istro
Ribeiro Dantas,
DJe
04
.
11
.
2021
, segundo o qual

"Após a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia"
.

Por
outro lado, outros precedentes já a refutam
prima facie
, como é o caso do
AgRg
nos
EDcl
no
REsp
1804940/SP,
relatado pelo
Min
istro

João Otávio
d
e Noronha,
DJe
04
.
11
.
2021
, p
a
ra quem:
“A superveniência de sentença condenatória prejudica a tese referente à inépcia da denúncia”
.

De qualquer forma, ambas produzem o mesmo efeito prático de rejeição da inépcia da denúncia, justamente porque
, ao se
exarar
a sentença, com todos os seus elementos,
“
o juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia
”
, exatamente como decidiu o S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
no
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
1969888/AC,
relatado pelo
Min
istro

Reynaldo Soares
d
a Fonseca, Quinta Turma
,
DJe
29
.
11
.
2021)
.

Diante do exposto,
rejeit
a-se
a
primeira
preliminar
.

SEGUNDA
PRELIMINAR
deduzida por Marcos Vinícius
.

Nulidade da
sentença por não enfrentamento do pleito desclassificatório
.

Nesta
preliminar,
Marcos Vinícius
suscita o não enfrentamento,

pel
o
senten
ciante
, da tese desclassificatória para uso de entorpecentes, ao invés do tráfico, o
que também violaria suas garantias constitucionais, notadamente sob o prisma da ausência de motivação no ato de condenação.

Ocorre que, na medida em que a sentença identifica os elementos fáticos, jurídicos e probatórios para constatação da traficância, isto é, as circunstâncias da comercialização, as provas nesse sentido e a tipificação correspondente, também em relação
a
Marcos Vinícius, consequentemente
tem-se por
rejeitada a alegação de uso, dado o enquadramento no tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, por parte desse apelante
.

A
propósito,

o

prolator

da s
entença consignou, após a transcrição dos elementos de prova coletados, as circunstâncias indicativas da comercialização do entorpecente pelos
réus
, entre os quais
Marcos Vinícius
, concluindo que:

Ademais, verifica -se que a prisão em flagrante dos réus ocorreu em decorrência de diversas denúncias anônimas para a polícia civil, inclusive de usuários de drogas na cidade de
Apiacás
, e que informaram que o réu Tiago da Silva de Oliveira era uma espécie de gerente do tráfico, enquanto o Rogério Rodrigues da Silva seria o disciplina e os demais réus, Lucas Alexandre Martins e
Marcos Vinícius Marques possuíam “lojinhas”, que são ponto de venda de drogas, tudo sob o comando da organização criminosa “Comando Vermelho”.

Desta feita, suficientemente demonstrada a autoria delitiva do crime capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006 para condenar os acusados Marcos Vinícius Marques, Rogério Rodrigues da Silva, Lucas Alexandre Martins e Tiago da Silva Oliveira.

Negritamos

Não bastasse
is
so
,
o magistrado
esclareceu também a tipificação do delito de associação para o tráfico por parte
de Marco
s Vinícius
, o que já é incompatível com a caracterização
deste
como usuário e, portanto, refuta
essa
tese apresentada em sede de
suas
alegações finais.

Então, não é o caso de falta de fundamentação, ou de violação
de
garantias processuais, ou de omissão na sentença,
como assevera Marcos

V
inícius

mas de acolhimento devidamente motivado
da
tese
sustentada pelo Ministério Público
que não guarda compatibilidade
com o uso de drogas, o que repele por consequência lógica direta e imediata
a pretensão
desse apelante
.

Com efeito, c
onsoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no
H
abeas
C
orpus
n.
16.123/SP,
relatado pelo
Min
istro
Felix Fischer:
“A
condenação do réu por tráfico ilícito de entorpecentes já indica, de modo implícito, a rejeição da tese da desclassificação para o delito de uso próprio, não se fazendo mister pronunciamento do Tribunal nesse sentido
”
.

Logo, o
argumento da sentença que configura o tráfico, por si só, rejeita o uso. A prova, dado ou circunstância, se utilizad
o

pelo sentenciante
para tipificar o tráfico, rejeita a condição de mero uso, por serem opostas e incompatíveis entre si.

Daí por

que é

um efeito automático da caracterização da traficância pel
o édito c
ondenatório,
afinal, a posse do entorpecente com fins mercantis tipifica o tráfico
.

Ademais,
ainda que
Marcos Vinícius f
osse usuário, tal condição não elide a traficância, sendo irrelevante, de tal modo que, fundamentada a
prática dos delitos dos

arts
. 33 e 35 da
Lei 11.343/06
pel
o ato
de
condena
ção
, fica refutada a tese desclassificatória, sem
se
cogitar em omissão ou não enfrentamento.

Por tais premissas,
rejeit
a-se

a segunda
preliminar
.

TERCEIRA
PRELIMINAR
deduzida por Rogério Rodrigues
.

Nulidade da
prova por violação ao domicílio
.

Nesta preliminar,
R
ogério Rodrigues
invocou a nulidade dos elementos
de convicção
apreendidos em sua residência, visto que decorrentes de ingresso ilícito dos policiais, despidos de mandado judicial para tanto.

Argumenta que,
no
relatório de investigação,
foi
sugerido à
a
utoridade policial postular ao juízo a busca e apreensão domiciliar, por insuficiência de provas até então. Mas apesar disso,
foi
deflagrada
a
operação policial que
redundou no

ingresso
nas residências dos quatro
apelantes
, sem
qualquer
verificação preliminar,
ou
expedição de ordens judiciais, o que configuraria excesso e arbítrio que maculam tanto
aquela
prova quanto todas as demais, contaminadas pela apreensão ilícita.

De fato, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal
tem
passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva
, motivo pelo qual a
interpretação da garantia constitucional prevista no art.5º,XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a
jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito,
sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigaç
ão da garantia constitucional. Na mesma oportunidade,
aquel
e órgão
da
Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

Entretanto,
no caso destes autos,
fica clara a existência de diversas investigações preliminares
sugerindo a traficância
por parte de

Rogério Rodrigues
,
ao contrário do que
ele
aleg
ou, que a
propósito,
s
e contradiz ao admitir que havia relatórios policiais anteriores e, após, invocar suposta ausência de investigações preliminares.

