Tribunal: TJMT
Processo: 1002386-84.2020.8.11.0007
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002386-84.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERICK OLIVEIRA LEOPOLDINO PINTO - CPF: 062.016.211-21 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOSE LUIZ CONDE - CPF: 513.070.491-68 (ASSISTENTE), RODRIGO BIAZOTTO CORTE - CPF: 018.155.941-28 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO CONDENATÓRIA – POSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS NOS AUTOS – AUSÊNCIA DE INVASÃO DOMICILIAR – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA - ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – ENTRADA AUTORIZADA – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES – REFORMA DA SENTENÇA PROFERIDA PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA – CONDENAÇÃO REALIZADA – PENA APLICADA –
RECURSO PROVIDO.

Não sendo a notícia apócrifa o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, não há que se falar em nulidade. Ademais, quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão;

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe, sendo necessária a realização da análise da dosimetria e a aplicação da pena.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal n. 1002386-84.2020.8.11.0007, que absolveu
Erick Oliveira Leopoldino Pinto
pela prática do delito tipificado no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso de apelação (Id. 88480110). Em suas razões busca a reforma da r. sentença, a fim de que o apelado seja condenado nos termos do art. 33,
caput,
c/c art.

40, inc. VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006.

Em sede de contrarrazões, a Defensoria Pública,
requer seja conhecido e desprovido o recurso ministerial, mantendo-se hígida a r. sentença
a quo
nos pontos questionados pela acusação (Id. 88480113).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça, Élio América, manifestou-se pelo provimento
do recurso ministerial
(Id. 97696462), sintetizando com a seguinte ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA DA CONDUTA ILÍCITA REFERENTE AO TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO LASTREADA NA NULIDADE DAS PROVA OBTIDAS DA BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33 C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI Nº. 11.343/06 SUFRAGADA NAS PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS – POSSIBILIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (MAIS DE 400g) - EXISTÊNCIA DE VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO - PELO PROVIMENTO DO RECURSO ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal n. 1002386-84.2020.8.11.0007, que absolveu
Erick Oliveira Leopoldino Pinto
pela prática do delito tipificado no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Emerge da sentença condenatória:

“(...)
II.1 PRELIMINAR

Alega-se em sede preliminar dos memoriais finais a nulidade do conteúdo probatório decorrente de invasão ao domicílio por inexistência de fundadas suspeitas de crime no interior da residência que o acusado foi abordado para que a abordagem fosse justificada.

No tocante à moldura normativa acerca da entrada em domicílio alheio, a Constituição Federal de 1988 estabelece o seguinte:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

[...]

Renato Brasileiro afirma o seguinte:

Como se vê, a possibilidade de invasão domiciliar, durante o dia, está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, segundo a qual, por expressa previsão constitucional, compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais, a saber: a) violação ao domicílio durante o dia (CF, art. 5o, inciso XI); b) prisão, salvo o flagrante delito (CF, art. 5o, inciso LXI); c) interceptação telefônica (CF, art. 5o, inciso XII); d) afastamento de sigilo de processos jurisdicionais.

Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material.

(Manual de Processo Penal. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014. 2. ed., rev., ampliada e atual. P. 682)

Portanto, veja-se que o dispositivo constitucional que protege a inviolabilidade de domicílio permite as seguintes hipóteses em que é possível a entrada na residência do indivíduo:

a) Autorização do morador;

b) Caso de flagrante delito ou desastre;

c) Para prestar socorro;

d) Ou durante o dia, por determinação judicial.

A busca e apreensão domiciliar, conforme se menciona, é uma possibilidade de entrada em domicílio alheio durante o dia, mas está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, segundo a qual, por expressa previsão constitucional, compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário. Assim, encaixa-se na possibilidade de violação de domicílio por determinação judicial durante o dia.

No que tange à possibilidade de entrada em domicílio com autorização do morador não há necessidade de maiores discursões. Havendo autorização, não há violação do domicílio, nos termos da disposição constitucional, desde que a autorização seja expressa e sem vício.

