Tribunal: TJMT
Processo: 1009028-26.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009028-26.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA; DR. JONES GATTASS DIAS]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), LINA MICHELE SANTOS FREITAS PEREIRA - CPF: 722.798.341-20 (AGRAVADO), VINICIUS MARTINS REZENDE - CPF: 856.807.021-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 1º VOGAL - DR. JONES GATTASS DIAS.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DECISÃO QUE DEFERIU A MEDIDA LIMINAR – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO INEXISTENTES NO CASO CONCRETO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Ausentes os requisitos, a reforma da decisão que deferiu a tutela de urgência é medida que se impõe.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 1000138-38.2022.8.11.0020, deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando a imediata nomeação da Agravada no cargo Professor pedagógico.

Sustenta o Agravante sobre a impossibilidade da concessão de liminar, ante a ausência do preenchimento dos requisitos previsto no artigo 300 do Código de Processo Civil.

Destaca que a Agravada foi classificada na 5ª colocação para o cargo de
Professor
, mas o edital do concurso ofertou apenas 03 vagas; portanto, como a Agravada foi classificada fora do número de vagas do Edital, possui mera expectativa de direito em ser nomeada.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo, para suspender a decisão agravada, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do NCPC, e no mérito requer o provimento do recurso (Id. 127783191, fl. 08).

O efeito suspensivo fora deferido (Id. 128695150).

Em sede de contraminuta, a parte contrária rechaçou pontualmente os argumentos apresentados no agravo (Id. 131932181).

A douta Procuradoria de Justiça opinou pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (Id. 132900162).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO VINICIUS MARTINS REZENDE, OAB/MT 21778-A.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a decisão proferida pelo Juízo
a quo
que, deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando a imediata nomeação da Agravada no cargo Professor pedagógico, em razão de suposta preterição.

De início, ressalto que, o Agravo de Instrumento por ser um recurso
secundum eventum litis
, limita-se ao exame do acerto ou não da decisão impugnada, em vista que ao Tribunal, incumbe aferir tão somente se o ato judicial vergastado está eivado de ilegalidade e abusividade, sendo defeso o exame de questões estranhas ao que ficou decidido na lide.

O Código de Processo Civil promoveu mudanças substanciais na disciplina das tutelas provisórias, passando a prever, no art. 300, caput, do CPC/15, os requisitos autorizadores da tutela de urgência,
in verbis
:

“
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão
”.

Sob essa perspectiva, tendo em mente as condições para a concessão da medida liminar, tenho que estas
não
se verificam no caso concreto, o que enseja o
provimento do
recurso de agravo de instrumento, e a consequente reforma da decisão proferida pelo juízo
a quo
. Explico.

Sem maiores delongas, quanto à
probabilidade do direito
, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge
(...)
quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edita
l”
o que não ocorreu no caso concreto.

Na situação em apreço, a agravada Lina Michele Santos Freitas Pereira, logrou êxito em se classificar na 5ª (quinta) colocação para o cargo de Professor da Educação Básica – Língua Portuguesa – Município de Bom Jesus do Araguaia/MT, para o qual foram ofertadas 3 (três) vagas.

Como dito alhures, a classificação
fora
do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Além disso, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)

Não bastasse, o Supremo Tribunal Federal deixou assente no TEMA 161, quando do julgamento do RE 598099/MS, em 10/08/2011, que a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará as nomeações, dentro do prazo de validade do concurso, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado

Destaco:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

Logo, evidente a ausência de probabilidade do direito no caso concreto, o que, per si, já bastaria para reformar a medida de urgência deferida na origem.

De outra banda, no que se refere ao
risco de

prejuízo
, ou à
irreversibilidade da medida
, que nada mais é do que a verificação da possibilidade de deferimento da liminar causar mais dano à requerida do que visa evitar a requerente, importante tecer algumas considerações.

A meu juízo, afigura-se temerária a decisão que determina a imediata nomeação de candidata classificada fora do número de vagas, uma vez que, caso a medida seja revertida, evidente que haverá enorme prejuízo ao erário público, em razão da impossibilidade de se reaver o valor direcionado ao custeio da nomeação de uma nova servidora, máxime se considerarmos, repise-se, de hipótese diametralmente oposta àquela firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

Ademais, tenho que há evidente prejuízo para a coletividade, quando se viola o princípio da isonomia em relação aos demais candidatos, e se adentra no mérito administrativo.

