Tribunal: TJMT
Processo: 0002594-26.2018.8.11.0017
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002594-26.2018.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente, Servir bebidas alcóolicas a vulneráveis]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MARCUS DIONE SILVA GOMES - CPF: 017.651.371-01 (APELANTE), ELIAS PAULO FERREIRA - CPF: 335.211.628-85 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ADAIR JOSE CECONELLO - CPF: 068.939.450-00 (VÍTIMA), A Sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCUS DIONE SILVA GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, E § 2º A, I DO CP) –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO –
REJEITDA –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTO COMPROVADAS – DEPOIMENTO DA VÍTIMA EM HARMONIA COM CONJUNTO PROBATÓRIO – VERSÃO DEFENSIVA NÃO COMPROVADA
–
– PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÕES ANTERIORES – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – SÚMULA 443 DO STJ –
QUANTUM
DE AUMENTO READEQUADO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

O Superior Tribunal de Justiça tem unificado posicionamento no sentido de que
“o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia,

realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob

o crivo do contraditório e da ampla defesa” –
HC n. 598.886, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020.

O reconhecimento realizado pela vítima, bem como as provas colacionadas aos autos pelo inquérito policial, fornecem elementos suficientes e seguros quanto à autoria do fato, ensejando a manutenção do édito condenatório.

O STF já pacificou o entendimento de que é constitucional a aplicação do instituto da reincidência como agravante da pena em processos criminais. O relator do Recurso Extraordinário 453000, Ministro Marco Aurélio, asseverou que a reincidência é respaldada pelo princípio da individualização da pena, evitando o tratamento igual de criminosos em situações desiguais, bem como, que as repercussões legais do instituto não se limitam ao agravamento da pena, mas influem no regime prisional aplicado.

“
O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”
(
S
úmula n. 443 do STJ).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0002594-26.2018.8.11.0017

APELANTE: MARCUS DIONE SILVA GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa contra sentença prolatada pelo juízo da Segunda Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT, que nos autos n. 0002594-26.2018.8.11.0017, julgou parcialmente procedente a inicial acusatória e condenou
Marcus Dione Silva Gomes
à pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (art. 157, §2º, II e § 2º-A, I do CP) e o absolveu do delito disposto no art. 244-B,
caput
da Lei n. 8.069/90 (corrupção de menor), nos termos do art. 386, VII do CPP.

Nas razões de recurso, a defesa requer, preliminarmente,
i)
a declaração da ilicitude do reconhecimento efetuado em juízo, determinando-se o desentranhamento dos autos da parte a ele relativa,
ii)

a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, V ou VII do CPP. Subsidiariamente, caso mantida a condenação,
iii)
pleiteia o afastamento da agravante da reincidência,
iv)
a redução do
quantum
de aumento da pena aplicado,
v)
o afastamento da majorante do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo,
vi)
a limitação da fração de aumento da terceira fase em 1/3 (um terço) e
vii)
a fixação de regime inicial menos gravoso para cumprimento da reprimenda (id.92991461).

Nas contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento da apelação defensiva, mantendo-se inalterada a sentença recorrida (id. 92991466).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra da e. Procuradora Dra. Silvana Correa Vianna, adota
“per relationem”
as contrarrazões do Ministério Público e opina pelo desprovimento do recurso defensivo (id.97155493
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCUS DIONE SILVA GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de Marcus Dione Silva Gomes, em desfavor do decreto condenatório prolatado pelo juízo da Segunda Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT.

Colhe-se da denúncia que:

“(...) no dia 01 (primeiro) de maio de 2018 (dois mil e dezoito), por volta das 19h às 21h, nesta cidade, o denunciado ITALO PEREIRA DE LIMA
forneceu bebida alcoólica aos adolescentes
Maurício Silva de Oliveira, de 16 (dezesseis) anos de idade e Jhon Silva Rodrigues, de 17 (dezessete) anos de idade;

II – Consta ainda que, na mesma data, por volta das 22h, os denunciados, agindo
em concurso
entre si e com o adolescente Jhon Silva Rodrigues, e
mediante violência e grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo
à pessoa da vítima Sr. Adair José Ceconello,
subtraíram para proveito de todos

02 (dois) celulares, 1 (uma) lanterna, 1 (um) relógio de pulseira de metal marca Orient e R$ 900,00 (novecentos reais) em espécie;

III – Consta, por fim, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar acima mencionadas, os denunciados
facilitaram a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal,
quem seja o adolescente Jhon Silva Rodrigues, de 17 (dezessete) anos de idade.

