Tribunal: TJMT
Processo: 1000349-71.2021.8.11.0000
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000349-71.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Dano ao Erário, Adjudicação]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[OTACILIO PERON - CPF: 008.309.419-91 (ADVOGADO), EPOCA PROPAGANDA LTDA - CNPJ: 00.876.136/0001-60 (AGRAVANTE), OSMAR SOARES DA SILVA JUNIOR - CPF: 464.491.838-53 (AGRAVANTE), MARILENE PEREIRA LIMA - CPF: 384.224.681-15 (AGRAVANTE), ANDREA PINTO BIANCARDINI - CPF: 594.453.191-68 (ADVOGADO), WILLIAN MARQUES SOLANO ROSA - CPF: 039.138.141-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), PERCIVAL SANTOS MUNIZ - CPF: 203.770.611-15 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MPEMT - RONDONOPOLIS (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O RELATOR.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS –
PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO – DESCABIMENTO - NOVO PARADIGMA NORMATIVO – LEI N. 14.230/2021 – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RISCO DE DANO OU AO RESULTADO DO PROCESSO – PRÉVIA OITIVA DO RÉU COMO REGRA –
RECURSO PROVIDO
.

1. A partir das modificações produzidas pela Lei n. 14.230/2021 na Lei n. 8.429/92, a medida de indisponibilidade reclama a comprovação do
periculum in mora
– cuja presunção passou a ser vedada – e a prévia oitiva do réu, ressalvados, nessa última hipótese, os casos em que o contraditório prévio puder justificadamente obstaculizar o cumprimento da decisão cautelar. É possível, ademais, a substituição da medida por caução idônea, nos termos do art. 16, part. 6º, da Lei 8.429/92.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Época Propaganda Ltda
.,
Osmar Soares da Silva Júnior
e
Marilene Pereira Lima
contra a decisão que, em
ação civil pública por ato de improbidade administrativa
proposta pelo
Ministério Público do

Estado de Mato Grosso
contra
os agravantes
e
Percival Santos Muniz
, decretou a indisponibilidade de bens dos réus.

Asseguram que, “
o agravado objetiva debater um procedimento licitatório concluído há muitos anos, que, aliás, jamais fora contestado, justamente em razão de ter sido executado de maneira absolutamente lícita e regular, ao contrário do que quer fazer crer o agravado
”. Ainda, “
o contrato citado pelo agravado, firmado entre a agravante e a Prefeitura Municipal de Rondonópolis-MT, era garantido por seguro, à época contratado justamente para garantir indenização em favor da Prefeitura do Município de Rondonópolis-MT, caso ocorresse eventuais danos ao erário. Como não ocorreu qualquer dano ao erário, ao contrário do que alega o Parquet, não houve necessidade do aludido seguro ser acionado
”.

Asseveram que, “
os valores ajustados através dos aditivos citados pelo agravado observaram atentamente os critérios do contato primitivo, quanto aos índices de atualização, não tendo havido qualquer irregularidade e/ou ilicitude, ao contrário do que alega o agravado
”. Logo, “
os valores aditivados nos instrumentos citados pelo agravado são perfeitamente legais, e basearam-se no aumento das Tabelas de Preços dos Veículos de Comunicação. No tocante a tabela de Custos da Agência, esta permaneceu inalterada até o último dia de vigência do multicitado contrato
”.

Afiançam que, “
o procedimento licitatório e os instrumentos contratuais citados pelo agravado foram formalizados há mais de cinco (5) anos, evidenciando, inclusive, a prescrição quanto à pretensão de se debater a regularidade ou não dos referidos atos jurídicos
”.

Afirmam que, “
ainda que algum ilícito e/ou irregularidades tivessem sido praticadas pelos agravantes, o que definitivamente não é o caso, do valor total que está sendo-lhes cobrado pelo agravado, no importe de R$ 2.480.472,87 (...), deveriam os agravantes, em última análise, responderem pelo montante proporcional ao percentual (17%) que a agravante recebeu em decorrência dos aludidos contratos, ou seja, R$ 421.680,38 (quatrocentos e vinte e um mil, seiscentos e oitenta reais e trinta e oito centavos), e não pelo valor cobrado pelo Parquet
”.

