Tribunal: TJMT
Processo: 0001154-44.2012.8.11.0004
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001154-44.2012.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), AUTO POSTO BOA VIAGEM LTDA - CNPJ: 06.083.650/0001-24 (VÍTIMA), ELIAS MIGUEL MANSO - CPF: 405.477.601-91 (VÍTIMA), ANDRESSA ALVES BORGES GOULART - CPF: 025.082.051-09 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOACI FERNANDES DE OLIVEIRA - CPF: 048.833.501-93 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – ROUBO SIMPLES – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1.

PENA-BASE – MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA –
CULPABILIDADE ACENTUADA – DELITO PRATICADO COM USO DE ARMA BRANCA – EQUÍVOCO NA APRECIAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL
– 2. REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – AUMENTO EM 1/8 SOBRE O INTERVALO DA PENA – PRECEDENTES DO STJ – 3.
RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA – PROCEDÊNCIA – RÉU MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DO CRIME – 4. REGIME PRISIONAL ABERTO – IMPERTINÊNCIA – PENA BASILAR FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – REGIME SEMIABERTO ADEQUADO – 5. EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO REPARATÓRIA – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – 6.
PRETENDIDA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS JUDICIAIS –– IMPROCEDÊNCIA – PEDIDO A SER ANALISADO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
APELO
PARCIALMENTE PROVIDO
– EM PARTE
COM O PARECER MINISTERIAL.

1. M
uito embora, o uso de arma branca já não possa mais ser considerado como majorante na terceira fase da dosimetria penal, nada há de ilegal em
considerar
-se tal arma, própria para exasperar a pena basilar do agente na primeira etapa da dosimetria penal, principalmente, diante do poder de intimidação maior que se obtém com ela em comparação a outro assaltante desarmado, o que, revela maior gravidade da conduta delitiva. Por outro lado,
inquéritos policiais e ações penais em andamento não servem para exasperação da pena basilar do réu – Súmula nº 444 do STJ –, seja em razão da personalidade e conduta social negativas, ou de qualquer outra circunstância judicial.

Além disso, com base, exclusivamente, em condenações definitivas, não é possível extrair os aspectos da conduta social do réu, fazendo-se necessários outros meios de comprovação para tanto. São inábeis para exasperação da pena-base, o fato do réu ser desempregado ou usuário de drogas;

2.
É adequada a exasperação da pena basilar na fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, a incidir sobre cada circunstância judicial negativa;

3. Se o réu era menor de 21 anos à época do crime, incide em seu favor, a atenuante da menoridade relativa;

4.
Mesmo que o réu seja primário, condenado a pena que autorize a fixação de regime prisional aberto, se a respectiva pena-base foi fixada acima do mínimo legal, é perfeitamente possível, e recomendável, estabelecer-se regime semiaberto para início do cumprimento da pena. Inteligência do art. 33, § 3º, do CP;

5. Inexistindo pedido expresso na denúncia para reparação dos danos à vítima,

é imperioso extirpar a condenação do dever de indenizá-la, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa.

6.
A condenação ao pagamento das custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), de modo, que a análise acerca da alegada hipossuficiência compete ao Juízo da Execução Penal, quando da exigência do respectivo pagamento.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Joaci Fernandes de Oliveira
, contra a sentença em que foi condenado como autor do crime previsto no
art. 157,
caput
, do CP
, à pena de
4 anos, 9 meses e 15 dias
de
reclusão
, em regime inicial fechado, e
10 dias-multa
(Id. 120491586 - Pág. 74).

Em suas razões recursais, pleiteou que a
pena basilar
seja fixada no
mínimo legal
ou, ao menos, que o
quantum
de exasperação seja reduzido.
Além disso, almejou a incidência da atenuante da
menoridade relativa
, a fixação de
regime aberto
, o
afastamento
da condenação ao pagamento de
valor indenizatório à vítima
e, por fim, a
isenção do pagamento das custas
processuais (Id. 120497960).

As
contrarrazões ministeriais
são pelo
parcial
provimento

do recurso, para, na segunda fase dosimétrica, aplicar a
atenuante da menoridade relativa
(Id. 120497964).

Por sua vez, sem sumariar seu entendimento, a douta
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
provimento parcial
do apelo, para
afastar a indenização
fixada em favor da vítima e
reconhecer a atenuante da menoridade penal relativa
(Id. 125156683).

