Tribunal: TJMT
Processo: 1009568-74.2022.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009568-74.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Esbulho / Turbação / Ameaça, Aquisição]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[BIRIGUI HOME OFFICE CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE LTDA - CNPJ: 38.479.662/0001-69 (AGRAVADO), THIAGO DA SILVA BARBOSA - CPF: 707.658.121-34 (AGRAVANTE), FABIA DA SILVA BARBOSA - CPF: 084.868.257-25 (AGRAVANTE), DIEGO DA SILVA BARBOSA - CPF: 732.440.311-53 (AGRAVANTE), IGOR GIRALDI FARIA - CPF: 841.693.111-91 (ADVOGADO), CRISTIANO ALENCAR SOARES DE OLIVEIRA - CPF: 710.515.201-00 (ADVOGADO), MIKE ARTUR RIBEIRO VIANNA QUINTO - CPF: 008.316.021-39 (ADVOGADO), MARCEL RIBEIRO DA ROCHA - CPF: 010.569.741-92 (ADVOGADO), RAFAEL DALL AGNOL - CPF: 007.952.631-47 (ADVOGADO), AURELIO ALENCAR SOARES DE OLIVEIRA - CPF: 691.309.221-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE E/OU RESCISÃO CONTRATUAL, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO TUTELA DE URGÊNCIA DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA – NECESSIDADE DE PRÉVIA RESOLUÇÃO CONTRATUAL– AVERBAÇÃO DA AÇÃO NA MATRÍCULA DOS IMÓVEIS – PODER GERAL DE CAUTELA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

É imprescindível a prévia manifestação judicial, na hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel, para que seja consumada a resolução do contrato, diante da necessidade de observância do princípio da boa-fé objetiva a nortear os contratos.

Pelo poder geral de cautela, a averbação da existência da ação na matrícula do imóvel, mesmo em fase de conhecimento, é possível com o intuito de proteger terceiros de eventual negociação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
DIEGO DA SILVA BARBOSA, THIAGO DA SILVA BARBOSA e FABIA DA SILVA BARBOSA,
que indeferiu o pedido de antecipação de tutela de reintegração de posse, bem como a inversão do ônus da prova, nos autos n. 1009929-82.2022.8.11.0003 da 1.ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, movido contra
BIRIGUI HOME OFFICE CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE LTDA.
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Inicialmente explicam os agravantes que firmaram com a agravada Contratos Preliminares de Promessas de Compra e Venda de Frações Ideais de Terenos e Unidades Imobiliárias em 18/11/2.021, ficando acertado que em janeiro de 2.022, seriam confeccionados e assinados contratos definitivos; logo após firmarem o contrato, transmitiram a posse dos imóveis rurais matrículas n. 123.986 e 123.987, para a agravada, em pagamento. Ocorre que, passados mais de 90 dias do prazo para lavratura do contrato definitivo, realizaram buscas em cartório objetivando elidir dúvidas quanto à legalidade do empreendimento, momento em que foram surpreendidos com a ausência de registro de incorporação e afetação, que deveria ter sido realizados a tempo e modo, conforme prescrito pela Lei de Incorporação Imobiliária.

Contam que procuraram rescindir o contrato; contudo, sem solução amigável.

Quanto à decisão agravada, defendem a necessidade de reintegração de posse dos móveis dados em pagamento; dado que agravada não agiu de forma lícita, ou seja, comercializou de forma ilícita empreendimento imobiliário, sem o devido registro de incorporação.

Especificamente quanto ao esbulho, aponta que
“está perfeitamente demonstrada pela notificação enviada pelos Agravantes e recebida pela Agravada na data de 22/03/2022, dando ciência da rescisão dos contratos e requerendo a restituição da posse dos imóveis dados em pagamento, conforme aviso de recebimento acostado nos autos, além da certidão expedida pelo Registro de Imóveis da Comarca de Rondonópolis, atestando a inexistência do necessário registro da incorporação.”.

