Tribunal: TJMT
Processo: 1004733-90.2020.8.11.0007
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004733-90.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALESSANDRO PAULA DE OLIVEIRA - CPF: 070.583.421-21 (APELADO), RICARDO ARCEU PEIXOTO FERREIRA - CPF: 028.241.154-24 (ADVOGADO), MAYARA BORGES DE MORAES - CPF: 004.752.431-61 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MATHEUS SANTOS RODRIGUES - CPF: 711.816.001-62 (APELADO), MATHEUS NICOLAS DE MORAES FREIRE - CPF: 061.825.221-51 (APELADO), LUCIANO MARIANO DA SILVA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1.

PRETEND
IDA
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA
DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA – NÃO VINCULAÇÃO INCONTESTE DA PROPRIEDADE OU POSSE DO
S
ENTORPECENTE
S
E DA ARMA DE FOGO

– DÚVIDA PERSISTENTE –
IN DUBIO PRO REO
– 2. POSTULADA CONDENAÇÃO PELO COMETIMENTO DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL

–
3. DETRAÇÃO OPERADA NA SENTENÇA – LAPSO DE CUSTÓDIA CAUTELAR SUBTRAÍDO PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – APLICAÇÃO DO ART. 387, §2º, DO C
ÓDIGO DE
P
ROCESSO
P
ENAL

–
4
. RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
Não avultando elementos claros e hábeis a vincular a propriedade ou posse do entorpecente apreendido em relação a dois dos
apelados
, aliado à também não demonstração incontestável da prática, por
ambos
, das ações nucleares que constituem o preceito primário do art. 33 da Lei de Drogas, não se mostra possível a condenação, dada a persistência de dúvida razoável da autoria delitiva, em prestígio ao princípio
in dubio pro reo
.

2
.
A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
associativo permanente e estável para o exercício da traficância revela imperiosa a manutenção da sentença absolutória da imputação do crime do art. 35, da Lei Antidrogas
.

3. Considerando que o período de prisão preventiva, embora não exatamente identificado, certamente foi bem superior ao necessário para, quando descontado pela incidência do art. 387, §2º, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, motivar a colocação no regime intermediário de cumprimento de pena, deve a sentença operar a detração, sem prejuízo de eventual análise da questão pelo
j
uízo das
e
xecuções
p
enais, acaso necessário.

4
.
Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres
componentes
da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público

contra sentença prolatada pelo Juízo da
Quinta
Vara

da Comarca de
Alta
Floresta
-MT
,
nos autos da
A
ção
P
enal n.
1004733-90.2020.8.11.0007
,
condenando

Alessandro Paula de Oliveira
à pena de

8 (oito) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto – por conta da detração – além do pagamento de 706 (setecentos e seis) dias-multa; pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo, na forma dos
arts
. 33 da Lei 11.343/2006 e 14 da Lei 10.826/03
.

T
o
davia,

o magistrado
absolveu
Alessandro Paula de Oliveira
,
Mayara Borges de Moraes
,
Matheus S
antos Rodrigues
,
Matheus Nicolas de Moraes Freire
e
Luciano Mariano da Silva
da imputação tipificada no art. 35 da Lei 11.343/2006; absolveu Mayara Borges de Moraes e Matheus Santos Rodrigues da imputação versada no art. 33 da Lei 11.343/06;
e,
por fim, absolveu Mayara Borges de Moraes da acusação capitulada no art. 12 da Lei 10.826/03.

O Ministério Público, forte nas razões recursais
que se veem

no ID
86766122
, pleiteia a condenação
dos
cinco
apelados pela prática do delito
de associação para o tráfico de drogas,
previsto no art. 35 da Lei
11.343/2006
, argumentando
que as provas
destes
autos deixam claro que eles praticaram o referido crime.

Além disso, requer a condenação
de
Matheus Santos e Mayara Borges também pelo delito de tráfico de entorpecentes e, quanto a esta última, igualmente pelo cometimento da infração de posse ilegal de arma, pois, relativamente a todos
eles
, subsistiriam provas suficientes para demonstrar a materialidade e autoria delitivas. Por fim, postula o afastamento da detração operada na sentença
condenatória
, porquanto
tal mister
deve ficar a cargo do juízo das execuções penais, impondo-se, ao menos por ora, o regime inicial fechado de cumprimento de pena privativa de liberdade.

