Tribunal: TJMT
Processo: 0003257-44.2011.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0003257-44.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Assistência Judiciária Gratuita, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[CESAR ADRIANE LEONCIO - CPF: 622.396.781-00 (APELANTE), EMILENE SOUZA BORGES - CPF: 783.250.721-72 (ADVOGADO), BOUFLEUR & LANGER LTDA - ME - CNPJ: 05.107.066/0001-07 (APELANTE), VINICIUS BIGNARDI - CPF: 017.859.911-59 (ADVOGADO), REINALDO CELSO BIGNARDI - CPF: 037.348.008-38 (ADVOGADO), ANDREIA COCCO BUSANELLO URCINO - CPF: 772.235.781-49 (ADVOGADO), CHAPECO INDUSTRIA E COMERCIO DE FIBRAS LTDA - CNPJ: 79.915.955/0001-29 (APELANTE), MARLI APARECIDA RIBEIRO DOS SANTOS SKOVRONSKI - CPF: 774.445.159-72 (ADVOGADO), SILVINEI DELLAGIACOMASSA - CPF: 022.689.929-26 (ADVOGADO), ARAQUARI INDUSTRIA E COMERCIO DE FIBRAS EIRELI - EPP - CNPJ: 02.495.135/0001-09 (APELANTE), CELIA REGINA CURSINO FERRAZ - CPF: 918.487.091-53 (ADVOGADO), JANAINA SILVEIRA SOARES MADEIRA - CPF: 003.568.809-23 (ADVOGADO), BOUFLEUR & LANGER LTDA - ME - CNPJ: 05.107.066/0001-07 (APELADO), VINICIUS BIGNARDI - CPF: 017.859.911-59 (ADVOGADO), REINALDO CELSO BIGNARDI - CPF: 037.348.008-38 (ADVOGADO), ANDREIA COCCO BUSANELLO URCINO - CPF: 772.235.781-49 (ADVOGADO), CHAPECO INDUSTRIA E COMERCIO DE FIBRAS LTDA - CNPJ: 79.915.955/0001-29 (APELADO), MARLI APARECIDA RIBEIRO DOS SANTOS SKOVRONSKI - CPF: 774.445.159-72 (ADVOGADO), SILVINEI DELLAGIACOMASSA - CPF: 022.689.929-26 (ADVOGADO), ARAQUARI INDUSTRIA E COMERCIO DE FIBRAS EIRELI - EPP - CNPJ: 02.495.135/0001-09 (APELADO), CELIA REGINA CURSINO FERRAZ - CPF: 918.487.091-53 (ADVOGADO), JANAINA SILVEIRA SOARES MADEIRA - CPF: 003.568.809-23 (ADVOGADO), CESAR ADRIANE LEONCIO - CPF: 622.396.781-00 (APELADO), EMILENE SOUZA BORGES - CPF: 783.250.721-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO O RECURSO DO AUTOR E DESPROVEU O APELO DA RÉ.

E M E N T A

APELANTE:

CÉSAR ADRIANE LEÔNCIO

APELANTE:

BOUFLEUR & LANGER LTDA - ME

APELADO:

BOUFLEUR & LANGER LTDA - ME

APELADO:

CHAPECÓ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE

FIBRAS LTDA

APELADO:

ARAQUARI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FIBRAS

EIRELI - EPP

APELADO:

CÉSAR ADRIANE LEÔNCIO

E M E N T A:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS
– DANOS EM

PISCINA

– AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO ÀS FABRICANTES DO PRODUTO E DOS RESPECTIVOS EQUIPAMENTOS - PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA A CONDENAÇÃO DA VENDEDORA/PRESTADORA DE SERVIÇOS - PRELIMINARES: REVOGAÇÃO DO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA, ILEGITIMIDADE ATIVA E DECADÊNCIA – REJEIÇÃO – MÉRITO: PERECIMENTO DO PRODUTO CAUSADO PELAS FALHAS DE INSTALAÇÃO E CALÇAMENTO – CULPA CONCORRENTE EVIDENTE – PROVA PERICIAL - RESPONSABILIDADE CONFIGURADA – DANO MORAL – OCORRÊNCIA – RECURSO DA RÉ DESPROVIDO E RECURSO DO AUTOR PROVIDO.

À míngua de provas suficientes para infirmar a hipossuficiência declarada, descabida a revogação dos benefícios da justiça gratuita inicialmente deferidos ao autor.

Nos termos do art.17 do CDC, equiparam-se ao consumidor todas as vítimas do fato do produto e/ou do serviço, tornando-se partes legítimas para reclamar os possíveis danos em juízo.

Nos termos do entendimento jurisprudencial do STJ, o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, a que alude o art. 26, II, do CDC, não se aplica à pretensão indenizatória por danos materiais e morais decorrentes de fato do produto ou do serviço, devendo ser observado o prazo quinquenal previsto no art. 27 do mesmo Código, contado a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Tendo a perícia concluído que o perecimento da piscina adquirida pelo autor nada tem a ver com vício do produto, mas sim por falha nos serviços de calçamento e instalação, escorreita a sentença no ponto em que reconhece a improcedência da demanda indenizatória em face das fabricantes.

Além disso, se a prova pericial conclui pela existência de concausas para o perecimento do produto, sendo uma atribuída ao consumidor adquirente – falhas no calçamento ao redor da piscina – e, outra, atribuível ao fornecedor que se encarregou da instalação do produto – sem que nenhuma responsabilidade seja mais preponderante à outra, deve ser mantida a redução de metade do valor da verba indenizatória em função do reconhecimento da culpa concorrente do autor.