Portanto, conclui-se que, tendo em conta a ausência dos requisitos autorizadores da concessão da medida de urgência, previstos no art. 300 do CPC, a reforma da decisão combatida é medida de rigor.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, para reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a tutela de urgência pleiteada na inicial da Ação de Obrigação de Fazer, eis que a parte agravada não preencheu os requisitos do art. 300 do CPC.

É como voto.

EXMO. SR. DR. JONES GATTASS DIAS (1º VOGAL):

Desembargador Mario Kono,

Quero entender melhor a questão do
periculum in mora.

O juiz de 1º grau concedeu a liminar no sentido de assegurar a vaga?

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Sim, e contra isso o Estado agravou. Estou dando provimento ao agravo, porque o tipo de mora alegado no primeiro grau não existe, não foi analisado o mérito.

O Doutor Vinícius traz vários argumentos, mas é algo que deve ser analisado no mérito da sentença, não cabendo a antecipação em sede de agravo.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO VINICIUS MARTINS REZENDE, OAB/MT 21778-A.

Excelência, pela ordem.

O
periculum in mora
eu vejo, neste caso, porque ela teria o direito, como o juízo inaugural entendeu, de que ela, por ser melhor qualificada, estar ali no concurso, ela daria as aulas aos alunos em detrimento de uma contratada, que hoje está ocupando a vaga, e não traria prejuízo algum ao Estado, pelo contrario, ela estaria exercendo seu mister dentro da função para a qual fez o concurso e ficou muito bem classificada, dentro da sua carreira.

Essas são as razões colacionadas nas contrarrazões do agravo.

V O T O

EXMO. SR. DR. JONES GATTASS DIAS (1º VOGAL):

Senhor Relator,

Pedindo vênia a vossa excelência, me curvo ao entendimento do doutor Vinícius.

Verificando o tema “Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”, penso que este caso, diferentemente do que vimos no julgamento anterior, em que acompanhei vossa excelência, entendendo que havia necessidade de dilação probatória, há prova pré-constituída.

Sabemos da emergência na área de educação, ensino básico, passando recentemente por pandemia, é natural que o ensino público esteja a cuidar de questões de urgência, de mutirões, de força-tarefa, que possam justificar contratações temporárias, por algum período, para sanar graves consequências de covid recente.

Ocorre que, como bem demonstrado pelo doutor Vinícius, houve nomeação de candidata, que desistiu, ou seja, há prova pré-constituída, o ente público demonstrou haver a vaga.

Portanto, ela tem direito líquido e certo, o magistrado de primeiro grau foi feliz em conceder a liminar e eu acompanho o entendimento do magistrado.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 22 DE NOVEMBRO DE 2022:

APOS O RELATOR VOTAR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO E O 1º VOGAL - DR JONES GATTASS DIAS VOTAR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTAS O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 06 DE DEZEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

É esta a conclusão do bem-lançado voto do eminente relator, Desembargador
Mario Roberto Kono de Oliveira
:
Como se sabe, a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.
[...]
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao presente recurso, o que implica na reforma da decisão agravada
.

Eis o teor do dispositivo da decisão agravada:

[...] Ante o exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o requerido promova, no prazo de 05 (cinco) dias, a nomeação da candidata Lina Michele Santos Freitas para o cargo de Professor Pedagógico, no qual restou classificada em 5º (quinto) lugar no concurso público regido pelo Edital n. 01/2017, sob pena de multa diária que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais) limitada ao montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Tendo em vista o caráter indisponível do direito em discussão, deixo de designar audiência de conciliação.

Cite-se o requerido para, caso queira, oferecer contestação no prazo legal (art. 335, III, CPC).

Decorrido o prazo para contestar o pedido, e no intento de facilitar a adoção das providências preliminares (art. 347 do CPC/2015), intime-se a parte autora para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente manifestação, a teor do art. 348 e seguintes do NCPC, nos seguintes termos:

1. Havendo revelia, informe se quer produzir outras provas ou se deseja o julgamento antecipado;

2. Havendo contestação, deverá se manifestar em réplica, inclusive com contrariedade e apresentação de provas relacionadas a eventuais questões incidentais;

3. Em sendo apresentada reconvenção com a contestação ou no seu prazo, deverá apresentar resposta à reconvenção.

Após, intimem-se as partes para que, no prazo comum de 05 (cinco) dias, especifiquem as provas que pretendem produzir, justificando, objetiva e fundamentadamente, a sua relevância.