Nas contrarrazões
que estão no
ID 86766125, a Defensoria Pública, em representação judicial
dos
recorridos, impugnou as alegações ministeriais, destacando a insuficiência de provas para a condena
ção
pretendida, razão pela qual requereu o desprovimento do
presente

recurso.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
constante
no ID 106579451
, opina
pelo

des
provimento do recurso interposto pelo Ministério Público
, a fim de que seja mantida inalterada a sentença
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme relato detalhado extraído do parecer da cúpula ministerial, a denúncia, com as imputações subjacentes, vem assim delineada
:

Infere-se da denúncia que, em 20/05/2019, a guarnição da polícia militar realizava rondas ostensivas no Bairro Vila Nova, cidade de Alta Floresta, oportunidade em que se deparou com dois indivíduos em fundada suspeita, motivo pelo qual procedeu a abordagem e constatou que o APELADO ALESSANDRO PAULA DE OLIVEIRA, vulgo “
Tajão
”, exalava forte odor de substância entorpecente, sendo que durante a busca pessoal foi localizada a quantia de R$ 190,00 (cento e noventa reais).

Em seguida, a equipe se deslocou até a residência do Apelado ALESSANDRO, tendo em vista que o mesmo havia informado que possuía substância entorpecente no local e, mediante autorização, foi realizada busca domiciliar, logrando êxito em localizar 01 (uma) porção de drogas, tipo cocaína, 01 (uma) balança de precisão e 02 (dois) rolos de plástico filme, em cima do guarda-roupa.

Ainda, o APELADO ALESSANDRO teria narrado que na chácara Santa Isabel, situada no bairro Vila Rural, em Alta Floresta, local onde residiria a pessoa conhecida como “TIA”, posteriormente identificada como sendo a APELADA MAYARA BORGES DE MORAES, haviam mais substâncias entorpecentes, razão pela qual a Guarnição da Polícia Militar se dirigiu até a referida propriedade.

Durante as buscas, a Polícia Militar encontrou 10 (dez) porções grandes e 06 (seis) tabletes de substância entorpecente tipo Maconha, 01 (um) revólver, marca Rossi, Calibre .38 SPL, 01 (uma) pistola, marca Taurus, Calibre 9mm, 37 (trinta e sete) cartuchos, calibre 9mm LUGER, marca CCI, 09 (nove) cartuchos, calibre .38SPL, marca Winchester, 03 (três) cartuchos, calibre .38 SPL e .38 SPL +P+, e 01 (um) cartucho, calibre .38 SPL, dentro de um saco de ração, e 02 (duas) balanças de precisão em uma mochila, enterrados no local declinado pelo APELANTE ALESSANDRO.

Segundo as investigações, o APELADO ALESSANDRO se mudou para Alta Floresta para a comercialização de substâncias entorpecentes por determinação do APELADO MATHEUS SANTOS RODRIGUES, vulgo “MAGRÃO”, o qual, por ordem do APELADO LUCIANO MARIANO DA SILVA, vulgo “MARRETA”, que se encontra preso na Penitenciária Central do Estado, deu-lhe dinheiro para o pagamento das despesas com deslocamento até aquele município.

Chegando em Alta Floresta, o APELADO ALESSANDRO teria se hospedado na residência do APELADO MATHEUS NICOLAS DE MORAES FREIRE, vulgo “
Sheike
”, o qual teria fornecido entorpecentes para a mercancia.

Consta, ainda, que em certa ocasião, os APELADOS: ALESSANDRO PAULA DE OLIVEIRA e MATHEUS SANTOS RODRIGUES teriam se deslocado até o Paraguai, por determinação da infratora MAYARA BORGES DE MORAES, a fim de adquirirem entorpecentes para a comercialização na cidade de Alta Floresta/MT.