No entanto, entra em discussão outra possibilidade de entrada em domicílio prevista pela norma constitucional: EM CASO DE FLAGRANTE DELITO.

Essa hipótese justifica ou ressalva a possibilidade de violação de domicílio do indivíduo mesmo que sem mandado judicial e sem autorização do morador, mas desde que justificada pela ocorrência de flagrante delito.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral no RE 603616:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

Assim sendo, conforme entendimento acima ementado, dispensa-se a expedição de mandado de busca e apreensão quando se trata de situação de flagrante delito, situação amplamente admitida pela jurisprudência, desde que existam fundadas razões (justa causa). Veja-se:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PROTEÇÃO DO DOMICÍLIO (ART. 5º, XI, DA CF). ATUAÇÃO POLICIAL COM BASE EM FUNDADA SUSPEITA DE COMETIMENTO DE CRIME. LICITUDE DA PROVA. [...] 3. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 4. No caso, a entrada dos policiais se deu em razão de severas suspeitas de que no interior da residência estava sendo praticado o delito de tráfico de drogas, situação ratificada com a fuga dos suspeitos e a apreensão de considerada porção de substância entorpecente (358 pedras de crack), o que afasta o apontado constrangimento ilegal. 5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ - HC: 436718 SC 2018/0031685-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 24/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2018)

Nessa toada, oportuno mencionar ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

“Desnecessidade de mandado em caso de flagrante: É indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido de exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso de tráfico de entorpecentes, na modalidade ‘ter em depósito’ ou ‘trazer consigo’, pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível”. (Código de Processo Penal comentado, 8ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 530/531).

Nesse sentido, o crime de tráfico de drogas é crime permanente e o estado de flagrância do suspeito afasta a tese de violação de domicílio, em observância às ressalvas do art. 5º, inciso XI da Constituição Federal (CF), quando existem fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior da residência.

Portanto, a discussão jurisprudencial e doutrinária gira em torno do que pode ser considerada fundada suspeita.

Não há, tanto no âmbito normativo quanto na jurisprudência pátria, previsão de requisitos ou condições a serem observadas para justificar a violação de domicílio, especialmente nos crimes de tráfico de drogas.

No entanto, interessa-se distinguir a fundada suspeita (exigida para justificação de violação de domicílio) e a mera intuição, pauta discutida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.574.681.

Ao que se interpreta do mencionado acórdão, os julgadores realizaram uma pequena distinção entre fundada suspeita (justa causa) e mera intuição. A questão está na concretude ou objetividade dos elementos de suspeição.

A intuição é elemento interno do agente (mera possibilidade), enquanto a suspeição é elemento externo (probabilidade concreta), podendo ser aferida por qualquer pessoa. A suspeição, em razão do elemento concreto externo, pode ser analisada, objetivamente, pelo Judiciário.

Para o Superior Tribunal de Justiça, a mera intuição, não obstante autorize a busca pessoal em via pública, não pode autorizar a invasão domiciliar, seja por ordem judicial ou ação própria da polícia.

Portanto, o contexto fático deve se apresentar como suporte para justificar a ocorrência de uma das situações de flagrante autorizadoras da violação de domicílio. Em outros termos, as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo objetivo, as fundadas razões que justifiquem o ingresso no domicílio e eventual prisão em flagrante.

Analisando o caso em julgamento, extrai-se dos depoimentos dos Policiais José Luiz Conde e Rodrigo Biazotto Corte que eles estavam em serviço e receberam informações através do serviço de inteligência da Polícia Militar do local de residência de alguns adolescentes que estavam “aprontando em Carlinda” e, portanto, foram até o local.

Narra o policial Rodrigo que a guarnição policial foi até a residência identificar o local, percebendo-se algumas luzes acesas e uma das janelas da casa aberta. Acrescentou que o comandante da equipe bateu palmas e entrou até a porta da casa, momento em que Rodrigo visualizou, pela janela aberta, uma quantidade de material parecendo ser “bucha” de entorpecentes e, portanto, já entraram dentro da casa para averiguarem o material.