Tais
investigações
, inicialmente desencadead
a
s por denúncias anônimas
;
e, após, paulatinamente corroborad
a
s pelos elementos
indiciários que foram
sendo colhidos via monitoramento dos suspeitos, diligências e demais informações
produzidas
no município
de
Apiacás
-MT
, passaram a indicar, co
m razoáveis indícios – caracterizadores da justa causa
abordada pelo S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
– o cometimento de delitos relativos ao tráfico de drogas e associação para tal.

Realmente,
inúmeras foram as investigações que precederam o ingresso na
s
residência
s

dos apelantes
, não se tratando
, portanto,
de acesso policial arbitrário ou abusivo, mas provido de elementos suficientes para sugerir o comércio ilícito, tudo especificamente abordado nos relatórios policiais.

Especificamente sobre
Rogério Rodrigues
,
é
imperioso se atentar ao contido no Relatório de
I
nvestigação
n.
15/2020 (ID 90800029, p. 78/86), que evidencia que as apurações se iniciaram com denúncia anônima de que
ele
e sua convivente se dedicavam ao tráfico de entorpecentes, em diversas residências próprias e familiares. Iniciou-se a apuração para identificação exata dos fatos, pessoas, locais e circunstâncias. Apurou-se que Rogério era apontado também noutras denúncias anônimas como
traficante de drogas, além d
e seu
envolvimento com outras pessoas já condenadas pelo mesmo crime,
incluindo
parentes próximos, tudo mediante monitoramento presencial dos policiais.

O
referido
R
elatório demonstra a localização exata da resi
dência

de Rogério
, seu caráter estratégico próximo a outros bares e aglomerações de usuários de drogas
; bem como
o recebimento, via seu primo Ismael, de cerca de 8kg de maconha e pasta-base de cocaína, provindos de Nova Bandeirante/MT, para
serem
comercializa
dos pelos dois em

Apiacás
. Aliás, Ismael, primo de Rogério Rodrigues,
foi
capturado e
m Nova Monte Verde/MT,
de
posse de
diversos tijolos de maconha e pasta-base de cocaína, confirmando a traficância.
Encontrou
-se depois novo endereço
no qual
Rogério
Rodrigues
passou a comercializar drogas
. Além
do mais
, foi
apreendido um menor de idade que admitiu ter praticado furto –
o inimputável t
inha outras passagens policiais por ato infracional análogo ao furto – cujo produto ilícito
foi
permutado com Rogério
Rodrigues
por entorpecentes, obtendo três trouxinhas de pasta-base de cocaína.

O
mencionado R
elatório ainda
mostra
a participação de outras pessoas juntamente com Rogério
Rodrigues
na prática reiterada da traficância, entre os quais Marcos Vinícius
, fazendo uso
da
residência

daquele
e de diversos locais estratégicos para disseminar o entorpecente.
Foram anexadas
div
ersas fotografias ilustrativas do local, do intenso fluxo de pessoas e dos
apelantes
.

Percebe-se, de forma indubitável, que apesar de o

aludido

R
elatório, ao final, ter recomendado à
a
utoridade policial a adoção de medidas para obtenção de mandados de busca e apreensão domiciliar, já havia
naquele documento
elementos de convicção suficientes a delimitar a justa causa hábil ao ingresso nas residências
dos apelantes
, justamente para fazer cessar os crimes, dado que os indícios de flagrância permanente, diante da posse de drogas no local, era
m
bastante robusto
s
.

A situação se amolda justamente ao já chancelado como legítimo pelo S
upe
rior

T
ribunal de
J
ustiça
, a teor do precedente
do qual se destaca esta parte
:

[
...
]

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3.
Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

[
...
]

(
AgRg
no HC 623.093/SC, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021,
DJe
14/12/2021)
.
Negritamos

Não
se pode olvidar que, na prática, tais atos são altamente dinâmicos e, muitas vezes,
o aguardo de providências prescindíveis pode inviabilizar a configuração do flagrante e a apreensão de
grandes
porções de entorpecentes e aferição de outros crimes, como é o caso de porte ilegal de armas, também de caráter permanente e comumente relacionado ao tráfico.

Registre-se ainda nesse diapasão
que
,
todas
as
diligências e investigações foram roboradas
pelas

declarações
que os

policiais
prestaram
em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Na medida em que elucidativo e consentâneo aos demais depoimentos, ressalta-se
o
depoimento do
policial
militar
Luander

Passberg
em sede judicial
,
vazado nos seguintes termos
:

[
...
]
Foi aí quando surgiu o Tiago, que seria até então, através das denúncias e comprovado posteriormente que ele seria o gerente do tráfico aqui na cidade de
Apiacás
e o Rogério seria o disciplina né, do tráfico, da organização criminosa (...) Na investigação
nós
descobrimos que o Tiago já
havia sido preso em Alta Floresta juntamente com a amásia dele, a
Tatiele
, inclusive está presa também (...) e que o Tiago, quando foi liberado em audiência de custódia em Alta Floresta ele cerca de um mês depois ele veio para a cidade de
Apiacás
, foi quando a gente recebeu as primeiras informações de que ele teria vindo para cá e estaria na prática do tráfico. No decorrer das investigações a gente levantou que não só ele estava
traficando
mas a amásia de todos eles, namorada ou companheira de todos eles. E a gente foi indo colhendo provas, fazendo relatório, e nesse meio tempo o pessoal do Núcleo da Divisão de Repressão a
E
ntorpecentes