Requerem o provimento do recurso para reformar a decisão agravada. Em caráter subsidiário, a substituição do bloqueio de ativos financeiros por bem imóvel.

Indeferido o efeito suspensivo (Id. 73634963).

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 74742473).

Rejeitados os embargos de declaração opostos da decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo (Id. 77814973).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos (Id. 84101966), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES.LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...]

No presente caso, nota-se que há nos autos elementos suficientes demonstrando irregularidades quanto às sucessivas renovações contratuais entre a empresa requerida e o Município de Rondonópolis.

Isto porque, conforme bem assentado pelo Ministério Público, os serviços prestados pela empresa requerida, todos de publicidade, não podem ser subentendidos como serviços contínuos.

[...]

No caso em questão, pautou-se a Administração Pública, comandada pelo requerido Percival Muniz, para renovar o Contrato n. 432/2014 com a requerida, no inciso II do artigo citado, aduzindo que o serviço contratado, de publicidade, seria serviço de natureza contínua, o que evidentemente não é.

Por serviços contínuos não devemos entender apenas aqueles serviços essenciais, mas também aquelas necessidades públicas relacionadas com atividades que não são indispensáveis, sendo fundamental que se trate de necessidades públicas permanentes e contínuas. Se fosse interesse do legislador limitar a possibilidade de prorrogação dos contratos para aqueles efetivamente necessários à continuidade dos serviços público, assim o teria feito. [...].

Neste desiderato, não podemos compreender serviços de publicidade como necessidade pública permanente da administração pública, e aqui entendo importante destacar que não estamos tratando de serviços de publicidade atinente ao atendimento da lei de acesso à informação, mas de serviços de publicidade institucional, que não pode ser entendida como necessidade pública.

[...]

Assim, observando os aditivos contratuais, percebo que o Chefe do executivo, à época dos fatos, indevidamente firmou a renovação contratual com a empresa requerida, de propriedade dos demais requeridos, gerando um acréscimo indevido do contrato em 230,21%, onerando-o efetivamente em R$1.381.260,71 (um milhão trezentos e oitenta e um mil duzentos e sessenta reais e setenta e um centavos).

Desta feita, quando o Prefeito Municipal ordenou indevidamente a renovação do contrato com a empresa demandada, ao invés de proceder com nova licitação, acabou por dispensá-la indevidamente, gerando um dano ao erário presumido para fins de deferimento da cautelar de indisponibilidade de bens.

No tocante ao suposto direcionamento da licitação com a colocação de cláusulas restritivas no Edital licitatório, tenho que neste momento a referida alegação não pode ser utilizada como fundamento idôneo para deferimento da cautelar, pois é matéria complexa que precisa ser melhor debatida para verificar se os índices utilizados pelo Município não correspondia de fato ao usual no mercado.

Nesta fase processual o juiz não está obrigado a analisar todas as teses da parte ou aprofundar seu exame, desde que reúna elementos suficientes para formar sua convicção em um mero juízo de cognição sumária.

Assim, estando demonstrada a existência mínima de indícios do cometimento de ato ímprobo e a existência de dano ao erário, diante o que dispõe o artigo 7° da Lei n.º 8.429/92, é plenamente possível a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos para assegurar o ressarcimento ao erário, já que demonstrado o
fumus boni iuris
, sendo, conforme já relatado acima, desnecessária a comprovação do
periculum in mora
.

Verifico também que não há qualquer óbice para se decretar a indisponibilidade de bens nos casos em que o dano não seja imediatamente dimensionado, eis que parte do serviço contratado já possa ter sido prestado, o que obstaria a indisponibilidade de bens no valor total dos aditivos contratuais.

[...]

Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta, defiro o pedido de indisponibilidade de bens dos requeridos no valor total de R$2.480.472,87 (dois milhões quatrocentos e oitenta mil quatrocentos e setenta e dois reais e oitenta e sete centavos).

