Tribunal: TJMT
Processo: 1005523-27.2020.8.11.0055
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-05
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005523-27.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WELLITO OLIVEIRA DE GOES - CPF: 073.485.441-26 (APELADO), MATHEUS ROGERIO RIBEIRO DE SOUZA - CPF: 062.936.871-67 (APELADO), EWERTON ALAX RAMOS - CPF: 073.204.291-79 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MATHEUS ROGERIO RIBEIRO DE SOUZA - CPF: 062.936.871-67 (APELANTE), WELLITO OLIVEIRA DE GOES - CPF: 073.485.441-26 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RAFAEL FAGNER SOUSA DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTOS QUALIFICADOS PELO CONCURSO DE AGENTES E CORRUPÇÃO DE MENOR – CONDENAÇÃO –
RECURSO DEFENSIVO
: 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DOS SENTENCIADOS QUANTO AOS CRIMES DE FURTOS POR NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIAS DELITIVAS COMPROVADAS – SENTENCIADOS QUE PARTICIPARAM DOS TRÊS CRIMES PATRIMONIAIS – PROVAS BEM CONCATENADAS PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 2.
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA
DE
REFORMATIO IN PEJUS –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
:

3.

ALMEJADO O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL E DA CONTINUIDADE DELITIVA – INACOLHIMENTO – OCORRÊNCIA DE
BIS IN DEM
– APLICAÇÃO DE APENAS UMA CAUSA DE AUMENTO – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 4. RECURSOS DESPROVIDOS
, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
REALIZADA EM FAVOR DOS SENTENCIADOS.

1. É incabível o acatamento do pleito visando à absolvição dos sentenciados, porque a materialidade e a autoria delitivas dos furtos estão comprovadas nestes autos, estando, ademais, a condenação de ambos fundada no acervo probatório concatenado pelo juízo de primeira instância, eis que os dois, efetivamente, participaram na prática dos três delitos patrimoniais.

2.
Consoante tese firmada pela Terceira Seção
em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal
(
Superior Tribunal de Justiça,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021).

3. Havendo concorrência entre a continuidade delitiva e o concurso formal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que se aplica apenas um dos critérios para unificação, para evitar
bis in idem
.

4. Recursos desprovidos
, com providência de ofício realizada em favor dos sentenciados
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Tratam-se
de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público
e por
Wellito
Oliveira
d
e
Goes
e
Matheus Rogerio

Ribeiro
d
e Souza
contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2ª
Vara
Criminal
da Comarca de
Tangará da Serra
/
MT, nos autos da Ação Penal n.
1005523-27.2020.8.11.0055
, condenando o segundo
e terceiro
pela prática d
e três
crime
s
de furto qualificado
e corrupção de menor em continuidade delitiva
(
art
s
. 155,
§
§
1º e
4º, IV
e 71,
do Código Penal
e art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente
), à pena de
3
(
três
) anos
, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias
de reclusão, em regime
aberto
, e 1
5
(
quinze
) dias-multa,
para cada um dos
acusados
, tendo
sido substituída
a pena
privativa de
liberdade
por
duas penas restritivas de direitos.
No mesmo édito judicial a sentenciante os absolveu da prática do crime de associação criminosa.

O Ministério Público,
nas razões encontradiças no ID
119240012
, postula a
reforma da sentença
condenatória
a fim de que seja reconhecido o concurso formal de crimes entre os delitos de furto e corrupção de menor, com a incidência de 1/6 (um sexto) de aumento nas penas estabelecidas aos
sentenciados.

Wellito
Oliveira de
Goes
e Matheus Rogerio Ribeiro de Souza,
nas ra
zões recursais encontradiças no
ID
119424015
, postula
m
: (
i
)
a
absolvição
de
Wellito
quanto aos furtos ocorridos nos
S
upermercados Big Master
, ao argumento de que não concorreu para a prática criminosa
; e (
ii
) a absolvição de Matheus Rogerio quanto ao furto ocorrido na Caixa Econômica Federal
, em razão da insuficiência probatória.

Embora intimado para contrarrazoar o recurso defensivo
(
ID 119424017)
, o Ministério Público quedou-se inerte.
Wellito
Oliveira de
Goes
e Matheus Rogerio
Ribeiro de Souza
, por sua vez,
nas co
ntrarrazões que se encontram no
ID
119424016
, requere
ram
o desprovimento
do recurso
ministerial
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID
133918667
, opinou pelo desprovimento de ambos os recursos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
que se vê
no ID
119421026
, narra os fatos desta forma:

[...]

Fato 1: art. 155, § 1º e § 4º, inc. IV c/c art. 71 do Código Penal

Consta da investigação criminal que no dia 9 de julho de 2020, no período noturno, nos estacionamentos do Supermercado Big Master e da agência da Caixa Econômica Federal, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados
Wellito
Oliveira de
Goes
(“Playboy/Policarpo), Matheus Rogério Ribeiro de Souza, Ewerton Alves Ramos
e o menor Rafael Fagner Sousa de Oliveira (15 anos, fl. 16), com consciência e vontade, em unidade de desígnios,
durante o repouso noturno
e
mediante concurso de pessoas
, subtraíram, para si ou para outrem, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, coisas alheias móveis, consistentes em 3 (três) motocicletas discriminadas na avaliação fls. 95, pertencentes as vítimas
Aldiane
Aparecida
Francieli
dos Santos (fl. 9), Sara Regina Vieira da Silva (fl. 10) e Jefferson Soares dos Santos (fl. 13).