de Alta Floresta da Delegacia Regional começou a investigar o Tiago também, pela prática do tráfico, que foram operações que eles fizeram em Alta Floresta, como a gente já estava investigando, reunindo provas e o pessoal de Alta Floresta também estava, a gente decidiu fazer um monitoramento aqui na cidade de
Apiacás
, foi quando o pessoal da DRE e do Núcleo de Inteligência eles vieram aqui na nossa cidade para fazer um monitoramento a campana dos suspeitos, para que eles pudessem ser monitorados. Esse monitoramento começou a ser feito aqui na nossa cidade por essas duas equipes que vieram da cidade de Alta Floresta e a gente ficou na retaguarda. No dia que ocorreu a prisão, o pessoal estava em campo monitorando e a gente recebeu informações de que o Rogério, tinha até parentes, primos dele no meio que eles estariam procurando um usuário de drogas aqui na cidade, conhecido por
Gabrielzinho
, pra poder ceifar a vida dele, porque segundo a gente apurou esse
Gabrielzinho
teria furtado a casa do Rogério. Então diante dessa informação do monitoramento, a gente informou a equipe de campo que foi até a casa do Rogério monitorar a casa dele, foi quando
foi percebido que tinha várias pessoas na residência, e momento que eles estavam monitorando eles viram que o Tiago munido de uma motocicleta e da esposa dele. Ai foi quando fizeram a abordagem daí do Tiago parece que encontrou um pouco de dinheiro
etc
, inclusive ele confirmou que era da mercancia, do tráfico, e foi quando eles foram à residência do Rogério, foi quando o pessoal abordou o restante das pessoas que estavam na companhia do Rogério, na residência dele. Aí posteriormente o pessoal informou a gente dessa abordagem, a gente foi, diligenciou ao local, com a nossa viatura caracterizada, e todo o pessoal que estava na residência já estava abordado, já estava todo mundo rendido, tinha sido localizado na residência, após a abordagem um
revolver
calibre 38, de numeração raspada, munição e todas as pessoas que estavam na residência já estavam rendidas. Nesse meio tempo, uma outra equipe monitorando a casa do Marcos Furão solicitou nosso apoio a gente diligenciou até essa outra residência do Furão, foi quando ele já estava abordado também, a equipe lá já tinha localizado uma porção de substância entorpecente maconha e dinheiro trocado, além de celulares. A gente retornou para a casa do Rogério, quando a gente retornou o pessoal já estava fazendo buscas na casa e a gente auxiliou aí nas buscas.
Ai
foram localizados celulares, duas máscaras, e algumas porções de substâncias. Posteriormente a gente em monitoramento na casa do Lucas, foi feito a abordagem na residência dele e foi localizado drogas, anotações do tráfico, foi localizado dinheiro trocado e foi todo mundo conduzido para a Delegacia. Até então a gente tinha o endereço do Tiago, só que a gente recebeu informações de que ele teria mudado, só que a gente não tinha a localização desse novo endereço dele. Aí no dia seguinte, pela manhã, a gente conseguiu localizar a residência do Tiago, a gente foi até o local lá, onde a gente conseguiu encontrar anotações do tráfico, encontrou bastante substância entorpecente, munição, dinheiro trocado, sacolas para embalagem de entorpecente
etc
, e todo esse material foi conduzido para a Delegacia de Polícia Civil, feito o Boletim de Ocorrência informando esses fatos também.

Destarte, as inúmeras diligências policiais precedente
s
já aclaram as fundadas razões de cometimento do tráfico de drogas
por parte de Rogério Rodrigues
em sua residência,
a
demonstrar que não houve sequer encontro fortuito de provas, ou ingresso policial por mera suspeita, ou mesmo abordagens arbitrárias, senão o ingresso em flagrante delito, para cess
ar a habitualidade criminosa
, circunstância
essa
autorizada pela Constituição Federal.

Acerca da matéria, veja-se o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, cujo julgado serve como luvas ao caso em debate:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS, OBTIDAS MEDIANTE INGRESSO FORÇADO QUE NÃO OBSERVOU AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. INEXISTÊNCIA. CRIME DE NATUREZA PERMAN ENTE E DEMONSTRAÇÃO DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DA POLÍCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A MODIFICAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - O Novo Código de Processo Civil e o Regimento Interno desta Corte (art. 932, inciso III, do CPC/2015 e
arts
. 34, inciso VII, e 255, § 4.º, ambos do RISTJ) permitem ao relator julgar monocraticamente recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, e ainda, dar ou negar provimento nas hipóteses em que houve entendimento firmado em precedente vinculante, súmula ou jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da matéria debatida no recurso, não importando essa decisão em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade.

II
-
O entendimento dominante acerca do tema nesta Corte, no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência."
(
AgRg
no
REsp
n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min.

Jorge
Mussi
,
DJe
de 10/05/2017).

III - No caso dos autos, consoante consignado pelo
eg
. Tribunal de origem, os milicianos, ao realizarem patrulhamento de rotina, visualizaram o ora paciente em atitude suspeita, portando arma fogo.

Ao perceber a aproximação da viatura, o acusado evadiu-se para o interior do seu domicílio onde jogou a arma de fogo.

IV - Ato contínuo, os agentes foram em busca do paciente e da arma, cuja dispensa visualizaram previamente, tendo encontrado ainda grande quantidade e variedade de drogas (fl. 290), eventos por si só
suficientes para configurar as "fundadas razões" para se concluir que havia flagrante delito em andamento, bem como a autorizar o ingresso em domicílio sem autorização judicial ou consentimento.

Nesse compasso, compreende-se igualmente que não há nulidade nas provas obtidas em decorrência da situação de flagrância.

Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC 701.218/SP, Rel.
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021,
DJe
16/12/2021)

Destacamos

Por consectário lógico, inexistente nulidade, obviamente não é caso de contaminação das demais provas com base na teoria dos frutos da árvore envenenada (
fruits

of

the

poisonous

tree
), positivada no art. 157, §1º, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
,
sendo legítimos todos os elementos
de convicção
constantes
nestes
autos.

Diante do exposto,
rejeita-se

a terceira
preliminar
.

QUARTA
PRELIMINAR
deduzida por Marcos Vinícius e Tiago Oliveira
.

Nulidade da
restrição de recorrer
em
em liberdade por falta de motivação
.

