Tribunal: TJMT
Processo: 0006071-15.2017.8.11.0010
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006071-15.2017.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Isac Issao Sassaki (APELANTE), ELIANE PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 020.770.121-02 (VÍTIMA), GRACILENE PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 020.770.061-37 (VÍTIMA), MARCILENE PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 020.770.091-52 (VÍTIMA), ISAC ISSAO SASSAKI (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006071-15.2017.8.11.0010

APELANTE: ISAC ISSAO SASSAKI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO – ESTUPRO DE VULNERÁVEL [ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL] – ERRO DE TIPO - AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE QUE O AUTOR CONHECIA A VERDADEIRA IDADE DA VÍTIMA, QUE AFIRMOU, EM JUÍZO, TER MENTIDO A IDADE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO -
RECURSO PROVIDO
.

“Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas”
[Enunciado 10 da TCCR/TJMT].

A afirmação da vítima, em juízo, de que mentiu para o réu, afirmando ser maior de 14 [quatorze] anos, com compleição física equivalente, quando manteve relações sexuais consentidas com ele, autoriza a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, por força da garantia constitucional de presunção da inocência. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006071-15.2017.8.11.0010

APELANTE: ISAC ISSAO SASSAKI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação vertida pela Defensoria Pública em favor de ISAC ISSAO SASSAKI, contra sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Jaciara, que o condenou pela prática do crime de estupro de vulnerável [art. 217-A c/c at. 234-A, III, na forma do art. 71, do CP], apenando-o com 14 [quatorze] anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Assevera que a vítima mentiu a idade, afirmando possuir 17 [dezessete] anos à época em que manteve relações sexuais com ele, razão pela qual pede o reconhecimento de erro de tipo, para que seja absolvido.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça seguiu na mesma toada.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006071-15.2017.8.11.0010

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe o seguinte:

“DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Consta no incluso Inquérito Policial que, aproximadamente
no ano de 2010
, nesta cidade de Jaciara, o denunciado ISAC ISAO SASSAKI teve conjunção carnal com a vítima ELIANE PEREIRA DE OLIVEIRA, com 13 (treze) anos de idade à época dos fatos e com esta o denunciado possui uma filha”.

O Conselho Tutelar de Jaciara foi informado, pelo
“DISQUE 100”
, que MARCILENE DE OLIVEIRA era negligente com os filhos e demais crianças residentes em sua casa.

A partir das visitas realizadas, constatou-se o seguinte:

“[...] No dia 20/05/2016, este Conselho esteve na residência e conversou com GRACILENE, pois MARCILENE não estava. MARCILENE chegou em seguida e notificamos a mesma para comparecer no Conselho, juntamente com as irmãs. Durante a visita pudemos constatar que a casa é desorganizada, muito suja, lixo por todo lado, além de uma lama que escorre na frente da casa. No momento da visita, MARCILENE e GRACILENE se irritaram e disseram que ‘é coisa da MÁRCIA’ (irmã).

No dia notificado, mesmo se comprometendo em comparecer para esclarecimento sobre a denúncia recebida, não o fizeram. Por este motivo, este Conselho retornou à residência no dia 24/05/2016, quando justificaram que não tiveram tempo para ir ao Conselho, mas se comprometeram verbalmente que no dia seguinte viriam. GRACILENE informou que MARCILENE não estava mais morando com a família, que ela havia se mudado para a casa do sr. ISAC ISAO SASSAKI e levou os filhos delas. GRACILENE informou também que ISAC já se envolveu com três das irmãs e que tem filhos com as mesmas, mas não são reconhecidos como filhos de ISAC, que só MATHEUS DE OLIVEIRA SASSAKI é registrado no nome do pai. GRACILENE afirmou que não tem interesse em mexer com nada, prefere deixar quieto.

Na denúncia é citado o nome de MARCILENE, mas na resma residência residem mais irmãs de MARCILENE, todas elas têm filhos que vivem na mesma situação, o que já é do conhecimento do Ministério Público. [...]”

Em
12/09/2016
, na sessão de mediação realizada no CEJUSC da Comarca de Jaciara, ISAC reconheceu a paternidade de GABRIELE, filha de GRACILENE, e de JOÃO AUGUSTO, filho de MARCILENE, o que, após manifestação favorável do Ministério Público, foi homologado pelo Juiz Coordenador [ID. 134129787, pags. 28/29].

