Tribunal: TJMT
Processo: 1008111-41.2021.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-28
Data de publicação: 2022-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008111-41.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Abuso de Poder, Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO), OMAR KHALIL - CPF: 697.163.821-20 (AGRAVANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE
ENERGIA
ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE
ENERGIA
(
ENERGIA

SOLAR
) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
1008111-41.2021.8.11.0000

AGRAVANTE:
OMAR KHALIL

AGRAVADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto por
Omar Khalil
contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança nº. 1016348-38.2021.8.11.0041, impetrado contra ato coator praticado pelo
Secretário Adjunto da Fazenda Pública da SEFAZ/MT
, indeferiu o pedido de liminar que objetivava
a suspensão da inclusão da energia na base de cálculo do ICMS; da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; da metodologia de cálculo que, sem transparência, converte a produção em reais e, em seguida, diminui o KwH; das cobranças administrativas e ameaças de corte.

Alega que, impetrou o mandado de segurança retro mencionado face a ato coator da pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público (art. 1, § 1, da lei 12.016/09) ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A e SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, consubstanciado na violação do art. 150, IV, da Constituição Federal, Cláusula Primeira do Convênio ICMS 16/2015 e o art. 37 da Lei Complementar n. 631/2019 do Estado de Mato Grosso.

Esclarece que, é residente no imóvel situado na Rua Camomila, 17, Bairro Ribeirão do Lipa, Município de Cuiabá/MT, fazendo uso da energia elétrica fornecida pela concessionária de serviços públicos ENERGISA MATO GROSSO, através da Unidade Consumidora 6/2614674-6, a qual efetua as deduções de impostos incidentes sobre a atividade comercial, na condição de substituta, e repassa ao Estado de Mato Grosso.

Sustenta que, visando proteger o meio ambiente e colaborar com o desenvolvimento sustentável do seu país, aderiu ao uso da Energia Renovável, como meio de racionalizar o uso dos recursos ambientais. Em 07/2019, implantou o Sistema Fotovoltaico de aproveitamento de energia solar que, por meio de painéis fixados na área externa do seu imóvel, transforma a irradiação solar em eletricidade.

Informa que, mantém o
uso da eletricidade advinda da rede pública, contudo, possuindo sua própria produção de energia elétrica, mantém para com a ENERGISA um regime de crédito e compensação. Em síntese, a energia é produzida pelo IMPETRANTE, naquilo que excede, é emprestada sem ônus para a distribuidora e, quando ele necessita de suplementação, a distribuidora devolve energia para sua unidade consumidora. Assim, ao fim do mês, o valor de KwH utilizado da rede pública, deve ser abatido do montante emprestado e produzido por ele próprio.

Assevera que, dessa dedução, tem-se o faturamento do consumo efetivado e 100% advindo da rede pública, o que deverá ser pago na fatura mensal, bem ainda, servir de base para a incidência dos impostos, vez que apenas esse valor revela a efetiva compra de energia, na relação de mercancia desse produto. Portanto, imprescindível a efetiva dedução, justamente, para que o cliente não pague pela energia que ele mesmo produziu como se estivesse comprando de outrem.

Afirma que, o ato coator que ensejou
writ
foi ato de a ENERGISA estar tributando, com a incidência do ICMS, sobre o total do consumo, sem realizar a dedução da energia produzida pelo próprio IMPETRANTE. Ou seja, está tributando sobre valores que não constituem fato gerador do ICMS: compra e venda de eletricidade da rede pública, inexistindo, portanto, relação de mercancia sobre a percentagem de produção própria do Impetrante.

Noticia que, a exordial foi instruída com as provas pré-constituídas, bem como, a demonstração do ato coator, sendo que em 11/5/2021, o magistrado Dr. Gerardo Humberto determinou a emenda da inicial, pois como requisito de admissibilidade do Mandado de Segurança, seria imprescindível demonstrar o nome da pessoa física coatora. Assim foi feito e, no mesmo dia, indeferiu a liminar vindicada.

Argui, preliminarmente,
a nulidade da decisão que indeferiu a tutela de urgência, por inexistência de cotejo ainda que mínimo dos fatos e razões jurídicas expostas pelas partes, bem ainda, devido ao fato de o magistrado estar, em todos os casos cuja mesma controvérsia jurídica aporta em sua jurisdição, copiando e colando a mesma interlocutória para indeferir liminares em Mandado de Segurança.

Defende, no mérito, que, no caso da energia elétrica produzida para consumo próprio, a relação existente com a concessionária do serviço público, não revela qualquer “troca de titularidade”, tampouco “comercialização” da produção excedente do consumidor, pois o KwH produzido na casa do AGRAVANTE, serve a si mesmo e, quando excedente, é feita uma espécie de “depósito” na rede pública, que, posteriormente, é devolvido ao consumidor. É, afinal, como se a ENERGISA “guardasse” o resultado excedente da produção, para depois, devolver ao consumidor em forma de compensação sobre o KwH eventualmente consumido da rede pública.

Declara que, no caso deste Mandado de Segurança, trata-se de um regime de compensação previsto em lei que tem sido violado, por meio de agressões da concessionária aos princípios constitucionais tributários da não cumulatividade e não confisco. Os art. 3, II, art. 23, IV e Parágrafo Único, art. 176, § 4, da Constituição apontam para um dever do Estado de promover o desenvolvimento nacional, prezando pela utilização racional dos recursos naturais, bem como, a redução dos impactos das atividades econômicas sobre o meio ambiente, visando seu equilíbrio.

