Tribunal: TJMT
Processo: 1021924-29.2021.8.11.0003
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021924-29.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CLAUDIOMAR COELHO ROSA - CPF: 027.702.141-36 (APELANTE), JOSIAS SANTANA DE OLIVEIRA - CPF: 106.837.712-72 (ADVOGADO), LINDIELLEN CRISTINA DE SOUZA OLIVEIRA - CPF: 495.993.561-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1)
NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
– INOCORRÊNCIA –

FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS – DILIGÊNCIAS ANTERIORES PARA APURAR INFORMAÇÕES ANÔNIMAS APONTANDO A TRAFICÂNCIA AO ACUSADO – FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – PREMISSA DO STF – JULGADOS DO STJ E TJMT– PROVAS LÍCITAS A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO –
2)

ABSOLVIÇÃO OU

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO
PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL

– IMPOSSIBILIDADE –
DEPOIMENTOS COERENTES DE
POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, INCLUSIVE DECLARAÇÕES DE INDIVÍDUOS QUE AFIRMARAM TER ADQUIRIDO DROGA DO ACUSADO – TRAFICÂNCIA EVIDENTE
–
3) D
IMINUIÇÃO
DA
PENA
-
BASE
– IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERADA A
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGA
APREENDIDA –
ART
.
42
DA LEI 11.343/2016 – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
4) BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
– ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
–
RECURSO DESPROVIDO.

1) Não se verifica a nulidade da apreensão da droga na residência do réu, porquanto trata-se de crime de natureza permanente a possibilitar o imediato ingresso dos policiais, independentemente de ordem judicial, dado o estado de flagrância, sem perder de vista que o contexto fático traduz inequívoca e fundada suspeita para a busca domiciliar do crime em comento, após diligências e monitoramento no local.

2)

Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização, porquanto devidamente fracionadas em 29 (vinte e nove) unidade, aliado à denúncia anônima anterior, bem como aos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito, não restando dúvida quanto à traficância exercida.

3) Inviável a redução da
pena
-
base
do apelante, se o magistrado considerou desfavoráveis a
quantidade
e
natureza
da
droga
apreendida (29 porções de cocaína e 01 porção de maconha), a demonstrar maior reprovabilidade de sua conduta, circunstância que autoriza a exasperação da
pena
-
base
, nos termos do
art
.
42
, da Lei 11.343/06.

4) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária
gratuita
, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.

5) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Claudiomar Coelho Rosa,
visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 1021924-29.2021.8.11.0003, pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto e ao pagamento de 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa.

Inconformada com os termos da sentença, a defesa requer
seja reconhecida a ilegalidade da

invasão do domicílio com a consequente nulidade das provas colhidas, a ensejar a absolvição do apelante.

Subsidiariamente, requer a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta de uso de entorpecentes
, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, alegando que o conjunto probatório é insuficiente para atribuir a traficância ao apelante.

Por fim, requer a
diminuição da pena-base para o mínimo legal,
bem como
os benefícios da justiça gratuita
, ante a hipossuficiência do apelante.

Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso às instâncias superiores.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 132293233).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. José de Medeiros, opina pelo
desprovimento do recurso
, conforme entendimento assim sumariado (Id. 134628194):

“Apelação criminal – Condenação por tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) – Irresignação defensiva –
Preliminar
: Alega nulidade da apreensão das drogas por invasão de domicílio – Inocorrência – Ação policial precedida de diligências investigativas e campana no local – Fortes indícios da prática do tráfico de drogas no interior da residência autorizam a entrada forçada – Precedentes do STJ – Mácula inexistente –
Mérito
: Requer a absolvição por ausências de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria demonstradas – Contexto da apreensão e a prova oral colhida no decorrer da persecução penal, comprovam que os entorpecentes se destinavam a disseminação espúria – Incabível a desclassificação quando comprovada narcotraficância – Pleito de isenção do pagamento de custas processuais – Inviabilidade – Pedido que deve ser dirigido ao Juízo da Execução - Pelo desprovimento do recurso.”

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa de Claudiomar Coelho Rosa requer seja declarada a ilegalidade da invasão do domicílio e consequente nulidade processual; subsidiariamente, requer a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06; diminuição da pena-base para o mínimo legal e a isenção das custas processuais.

