Tribunal: TJMT
Processo: 1017291-55.2021.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017291-55.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Energia Elétrica]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[J.O. COMERCIO DE TINTAS LTDA - ME - CNPJ: 26.538.876/0001-80 (APELANTE), MARCONDES RAI NOVACK - CPF: 630.285.061-49 (ADVOGADO), MONICA FURTADO DE OLIVEIRA - CPF: 570.194.361-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ROSEMILIA LIMA GUEDES - CPF: 298.614.201-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – INDEFERIMENTO DA INICIAL – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – AUSÊNCIA DA DEVIDA TRIANGULARIZAÇÃO – DEVOLUÇÃO À ORIGEM – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há que se falar em necessidade de dilação probatória, quando as faturas juntadas comprovam a cobrança do ICMS sobre TUSD no sistema de compensação de energia oriunda de microgeração de energia (energia solar).

2. Inaplicabilidade do disposto no art. 1.013, §3º do Código de Processo Civil, tendo em vista que não houve a regular triangularização em primeiro grau, eis que a apresentação de contrarrazões ao recurso não supre a falta de citação.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
J.O. COMERCIO DE TINTAS LTDA – ME
em face de sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do mandado de segurança, extinguiu o feito por indeferimento da petição inicial.

Em suas razões, em linhas gerais, defende que possui usina microgeradora de energia elétrica (solar) nas unidades consumidoras 6/339849-2; 6/2898073-8; 6/2898062-1; e 6/2898087-8 e que está sendo taxada desde abril/2021 quanto ao ICMS sobre a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) de suas faturas de energia injetada na rede de distribuição e não consumida.

Ainda que,
“conforme devidamente detalhado na initio litis, essa cobrança de ICMS é irregular, vez que não possui embasamento legal para sua incidência. A Resolução Normativa n° 482/2012 da ANEEL, permite que os consumidores brasileiros possam gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatido os valores nos meses subsequentes em compensação”
.

Requer o provimento do recurso para o regular prosseguimento do feito.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. Requer, ainda, o sobrestamento do feito em razão do tema repetitivo 986 do Superior Tribunal de Justiça.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer no id. 116906980, opina pelo parcial provimento do apelo, para cassar
“a decisão terminativa que extinguiu a ação mandamental, possibilitando a retomada da marcha processual, galgando liminar em favor do Impetrante tão somente para acolher o pleito quanto à suspensão da incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST sobre as unidades consumidoras de sua autoria, permanecendo irretorquível, em suas demais previsões”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR - ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso.

A presente demanda cinge-se quanto à cobrança de ICMS
sobre a energia excedente injetada.

Colhe-se trecho da sentença:

“Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja determinado à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir/cobrar ICMS sobre a tarifa de utilização da TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) nas Unidades Consumidoras nº 6/339849-2; 6/2898073-8; 6/2898062-1; e 6/2898087-8, todas de titularidade do Impetrante.

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus
.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do
mandamus
.

Com efeito, consigno que tanto a Constituição Federal, no inciso LXIX do artigo 5º, quanto a Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo.

Com essas razões, não há dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.

O
writ
constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante.

Pois bem. No caso, em que pese os argumentos da sentença de primeiro grau, viga-se as razões recursais nesse ponto ante a desnecessidade de dilação probatória.

Há nos autos fatura de energia elétrica em que se verifica, de forma hialina, a cobrança de ICMS sobre a energia injetada excedente, consoante se verifica do documento de id. 108424611.

Nessa linha, esta e. Corte:

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – MULTA APLICADA PELO PROCON – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA RECONHECIDA PELO JUÍZO – IMPOSSIBILIDADE – CABIMENTO DO
WRIT
ANTE A DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1- No Mandado de Segurança não se admite dilação probatória, impondo-se ao Impetrante o ônus de instruir a inicial com a prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo.

2 - No caso dos autos, o feito foi instruído com a cópia do processo administrativo, ocasião em que é possível aferir suas alegações, ou seja, se houve ou não a violação aos princípios invocados, não implicando em dilação probatória.

(N.U 0504758-34.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/08/2021, Publicado no DJE 20/01/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO: INCIDÊNCIA DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO EM LEILÃO – AUSENTE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A via eleita se mostra adequada se a solução da lide não depender de dilação probatória, e a ação mandamental está instruída com provas documentais suficientes para o deslinde da causa.

2. Nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, combinado com o art. 110 do Código Tributário Nacional, somente mercadorias destinadas à revenda habitual mediante lucro se sujeitam ao ICMS.

3. No caso, a compra de veículo em leilão por pessoa natural para uso próprio, não sujeito a ato de mercancia, não integra a hipótese de incidência do ICMS.