Fato 2: art. 244-B da Lei 8.069 - ECA

Consta também da investigação que no mesmo dia 9 de julho de 2020, no período noturno, nos estacionamentos do Supermercado Big Master e da agência da Caixa Econômica Federal, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados
Wellito
Oliveira de
Goes
(“Playboy/Policarpo), Matheus Rogério Ribeiro de Souza, Ewerton Alves Ramos
, com consciência e vontade, corromperam e/ou facilitaram a corrupção do adolescente Rafael Fagner Sousa de Oliveira (15 anos, fl. 16), com ele praticando e/ou induzindo-o a praticar os crimes furto descritos no “Fato 1”.

Segundo restou apurado, naquele dia e horários, os denunciados
Wellito
Oliveira de
Goes
(“Playboy/Policarpo), Matheus Rogério Ribeiro de Souza, Ewerton Alves Ramos e o menor Rafael Fagner Sousa de Oliveira (15 anos, fl. 16) se reuniram para praticar furtos de
motocicletas nesta cidade, as quais, segundo informações da polícia, seriam utilizadas por eles posteriormente na prática de roubos.

Dessa maneira, os denunciados e adolescente iniciaram a prática dos delitos, sendo que, por volta das 22h, se deslocaram até o estacionamento do Supermercado Big Master localizado à Avenida Brasil e de lá subtraíram a motocicleta Honda CG 125 Titan (placa JZP0327, cor verde), aproveitando-se da reduzida vigilância em razão do período noturno, pertencente à vítima Sara Regina Vieira da Silva, que trabalha naquele mercado, conforme consta no BO de fl. 56-vº.

Em seguida ao 1º furto, pelas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os denunciados e o menor se dirigiram ao estacionamento do Supermercado Big Master localizado à Av. Ismael José do Nascimento (Rua 1) e lá, novamente, aproveitando-se da reduzida vigilância em razão do período noturno, subtraíram a motocicleta Honda Fan 125 (placa KAH3612/MT, cor preta) pertencente à vítima
Aldiane
Aparecida
Francieli
dos Santos, que fazia compras naquele mercado, conforme consta no BO de fl. 59.

Na sequência, os denunciados e o adolescente infrator se dirigiram até o estacionamento da agência da Caixa Econômica Federal, localizada na Av. Tancredo Neves, e de lá, aproveitando-se da reduzida vigilância em razão do período noturno, subtraíram a motocicleta Honda Fan 125 KS (placa NJO8282, cor roxa) pertencente à vítima Jefferson Soares Santos, conforme consta no BO de fl. 60.

Ato contínuo, as vítimas acionaram a polícia e as motocicletas foram apreendidas na posse dos denunciados
Wellito
Oliveira de
Goes
(“Playboy/Policarpo), Matheus Rogério Ribeiro de Souza, Ewerton Alves Ramos e do menor Rafael Fagner Sousa de Oliveira (15 anos, fl. 16), quando transitavam pela cidade, sendo que o adolescente portava um simulacro de pistola (autos de apreensão fls. 64 e 66 e avaliação fl. 95).

[...]
.

Destaques no original

A
materialidade do
s
delito
s
narrado
s
na denúncia
está evidenciada e não há irresignação com relação a essa questão.

Do recurso de
Wellito
Oliveira de
Goes

e
Matheus Rogério Ribeiro de Souza

N
ão pairam dúvidas acerca da autoria delitiva que repousa induvidosa na pessoa
de

Wellito
e Matheus Rogério
, porquanto embora
os dois
tenha
m
sustentado a ausência de provas para manutenção da sentença condenatória
tal qual lançada pelo magistrado da origem,
sob a alegação de
que

Wellito
admitiu apenas a prática do furto ocorrido no estacionamento da Caixa Econômica Federal
,
e
nquanto
Matheus Rogério
a prática dos dois furtos ocorridos nos Supermercados Big Master
,
ressai destes autos
que há elementos de convicção que demonstram a participação

de ambos
nos três crimes de furto ocorrido no dia dos fatos, descritos na peça exordial
.

Com efeito,
Wellito
e o adolescente Rafael
Fagner
, ao serem abordados pelos investigadores d
a

P
olícia
C
ivil de posse de uma das motocicletas, confessaram a prática do furto ocorrido no estacionamento da Caixa Econômica Federal e indicaram onde e com quem estariam as outras duas motocicletas furtadas dos estacionamentos dos Supermercados Big Master, o que foi confirmado pelo agente público Gustavo Henrique Francisco da Costa
.

Como se isso não bastasse, as demais provas orais colhidas
durante a investigação e
em juízo evidenciam a ativa e dolosa atuação do
s

sentenciados
no
s

três
crime
s
de furto
, como se denota deste trecho da sentença, que concatenou as provas e sistematizou os depoimentos judiciais da
s
vítima
s

Jefferon
Soares Santos
,
Aldiane
Aparecida
Francielli
dos Santos e Sara Regina Vieira da Silva
, dos apelantes
Wellito
Oliveira de
Goes
e Matheus Rogério Ribeiro de Souza
,
do
adolescente
Rafael Fagner Sousa de Oliveira

e do
s
policia
is

civis

Gustavo Henrique Francisco da Costa,
Edinalva
de Jesus Silva e
Jailson
da Conceição Costa
,
responsáve
is
pela prisão
dos
sentenciados
e apreensão do adolescente
:

[...]