Analisando a dinâmica dos relatos dos policiais e as fotos da casa, anexadas ao relatório investigativo às fls. 143/149, aliadas ao horário da abordagem constante dos autos, após o recebimento de informações, os policiais entraram no terreno da residência, foram até a porta da casa propriamente dita (parte construída) e um dos policiais (Rodrigo) visualizou, por uma das janelas abertas, algumas “buchas” de material entorpecente que estava na estronca da casa e, portanto, entraram no interior da residência.

Assim, foi realizada busca domiciliar no interior dessa residência e os moradores informaram que no fundo do lote existiam drogas escondidas, as quais foram encontradas e apreendidas.

Não há decisão judicial deferindo a entrada no domicílio e, mesmo se houvesse, o ordenamento não permite o cumprimento de decisão judicial no horário noturno.

Não há informações de que o acusado ou os demais supostos moradores da casa teriam autorizado a entrada dos policiais na residência.

O encontro das porções de drogas somente se deu após a entrada na residência.

Os policiais justificam a entrada no domicílio pelo fato das informações recebidas através do Serviço de Inteligência de que ali moravam uns adolescentes que estavam “aprontando em Calinda”, mas não informam se essas informações evidenciavam que ali estaria ocorrendo crime. Ademais, afirmam outros fatos sem concretude, conforme exige a jurisprudência, na tentativa de justificar a entrada no domicílio, como a narrativa de que a casa teria sido alugada para os adolescentes, faccionados, receberem drogas.

Além disso, ao serem questionados sobre essas informações relatam fatos desconexos, contraditórios e sem relação causal com o julgamento e não expõem elementos objetivos e concretos que evidencie a fundada suspeita de que no interior do domicílio era possível a existência de crime.

O encontro das porções de drogas somente se deu após a entrada na residência. No entanto, não havia situação concreta indicando a existência de drogas na casa, isso porque, a mera afirmação de recebimento de informações de que na casa moravam alguns adolescentes que estavam “aprontando em Carlinda”, ou os demais fatos narrados, como que a casa era alugada para receber drogas, não demonstra, objetivamente, fundada suspeita que justifique a violação do domicílio.

Ao contrário, trata-se de justificativa excessivamente subjetiva, prejudicando a possibilidade de averiguação da legalidade do ato pelo Judiciário. Por esse motivo, a exigência jurisprudencial é que a justificativa de fundada suspeita se apresente com elementos objetivos e concretos.

Não só isso.

Quando o policial Rodrigo conseguiu visualizar no interior da casa, através de uma janela aberta, uma quantidade de material parecendo ser bucha de entorpecentes já existia a violação do domicílio. Nesse sentido, veja-se que ele narrou que o comandante da guarnição bateu palmas e já tinham entrado até a porta da casa e ao visualizarem o referido material entraram dentro da casa propriamente dita para identificarem o material visto pelo lado de fora.

Ainda, considerando a dinâmica do local, conforme se observa da imagem juntada ao feito, é impossível que alguém enxergue do lado de fora do terreno (isso antes da cerca limítrofe da casa; sob a perspectiva da via pública) através da janela, ainda no período noturno, algumas “buchas” de entorpecentes.

Assim, a diligência é de impraticável confirmação (o que viola garantias procedimentais).

As circunstâncias da abordagem do caso concreto devem evidenciar a situação de flagrância a autorizar o ingresso na residência do réu, durante o dia e, mais ainda, à noite, sem permissão e sem mandado de busca a apreensão,
o que não é o caso dos autos
.

Nessa perspectiva, é de se repudiar toda e qualquer hipótese em que o ingresso no domicílio é justificado pelos policiais com base em uma situação de mera suspeita e que não encontra suporte em atos concretos e comprováveis.