No que tange à probabilidade, aduzem:
“está evidente na documentação encartada, pois, os contratos preliminares assinados são nulos em sua origem, seja pela falta do registro da incorporação imobiliário do empreendimento comercializado pela Agravada ou pelo descumprimento quando a documentação necessária para confecção dos contratos definitivos, que deveriam ser lavrados no mês de janeiro de 2022”.
Já quanto ao perigo da demora, este repousa no fato da Agravada estar na posse precária dos imóveis dos Agravantes, bem como o perigo de dano que se configura com a impossibilidade de acesso ao bem, não podendo fazer uso tampouco explorar sua atividade.

Ao final requerem seja reformada a decisão de piso, reintegrando os agravantes na posse dos imóveis rurais mencionados; ou, alternativamente, que seja determinada a realização de audiência de justificação para maiores esclarecimentos.

Foi indeferida a liminar.

Nas contrarrazões, a agravada explica que há muito os agravantes já haviam colocado os imóveis à venda, desde 2020; que o agravante Diego é advogado e corretor, portanto não é leigo; que, na negociação tiveram que voltar valores (R$ 350.000,00); que houve o pagamento de R$ 150.000,00 e que a quantia de R$ 40.000,00 seria abatida do pagamento previsto para 2.021, e repassado para o corretor e, quando do pagamento previsto para 2.022, os agravantes passariam o saldo ao corretor. Aduz que o registro da incorporação lançado à margem da matrícula, remonta a janeiro de 2.022; que em fevereiro de 2.022, conforme previsto contratualmente, venderam seus direitos à terceiros, que passaram a exercer posse dos imóveis e que é de conhecimento dos agravantes.

Aponta que em fevereiro de 2.022, o agravante Diego trabalhava “a todo vapor” para venda dos direitos de uma das unidades do Edifício; em março de 2.022 receberam notificação extrajudicial, ao argumento de problemas financeiros e que a genitora estaria a reivindicar direitos sobre aqueles imóveis, o que, se for verdade, demonstra má-fé na negociação e na partilha.

Assevera ainda que:
“Interessante ainda mencionar que esta agravada, inclusive em atendimento a pedido do autor Thiago, realizou antecipadamente o pagamento da parcela de R$200.000,00. Contudo, para a sua surpresa, após conferência do setor financeiro da construtora, observou-se que a parte adversa estornou o pagamento, o que motivou o ajuizamento de ação de consignação em pagamento (1012093-20.2022.8.11.0003), inclusive já tendo sido o valor de R$200.000,00 devidamente depositado sob a tutela do Judiciário”.

Complementa que, em que pese, quando da interposição da ação, a incorporação estivesse em análise, em junho houve o efetivo registro da incorporação; que somente após a decisão liminar é que os agravantes notificaram extrajudicial a agravada; que eles já foram contra notificados para assinatura dos contratos definitivos.

Argumenta ainda que os agravantes não fazem qualquer menção a respeito da devolução dos R$ 150.000,00 recebidos por eles; que o contrato preliminar previu que a forma e requisitos legais exigidos pela lei de incorporação, apenas seriam possíveis em futuro contrato definitivo.

Ainda defende que o entendimento do STJ é de que o registro do empreendimento convalida os compromissos assumidos anteriormente, por suprida a finalidade da norma proibitiva.

Ao final requer o desprovimento do recurso.

Foi interposto agravo interno que foi parcialmente provido para, embora mantida a decisão liminar
“deferir pedido alternativo para autorizar a averbação na matricula do imóvel dado em pagamento, da existência da ação em andamento, haja vista tratar-se de poder geral de cautela com fito de acautelar conflitos e resguardar prejuízos.”.