Da mesma forma, a
AUTORIA
do delito restou consubstanciada nos autos através dos elementos probatórios robustos produzidos durante a
persecutio
criminis.
Vejamos:

Na Delegacia de Polícia, a testemunha
IPC Gustavo Henrique Francisco da Costa
, comunicou:

“(...) Que nesta data por volta das 1h10min, a vítima,
JEFERON SOARES SANTOS
, compareceu nesta delegacia onde registrou o boletim de ocorrência n. 2020. 161081 que narrou os seguintes fatos. Que está trabalhando na agência da caixa econômica federal desta cidade com seus afazeres de serviços de pedreiro (assentando cerâmicas) sendo no horário das 18h30min à 01h00 da manhã e que quando chegou na referida instituição deixou sua motocicleta HONDA CG 125 FAN KS PLACA NJO 8282, estacionada no pátio da caixa econômica federal e por volta das 1h00 quando foi pegá-la, não a encontrou; Que de imediato dirigiu-se para a Delegacia e registrou o boletim de ocorrência em questão; frisou ainda que nos comércios próximos da caixa econômica existe câmeras de segurança que provavelmente filmaram a ação criminosa; ressaltando dizer que nesta data, às 23h10min, a polícia militar protocolou junto a essa Delegacia boletim de ocorrência nº 2020.161042 de natureza porte ilegal de arma (simulacro) que mediante a referida ocorrência foram conduzidos para delegacia, o menor
RAFAEL FARGNER SOUSA DE OLIVERA e WELLITO
OLIVEIRA DE GOES
; que o WELLITO estava de posse da motocicleta ora citada, porém até aquele momento a vítima ainda não tinha registrado o boletim de furto da referida moto; QUE foram ouvidos em declarações e liberados; QUE esse depoente após registrar o boletim de ocorrência, em verificação constatou que a motocicleta que estava com WELLITO OLIVEIRA DE GOÉS, tratava-se da moto da vítima; QUE juntamente com a investigadora EDINALVA, saíram em diligencias e lograram êxito em localizar o acusado,
WELLITO OLIVERA DE GOÉS
; QUE o mesmo foi conduzido para Delegacia e apresentado à autoridade para outras providências. (...)” (fls. 04/05 do ID nº 40442290).

Em Juízo, a testemunha informou que no dia dos fatos, a Força Tática apreendeu dois (02) suspeitos com uma motocicleta, tendo eles sido liberados, em razão de não existir nenhum registro de roubo/furto, assim sendo, após, uma vítima registrou Boletim de Ocorrência, informando que havia saído do seu trabalho tarde da noite e que sua motocicleta havia sumido, tendo então o declarante ligado as situações.

Dessa forma, no outro dia, conseguiram localizar novamente um (01) dos suspeitos, o qual confirmou o furto das motocicletas e narrou que as duas (02) outras motos estariam na posse de outros indivíduos, os quais o declarante não se recorda o nome. Comunicou que foram registradas três (03) ocorrências de furto, tendo elas ocorrido no Big Master e próximo à Caixa Econômica, assim, todas as motocicletas foram recuperadas em posse dos acusados, sendo uma (01) delas recuperada no dia do crime pela Força Tática e, as outras duas (02), no dia posterior.

Afirmou que os acusados confirmaram a participação de um menor na prática do crime e que o próprio menor narrou ao declarante o
modus operandi
dos delitos, ou seja, que alguns eram responsáveis por pegar a motocicleta, enquanto os outros ficavam vigiando e que a ideia deles era pegar uma (01) moto para cada, no entanto, em razão de a Força Tática ter abordado o réu
Wellito

e o menor
Rafael
, eles desistiram de dar continuidade aos furtos.

Informou que restou demonstrado que todos os indivíduos estavam interligados e que as motocicletas furtadas iam ser utilizadas para prática de outros crimes.

Corroborando as declarações acima, a testemunha
IPC
Edinalva
de Jesus Silva
, ao ser ouvida na fase inquisitorial sobre o fato delituoso, esclareceu:

“(...) Que nesta data, estava a serviço, no plantão da delegacia; QUE foi informada pelo investigador de polícia, GUSTAVO HENRIQUE FRANCISCO DA COSTA que na data por volta das 1h10min, a vítima, JEFFERSON SOARES SANTOS, compareceu nesta delegacia onde registrou o boletim de ocorrência n. 2020.161081 que narrou os seguintes fatos. Que está trabalhando na agência da caixa econômica federal desta cidade com seus afazeres de serviços de pedreiro (assentando cerâmicas) sendo no horário das 18h30min à 01h00 da manhã e que quando chegou na referida instituição deixou sua motocicleta HONDA CG 125 FAN KS PLACA NJO 8282, estacionada no pátio da caixa econômica federal e por volta das 1h00 quando foi pegá-la, não a encontrou; Que em verificação constataram que a moto a qual a vítima se referia, tratava-se da motocicleta a qual teria sido apreendido horas antes pela Polícia Militar; QUE a mesma estava de posse do acusado WELLITO OLIVEIRA DE GOES, onde quando abordado estava com o adolescente infrator, RAFAEL FAGNER SOUZA
DE OLIVEIRA, na garupa da motocicleta, o qual estava de posse de um simulacro, motivo de suas conduções para Delegacia; QUE por tratar de crime de natureza leve, foram ouvidos e liberados; QUE após receberem tal denúncia saíram em diligências e lograram êxito em fazer a detenção de WELLITO; QUE o mesmo foi conduzido para delegacia apresentado a autoridade para outras providências. (...)” (fls. 06/07 do ID nº 40442290).

Em Juízo, a testemunha comunicou que no dia dos fatos, registrou o Boletim de Ocorrência da vítima do furto ocorrido na Caixa Econômica Federal e, ao perceber que haviam registros de outros furtos ocorridos na mesma data, a declarante decidiu entrar em contato com a Polícia Militar para passar as placas das motocicletas furtadas para que as viaturas em rondas pudessem localizá-las, momento então que foi informada que o réu
Wellito

já havia sido abordado juntamente com o menor
Rafael
, eis que estavam em posse de um simulacro de arma de fogo, no entanto, teriam sido liberados.