(N.U 1003954-33.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/02/2022, Publicado no DJE 14/02/2022) (g.n.)

Com essas considerações, ao contrário do que consignou o juízo
a quo
, em análise às provas juntadas, elas são suficientes para o deslinde da demanda, motivo por que acolho o pleito de a via do mandado de segurança ser a adequada.

VOTO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA

Como se disse, pretende a parte impetrante, ora apelante, a reforma da sentença.

Ocorre que, em detida análise, o juízo de origem proferiu sentença antes mesmo da citação do impetrado/apelado e, em que pese este último tenha apresentado contrarrazões ao presente recurso, esta não supre a necessidade de citação, com a oportunidade da parte apresentar informações, até mesmo porque,
in casu
, as contrarrazões se limitam às razões recursais, que não abrangem o mérito da demanda.

Nessa linha:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INTERDITO PROIBITÓRIO – MANDADO DE CITAÇÃO QUE CONSTOU A ADVERTÊNCIA DE QUE O PRAZO PARA CONTESTAÇÃO CONTAR-SE-IA A PARTIR DA INTIMAÇÃO DA DECISÃO DE DEFERIMENTO OU NÃO DA LIMINAR – INOCORRÊNCIA DO ATO ORDINATÓRIO – CONTRARRAZÕES OFERTADA PELO REQUERIDO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE NÃO SUPRE A FALTA DAQUELA INTIMAÇÃO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA EM RAZÃO DOS EFEITOS DA REVELIA - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – PRELIMINAR ACOLHIDA - SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1
. O fato de o requerido ter apresentado contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo autor (da decisão que indeferiu o pedido liminar) não configura “comparecimento espontâneo”, apto a suprir a necessidade de intimação específica para contestar o feito, tanto é verdade que sequer aportou nestes autos o instrumento de procuração, do qual de sua juntada passaria a correr o prazo em questão.

2. Nesse sentido, diante do quadro fático delineado, não há como olvidar que a falta de intimação do requerido para apresentar defesa, importa em cerceamento de defesa, o que enseja a nulidade da sentença, mormente quando esta julgou procedentes os pedidos iniciais, reputando-se como verdadeiros os fatos narrados na inicial, diante dos efeitos da revelia.

(N.U 0019836-33.2012.8.11.0041, SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/01/2018, Publicado no DJE 29/01/2018) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COM PEDIDOS DE COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RELACIONADOS COM MÚTUO PECUNIÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ARGUIÇÃO PRELIMINAR PELA RÉ-APELADA DE AUSÊNCIA DE SUA ASSINATURA NO AVISO DE RECEBIMENTO DA CARTA DE CITAÇÃO. RECONHECIMENTO IMPOSITIVO DA NULIDADE ABSOLUTA DO ATO.
COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO PARA OFERTA DE CONTRARRAZÕES QUE NÃO SUPRE A FALTA DE CITAÇÃO
. PREJUÍZO À RÉ, QUE FOI PROCESSADA À REVELIA, TAMBÉM HAVENDO A POSSIBILIDADE DE QUE O JULGAMENTO EVENTUALMENTE NÃO LHE SEJA FAVORÁVEL NESTA INSTÂNCIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 239, § 1º, 242, 248, § 1º, 280, 281, 282, §§ 1º E 2º E 283, TODOS DO CPC. INVALIDAÇÃO DE OFÍCIO DA SENTENÇA. RETORNO DO PROCESSO À ORIGEM, COM OPORTUNIZAÇÃO DO OFERECIMENTO DE CONTESTAÇÃO PELA RÉ NO PRAZO LEGAL. RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO. (TJPR - 6ª C. Cível - 0003508-95.2020.8.16.0174 - União da Vitória - Rel.: DESEMBARGADOR RAMON DE MEDEIROS NOGUEIRA - J. 17.05.2021) (g.n.)

Com essas considerações, não há que se falar em aplicabilidade da teoria da causa madura (artigo 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil).

Ad argumentandum tantum,
a alegação da parte apelada em contrarrazões quanto à necessidade de suspensão do feito em razão do sobrestamento face ao Tema 986/STJ, repetitivo, é de bom tom ressaltar que o tema discute
“inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”
, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, consoante já enfrentado por este e. Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1001882-05.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE

TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADO – TEMA 986 DO STJ

– NÃO APLICAVEL AO CASO – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR VERIFICADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

As evidências se firmam no sentido de ser indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o deferimento da liminar é a medida que se impõe.

Decisão mantida.

(N.U 1016998-14.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 25/10/2022)

Em face do exposto, conheço o recurso interposto e
DOU PROVIMENTO, EM PARTE
, a fim de cassar a sentença recorrida, ante a adequação da via eleita e determinar o retorno à origem para o regular prosseguimento.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022