Para satisfazer a medida deferida, determino:

1- A indisponibilidade de valores em contas e ativos financeiros dos requeridos;

2- A indisponibilidade de veículos em nomes dos requeridos por meio do sistema RENAJUD;

3- A indisponibilidade de bens imóveis em nomes dos requeridos por meio da Central Nacional de Indisponibilidade de Bens - CNIB; e,

- A expedição de ofício à JUCEMAT (
Junta Comercial do Estado de Mato Grosso
) para que abstenha de quaisquer atos que impliquem na transferência de quaisquer participações em empresas comerciais em que os requeridos sejam sócios;

A fim de garantir a satisfação da indisponibilidade de bens, determino a decretação de sigilo desta decisão, sendo vedada a divulgação desta ou a intimação dos requeridos enquanto não aportar aos autos o resultado das pesquisas de valores por meio do sistema BACENJUD. [...]. (Id. 72525952 – fls. 6/10).

Inicialmente, anoto que, o prazo de prescrição a que se refere o artigo 23, I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, conta-se da data do
término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança
.

No caso, os atos de improbidade administrativa teriam sido praticados no exercício do mandato de Prefeito do Município de Rondonópolis do corréu
Percival Santos Muniz (2012/2016), o qual encerrou-se em 31 de dezembro de 2016; logo, não transcorreu o prazo de cinco (5) anos, uma vez que a ação civil por ato de improbidade administrativa foi proposta na data de 14 de setembro de 2020.

Ademais, ao particular que age em conluio com agente político, aplica-se idêntico prazo de prescrição previsto no
artigo 23, I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

[...] Como se tem entendido no STJ, seja em relação a pessoas naturais ou jurídicas, ‘nas ações de improbidade administrativa, para o fim de fixação do termo inicial do curso da prescrição, aplicam-se ao particular que age em conluio com agente público as disposições do art. 23, I e II, da Lei nº 8.429/1992. Precedentes: REsp 1.405.346/SP, Relator p/ Acórdão Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/8/2014, AgRg no REsp 1.159.035/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/11/2013, AgRg no REsp 1.197.967/ES, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8/9/2010’ (AgRg no REsp 1.510.589/SE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.6.2015). Nesse sentido: REsp 1.405.346/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19.8.2014; AgInt no Resp 1.607.040/PE, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJ 10.4.2017; AgInt no REsp 1.769.528/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.3.2019. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1765047/PR, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de julho de 2021).

Prossigo.

A conduta ímproba imputada aos agravantes estaria configurada em razão de terem, em tese, enriquecido às custas do erário em decorrência de irregularidades no processo licitatório regido pelo Edital de Concorrência nº 1, de 30 de janeiro de 2014, do Município de Rondonópolis, e, ainda, durante a execução do contrato:

[...] O primeiro requerido, Percival Santos Muniz, na condição de Prefeito de Rondonópolis e gestor máximo dos atos do Poder Executivo Municipal, assinou o edital de licitação, o termo de referência e a minuta do contrato, bem como adjudicou e homologou a licitação e, ainda, o contrato administrativo e os quatro termos aditivos, bem como aprovou conscientemente a inserção de cláusula restritiva à competividade da licitação.

A empresa Época Propaganda Ltda e seus sócios-proprietários, Osmar Soares da Silva Júnior e Marilene Pereira Lima, tinham exata e perfeita ciência da natureza não contínua do serviço por eles prestado, além do que já acostumados ao regime de contratação pública, tinham perfeita ciência de que a cláusula restritiva ora questionada lhes beneficiaria para a consecução de seus interesses privados, em detrimento da competitividade da licitação, sendo os beneficiários diretos do ato de improbidade administrativa, na forma do art. 3º da Lei nº 8429/92. [...]. (petição inicial, Id. 72525951 – fls. 20).

A coagravante Época Propaganda Ltda. celebrou quatro (4) termos aditivos ao contrato de prestação de serviço de publicidade institucional firmado com o Município de Rondonópolis em 24 de junho de 2014, nos quais houve dilatação do prazo de vigência, inicialmente, de doze (12) meses, bem como aumento do valor original do contrato administrativo, cujo objeto deste consiste na “
realização dos serviços de jornalismo, estudo, planejamento, criação, produção, distribuição, veiculação e controle dos serviços de divulgação e publicidade dos programas e campanhas institucionais e de utilidade pública dentro das linhas de ação e atividade da Administração Pública de acordo com as diretrizes administrativas e gerenciais, no Município de Rondonópolis-MT, sob orientação e aprovação do Gabinete de Comunicação Social
” (cláusula primeira do contrato administrativo, Primeira Instância, Id. 38837529 – fls. 22).