Assim sendo, constataram que a motocicleta que o réu
Wellito

e o menor
Rafael
foram abordados era da vítima que foi furtada na Caixa Econômica Federal, dessa forma, conduziram o acusado
Wellito

até a Delegacia de Polícia, tendo ele confessado os fatos e dado a localização dos demais envolvidos nos f
urtos das demais motocicletas.

Na fase extrajudicial, a testemunha
IPC
Jailson
da Conceição Costa
, informou:

“(...) QUE de posse de informações repassada do plantão anterior, data do crime de furto de duas motocicletas no centro da cidade, continuamos a investigar, chegamos até o local onde os dois indivíduos estavam com as motos furtadas, a saber Rua das Perobas Jardim dos Ipês e efetuamos a prisão de Matheus R. R. Souza e Ewerton Alves Ramos de posse das referidas motos. Os indivíduos foram apresentados nessa delegacia para as providências;
(...)”(
fls. 08 do ID nº 40442290).

Na mesma senda, em Juízo, a testemunha informou que assumiu o plantão do dia posterior aos fatos, assim, uma (01) das motocicletas já haviam sido recuperadas no dia anterior, tendo o declarante e o
IPC Lázaro
ficado responsáveis por irem atrás dos suspeitos para recuperar as duas (02) outras motocicletas.

Dessa forma, ao chegarem ao endereço, os dois (02) suspeitos já estavam em cima da motocicleta, ligando-as para sair, assim sendo, fecharam as motos com o carro, abordaram os suspeitos e confirmaram que as duas motocicletas eram furtadas, razão por que, deram voz de prisão em flagrante ao acusado
Wellito

e ao
Ewerton
, e os conduziram até a Delegacia de Polícia.

A vítima
Aldiane
Aparecida
Francieli
dos Santos
, na fase extrajudicial declarou:

“(...)QUE no dia 09/07/2020, por volta das 22h00 a declarante foi ao supermercado Big Master da Rua 01 e deixou a sua motocicleta Honda Faz 125 placa KAH-3612, no estacionamento do estabelecimento; QUE pouco tempo depois voltou e o veículo não estava mais no local e não sabe quem possa ter levado;(...)”(fls. 09 do ID nº 40442290).

Nesse interim, a vítima, na fase judicial, afirmou que no dia dos fatos, após as 21:00 horas, foi até o Supermercado Big Master da Rua 1 com o seu marido, tendo deixado a motocicleta no estacionamento do estabelecimento comercial, assim, após realizarem a compra, perceberam que a moto já não estava mais no local. Comunicou que as câmeras do Supermercado não pegavam o local onde sua
motocicleta estava estacionada, bem como, que conseguiu recuperá-la no outro dia, tendo os Policiais lhe informado que alguns meninos subtraíram sua moto para praticar um furto contra uma farmácia.

A vítima
Sara Regina Vieira da Silva
, quando ouvida na DEPOL, informou:

“(...) QUE no dia dos fatos 09/0/2020 por volta das 09h44 a declarante estava no trabalho Big Master da Av. Brasil, quando saiu para ir embora sentiu falta da motocicleta; QUE o veículo um Honda CG 125 Titan ES2020, placa JZP 0327 (pertence a sua irmã de nome
Elien
Debora Ferreira da Silva), estava estacionado na calçada em na lateral do mercado; QUE não imagina quem possa ter furtado; (...)” (fls. 10 do ID nº 40442290).

Em Juízo, foi novamente ouvida, instante que comunicou que na época dos fatos trabalha no Supermercado Big Master, sendo que iniciava o serviço às 12:00 horas e saía às 21:00 horas, e que tinha duas (02) horas de intervalo, assim, ao retornar do intervalo, estacionou a motocicleta no estacionamento do Supermercado e quando foi ir embora (cerca das 21h30min), percebeu que sua moto não estava no local.

Diante disso, a declarante registou o Boletim de Ocorrência e, no dia posterior, ligaram e disseram que a motocicleta havia sido recuperada, e soube também que no dia que subtraíram sua moto, os criminosos também teriam furtado outra moto.

Na fase policial, a vítima
Jefferson Soares Santos
, informou:

“(...) QUE ontem eu estava trabalhando na Caixa Econômica no serviço de reforma, quando por volta das 01h00 eu senti falta da minha motocicleta Honda CG 125 FAN KS placa NJO 8282; QUE o veículo estava no estacionamento do banco embaixo das árvores; QUE eu não sei quem posa ter furtado; (...)” (fls. 13 do ID nº 40442290).

Todavia, tal vítima não foi ouvida em Juízo.