Deve ser reconhecido o pedido de indenização a título de danos materiais, ainda que a parte autora tenha requerido que essa reparação se dê através da substituição do produto defeituoso ou, alternativamente, pelo reembolso do valor pago.

Deve ser mantido o valor da verba indenizatória a título de danos morais quando arbitrada em observância
os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade.-

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

CÉSAR ADRIANE LEÔNCIO

APELANTE:

BOUFLEUR & LANGER LTDA - ME

APELADO:

BOUFLEUR & LANGER LTDA - ME

APELADO:

CHAPECÓ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE

FIBRAS LTDA

APELADO:

ARAQUARI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FIBRAS

EIRELI - EPP

APELADO:

CÉSAR ADRIANE LEÔNCIO

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos

contra a sentença proferida na
Ação de Indenização por danos materiais e morais
n. 3257-44.2011.8.11.0041

(Cód. 710311) ajuizada por
CÉSAR ADRIANE LEÔNCIO
em face de
BOUFLEUR & LANGER LTDA – ME
,
CHAPECÓ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE

FIBRAS LTDA
e
ARAQUARI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FIBRAS

EIRELI - EPP
, a qual julgou improcedente a pretensão autoral em relação às rés
CHAPECÓ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE

FIBRAS LTDA
e
ARAQUARI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FIBRAS

EIRELI – EPP
e parcialmente procedente em relação à corré
BOUFLEUR & LANGER LTDA – ME
, tão somente para condená-la a pagar ao autor, a título de indenização por danos morais, a importância de R$5.000,00, corrigida monetariamente pelo INPC e
acrescida de juros de mora legais a partir da sentença (ID. n. 110322466), bem como condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação, com a suspensão da exigibilidade na forma do §3º do art.85 do CPC/15.

Inconformado, recorre o autor em razões de ID. n. 110322473 argumentando que à
época em que a piscina adquirida foi instalada, o imóvel que a acolheu era de propriedade de sua genitora, sendo o espaço uma área de lazer para a família, razão pela qual acabou não acompanhando os serviços de instalação diariamente.

Registra que
ao chegar no local, somente após a informação de que o serviço de instalação havia terminado é que verificou que a piscina tinha ficado muito acima do nível do solo, pelo questionou a empresa
BOUFLEUR & LANGER LTDA
acerca da forma como a piscina foi instalada, solicitando visita técnica que não foi atendida.

Anota que embora a piscina devesse ser instalada de acordo com o manual da fabricante, segundo o laudo pericial, a empresa contratada para o serviço fez a instalação com um desnível, ou seja, com uma borda de 45,5 cm de um lado e de 50,5 cm do outro, o que, por si só, afastaria a conclusão sentencial de que o autor não demonstrou os fatos constitutivos de seu direito.

Alega que por ser leigo, e não entender de solo, ou de umidade de solo, restou-lhe proteger a piscina da forma que lhe foi entregue, realizando apenas o calçamento e piso na altura em que a piscina foi deixada pela requerida
BOUFLEUR & LANGER LTDA
, ou seja, acima do solo.

Afirma que, de acordo com o laudo pericial, 3 (três) fatores foram determinantes para o surgimento de problemas narrados na inicial: (i) a falha na execução do acabamento da borda da piscina; (ii) a falta de estrutura que suportasse as pressões exercidas; e (iii) o esvaziamento da piscina, sendo que o erro na instalação se deveu à não realização e uma adequada e eficiente barreira de contenção no solo (quesitos “c” e “n”), aliados ao inadequado acabamento da borda da piscina.

Aduz que embora o magistrado sentenciante tenha concluído pela culpa concorrente, supostamente em razão da inadequação do acabamento da borda da piscina, de responsabilidade do autor – com o que esse discorda –, certo é que, mesmo que essa tese prevaleça, imperioso que o Judiciário se manifeste sobre qual das partes errou primeiro.

Defende que, no caso, quem errou primeiro foi a requerida
BOUFLEUR & LANGER LTDA
em função da instalação da piscina muito acima do nível do solo, sem a devida drenagem, e com falha na instalação do tanque, sendo que a inadequação do calçamento providenciado pelo autor se deveu ao fato de ter esse recebido a obra já fora dos padrões.

Argumenta que, nos termos do art.945 do CC/2002, a eventual culpa concorrente da vítima não é causa exonerativa da responsabilidade, podendo apenas atuar como fator de redução da indenização que, de toda forma, deve ser fixada de acordo com o grau de culpa de cada parte.

Alega que apesar de o magistrado sentenciante ter consignado que não houve por parte do autor qualquer requerimento de cunho patrimonial, mas apenas de substituição do bem, certo é que o
item 4
do capítulo dos pedidos indica que houve sim pedido de dano material, seja através da substituição da piscina, seja pela devolução do valor pago, devidamente corrigido.

Argui que, malgrado tenha consignado que
“tudo leva a crer que as rés só tomaram conhecimento das deformações quando citadas da ação”
, tal conclusão do juízo não pode prevalecer, na medida em que além de um e-mail, o autor ainda enviou uma notificação à corré
FIBRATEC
, conforme documentos de fls.205 e 208 dos autos.

Aduz que as conclusões do juiz sentenciante acerca da culpa concorrente são absolutamente incoerentes e contraditórias com o laudo pericial elaborado por um
expert
, o qual atestou a má instalação da piscina, desde a falta de dreno no fundo, à escavação inadequada, assim como pela falta de parede de contenção.