É de se registrar que, antes de alterar o prazo de vigência do contrato administrativo, procedeu-se ao aumento em vinte e cinco por cento (25%) sobre o valor original do contrato de R$ 600.000,00: seiscentos mil reais, o que corresponde ao acréscimo de R$ 150.000,00: cento e cinquenta mil reais, conforme primeiro e segundo termos aditivos firmados em 23 de outubro e 22 de dezembro de 2014 (Primeira Instância, Id. 38837529 – fls. 35/38), respectivamente, ou seja, o montante acrescido ao valor original do contrato deu-se na vigência do prazo inicial deste.

Posteriormente, houve a celebração dos terceiro e quarto termos aditivos (Primeira Instância, Id. 38837529 – fls. 39/40 e Id. 38837531 – fls. 13/14), nas datas de 22 de junho de 2015 e 22 de junho de 2016, respectivamente, com a finalidade de dilatar o prazo de vigência do contrato em igual período de doze (12) meses, por duas vezes.

Logo, o prazo do contrato administrativo, que deveria encerrar em doze (12) meses a contar de 24 de junho de 2014, estendeu-se por mais vinte e quatro (24) meses após expirar o prazo original, em razão do terceiro e quarto termos aditivos.

No entanto, o serviço de publicidade, segundo penso, não se trata de serviço essencial executado de forma contínua, que pudesse autorizar a sucessiva prorrogação do prazo do contrato na forma prevista no artigo 57, II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

[...]

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; [...].

Deveras, cabia à Administração proceder à realização de nova licitação, a teor do artigo 2º, cabeça, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: “
As obras,
serviços, inclusive de publicidade
, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros,
serão necessariamente precedidas de licitação
, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei
”. [sem negrito no original].

Ademais, o acréscimo de até vinte e cinto por cento (25%) sobre o valor original contratado (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, artigo 65, § 1º) pressupõe a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que não se evidencia na hipótese de prestação de serviço de publicidade.

[...] Os limites de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93 aplicam-se tanto para as hipóteses da alínea ‘a’, quanto da alínea ‘b’ do inciso I do mesmo dispositivo legal. Ademais, se os aditivos são inválidos porque não houve alteração nas condições econômicas envolvidas na execução dos serviços e a inclusão de serviços extras foi ilegal, desimportante que tenha sido obedecido ou não o limite de 25%. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1021851/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de novembro de 2008).

Já a participação dos coagravados Osmar Soares da Silva Júnior e Marilene Pereira Lima decorreria do fato de que, são sócios-proprietários da empresa, logo, teriam sido, em tese, beneficiados diretamente com as sucessivas prorrogações do contrato administrativo.

Em relação à existência de cláusula restritiva no
Edital de Concorrência nº 1, de 30 de janeiro de 2014, do Município de Rondonópolis, em especial o subitem 12.4 que estabeleceu critérios de apuração da capacidade financeira da licitante, a questão não é fundamento da decisão agravada. Aliás, sequer foi analisada pelo Juízo de Primeiro Grau.

Daí decorrente, da vasta documentação se constata a existência de prova documental inicial da prática de ato de improbidade administrativa.

Irrelevante, na hipótese, a alegação de que houve a prestação do serviço contratado, visto que “
para a configuração do ato ímprobo, por fraude a licitação, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa.
” (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1751598/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicação no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2018).

Há muito tempo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “
a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão
” (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).

É certo que, o Superior Tribunal de Justiça afetou a matéria, em sede de recursos repetitivos, acerca da existência de dano presumido ao erário em decorrência de fraude em processo licitatório ou dispensa indevida, bem como determinou a suspensão dos
recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no Superior Tribunal de Justiça
(STJ, Primeira Seção, ProAfR no REsp 1914458/PI, relator Ministro Og Fernandes, julgamento em 1º de junho de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 8 de junho de 2021).