A Curadoria da Infância e Juventude apurou o seguinte:

“MATHEUS DE OLIVEIRA SASSAKI, nascido aos 08/08/2010, quando sua genitora MARCILENE PEREIRA DE OLIVEIRA, contava com 13 anos de idade, vez que nascida em 14/08/1996;

LARISSA DE OLIVEIRA MASCARELLO
, nascida aos 11/08/2010, quando sua genitora ELIANE PEREIRA DE OLIVEIRA contava com 12 anos de idade, vez que nascida em 13/09/1997
(referida criança foi originalmente registrada como filha de MARCOS MASCARELLO, o qual não é seu pai biológico. Atualmente, tendo sido adotada, recebeu o nome de LARISSA ARAÚJO ROCHA);

GABRIELE PEREIRA DE OLIVEIRA, nascida aos 08/07/2011, quando sua genitora, GRACILENE PEREIRA DE OLIVEIRA, contava com 16 anos de idade, vez que nascida em 04/05/1995;

JOÃO AUGUSTO DE OLIVEIRA, nascido em 13/06/2013, quando sua genitora, MARCILENE PEREIRA DE OLIVEIRA, contava com 17 anos de idade, vez que nascida em 14/08/1996.

Em que pese nos últimos dois casos as genitoras já possuíssem mais de 14 anos quando tiveram seus filhos, já eram abusadas sexualmente anteriormente.

Registre-se que todas as vítimas são irmãs, com precária situação financeira, sendo certo que ele as explorava em troca de dinheiro ou outros bens materiais”.

Determinada a instauração de inquérito policial, em 03/08/2018, MARCILENE PEREIRA DE OLIVEIRA foi auscultada pelo Delegado de Polícia:

“Que gostava de andar pelo centro; que um certo dia foi até à ótica do acusado e o conheceu; que iria na casa do acusado com sua genitora; que possuía 13 anos quando se envolveu com o acusado; que o acusado nunca ofereceu nada para manter relações sexuais com a vítima; que possui dois filho com o acusado; que engravidou a primeira vez com 14 anos e a segunda gravidez aconteceu quando possuía 17 anos; que o menor MATHEUS reside com o acusado; que o menor JOÃO reside com sua madrinha, neste município; que o acusado não paga pensão mensal para o menor JOÃO, porém auxilia com remédios, materiais escolares, roupas e calçados; que a declarante morou com o acusado por aproximadamente um ano e seis meses, pois o acusado encontrava-se doente e precisava de auxílio; que não reside com o acusado há, aproximadamente, um ano”.

ELIANE PEREIRA DE OLIVEIRA, por sua vez, declarou:

“Que conheceu o acusado na rua; que acompanhava sua mãe até à casa do acusado;
que ficou com o acusado por, aproximadamente, dois anos; que engravidou do acusado quando ainda possuía onze anos de idade
; que o acusado não oferecia nada para manter relações sexuais com a vítima;
que possuía um namorado quando engravidou e acreditou que o filho seria do seu namorado; que o ex-namorado registrou a criança como se sua filha fosse
; que com o nascimento da criança, ‘fez as contas’ e percebeu que a criança era filha do acusado; que a menor LARISSA OLIVEIRA MASCARELO reside com seus padrinhos; que os padrinhos da criança não aceitam mudar o registro de nascimento para colocar o nome do acusado; que o acusado reconhece a menor LARISSA como sua filha; que a menor LARISSA não recebe pensão alimentícia; que os padrinhos da criança não aceitam que o acusado mantenha nenhum vínculo com a menor”.

GRACILENE PEREIRA DE OLIVEIRA foi ouvida na mesma oportunidade:

“Que conheceu o acusado quando sua mãe era empregada doméstica do mesmo, e a declarante a acompanhava, pois sua mãe ajudava no sustento de seu primeiro filho; que se envolveu com o acusado quando tinha 15 anos de idade; que ficava com o acusado por vontade própria; que se relacionavam esporadicamente; que o acusado não lhe oferecia nada para manter relações sexuais; que engravidou do acusado quando possuía 16 anos de idade; que o acusado ajudava a declarante quando a mesma pedia algo; que o acusado reconheceu a filha GABRIELE PEREIRA SASSAKI; que a menor GABRIELE reside com a irmã da declarante; que atualmente o acusado não paga pensão mensal, porém ajuda com alguns custos extras com a menor”.