O menor,
Rafael Fagner Sousa de Oliveira
, quando ouvido na Delegacia de Polícia, informou:

“(...) QUE na data de ontem o declarante saiu sozinho; QUE na rua sendo perto da LORENZETTI deparou com WELLITO, MATEUS e vulgo TODINHO; QUE TODINHO o declarante acredita que é primo de MATEUS; QUE cada um deles estavam com uma motocicleta; QUE uma era preta, uma roxa e a outra acho que é vermelha; QUE tanto WELLITO, MATHEUS E TODINHO, tinha lhe falado que tinham furtado as referidas motos, mas não disseram onde tinha furtado; QUE o declarante aproveitou a oportunidade e pediu para WELLITO leva-lo em sua residência; QUE no trajeto, ou seja, quando estava parados em um semáforo, foram abordados pela polícia militar; QUE checaram a moto a roxo a qual WELLITO estaca mas não encontraram informações de furto/roubo, acredita que ainda não tinham registrado boletim de ocorrência; QUE em revista com o declarante foi encontrado um simulacro a pistola; QUE a referida pistola o declarante faz uso da mesma para brincar; QUE tinha pego há pouco tempo com MATEUS, uma vez o declarante tinha deixado na casa dele; informando que esse MATEUS mora no Bairro Alto Alegre, esse não é o MATHEUS que furtou a moto; QUE não sabe onde MATEUS e TODINHO moram, mas sabe onde avó de MATEUS mora, sendo no Jardins dos Ipês; QUE sabe ir lá pessoalmente; QUE acredita que TODINHO é primo de MATEUS; QUE também não sabe informar para onde levaram as motos; (...)” (fls. 16/17 do ID nº 40442290).

“(...) QUE nesta data por volta das 21h00, o declarante encontrava-se no pátio do BIG MASTER, da avenida brasil; QUE aguardava sua irmã, MAYARA, sair do serviço, uma vez que a mesma trabalha lá; QUE após ter
saído foi com ela como companhia até a casa dela, uma vez que ela mora no JARDIM TANGARA II; QUE depois mandou uma mensagem para WELLITO, pedindo para ir busca-lo, onde o esperou no pátio do referido estabelecimento; QUE quando estava no trajeto, melhor dizendo parados no semáforo, perto de uma farmácia, foram abordados; QUE com seu amigo WELLITO, não foi encontrado nada de ilícito, mas com o declarante foi encontrado um simulacro a pistola; QUE o SIMULACRO, o declarante usa para brincar; QUE estava de posse da mesma pelo fato de que antes teria deixado na casa de sua irmã, já que foi lá pegou ela e iria levar para sua casa; QUE não é verdade que estavam com a intenção de furtar ou roubar a farmácia ou qualquer outro estabelecimento; (...)” (fls. 22/23 do ID nº 40442290).

No entanto, o menor não foi auscultado na fase judicial.

O réu

Wellito
Oliveira de
Goes
, por sua vez, na DEPOL, declarou:

“(...) QUE RAFAEL é seu amigo e mesmo é seu vizinho; QUE nesta data por volta das 21h00, o mesmo mandou uma mensagem no seu celular pedindo para ir busca-lo no Big Master da Avenida Brasil; QUE o declarante tomou uma moto emprestada, sendo de GABRIEL e foi busca-lo; QUE quando trafegava no sentido a sua residência, no trajeto, momento em que estava parado em um semáforo, foram abordados pela polícia militar; QUE com o declarante não foi encontrado nada de ilícito; QUE com RAFAEL foi encontrado um simulacro a pistola; QUE o declarante não sabia que o mesmo estava com o referido simulacro; QUE se soubesse não teria dado carona para ele; QUE o declarante há poucos meses foi preso por furto e está respondendo em liberdade; QUE não é verdade que o declarante e seu amigo, RAFAEL estavam parados próximo a uma farmácia observando a mesma; QUE nega que estava planejando furtar qualquer estabelecimento comercial que seja. (...) (fls. 20).

“(...) QUE no momento o acusado está sem aparelho celular, e não sabe informar um número de telefone para que possa fazer uma ligação, no entanto a sua mão já tem conhecimento da prisão; QUE na noite de ontem entre 19 e 20 horas, recebeu uma ligação telefônica de seu amigo Rafael, o qual solicitou que o interrogando desse uma carona, pois ele estaria indo da casa da irmã dele, para a própria casa, que tinha perto da casa do interrogando; QUE então resolveu solicitar que um outro conhecido de nome Gabriel, vulgo
coringuinha
(que mora em um conjunto de quitinetes ao lado da escola Fabio Diniz e que já foi preso recentemente acusado de tráfico de drogas) lhe emprestasse uma motocicleta Honda Fan 125 cor preta, salvo engano (posteriormente os policiais disseram que a moto na verdade era de cor roxa escura); QUE Gabriel não mencionou nada sobre a origem dessa motocicleta; QUE encontrou-se com Rafael na Av. Brasil, perto do supermercado Big Master e então foram até o primeiro semáforo logo após o colégio 13 de Maio, onde foram abordados por policiais da força tática; QUE não tinha conhecimento que Rafael estava de posse de um simulacro de arma de fogo; QUE não é verdade que o interrogando seja o autor do furto dessa moto com a qual estava; QUE não é verdade a afirmação de Rafael de que o interrogando teria dito a ele que teria furtado a moto, junto com Matheus e Todinho; QUE afirma que não conhece ninguém, com esses nomes (Matheus e Todinho); QUE não sabe o motivo pelo qual Rafael disse isso; QUE tem ciência de que está sob liberdade condicional e que não pode ficar em via pública, no entanto afirma que pretendia buscar Rafael e retomar antes das 22h00, para não descumprir a determinação judicial; QUE não tem nenhum envolvimento com os outros dois furtos de motocicletas ocorridos na noite de ontem; (...)”(fls. 28/30 do ID nº 40442290).

Em Juízo, o réu, ao ser interrogado,
confessou
a prática do crime do furto da motocicleta que estava na Caixa Econômica Federal, juntamente com o menor
Rafael
, o qual sabia que era menor de
idade, afirmando que subtraíram a moto por volta das 23:00 horas e que foram abordados pelos Policiais quando estavam em posse dela.

Comunicou que
Matheus
e
Ewerton
não participaram do referido crime e que após o interrogando sair da Delegacia de Polícia, foi embora para sua residência e, próximo do local, encontrou o réu
Matheus
, o qual estava atrás do
Rafael
.