No entanto, enquanto o Superior Tribunal de Justiça não decide a controvérsia, penso que não há razão suficiente para modificar o entendimento de que,
não se apresenta admissível estimar o valor do prejuízo causado aos cofres públicos, porque se trata de dano
in re ipsa
e não de hipótese de dano comprovado. Este necessita da prova do efetivo prejuízo a ser ressarcido; aquele, não.

De fato, exigir a prova do prejuízo a ser ressarcido tornaria o dano presumido em comprovado. Entretanto, o valor da presunção é absoluto até prova em sentido contrário, que, à primeira vista, deve corresponder ao valor atualizado do montante recebido pelos agravantes, o qual, segundo a inicial, é de R$ 2.480.472,87: dois milhões quatrocentos e oitenta mil quatrocentos e setenta e dois reais e oitenta e sete centavos.

Logo, não é relevante, para o decreto de indisponibilidade de bens, a circunstância de ter, a princípio, ocorrido a prestação dos serviços e o pagamento de despesas dela decorrentes, porquanto, devem integrar o valor da constrição e não serem excluídos deste.

Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode-se afirmar a presença de
prova documental inicial da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.

Quanto à indisponibilidade de bens, a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, no artigo 7º, dispõe sobre a tutela de urgência consistente na indisponibilidade de bens, cuja natureza é de cautelar e tem por finalidade impedir a quem é atribuída a prática de ato ímprobo, que causa prejuízo ao erário, se desfaça do seu patrimônio material, e, ao final, o ressarcimento do dano não se concretize, logo pode ser decretada
antes do recebimento da inicial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual
a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1630633/SC, relator Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2017). [sem negrito no original]

[...] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7º da LIA.

3.
O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu
. [...]. (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]

Afinal de contas, a medida é consequência lógica do ato ímprobo que causou lesão ao patrimônio público, por força do disposto no artigo 37, § 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil, que preceitua: “
os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível
”.

[...] 3. A Corte de origem afirmou que mantinha a decretação da indisponibilidade de bens, diante ‘
dos indícios de participação da agravante no suposto esquema engendrado
’ (fl. 751, grifo acrescentado).

4. Esclareça-se que não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do
fumus boni iuris
é suficiente para autorizar a medida constritiva.

5. É firme o entendimento no STJ de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido:
Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2014
; AgRg no REsp 1.407.616/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no AREsp 287.242/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2013; AgRg no REsp 1.375.481/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 415.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013; AgRg nos EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.6.2013; AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; REsp 1.319.583/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; AgRg no AREsp 144.195/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/4/2013; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012; AgRg no REsp 1.312.389/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.3.2013; AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2012; AgRg no AREsp 188.986/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.9.2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.271.045/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12.9.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014, REsp 1.304.148/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.5.2013, e REsp 1.308.512/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º.8.2013.

6. Ademais, alterar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.

7. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide,
in casu
, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1653591/
MT
, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017). [com itálico no original]

Frise-se que, quanto ao caráter da obrigação de ressarcir, por se tratar de ato ilícito, é solidária, consoante firme jurisprudência. Além disso, o Código Civil dispõe no artigo 942, cabeça que “
Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação
.”.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTRUÇÃO FINAL DO FEITO. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA ÍMPROBA.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em ação de improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação. Precedentes: AgRg no AREsp 671281/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 15/09/2015; AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/03/2013; AgRg no AREsp 20853 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/06/2012.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, ‘nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento’. Precedentes: MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/02/2012.

3. A jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. Precedentes: REsp 1301695/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 13/10/2015; EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/10/2015.

4. Agravo regimental não provido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 698259/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de dezembro de 2015).

Dessa forma, a indisponibilidade de bens até o limite de
R$ 2.480.472,87: dois milhões quatrocentos e oitenta mil quatrocentos e setenta e dois reais e oitenta e sete centavos
, consistente no valor atualizado do prejuízo, em tese, causado ao erário, é muitíssimo razoável, sobretudo ao se considerar a possibilidade de que a medida recaísse também sobre eventual multa civil a ser aplicada como corolário da condenação, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos (Tema nº 1.055), a qual não foi sequer computada para fins de constrição judicial: “
é possível a inclusão do valor de eventual multa civil na medida de indisponibilidade de bens decretada na ação de improbidade administrativa, inclusive naquelas demandas ajuizadas com esteio na alegada prática de conduta prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992, tipificador da ofensa aos princípios nucleares administrativos
” (STJ, Primeira Seção, REsp 1862792/PR, relator Ministro Manoel Erhardt – Desembargador convocado do TRF da 5ª Região, julgamento em 25 de agosto de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 3 de setembro de 2021).