Sustenta que o art.14 do CDC estipula que o prestador de serviços responde independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos aos serviços que prestou, sendo, portanto, objetiva a sua responsabilidade diante da teoria do risco.

Por fim, pugna pela reforma da sentença a fim de que as três empresas requeridas sejam solidariamente condenadas ao pagamento dos danos materiais requeridos na inicial, uma vez que todas elas integram a cadeia de fornecimento, assim como para que seja majorada a verba arbitrada a título de indenização por danos morais.

Subsidiariamente, requer, acaso mantido o reconhecimento da culpa concorrente, que a verba indenizatória seja arbitrada de acordo com o grau de culpa da ré.

Por sua vez, recorre também a ré
BOUFLEUR & LANGER LTDA
em razões de ID. n. 110322476, pugnando, prefacialmente, pela revogação dos benefícios da gratuidade da justiça deferidos em favor o autor, haja vista que este se trata de servidor de carreira vinculado ao TJ/MT, com salário bruto de R$ 12.475,60 e valor líquido de R$10.286,10, conforme se comprovaria o seu holerite do mês de setembro de 2021, devidamente juntado aos autos.

Aduz que a situação econômica do autor melhorou de tal forma que possui condições financeiras, inclusive, para fazer viagens e participar de eventos festivos considerados muito caros por quem, de fato, não tem condições financeiras de arcar com as custas judiciais, como, por exemplo, o festival de música
Rock in Rio
.

Afirma que, desse modo, ao requerer os benefícios da gratuidade, o autor incorre em litigância de má-fé, devendo, pois, ser condenado ao pagamento de multa processual de até 10 (dez) vezes o valor das custas que deixou de adiantar, conforme o parágrafo único do art. 100 do CPC/15.

Suscita, ainda preliminarmente, a ilegitimidade ativa do autor para o pleito indenizatório a título de danos morais, uma vez que na sua inicial revela que que comprou a piscina para instalar na casa de sua genitora, evidenciando, assim, que a produto foi um presente dado a sua mãe, de maneira que somente esta teria legitimidade para reclamar por possíveis danos de ordem moral, os quais constituem um direito personalíssimo.

No mérito, alega que o laudo pericial foi conclusivo no sentido de que o dano decorre de culpa concorrente do autor e da requerida e que, não tendo sido tentada a solução extrajudicial do problema, o valor da indenização arbitrada seria desproporcional.

Ao fim, pugna (i) pela revogação dos benefícios da gratuidade inicialmente deferida em favor do autor, com a consequente condenação no pagamento de 10 (dez) vezes o valor das custas não adiantadas, nos termos do parágrafo único do art.100 do CPC/15; (ii) pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa do autor; e, subsidiariamente, pela redução do valor da verba indenizatória arbitrada.

Contrarrazões da corré
CHAPECÓ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FIBRAS LTDA
aos recursos de ambas as partes no ID. n. 110322484, pugnando pelo desprovimento do apelo dom autor.

Contraminuta da corré
ARAQUARI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FIBRAS LTDA
, no ID. n. 110322487, pugnando, preliminarmente, pelo reconhecimento da decadência da pretensão autoral e, no mérito, pero desprovimento da apelação manejada pela parte requerente.

Contrarrazões da ré
BOUFLEUR & LANGER LTDA – ME
no ID. n.

110322493 pugnando, preliminarmente, pela revogação dos benefícios da justiça gratuita deferida em favor do autor, assim como pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa e, no mérito, pelo desprovimento do apelo do autor.

Contrarrazões da parte autora no ID. n. 110322489, pelo desprovimento do apelo da ré
BOUFLEUR & LANGER LTDA – ME
.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Consoante ressai dos autos, em 24.11.2005, o autor teria adquirido junto à empresa
FIBRATEC PISCINAS
(
Boufler & Langer Ltda
) uma piscina FIBRATEC F-6101 com escadas de 3 (três) degraus, moto bomba de 1⁄4 CV, 1 (uma) capa de 6,30 x 3,30m e 1 (um) kit de aspiração, pelo preço de R$5.800,00.

Segundo consta, a
piscina foi vendida, entregue e instalada no local indicado pelo autor, qual seja, a residência de sua genitora, localizada na av. Beira Rio s/n, Chácara Rancho Alegre, Estrada Nova do Peixinho, Santo Antônio do Leverger, próximo à

Cohab Marechal Rondon.

Ainda de acordo com a inicial, no final do ano de 2008 começaram a aparecer irregularidades na estrutura da piscina, que foram piorando no decorrer dos anos, gerando deformações e algumas ondulações na estrutura do produto, a ponto de acarretar uma rachadura na piscina, que culminou com o seu esvaziamento.

Ao argumento de que, mesmo dentro do período de garantia, não teria recebido o suporte de pós-venda eficaz, causando-lhe danos, o autor ajuizou a presente
Ação de Indenização por danos materiais e morais
em desfavor da empresa
Boufler & Langer Ltda
– que lhe vendeu e instalou o produto; da empresa
Araquari Indústria e Comércio de Fibras Ltda
– fabricante do casco da piscina; e da empresa
Chapecó Indústria e Comércio de Fibras Ltda
– fabricante dos demais equipamentos, requerendo a troca da piscina por outra, ou a devolução dos valores desembolsados para sua aquisição, bem como a condenação solidária das requeridas ao pagamento de indenização pelos supostos danos morais experimentados, com valor sugerido de 40 (quarenta)salários mínimos.

Citadas, as requeridas ofertaram contestações individuais, as quais foram impugnadas pelo autor.