Marcos Vinícius e Tiago Oliveira
, nesta preliminar, sustentam a
nulidade da
sentença
no ponto em que nega o direito de
ambos
recorrer
em
em liberdade, pois despida de fundamentação, o que redundaria em
permitir a via recursal ausente do cárcere.

Nesse particular, a sentença remete a manutenção dos requisitos outrora reconhecidos para a manutenção da custódia preventiva

dos dois
apelantes
, o que se maximiza em virtude da condenação pro
latada
, aspectos
esses
que não indicam ausência de motivação, para sim a fundamentação reportada a decisões anteriores, com exame dos requisitos do art. 312 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
que ainda persistem.

Ao assim proceder, o magistrado se utilizou da motivação
per
relationem
, considerada plenamente legítima pelo S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
como razão de decidir
, porquanto
:
A técnica de motivação per
relationem
revela-se legítima se a sentença condenatória faz remissão às circunstâncias ensejadoras da decretação de prisão preventiva no início do feito, tendo em vista que elas permanecem incólumes
”
.
(
AgRg
no HC 553.428/SP,
relatado
Min
istro

Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma
, julgado em 16
.
06
.
2020,
DJe
25
.
06
.
2020)
.

Por conseguinte
, m
antidas as mesmas condições devidamente examinadas no édito anterior, configuradoras dos pressupostos do art. 312
do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, tal como expresso na sentença, não é caso de ausência de fundamentação, ainda que esta seja sucinta e remissiva.

Outrossim,
não se pode
deixar de ter em mente
que
Marcos Vinícius e Tiago Oliveira
permaneceram enclausurados durante toda a instrução processual, justamente ante os motivos da
prisão
preventiva
de ambas.

E
, na medida em que sobrevém condenação permanecem
os
motivos
da restrição ambulatorial de ambos
, não há sentido na colocação
deles
em liberdade
, pois,
o
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, por sua Terceira
Turma
“
já afirmou em outras oportunidades que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema (HC n. 456.472/SP, Ministro Jorge
Mussi
, Quinta Turma,
DJe
31/10/2018)
”

(
RHC 119.645/MG,
relatado pelo
Min
istro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma
, julgado em 04
.
02
.
2020,
DJe
12
.
02
.
2020)
.

Diante disso,
rejeita-se
a quarta
preliminar
.

MÉRITO

Conforme consta na denúncia
que se vê
no ID
90800027
, os fatos sob persecução foram assim descritos

pelo
do Ministério Público
:

1. Fato 01

Em datas e horário incertos, mas perdurando até o dia 21/05/2020, os denunciados Marcos Vinícius Marques, Rogério Rodrigues da Silva, Lucas Alexandre Martins e Tiago da Silva Oliveira com as vontades livres e conscientes do caráter criminoso de suas condutas, associaram-se com o fim de praticarem de forma habitual e reiterada o tráfico ilícito de drogas na cidade de
Apiacás
/MT,

2. Fato 02

Nas mesmas circunstâncias acima delineadas os denunciados Marcos Vinícius Marques, Rogério Rodrigues da Silva, Lucas Alexandre Martins e Tiago da Silva Oliveira, conscientes e voluntariamente, agindo com unidade de desígnios e identidade de propósitos, tinham em depósito e guardavam para fins de traficância: (a) diversas porções com tamanhos alternados substância análoga à pasta base de cocaína embaladas em plásticos, (b) porções alternadas de substância análoga à maconha, (c) diversos objetos indicando o comércio ilícito de drogas, sem que para tanto tivessem autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regulamentar conforme auto de prisão em flagrante (fl.03), Boletim de Ocorrência (fls.10/21), Termo de Apreensão (fls. 22/26), Imagens dos objetos apreendidos (f. 28).

3. Fato 03

Consta do concluso inquérito policial que no dia 21/05/2020, na residência situada na Rua Rouxinol, n. 270, Bairro União,
Apiacás
/MT, o denunciado Rogério Rodrigues da Silva consciente e voluntariamente, portava arma de fogo da marca Rossi, cal. 38 com sua numeração de série suprimida de forma intencional, conforme laudo pericial da
Politec
n. 510.2.03.2020.006776-01
(fls. 308/312), bem como portava 07 (sete) munições cal. 38, conforme termo de apreensão de fls. 22/26.

4. Fato 04

Extrai-se do Caderno investigativo que no dia 21/05/2020, na residência localizada na Rua Rouxinol, n. 270, Bairro União,
Apiacás
/MT, o denunciado Tiago da Silva Oliveira consciente e voluntariamente, possuía 04 (quatro) munições cal. 38, conforme termo de apreensão de fls. 22/26.

5. Detalhamento dos fatos:

Segundo restou apurado, os investigadores de polícia receberam diversas informações que os denunciados Lucas, Tiago, Rogério e Marcos, teriam se associado com a finalidade de praticar o comércio ilegal de tráfico de drogas.

Conforme denúncias, o denunciado Tiago seria o traficante que comandava as bocas de fumo na Cidade de
Apiacás
, e os denunciados Lucas, Rogério e Marcos, compravam drogas de Tiago para revender em suas
respectivas boca
de fumo.

Diante da situação, os investigadores, passaram a fazer investigações e monitorar as residências dos denunciados Lucas, Tiago, Rogério e Marcos.

Nesse viés, os investigadores de polícia de
Apiacás
com o reforço de investigadores de Alta Floresta, no dia 21/05/2020, deslocaram-se até a residência dos denunciados Tiago e Rogério, e ao realizarem buscas internas e externas encontraram vários apetrechos para a
mercância
de drogas, vejamos: (26 porções de pasta base de cocaína, 02 porções de maconha, com tamanhos alternados, sacos plásticos, a quantia aproximada de R$ 326 reais em dinheiro, caderno com anotações de tráfico, embalagens, sacos para embalagens, fita adesiva, água cremosa, água boricada, pote contendo substância
amoníaca
, pote com planta aparentando ser maconha, balança de precisão), conforme foto de fl. 28/IP.