Segundo restou apurado, o imputado MARCUS DIONE já conhecendo a rotina da vítima e sabedor do hábito desta de manter dinheiro em casa, planejava roubá-la, e, assim, buscava um comparsa para a prática do crime.

Por fim, MARCUS DIONE contatou ÍTALO LIMA, o qual aceito a empreitada, e planejaram fazê-lo no feriado, no primeiro dia de maio, quando haveria evento no campo de futebol e a Polícia Militar faria segurança no local.

Assim, dirigiram-se ao campo de futebol, e ali, enquanto aguardavam o momento certo para a prática do crime, o denunciado ÍTALO LIMA encontrava-se na companhia dos menores Maurício e Jhon, tendo, então, fornecido a estes bebidas alcoólicas (cerveja e pinga), que consumiram juntos.

Em seguida, ÍTALO LIMA se afastou dos menores e saiu na companhia de MARCUS DIONE, momento em que pegaram uma motocicleta emprestada e dirigiram-se à residência do ofendido, onde passaram em frente, observando a situação, e, vendo que ele se encontrava sozinho, retornaram ao campo de futebol, onde convidaram o menor Jhon para acompanha-los no roubo, o que este aceitou.

No caminho, MARCUS DIONE passou em determinado local, onde pegou uma arma de fogo, descrita como um espingarda de cano serrado, e seguiram os três para a residência da vítima.

Ao chegarem, os imputados e o adolescente passaram a pé em frente à residência da vítima, e, pouco depois, retornaram e entraram subitamente, ÍTALO LIMA na frente, de arma em punho, apontando para o ofendido, mandando-o deitar-se no chão.

Em seguida, MARCUS DIONE pegou a arma, apontou para a vítima, e, então, desferiu-lhe um soco no nariz, derrubando-a no solo, onde foi também chutada pelos imputados.

Ato contínuo, enquanto MARCUS DIONE apontava a arma para a vítima, ÍTALO LIMA e o menor vasculharam a casa, em busca do cofre até o acharem, derrubaram-no, mas não conseguiram abri-lo, pois a vítima, ao ser pisada nas costas por MARCUS DIONE, gritou alto, o que assustou os denunciados, pois imaginaram que um vizinho poderia ter ouvido.

Nesse interim, uma testemunha que havia presenciado os imputados adentraram na residência da vítima, um mototaxista, saiu em sua motocicleta para comunicar a Polícia, o que deixou os denunciados ainda mais temerosos, de modo que desistiram de tentar abrir o cofre, subtraindo, então, apenas os objetos acima descritos e o dinheiro que a vítima tinha no bolso, e evadiram-se pelos fundos, saltando o muro da casa.

Naquela mesma noite, por volta da madrugada, os policiais lograram efetuar a prisão do denunciado ÍTALO LIMA, tendo MARCUS DIONE evadido-se desta cidade.

A prova da materialidade dos crimes imputados aos denunciados ressurge clara diante dos boletins de ocorrência de fls. 55/58, bem como das firmes declarações da vítima. Quanto aos indícios de autoria, restaram suficientemente provados, diante das declarações testemunhais, corroboradas pela confissão do imputado ÍTALO LIMA.

Destarte, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia
MARCUS DIONE SILVA GOMES
como incurso no
artigo 157, § 2º, inciso II (concurso de duas ou mais pessoas) e § 2º-A, inciso I (com emprego de arma de fogo), do Código Penal, c/c o artigo 244-B, caput, da Lei 8.069/90, na forma do artigo 69 (concurso material) do Código Penal,
e
ÍTALO PEREIRA DE LIMA
como incurso no
artigo 157, § 2º, inciso II (concurso de duas ou mais pessoas) e § 2º-A, inciso I (com emprego de arma de fogo), do Código Penal, c/c os artigos 243 e 244-B, CAPUT, AMBOS DA Lei 8.069/90, na forma do artigo 69 (concurso material) do Código Penal
(...)
(sic do id. 92987980 – pág. 1).

A denúncia foi recebida em 17 de maio de 2018 (id. 92987985 – pág. 1).

A resposta à acusação de Ítalo Pereira de Lima foi apresentada em 14 de junho de 2018 (id. 92987985 – pág. 12).

