Tribunal: TJMT
Processo: 0003230-47.2012.8.11.0002
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003230-47.2012.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]

Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[ DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), RAFAEL DE OLIVEIRA CASTRO ALVES - CPF: 009.277.131-95 (ADVOGADO), GUSTAVO SOUZA E SILVA - CPF: 035.309.661-00 (ADVOGADO), EMBRACE EMPRESA BRASIL CENTRAL DE ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 01.542.489/0001-96 (REPRESENTANTE), EDUARDO LUCAS VIEIRA - CPF: 710.162.011-68 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO CONFIGURADA – MARCO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS A LEI COMPLEMENTAR N° 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO DO ARTIGO 174, I, DO CTN – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL COM O DESPACHO CITATÓRIO – INAPLICABILIDADE DO ART. 219, § 4° DO CPC/73 – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA COBRANÇA DO ISSQN – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À LOCALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS – PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DA CDA – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, INCISO I, DO CPC – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a Lei Complementar n° 118/2005, que alterou a redação do artigo 174, I, do CTN, é aplicada de imediato aos processos em trâmite, estabelecendo-se que o mero despacho ordenador da citação do devedor obstaria a prescrição da cobrança do crédito tributário.

2. No caso vertente, constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ISSQN, constituídos definitivamente em 22/11/2001 e 13/03/2002, de modo que a partir destas datas começou a fluir o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação, por se tratar de demanda ajuizada após a Lei nº 118/2005, que ocorreu em 17/01/2006 e 18/01/2006, ou seja, antes do prazo legal acima transcrito. Assim, não há que se falar em prescrição.

3. A regra contida no art. 219, § 4, do CPC/73 é inaplicável ao caso, ante a existência de lei especial (art. 174, I, do CTN).

4. O entendimento do STJ, no julgamento do REsp 1.117.121/SP, em recurso repetitivo, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, é no sentido de que a competência para o recolhimento do ISS é do município onde se deu a construção da obra.

5. Os atos administrativos gozam de presunção relativa de legitimidade e veracidade, cabendo ao autor, nos termos do artigo 373, I, do CPC, comprovar fato constitutivo do seu direito, visando a invalidação do ato.

6. Na hipótese, não logrou o apelante em comprovar precisamente quais serviços foram prestados em município diverso, a fim de afastar a presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: EMBRACE EMPRESA BRASIL CENTRAL DE ENGENHARIA LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interposto por EMBRACE EMPRESA BRASIL CENTRAL DE ENGENHARIA LTDA, contra sentença proferida nos autos n° 0003230-47.2012.811.0002, que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, condenando o embargante ao pagamento de custas e honorários, fixados no patamar de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais, o Apelante sustenta a ocorrência da prescrição, argumentando que o despacho citatório não interrompe a prescrição se não formalizada a citação, a qual ocorreu somente após o decurso do prazo de 05 (cinco) anos da constituição definitiva do crédito tributário.

Ainda, argumenta que o MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE não possui competência para exigir o crédito tributário em questão, uma vez que se refere a obras de engenharia civil, cujo ISSQN é devido no local da prestação do serviço e não no local do estabelecimento do prestador.

Assevera, mais, que grande parte dos serviços foram prestados fora do limite territorial de Várzea Grande, razão pela qual a município não possui legitimidade para a cobrança dos referidos tributos, ainda que a empresa se encontre sediada no referido município.

Nas contrarrazões, o Apelado pugna pelo desprovimento do apelo (ID. 32074995/32074996).

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Recursos de Apelação Cível interposto por EMBRACE EMPRESA BRASIL CENTRAL DE ENGENHARIA LTDA, contra sentença proferida nos autos n° 0003230-47.2012.811.0002, que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, condenando o embargante ao pagamento de custas e honorários, fixados no patamar de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Extrai-se dos autuado que as Execuções Fiscais de Código 89785 e 89784 foram propostas em 28/12/2005 (ID. 32073522 e 32073536), respectivamente visando a satisfação dos créditos tributários inscritos nas CDA ́s n° 15/2005 e 17/2005, inscritos na dívida ativa em 23/11/2005 (ID. 32073522 e 32073536).

O despacho citatório foi proferido em 17/01/2006, com relação à Execução Fiscal de Código 89785 (ID. 32073523), e em 18/01/2006, na Execução Fiscal de Código 89784 (ID. 32073523), operando-se a citação nos autos de Código 89784 em 22/09/2006, mediante a juntada do aviso de recebimento (ID. 32073535), com o comparecimento espontâneo do Apelante nos autos de Código 89785 em 12/12/2006 (ID. 32073525).

Nos Embargos à Execução Fiscal apresentados, o Apelante sustentou a ocorrência de prescrição da pretensão executória como causa extintiva do crédito tributário, além da ilegitimidade do Apelado para a cobrança de ISSQN referente a serviços prestados em outras localidades (ID. 32071988/32071992).