Ressai da denúncia que no dia 02/09/2021, por volta das 10h20, na quitinete situada na Rua Afonso Pena, n. 462, Bairro Centro, em Rondonópolis-MT, o apelante foi preso em flagrante por guardar e manter em depósito 29 (vinte e nove) porções de pasta-base de cocaína, pesando 4,72 g (quatro gramas e setenta e dois centésimos do grama) e 01 (uma) porção de maconha, perfazendo a massa de 0,70 g (setenta centésimos do grama), sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Restou apurado que, após receber delação de que o apelante, conhecido por “Branquinho”, conhecido no meio policial pelo tráfico, estava gerenciando a região central da cidade e utilizando um conglomerado de quartos para vender entorpecentes, a Polícia Judiciária Civil, em trabalho de investigação e diligências, identificou o local operado por “Branquinho”, no qual havia intensa movimentação de usuários, onde quartos eram alugados visando ludibriar as forças policiais.

Consta dos autos que os investigadores de polícia apuraram que o apelante passou a noite comercializando drogas e que na sua residência havia mais entorpecentes, já prontos para a venda, razão pela qual se deslocaram ao referido local, sendo que, ao ser abordado, apresentou resistência a prisão, sendo necessário o uso moderado da força para contê-lo. Em revista pessoal, localizaram no bolso de sua bermuda as referidas pedras de pasta base de cocaína, bem como 01 (uma) lâmina, com resquícios de cocaína, a quantia de R$ 134,00 (cento e trinta e quatro reais) em dinheiro, e diversas embalagens utilizadas para embalar entorpecentes, e, no seu quarto, 08 (oito) aparelhos celulares, e 01 (um) caderno com nomes e apelidos de pessoas investigadas no tráfico de drogas, tais como, “Ribeirim”, “Bin Laden” e “JR”.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

1)

Nulidade processual decorrente da busca domiciliar sem mandado judicial.

A defesa suscita, inicialmente, a nulidade das provas colhidas, decorrente da invasão do domicílio, alegando que se deu sem o competente mandado judicial ou autorização/permissão do apelante.

Não obstante os argumentos lançados pela defesa, observa-se que
a irresignação defensiva não merece prosperar
, uma vez que não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão recorrida, a qual está em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

No que tange à alegada nulidade por violação de domicílio, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que
o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões
, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

O acórdão está assim ementado:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida.
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”.
(Destaquei) (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

De acordo com a linha de raciocínio tratada na decisão acima,
o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão
, sendo que,
somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.

No julgamento do REsp n. 1.574.681/RS, o E.
Ministro Rogerio Schietti Cruz
destacou que
“a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar”
.

No caso dos autos
, nota-se, em especial pela prova oral produzida em juízo, que
o ingresso na residência do apelante foi antecedido pela realização de diligências por parte da polícia militar.

Segundo as provas colhidas, a diligência policial que resultou na prisão do apelante por tráfico de drogas, foi desencadeada a partir de denúncia anônima informando a prática do tráfico de entorpecentes, havendo a expressa indicação do apelante como responsável pela comercialização de drogas em um conglomerado de quartos.

Além disso, houve monitoramento da localidade por vários dias, quando foi observado a intensa movimentação de usuários no local, sendo que na data da prisão do apelante, sobrevieram novas informações dando conta de que ele passara a noite realizando a venda de drogas, oportunidade em que os agentes públicos adentraram no seu quarto e localizaram diversas pedras de pasta base de cocaína, lâmina usada para cortar entorpecente, dinheiro e embalagens.

Tais informações estão detalhadamente narradas no depoimento judicial do policial civil
Jeferson Soares
, que sustentou que o apelante, conhecido por “Branquinho”, seria integrante da Facção Criminosa Comando Vermelho, e vinha praticando o tráfico de drogas, inclusive há havia sido investigado em outras operações deflagradas em Rondonópolis.

Consoante narrado pelo investigador, a Polícia Judiciária apurou a localidade em que o apelante estava residindo, onde perceberam que a movimentação de usuários era intensa, especialmente no período noturno. Sustentou que o local seria um conjunto de quartos onde usuários de drogas pernoitavam e adquiriam droga com o apelante.