ISAC, à época com 60 [sessenta] anos de idade, foi interrogado em
21/08/2018
e respondeu:

“Que conheceu as vítimas em bailes da cidade; que as vítimas diziam que possuíam entre 16 e 17 anos; que na época a mãe das vítimas não trabalhava para o interrogado, porém atualmente trabalha; que possui um filho com a vítima ELAINE PEREIRA, porém não está registrado em seu nome; que possui dois filhos com a vítima MARCILENE PEREIRA, devidamente registrado e residem com o interrogado; que não ajuda o filho que possui com ELAINE, pois este reside com uma família que não aceita qualquer tipo de ajuda, inclusive recusam presentes, e também encontra-se registrado em nome de outra pessoa como pai biológico; que ajuda o filho que possui com GRACILENE em despesas extraordinárias, tais como médico, escola, remédio; que o imóvel que o interrogado reside encontra-se registrado no nome dos seus filhos, tendo como usufrutuário o interrogado; que o interrogado sofre de câncer; que MARCILENE residia com o interrogado, pois tinha problemas com drogas e lhe pediu ajuda”.

A denúncia foi recebida em 14/11/2018.

Citado, apresentou contestação e arrolou as mesmas testemunhas indicadas pelo Ministério Público [ID. 134129787, pág. 89].

Ouvida na instrução processual, ELIANE respondeu:

“MP: Boa tarde, como é essa situação?

V: Eu era de menor, mas ele não sabia... eu já tinha tido relações com outros homens, minha amiga levava eu pra fazer programa; [inaudível].

MP: Eu não estou ouvindo o que ela está falando.

J: A senhora pode repetir, mais alto?

V: Sim, era uma amiga minha da zona que arrumava, nessa época eu até fumava droga; aí ela arrumava os caras pra nós sair, mas ele não sabia que eu era menor de idade; ele perguntava a minha idade, eu não falava nada, só falava pra ele que eu era de maior. Aí, a segunda vez que nós saímos, eu falei pra ele que eu tinha dezessete anos; aí ele não saiu mais comigo, ele sumiu.

MP: Antes de passar para as outras perguntas, eu queria saber se a senhora conversou com alguém sobre a audiência de hoje?

V: Não.

MP: Não falou com ninguém?

V: Não, até porque a internet aqui é muito ruim, eu tô morando em Alagoas.

MP: Nem semana passada?

V: Nem semana passada.

MP: É porque o ISAC, na semana passada, na outra audiência, falou que conversou com a senhora.

V: É que eu tava no hospital; eu tô gestante, tô com ‘pobrema’ na gravidez; aí ele me avisou da audiência, mas eu fui para o hospital, por isso eu não compareci à audiência.

MP: Mas o que ele falou pra senhora?

V: Só falou que ia ter a audiência, que tava marcada pra tal hora, eu falei: ‘beleza’, só isso.

MP: Dona ELIANE, eu queria saber como foi a abordagem do ISAC com a senhora, o que ele falou, como a senhora o conheceu, como foi tudo isso?

V: Eu conheci ele através de duas amigas, da DANIELA e da MAIRA; eles eram da zona lá atrás do Posto Planalto; nessa época eu fumava droga, toda vez que eu ia lá.

MP: Ele chegou a perguntar a idade da senhora?

V: Chegou, mas eu não falava, eu mentia.

MP: E as outras mulheres que estavam com a senhora, eram todas maiores de idade?

V: Também não.

MP: Eram menores?

V: Sim.

MP: Satisfeito, Excelência.

Def. Público: A senhora falou que, num certo momento, falou para ele que tinha dezessete anos de idade?

V: Foi, na segunda vez que nóis saiu, porque nóis só saiu duas veiz.

DP: Depois disso, a senhora saiu com ele de novo?

V: Não, depois disso ele sumiu, nunca mais vi ele; eu retornei a ver ele depois de dois anos, que foi quando eu engravidei da minha menina; aí ele foi levar a minha mãe e umas compras lá em casa; foi quando ele me viu e viu a menina, que ele achou que a filha era dele.

DP: A senhora chegou a fazer o DNA para ver se a filha era dele?