Segundo o apurado, todos os APELADOS seriam integrantes da Organização Criminosa “Comando Vermelho”, de forma que, pelas condições apresentadas, em razão das circunstâncias da ocorrência, da considerável quantidade de droga apreendida, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, entendeu o Ministério Público que os denunciados praticaram os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Assim, foram denunciados:

I – ALESSANDRO PAULA DE OLIVEIRA, MAYARA BORGES DE MORAES e MATHEUS SANTOS RODRIGUES, pela prática do crime previsto no Art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006;

II - ALESSANDRO PAULA DE OLIVEIRA, pela prática do crime previsto no Art. 14, caput, da Lei nº. 10.826/2003;

III - ALESSANDRO PAULA DE OLIVEIRA, MAYARA BORGES DE MORAES, MATHEUS SANTOS RODRIGUES, MATHEUS NICOLAS DE MORAES FREIRE e LUCIANO MARIANO DA SILVA, pela prática do crime previsto no Art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006;

IV - MAYARA BORGES DE MORAES, pela prática do crime previsto no Art. 12, caput, da Lei nº. 10.826/2003

À exceção da condenação de Alessandro
Paula
pela prática das infrações de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo, todas as demais imputações resultaram em absolvição, o que motivou o recurso do Ministério Público, ao argumento, primeiramente, de que os depoimentos dos policiais
militares
, em ambas as etapas procedimentais, autorizam a condenação de Matheus Santos e Mayara Borges pelo cometimento do tráfico de drogas, já que
“os relatos dos policiais ouvidos são robustos o bastante para embasar a prolação do édito
condenatório, notadamente por ter confirmado os fatos inicialmente narrados em sede de denúncia e não devem ser alvo de descrédito”
.

A despeito da apreensão de relevante quantidade de droga, visto que a porção de maconha encontrada enterrada na chácara e indicada p
or Alessandro
pesava
quase 9kg, realmente não viceja
destes
autos, como consignou
o autor
da
sentença, elementos claros e hábeis a vincular a propriedade
do narcótico

a
Matheus Santos e Mayara Borges, o que, aliado à também não demonstração incontestá
vel da prática das ações nucleares que constituem o preceito primário do art. 33 da Lei de Drogas, não se mostra possível o acolhimento do
presente
recurso.

E apesar do entendimento assente deste Tribunal de Justiça de que os depoimentos policiais constituem elementos de relevante credibilidade para evidenciar a autoria delitiva, não se pode descurar que devem vir acompanhados de demais dados concretos, sobretudo angariados sob o crivo do contraditório inerente à fase judicial, sob pena de violação ao art. 155 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
e às garantias constitucionais processuais dos acusados.

Os argumentos destacados pelo
a
p
elante
revelam que os policiais
militares
narraram toda a dinâmica que culminou com a apreensão da droga, especialmente a partir da identificação delitiva de Alessandro
Paula
e que Mayara
Borges
seria também participante da infração, que atendida pelo apelido de “Tia”, o mesmo ocorrendo com Matheus Santos, conhecido como “
M
agrão”.
Contudo
, não se apontou elementos justificadores da identificação de Mayara
Borges
como “Tia”, mas apenas se repetiu por diversas vezes tal condição, sem a correspondente prova.

A
p
olicial
m
ilitar Eveline
Wayda
de Araújo Oliveira mencionou que:
“Meu graduado de serviço informou que estava em diligências e tinha localizado um suspeito e uma quantidade de armas e fui até a ocorrência (...) Perguntamos para o Alessandro de onde vinha a droga, encontramos papel de passagem com ele (...) Ele falou que escondeu a droga, armas, munições e balança de precisão na chácara da “tia”
.

Conquanto se alegue que a chácara onde
foi
encontrado o entorpecente seria da “Tia”, não há prova robusta de tal vinculação. Não

foram apreendidos ou avistados pertences pessoais, documentos ou dados indicativos dessa propriedade ou posse da chácara.
Mayara Borges
, por sua vez, diz que já
morou no local, mas há longo tempo não mais reside lá. Ademais, como observou tanto
o prolator
da
sentença quanto o parecer da P
rocuradoria-
G
eral de
J
ustiça
,
“não foi realizad
a uma varredura no local por receio, nem se investigou quem seria o morador”
.