Em saneador, foi mantida a decisão concessiva da justiça gratuita ao autor, foram rejeitadas as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva, assim como a de decadência. Houve, ainda, a concessão da inversão do ônus da prova e o deferimento da prova pericial.

Produzida a prova pericial e oportunizada a manifestação das partes, adveio a sentença de improcedência da ação em relação às corrés
Araquari Indústria e Comércio de Fibras Ltda
e
Chapecó Indústria e Comércio de Fibras Ltda
, e pela parcial procedência em relação à

requerid
Boufler & Langer Ltda
, para condená-la apenas ao pagamento de indenização a título de danos morais, após reconhecer a culpa concorrente da parte autora.

Para tanto, o magistrado sentenciante lançou mão dos seguintes fundamentos:

“[...]

Toda a celeuma se restringe à verificação do liame de causalidade entre o dano experimentado pelo autor - que viu surgirem e ampliarem as deformações e rachaduras na piscina FIBRATEC F-610L adquirida em 24.11.2005 e instalada na casa de sua mãe, localizada na av. Beira Rio, s/n, Chácara Rancho Alegre, Estrada Nova do Peixinho, em Santo Antônio do Leverger - e a conduta comissiva ou omissiva culposa das rés, tendo em vista o pedido de indenização a título de dano moral e o de troca do produto ou a devolução do dinheiro pago para sua aquisição.

Colhe-se dos autos que a pretensão primeira do autor se arvora na alegação da responsabilidade por vício do produto e do serviço, previsto precisamente no art. 18, § lº, I e II, do Código de Defesa do Consumidor, sobre o qual deve incidir o prazo de que trata o art. 26, II, do citado diploma, além da garantia legal, prevista no art. 50 do aludido código, e da garantia contratual, conforme visualizado a seguir:

[...]

Cabe ressaltar que, independentemente da conclusão de se estar aqui diante de
vício oculto de fabricação ou de vício aparente ou de fácil constatação, decorrente da má instalação da piscina
, certo é que a parte autora encontra-se dentro do prazo para obter, em caso de ser bem-sucedida na demanda, a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso ou a restituição do valor pago, pois se no caso do vício aparente o prazo decadencial não flui durante a garantia contratual, na hipótese do vício oculto o que deve predominar é a vida útil do bem, conforme posição da jurisprudência:

‘Cuidando-se de vício aparente, é certo que o consumidor deve exigir a reparação, no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos duráveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e não fluindo o citado prazo durante a garantia contratual. Porém, conforme assevera a doutrina consumerista, o CDC 26 § 30, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou o critério da
vida útil
do bem, e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual.’ (STJ, 4ª Turma, REsp 984.106SC, rei. Min. Luis Felipe Salomão, 4.10.12, DJE 20.11.2012)

Ora, lidando-se com dois prazos, um deles a contar do momento em que ficou evidente o defeito (vício oculto, nos termos do art. 26, § 3º, CDC), supostamente em final de 2008, consoante consta da petição inicial, e o outro a partir da entrega efetiva da entrega do produto ou do término da execução dos serviços (vício aparente, nos termos do art. 26, § 10, CDC), tem-se que mesmo neste último prazo, iniciado há mais tempo, ou seja, em 24.11.2005, é seguro afirmar que os 90 (noventa) dias assinalados no art. 26, II, do CDC, só começaram a contar, conforme se depreende do julgado acima reproduzido, depois de esgotado o prazo de 5 (cinco) anos de garantia contratual, incontroverso nos autos, isto é, depois de 24.11.2010, assistindo razão à parte autora quando esta afirma que seu prazo se encerraria em 24.2.2011.

Com efeito, conforme decidido em saneador, tendo sido a ação ajuizada antes dessa data, precisamente em 7.2.2011, nenhuma é a dúvida de que se está diante de tempestiva pretensão de substituição do produto ou de restituição da quantia paga.

Por outro lado, extrai-se dos autos nítida constatação de que a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório de suas alegações, tendo faltado com a demonstração que lhe pesava fazer de que a piscina fora montada ou instalada de acordo com as normas de instalação do produto ‘pelos funcionários da primeira Requerida, sem qualquer interferência do Requerente’ e de que, a partir do momento em que começaram a aparecer irregularidades na estrutura da piscina, no final de 2008, três anos depois da instalação, ‘procurou os responsáveis pela empresa onde adquiriu a piscina, para que fosse feita uma visita técnica, porém sem sucesso’.

Não há nos autos uma prova sequer de que qualquer das três demandadas tenha sido acionada para uma visita técnica no local de instalação da piscina, tudo levando a crer que as rés só tomaram conhecimento das deformações e rachaduras quando citadas da ação, conforme sustentam em suas contestações.

No tocante à instalação da piscina, chama atenção a confissão parcial efetuada pela empresa Boufler & Langer em sua contestação ao afirmar, categoricamente, o seguinte:

‘Note-se que
a requerida
após a realização da venda
efetuou Perfeitamente todos os procedimentos de instalação da piscina
, com exceção do acabamento da borda da piscina, que não faz parte dos serviços prestados pela requerida, portanto não se responsabiliza pelos danos causados à estrutura da piscina decorrente de eventual má prestação desse serviço de acabamento da borda que habitualmente é feito em mármore ou granito.’ (fl. 134 - destaquei)

Conclui-se, assim, não depender de prova a alegação firmada pelo autor de que, com exceção do
acabamento da borda da piscina
, todos os Procedimentos de instalação do produto foram efetuados pela ré Boufler & Langer, à luz do que prescreve o art. 374, II, do Código de Processo Civil, que dispensa a produção de provas de fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária.