Não tendo sido localizado para ser intimado, estando foragido Marcus Dione Silva Gomes, com mandado de prisão preventiva expedido, o Ministério Público requereu a citação editallícia do apelante (id. 92987985 – pág. 20).

A audiência de instrução e julgamento ocorreu em 04 de setembro de 2018. Realizada a oitiva da vítima Adair José Ceconello, das testemunhas Jackson Rodrigues Mendes, Lucas Allan de Sousa, Israel Pereira Rodrigues, Maurício Silva de Oliveira, Ildete Alves do Nascimento e Kaled Barbosa Abreu, bem como o interrogatório do acusado Ítalo Pereira de Lima (id. 92987985 – pág. 31).

O processo foi desmembrado em relação ao apelante Marcus Dione Silva Gomes (id. 92987986 – pág. 1).

A juíza de direito, Dra. Janaína Cristina de Almeida deferiu o pedido de Ministério Público e determinou a citação por edital do apelante Marcus Dione Silva Gomes (id. 92987986 – pág. 7).

Procedida à citação por edital (id. 92987986 – pág. 10), foi certificado nos autos que o apelante Marcus Dione Silva Gomes não se manifestou (id. 92897986 – pág. 11).

O Ministério Público requereu a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, com fundamento no art. 366 do CPP (id. 92987986 – pág. 13).

O juízo foi provocado a prestar informações em sede de
Habeas Corpus
n. 1013475-28.2020.8.11.0000, deste Tribunal, sobre a situação carcerária do apelante Marcus Dione, que se encontrava custodiado na Penitenciária de Ribeirão Preto/SP.

Em consulta ao sistema do Banco Nacional de Mandados de Prisões (BNMP) foi constatada a existência de duas determinações de prisão originárias do juízo de São Félix do Araguaia/MT, ambas pendentes de cumprimento, estando o apelante preso unicamente por ordem da 3º Vara Criminal de Água Boa/MT.

Assim, foi determinada a expedição de carta precatório ao juízo da vara criminal em que se encontrava o custodiado, para regularização da prisão, bem como para proceder a citação,
para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 396-A do CPP (id. 92987987 – pág. 2).

O apelante Marcus Dione apresentou resposta à acusação em 09/11/2020 assistido por advogado constituído (id. 92987987 – pág. 8).

Realizou-se nova audiência instrutória, ouvida a testemunha de defesa Joana Darc Coelho de Carvalho, realizado o interrogatório de apelante Marcus Dione Silva Gomes, aproveitando-se a prova testemunhal do processo n. 144123.

Em memoriais, o Ministério Público requereu a procedência da denúncia, para condenar Marcus Dione Silva Gomes pela prática dos crimes tipificados no art. 157, § 2º, II, § 2º-A, I do CP, c/c art. 244-B,
caput
do ECA, em concurso material de crimes, nos termos do art. 69,
caput,
do CP (id. 92987999).

Por sua vez, em alegações finais, a defesa pleiteou em sede preliminar, o reconhecimento da ilicitude do ato de reconhecimento fotográfico realizado em solo policial, desentranhando-se dos autos. Pleiteou ainda a absolvição do apelante das imputações contidas na denúncia, com fundamento no art. 386, V ou VII do CPP, c/c art. 5º, LVII da CF/88 e art. 8º, item 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Subsidiariamente, requereu o afastamento da causas de aumento de pena (id.92991452).

Na sentença, em 09 de abril de 2021, a juíza de direito, Dra. Janaína Cristina de Almeida, rejeitou a preliminar arguida pela defesa e julgou parcialmente procedente a exordial acusatória. Condenou o apelante
pela prática do delito tipificado no art. 157, §2º, II (concurso de duas ou mais pessoas) e § 2º-A, I (com emprego de arma de fogo), do CP, e o absolveu do crime disposto no art. 244-B,
caput
, da Lei nº. 8.069/90, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal (id.9299143).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (id. 92991459).

Arguiu novamente em sede preliminar a ilicitude do reconhecimento fotográfico efetuado durante o inquérito policial e em juízo, para que seja desentranhado dos autos a matéria a ele relativa.

Pois bem. Aduz a defesa que
não haveria provas de que o apelante teria participado do delito, sobretudo diante da impossibilidade da condenação basear-se exclusivamente em reconhecimento fotográfico não ratificado em juízo e não corroborado por qualquer outro elemento de prova.