Tais circunstâncias ainda vagas comprometeram em muito a aferição da posse do imóvel e do entorpecente, o que se alia, outrossim, à não comprovação do apelido de Mayara Borges como sendo efetivamente “Tia”, pois, ao contrário do aduzido pelo
presentante
do
P
arquet
, os relatos policiais apenas repetem tal apelido, porém, sem a subjacente demonstração da origem e explicação de tal alcunha ou identificação.

De fato,
os agentes públicos,
limitaram-se a fazer tal correlação, como no depoimento supramencionado, mas sem se referirem a qualquer dado
probatório
, o que não se revela suficiente para se ter como devidamente comprovado, sob o pálio do contraditório, a identificação de Mayara
Borges
como sendo “Tia”. Em não havendo
sequer
elemento fundante nesse sentido, resta impossibilitada à própria
d
efesa de contestar a afirmação, o que não se mostra razoável.

A propósito, com bem elucidou
o
prolator
da
sentença nesse quadrante:
“Encontrou-se a indicação de vinculação entre o nome Mayara com o apelido Tia no Relatório relacionado à degravação do aparelho tele
fônico. Entretanto, a indicação não se prende a outra coisa que não o conhecimento do policial, não passível de comprovação (já que inexiste a fonte, impedindo o contraditório), bem como ao interrogatório em fase policial do acusado, elemento indiciário que, na visão que se reputa correto, deve ser repetido em momento judicial ou, pelo menos, corroborado substancialmente em tal fase, o que não se conseguiu depreender da (sempre) bem

feita argumentação do Ministério Público”
.

É cediço que, para tipificação do crime de tráfico de entorpecentes, não se necessita de flagrante ou de evidência do exato instante da comercialização, bastando a demonstração da posse da droga, com fins mercantis ou de disseminação sob qualquer pretexto. Ocorre que, para tanto, considerando que não houve sequer imputação do efetivo comércio, restaria o ôn
us de aclarar que a substância ilícita encontrada seria de propriedade de Mayara Borges ou Matheus Santos, o que pressuporia a posse ou propriedade da chácara onde
foi
achada
,
aliado
ao conhecimento da existência da
droga
, ou mesmo a participação
de ambos
na disseminação
do narcótico
, circunstâncias que
não restaram devidamente esclarecidas.

Não há realmente a vinculação autoral de
sses

dois

apelados
com o entorpecente encontrado. Não restou constatada a moradia da chácara, ou mesmo a real identidade da interlocutora das mensagens trocadas com Alessandro, nem mesmo hábeis, sob o crivo do contraditório, para mostrar coautoria na mercancia de drogas, o que impõe a manutenção da sentença absolutória.

Em condições de manutenção do cenário de incerteza probatória, esta Corte
de Justiça
aponta para a absolvição, a teor do
acórdão
abaixo
ementado
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO ENTRE OS RÉUS VISANDO A DISSEMINAÇÃO DE DROGAS DEMONSTRADA - PRETENSÃO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DO SEGUNDO APELADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRIMEIRO APELADO - DÚVIDAS SOBRE A PROPRIEDADE DA DROGAS E APETRECHOS APREENDIDOS - LIÇÃO DOUTRINARIA - JULGADOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO PRESERVADA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES E CIVIS – INSUFICIÊNCIA PARA COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS APELADOS PARA COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO TJMT – ABSOLVIÇÕES DO PRIMEIRO E SEGUNDO APELADOS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDAS - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - PREMISSA DO TJDFT - RECURSO DESPROVIDO.

“Entende-se como dúvida razoável o fator incerto quanto a culpa do acusado. É, em apertada síntese, a falta de condições plenas de imputar ao acusado a ampla responsabilidade pelo cometimento do delito. O fator incerto, aquele que gera determinada dúvida quanto à existência do ato infracional, bate de frente com o princípio da presunção de inocência, e por este é plenamente repelido do campo da capacidade de imputação de responsabilidade penal ao acusado.” (flor,
Geovano
Prudêncio. “A dúvida razoável e o princípio do in dubio pro reo”. Artigo publicado no site Jus, novembro de 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos)

Para embasar condenação por tráfico de entorpecentes, pressupõe-se prova irrefutável da autoria delitiva
(TJMT,
Ap
nº 180045/2016;
Ap
nº 89419/2017).