Conforme consta do inquérito policial, ainda na residência dos denunciados Tiago e Rogério, a equipe de investigadores, encontraram a arma de fogo com numeração suprimida, munições e vários aparelhos de celulares.

Após realizarem as apreensões dos objetos, das drogas e da arma de fogo e munições, a equipe de investigação, deslocou até a residência dos denunciados Lucas e Marcos, oportunidade em que lograram êxito em fazer a apreensão de drogas (uma porção média de maconha dentro do pote amarelo e uma porção de maconha), celulares e caderno com anotações de drogas.

Diante das apreensões nas respectivas residências, os denunciados foram autuados em flagrante delito e encaminhados até a delegacia de polícia, bem como os objetos apreendidos.

No que diz respeito aos
crimes de porte ilegal de arma praticados
Rogério

Rodrigues
e
Tiago

Oliveira
, não houve nenhuma insurgência, seja com relação à materialidade e autoria delitivas, seja sobre a dosimetria da
s
pena
s aplicadas aos dois
. Por outro
viés
,
os

quatro
apelantes arguiram a insuficiência de provas para condenação pelo tráfico de entorpecentes,
pois seriam meros usuários de tais substâncias, não subsistindo
, pois,
elementos a tipificar a mercancia.

No
concernente à materialidade delitiva
do tráfico, conforme
foi

ressaltado pel
o
prolator da
sentença,
está
evidencia
da

“pe
lo auto de prisão em flagrante (ID n. 34002741 - Pág. 2), Boletim de Ocorrência Policial (ID n. 34002741 - Pág. 9/20), Termo de Exibição e Apreensão (ID n. 34002741 - Pág. 21/25), laudo de constatação preliminar da droga (fl. ID n. 34954418, 34954440, 34954846, 34954848), Laudo Pericial da droga (ID n. 41844287, 41845113, 41845129, 41845599) além dos depoimentos em sede policial e judicial
”
.

A autoria delitiva que recai sobre
os
quatro apelantes é absolutamente inconteste, afinal, subsistem múltiplos elementos de convicção certificadores da mercancia de drogas no município
de
Apiacás
, de forma reiterada, fazendo os indivíduos dess
a atividade ilícit
a
o seu meio de vida e fonte de lucratividade fácil.

Elucidando a autoria delitiva
por parte dos quatro apelantes
, eis o detalhado relato do investigador
da Polícia Judiciária Civil
Wender
Leite
quando foi ouvido
em juízo:

De imediato, deslocamos com a viatura caracterizada fomos a casa do Rogério, chegando lá os suspeitos já estavam detidos. Uma arma de fogo apreendida (...) começamos a fazer nosso trabalho ali dentro da casa. Acabamos encontrando ali uma pequena porção de maconha dentro da residência e fizemos as apreensões de celulares. E depois que nós fizemos essas apreensões a equipe que estava descaracterizada foi até a casa do Furão, do Marcos, eu também participei, desloquei até a casa do Marcos... e na residência do Marcos encontramos também uma pequena porção de substância análoga a maconha e celulares. Em seguida, deslocamos até a casa do Lucas, e na casa do Lucas quando nós chegamos, já no terreno sentimos um forte odor de maconha, ele e a esposa e uma criança pequena dentro da casa. Nós chegamos e de cara na mesa tinha uma vasilha amarela de plástico com substância análoga a maconha, uma porção bem grande. Demos voz de prisão para o suspeito, fomos até a Delegacia para formalizar as apreensões. Aí foi feito o flagrante. No decorrer do flagrante, inclusive na Delegacia, mediante todas as provas, devido a operação que foi feito, o Tiago em nenhum momento ele se negou ele assumiu o que estava fazendo aqui na cidade, colaborando, e no decorrer daí, na Delegacia, apontou a residência onde o Tiago estava residindo. Deslocamos lá com o pessoal do núcleo de inteligência, na residência do Tiago encontramos várias porções de substâncias análoga a maconha e também a pasta base de cocaína. Encontramos também munições. E a droga ela já estava sendo preparada, em várias porções, em invólucro, numa sacola preta. Antes da gente entrar na casa, para ter certeza que era a casa dele
nós
perguntamos para o vizinho, e o vizinho, pela imagem fotográfica que nós
tínhamos ele
realmente confirmou que o Tiago quem morava ali ... pegamos esse vizinho como testemunha para que
nós acompanhasse
a entrar na residência. Ele acompanhou a gente para entrar na residência e onde nós encontramos essas porções de drogas (...) vi
que a janela estava aberta, eu inclusive pulei pela janela encontrei a primeira sacola com a primeira porção de droga, aí avise o pessoal que quebrou o cadeado da porta e entrou e encontrou outra porção também na sala, caderno com anotações do tráfico e munições (...) A primeira (casa) do Rogério eu fui depois de todos estarem rendidos, porém a droga quem encontrou foi eu e o
Luander
, meu parceiro. Após a própria esposa do Rogério identificar o local onde estava escondida
(...) Na
casa do Furão o momento que eu cheguei eu fiz a segurança dos fundos porque correr pelos fundos, então eu aguardei a equipe da frente entrar, após eles entrarem e abordarem os suspeitos deram sinal para que pudesse entrar, eu entrei pelos fundos e eu lembro que o investigador de Floresta que encontrou a droga. Na casa do Lucas estava bem obvio, bem assim escancarado, numa vasilha amarela, em cima do balcão (...) do Tiago eu vi quando entrei na janela, já vi um saco preto, quando revirei o saco já vi que era droga, aí avisei o pessoal que arrombaram a porta com o cadeado, entraram e nas calhas eles encontram também. Quem participou da diligencia na casa do Tiago foi eu, o
Luander
, creio que foi o Venâncio, que é da DRE e outro que não recordo o nome dele (...) Naquele momento o Tiago estava saindo da casa do Rogério, onde foi encontrado arma e droga, e por ter investigações preliminares tanto do Núcleo de Inteligência, interceptação telefônica, testemunha, com certeza eles fizeram a abordagem do Tiago quando estava saindo da casa do Rogério e ele em nenhum momento se negou em informações, pra nada, ele logo de cara, no depoimento dele também narrou todos os fatos, o que estava fazendo na cidade [...]