Assim, na data dos fatos, considerando as investigações pretéritas, os policiais se deslocaram para o referido imóvel, quando efetuaram a sua prisão em flagrante, eis que no local foram apreendidas diversas pedras de pasta base de cocaína que estavam dentro do bolso do apelante, embalagens recortadas e dinheiro.

Desse modo, o contexto fático anterior à entrada dos policiais civis permitia à conclusão da ocorrência de crime

na localidade,
a evidenciar a existência de justa causa para o ingresso dos policiais militares no quarto do réu
, ao passo que não prosperam os argumentos invocados pela defesa quanto à ilicitude das provas produzidas.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis
:

“(...)somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. No caso, os depoimentos dos policiais confirmam que o recorrente, perseguido por se encontrar em atitude suspeita, pouco antes de ser abordado, dispensou na estrada substância entorpecente, e após ser detido, foi até a sua residência com os policiais, tendo sido nela encontradas mais drogas e munições. 4. Vê-se, assim, que
havia motivos para os policiais ingressarem na residência do réu, tendo em vista não só a sua atitude suspeita, mas também o fato de que já havia sido identificada a presença de substâncias entorpecentes em seu poder. Dessa forma, as circunstâncias concretas do caso legitimaram a entrada dos milicianos na residência.
(...) Agravo regimental desprovido”.
(Destaquei) (AgRg no REsp 1751873/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 10/12/2018).

“(...) É válida a busca pessoal e domiciliar se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso, o Apelante empreendeu fuga ao avistar a guarnição de polícia, sendo feito o acompanhamento e busca pessoal, e encontrados durante a abordagem 7 invólucros de maconha. O Apelante ainda informou aos policiais haver mais substância em sua residência, e foi encontrada tipificando-se assim o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que é crime permanente, ou seja, enquanto o agente possuir entorpecente ou conforme as circunstâncias, pode ser preso em flagrante, o que autoriza a busca pessoal e a violabilidade do domicilio, nos termos previstos no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em nulidade das provas obtidas (...)”.
(N.U 0004756-84.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021).

À vista desses argumentos,
não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do recorrente por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais militares
.

Portanto, não procede
a aventada nulidade processual
, destarte, a REJEITO em face de serem lícitas as provas obtidas que fundamentaram a condenação do apelante pelo delito de tráfico de entorpecentes.

2)

Absolvição ou d
esclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06
.

Na sequência, a defesa requer a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06.

No entanto,
tenho que o pedido também não procede.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 132291277 - Pág. 1), boletim de ocorrência (Id. 132291277 - Págs. 5/9), termo de exibição e apreensão (Id. 132291277 - Pág. 10), laudos de constatação de drogas ilícitas (Id. 132291277 - Págs. 78/80 e 132293165 - Págs. 1/7), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
, tanto na fase policial como em juízo,
negou que comercializasse droga
, afirmando ser apenas usuário de entorpecente.

Contudo, ao contrário do alegado pela defesa, tenho que as provas constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da conduta do tráfico de entorpecentes.

Perante a autoridade policial, o apelante sustentou apenas que “
não trafica drogas, que é usuário de drogas e não tem mais nada a dizer
” (sic. Id.
132291277 - Pág. 68).

Em juízo,
alegou que 03 (três) dias antes do fato, havia brigado com a esposa e saído de casa e estava num quarto da quitinete de um conhecido seu; que de fato possuía droga, mas o que tinha de entorpecente não passava de meia grama de pasta-base; que estava dormindo e já acordou algemado, não reagiu em nenhum momento, pois estava “apagado”
(Relatório de mídias Id. 132293197 - Pág. 1).

Todavia, a
versão do apelante não se coaduna com as demais provas colhidas.

O investigador de polícia
Jeferson Soares Alves,
em juízo, sustentou que o apelante era conhecido pela prática do delito de tráfico de drogas e seria membro da organização criminosa “Comando Vermelho”, sendo investigado em operações pretéritas, citando ocorrências na “Boca da Martinha.