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 3 de junho de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

No dia 24.1.2012, por volta das 14h30min., no estabelecimento comercial denominado “Auto Posto Boa Viagem”, situado na Av. Governador Jaime Campos, s/nº, Barra do Garças/MT.,
Joaci Fernandes de Oliveira
teria, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma branca, subtraído para si, o valor de R$695,00 em dinheiro, pertencente à vítima
Elias Miguel Manso
.

Após regular tramite processual,
Joaci
foi condenado como autor do crime previsto no art. 157,
caput
, do CP, à pena de 4 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, pleiteou que a pena basilar seja fixada no mínimo legal ou, ao menos, que o
quantum
de exasperação seja reduzido. Além disso, almejou a incidência da atenuante da menoridade relativa, a fixação de regime aberto, o afastamento da condenação ao pagamento de valor indenizatório à vítima e, por fim, a isenção das custas processuais.

I – PENA-BASE

Registre-se que a pena basilar do apelante foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o Juízo negativo atribuído à culpabilidade dele

e sua conduta social.

Quanto à
culpabilidade
, o Juízo
a quo
a considerou elevada
“ante a intensidade do dolo caracterizada pelo uso de arma branca (faca)”
, enquanto a
conduta social
, foi negativada porque o apelante
“não exercia nenhuma profissão, era usuário de crak e cocaína, bem como ostenta condenação criminal na Comarca de Poxoréo (Execução de Pena n° 68233 - Crime ocorrido em 2014)”
.

Primeiramente, de fato,
a utilização de arma branca para a perpetração do crime de roubo revela maior gravidade da conduta criminosa, ultrapassando aquela já prevista no tipo penal.

Com efeito,

muito embora, atualmente, o uso de arma branca já não possa mais ser considerado como majorante na terceira fase da dosimetria penal, nada há de ilegal considerar-se tal arma imprópria, como motivo para fundamentar elevação de pena na primeira fase dosimétrica, principalmente, diante do poder de intimidação maior que se obtém com ela em comparação a outro assaltante desarmado, o que, sem dúvida, ante a probabilidade de causar maior dano à vítima, revela maior gravidade da conduta delitiva.

Destaca-se, sobre a matéria acórdão deste e. TJMT:

“(...) Apesar da expressa impossibilidade de reconhecer as armas impróprias como causas de aumento de pena na terceira etapa da dosimetria, em consonância com a edição da Lei n. 13.654/18 – à época –, a utilização de armas brancas, a exemplo da faca empregada na conduta delituosa, pode e deve ser sopesada na primeira fase, quando da análise dos vetores constantes do artigo 59 do Código Penal, e, como tal, se justifica a majoração da pena-base.” (N.U 0004388-37.2017.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 28/05/2021)

Por outro lado, a razão assiste à defesa, quanto à inidoneidade dos fundamentos utilizados em primeiro grau para considerar prejudicial a conduta social do apelante. O fato do apelante estar desempregado e ser usuário de drogas é um problema social e indica a necessidade de tratamento do vício, não sendo razão para exasperação da reprimenda.

Além do mais, entendo que a conduta social do agente não pode militar em seu desfavor sob o argumento de que ele responde por outros delitos ou possui condenação definitiva por crime anterior.

Como cediço, a pena basilar do agente do crime não pode ser exasperada com base em inquéritos policiais e ações penais em andamento, seja em razão dos antecedentes ou da conduta social – Súmula nº. 444 do STJ (
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base)
.

Ademais, entendo ser
inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir a conduta social do réu como negativa
, pois, reconheço não ser possível extrair tais aspectos, com base, unicamente, nos dados da vida pregressa do réu, fazendo-se necessários outros meios de comprovação para tanto.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“(...)
"Esta Quinta Turma decidiu que é inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente" (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). (...)”

(AgRg no AREsp 1622845/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)

Nesse contexto,
neutralizo a conduta social do apelante
, mantendo a negativação da sua culpabilidade.

No que tange ao
quantum
de exasperação da pena basilar, o magistrado primevo
elevou a pena-base do réu em 1 ano e 9 meses para duas circunstâncias judiciais negativas, ou seja, 10 meses e 15 dias para cada uma delas.

Entretanto, entendo que o indigitado
quantum
deve ser reduzido para 9 meses por vetorial negativa,
in casu
, apenas uma, a culpabilidade (considerando que neutralizei a conduta social).