Afigura-se “imperiosa a manutenção da sentença absolutória, notadamente, se na prova judicializada, remanescem dúvidas acerca da autoria delitiva, assim, não havendo a necessária segurança para a formação de um juízo de certeza da prática do crime de tráfico de drogas, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo”
(TJMT,
Ap
NU 0003296-53.2011.8.11.0037).

O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime
(TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055).

“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.” (TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042)

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDFT, Ag nº 0000452-14.2018.8.07.0000).

(N.U 1002278-55.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021,
Publicado
no DJE 16/12/2021)
.

Destacamos

Do mesmo modo se tem em relação à imputação de posse ilegal de arma, na medida em que, apreendida juntamente com o entorpecente, demandaria uma vinculação à propriedade
de
Mayara Borges, o que, como referido, não ocorreu. Aliás,
no
parecer
já citado
, a Procuradoria-Geral de Justiça observou que:
“não foram produzidas na instrução provas seguras de que a Apelada Mayara Borges fosse a proprietária ou moradora da chácara na data dos fatos, razão pela qual descabe falar em sua responsabilização pelas armas e munições apreendidas no local”
.

Assim, relativamente a ambas as imputações feitas à

Mayara Borges
, a lógica fático-probatória é idêntica, vale dizer, não se tem, indene de dúvidas, elementos de convicção reveladores de que o artefato
bélico
lhe pertencia realmente, a redundar na manutenção da absolvição.

Demais disso, também não procede a pretensão recursal do
Ministério Público objetivando a condenação
dos recorridos
pelo delito de associação para o tráfico
, afinal, porquanto duvidosa a infração do art. 33, no caso, tem-se mais duvidosa
ainda
a infração do art. 35 da Lei 11.343/2006.

Embora não seja necessariamente consequencial, a absolvição pelo tráfico de entorpecentes tem relevante repercussão sobre a associação, afinal, em ambas há que se ter uma finalidade de disseminação da substância ilícita, que não restou constatada em relação aos demais
apelados
, à exceção de Alessandro
Paula
.

Não bastasse
isso
, é oportuno ressaltar que
a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes,
eis que
é necessária, para sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

E, na hipótese
,
não há provas capazes de demonstrar que
os
apelados,
nos termos delineados na denúncia, se organizavam com o propósito espúrio de
comercializa
r
entorpecentes de maneira conjunta e com estabilidade
, mesmo porque não se identificou exatamente Mayara Borges como “Tia”, e como componente de organização voltada a ta
is atividades, o mesmo ocorrendo com os demais recorridos.

Aliás,
pair
a
m
indícios de que poderiam os
apelados

estar
envolvidos com
entorpecentes,
n
ão há
dado com grau de certeza suficiente para tanto
, tampouco
no sentido de assunção de
compromisso com
animus
associativo
permanente e duradouro
,
conforme se observa
deste
excerto da sentença com valoração da prova:

O investigador de polícia Rodrigo
Piloni
narrou que, após a análise preliminar do celular do acusado Alessandro, verificou-se várias conversas entre Alessandro com a acusada Mayara (vulgo TIA) e informações de que ele teria vindo a cidade a pedido de “Marreta” e que “Magrão” teria feito o depósito do dinheiro da passagem.

Narrou também que, após chegar em Alta Floresta, o acusado Alessandro foi morar na casa do Matheus, vulgo “Sheik”. Ademais, relatou que das conversas do celular há menção que o “Marreta” determinou que Alessandro viesse para Alta Floresta, inclusive com conversas direta entre os dois, realizando uma relação entre os dois.

No relatório investigativo n. 257/2019 (fls. 120/168), há informações deste mesmo relato, o qual foi obtido e anotado pelos investigadores de polícia de acordo com entrevista com o acusado Alessandro.