Outrossim, o acusado
negou
o furto das outras duas (02) motocicletas, afirmando que não teve nenhuma participação, bem como, disse que não contou aos policiais a localização da residência de
Matheus
, sendo que quem contou foi o menor
Rafael
.

O acusado
Matheus Rogerio Ribeiro de Souza
, quando interrogado na fase policial, informou:

“(...) QUE oferecido o telefone dessa delegacia o acusado telefonou para a sua genitora Dra. Rose nº 65 9 9612-4411 e informou sobre a sua prisão; QUE não tem condições financeiras de contratar um advogado particular; Que na noite de ontem, por volta das 22h00, encontrava-se em frente a sua residência, quando por ali apareceu um rapaz estranho, que nunca tinha visto anteriormente (de pele morena, cabelos cacheados, com uma tatuagem de uma índia em uma das pernas, aparentando ser pessoa jovem, de estatura baixa e magro); QUE não sabe ao certo as características da motocicleta que aquele rapaz estranho estava, mas acha que é um moto de cor preta, marca Honda, 125
cc
e que lhe ofereceu pelo valor de R$ 300,00 (trezentos reais); QUE acabou comprado a moto, mas nãos sabia que era furtada; QUE não tem nenhum envolvimento com o furto dessa moto; QUE o rapaz estranho não entregou nenhum documento ou recibo; QUE não conhece as pessoas de Rafael,
Wellito
ou Todinho; QUE o interrogando foi abordado na manhã de hoje, por policiais civis, na residência de sua avó, no bairro Jardim dos Ipês; (...)”(fls. 13 do ID nº 40442290).

No entanto, foi decretada a revelia do acusado, eis que ele não foi encontrado no endereço constante dos autos para ser intimado acerca da solenidade instrutória.

Pois bem.

No ponto, considerando as declarações judiciais contundentes proferidas pelas testemunhas
IPC Gustavo Henrique Francisco da Costa, IPC
Edinalva
de Jesus Silva
e
IPC
Jailson
da Conceição Costa
, bem como, pelas vítimas
Aldiane
Aparecida
Francieli
dos Santos
e
Sara Regina Vieira da Silva
, entendo que a procedência da demanda é medida que se impõe.

Primeiramente,
constato que restou cristalinamente demonstrada a autoria do acusado
Wellito
Oliveira de
Goes

quanto ao furto da motocicleta de propriedade da vítima
Jefferon
Soares Santos
, ocorrido na Caixa Econômica Federal, tendo em vista que no dia dos fatos, o referido acusado foi detido, juntamente com o menor
Rafael
, na posse da
res furtiva
, além de que, quando interrogado em Juízo, o réuconfessoua prática delitiva
.

Outrossim,
no que atina aos outros dois (02) furtos das motocicletas das vítimas
Aldiane
Aparecida
Francieli
dos Santos
e
Sara Regina Vieira da Silva
, ocorridos no Supermercado Big Master, apesar de o réu
Wellito
Oliveira de
Goes

ter negado veemente a prática dos delitos, constato que os Investigadores de Polícia ouvidos em Juízo, declararam que o acusado
Wellito
e o menor
Rafael
, ao serem abordados, declinaram o endereço exato de onde estariam as outras duas (02) motocicletas furtadas
.

Dessa forma,
é muita coincidência que o acusado
Wellito
seja o responsável pela prática de apenas um dos crimes de furto de motocicleta, sendo que na mesma noite, aconteceram outros dois (02) furtos de motocicletas, e mais, que o réu soube dar a localização das outras duas (02) motocicletas furtadas, no entanto, não tenha nenhuma ligação com o crime
.

Cumpre salientar que em seu interrogatório judicial, o acusado alegou desconhecimento acerca da localização das outras duas (02) motocicletas, afirmando que foi o menor quem declinou aos Investigadores de Polícia onde elas estariam, no entanto, tais Investigadores, quando ouvidos em Juízo, afirmaram que o menor, bem como o réu
Wellito
contaram onde as motos estariam.

Noutro giro, no que tange ao acusado
Matheus Rogério Ribeiro de Souza
, este, quando interrogado na Delegacia de Polícia, aduziu que comprou por R$ 300,00 (trezentos reais) a motocicleta que estava consigo, portanto, não está envolvido em nenhum dos crimes de furto.

No entanto, não se passaram nem vinte (20) horas do furto até o momento em que a motocicleta foi encontrada na posse do acusado, sendo muito difícil que a venda tenha ocorrido nesse ínterim, ou, caso quiséssemos auferir credibilidade a versão trazida pelo réu, o ônus da prova se inverteria, devendo ele, na posse de uma
res furtiva
, comprovar sua não participação no crime de furto, assim, acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça, decidiu:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE.

ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias, amparadas no acervo probatório, demonstraram que a materialidade e a autoria do delito imputado ao agravante estariam evidenciadas em razão da apreensão da res furtiva em seu poder, de maneira que, tendo o agravante alegado que comprara o bem por R$ 150,00, caberia à própria defesa a comprovação da origem lícita do bem. Precedentes.

2. Nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Nesse sentido, não há que se falar em nulidade por inversão do ônus da prova na espécie, visto que caberia ao agravante no mínimo a declinação de mais detalhes acerca da pessoa que lhe teria feito a venda, o que não ocorreu, tendo o paciente sido encontrado pouco depois do furto em local próximo e na posse do bem subtraído, corroborando o que já havia constado dos relatos da testemunha e termos de apreensão e restituição.