Não se admite que a Polícia, apoiada apenas em informação de inteligência policial e sem a produção de elementos capazes de evidenciar fundadas suspeitas da prática delitiva, viole o direito constitucional à inviolabilidade do domicílio, conduzindo à ilicitude da prova colhida, bem como dela derivada, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal.

Assim sendo, o simples fato de informação através da inteligência da polícia militar do local de domicílio e alguns adolescentes que supostamente estavam “aprontando” na cidade e a falta de qualquer outro elemento concreto que justifique fundada suspeita, somado à inexistência nos autos de consentimento para entrar em domicílio consubstanciado em prova documental e ausência de qualquer outro elemento que fundamente eventual fundada suspeita, demonstra que a vinculação da entrada na residência não se confirmou, o que torna a descoberta posterior vinculada à entrada irregular, pois ausentes indícios de prática de infração penal, indícios estes que devem ser alicerçados em fundadas suspeitas, de acordo com o caso concreto.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NOTÍCIA ANÔNIMA. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. APREENSÃO DE DROGAS (87,3G DE MACONHA E 40,1G DE COCAÍNA). AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Segundo o Supremo Tribunal Federal, "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).
2. Na hipótese vertente, o ingresso forçado na casa onde estava o Réu não possui fundadas razões, pois está apoiado em informação de inteligência policial (notícia anônima) como único elemento prévio à violação do domicílio
. [...] 4
. Sem embargo, é amplo o leque de elementos que se prestam a preencher o requisito de fundadas razões, pois deve haver compatibilidade com a fase de obtenção de provas. De outra parte, elementos que não têm força probatória em juízo não servem para caracterizar as fundadas razões
. 5. Ordem de habeas corpus concedida para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as provas delas decorrentes, a serem aferidas pela Magistrada sentenciante, devendo o material respectivo ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes, além de colocar o Paciente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso. (STJ - HC: 496420 SP 2019/0062687-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 30/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2019 – supressões e grifos)

Portanto, o proceder policial de ingresso em domicílio, com base em suspeitas infundadas, sem outra prova capaz de justificar a existência prévia de fundadas razões a excepcionar a inviolabilidade do domicílio, não condiz com vetores legítimos de validade probatória.

Não corresponde à melhor hermenêutica a comprovação a posteriori, depois de já violado o domicílio, não validando o ingresso a intuição do policial ou o seu melhor tirocínio ou sua convicção subjetiva. Assim, o fato de após entrar na residência e localizar entorpecentes e arma de fogo, não legitima a ação dos policiais.

A lógica da norma constitucional é: se flagrante, então cabe exceção à inviolabilidade do domicílio. A lógica não é: excepcionar a inviolabilidade do domicílio e, então, verificar flagrante, o qual, se existente, legitimaria a conduta anterior.

Nota-se, portanto, que os indícios relacionados à traficância somente foram encontrados a partir de diligência vedada (entrada na residência sem fundada suspeita), atraindo o art. 157, §1º, do CPP. Transcreve-se:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1
o
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2
o
Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Assim, a apreensão dos entorpecentes reputados objetos de tráfico trata-se de
prova ilícita.
E, por consequência (fruits of poisonnous tree), as provas subsequentes, dependentes da prova ilícita, devem ser igualmente consideradas ilícitas, principalmente quando, como é o caso em exame, não há fato com densidade axiológica superior ao bem protegido (inviolabilidade do domicílio), capaz de justificar a aplicação da teoria da vedação da proteção deficiente.

Sabe-se que existem restrições para a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, como, por exemplo, o caso de independent source ou de inevitable discovery. Assim, não há contaminação causadora de nulidade subsequente:

1)
se não há entre a prova ilícita e as dela derivadas uma relação de causalidade, ou seja, se o encontro das destas últimas é independente das primeiras, ou

2)
quando as provas derivadas seriam, de qualquer modo, descobertas por meios independentes.

Nenhum dos dois casos se verifica na hipótese em julgamento, pois a droga encontrada, que gerou as imputações, foi localizada após a violação ao domicílio.