E faço esta afirmação levando em conta tanto o
preceito secundário do crime de Roubo que comina pena de 4 a 10 anos de reclusão e multa, quanto o entendimento do STJ de que
“(...) No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como
critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador
. (...)”
(HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021).

Dito isso, se o

preceito secundário do crime de Roubo é de 4 a 10 anos de reclusão e o intervalo entre as penas mínima e máxima é de 6 anos (72 meses), que divididos por 8,
resulta em 9 meses
, o ideal é a exasperação da pena-base do apelante nesse
quantum
.

II – DOSIMETRIA PENAL

Tendo em vista que afastei o exame desfavorável sobre a conduta social do apelante, mantendo o Juízo negativo sobre sua culpabilidade, fixo a pena basilar em
4 anos e 9 meses de reclusão
.

Na segunda fase, reconheço a circunstância atenuante da menoridade relativa, pois o apelante possuía 20 anos de idade à época do crime, conforme se extrai do seu interrogatório policial (Id. 120491585 - Pág. 120/128).

Incide também a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual conduzo a pena intermediária do apelante ao mínimo legal, em 4 anos de reclusão, deixando de estabelecê-la aquém dele em homenagem ao enunciado da Súmula nº. 231 do STJ, entendimento do qual coaduno.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição ou aumento da pena, de modo que, à mingua de outras causas modificativas da pena, fixo a reprimenda definitiva em 4 anos de reclusão, mantendo-se a pena pecuniária em 10 dias-multa.

III – REGIME PRISIONAL

Note-se que, o magistrado fixou o regime fechado para início do cumprimento da pena, levando em consideração a pena privativa de liberdade imposta e a negativação da culpabilidade do apelante.

Apesar de ter redimensionado a pena privativa de liberdade do apelante para 4 anos de reclusão, reprimenda que autorizaria o regime prisional aberto, nota-se que, de fato, milita em desfavor do apelante uma circunstância judicial, impedindo a fixação do regime mais brando.

Nos termos do art. 33, § 3º, do CP,
in verbis: “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. (...)
§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código
.”
.

Nesse mesmo sentido, não destoa o entendimento do STJ:

“(...) Embora a pena imposta tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável, o que autoriza a fixação do regime prisional mais gravoso, consoante pacífica jurisprudência desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 731.696/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26/5/2022.)

Assim, fixo ao apelante, o
regime semiaberto
para início do cumprimento da reprimenda, com fundamento no art. 33, § 2º, “b”, do CP.

IV – REPARAÇÃO DE DANOS

Em relação ao pedido de afastamento da indenização prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, a razão assiste à defesa, pois, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Pátrios, a indenização civil não constitui efeito automático da sentença condenatória e, portanto, deve ser expressamente requerida, pois, do contrário, a matéria restaria indiscutida, malferindo-se as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Confira-se:

“(...) Esta Corte, afinada com o entendimento mantido pelos tribunais superiores, tem firme posicionamento de que para que seja possível estabelecer, na sentença, valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, deve haver pedido formal na denúncia ou respectivo aditamento na forma do art. 384 do CPP, oportunizando a defesa dos acusados, sob pena de vulnerar os primados do contraditório e da ampla defesa. (...)” (N.U 0001096-44.2017.8.11.0108, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/10/2018, Publicado no DJE 22/11/2018)

Logo, expurgo a referida indenização civil.

V – ISENÇÃO DE CUSTAS POCESSUAIS

Ressalte-se que a condenação nas custas processuais deriva de imposição legal (art. 804 do CPP), de modo, que a análise e decisão acerca da alegada hipossuficiência econômico-financeira da apelante, é impertinente em sede de juízo de conhecimento ante a falta de amparo legal, pois, conforme o Art. 804 do CPP,
“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, cuja competência é do Juízo da Execução Penal, ao tempo em que for exigido o respectivo pagamento.

Confira-se, pelo excerto de acórdão do c. STJ:

(...) De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). (...)” (AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)

Diante de todas essas considerações, em
consonância parcial
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Joaci Fernandes de Oliveira
para
neutralizar sua conduta social
,
reduzir o
quantum
de exasperação da pena basilar, e
afastar a condenação à reparar os danos
à vítima, redimensionando a reprimenda para
4 anos
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e
10 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2022