Aponta que, no seu caso, a energia injetável produzida pelo AGRAVANTE não está sendo deduzida do consumo da rede elétrica, de modo que, a base de cálculo utilizada pela ENERGISA, para o cômputo do ICMS é a integralidade consumo e que a autoridade coatora tem duplamente ofendido seu direito líquido e certo (i) ao fazer incidir ICMS sobre a produção própria de energia renovável, sem devido abatimento na fatura para composição da base de cálculo, bem ainda, (ii) ao incluir o TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, prática desde 2017 afastada no Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão da tutela recursal para:

i) suspender o cálculo e sua metodologia promovida pelas autoridades coatoras, onde além de não deduzir corretamente na compensação o KwH produzido pelo AGRAVANTE, promove
a incidência
do ICMS sobre o total do consumo, inclusive aquele correspondente à compensação da produção própria;

(ii) suspender a incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST, consoante o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores; por fim,

(iii) determinar a suspensão das cobranças administrativas
dos valores abusivos e confiscatórios;

Ao final, requer o acolhimento da preliminar de nulidade da decisão e, no mérito, o provimento do recurso para suspender até o deslinde do Mandado de Segurança, na origem, os atos coatores impugnados, nos exatos termos da Tutela de Recursal de Urgência pleiteada.

A liminar foi indeferida (Id. 87121487).

As contrarrazoes foram apresentadas no Id. 88518499, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo
parcial provimento do recurso tão somente para acolher o pleito quanto à suspensão da incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST, permanecendo irretorquível a r. Decisão de piso, em suas demais previsões, até o julgamento definitivo da lide
. (Id. 95404997).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 11 de março de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de liminar interposto por
Omar Khalil
contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança nº. 1016348-38.2021.8.11.0041, impetrado contra ato coator praticado pelo
Secretário Adjunto da Fazenda Pública da SEFAZ/MT
, indeferiu o pedido de liminar que objetivava
a suspensão da inclusão da energia na base de cálculo do ICMS; da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; da metodologia de cálculo que, sem transparência, converte a produção em reais e, em seguida, diminui o KwH; das cobranças administrativas e ameaças de corte.

Extrai-se dos autos que o Recorrente impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando o deferimento de liminar para determinar
a suspensão da inclusão da energia na base de cálculo do ICMS; da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; da metodologia de cálculo que, sem transparência, converte a produção em reais e, em seguida, diminui o KwH; das cobranças administrativas e ameaças de corte.

A liminar foi indeferida pelo Juiz de Primeiro Grau, nos seguintes termos:

(...)
É possível afirmar, neste juízo de cognição horizontal, que o benefício não se aplica ao custo dos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição. Assim, aparentemente incide o ICMS em relação a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD. Do exposto, considerando as sérias consequências para a ordem econômica no âmbito do Estado de Mato Grosso, caso a liminar seja deferida, é prudente a prévia oitiva da autoridade coatora para fins de bem dimensionar a questão jurídica posta em discussão. Conclui -se, portanto, que o impetrante não demonstrou a relevância dos fundamentos apresentados.

Contra essa decisão, insurge-se o Recorrente.

Pois bem.

Inicialmente, o Recorrente
argui, preliminarmente,
a nulidade da decisão que indeferiu a tutela de urgência, por inexistência de cotejo ainda que mínimo dos fatos e razões jurídicas expostas pelas partes, bem ainda, devido ao fato de o magistrado estar, em todos os casos cuja mesma controvérsia jurídica aporta em sua jurisdição, copiando e colando a mesma interlocutória para indeferir liminares em Mandado de Segurança.

Ocorre que, embora a decisão agravada seja concisa, o que é permitido considerando se tratar de decisão proferida em sede de cognição sumária, o Magistrado de Primeiro analisou a pretensão da parte Agravante, consignando o motivo do indeferimento quando assegurou: (...)
É possível afirmar, neste juízo de cognição horizontal, que o benefício não se aplica ao custo dos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição. Assim, aparentemente incide o ICMS em relação a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD.

Ademais, o fato de reproduzir a mesma decisão em casos semelhantes não torna a decisão nula se enfrenta os argumentos da parte, como no presente caso.

Quanto ao mérito, a matéria devolvida a este Sodalício, cinge-se na possibilidade da incidência do ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia.

Inobstante esta Relatora já ter entendido pela legalidade da cobrança, visto que prevista em lei, com a concessão do efeito suspensivo ao Estado de Mato Grosso, este Sodalício, em recentes decisões, vêm entendendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual, além de que, o Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, não se refere a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Ainda, o Órgão Especial deste Sodalício, em 10-2-2022, nos autos da ADI nº 1018481-79.2021.8.11.0000, concedeu liminar pleiteada pelo Partido Verde – Diretório Estadual, para
excluir a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, nos moldes da Resolução ANEEL nº 482/2012
.

Confira-se a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda.

2. Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

E, ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE
ENERGIA
ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE
ENERGIA
(
ENERGIA

SOLAR
) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA
ENERGIA
, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE
ENERGIA

SOLAR
– INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de
energia

solar
, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de
energia
, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia
Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia
Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria
energia
elétrica a partir de placas
solares
. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de
Energia
Elétrica.

(N.U 1008843-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/8/2021, Publicado no DJE 15/9/2021). [Destaquei]

Em igual sentido: RAI 1022086-33.2021.8.11.0000 (Des. Mario Roberto Kono De Oliveira), RAI 1021862-95.2021.8.11.0000 e 1022627-66.2021.8.11.0000 (Des. Márcio Vidal).

Assim, conforme jurisprudência apresentada, encontra-se presente a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano, diante da cobrança ilegítima.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento, apenas para determinar a suspensão da cobrança de ICMS sobre a transmissão e distribuição de energia fotovoltaica da Unidade Consumidora pertencentes ao Agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2022