V: Não, mas ele assumiu; só não fiz o exame de DNA porque a madrinha dela, que cuida dela, não aceita fazer o exame; mas depois que ele conheceu a menina, ele deu assistência até os cinco anos de idade.

DP: E depois?

V: Aí ela foi morar com o padrinho e a madrinha dela; foi ‘naonde’ eles interrompeu ele de dar assistência pra ela.

DP: Quando a senhora falou que tinha dezessete anos, foi a primeira vez que a senhora falou a idade pra ele?

V: Foi, na segunda vez.

DP: E nessa época a senhora já mantinha relação com outras pessoas?

V: Sim, já.

DP: E para essas outras pessoas, a senhora falava a idade?

V: Não, eu nunca falei a verdade.

DP: Sem mais perguntas.

J: A senhora falou que saiu com o ISAC duas vezes?

V: Só duas vezes.

J: A senhora engravidou dele na terceira vez?

V: Na segunda vez, que eu saí só duas vezes.

J: Mas qual foi a distância da primeira para a segunda vez?

V: Pouco tempo.

J: Mas a senhora não falou coisa de dois anos depois que foi ver a filha?

V: Depois de dois anos, ele foi levar a minha mãe em casa, ele nem sabia que a minha mãe era minha mãe.

J: Aí a senhora já tinha a filha, ou ele te engravidou dessa vez?

V: Não, eu já tinha engravidado dele.

J: E ele não sabia?

V: Não, não sabia”.

MARCILENE informou em juízo:
“Eu sei de mim, das minhas irmãs eu não sei; ela geralmente andava sozinha [...]”
. Esclareceu que tinha mais de quatorze anos quando “foi morar” com ISAC e passou a manter relações sexuais com ele.

Sobre a filha de ELIANE, disse que
“quando ela engravidou, ela era amigada com um outro rapaz, que registrou ela; ela não me contava nada, porque a gente não tinha esse tipo de conversa”
.

Questionada pelo Ministério Público, afirmou não saber sobre os relacionamentos de suas irmãs, GRACILENE e ELIANE, com o réu.

GRACILENE, irmã da vítima, foi ouvida como informante disse que, à época,
“ELIANE era usuária de drogas; minha mãe deixava ela na escola e ela fugia da escola”
. Sobre as relações sexuais mantidas entre ISAC e ELIANE, afirmou não ter conhecimento.

“I: A ELIANE era casada com um rapaz, o MARCOS; ele saía, trabalhava em fazendas; aí ela ia pra gandaia.

MP: Com onze anos de idade?

I: Ela já era casada com o MARCOS, o apelido dele é COCÓ.

MP: Ele [MARCOS] registrou o filho da ELIANE?

I: Registrou, aham. [...]”

TEREZA, mãe de ELIANE, relatou em juízo:

“I: Ela tinha o namorado, que praticamente era marido dela, o MARCOS.

MP: A senhora trabalhou na casa do ISAC?

I: Trabalhei, quatro anos e quatro meses.

MP: E as filhas da senhora conheceram ele por causa do seu trabalho?

I: Não. Eu não vou mentir, elas eram muito danadas, eu deixava elas na porta do colégio, elas pulavam o portão e saíam, porque elas eram usuárias, né.

MP: E o controle da senhora, como mãe, como é que era? Deixava a coisa desandar?

I: Não, eu não deixava desandar, eu corrigia, fazia minha parte de mãe; só que elas eram muito danadas e eu tinha que trabalhar,
porque eu sou viúva, pra dar o pão de cada dia pra elas.

MP: E o ISAC ajudava a senhora?

I: Não, eu trabalhava lá, né.

MP: Ele pagava alguma coisinha a mais pra senhora?

I: Não, só o que eu ganhava, mesmo, no fim do mês.

MP: Quando a senhora soube que eles estava se relacionando com as filhas da senhora? Achava isso normal?

I: Eu não achei, como se diz, normal, mas eu não podia julgar ele, porque elas eram danadas; eu não posso falar que foi ele, porque elas eram danadas. [...]

MP: E a ELIANE?

I: A ELIANE não contava as coisas dela pra gente de jeito nenhum.

MP: Quando ela engravidou, o que ela falou?

I: Nada, eu descobri porque a barriga começou a aparecer; aí depois que nasceu eu tive que ajudar a criar, né.

MP: E o ISAC, ajudava?