Perceba-se que a
s
droga
s

fo
ram
apreendida
s

na
posse
dos
quatro apelantes, cada qual praticando a comercialização em doses menores e em conluio com outros indivíduos, numa espécie de divisão de tarefas e
distribuição
sistematizada da substância aos usuários.
A propósito, os
policiais e
as
testemunhas apresenta
ra
m exatamente a mesma narrativa indicativa da prática da atividade criminosa
– cuja transcrição
está

contida n
a sentença e é muito semelhante ao depoimento supra –
o

que já era constatado no monitoramento e diligências precedentes e veio a ser materialmente atestado com a apreensão
dos

narcóticos
quando do

ingresso
dos policiais

na
s
residência
s do quarteto
.

Perceptível que as provas orais são coerentes, detalhadas, compatíveis entre si, com total verossimilhança e
estão em sintonina com os demais e
lementos de convicção

entranhados nestes autos
, a denotar um substancial
acerbo
probatório que, efetivamente, não se compadece com a condição de usuário alegada pelos
quatro
apelantes, mas justamente com a dedicação de todos eles à traficância.

Como se sabe, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos,
ainda mais porque
não ficou evidenciada qualquer tendência
dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o
s
apelante
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional.

S
obre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Os
relatórios policiais são minuciosos e destacam, um a um, os atos típicos do art. 33 da Lei 11.343/06 perpetrados
pelos
quatro apelantes, em investigação que veio desvendando, a cada momento, mais um envolvido no comércio, até o ponto de atestar a autoria d
e todos
apelantes
.

Mais que isso
:
o auto de apreensão revelou a existência de muitas trouxinhas de droga nas residências dos quatro apelantes, em pequenas quantidades, já
porcionadas
em quantidades próprias à venda
;
além de pedaços de plástico para tais embalagens
;

algumas quantias em dinheiro em poder de todos os
recorrentes
; um pote de substância esbranquiçada com Rogério Rodrigues; outras embalagens, água cremosa volume 30, caderno e folhas de anotações do tráfico em poder de Tiago Oliveira; três unidades de água boricada e amoníaco em posse de Rogério Rodrigues; muitos celulares em poder
do quarteto
, além de armas e mais embalagens plásticas, o que desvenda um arsenal de acessórios destinados, instrumentais ou consequenciais
,
justamente da comercialização de narcóticos.

Os bens apreendidos certamente não se compatibilizam com a condição de usuário
de nenhum
dos apelantes
,
mas
exatamente do caráter de autor do tráfico de drogas. Assim
como
também indica todas as diligências policiais levadas a efeito, cujos elementos
de convi
c
ção
vieram a ser confirmados à exaustão em sede judicial.

Por conta disso, não
obstante o
s
apelante
s
alegue
m a condição de usuário
, ficou comprovada
n
a instrução processual a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos
.
Todavia,
ainda que
houvesse uso
de drogas,
isso
não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do
s
agente
s
e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação essa que não ficou demonstrada
em relação a nenhum dos apelantes
.

Nesse particular, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

De outro lado, ficou claro que
o Ministério Público
se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo
s
apelante
s
, ao contrário dele
s
, que aleg
aram
em juízo ser
em
apenas usuário
s
de drogas, todavia,
nenhum deles
conseguiu demonstrar esse fato, como lhe
s
incumbia a norma
d
o art. 156 do
C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
.

Deve ser salientado também que
,
para configurar o delito do art. 33 da Lei 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Sendo a
ssim, e
videnciada a materialidade e autoria do tráfico
pelos quatro
apelantes, não cabe cogitar de absolvição
de nenhum deles
, tampouco de desclassificação
do crime de tráfico para o se uso
, impondo-se
, por conseguinte,
a manutenção do decreto condenatório posto na sentença.

De outro giro, em relação ao pleito
de

Marcos Vinícius
,
Rogério Rodrigues
e
Tiago Oliveira
almejando a absolvição
deles
em redação ao
delito de associação para o tráfico, ao argumento
comum
de que não restou comprovada a estabilidade e permanência do vínculo, tem-se que a
tese
, igualmente,
não merece guarida, uma vez que os elementos probatórios encontradiços nestes autos são hábeis a comprovar tal imputação criminosa.

Deveras, os depoimentos
colhidos na instrução processual
também denotam a associação dos apelantes
–
mas não
somente
dos três

–
, com o fim estável e permanente de desenvolver o comércio de drogas, no interesse da organização a que pertencem. Todas as
diligências investigativas apontam para a divisão de tarefas entre eles para que a atividade ilícita
aconteça, conforme se depreende do depoimento judicial do policial Clodoaldo Lopes de Lima
, do qual se destaca esta parte
:

[
...
]
O Tiago seria o gerente, o responsável, o Rogerio seria o disciplina e os outros também já estavam associados ao Comando Vermelho, como membros, e mancomunados aqui em
Apiacás
para o tráfico de drogas (...) é sabedor que todos os quatro aí, tem escuta telefônica, relatório já encaminhado junto com o inquérito que os quatro faziam parte dessa organização criminosa (...) o Tiago eu colhi o depoimento dele juntamente com a testemunha de leitura ele confirmou que ele veio para o Município de
Apiacás
após ocorrer a prisão dele na cidade de Alta Floresta já pelo crime de
Apiacás
e veio para a função de gerente, para assumir, ele declarou que vendia droga aqui em
Apiacás
, ele até mencionou nos autos, no interrogatório dele que nesses dois meses que ele estava aqui ele conseguiu levantar um montante de R$ 30.000,00 de drogas que ele repassou na região. Fato aí que alguns comprovantes de depósito que foram apreendidos em nome de laranjas, que está juntado aos autos, somando aí se passa R$ 30.000,00 de depósitos que foram efetuados na conta de pessoas de Alta Floresta, seriam possivelmente os laranjas (...) vem confirmar também que outra coisa que ele fala também que ele era batizado no Comando Vermelho até cita o número da matrícula dele, que não me recordo agora. E ele falou que realmente era ele que distribuía, que ele tinha coragem aí de ir para a cidade de Alta Floresta recolher a droga e trazer para distribuir aqui na cidade de
Apiacás
, chamadas lojinhas (...) O Rogério está envolvido na associação criminosa que é o Comando Vermelho, ele tinha lojinha ativa aqui na cidade de
Apiacás
em alguns pontos aí, e até na degravação do celular que foi apreendido do Adriano, que foi outro que foi preso por tráfico posteriormente a prisão do Tiago e dos outros aí há um áudio onde a mulher do Rogério devolvendo a lojinha que seria dele aqui, do ponto de tráfico que seria dele aqui, onde ele vendia, onde tinha autorização aqui na cidade de
Apiacás
para essa pessoa de Adriano que veio para assumir o tráfico aqui na cidade de
Apiacás
e posteriormente ele também foi preso [...]”