No entanto, os serviços relacionados ao acabamento da borda da piscina, não confessados pela ré e, mais que isso, negados veementemente por ela na contestação de fis. 109-155, permaneceram sob o âmbito do ônus probatório de responsabilidade do autor, que, por sua vez, não rebateu essa negativa na impugnação à contestação, conforme se observa na manifestação de fls. 209-219, propiciando o surgimento de ponto incontroverso (art. 374, III, CPC), nem se desvencilhou da incumbência probatória, na medida em que, sem prova documental de sua assertiva, abriu mão da produção de prova oral e pleiteou o julgamento antecipado do mérito depois de designada data para realização a audiência de instrução e julgamento, mostrando-se satisfeito com a prova pericial realizada, conforme se vê a fl. 512 dos autos.

Não socorrem o autor, como este parece acreditar em suas manifestações de fis. 480-484, as afirmações lançadas no laudo pericial de que a instalação da piscina foi realizada inteiramente pelos funcionários da
Boufler & Langer
, uma vez que tal afirmação decorre apenas da reprodução do afirmado pelo próprio autor na peça de abertura e não passa de desautorizado e, portanto, indevido comentário efetuado pelo perito judicial, já que não constitui matéria técnica a ser elucidada na perícia e, como visto mais acima, não conta com o mínimo apoio em qualquer elemento probatório nos autos.

Tem-se, assim, que a empresa Boufler & Langer efetuou
todos os procedimentos de instalação da piscina
, como ela mesma admite,
exceto o serviço de acabamento da borda da piscina
, que se supõe ter sido realizado por terceiro contratado pelo autor, uma vez que este não contrariou a afirmação da ré de não realização do serviço, nem comprovou ter sido realizado por ela, conforme alegado na peça primeira.

Segundo a conclusão da perícia (fis. 451-453), foram 3 (três) os fatores determinantes para o surgimento dos problemas relatados na petição inicial: a
execução do acabamento da borda da piscina; a pressão do solo sobre a superfície da piscina decorrente de uma barreira de contenção ineficaz, devido a falhas em sua instalação; e o esvaziamento da piscina
. Como se vê, todos relacionados à instalação e à utilização do produto, o que afasta qualquer responsabilidade por parte das empresas fabricantes desse produto e de seus acessórios, nos termos do art. 18 e do art. 12, § 3º, III, do Código de Defesa do Consumidor, tomando improcedentes os pedidos formulados na inicial em relação à empresa
Chapecó Indústria e Comércio de Fibras Ltda
e à empresa
Araquari Indústria e Comércio de Fibras Ltda
.

Sobre o primeiro fator determinante, o perito judicial explica, em resumo, que a piscina em questão foi instalada acima do nível do solo sem uma parede de contenção adequada ao seu redor e que obedecesse ao percentual mínimo de desnível (2%) para o escoamento da água, permitindo que tanto a água da piscina quanto as águas pluviais se acumulassem em sua lateral e infiltrassem entre a parede da piscina e a superfície do solo.

Segundo o perito, as infiltrações ocorreram de fato e a água começou a carrear terra, aumentando o esforço sobre a estrutura e ampliando a infiltração, num ciclo vicioso que levou ao aumento das fissuras e à perda de milhares de litros d'água tratada.

Ora, considerando não ter sido essa parte da obra de instalação efetuada pela ré
Boufler & Langer Ltda
, mas pelo autor, infere-se que este ao menos contribuiu para a configuração do dano verificado no produto e para a perda da garantia, de acordo com o salientado no art. 3º, ‘b’, do correspondente certificado visualizado a fl. 29 dos autos.

Prosseguindo com a análise da conclusão encontrada no laudo pericial, em relação segundo fator determinante para a ocorrência dos danos materiais na piscina, o experto esclarece que deveria ter sido reforçada sua aba lateral, de forma que o peso da terra apoiada sobre a aba pudesse equilibrar o empuxo d'água do lençol freático (força resultante), evitando a tendência de flutuação, uma vez que o referido empuxo exerce esforço de baixo para cima e pode deslocar a piscina ou provocar rachaduras em sua estrutura. Diz, ainda, que a escavação precisa ter a medida certa para não deixar nenhum espaço entre o costado e a terra, pois se isso acontecer a água da piscina vai pressionar as paredes, induzindo o aparecimento de fissuras.

Ao responder aos quesitos formulados pelas partes, o perito afirmou que
não foi realizada uma barreira de contenção do solo adequada e eficiente
(fis. 462-463), bem como que
não foi possível observar a existência de drenos no fundo da piscina
(fl. 463), vindo a repetir, mais de uma vez, que os fatores determinantes para o defeito da piscina, foram
execução inadequada do acabamento da borda da piscina e pressão do solo sobre as superfícies da piscina devido a falhas em sua instalação, decorrentes de uma barreira de contenção ineficaz
(fis. 464, 465, 466, 467, 469). Por fim, arrematou com a assertiva de que a empresa encarregada da instalação da piscina foi imprudente ao não prever e tomar cuidados apropriados na drenagem do solo.

Com efeito, além da execução inadequada do acabamento da borda da piscina, cujo serviço a ré Boufler & Langer Ltda nega ter efetuado, sem divergência do autor e sem prova em contrário por parte deste, houve, também, erro na instalação, serviço esse assumido pela citada ré, notadamente na construção de uma barreira de contenção ineficaz, que não pode ser vista como mero ‘acabamento’ da borda da piscina e que acabou por permitir a pressão do solo sobre a superfície da piscina, sendo, pois, imperiosa a sua responsabilização pelos danos causados de forma compartilhada com o próprio autor.