Igualmente, por óbvio, não estão presentes as demais exceções à teoria dos frutos da árvore envenenada, quais sejam:
a)
da prova não conspurcada (purged taint );
b)
da destruição do álibi do réu;
c)
do aproveitamento das provas casualmente encontradas ( plan view doctrine );
d)
ou de ser a prova em favor do réu ou da vítima.

Assim, para preservar o due processo of law, deve-se eliminar as provas obtidas ilicitamente e, por consequência, considerando que a prova obtida ilicitamente trata-se da droga apreendida nos autos, torna-se não comprovada a materialidade delitiva.

Por tais razões, entende-se que NÃO HÁ MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADA QUANTO ÀO CRIME DE TRÁFICO, DEVENDO SER ABSOLVIDO O ACUSADO (art. 386, II, do CPP).

III DISPOSITIVO

Ante o exposto,
JULGA-SE IMPROCEDENTE
o pedido formulado na Denúncia e nas Alegações Finais do Ministério Público, isso para:

i. ABSOLVER
ERICK OLIVEIRA LEOPOLDINO PINTO
quanto à imputação do
art. 33 da Lei 11.343/06. (...)”

Pois bem.

DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

O
parquet
busca a reforma da r. sentença, a fim de que o apelado seja condenado nos termos do art. 33,
caput,
c/c art.

40, inc. VI, ambos da Lei n. º 11.343/2006.

Data vênia, entendo que razão assiste ao apelante.

É de sabença que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

O artigo 33, da Lei de Drogas estabelece as condutas em que se enquadram o tráfico ilício de entorpecentes, os quais são, “
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Assim, a destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A faceta relativa à disseminação de substância entorpecente se agiganta perante os adolescentes e os que se encontram na “pré-adolescência”, pois até mesmo a clandestinidade e o distanciamento da sociedade honesta estão desaparecendo, envolvendo cada vez mais e mais pessoas, inclusive mães, que não raro, exercem a traficância sob o pálio da necessidade do sustento de seus filhos menores, mas sempre auxiliando a destruição das vidas dos menores dependentes e das respectivas famílias.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da
ONU
e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da
ONU
aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade. ” (TJSP – 2ª Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9).

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Outrossim, quando a tese de que ocorreu a inviolabilidade do domicilio acolhida pela autoridade judiciária, verifica-se que o mesmo não agiu com acerto, pois analisando detidamente as provas constantes nos autos, observa-se que os policiais obtiveram autorização do apelado para adentrar na residência, assim, necessário a transcrição dos depoimentos, vejamos:

O policial militar, José Luiz Conde, na fase inquisitiva, informou que
“... após receber informações do serviço de inteligência da Policia Militar de Alta Floresta, esta GUPM deslocou até à residência localizada na Rua Principal no bairro Boa Vista onde ao chegar chamou pelos moradores que possivelmente morariam naquele local e quem atendeu foi o SR. ERICK OLIVEIRA LEOPOLDINO sendo feita a abordagem desde e ele relatou ser morador da cidade de Sinop/MT e na residência com ele tinham dois menores sendo o menor identificado como Salvador Estracire de 16 anos e o menor identificado como Gilvan Mateus de 17 anos e a menor Débora de 16 anos de idade; Que o depoente relata que ao chegar na residência a janela estava aberta e pela janela visualizei sobre a estronca da parede porções aparentando ser de entorpecentes e então foi realizada a abordagem dos suspeitos e em seguida ao adentrar a residência foi encontrado no quarto que seria da menor Débora três porções pequenas de substância análoga à maconha e também quatro porções de substância análoga à cocaína; QUE após realizar a busca residência e em conversa com o suspeito Erick este assumiu que havia mais entorpecente e que este estaria enterrado nos fundos da residência e ao dirigir aos fundos da residência foi observado que havia uma terra remexida e no local foi encontrado mais duas porções grandes de substância análoga à maconha ...”