In casu,
verifica-se que o reconhecimento do apelante não encontra substrato exclusivamente em reconhecimento por fotografia ocorrido na fase extrajudicial, sobretudo porque a vítima reiterou sua identificação em juízo, narrando que:
“
(...) eles não esconderam a cara, inclusive um deles morava próximo de onde eu tinha terra, filho de um vizinho meu lá, eles só tentavam as vezes esconder o rosto com a camiseta, mas usavam as mão com outras coisas, então não escondiam as mãos direto (...)”

(Relatório de mídia audiovisual id. 92987991), portanto, não há falar-se em
violação ao artigo 93, IX da Constituição Federal/88.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem unificado posicionamento no sentido de que
“o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia,

realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob

o crivo do contraditório e da ampla defesa” –
HC n. 598.886, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020.

Entretanto, pela análise do caderno processual, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de
prova o reconhecimento fotográfico, sendo que no caso em apreço a vítima viu o rosto do apelante no momento dos fatos e já o conhecia anteriormente, sendo o réu filho do vizinho da fazenda da vítima, não havendo dúvidas quanto a sua segura identificação, não merecendo acolhimento o pleito defensivo.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTÁVEIS – DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DAS VÍTIMAS – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REFERENDANDO EM JUÍZO – PROVAS COLIGIDAS QUE RESSOAM SUFICIENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Incabível acolher o pleito de absolvição quanto ao crime de roubo qualificado, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria do delito praticado, bem como pelo depoimento das vítimas e reconhecimento do apelante extrajudicialmente e confirmando e juízo.

(N.U 1032566-98.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 22/11/2021).

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida.

No mérito, requer a defesa a absolvição do apelante com fundamento no art. 386, V ou VII do CPP, e também no art. 5º, LVII da CF/88 e art. 8º, item 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Da análise dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva verifica-se consubstanciada por meio do Auto de prisão em flagrante delito (id. 92987980 – pág. 7), Boletim de ocorrência n. 2018.139628 (id. 92987983 – pág. 2), Termo de depoimento n. 255/2018 PM Jackson Rodrigues Mendes (id. 92987980 – pág. 9), Termo de depoimento n. 256/2018 PM Lucas Allan de Sousa (id. 92987980 – pág. 11), Termo de depoimento n. 257/2018 PM Jackson Rodrigues Mendes (id. 92987980 – pág. 13), Termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório n. 272/2018, Ítalo Pereira de Lima (id. 92987982 – pág. 9), Termo de declaração n. 285/2018 Jhon Silva Rodrigues (id. 92987983 – pág. 26), bem como pelos depoimentos prestados em juízo.

Embora a defesa sustente a ausência de provas a fundamentar o édito condenatório, apresentando o depoimento da testemunha Joana Darc, que afirmou que o apelante alugava sua casa no estado de São Paulo na época dos fatos, tenho que o pleito não merece acolhimento.

Extrai-se dos autos que a testemunha Kaled Barboza Abreu, durante o inquérito policial narrou que:

“(...) O Marcus Jhones tem planejado roubar o Ceconello há mais de uma semana, ele me chamou semana passada para entrar na casa dele e eu disse que não ia participar dessa fita porque minha mãe estava até com depressão depois que entrei na casa do PM Mendes, quando foi ontem o Marcos Jhone me chamou de novo, mas eu disse que não ia e então ele chamou o Ítalo e o Ítalo aceitou, o outro que foi com eles foi o Jhon, a arma que eles usaram é do Marcos Jhone (...)”
(id. 92987982 – pág. 5).

Corroborando o descrito pela testemunha Kaled Barboza Abreu, o coautor Ítalo Pereira de Lima, em sede policial confessou a prática delitiva, bem como destacou que foi o apelante Marcus Dione Silva Gomes quem planejou a prática delitiva, elucidando que:

(...) após esclarecer ao interrogado que ele foi visto na companhia de Marcos Jhone, este mudou suas declarações assumindo que por alguns minutos saiu com Marcos Jhones e com Jhon para fumarem maconha, porém foram até atrás do Ginásio usaram a droga e retornaram para o campo e que não saiu para outro local com eles; que neste momento o interrogado decidiu colaborar com a justiça e falar a verdade, relatando que não ocorreu esse fato de que ele Jhon e Marcos Jhone foram usar maconha atrás do ginásio, pois de fato, ele não é mais usuário de drogas, que ontem no campo estava com Jhon quando Marcos Jhone se aproximou e os chamou para fazer uma ‘fita’, os chamando para entrar na casa de Ceconello, o dono do posto, pois lá tinha muito dinheiro; que o interrogado e Jhon aceitaram a proposta de Marcos Jhone, então marcos Jhone pegou uma moto emprestada, não sabe dizer de quem, era uma Bros Preta, então o interrogado e Marcos Jhone passaram na porta da casa para verificar se a vítima estava lá e verificar a situação; que em seguida voltaram para o campo, encontraram com Jhon e foram os três a pé até a casa da vítima; que Marcos Jhone conseguiu a arma, mas o interrogado não sabe dizer onde ele conseguiu essa arma, era uma espingarda falsa de cano serrado; que Marcos Jhone passou a arma para o interrogado, onde os três passaram a pé na rua e adentraram na casa que estava toda aberta; que o interrogado sacou a arma e ficou apontando para a vítima, porém Marcos Jhone ficou nervoso e tomou a arma do interrogado e pediu para ter calma, pois não era essa a intenção, não era para agredir a vítima; que o intuito era amarrar a vítima e pedir para ele abrir o cofre, mas ele ouviram um barulho de uma moto em frente e os três apavoraram e saíram da casa; que o interrogado saiu com Jhon e Marcos Jhone saiu para outro lado, todos saíram a pé, correndo, então o interrogado foi até a sua casa junto com Jhon e depois voltaram para o campo onde encontraram novamente com Mauricio (...) que não encontrou mais com Marcos Jhone no campo (...)”
(id. 92987982 – pág. 11).

Embora o corréu Ítalo tenha mudado seu depoimento na fase judicial, afirmando que executou o roubo sozinho, e ainda que a arma utilizada era de sua propriedade, a testemunha Ildete, viu quando três indivíduos entraram na casa da

vítima Ceconello.

Por sua vez, a testemunha Jhon Silva Rodrigues, negou ter conhecimento dos fatos, porém em novo depoimento, declarou que o apelante o convidou para fazer uma
“fita”
na casa da vítima:

(...) Que estava no campo de futebol quando se aproximaram dele ITALO e MARCUS DIONES, onde MARCUS DIONES o chamou para participar de uma “fita” na casa de CECONELLO pois ele tinha mais de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) no cofre; que o declarante aceitou a proposta, então ficaram esperando a viatura da Polícia Militar chegar no campo para então saírem, pois saberiam que a PM estaria parada; Que minutos depois, antes do final do jogo, ele, ITALO e MARCUS DIONES parou em um mato, próximo ao campo, e pegou uma arma, afirmando que a arma pertencia a MARCUS DIONES; Que chegaram na casa da vítima primeiro o declarante e ÍTALO e logo atrás entrou MARCUS DIONES com a arma em punho; QUE o declarante ficou na porta vigiando a rua, enquanto MARCUS DIONES apontava a arma para vítima e ITALO procurando o cofre; QUE tanto MARCUS DIONES quanto ITALO agrediram a vítima; Que logo viu um mototaxista saindo da casa de frente e então entrou na casa e avisou ITALO e MARCUS DIONES que o mototaxista poderia ter ido chamar os “homens” (polícia), então decidiram abandonar tudo, sem abrir o cofre e fugir, onde pularam o muro e saíram correndo (...) Que relata que após o crime não conversou com MARCUS DIONE, apenas soube que ele havia ido embora (...)
(sic do id. 92987983 – pág. 26).

Em juízo, a vítima Ceconello reafirmou as informações prestadas em seu depoimento em fase policial, afirmando que as pessoas que perpetraram a prática delitiva ficaram na sua frente, viu as pessoas, vejamos:

“(...)
Ceconello:
eu estava em casa na frente do computador, eu tava na internet, a porta tava... a porta não tava trancada né, e eles entraram porta adentro, com uma arma deste tamanho... cano serrado, uma espingarda cano serrado, três pessoas, entraram, aprontando e dizendo que eu tinha sido dado. E ai eu até me assustei, eu levantei. Não tava entendendo direito, o fato foi tão repentino, ai eu levantei ele me deu um soco, o rapaz me deu já um soco no nariz, no nariz e mandou deitar no chão. Estava sangrando deitado no chão, bateu, pisou nas costas, bateu nas costas. E eles... o outros, eram três né, tavam revirando a casa, procurando as coisas pra roubar. E acharam um cofre na na... no quarto. Ai eu tava deitado no chão, veio me pegou no chão, fez levantar, me levou para onde tava o cofre, la me espancaram todo, mas me espancaram, chute na cabeça, soco no olho, é é... pancada nas costas, e e roubaram tudo que podiam lá, até que eu quase desmaiei, desmaiei das pancadas que eu levei. Me bateram muito. Acho tem, acho que tem uma foto, não foi feito exame de corpo delito, mas tem uma foto, levei soco na boca, no nariz, nos olhos, nas costas, chute na cabeça. Mas me espancaram violentamente, muito, e ai...