Com relação aos fatos, afirmou que a Polícia Civil recebeu informações que “Branquinho”, estava residindo em local semelhante a “Boca da Martinha”, próximo a conveniência do “Kiki”, inclusive praticando, com o mesmo
modus operandi
, a comercialização de entorpecentes. Relatou que na localidade havia um conglomerado de quartos, onde usuários de entorpecentes pagavam um aluguel simbólico para pernoitar e “Branquinho” estava residindo em um dos quartos e realizava a venda direta a usuários no local.

Narrou que durante os monitoramentos, verificaram intensa movimentação de usuários no local, principalmente no período noturno e que “Branquinho” entrava e saía constantemente do imóvel. Na data dos fatos, em razão das investigações pretéritas, a identificação do imóvel e do quarto do apelante, se deslocaram para o endereço indicado onde foram abordados diversos usuários, culminando na entrada no quarto do apelante, momento em que demonstrou bastante nervosismo, dificultando a abordagem, sendo necessário o uso da força moderada pela polícia.

Ressaltou que dentro do quarto do apelante apreenderam porções de pasta base de cocaína, sendo que a maioria da droga estava espalhada pelo cômodo, frisando que, quando bateram na porta, o apelante tentou se desfazer da materialidade, espelhando a droga pelo aposento, sendo necessário arrastar diversos móveis para localizar a droga. Narrou, ainda, que encontraram outras pedras de pasta base dentro do shorts do réu, além de um caderno com anotações referente ao tráfico de drogas, dentre elas, nomes de traficantes conhecidos pela polícia, tais como “Bin Laden”, “Ribeirim” e “JR”, além de apetrechos utilizados para manusear a droga, como lâminas.

Por fim, asseverou que diversos usuários confirmaram que no local, funcionava um ponto de comercialização de drogas, sendo que aproximadamente dois ou três usuários confessaram ter comprado entorpecentes do apelante
(Relatório de mídias Id. 132293197 - Pág. 1).

Nesse aspecto, há que se ressaltar o valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie.

Desse modo, o depoimento prestado pelo Investigador Jeferson se mostrou coeso e descreve, com exatidão, todas as circunstâncias dos fatos, desde o momento em que receberam as denuncias anônimas, acompanhamento do local e identificação do apelante como o responsável pela venda de droga na localidade.

Ademais, há que se ressaltar que não foi comprovada qualquer animosidade entre os policiais e o apelante, ou qualquer outra circunstância que possa levar à presunção de que tenham faltado com a verdade ao acusar o réu.

No tocante ao valor probatório do depoimento de policiais, quando inexistentes contradições, consigna o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”.
(AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Portanto, no caso, não confirmada qualquer motivação espúria dos agentes policiais, inexiste dúvida razoável a pairar sobre a autoria delitiva.

Não obstante, há que se ressaltar que após a prisão do apelante, diversos usuários foram encaminhados para a Delegacia de Polícia para prestarem esclarecimentos, dentre os quais, alguns afirmaram à Autoridade Policial que já adquiriram entorpecente do réu ou sabiam que ele realizava o comércio de droga.

A testemunha
Thiago Rodrigues Silva
narrou que:
“(...) é usuário de pasta base de cocaína há aproximadamente quinze anos (...)
Que todos os dias compra cerca de R$ 20,00 (vinte reais) ou às vezes R$ 30,00 (trinta reais) ou às vezes R$ 40,00 (quarenta reais) e que chega a comprar às vezes até R$ 60,00 (sessenta reais) de pasta base de cocaína de Claudiomar Coelho, vulgo Branquinho
;
Que além dele outros usuários moram ali (dormitório do seu bita) compram pasta base de cocaína de Claudiomar, vulgo Branquinho
; Que ali (dormitório do seu bita) é só Claudiomar, vulgo Branquinho, que vende droga, ou seja, que é ele (Claudiomar) e mais ninguém que vende droga ali (...)”

(Id. 132291277 - Pág. 29).

Por sua vez, a testemunha
Camila Giselle dos Santos Vieira
afirmou que:
“(...) é usuária de pasta base de cocaína há aproximadamente quinze anos; (...) Que nunca comprou droga de vulgo Branquinho, todavia,
relata que tem conhecimento de que vulgo Branquinho (Claudiomar) vende pasta base de cocaína
(...)”

(Id. 132291277 - Pág. 44).