Na fase judicial, o policial militar, José Luiz Conde, asseverou que receberam informações de que naquela residência havia um grupo de adolescentes que estavam “aprontando” na cidade de Carlinda – MT. Relata que a guarnição já realizava o acompanhamento desses adolescentes, bem como do apelado que é da cidade de Sinop/MT. Aduziu que a residência era alugada. Declarou que chamaram antes de adentrarem a residência, e ao ingressarem no terreno da residência, o policial militar que o acompanhava visualizou por uma janela aberta porções de substâncias entorpecentes. Mencionou que ao realizarem a abordagem, o apelado informou que na parte de trás do terreno havia mais droga. Esclareceu que foram apreendidas substâncias entorpecentes (cocaína e maconha), balança de precisão, bem como de que o apelado e os menores estariam faccionados.

O policial militar, Rodrigo Biazotto Corte, na fase inquisitiva, asseverou que
“... após receber informações do serviço de inteligência da Policia Militar de Alta Floresta, esta GUPM deslocou até à residência localizada na Rua Principal no bairro Boa Vista onde ao chegar chamou pelos moradores que possivelmente morariam naquele local e quem atendeu foi o SR. ERICK OLIVEIRA LEOPOLDINO sendo feita a abordagem desde e ele relatou ser morador da cidade de Sinop/MT e na residência com ele tinham dois menores sendo o menor identificado como Salvador Estracire de 16 anos e o menor identificado como Gilvan Mateus de 17 anos e a menor Débora de 16 anos de idade; Que o depoente relata que ao chegar na residência a janela estava aberta e pela janela visualizei sobre a estronca da parede porções aparentando ser de entorpecentes e então foi realizada a abordagem dos suspeitos e em seguida ao adentrar a residência foi encontrado no quarto que seria da menor Débora três porções pequenas de substância análoga à maconha e também quatro porções de substância análoga à cocaína; QUE após realizar a busca residência e em conversa com o suspeito Erick este assumiu que havia mais entorpecente e que este estaria enterrado nos fundos da residência e ao dirigir aos fundos da residência foi observado que havia uma terra remexida e no local foi encontrado mais duas porções grandes de substância análoga à maconha ...”

Na fase judicial, o policial militar Rodrigo Biazotto Corte salientou que, o Sargento Conde recebeu informações de que naquela residência havia menores realizando o tráfico ilícito de entorpecentes. Relatou que, após as informações recebidas foram fazer rondas no local, e ao chegarem lá perceberam luzes acessas e todas as janelas abertas. Declarou que o comandante bateu palmas do lado de fora do portão, sendo recebido por um dos rapazes. Mencionou que ao adentrarem no terreno, visualizou pela janela aberta umas “buchas” de entorpecentes. Aduziu que na maioria das vezes os traficantes costumam embalar a droga de uma maneira bastante característica. Esclareceu que, após visualizar o entorpecente pela janela, adentraram na residência. Alegou que um dos rapazes que lá estavam, informou que havia mais drogas enterradas no quintal, bem como fora apreendido uma balança de precisão. Explicitou que o único maior de idade que estaria na residência era o apelado.

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.º 13.083/2012 - 1ª Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013). ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento a apelante, a qual vale ressaltar, guardava e tinha em depósito, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por cocaína e maconha.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
nota-se que os policiais receberam denúncias anônimas referente a residência, além de bateram palmas para a entrada na residência do apelado, instante que visualizaram as substâncias entorpecentes, havendo fundadas suspeitas da prática delitiva.

Não se ignora que a denúncia anônima, que veicula uma
notitia criminis
perante os órgãos estatais encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (art. 5.º, caput da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5.º, inciso IV, CF).