Na sentença, o Juízo afastou a alegação de prescrição e reputou como competente o Município onde está situado o estabelecimento prestador do serviço, razão pela qual julgou improcedentes os embargos à execução (ID. 3207984/32074985).

Inicialmente, quanto a alegada prescrição da pretensão executória, cabe ressaltar que o marco inicial para a contagem do prazo prescricional, nos termos do artigo 174 do CTN, é a data da constituição do crédito tributário.

Ainda, a Lei Complementar n° 118/2005, que entrou em vigor em 09/06/2005, alterou o artigo 174 do CTN para atribuir efeito interruptivo ao despacho do juiz que ordenar a citação, modificando a então previsão no que estabelecia que somente a citação válida teria o condão de interromper o prazo prescricional.

Em se tratando de norma que dispõe sobre matéria processual, a referida lei tem aplicação imediata, de modo a alcançar, inclusive, os processos em cursos, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 174 DO CTN E 25 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAÇ. AJUIZAMENTO E DESPACHO DE CITAÇÃO APÓS A VIGÊNCIA DA LC 118/2005. PRESCRIÇÃO DEVIDAMENTE INTERROMPIDA. PRAZO PRESCRICIONAL, TODAVIA, EXAURIDO APÓS ONZE ANOS DE TRAMITAÇÃO INÓCUA. DECISUM IMPUGNADO EM ACORDO COM O POSICIONAMENTO DO STJ. SÚMULA 83/STJ. LENTIDÃO PROCESSUAL ATRIBUÍVEL EXCLUSIVAMENTE AO JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO. SÚMULA 1/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À TESE DE OFENSA AO ART. 25 DA LEI N° 6.830/1980. SÚMULA 480/STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. O STJ firmou a orientação de que a Lei Complementar 118/2005, que alterou a redação do art. 175, parágrafo único, I, do CTN, é aplicada de imediato aos processos em trâmite, estabelecendo-se que o mero despacho ordenador da citação do devedor obstaria a prescrição da cobrança do crédito tributário. 2. Desta forma, extrai-se da simples leitura do acórdão combatido que tanto o ajuizamento quanto o comando de citação são posteriores à vigência da LC 118/05. A prescrição foi interrompida em 23.4.20070 com o despacho inicial do juízo de origem (fl. 71, e-STJ).
(...) 8. Recurso Especial não conhecido.” (STJ – Resp 0010793-63.2007.8.16.0185 PR, SEGUNDA TURMA, Ministro Herman Benjamin, julgamento em 17/10/2018, DJe 16/11/2018). (Destaquei).

No caso em voga, conforme mencionado, ambas as Execução Fiscal foram propostas em 28/12/2005. Logo, após a vigência da Lei n° 118/2005, de modo que o marco interruptivo da prescrição passou a ser o despacho citatório, nos termos do artigo 174, I do CTN,
in verbis
:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

Ainda, conforme pode ser verificado, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 23/11/2005 (ID. 32073522/32073536), e o despacho citatório foi proferido em 17/01/2006, com relação à Execução Fiscal de Código 89785 (ID. 32073523), e em 18/01/2006, na Execução Fiscal de Código 89784 (ID. 32073523), portanto dentro do lustro prescricional, razão pela qual não está configurada a prescrição.

Nestes termos, colaciono precedentes desta Segunda Câmara:

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA - ART 174 DO CTN – TERMO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – RECURSO PROVIDO. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.” (Ap 98245/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/11/2017, Publicado no DJE 04/12/2017).

Assim, considerando que a propositura da execução fiscal e o despacho citatório ocorreram dentro do prazo prescricional de cinco anos, não há se falar em prescrição da pretensão executória.

Ademais, não obstante as alegações do Apelante, o § 4°, do artigo 2019 do CPC/73 não é aplicável ao caso, ante a existência de Legislação Especial, no caso o Código Tributário Nacional, cujo artigo 174 foi alterado pela Lei Complementar n° 118/2005, justamente em razão da dificuldade encontrada para se proceder a citação do devedor.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – NÃO CONFIGURADA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – DESPACJO QUE ORDENOU A CITAÇÃO – INAPLICABILIDADE DO ART. 219, § 4° DO CPC – PRESCRIÇÃO AFASTADA – RECURSO PROVIDO. Com a alteração promovida pela LC 118/2005, no art. 174, I, do CPC, o despacho que determina a citação é causa interruptiva da prescrição. A regra contida no art. 219, § 4°, do CPC é inaplicável ao caso, ante a existência de lei especial (art. 174, I, do CPC).” (TJMT – APL 0002384-11.2008.811.0086 111770/2013. Rel. Vandymara G. R. P. Zanolo, Terceira Câmara Cível, DJE 20/05/2014).