I: Não, porque não sabia nem que era filha dele, né.

MP: Mas ele registrou?

I: Não, tá registrada no nome do MARCOS.

MP: O MARCOS estava com ela nessa época?

I: Tava. [...]”

Interrogado na instrução processual, ISAC negou que soubesse a verdadeira idade de ELIANE quando manteve relações sexuais com ela:

“Juiz: O senhor sabia que ela era menor?

R: Não, não sabia doutor.

J: Mas pelo corpo, o senhor não sabia?

R: Não, ela era avantajada, encorpada.

J: O senhor chegou a perguntar a idade dela?

R: Perguntei, mas ela não falou; na segunda vez, ela disse que tinha dezessete anos; foi quando eu não saí mais com ela.

[...]”

Encerrada a instrução processual, as partes apresentaram alegações finais e sobreveio a sentença condenatória.

Da acurada análise do conjunto probatório amealhado – notadamente o depoimento de ELIANE, ouvida em juízo aos 23 [vinte e três] anos de idade –, forçoso reconhecer que ISAC foi induzido a erro por ela, que inicialmente afirmou ser maior de idade e, na segunda vez que mantiveram relações sexuais, disse que possuía 17 [dezessete] anos, fato que o motivou a não mais procurá-la.

Importante destacar que, nesse ponto, as declarações de ELIANE e ISAC são convergentes, não deixando margem de dúvida.

As irmãs e mãe da vítima, por seu turno, confirmaram que ELIANE
“era muito danada”
,
“aprontava”
, fugia da escola e era usuária de drogas à época, além de manter relacionamento estável com MARCOS, que inclusive assumiu a paternidade da criança que teve.

Nesse ponto, registro que não há nenhuma prova concreta que possa atribuir a ISAC a paternidade de LARISSA, pois, apesar da desconfiança dele de que a menor é sua filha, não foi realizado nenhum exame que autorize tal conclusão, de modo inequívoco.

Assim, se a palavra da vítima tem especial relevo nos crimes sexuais, por certo que, quando ela é favorável ao réu, não pode ser desconsiderada.

Como se vê, o réu manteve relação sexual com a vítima acreditando ter ela mais de 14 [quatorze] anos de idade, sendo certo que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo [CP, art. 20,
caput
].

Nesse aspecto, convém destacar que o réu afirmou que o porte físico de ELIANE era de
“mulher formada, avantajada”
, ou seja seu corpo já tinha se desenvolvido.

Com efeito,
não há elementos de prova que permitam concluir, indene de dúvidas, de que o réu tinha conhecimento da real idade da vítima
porque, pelas provas colhidas, ELIANE declarou,
em juízo
, ter
mentido sua idade
quando a ele se apresentou.

Na lição sempre abalizada de GRECCO,
“quando o agente tem essa ‘falsa representação da realidade’, falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada”
(Código Penal Comentado, 10ª edição, 2016, pág. 83).

Colho do Tribunal de Justiça de Goiás os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ERRO DE TIPO. AUSÊNCIA DE PROVAS. CIÊNCIA INEQUÍVOCA QUANTO À MENORIDADE DA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO.
Havendo fundada dúvida de que o acusado não tinha convicção de que se relacionava com alguém menor de 14 anos, exclui-se o dolo por erro escusável sobre a elementar do crime de estupro de vulnerável, impondo-se, pois, a absolvição
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA ABSOLVER O APELANTE. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 343270-30.2016.8.09.0158, Rel. DR(A). SIVAL GUERRA PIRES, 1ª CAMARA CRIMINAL, julgado em 26/04/2018, DJe 2514 de 29/05/2018).

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. ERRO SOBRE ELEMENTO DO TIPO. ARTIGO 386, INCISO VI, DO CPP. 1- Demonstrado que o processado não tinha conhecimento da real idade da vítima ao tempo de delito, comprova erro sobre elemento do tipo, de consequência, absolvição com base no artigo 386, inciso VI, do CPP, é medida necessária. 2- Apelo conhecido e provido. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 48724-73.2017.8.09.0176, Rel. DES. J. PAGANUCCI JR., 1ª CAMARA CRIMINAL, julgado em 24/04/2018, DJe 2504 de 14/05/2018).