Por conta do monitoramento dos
apelantes
, elucidou-se que o vínculo entre eles
era
realmente permanente e voltado às atividades criminosas, o que tipifica o delito do art. 35 da Lei 11.343/06. Avulta ainda, como bem pontuou
o prolator da s
entença,
“que os réus se associaram para cometimento do delito de tráfico de entorpecentes, já que o resultado da degravação oriunda da interceptação telefônica, apontada no RELATÓRIO TÉCNICO Nº 41/2020/NI/DRAF – 03/11/2020 de ID. 42975304, onde aponta que o réu Tiago da Silva de Oliveira é “GERENTE da cidade e todo a venda de entorpecentes passa por ele” e que o réu Marcos Vinícius Marques vende para terceiros a droga que adquiri de Tiago. Ainda é possível constatar que o réu Marcos, por apelido “Furão”, afirma ao réu Lucas Alexandre Martins ser “disciplina” da facção criminosa na cidade de Alta Floresta, sob o comando de Angélica Saraiva de Sá, ou “
Angeliquinha
”, conhecida como comandante da associação criminosa “Comando Vermelho” do Norte do Estado de Mato Grosso”
.

Tal conclusão não foi minimamente desconstituída pelos apelantes, nem por argumentos, tampouco por dados concretos, mas ao revés,
foi

baseada
por fotografias, áudios e mensagens de celulares, além de resultados da
s
interceptaç
ões
telefônica
s
, tudo a denotar o vínculo estável de comercialização de narcóticos.

Estes
excertos
da sentença
também desvelam a prática criminosa e não foram explicados, nem contestados pelos apelantes, formando
, por consequência,
um robusto acervo para condenação
dos quatros
:

“Nas mídias juntadas nos autos em 30/09/2020 (ID n. 40228736), é possível constatar áudio do réu Tiago informando que não ir
á
passar mais droga ao réu Rogério, pois este já está devendo e dessa forma não está “ajudando”, que este último pegou “umas quatro caixas” (de droga) e não pagou toda a dívida.

[
...
]

Ainda, em ID n. 40234043 - Pág. 28, de print extraído do celular do acusado Rogério, sua esposa Elaine intermedia uma compra de entorpecentes com o acusado Lucas Alexandre Martins. No relatório de ID n. 40234049, em mídia extraída da quebra de sigilo telefônico do acusado Lucas, percebe -se mensagens trocadas entre este e sua esposa, bem como uma foto com porções de droga s e dinheiro”.

Diante do que foi exposto, resta claro que

as versões dos
apelantes
ficaram
isoladas nestes autos,
pois o resultado da
s
interceptaç
ões
telefônica
s
, as fotografias, os depoimentos policiais, os relatórios policiais,
os
depoimentos das
testemunh
as
, as diligências de campo, o monitoramento, a
s
busca
s
e apreens
ões
, enfim, tudo atestou a
existência de vínculo estável e permanente para a distribuição de entorpecentes
em
Apiacás
.

Como é
sabido
, para a configuração do delito de associação é indispensável a comprovação do liame subjetivo, a conjugação de vontades e o
animus
permanente e estável dos associados, circunstâncias que, no presente caso, repita-se, estão demonstradas, daí por que a condenação dos sentenciados pelo crime descrito no art. 35
da
Lei 11.343/06 deve ser mantida.

Em relação à matéria, este é o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/2006 E ART. 330 DO CP – RECURSO DEFENSIVO –
PLEITO ABSOLUTÓRIO
– TRÁFICO –
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA
–
IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS
–MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS –

NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADA
– PEDIDOS SUCESSIVOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – REVOLVIMENTO EM PRÁTICA CRIMINOSA – ALTERAÇÃO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Em que pesem os respeitáveis argumentos expendidos pela defesa em suas razões recursais, tenho, que a hipótese é de manutenção da condenação do acusado em relação à prática do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, pois restaram nos autos, comprovação, quantum satis, nos autos do animus associativo entre os acusados, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (
AgRg
no
AREsp
n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018,
DJe
27/3/2018). (...) (
AgRg
no
AREsp
1732339/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020,
DJe
27/11/2020)

Mantido o regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2º, letra “a”.

[...].

(TJMT, N.U 0001715-24.2019.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021,
Publicado
no DJE 26/03/2021).
Destacamos

Assim,
m
antidas as condenações
dos quatro apelantes
operadas na sentença, passa-se ao exame da dosimetria da
s
pena
s

aplicadas a
Rogério Rodrigues
e
Tiago Oliveira
, tendo este dois impug
nado
as penas basilares
sustenta
ndo a
necessidade de
serem
fixa
das

no
índice mínimo legal, à míngua de qualquer fator apto a justificar o aumento
, tal como foi feito pelo sentenciante
.