O terceiro e último fator apontado pelo perito, esvaziamento da piscina, nem deve ser considerado, pois este contribuiu apenas para o rompimento total da estrutura, quando o produto já não mais apresentava condições de utilização.

Não há falar, portanto, em vícios decorrentes de fabricação do produto, mas em vícios de qualidade do fornecimento de serviços, com culpa concorrente do consumidor, aplicando-se no caso em tela, não o disposto no art. 18 do CDC, mas o disposto no art. 20 da lei consumerista, tomando descabida, portanto, a pretensão de substituição do produto por outro da mesma espécie e a de restituição da quantia paga, esta última em decorrência, principalmente, da parcela de culpa do consumidor e da perda da garantia (art. Art. 3º, ‘b’, do Certificado de Garantia - fl. 29), restando analisar o direito às
perdas e danos
, neste caso os invocados
danos morais
, que fazem parte do segundo pedido formulado pelo autor, uma vez que, embora se tenha denominado a ação de indenização por danos ‘materiais e morais’, não vê no requerimento final qualquer pretensão de cunho patrimonial.

Com apoio no art. 50, V e X da Constituição Federal e nos artigos 186 e 927 do Código Civil é indenizável o dano moral decorrente de ato ilícito, aqui traduzido no fornecimento de serviço de instalação de piscina pré-fabricada de fibra com vício de qualidade, cuja indenização já está prevista, como visto há pouco, no próprio dispositivo que trata do tema, ou seja, no art. 20, TI, parte final, do Código de Defesa do Consumidor.

Resta aplicar o disposto no art. 945 do Código Civil, que cuida da extensão do dano indenizável quando a vítima, como se dá aqui, concorre culposamente para o evento danoso, de modo que a indenização deve ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

O egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em casos similares, tem compreendido como razoável e proporcional a fixação da condenação por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), como se confere no julgamento da Apelação proferida nos autos 0008209-41.2015.8.11.0004 (3ª Câmara de Direito Privado, rel. Dirceu dos Santos, 21.3.2018, DJE 3.4.2018).

No presente caso, levando-se em conta a culpa concorrente do autor para a destruição completa de qualquer possibilidade de uso da piscina, em virtude de sua contribuição na má instalação do produto e no rompimento total da estrutura, assim como as condições socioeconômicas das partes, revela-se justa e adequada a fixação dos danos morais a serem suportados pela parte ré em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), como forma de desestimular, por um lado, o locupletamento indevido e de coibir, por outro, a negligência da empresa prestadora do serviço na instalação do produto.

Diante do exposto,
julgo parcialmente procedente o pedido formulado na Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais
proposta por Cesar Adriane Leôncio
em face da empresa Boufler & Langer Ltda
, apenas para condenar a ré a pagar ao autor, a título de danos morais, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, com fundamento no art. 406 do Código Civil c/c art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, e correção monetária pelo INPC/IHGE, a contar desta sentença (Súmula 362 do STJ); e
improcedente o pedido formulado na ação em relação às empresas Chapecó Indústria e Comércio de Fibras Ltda e Araquari Indústria e Comércio de Fibras Ltda
.

Condeno o autor ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, com fulcro nos artigos 82, 85 e 86 do Código de Processo Civil, arbitrando a verba advocatícia em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2°, do CPC, considerando a natureza da causa, bem como o tempo e zelo profissionais, aplicando, contudo, a condição suspensiva prevista no art. 98, § 3º da lei adjetiva.

Declaro, por sentença, extinto o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, 1, do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa, anote-se e arquive-se.

P. R. I. Cumpra-se.

Cuiabá, 5 de dezembro de 2019.

JONES GATASS DIAS

Juiz de Direito” (110322466 - Pág. 3/10)

Irresignados contra a sentença,

se voltam o autor e a única das corrés que restou condenada, pelas razões expostas no relato.

Pois bem.

Do pedido de revogação da gratuidade inicialmente deferida.

Consoante relatado, tanto nas razões do apelo da ré
BOUFLER & LANGER LTDA
, como nas contrarrazões das corrés
Chapecó Indústria e Comércio de Fibras Ltda
e
Araquari Indústria e Comércio de Fibras Ltda
, foi requerida a revogação dos benefícios da gratuidade da justiça inicialmente deferidos em favor do autor, em razão de ser este servidor público com razoáveis subsídios, assim como pelo fato de este frequentar lugares cujos custos demonstrariam um padrão de vida incompatível com a hipossuficiência declarada.

No entanto, no caso dos autos não há razões, tampouco provas suficientes para embasar a revogação dos benefícios da justiça gratuita.

Primeiramente, porque
“A lei não exige estado de miserabilidade para a concessão da gratuidade processual, requer apenas que a parte não possa arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu sustento ou de sua família.”
(TJSP;

Agravo de Instrumento 2123336-17.2017.8.26.0000; Relator (a): Gilberto Leme; Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado – j. em: 31/07/2017; Data de Registro: 07/08/2017)

Ademais, no caso, a despeito da razoabilidade dos subsídios do autor, certo é que, ao ser instado a se manifestar sobre o pedido de revogação da gratuidade judiciária, este apresentou uma série de documentos que demonstram elevados gastos mensais do requerente que, aliás, e é portador de enfermidade intestinal crônica, o que por certo lhe exige o dispêndio de gastos extras para o seu tratamento.