Promotor:
por causa de dinheiro? por causa de dinheiro?

Ceconello:
E ai queriam..., eu eu, inicialmente eu nem entendi o que que eles estavam querendo mais, porque o dinheiro já tinham me tomado. Eu tinha mil e poucos reais no bolso, que era o salário de um rapaz...

Promotor
: queriam mais...queriam mais dinheiro...

Ceconello
: queriam mais, eu acho que queriam que eu abrisse o cofre, não sei, num chegaram nem a falar, eu num escutei, não sei se, não o que... eu não tava mais sabendo nem o que que tava acontecendo. Derrubaram o cofre no chão, e daqui a pouco... eu acho que eles tinham informante, depois de algum tempo que tavam me espancando, ai saíram, saíram correndo. Ai eu também sai, sai da casa correndo, sai porta afora, gritando que tinha sido assaltado, e peguei o carro e vim embora e encontrei a polícia, sai...

Promotor
: eles saíram de que da sua casa?

Ceconello
: eles saíram de moto.

Promotor
: os três na moto?

Ceconello
: os três numa moto.

Promotor
: deu para o senhor ver a cor da moto?

Ceconello
: não, eu é... passaram com a moto, os três numa moto, passaram, assim, acho que tavam numa moto, eu já não tenho muita certeza também disso. Eu sei que eu... saímos atrás procurando com a polícia, e ai a polícia achou eles, achou dois deles, um terceiro não achou. Roubou as coisas que tinham roubado também não foi recuperado nada, parece que ficou com esse terceiro, segundo os que foram presos, foram presos dois né, eles alegaram que tavam com essa... com esse terceiro, as coisas que foi roubado, o dinheiro, o relógio, é... dois celular, lanterna, tudo que tinha algum valor que tava por ali, eles carregaram.

Promotor
: certo, então, após o roubo, o senhor, saiu em perseguição...

Ceconello
: nem tanto em perseguição, eu até, eu fui primeiro, primeiro lugar que eu fui

na na... la no, na...

Promotor
: na PM...

Ceconello
: na PM, ai cheguei lá não tinha ninguém, na PM tava fechado, não tinha nenhum policial lá nem nada. Ai eu sai aqui no campo de futebol, vim ali em direção ao campo de futebol, porque imaginei que a PM tivesse ali. Eles já tinham sido comunicados por outra pessoa, que tinha ocorrido o assalto e estavam indo naquela direção, e me encontraram logo em seguida.

Promotor
: Certo, em que momento foi esse que o senhor disse que bateu em uma moto?

Ceconello
: foi numa outra moto, eu sai... eles passaram, passou uma moto, com três pessoas, eu não sabia quem eram, mas imaginei que fossem eles, e sai em perseguição. Ai eles pararam a moto, e eu bati atrás deles, de outras pessoas, que não era eles né. Mas não houve assim, é, lesão grave, nem nas pessoas nem em ninguém. Estragou a moto, eu paguei o concerto da moto, e tudo mais, e pronto. Mas não era eles, eles tavam noutro local, foram presos depois, na sequencia a gente saiu para procurar, eu vim para delegacia, a polícia saiu para procurar, já sabia o nome deles, que eles foram vistos quando entraram na minha casa. Tinha pessoas la no, no outro lado da rua, e que conhecia eles, então já tinham comunicado a polícia, foi fulano e fulano, ai a policia...

Promotor
: ai ai, na mesma noite, o senhor tomou conhecimento de que alguma pessoas já tinham sido presas?

Ceconello
: na mesma hora.

Promotor
: pouco tempo?

Ceconello
: foi coisa de meia hora, meia hora depois já tinham sido presos.

Promotor:
ai o senhor os viu ?

Ceconello
: não, eu ainda tava com a cara toda arrebentada ainda.

Promotor
: mas o senhor viu essa pessoas na delegacia ?

Ceconello
: vi sim.

Promotor
: e as outras, eram parecidas ?