Por outro lado, a questão acerca da possibilidade de substituição do bloqueio de ativos financeiros por bem imóvel deve ser levada, primeiramente, ao Juízo de Primeiro Grau.

[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES.MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 31 DE NOVEMBRO DE 2021:

APÓS O RELATOR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTAS O 1º VOGAL - DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO, O 2º VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DO DIA 08 DE FEVEREIRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O V E N C E D O R

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (1º VOGAL)

C
onforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento interposto por
Época Propaganda LTDA, Osmar Soares da Silva Júnior e Marilene Pereira Lima
contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca e Cuiabá/MT que, nos autos da
Ação Civil Pública nº 1018703-72.2020.8.11.0003
,
decretou a indisponibilidade de bens dos agravantes e outro no montante de R$ 2.480.472,87 (dois milhões quatrocentos e oitenta mil quatrocentos e setenta e dois reais e oitenta e sete centavos), visando garantir o ressarcimento dos danos supostamente causados pelas condutas apuradas na origem.

Ao proferir seu voto, o eminente relator Des. Luiz Carlos da Costa afastou as teses deduzidas pelos agravantes e compreendeu que foram demonstrados indícios suficientes da prática do ato ímprobo, móvel por que votou por negar provimento ao recurso.

Pois bem.

Preliminarmente, cumpre observar que a controvérsia há de ser analisada tendo como horizonte normativo as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 na Lei n. 8.429/92, aplicáveis retroativamente nos pontos em que beneficiam os réus, porquanto inseridas no âmbito do direito administrativo sancionador.

Nesse sentido, o STJ compreende que “
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionado
”

(RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018).

Igualmente, esta Corte tem afirmado que “
O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei nº 14.230/2021 (...)
” (N.U 0004657-13.2016.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 03/12/2021).

Nessa contextura, a decisão atacada merece reforma.

Preliminarmente,
cumpre assinalar que, ressalvadas hipóteses teratológicas, fogem do espectro deste agravo os argumentos a consignarem a inocência da agravante, a legalidade do procedimento licitatório e ausência de irregularidades durante o prazo de vigência do contrato. Isso porque a discussão acerca da autoria do suposto ilícito e da (i)legitimidade da atuação do recorrente demanda um acurado exame do conjunto fático-probatório, a ser produzido durante a regular instrução processual, hábil a definir as circunstâncias pormenorizadas inerentes à temática, e, por isso mesmo, o arrazoado vertido na insurgência não comporta exame nesta via, sobretudo em sede liminar, de modo que o local apropriado para esse tipo de análise vem de ser a ação de conhecimento, em que ao(s) réu(s) será assegurado o efetivo contraditório.

De outro lado, a decisão há de ser retificada porque amparada em entendimento jurisprudencial atualmente superado pela modificação legislativa supramencionada. Com efeito, antes das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 a medida de indisponibilidade pressupunha apenas a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário (
fumus boni juris
).

O Superior Tribunal de Justiça consolidara entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que o decreto constitui
tutela de evidência
e, ante a presença de fortes indícios da prática do ato reputado ímprobo, restava dispensada a comprovação de dilapidação, iminente ou efetiva, do patrimônio público, estando o
periculum in mora

implícito
no comando do artigo 7º da Lei nº. 8.429/92 (REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014).

Ademais, era desnecessária a oitiva do réu, podendo o contraditório ser diferido após a implementação da medida.

A decisão invectivada ecoa tal entendimento, afirmando ser “
plenamente possível a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos para assegurar o ressarcimento ao erário, já que demonstrado o fumus boni iuris, sendo, conforme já relatado acima, desnecessária a comprovação do periculum in mora
”.