Assim, à míngua da prova da falsidade da hipossuficiência declarada, deixo de revogar os benefícios da gratuidade da justiça deferidos ao autor, ficando, por consequência,
rejeitada
a arguição de litigância de má-fé.-

Da ilegitimidade ativa do autor.

Em suas razões de recorrer, a ré
BOUFLER & LANGER LTDA
., suscita, também preliminarmente, a ilegitimidade ativa do autor em razão de ter adquirido a piscina como presente para sua genitora e tê-la instalado na propriedade desta.

Assim, por se tratar de um direito personalíssimo e intransferível, somente a sua mãe teria legitimidade para o manejo da
actio
.

No entanto, a arguição não prospera.

Primeiramente, porque o autor foi quem adquiriu o produto e os serviços de instalação, pouco importando o local onde a piscina foi instalada. Aliás, acaso tivesse a ação sido ajuizada pela genitora do autor, a estratégia das rés mudaria, e seria esta quem seria acoimada de parte ilegítima.

O fato, porém, é que, nos termos do art.17 do CDC, aplicável à hipótese dos autos, equiparam-se ao consumidor, todas as vítimas do fato do produto e/ou do serviço, tornando-se parte legítima para reclamá-los em juízo.

Ademais,
conforme cediço,
“no âmbito do STJ, prevalece a chamada teoria da asserção ou da
prospettazione
(em contraposição à teoria da apresentação ou da exposição). Sob essa ótica, o exame da legitimidade ad causam e do interesse processual deve ser realizado
in statu assertionis
, ou seja, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial, sem qualquer inferência sobre a veracidade das alegações ou a probabilidade de êxito da pretensão deduzida.”
(REsp 1678681/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em 07/12/2017, DJe 06/02/2018)

Assim, considerada a narrativa inicial, e presumindo-a verdadeira, tal como contada, não há como afastar a legitimidade do autor para a propositura da demanda.

Com isso,
rejeito
a preliminar de ilegitimidade ativa do autor.-

Da decadência nos termos do art.26, inciso II, do CDC.

Na contraminuta da corré
ARAQUARI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FIBRAS LTDA
, no ID. n. 110322487, esta pugna pelo reconhecimento da decadência, em razão da inobservância do lapso de 90 (noventa) dias para reclamar do vício do produto.

No entanto, tal prefacial também deve ser prontamente refutada.

Isso porque,
“
Nos termos do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, a que alude o art. 26, II, do CDC, não se aplica à pretensão em caso de indenização por danos materiais e morais
decorrentes de fato do produto, devendo ser observado o prazo quinquenal previsto no art. 27 do CDC.”
(AgInt no REsp 995.064/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 01/06/2017)

Assim, em se tratando de danos decorrentes de fato do produto, segundo a orientação pacífica do mesmo Tribunal,
“em relação submetida ao Código de Defesa do Consumidor, a pretensão de reparação por fato do serviço se submete ao prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 27 do CDC.”
(AgInt no AgInt no AREsp 1681779/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021).

No caso, é incontroverso que os primeiros problemas com a piscina surgiram em 2008 – ainda dentro do período de garantia (cinco anos) –, de maneira que o prazo prescricional quinquenal somente se expiraria no ano de 2013, ao passo que a ação foi tempestivamente ajuizada em 04.02.2011, consoante carimbo de ID. n.

110321484 - Pág. 2.

Diante disso, rejeito a prefacial de decadência.-

DO MÉRITO RECURSAL

Do dano material

Conforme anotado no relato, restou indeferida pela sentença qualquer reparação de prejuízos de ordem material, sob o fundamento de que não foi requerida tecnicamente pelo autor qualquer reparação a título de dano material, mas apenas a substituição do produto.

No entanto, neste ponto o magistrado sentenciante se equivocou.

É que, ainda que não abordada da forma mais técnica que se poderia esperar, não resta dúvida de que a ação, tal como proposta, enceta claramente um pedido de indenização por danos materiais.

Conquanto o autor tenha sustentando que uma das formas de reparação desse dano pudesse, sob sua ótica, se dar através da substituição do produto por outro idêntico, ou, de forma alternativa, pela devolução do preço pago, devidamente corrigido, certo é que o que busca é a reparação de um dano de natureza material.

Não é outra a razão pela qual
nos casos de inadimplemento de uma obrigação de fazer ou de não fazer infungíveis, o credor também poderá exigir o cumprimento forçado da obrigação pactuada, conforme previsto no artigo
497
do
Novo Código de Processo Civil
, ou a conversão em perdas e danos, conforme artigos
247
e
251
, caput, do
Código Civil
, respectivamente.

Assim, a despeito de o juízo singular negar a reparação do dano material sob o fundamento de ausência de pedido específico nesse sentido, a jurisprudência do STJ tem reiterado que:

“[...]não há falar em julgamento
extra petita
quando o órgão julgador não afronta os limites objetivos da pretensão inicial, tampouco concede providência jurisdicional diversa da requerida, respeitando o princípio da congruência. Ademais, os pedidos formulados devem ser examinados a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta, mesmo porque a obrigatória adstrição do julgador ao pedido expressamente formulado pelo autor pode ser mitigada em observância aos brocardos da
mihi factum dabo tibi ius
(dá-me os fatos que te darei o direito) e
iura novit curia
(o juiz é quem conhece o direito)”.
(AgRg no REsp 1.385.134/RN, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe de 31/03/2015).

A meu viso, porém, o requerimento de indenização a título de dano material – e não apenas a mera substituição por vício do produto ou do serviço – é explícito. Tanto é que a parte nominou sua demanda como
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS
E MORAIS
.