“Denúncia pelo crime de estupro de vulnerável. Absolvição. Recurso da acusação sustentando não existir a excludente de culpabilidade do erro de tipo. 1 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo. No caso, embora tenha o réu mantido relações sexuais com a vítima, exclui-se o dolo porque incorreu em erro escusável sobre a elementar do crime de estupro de vulnerável relativa à idade da menor. 2 - Recurso desprovido. Parecer acolhido.” (TJGO, APELAÇÃO CRIMINAL 160891-49.2014.8.09.0043, Rel. DES. EDISON MIGUEL DA SILVA JR, 2A CÂMARA CRIMINAL, julgado em 10/11/2016, DJe 2156 de 25/11/2016).

APELAÇÕES CRIMINAIS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO À VÍTIMA (D.M.V.S.). ERRO DE TIPO. PROVIDO. 1 - Evidenciando que o acusado, de fato, não tinha convicção de que mantinha relação sexual com menor de 14 anos, exclui-se o dolo, relativo a elementar do crime de estupro de vulnerável, referente à menoridade, especialmente quando o acusado também é menor de 21 aos à época dos fatos. Benefício da dúvida. A demonstração de que, não obstante o processado tenha praticado a conduta típica atos libidinosos diversos da conjunção carnal, possa ter incorrido em erro escusável sobre circunstância elementar, relativa ao desconhecimento da idade da vítima, presente no artigo 217-A, do CP, afeta o dolo do tipo e afasta a adequação típica, impondo-se a solução absolutória da imputação. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO EM RELAÇÃO A VÍTIMA (I.M.V.S.). ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DESPROVIDO. 2 - Considerando que das provas colhidas nos autos não é possível extrair a certeza necessária para condenação do recorrido pelo crime de estupro de vulnerável, uma vez que os depoimentos são contraditórios e insuficientes para formar uma convicção, impõe-se a manutenção da absolvição do apelado em atenção ao princípio do in dubio pro reo. APELOS CONHECIDOS. PROVIDO O PRIMEIRO APELO PARA ABSOLVER O APELANTE DA CONDUTA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E ERRO DE TIPO EM RELAÇÃO AO DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA (D.M.V.S.) E, DESPROVIDO O SEGUNDO APELO, PARA MANTER A ABSOLVIÇÃO DO APELADO EM RELAÇÃO AO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO CONTRA A VÍTIMA PELO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 469961-16.2014.8.09.0011, Rel. DR(A). LILIA MONICA DE CASTRO BORGES ESCHER, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 19/12/2017, DJe 2484 de 12/04/2018).

A Corte Mineira também já se pronunciou em caso semelhante,
verbis
:

PENAL – ESTUPRO – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA – ERRO DE TIPO – ARTIGO 20 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Impõe-se a absolvição quando o apelante pratica a ação típica incorrendo em erro sobre circunstância elementar, o que afasta a tipicidade da conduta. 2. O error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta. 3. Recurso provido. (TJMG – AP. 10456060496985001 – Rel. Des. PEDRO VERGARA, publicado em 10/03/2014).

É o que se afigura no caso vertente, onde inexistem elementos seguros que autorizem concluir que o réu sabia da verdadeira idade da vítima.

Sua compleição física, de igual modo, foi descrita como de uma moça
“de corpo formado”
.

Esses elementos de prova autorizam, sim, a
dúvida em favor do réu
.

LÊNIO LUIZ STRECK, em artigo intitulado
“A presunção da inocência e a impossibilidade de inversão do ônus da prova em matéria criminal: os Tribunais Estaduais contra o STF”,
assevera:

“O direito (penal) dentro de um estado democrático deve pressupor, minimamente, tanto um controle do poder estatal quanto uma promoção dos direitos fundamentais. Logo, o poder punitivo do Estado, que deveria ser usado como a última ratio, encontra expressos limites e diretrizes constitucionais que devem (has a duty) ser respeitadas. Em outras palavras, não são meros ornamentos ao dispor para serem usados ou não pelo Judiciário, ao contrário, como normas vinculativas deveriam ser obrigatoriamente aplicadas.

Neste contexto está a presunção de inocência, que veio sobrepor à presunção de culpabilidade de outrora. Em uma brevíssima incursão histórica podemos relembrar a importância e o sentido desta garantia. No Medievo uma extrema insegurança pairava sobre aquele(s) que sofria(m) a acusação de ter cometido um crime. Poderíamos começar com o fato de que neste período não eram incomuns práticas de tortura para que fosse feita uma suposta confissão, o que está diretamente relacionado com uma presunção de culpa.