Os Embargos de Declaração foram acolhidos parcialmente, apenas para registrar a contraminuta apresentada, sem efeito infringente.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
DIEGO DA SILVA BARBOSA, THIAGO DA SILVA BARBOSA e FABIA DA SILVA BARBOSA
que indeferiu o pedido de antecipação da tutela, de reintegração de posse, bem como a inversão do ônus da prova, nos autos n. 1009929-82.2022.8.11.0003 da 1.ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, movido contra
BIRIGUI HOME OFFICE CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE LTDA.
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A decisão agravada é a seguinte:

“(...) Não há, pois, que se falar em deferimento de tutela quanto à pretensão do autor, muito embora travestida de tutela provisória de urgência, que culmine, apenas e tão somente, na resolução do mérito inaudita altera parte, eis que quando da prolação da sentença não se verificará a substituição da tutela de urgência pela tutela satisfativa final do Estado, a qual se obtém com o trânsito em julgado da sentença.

Assim, forçoso concluir que quando da apreciação da tutela provisória esgotar-se o provimento final do processo aquela não poderá ser deferida, sob pena de incorrer em prejulgamento do feito.

De outro norte, há que se destacar que para que seja deferida a tutela provisória de urgência (antecipada ou cautelar) deverá haver a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o que não se verifica no caso em tela (art. 300, CPC).

No caso dos autos, a análise do pedido de reintegração de posse depende de prévia manifestação judicial quanto ao mérito da ação (rescisão de contrato), o que não é possível nesta fase processual, razão pela qual entendo que o feito demanda maior dilação probatória.

Ademais, insta ressaltar que a posse é justa até que seja declarada a resolução do contrato, porquanto essa rescisão somente se efetiva mediante processo judicial sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, logo, ausente a probabilidade do direito para fins de concessão da tutela provisória pleiteada.

Sobre a questão, eis a jurisprudência:

(...)

Assim, conforme se depreende da ação proposta pela parte autora, vê-se que os elementos carreados ao ventre dos autos não convencem o espírito do julgador do fato que se propõe. (art.300, CPC).

Portanto, hei por bem em indeferir os pedidos de tutela contidos na exordial, até ulteriores deliberações deste juízo.

De outro norte, indefiro o pleito de inversão do ônus da prova requerido no item ‘d’ de (ID 82992010, pág.39), eis que entendo, por ora, necessário e oportuno a instauração do contraditório e possibilitar a ampla defesa; devendo a distribuição do ônus da prova ser analisada quando proferido o saneador (art.373, CPC). Eis a jurisprudência

(...)

Considerando a natureza e as circunstâncias da ação, bem como que a praxe evidencia ser infrutífera a realização de acordo nesta fase processual, deixo de designar a audiência de conciliação prevista no art. 334 do Código de Processo Civil, em atenção ao princípio da razoável duração do processo e celeridade processual (art.5º, LXXVIII, CF).”.

Sem delongas, o pedido de reintegração de posse, em sede de tutela de urgência, é inviável em ação de rescisão contratual, pois,
“é imprescindível prévia manifestação judicial na hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel para que seja consumada a resolução do contrato”
(STJ, AgReg No REsp 1.292370/MSRel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 13/11/2012, DJe 20/11/2012).

E ainda:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. NECESSIDADE. REVISÃO DO JULGADO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1."É imprescindível a prévia manifestação judicial na hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel para que seja consumada a resolução do contrato, ainda que existente cláusula resolutória expressa, diante da necessidade de observância do princípio da boa-fé objetiva a nortear os contratos"(REsp 620787/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/4/2009, DJe 27/4/2009). 2. Não se admite o recurso especial quando sua análise depende de reexame de matéria de prova (Súmula 7 do STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 1329000/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019).

Também:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - PRELIMINAR DE ERROR IN PROCEDENDO AFASTADA - REINTEGRAÇÃO NA POSSE DO BEM OBJETO DO CONTRATO - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE PRÉVIA RESOLUÇÃO DO CONTRATO. O artigo 300, do Código de Processo Civil, dispõe que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Não há que se falar em ação de natureza petitória quando a pretensão autoral tem lastro na alegação de esbulho, advindo de suposta rescisão contratual.
É imprescindível a prévia manifestação judicial, na hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel, para que seja consumada a resolução do contrato, ainda que existente cláusula resolutória expressa, diante da necessidade de observância do princípio da boa-fé objetiva a nortear os contratos
(STJ, AgInt no AREsp 734.869/BA)” (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.020617-5/001, Relator (a): Des. (a) Newton Teixeira Carvalho, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/08/0020, publicação da sumula em 22/08/2020).