No entanto, não consta no mencionado relatório conversas diretas entre o acusado Alessandro e Marreta, bem como com Matheus Santos (Magrão) e Matheus Nicolas de Moraes (Sheik). Há troca de mensagens intensas com o contato salvo como “TIA”, todavia, como já mencionado, não há comprovação robusta de que o vulgo “TIA” seja atribuível à Mayara Borges.

Assim, não há comprovação concreta e indene de dúvidas de que entre os acusados Alessandro Paula de Oliveira, Mayara Borges de Moraes, Matheus Santos Rodrigues, Matheus Nicolas de Moraes Freire e Luciano Mariano da Silva existia uma divisão de tarefas e que haviam um vínculo duradouro com a finalidade de realizar o tráfico de drogas.

Cumpre registrar que
, nas oportunidades em que fo
ram
inquirido
s
,
os
apelados
não forneceram elementos dos quais se pudesse extrair qualquer caráter duradouro e/ou capaz de
configura
r
o crime
do
art. 35 da Lei 11.343/06.

Dessa forma, é imperativo reconhecer que os elementos probantes não têm a consistência necessária para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput,
da Lei de Antidrogas, notadamente porque, como é de trivial sabença, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser o caso
destes
autos, deve o julgador decidir em favor dos acusados, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

S
obre este assunto, esta é a lição doutrinária de Guilherme de Souza Nucci:

[
...
]
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e
o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

(...)

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Enfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, este Tribunal assentou que: “
A falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impõe a absolvição da acusada pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas”. (
Apelação 141153/2015,
relatada pelo
Des
embargador
Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Publicado no DJE 04
.
02
.
2016).

Por
derradeiro
, no que diz com a reforma da sentença para desconsiderar a detração realizada pelo juízo de primeiro grau,
algumas ponderações são necessárias.

A sentença fixou originalmente a
sanção
total em
8 (oito)
anos,
9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, todavia, por ter a prisão cautelar perdurado por cerca de 1 (um) ano e 10 (dez) meses, e descontado o período, fixou o regime inicial semiaberto, em atenção ao art. 387, §2º, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
.

Em que pese subsistirem dúvidas acerca de um possível cumprimento dos requisitos para transposição para o regime semiaberto, é importante ressaltar, tal como o fez o Superior Tribunal de Justiça, que:
“Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado”
.

(
AgRg
no
AREsp
1994952/MS,
relatado pelo
Min
istro
Ribeiro Dantas, julgado em 07
.
12
.
2021, Quinta Turma,
DJe
13
.
12
.
2021).

Noutros dizeres, não é imprescindível analisar uma série de aspectos, senão o
quantum
objetivo de pena imposto e se, a partir das balizas para fixação de regime, o desconto do interregno temporal de prisão cautelar é suficiente para colocação em regime mais brando. Novamente invocando a cátedra do Tribunal da Cidadania, tem-se que:

“A aplicação do comando previsto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal se refere, simplesmente, ao cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal”
. (
AgRg
no HC 699.900/SP,
relatado pelo
Min
istro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26
.
10
.
2021,
DJe
03
.
11
.
2021).

Não obstante o Ministério Público afirme, nas razões recursais, que não existem elementos suficientes para atestar exatamente o tempo da
prisão
cautelar do acusado, verifica-se que a prisão foi convertida em preventiva na audiência de custódia em abril/2019 e até a sentença não houve alteração nesse quadro, de modo que, mesmo que haja dúvidas sobre o exato período de claustro, certamente foi ele superior a um ano e, como tal, suficiente a, quando descontado pela incidência do art. 387, §2º, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, motivar a colocação no regime intermediário de cumprimento de pena, pois inferior a 8 (oito) anos.

Isso porque,
“o parágrafo 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, vale dizer, a detração do período de segregação cautelar deve ser considerada já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória. Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência”

(
AgRg
no HC 689.945/SP,
relatado
Min
istro
Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19
.
10
.
2021,
DJe
04
.
11
.
2021).

Desse modo, não há reparos na sentença em relação à detração decorrente do lapso temporal de custódia cautelar, a importar na sua permanência incólume.

Posto isso, em
sintonia
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego
provimento
ao recurso do
Ministério Público
,
mantendo inalterada a sentença verberada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022