[...]

Não obstante a previsão constitucional e internacional e a sua inegável importância, por vezes, a presunção de inocência parece ser uma ilustre desconhecida em terrae brasilis, sobretudo, quando percebermos um crescente apoio jurisprudencial a possibilidade de inversão do ônus da prova em matéria criminal.

Uma vez que “superamos” o processo inquisitivo que se baseava na presunção de culpabilidade há que se pensar na intima relação entre a presunção de inocência e o ônus probandis, sob pena, de sustentarmos uma concepção anacrônica diante das conquistas civilizatórias.

Sob três aspectos a presunção de inocência poder analisada : 1) como uma garantia política do cidadão, parte “essencial” e estrutural do sistema acusatório que, respeitando a dignidade humana, garante um estado de inocência que somente poderá ser afastado diante de uma prova plena do ilícito e dentro do devido processo legal; 2) como regra de julgamento em caso de dúvida acerca de fato relevante para a sentença, confundindo-se com o in dubio pro reu ; e 3) regra de tratamento do acusado durante o processo impedindo que seja tratado como se culpado fosse.

Pensando a presunção de inocência e sua necessária relação com o in dubio pro reu e demais garantias penais, não há que se falar em inversão do ônus da prova, ao revés, existe barreiras constitucionais para esta possibilidade. [...]

Deste modo, diante da presunção de inocência e do in dubio pro reu enquanto garantias constitucionais há uma vedação à inversão do ônus da prova na seara criminal. Pensar em contrário é aventar uma hipótese que não encontra respaldo no atual sistema normativo e que também se manifesta como um retrocesso histórico.”

(Artigo disponível no site do Conselho Nacional de Justiça:
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/02/ee47cd1a6221d6daebcdb32af1bc151a.pdf
).

Mais adiante, STRECK traz à baila o posicionamento da Suprema Corte sobre a impossibilidade de inversão do ônus da prova no processo penal,
verbis
:

“
No Habeas Corpus (HC) 107448 o STF definiu que incumbe ao Ministério Público o ônus de comprovar a imputação penal para o crime
de tráfico ilícito de entorpecentes, pois do contrário haveria afronta ao princípio da não-culpabilidade em razão de o acusado não ter feito prova da versão que narra que a substância apreendida se destinava ao consumo pessoal.

Ementa: SENTENÇA – ENVERGADURA. Ante o fato de o Juízo ter contato direto com as partes envolvidas no processo-crime, o pronunciamento decisório há de merecer atenção maior. PROCESSO-CRIME – PROVA. Cabe ao Ministério Público comprovar a imputação, contrariando o princípio da não culpabilidade a inversão a ponto de concluir-se pelo tráfico de entorpecentes em razão de o acusado não haver feito prova da versão segundo a qual a substância se destinava ao uso próprio e de grupo de amigos que se cotizaram para a aquisição. HC 107448, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/06/2013, Dje 03/10/2013.

No HC 97701, o Pretório Excelso entendeu que não é cabível recusar o pedido defensivo de incidência da minorante do art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado, incorrendo em indisfarçável inversão do ônus da prova.

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. ORDEM DEFERIDA EM PARTE. 1. Inserido na matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. Atento a esse marco interpretativo, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado. Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: in dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo. 3. Ordem parcialmente deferida para, de logo, reconhecer a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena. HC 97701, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgado em 03/04/2012, Dje 20/09/2012.

No HC 88344 o Supremo asseverou que não cabe ao Poder Judiciário pressupor a atuação em dolo específico do acusado quando do seu inadimplemento de duplicatas emitidas já quando de abertura de sociedade empresária, a fim de se configurar o crime de estelionato. O relator coloca no voto que “a abertura de sociedade empresária, por si só, não configura crime, constituindo direito de todo e qualquer cidadão, desde que cumpra os requisitos exigidos pelas normas civis, comerciais e administrativas”, sob pena de se inverter o ônus da prova.

Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE E ILEGITIMIDADE DE PARTE. MEDIDA EXCEPCIONAL. INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ESTELIONATO. CONCURSO DE PESSOAS. DOLO ESPECÍFICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ORDEM CONCEDIDA. I - Reputa-se inepta a denúncia quando os fatos imputados aos pacientes não configuram, prima facie, crime. II - Não cabe ao Poder Judiciário pressupor ou tecer conjecturas sobre a prática de eventual crime, mas sobre a ausência de provas cabais. III - A abertura de sociedade empresária, por si só, representa o exercício lícito de um direito, assegurado a todos os cidadãos. IV - Ordem concedida. HC 88344/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12/12/2006, Dje 23/02/2007.

[...]”

BADARÓ, em obra dedicada ao tema, afirma que:

“Um aspecto relevante da presunção de inocência enquanto regra de julgamento é que, no processo penal, diversamente do que ocorre no campo civil, não há verdadeira repartição do ônus da prova. O ônus da prova não supõe que exista, necessariamente, uma repartição de tal ônus. Mesmo que não haja repartição do ônus da prova é necessário que haja regra de julgamento, determinando que em qualquer caso, a dúvida sobre fato relevante será decidida sempre contra o autor, ou sempre contra o réu. No caso do processo penal o in dubio pro reu é uma regra de julgamento unidirecional. O ônus da prova incumbe inteiramente ao Ministério Público, que deverá provar a presença de todos os elementos necessários para o acolhimento da pretensão punitiva.”

CARLOS FONSECA MONNERAT, ao discorrer sobre o princípio constitucional da presunção de inocência, pontua o seguinte:

“A expressão ‘considerar culpado’ na dicção negativa do princípio da presunção de inocência, estatuído na Constituição Federal brasileira, é destinada a todos. É erga omnes.

Com relação ao juiz do processo, no entanto, assume um relevo muito particular. Isso porque é ele a quem incumbe decidir, ao final, se o acusado é ou não culpado.

Em todas as fases do processo, a presunção de inocência é importante. Tanto no trato da pessoa do acusado quanto com relação à regra do juízo. Toda vez que o juiz é chamado a decidir, sua decisão deve passar pelo filtro do in dubio pro reo.”
[Inversão do Ônus da Prova no Processo Penal Brasileiro – Editora Comunicar, 2006, página 113].

A regra, como sabido, é a presunção da inocência, constitucionalmente assegurada, pois milita no processo penal o princípio
in dubio pro reo.

As lições de NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, bem como de EDILSON MOUGENOT BONFIM são esclarecedoras sobre o tema,
verbis:

“
É necessário que enxerguemos o ônus da prova em matéria penal à luz do princípio da presunção de inocência, e também do favor réu.
Se a defesa quedar-se inerte durante todo o processo, tendo pífia atividade probatória, ao final do feito, estando o magistrado em dúvida, ele deve absolver o infrator.
A responsabilidade probatória é integralmente conferida à acusação, já que a dúvida milita em favor do demandado. A balança pende em prol deste, já que o art. 386 do CPP, nos incisos II, V e VII, indica que a debilidade probatória implica na absolvição
”
[TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8ª Edição, rev. ampl. e atual. Editora JusPodivm: 2013, p. 405].

“Essa hipótese representa a aplicação do princípio do favor rei.
A produção de prova da autoria e da materialidade do crime cabe à acusação. Na existência de fato delituoso em que as provas não são suficientes para precisar o que realmente aconteceu, a sentença absolutória a ser decretada deve ter por fundamento o inciso VII
acima, evitando a confusão com o inciso II”
[BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado, 4 Edição, atual. de acordo com a Lei n. 12.403/2011. São Paulo: 2012, p. 579].

E não destoa o entendimento desta Corte Estadual:

“[...]
A autoria atribuída ao apelante sinaliza como mera possibilidade, não sendo o bastante para condenação criminal, de modo que, sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade e, assim, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, deve vigorar o princípio in dúbio pro reo, por ser a medida mais benéfica ao agente
”
[Ap 146818/2013, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 18/11/2014, publicado no DJE 26/11/2014].

Ante a impossibilidade de se afirmar, com base nas provas carreadas, que ISAC tinha conhecimento da real idade da vítima ELIANE quando manteve relações sexuais consentidas com a menor, reconheço o erro de tipo (art. 20,
caput
, do CP) e
ABSOLVO-O
, com fundamento no art. 386, inciso VI, do CPP.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação aviado por ISAC ISSAO SASSAKI, para
absolvê-lo
pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, do CP).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022