3. Agravo regimental desprovido. (
AgRg
no HC 396.385/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021,
DJe
16/06/2021)”

Além do mais,
conforme narrados pelos Investigadores de Polícia, o acusado
Matheus
foi encontrado acompanhado de
Ewerton
e com as duas (02) motocicletas das vítimas
Aldiane
Aparecida
Francielli
dos Santos
e
Sara Regina Vieira da Silva
, sendo assim, muita coincidência.

Na mesma senda,
a testemunha
IPC Gustavo Henrique Francisco da Costa
, em Juízo, informou que quando abordaram o menor, este narrou o
modus operandi
dos delitos, ou seja, que alguns eram responsáveis por pegar a motocicleta, enquanto os outros ficavam vigiando e que a ideia deles era pegar uma (01) moto para cada, no
entanto, em razão de a Força Tática ter abordado o réu
Wellito

e o menor
Rafael
, eles desistiram de dar continuidade aos furtos.

Dessa forma, constato que restou demonstrado que os réus
Wellito
Oliveira de
Goes

e
Matheus Rogério Ribeiro de Souza
, juntamente com o menor
Rafael
, praticaram os três (03) crimes de furto
.

[...].
Negrit
os e caixa alta no original.
Destacamios

Logo, diante das circunstâncias da prisão
dos
sentenciados
e apreensão do
adolescente
de posse dos objetos subtraídos
, bem como da
confissão de
Wellito
e
declarações dos policiais civis responsáveis pela investigação
acerca da sua admissão de realização dos furtos por ocasião da abordagem
policial
, a vers
ão

apresentada
por
Wellito
e Matheus Rogério
não
é
críve
l
porque não se coaduna com a dinâmica dos fatos e est
ão
isolada
s
nestes autos
, ressaindo,
de modo incontestável, dos elementos de convicção produzidos na instrução processual, que o
s

dois últimos

concorre
ram
dolosa e efetivamente na execução do
s três
crime
s
de
furto
em comento em companhia do
corréu
Ewerton e
do
adolescente
Rafael Fagner
.

Por conseguinte, não apontando, o
s

sentenciados
, qualquer elemento capaz de elidir as provas produzidas na instrução do processo, deduzindo, apenas, a suposta fragilidade do conjunto probatório carreado para estes autos, não há dúvidas acerca da autoria delitiva que foi atribuída
aos dois
, bem como espaço para a aplicação, em favor dele
s
, do aforismo
in dubio pro reo
(art. 5º, LVII, da Constituição Federal), razão pela qual se revela despida de consistência a

pretens
ão
absolutória com base no propalado argumento de que não existe prova de que
ambos
concorre
ram
para a prática das
três
infrações
patrimoni
ais, tampouco de fragilidade probatória acerca da autoria delitiva (art. 386, V e VII do Código de Processo Penal).

Por outro lado, é imperioso reformar a sentença condenatória de ofício, a fim de que a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal seja extirpada da dosimetria da pena do crime de furto qualificado.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ, como representativos da controvérsia repetitiva descrita no
Tema 1.087
, sobrelevando-se registrar que, em 25 de maio de 2022, o referido tema foi julgado e firmada a tese de que:
“A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).”
.

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), deveras incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1º, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus

(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1º/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos.

Diante disso, é imperativo o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria da pena e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do crime de furto qualificado, com o aumento da pena-base em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada, para essa circunstância judicial considerada prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

Com efeito, no que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Destacamos

No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021).
Destacamos

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de expurgar, de ofício, a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal, readéquo as penas aplicadas a
Matheus Rogério Ribeiro de Souza
e
Wellito
Oliveira de
Goes

da seguinte forma:

Wellito
Oliveira de
Goes

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea em relação a apenas um dos furtos, reduzo a pena intermediária em 2 (dois) meses, fixando-a em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na terceira etapa, mantendo a continuidade delitiva reconhecida na sentença, mantenho a fração de 1/5 (um quinto) de aumento, estabelecendo a pena em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa, pena, essa, que tenho por definitiva diante da inexistência de outras causas de aumento e diminuição de pena a serem
consideradas na terceira fase dosimétrica.

Mantenho o regime inicial aberto e também a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos já definidos na sentença.

Matheus Rogério Ribeiro de Souza

Na primeira fase, considerando a valoração negativa das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase, não existindo circunstâncias atenuantes e/ou agravantes, mantenho a pena intermediária em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira etapa, mantendo a continuidade delitiva reconhecida na sentença, mantenho também a fração de 1/5 (um quinto) de aumento, estabelecendo a pena em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa (dias-multa fixado na sentença na terceira fase para evitar, nesse ponto, a
reformatio in pejus
), pena, essa, que tenho por definitiva diante da inexistência de outras causas de aumento e diminuição de pena a serem
consideradas na terceira fase dosimétrica.

Mantenho o regime inicial aberto e também a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos já definidos na sentença.

Do recurso do Ministério Público

Ministério Público assevera que não há incidência de
bis in idem
se for reconhecido o concurso formal de crimes entre os delitos de furto e corrupção de menor, ainda que tenha sido reconhecida continuidade delitiva na sentença condenatória e, nesse contexto, requer a aplicação do concurso formal.