Ceconello
: não, eram eles sim, tava com a roupa parecida, parecida, igual. Eu ainda estava na delegacia, não tinha nem feito ainda o o BO, quando a própria polícia ligou o achamo os cara, porque eles já sabiam quem era, a polícia já tinha sido informada pelas pessoas que tavam la na... do outro lado da rua, que viram quando eles entraram la dentro de casa, então essa pessoa informou a o aos policiais, olha, é fulano e fulano. Ai os policiais conheciam, são figurinha já conhecidas né, e saíram para procurar eles, e encontraram eles já na na rua, eu ainda estava na delegacia. Eu vim onde, onde... no no... onde eles foram presos, que era lá próximo ao campo de futebol, onde a polícia encontrou eles, eles tavam la, ai a polícia tinha prendido eles...

Promotor
: esperai, deixa eu perguntar ao senhor... a gente busca a justiça, busca justiça, então tem que ter prova, para ser condenado e cumprir a pena, porque se não houver provas né... tem que ser absolvido. É importantíssimo o seu depoimento, porque o senhor foi vítima. O senhor disse que eram eles, o que leva o senhor a dizer que as pessoas que foram presas, eram as pessoas que cometeram crime contra o senhor?

Ceconello
: mas eles ficaram na minha frente, me assaltaram, eu vi as pessoas, eles não esconderam a cara, de vez em quando, um puxava... , botava a coisa assim (fez gesto de levantar a camisete e cobrir parte do rosto), mas é... como que pode dizer, eu vi, todos eles, e inclusive tem um, um deles era.... é conhecido, morava lá próximo da... onde eu tenho uma terra.... filho dum vizinho lá. Não esse rapaz que tá preso, o outro...

Promotor
: porque aqui o senhor, na delegacia, o senhor fala que um tava de cara limpa né...

Ceconello
: eles escondiam a cara, mas não era todo tempo que ficava... eles tentava esconder pondo a camisa assim né, mas é é num é... usava a mão para fazer outra coisa, não esconderam direto,...

Promotor
: então o senhor não tem dúvida?

Ceconello
: não, não tenho dúvida.

Promotor
: o réu participou do crime?

Ceconello
: sim, participou...

Promotor
: o senhor não tem dúvida?

Ceconello
: Nenhuma dúvida.

Promotor
: estavam armados?

Ceconello
: sim, com uma arma de cano serrado, uma ... não foi presa acho que a arma, mas era uma arma desse tamanho assim (fez gesto com as mãos para demonstrar o tamanho)

espingarda de cano serrado.

Promotor
: três pessoas?

Ceconello
: três pessoas, só uma arma. Que eu vi só uma arma.

(...)”

(Relatório de mídia audiovisual id. 92987991).

Em que pese os argumentos trazidos pelo apelante, verifica-se que o mesmo foi devidamente identificado pela vítima como um dos responsáveis pela ação criminosa, a qual é enfática ao confirmar o envolvimento do apelante na empreitada delitiva.

Diante disso, tenho que o conjunto probatório e as declarações das testemunhas ouvidas em juízo são harmônicas, não havendo, pois, razões para refutar o decreto condenatório.

Da mesma forma não merece acolhimento o pleito de reconhecimento da inconstitucionalidade do instituto da reincidência, disposto no art. 61, I do CP.

Não obstante o argumento defensivo de que a reincidência caracterizaria
bis in idem
, o STF já pacificou o entendimento de que é constitucional a aplicação do instituto da reincidência como agravante da pena em processos criminais. O relator do Recurso Extraordinário 453000, Ministro Marco Aurélio, asseverou que a reincidência é respaldada pelo princípio da individualização da pena, evitando o tratamento igual de criminosos em situações desiguais, bem como, que as repercussões legais do instituto não se limitam ao agravamento da pena, mas influem no regime prisional aplicado.

De outro tanto, a defesa do apelante requer a redefinição do
quantum
aplicado na segunda fase da dosimetria.

Apesar de não haver texto legal que fixe a fração exata a ser aplicada para agravantes e atenuantes na segunda fase da dosimetria, a jurisprudência tem firmado entendimento de utilização do limite mínimo de 1/6 (um sexto), nesse sentido, temos o entendimento do c. STJ:

“(...) deve ser adotada a fração paradigma e 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas (...)” (HC nº 488.097/SC)

Também não prospera o pleito de afastamento da majorante do concurso de pessoas, estando evidenciada a prática perpetrada por mais de uma pessoa, bem como o emprego de arma de fogo.