Por um lado, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e manter, concomitantemente, certa distância e garantia de proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados. De outro, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação e de ver mantida a sua esfera de privacidade e honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Deveras, não se pode olvidar que a denúncia anônima constitui instrumento de acesso e contribuição dos particulares à promoção da segurança, máxime nos casos que desafiam ação penal pública incondicionada, por proteger bem jurídico de interesse de toda a sociedade, ao passo que, desprovida de maiores contenções, poderia se transformar em mecanismo de vingança ou abrigar toda sorte de interesses espúrios contra desafetos, de forma leviana, inviabilizando posterior punição por denunciação caluniosa (art. 339, Código Penal).

Nesse contexto, a solução encontrada não é tolher a denúncia anônima de forma absoluta, impedindo, portanto, que boa parte das comunicações criminosas cheguem ao conhecimento da polícia ou do
Parquet
, em desatenção ao princípio da supremacia do interesse público. Imperativo coaduná-la ao sistema Constitucional, em especial aos direitos fundamentais do indivíduo, premissa em função da qual tem se admitido a notícia apócrifa, contudo dentro de certos limites e até o ponto em que mereça credibilidade, para desencadear uma primeira atuação investigativa.

Assim, tratando-se de denúncia que apresente um mínimo de verossimilhança, além de detalhamento, ou que venha acompanhada de prova significante obtida por meios lícitos, e indique a ocorrência de fato definido como crime, o agente encarregado da persecução penal na fase extrajudicial deve se dedicar a averiguar, por meio de procedimentos preliminares, a possível procedência do seu conteúdo. Confere-se com isso um mínimo de reflexo à comunicação e, ao mesmo tempo, garante-se o núcleo essencial dos direitos fundamentais do investigado.

Não é senão esse o sentido do art. 5.º, § 3.º do Código de Processo Penal, conquanto sem diferenciar a denúncia anônima e a identificada, que atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública à autoridade policial, incumbindo a ela, verificada a procedência das informações, determinar a instauração de inquérito policial. Aliás, esse dispositivo, já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como
“o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”
, que é endereçado à polícia (EDcl no REsp 1096274/RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJu 25.09.2012).

No presente caso, consoante constou dos autos, os policiais militares receberam denúncia anônima que indicavam além do local em que o apelante se encontrava perpetrando a atividade ilícita, bem como ao chegar na residência os policiais visualizaram as substâncias entorpecentes em seu interior.

Considerando esses elementos que compunham o cenário de flagrância, o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada por surpreenderem o apelante com drogas a partir da efetiva busca domiciliar realizada.

Desse modo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que o apelante desenvolvia o comércio malsão.

Nesse sentido já se pronunciou o Pretório Excelso, vejamos:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI 10.826/2003. BUSCA E APREENSÃO. ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. IRRELEVÂNCIA DA POTENCIALIDADE LESIVA DO ARTEFATO. DESCRIMINALIZAÇÃO TEMPORÁRIA PREVISTA NOS ARTIGOS 30 E 32 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO CONFERIDO PELAS LEIS 11.706/2008 E 11.922/2009. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA...havendo fundada suspeita, a busca domiciliar nos crimes permanentes se justifica em decorrência do flagrante delito. Inexistência de ingresso abusivo e constatação posterior de crime permanente...”
(STF – RHC 128281, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 25-08-2015 PUBLIC 26-08-2015).

Outrossim, nota-se dos depoimentos transcritos acima, que os policiais militares antes de adentrarem a casa pediram autorização ao apelado que os recebeu na porta.

Além disso, o Tema 280 da Repercussão Geral firmou a seguinte tese:

“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. ” (sic).

Como se vê, o paradigma consigna ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, desde que existam fundadas razões (justificadas a posteriori) que indiquem a ocorrência de flagrante delito.

O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Nesse contexto, considera legítima a atuação dos policiais militares que executaram a apreensão do entorpecente, vez que receberam informações do grupo de inteligência da polícia de que naquela residência estava ocorrendo o tráfico ilícito de drogas, bem como encontravam-se lá menores de idade, que também estariam faccionados.