No que se refere à competência tributária para a cobrança de ISSQN, em se tratando de caso específico de serviços de engenharia, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.117.121/SP, em recurso repetitivo, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, é no sentido de que a competência para o recolhimento do ISS é do município onde se deu a prestação do serviço, seja pela disposição do Decreto Lei n° 406/68 (art. 12, “b”) ou da Lei Complementar n° 116/2003 (Art. 3°). Vejamos:

“TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.
1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003).
3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008.” (REsp 1117121/SP, Relator Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, Dje 29/10/2009). (Destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇO DE ENGENHARIA CONSULTIVA E CONSTRUÇÃO CIVIL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESP. 1.117.121/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ. 1. Cinge-se a controvérsia à determinação da competência tributária para a cobrança de ISS, quando realizado serviço de engenharia consultiva, necessária à realização da obra na construção civil. 2.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou especificamente acerca do tema no julgamento do REsp 1.117.121, sob o rito do art. 543-C, do CPC, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, ocasião em que ficou consignado que, tendo em vista a complexidade do serviço ante sua cisão entre dois municípios, considerando a unidade da obra no local em que se concentrou a maior parte do labor, concluiu-se que a competência para o recolhimento do ISS era do município onde se deu a construção da obra
. (...).” (AgRg no REsp 1428118/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/8/2014, DJe 25/9/2014). (Destaquei).

No mesmo sentido, assim já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – INEXISTÊNCIA – ISSQN – COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – CERCEAMENTO DE DEFESA – INVIABILIDADE – MATÉRIA DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o município onde ocorre a prestação do serviço é competente para a cobrança do ISSQN.

Não há que se falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da realização de perícia contábil quando a questão discutida nos autos trata-se de matéria de direito, podendo ser comprovada documentalmente (com a demonstração da quitação dos débitos e/ou da nulidade da Certidão de Dívida Ativa). (N.U 0000676-81.2012.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/12/2021, Publicado no DJE 17/12/2021).

No caso dos autos, verifica-se que as Certidões de Dívida Ativa estão embasadas nos Autos de Infração e Imposição de Multa n° 1216/2000 e 1368/1999, sendo o primeiro referente ao recolhimento do tributo relacionado aos contratos n° 30000/34000/0024/95, 30000/34000/2000/0103/95 e 50000/52000/0073/96, celebrados com a TELEMAT e suas respectivas notas fiscais (ID. 32072999/32073999), e o segundo referente a diversos serviços prestados à CEMAT entre os anos de 1995/1997 (ID. 32074494/32074952).

Do que se observa dos contratos e notas fiscais colacionados aos autos, a prestação dos serviços elétricos foi realizada nos municípios de Várzea Grande e de Cuiabá. Todavia, não há nos autos quaisquer elementos que permitam se apurar quais serviços foram prestados em cada localidade, já que tanto os contratos como as notas fiscais apresentadas se referem genericamente à prestação de serviços em ambas as localidades.

Não obstante o Apelante sustentar nos Embargos à Execução Fiscal que os serviços foram prestados em sua maioria no município de Cuiabá e apenas 35% do contrato 30000/34000/0024/95, 50% do contrato 30000/34000/2000/0103/95 e 40% do 50000/52000/0073/96 foram prestados no Município Apelado, nenhuma prova produziu para comprovar tais percentuais.

Inclusive, quando oportunizada a produção de provas no decorrer da instrução processual, o Apelante sustentou se tratarem de matéria exclusivamente de direito e, por estarem os autos devidamente instruídos, requereu o julgamento antecipado da lide (ID. 32074488).

Ora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, encargo do qual não se desincumbiu o apelante, visto que foi omisso quanto à juntada de documentos imprescindíveis para a comprovação das alegações e ao esclarecimento da controvérsia.

Não sendo só, calha destacar que em decorrência da presunção de legalidade, veracidade e legitimidade do ato administrativo, cumpriria ao Apelante o ônus da prova quanto a sua pretensão de invalidação do ato, ônus do qual não se desincumbiu, na medida em que não comprovou.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO CONFIGURADO – AUTO DE INFRAÇÃO E EMBARGO DE OBRA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE – DANO AMBIENTAL EVIDENCIADO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXADOS EM PARÂMETRO RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não enseja cerceamento de defesa quando o conjunto probatório dos autos é suficiente para o deslinde do feito. 2. É legítima a atuação do município na fiscalização, autuação, multa e embargo de obra que esteja causando lesão ao meio ambiente.
3. Os atos administrativos gozam de presunção relativa de veracidade e legitimidade. Assim sendo, cabe ao infrator o ônus da prova quando sua pretensão está fundada na invalidação.
4. Honorários sucumbenciais fixados em patamar razoável e em consonância com o artigo 85 do CPC. 5. Recurso não provido.” (N.U 0001452-88.2015.8.11.0082, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 24/05/2022). (Destaquei).

Ademais, não tendo sido especificadas, nas medições apresentadas nos autos, o local da prestação do serviço, o transcurso de mais de mais de 20 (vinte) anos impossibilita a realização de qualquer verificação
in loco
, para se apurar tais fatos.

Desse modo, não obstante o entendimento quanto à competência para a cobrança de ISSQN ao município onde se deu a prestação de serviços, não logrou o apelante em comprovar precisamente quais serviços foram prestados em município diverso, a fim de afastar a presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação
, mantendo a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022