A vítima Adair José Ceconello, ouvida em sede policial e judicial, confirmou em ambas a oportunidades que um dos criminosos portava arma de fogo, descrita como uma espingarda de cano serrado. Assim, a causa de aumento pelo emprego de arma subsiste ainda que o instrumento não seja apreendido e periciado, sendo suficiente a comprovação por outros meios de prova, especialmente pelos depoimentos fornecidas pela vítima e pelas testemunhas.

A propósito, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas. (...)”
(AgRg no REsp 1796040/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 10/09/2019).

Embora devida a elevação da pena na terceira fase do processo dosimétrico, a fração de 3/8 (três oitavos) utilizada pela magistrada demonstra-se dissonante da jurisprudência.

A súmula n. 443 do STJ, descreve que “
o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”

Neste prisma, a mera alegação de mais de uma causa de aumento não fundamenta a utilização de fração mais elevada, portanto readequo a fração na terceira fase para 1/3 (um terço).

Acolhido o pleito defensivo neste ponto, passo à dosimetria.

Na primeira fase, mantenho a valoração negativa aplicada ao vetor maus antecedentes, considerando as condenações processos 0004075-85.2013.8.11.0021 e 0003709-12.2014.8.11.0021 – ambos da Terceira Vara da Comarca de Água Boa/MT, inexistindo outros elementos a serem sopesados nessa fase, fixo a pena basilar em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, porém presente a agravante da reincidência, (processo n. 0000002-00.9000.5.91.2590 – Primeira Vara Criminal de Gurupi/TO), razão pela qual, mantenho a agravante da pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na terceira fase, não há causas de diminuição a serem consideradas, porém presente as causas de aumento de pena previstas no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal (concurso de pessoas e uso de arma de fogo), motivo pelo qual exaspero a pena em 1/3 (um terço), totalizando a pena definitiva de 07 anos de reclusão, bem como o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, à proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, ao fixar o regime inicial fechado, a magistrada assim consignou:

“(...) Em consonância com o artigo 33, §2.º, “b” e §3.º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade pelo réu
MARCUS DIONE SILVA GOMES
será o
FECHADO,
em decorrência de sua reincidência.

Deixo de efetuar a detração prevista no artigo 387, §2º, do Código de Processo penal, tendo em vista que o tempo de prisão cautelar a que o réu se viu submetido não é suficiente para alterar o regime prisional que lhe foi imposto na presente sentença, competindo ao Juízo da Execução à análise acurada da detração. (...)”
(sic do id. 92991453).

O art. 33,
caput
e §§ 2° e 3°, do Código Penal, disciplina que a pena privativa de liberdade de reclusão (fechado, semiaberto ou aberto), deverá ser fixada à luz dos critérios subjetivos (reincidência e circunstâncias judiciais) e objetivo (quantidade de pena aplicada).

Nesse mesmo sentido, leciona o eminente doutrinador Cléber Masson:

"
A leitura do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, revela que três fatores são decisivos na escolha do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: reincidência, quantidade da pena aplicada e circunstâncias judiciais
. É o juiz sentenciante quem fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 59, inciso III, do Código Penal).E, na hipótese de concurso de crimes, leva-se em conta o total das penas impostas, somadas (concurso material e concurso formal imperfeito) ou exasperadas de determinado percentual (concurso formal perfeito e crime continuado)."
(MASSON, Cléber.
Código Penal Comentado.
5.º ed. Rio de Janeiro. Forense, 2017, p. 242).

Dessa maneira, é possível concluir que a fixação do regime para o inicial cumprimento da pena poderá ser realizado em regime mais gravoso, tendo em vista a reincidência do agente, nos termos do art. 61, inciso I, do Código Penal, não cabendo falar em ausência de fundamentação, tampouco, em violação à Súmula n. 719 do STF, que descreve que:
"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Acerca do regime inicial mais gravoso, em situações em que a condenação houver sido fixada entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos, mas for constatada a reincidência do apelante, colaciono o seguinte julgado:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2.
Consolidado neste Pretório o entendimento de que, embora o quantum da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, o fato da agravante ser reincidente, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado
. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n.º 1.674.067/SP, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, Julgado em 23/06/2020, publicado no Dje do dia 29/06/2020).” –
Destaquei.

Posto isso, inviável a fixação do regime inicial semiaberto.

Ante ao exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo defensivo, tão somente para readequar a fração de causa de aumento aplicada, fixando a pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão em regime fechado, bem como ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2022