Sendo assim, no caso concreto, existe também o pedido de ressarcimento ao dano material, correspondente ao valor da piscina deteriorada,

ficando o direito à indenização na pendência do reconhecimento da responsabilidade dessa ou daquela parte envolvida no negócio.

Da culpa/responsabilidade das corrés e da imputação de culpa concorrente.

No seu recurso, a parte autora pugna pelo afastamento do reconhecimento da culpa concorrente.

Todavia, tal pretensão não merece acolhimento.

Isso porque, como bem consignado na sentença, a prova pericial – cuja produção foi requerida por todas as partes – foi peremptória em concluir pela inexistência de uma causa única para deterioração irreversível do produto, mas sim três causas concorrentes.

Nesse viés, vejamos o que concluiu o
expert
, o Engenheiro Civil
Juarês Silveira Samaniego
, CREA 1205227415, no seu ludo de ID. n. 110321489 - Pág. 46/69.

Note-se aqui que o primeiro ponto a merecer destaque na conclusão pericial é o fato de o profissional nomeado concluir pela ausência de qualquer responsabilidade de
Chapecó Indústria e Comércio de Fibras Ltda
e
Araquari Indústria e Comércio de Fibras Ltda
,
fabricantes do casco da piscina e dos demais equipamentos no perecimento danoso do produto.

Ou seja, não havendo quaisquer vícios ou defeitos nos produtos em si, escorreita a sentença no ponto em que reconhece a improcedência da ação em relação a tais empresas, não havendo, pois, falar-se em responsabilidade solidária uma vez que os danos reclamados não decorrem do “fato do produto”, mas sim do “fato do serviço”.

O segundo ponto de destaque da prova pericial reside no fato de o
expert
não ter indicado uma das três causas dos danos como uma causa preponderante.

Nesse viés,
as falhas na execução no acabamento da borda da piscina (calçamento)
– atribuível de forma incontroversa ao autor – assim como
as falhas na instalação da piscina
– atribuível incontroversamente à ré
BOUFLER & LANGER LTDA
– equivalem-se, ao passo que a terceira concausa, qual seja, o esvaziamento da piscina não pode ser atribuída a qualquer dos apelantes, porquanto mera consequência das duas primeiras falhas.

Sendo assim, pouco importa “qual parte errou primeiro” como pretende discutir o autor. O que importa é que a responsabilidade de ambos os recorrentes se equiparam.

Logo, não há como cogitar qualquer desacerto sentencial em considerar as responsabilidades das partes subsistentes como equivalentes entre si.

Consequentemente, em se reconhecendo a ocorrência nessa fase recursal do dano material indenizável, concernente no valor do preço desembolsado pela compra da piscina, ou seja, R$5.800,00, e levando-se em consideração a culpa concorrente reconhecida, o apelo interposto pelo autor deve ser provido em parte para acrescentar na condenação o dever de a
BOUFLER & LANGER LTDA
pagar a
o demandante, a título de indenização por danos materiais, a importância de R$2.900,00 – equivalente à metade do preço pago pela piscina e demais equipamentos que com ela vieram – cujo valor

haverá de ser corrigido monetariamente pelo INPC desde o efetivo desembolso e acrescida de juros de mora legais (1% ao mês) a partir da citação válida, haja vista o dano decorrer de um ilícito contratual.

No
quantum
indenizatório a título de danos morais.

Sendo indiscutível a existência do dano moral indenizável – já que no seu apelo a
BOUFLER & LANGER LTDA
não nega a ocorrência deste –, resta saber se o
quantum
indenizatório arbitrado não se revela exacerbado ou diminuto diante do caso concreto.

Neste particular, as pretensões recursais de cada apelante são diametralmente opostas às da outra parte. De um lado, o autor postula a majoração da verba arbitrada, ao passo que a requerida pugna pela redução.

Todavia, consoante precedentes desta C. Câmara,
“além de atentar-se para as circunstâncias fáticas do caso, tais como, a gravidade objetiva do dano, seu efeito lesivo, a natureza e a extensão, as condições sociais e econômicas da vítima e do ofensor, deve o quantum indenizatório pautar-se numa razoabilidade tal que venha dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa, ao mesmo tempo em que não pareça sugerir ao lesado certa conveniência ou vantagem trazida pelo abalo suportado.”
(Ap 128186/2012, Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, j. em 21/08/2013, publ. no DJE 30/08/2013)

No caso, considerados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade, o valor de R$10.000,00 se revela quantia suficiente para compensar o autor pelo abalo suportado sem menosprezar e nem mesmo supervalorizar o dano.

Logo, reduzida tal verba de metade do valor arbitrado em razão da culpa concorrente da parte autora, inatacável o valor da indenização em R$5.000,00.

Forte nessas razões,
nego provimento
ao apelo da ré
BOUFLER & LANGER LTDA
, porém

dou parcial provimento
ao apelo do autor para condenar a empresa
BOUFLER & LANGER LTDA
a pagar-lhe a
importância de R$2.900,00 – equivalente à metade do preço pago pela piscina de demais equipamentos que com ela vieram –, a título de indenização por danos materiais, cujo valor haverá de ser corrigido monetariamente pelo INPC desde o efetivo desembolso e acrescida de juros de mora legais (1% ao mês) a partir da citação válida. Mantida, no mais, a sentença.

Consequentemente, majoro o valor da verba honorária devida ao patrono do autor, para o equivalente a 15% do valor atualizado da condenação, nos termos §11 do art.85 do CPC/15.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022