Entremetes, o legislador ordinário positivou orientação diversa, explicitando, no novel art. 16, par. 3º, da Lei n. 8.429/92, que “
O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a
demonstração no caso concreto

de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo
, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução
, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias
”.

Na sequência, o par. 4º dispõe que “
A indisponibilidade de bens poderá ser decretada
sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida
ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar,
não podendo a urgência ser presumida
.
”

Ou seja, doravante a medida de indisponibilidade reclama a comprovação do
periculum in mora
e a prévia oitiva do réu, ressalvados os casos em que o contraditório prévio puder justificadamente obstaculizar o cumprimento da decisão cautelar.

A decisão atacada também destacou que “
A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar, não podendo a urgência ser presumida
”.

Todavia, o novo diploma legislativo impõe ao órgão acusador o dimensionamento de “estimativa de dano”, que servirá de base para a execução da cautelar. Em qualquer caso, permite-se, tal como postulado pelos agravantes, a substituição da medida por caução idônea.
In verbis
:
“§ 6º O valor da indisponibilidade considerará a estimativa de dano indicada na petição inicial, permitida a sua substituição por caução idônea, por fiança bancária ou por seguro-garantia judicial, a requerimento do réu, bem como a sua readequação durante a instrução do process
o”.

Igualmente, possível entrever a intenção legislativa de superar o entendimento jurisprudencial (REsp 1.214.605-SP/2013) de que na hipótese descrita no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, imputada aos réus, estar-se-ia diante de dano presumido, tal como destacado pelo eminente relator. Isso porque a redação do dispositivo foi alterada para acrescentar, em sua parte final, a necessidade de que a conduta acarrete perda patrimonial efetiva. Veja-se:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje,
efetiva e comprovadamente
, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente,
acarretando perda patrimonial efetiva
.

Registre-se
en passant
que embora a decisão tenha deferido o bloqueio do montante
total
de R$2.480.472,87 (dois milhões quatrocentos e oitenta mil quatrocentos e setenta e dois reais e oitenta e sete centavos), houve de fato bloqueio de valor muito superior a essa quantia. Conforme exposto na inicial, houve constrição, em relação à “
AGÊNCIA ÉPOCA PROPAGANDA LTDA, (d)o (...) valor de R$ 1.848.000,02 (Um milhão, oitocentos e quarenta e oito reais e dois centavos); nas contas bancárias da Agravante MARILENE PEREIRA LIMA, (d)a quantia de R$ 2.279,711,23 (Dois milhões, duzentos e setenta e nove mil, setecentos e onze reais e vinte e três centavos), e por último, (d)as contas bancária do Agravante OSMAR SOARES DA SILVA JÚNIOR, (...) (d)o valor de R$ 561.121,44 (quinhentos e

sessenta e um mil, cento e vinte e um reais e quarenta e quatro centavos)
”.

Mesmo antes da Lei n. 14.230/2021, tal situação já era rechaçada pelas Cortes Superiores. Nos dizeres do STJ, “
Este Tribunal Superior tem o entendimento de que, havendo solidariedade passiva na fase embrionária da ação de improbidade,
a indisponibilidade recai sobre os réus, de tal modo que, uma vez atingido o valor total sobre qualquer um deles, nada mais há de ser constrito na ação até solução meritória, quando então se conhecerá a cota de responsabilidade de cada um
” (AgInt no REsp 1.899.388/MG, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 10.03.2021).

A nova legislação acrescentou o par. 5º do art. 16 da Lei n. 8.429/92 para assegurar que “
Se houver mais de um réu na ação, a somatória dos valores declarados indisponíveis não poderá superar o montante indicado na petição inicial como dano ao erário ou como enriquecimento ilícito
”.

Assim, ainda que o
decisum
pudesse encontrar algum fundamento de legitimidade, o que não é o caso, ainda assim o valor bloqueado haveria de ser minorado. Seja como for, não preenchidos os requisitos exigidos pela norma, tenho por ilegítima a medida constritiva ora atacada.

Com essas considerações, peço vênia ao eminente relator para divergir no sentido de
dar provimento
ao agravo de instrumento para cassar a medida de indisponibilidade de bens atacada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES.MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL)

Acompanho a divergência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2022