O provimento jurisdicional pleiteado é irreversível; aliás, não há também risco iminente grave, pois os autos já estão conclusos para sentença e já havia, em momento anterior a interposição da ação (fevereiro de 2.022), a alienação dos direitos relativos ao imóvel a terceiros que não integram a presente lide, conforme devidamente autoriza o
“Instrumento de Declaração Originado dos Contratos Preliminares de Promessas de Compra e Venda de Frações Ideais de Terrenos e de Unidades Imobiliárias, datado de 18/11/2021”
(id. 133236688).

Se não bastasse a impossibilidade de reintegração de posse, antes da rescisão contratual, conforme já consignei quando da apreciação da liminar, não identifico probabilidade do direito, pois, “
O descumprimento, pela incorporadora, da obrigação prevista no art. 32 da Lei 4.591/64, consistente no registro do memorial de incorporação no Cartório de Imóveis e dos demais documentos nele arrolados, não implica a nulidade ou anulabilidade do contrato de promessa de compra e venda de unidade condominial. Precedentes.”.
( (STJ - REsp: 1490802 DF 2014/0256631-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 17/04/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2018) E, em que pese
“se não sanada a irregularidade, pode o promissário comprador postular a resolução do contrato de promessa de compra e venda, em face do inadimplemento da obrigação por parte da incorporadora.”
(REsp nº 192.315⁄MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, DJ 18⁄2⁄2002 - sem destaque no original), o fato é que não houve (pelo menos não havia, até então) notificação extrajudicial nesse sentido.

A notificação extrajudicial que consta dos autos, assinada aos 17/03/2.022, noticia a desistência da aquisição dos apartamentos por problemas financeiros e familiares (82992024 - Pág. 1/2) dos agravantes.

Após o indeferimento do pedido de liminar nesta Instância e menção expressa deste Relator, é que a parte notificou extrajudicialmente a Construtora agravada, da irregularidade; todavia, já na resposta, os agravantes foram informados que a incorporação e o regime de afetação estavam registrados e averbados à margem da matrícula, objeto da incorporação, sendo convocados para comparecerem à sede, para assinatura dos contratos definitivos.

Ainda, oportuno registrar que há entendimento no Superior Tribunal de Justiça que afasta alegação de nulidade do contrato de compromisso de venda e compra, que pode convalescer se o registro tiver sido efetuado antes, ou até mesmo no curso da demanda.

Neste sentido: “2. O descumprimento, pela incorporadora, da obrigação prevista no art. 32 da Lei 4.591/64, consistente no registro do memorial de incorporação no Cartório de Imóveis e dos demais documentos nele arrolados, não implica a nulidade ou anulabilidade do contrato de promessa de compra e venda de unidade condominial. Precedentes.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.490.802 DF, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, j. 17.04.2018).

Extrai-se ainda do julgado acima que: “é da incorporadora o ônus de registrar o memorial de incorporação, bem como os demais documentos arrolados no art. 32 da aludida Lei de Incorporações, não tendo reflexo, a sua desídia, na validade do contrato, nem na existência concreta (de fato) da própria incorporação.”.

Também não há falar em necessidade de realização de audiência preliminar para maiores esclarecimentos; primeiro porque os autos já se encontram conclusos para sentença na 1ª. Instância, portanto, seria um retrocesso processual, se acaso acolhido o pedido; segundo que, nos autos originários, as partes foram intimadas para se manifestar quanto ao interesse na produção de provas e os agravantes declararam expressamente que
“a demanda encontra-se madura para julgamento, entendendo-se que os documentos encartados são suficientes para o convencimento do juízo.”.

Ante todo exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO,
mantendo-se a r. decisão agravada.

Mantenho a autorização de averbação na matrícula dos imóveis (concedida no agravo interno) a existência da ação, até que sobrevenha a sentença, visando resguardar direito de (outros) terceiros, com a publicidade da situação litigiosa do bem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022