Desta forma, nota-se que havia elementos indicativos da ocorrência de flagrante de crime no interior da residência, a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, tanto que o flagrante resultou
na apreensão de 26,70g
(vinte e seis gramas e setenta centigramas)
de cocaína
, e
396,20g
(trezentos e noventa e seis gramas e vinte centigramas)
de maconha
, as quais estavam separadas em “trouxinhas”, bem como
uma balança de precisão
.

Com essa compreensão, menciono o seguinte precedente:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito.
No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.
3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6.
Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
. 7. Caso concreto.
Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso
” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes (...) (HC AgR 182.411/PB, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Julgamento 20/04/2020, Publicação 27/04/2020.)

Logo, estando demonstrado nos autos a materialidade e a autoria delitiva, necessário a realização da reforma da r. sentença para que o apelado seja condenado nos termos do art. 33,
caput,
da Lei n. º 11.343/2006.

DOSIMETRIA.

Desta forma, em virtude da condenação do acusado Erick Oliveira Leopoldino Pinto, passo a análise da dosimetria da pena, nos termos do art. 59 e 68, do Código Penal.

PRIMEIRA FASE.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Inexistem
antecedentes criminais
. Quanto a
personalidade
e a
conduta social
do réu, não foram coletados elementos para análise. Os
motivos
são normais do tipo. As
circunstâncias do crime
não merecem ser valoradas negativamente, vez que normais ao tipo. As
consequências do crime
são as próprias do tipo em questão. A
vítima
em nada contribuiu à conduta maléfica do agente. Quanto a
natureza
e
quantidade
do entorpecente apreendido, o art. 42, da Lei n. º 11.343/200, estabelece que
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. ”
,
in casu,
observa-se que foram aprendidos
26,70g
(vinte e seis gramas e setenta centigramas)
de cocaína
, e
396,20g
(trezentos e noventa e seis gramas e vinte centigramas)
de maconha,
o que justifica a exasperação da pena-base.

Desta forma, em razão da existência de uma circunstância judicial desfavorável ao acusado, fixo a
pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

SEGUNDA FASE.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão esta que mantenho a pena provisória em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

TERCEIRA FASE.

Constata-se a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, que dispõe
“sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”

In casu,
observa-se que os policiais militares ao serem ouvidos, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, foram firmes e coerentes ao afirmarem que dentro da residência havia a presença de menores de idade e que os mesmos estariam ajudando na mercancia do entorpecente.

Desta forma, sendo demonstrado nos autos a presença de três menores de idade, aumento a pena na fração de 1/2 [metade],
chegando a pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e ao pagamento de 876 (oitocentos e setenta e seis) dias-multa.

Contudo, verifica-se também a causa de diminuição prevista no §4ª, do art. 33, da Lei de Drogas.

Sabe-se que a causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No presente caso, em que pese o acusado não tenha demonstrado emprego licito, o mesmo é primário, vez que não possui nenhuma condenação com trânsito em julgado, razão está que faz jus a benesse, pois
o mesmo preenche os requisitos cumulativos para a referida aplicação [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], sendo a minorante direito subjetivo da agente.

Sendo assim, reconheço a causa de diminuição prevista no §4ª, do art. 33, da Lei n. º 11.343/2006, e aplico a fração de 2/3 [dois terços], chegando a
pena definitiva de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e ao pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa,
fixados à razão de 1/30 [um trinta avos], do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DO REGIME INICIAL.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do
quantum
de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
fixo o regime de cumprimento de pena no aberto, em consonância com o estabelecido no art. 33, §2º, aliena “a”, do Código Penal.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITO.

O art. 44, do Código Penal, dispõe que

“As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Desta forma, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso
de apelação interposto pelo
Ministério Público
, e no mérito,
dou provimento
, para que o acusado
Erick Oliveira Leopoldino Pinto
,
seja condenado
nos termos do
art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006
, ao cumprimento da pena
de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e ao pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa,
fixados à razão de 1/30 [um trinta avos], do salário mínimo vigente à época dos fatos, em
regime aberto
, sendo esta
pena substituída por duas restritivas de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022