Registre-se, ainda, que não serão consideradas relevantes as questões não adequadamente delineadas e fundamentadas nas peças processuais, além de todos os demais argumentos insubsistentes ou ultrapassados pela jurisprudência reiterada.

Por fim, conclusos para deliberação.

Cumpra-se, expedindo-se o necessário.

Alto Araguaia/MT, data da assinatura digital.

Adalto Quintino da Silva

Juiz de Direito [...]. (Id. 127783197 – fls. 5/6).

Lina Michele Santos Freitas Pereira participou do concurso público regido pelo Edital nº 1, de 3 de julho de 2017, da Secretaria de Estado de Educação Esporte e Lazer, e classificou-se em quinto (5º) lugar para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: Pedagogia (ampla concorrência) – Município de Alto Araguaia, no qual se ofertou três vagas (3) vagas (Processo Judicial Eletrônico nº
1000138-38.2022.8.11.0020, Primeira Instância,
Id. 74651425 – fls. 120) e quatro (4) foram nomeados (Primeira Instância, Id. 74651431 – fls. 51).

Em relação à suposta existência de vagas em virtude da aposentadoria dos professores Marizete Teodoro Resende Borges, Cacildo da Cruz Bandeira, Ana Martinha Damacena e Maria de Fatima Valeiro, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que inexiste nos autos informação quanto à habilitação profissional e lotação do referido professor. Nos atos de aposentação, publicados nos Diários Oficiais (Primeira Instância, Id. 74651432, 74651433, 74651434 e 74651435), constam apenas a expressão genérica “
Professor Educação Básica
”.

Quanto à não posse da quarta (4ª) colocada, Laira Bregolato Lisboa (Ato nº 28.060/2021, publicado no Diário Oficial nº 27.992, de 5 de maio de 2021, Id. 74651430 – fls. 1),
é irrelevante, uma vez que não se sabe a razão de assim ter procedido.

Em decorrência, não existe nos autos documento a demonstrar o motivo da “
não posse
” da quarta (4ª) colocada, de modo que não é possível afirmar que realmente tenha desistido do concurso público.

Referente à alegação de que existem professores contratados a ocupar as vagas do cargo em referência, a agravada
não juntou prova de que
as contratações temporárias ocorreram fora das hipóteses legalmente admissíveis.

É certo que, a contratação temporária por si só não é ilegal. É necessário saber se esta foi realizada ou não para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para a contratação por tempo determinado.

[...] IV - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

V - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

VI - Não restou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente.

VII - Não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente.

VIII - Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da Impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

IX - De acordo com a análise fático-probatória dos autos, não restou comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

X - Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido: AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017.

XI - Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, Pet no RMS 60639/
MT
, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de dezembro de 2019).

[...]
Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não tem o condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público
. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, DJe 9.6.2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1421178/SE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2017). [sem negrito no original]

Logo, não há como afirmar nesta quadra de cognição não exauriente, que as contratações precárias ocorreram em descompasso com as hipóteses previstas em lei, pelo que a
questão necessita ser mais bem esclarecida na fase de instrução processual.

Quanto a alegação de que há
cargos de
Professor da Educação Básica

que estão
vagos, é de se anotar que
, “
a mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração

Pública a convocação dos candidatos
” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

[...] a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ‘a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 59697/MG, relator Ministro OG Fernande, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2020).

[...] É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 56281/MG, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de novembro de 2018).

É pacífico o entendimento de que
o candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI
, repercussão geral
, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [sem negrito no original]

[...] O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 51590/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de abril de 2020).

[...]
O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação. Assim, não tendo sido demonstrada a existência preterição arbitrária ou imotivada do direito do impetrante, inexiste direito líquido e certo a ser respaldado na presente demanda
. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 37842/AC, relator Ministro OG Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de junho de 2017). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que acompanho o bem-lançado voto do eminente relator, Desembargadora Mário Roberto Kono de Oliveira, que deu provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso para indeferir a tutela provisória de urgência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022