Para
Tiago Oliveira
, pelo crime do art. 33
, foram consideradas favoráveis
quase todas as
circunstâncias judiciais, à exceção da
culpabilidade
,
posto
que
“
é reprovável, tendo em vista que restou comprovado que figurava como
“gerente” do tráfico de drogas na região de
Apiacás
, sob o comando de facção criminosa”
, razão pela qual a pena-base
foi
fixada em 6 (seis) anos de reclusão.
Assim
, entendida como desfavorável a culpabilidade
desse apelante
em relação ao crime do art. 35,
a
pena
inicial

foi estabelecida
em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Atentando-se para tal fator judicial, tem-se que a culpabilidade, entendida como juízo de reprovação sobre a conduta criminosa, – o que difere da culpabilidade como elemento
do delito e fator de aplicação da pena –
foi
exacerbada em virtude da posição gerencial de Tiago Oliveira na condução das atividades ilegais,
eis
que cabia a ele
conduzir o tráfico de drogas, em nome da organização,
no referido município.

Destarte,
o
stentando a figura de gerente,
teve
ele maior participação no resultado criminoso e sua conduta maior censurabilidade, apta a lhe infligir maior reprovabilidade e pena, justificando
, assim, o
acréscimo efetivado na sentença, tanto em relação ao tráfico, quanto para a associação ao tráfico.

De outra banda,
ao contrário do que aduziu
Tiago Oliveira
, não houve dupla valoração negativa na dosimetria
da sua pena
em função da quantidade
das
droga
s apreendidas
, mas apenas o aumento por conta da
sua
culpabilidade agravada.

Rogério Rodrigues
, também
teve
somente
a
culpabilidade
como reprovável, em
razão da
prática do comércio espúrio
ter ocorrido
sob o comando de facção criminosa, o que elevou a sanção basilar para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão para a infração do art. 33 e para 3 (três) anos e 3 (três)
meses
de reclusão para o crime do art. 35 da Lei 11.343/06.

Esse agravamento t
ambém
está
devidamente motivado
,
pois em menor grau que para a figura do dirigente do comércio
malsão
na municipalidade,
mas em índice superior ao mínimo, dado que a reprovabilidade da conduta é potencializada quando praticada no interesse de organização criminosa, ante o mais grave resultado social adverso
por ela produzido, aliado à maior censurabilidade da
s
ações em prol de facção direcionada a cometer ilícitos.

Rogério Rodrigues
e
Tiago Oliveira
,
postulam
a
demais a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06
;

todavia
,
esse
pleito
, do mesmo
modo,

não

merece acolhimento,
afinal, a tipificação da associação para o tráfico já evidencia que
os dois
se dedicam às atividades criminosas com habitualidade, o que afasta os requisitos
autorizativos dessa
benesse.

Realmente,
na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça
se
“o agravante
[aqui leia-se apelante]
foi condenado concomitantemente pelo delito de associação para o tráfico, de maneira que é manifestamente
improcedente o pedido de aplicação da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não cumpridos os seus requisitos
”
.
(
AgRg
no HC 710.060/SP,
relatado pelo
Min
istro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14
.
12
.
2021,
DJe
17
.
12
.
2021)

Negritamos

Como é cediço, para fazer
jus
ao benefício da referida causa redutora de pena, o
réu
deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.
No entanto
, no caso em debate, verifica-se que

Rogério Rodrigues
e
Tiago Oliveira
não
atendem esses requisitos,
eis que
pratica
ram
o comércio de drogas no interesse de organização criminosa e se dedica
vam
a tanto com estabilidade e habitualidade.

Mais uma vez
lança-se mão

da

jurisprudência
do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
que
, em relação temática
,
tem o seguinte entendimento:

"É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico"
(
AgRg
no HC 661.393/SP,
relatado pelo
Min
istro
Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma
, julgado em 22
.
06
.
2021,
DJe
28
.
06
.
2021)
.

Rogério Rodrigues
postulou
, ainda,
a readequação da pena de multa,
no entanto
,
foi
ela fixada no mínimo legal de 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico
;
e

no índice mínimo de 700 (setecentos) dias-multa para o delito de associação para o tráfico, de forma que não há interesse recursal
de sua parte

sobre
essa
temática,
uma vez
que as
sanções
não admitem, nem em abstrato, redução, já estando no menor nível legalmente previsto.

Tiago Oliveira

pediu
outrossim o
reconhecimento da detração penal, como forma de alterar o regime de cumprimento da pena.
Entretanto,
como é cediço,
a
análise da detração não se viabiliza
nesta via cognitiva, mas sim na executiva de pena, a qual compete a unificação das penas para fins de organizar a forma de cumprimento inicial, progressões, detração, bem como eventual benefício de execução penal, entre outros fatores.

Ademais, não é caso de consideração do interstício da prisão cautelar para imposição de regime mais brando,
à vista d
o elevado quantitativo de pena imposto, que, mesmo
a priori
, não representaria benesse de regime
para Tiago Oliveira,
devendo tal aferição,
como manda a Lei,
se dar, se for o caso, no juízo da execução penal.

Por derradeiro,
a obrigação de pagar as
custas processuais
–
questionad
a

por

Marcos Vinícius
e
Tiago Oliveira

– decorre da norma preconizada no
art. 804 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
,
e
independe da situação econômica do
condenado
, pois
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
, não restando discricionariedade ao magistrado.

De mais a mais,
inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas, quando for o caso, a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, aferição esta que fica a cargo do juízo das execuções penais, após o trânsito em julgado e monitoramento do cumprimento das sanções cominadas.

Des
se modo
,
a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta
a
situação econômico-financeira
dos apelantes
quando da apreciação do pedido, momento no qual
ambos,
poder
ão
ou não, ser beneficiado
s
com a isenção condicional.

No
que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

[...]. 2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal
, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita.
Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
. 3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus. (TJMT N.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).
Destacamos

Posto isso,
em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
a
s
preliminar
es
.

E,

no mérito,
nego

provimento
ao
s
recurso
s
interposto
s por
Rogério Rodrigues da Silva, Lucas Alexandre Martins, Tiago da Silva Oliveira
e
Marcos Vinícius Marques,
mantendo
incólume a sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2022