Sem razão, contudo, o
Parquet
, porque o Superior Tribunal de Justiça se posicionou no sentido de que na hipótese de concorrência entre o concurso formal e o crime continuado, exatamente como na espécie, o primeiro deve ser afastado, aplicando-se apenas o disposto no art. 71 do Código Penal, consoante se vê dos julgados abaixo ementados:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. LEI N. 13.654/2018. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DO USO DE ARMA DE FOGO. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. INCIDÊNCIA DE TRÊS MAJORANTES. FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI QUE DECORREU DO MERO NÚMERO DE MAJORANTES. VIOLAÇÃO DA SÚMULA N. 443 DESTA CORTE.
CRIME CONTINUADO. CONCURSO FORMAL. AUMENTOS CUMULATIVOS. DESCABIMENTO. BIS IN IDEM.
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. PROVIMENTO ESTENDIDO AOS CORRÉUS. 1. A Lei n. 13.654/2018 implicou
novatio
legis in
mellius
apenas ao crime de roubo cometido mediante o emprego de arma imprópria, na medida em que, com relação à arma de fogo, o que ocorreu foi o instituto da continuidade normativo-típica. 2. É certo que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a causa que mais aumente a pena, excluindo as demais. No entanto, a incidência cumulativa de majorantes demanda fundamentação lastreada em elementos concretos dos autos que evidenciem o maior grau de reprovação da conduta e, em consequência, a necessidade de sanção mais rigorosa. In
casu
, a aplicação de fração superior à mínima prevista em lei decorreu do mero número de majorantes, o que está em desacordo com a Súmula n. 443 desta Corte.
3.
Esta Corte entende que "havendo concurso formal entre dois delitos cometidos em continuidade delitiva, somente incidirá um aumento de pena, qual seja, o relativo ao crime continuado
" (
AgRg
no
AREsp
n. 1.651.831/GO, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021,
DJe
de 26/2/2021).
4. No caso em exame, foram cometidos quatro delitos de roubo. As instâncias ordinárias reconheceram a existência de crime continuado quanto aos dois primeiros, e a ocorrência de concurso formal entre as quatro infrações, razão pela qual a pena foi aumentada em 1/6, pela continuidade delitiva e, posteriormente, elevada, novamente em 1/6, em razão do concurso formal. Nesse sentido, mostra-se inequívoca a presença de bis in idem na dosimetria da pena. Embora em delitos cometidos em concurso formal e continuidade delitiva esta Corte afaste o aumento decorrente do art. 70 do Código Penal, fazendo prevalecer apenas aquele previsto no art. 71 do mesmo diploma legal, a peculiar capitulação jurídica dos fatos, realizada na origem, impõe, excepcionalmente, a inversão dessa regra. Assim, fica afastado o aumento de pena relativo ao crime continuado, permanecendo apenas o resultante do concurso formal. 5. Ordem de habeas corpus concedida para fixar o aumento da reprimenda, na terceira fase da dosimetria, em 1/3, e, de ofício, excluir o acréscimo oriundo da continuidade delitiva, redimensionando as penas com extensão de efeitos aos Corréus.
(HC n. 742.148/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022,
DJe
de 12/8/2022.).
Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO.
OCORRÊNCIA DE CRIME CONTINUADO E CONCURSO FORMAL. INCIDÊNCIA DA EXASPERAÇÃO ATINENTE À CONTINUIDADE DELITIVA, A FIM DE EVITAR BIS IN IDEM. PRECEDENTES. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL.
FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE MOTIVADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SÚMULAS
N.os
440 DESTA CORTE, 718 E 719, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OBSERVÂNCIA. ORDEM DENEGADA.
1. Na hipótese em que restar caracterizada a ocorrência das figuras do concurso formal e do crime continuado, a fim de evitar o bis in idem, é de rigor fazer incidir, na terceira fase da dosimetria, tão somente a exasperação de pena atinente à continuidade delitiva.
2. In
casu
, à vista do cometimento de 5 (cinco) roubos em concurso de agentes e emprego de grave ameaça por meio do uso de armas de fogo, não há constrangimento ilegal na exasperação da pena levada a efeito pela Corte de origem, no patamar intermediário de 1/2 (metade), pela aplicação do art. 71, parágrafo único, do Código Penal. 3. Inexiste violação das Súmulas
n.os
440 desta Corte Superior, 718 e 719, ambas do Supremo Tribunal Federal, quando a fixação do regime prisional é baseada na gravidade concreta do delito. No caso, considerou-se, para a fixação do regime inicial fechado, que o Paciente praticou os delitos, em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e grave ameaça, circunstâncias que demonstram maior reprovabilidade da conduta delituosa. Precedentes. 4. Ordem denegada.
(HC n. 470.750/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/2/2019,
DJe
de 19/2/2019.).
Destacamos

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. RECEPTAÇÃO. CONCURSO FORMAL. CONTINUIDADE DELITIVA. DUPLA EXASPERAÇÃO. BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
2. Esta Corte possui o entendimento de que, havendo a concorrência de concurso formal e crime continuado, aplica-se somente um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva. Precedentes.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revisar a dosimetria e reduzir a pena do paciente ao patamar de 7 anos e 7 meses de reclusão, mais 35 dias-multa, mantendo os demais termos do decreto condenatório.

(HC n. 419.824/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2018,
DJe
de 6/4/2018.).
Destacamos

Sendo assim, além de não haver exasperação injustificada, diante da incidência dos dois institutos – concurso formal e continuidade delitiva –, deve-se aplicar apenas um deles, qual seja, a continuidade delitiva, tal qual o fez a prolatora da sentença reprochada.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
aos recursos
de
Wellito
Oliveira de
Goes
e
Matheus Rogerio Ribeiro de Souza
, bem como ao recurso interposto pelo
Ministério Público
.
Todavia,
de ofício
, extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal aplicada na dosimetria do crime de furto qualificado, readequando a pena final do primeiro para
2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão
, em regime aberto, e
13 (treze) dias-multa
e a do segundo para
2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
, em regime aberto, e
12 (doze) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantida as substituições das penas privativas de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2022