Por fim, a testemunha
Edézio Albues da Silva
sustentou que:
“(...) é usuário de pasta base de cocaína há aproximadamente seis meses; (...)
Que todos os dias (mas final da tarde) compra em torno de R$ 30,00 (trinta reis) de pedrinhas de pasta base de cocaína de Claudiomar vulgo Branquinho
; Que, além dele que mora ali (dormitório do seu bita), outras pessoas que são usuários de droga também compram droga de Claudiomar, vulgo Branquinho, ali no dormitório (...)”
(Id. 132291277 - Pág. 57).

Como se vê, o conjunto probatório não deixa dúvida que os entorpecentes apreendidos com o apelante eram destinados à traficância. Há nos autos versão uníssona dos policiais no sentido de que foram recebidas informações noticiando a venda de droga pelo apelante, houve prévio monitoramento do local, resultando na apreensão de 29 porções de pasta-base de cocaína, além de dinheiro, embalagens destinadas ao empacotamento, aparelhos celulares e um caderno com anotações referentes ao tráfico.

Lado outro, à configuração do tráfico de entorpecentes não se faz necessária a demonstração de atos de comércio, bastando que seja comprovada a prática de alguma das condutas previstas no artigo 33 da Lei n.11.343/2006.

Desse modo, não é necessário que o agente seja surpreendido comercializando a droga, tampouco se exige, para a configuração do tipo penal descrito no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário, porquanto a conduta delitiva independe de qualquer resultado.

Sobre a matéria preleciona, com autoridade no assunto, Guilherme de Souza Nucci:

“Não se trata, no entanto, de delito material, aquele que produz, necessariamente, para sua consumação, resultado naturalístico. É crime de atividade, na modalidade formal, isto é, pune-se apenas a conduta de vender substância entorpecente, (...). Em conclusão, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando uma probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não se exige a produção de tal resultado para a consumação. É de perigo abstrato, pois não se permite que ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois regras de experiência já demonstram não ser conveniente à sociedade a circulação de determinados tipos de drogas, pois geradores de maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, pp. 344/345).

Assim, embora a defesa sustente a tese de que o apelante é apenas usuário de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Em conclusão, não assiste razão ao pedido de absolvição tampouco de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

3)

Da diminuição da pena-base.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavorável as circunstâncias do delito, levando-se em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida, razão pela qual fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa.

Considerou o magistrado que foram apreendidos 29 (vinte e nove) porções, pesando 4,72 g (quatro gramas e setenta e dois centésimos do grama), de cocaína, bem como uma porção, perfazendo a massa de 0,70 g (setenta centésimos do grama) de maconha, a demonstrar o dolo intenso do apelante, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é pacífico o entendimento de que, por força do que preleciona o art. 42 da Lei 11.343/2006, é imperativa a consideração da quantidade e natureza da droga como elemento de modulação da pena-base, sendo, portanto, lícito que ela seja elevada de acordo com a maior quantidade e a potencialidade lesiva à saúde pública. Nesse sentido:

“(...) 2. A teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um ano de reclusão, considerando a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas (114 eppendorfs de cocaína e 58 invólucros contendo maconha), o que não se mostra desproporcional. (...)”.
(STJ, HC 362.774/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016).

A par desses fundamentos, não prevalece a pretensão de redução da pena-base do apelante, devido a quantidade e natureza da droga apreendida, circunstâncias que autorizam a exasperação da pena-base.

Assim, a fundamentação é idônea para justificar a elevação da pena-base nesse patamar, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Portanto, deve ser mantida a pena-base fixada na sentença, porquanto fixada de acordo com a discricionariedade fundamentada do magistrado.

1)

Do benefício da justiça gratuita
.

Por derradeiro, a defesa requer a isenção do pagamento das custas processuais; no entanto,
o pedido não há de ser acolhido
, porquanto, apesar de o apelante alegar hipossuficiência, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do artigo 98, do Código de Processo Civil, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita
não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito
, restará prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido”
(AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016).

“(...) ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (...) 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.º 1.060/1950. 3
.
A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista
ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento”
(
AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)”

Assim,
o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

Por fim, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontra amparado o recurso já foram devidamente abordados, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Desse modo, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes. Desse modo, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o
decisum
mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
nego provimento

ao recurso interposto pelo réu Claudiomar Coelho Rosa, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2022