Tribunal: TJMT
Processo: 1024352-18.2020.8.11.0003
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1024352-18.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ANTONIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO - CPF: 020.514.391-17 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PENA DE 06 (SEIS) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À TRAFICÂNCIA – INVIABILIDADE– RECORRENTE SURPREENDIDO POR POLICIAIS COM 03 PORÇÕES DE MACONHA RESPECTIVAMENTE COM AS MASSAS DE

0,52 G (CINQUENTA E DOIS CENTIGRAMAS) DE MASSA LÍQUIDA; 0,70 G (SETENTA CENTIGRAMAS) DE MASSA LÍQUIDA; E 0,60 G (SESSENTA CENTIGRAMAS) E A QUANTIA DE CENTO E QUARENTA REAIS EM DINHEIRO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DAS DROGAS E DEPOIMENTO

DE POLICIAIS – DELITO DE AÇÃO MULTIPLA OU CONTEÚDO MISTO ALTERNATIVO– ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº. 7 DO TJMT – ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL QUE DEMONSTRAM FORTES LIGAÇÕES DO RECORRENTE COM A FACÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A FINALIDADE MERCANTIL DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – DOSIMETRIA – SEGUNDA FASE – DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DA REINCIDÊNCIA – APLICABILIDADE – FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO] – PRECEDENTES DO STJ [HC 426.278] – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM REAJUSTE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.

Quando o acervo probatório, colhido durante a instrução, permite a formação de juízo seguro acerca da destinação mercantil da
droga
apreendida, descabe a
absolvição
.

São suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios.

Descabe cogitar em desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de
tráfico
de
drogas
, especialmente pelos depoimentos dos policiais e circunstâncias da apreensão, que demonstram a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos.

“[...]O STJ reconhece a fração de 1/6 como padrão usual de aumento da pena intermediária a título de agravantes e a necessidade de fundamentação de qualquer acréscimo. Precedente. (AgRg no HC 426.278/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em benefício de ANTÔNIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO, objetivando a reforma da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da Ação Penal nº. 1024352-18.2020.8.11.0003, condenou o recorrente pela prática do delito tipificado no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº. 11.343/06 à pena de
06 (seis) anos e 02 (dois) meses
de reclusão, no regime inicial fechado,

além de 650 (seiscentos e cinquenta) dias multas à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do dos fatos. (Id.86484598)

Inconformado com os termo da sentença, aduz que inexistem provas da prática do delito tipificado no art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº. 11.343/06, uma vez que não restou demonstrado que a substância apreendida era destinada ao tráfico ou, ainda, qualquer outro ato de mercancia capaz de configurar o ilícito penal, motivo pelo qual, requer a absolvição do recorrente; alternativamente, requer pela desclassificação do crime para a conduta tipificada no art. 28, ‘
caput’
, da Lei nº. 11.343/06, fazendo destacar que o apelante trata-se de um usuário de entorpecente. Requer ainda, seja revista a dosimetria da pena. (Id.86484611)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público rechaça as teses pugnando pelo desprovimento do recurso. (Id.86484615)

Faço constar, que o recorrente manejou habeas corpus nº 1023455-96.2020.8.11.0000, restando, por unanimidade, denegada a ordem por esta Eg. Segunda Câmara Criminal em 15/02/2021. (Id. 86484610)

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça – Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, na ementa assim sintetizada: (Id. 91436450)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, DA LEI Nº. 11.343/06 SUFRAGADO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À TRAFICÂNCIA OU, ALTERNATIVAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE DE USO PRÓPRIO TIPIFICADA NO ART. 28, DA L. 11343/06 – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE – VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO – SENTENÇA ESCORREITA - PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO. ”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de ANTÔNIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo 33, ‘
caput’
, da Lei nº. 11.343/06.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado, bem como, das contrarrazões.

Narra a denúncia,
in verbis
: (Id.86484555)

“[...]Consta do incluso inquérito policial que na data de 28/10/2020, por volta das 16h30min, na residência situada na Rua das Garças, n° 3.368, Bairro Parque Universitário, nesta cidade, o denunciado ANTONIO MARTINS DE OLIVEIRA, conhecido por “TONHÃO”, foi preso em flagrante delito por manter em depósito, guardar, vender e fornecer 03 (três) porções, perfazendo massa líquida de 19,82 g (quatorze gramas e oitenta e duas centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva os Laudo Pericial Preliminar de fls. 30/31, ID 43521791.

São dos autos que a Polícia Judiciária Civil através de investigação visando o combate ao tráfico de drogas, logrou identificar o denunciado, conhecido por “TONHÃO”, liderança da organização criminosa “Comando Vermelho”, e responsável pelo abastecimento de drogas de toda esta urbe.

Além disso, no dia supracitado (28/10/2020), os investigadores de polícia receberam a informação de que o denunciado mantinha em sua residência grande quantidade de drogas no intuito de promover o abastecimento a todos os “gerentes” da referida facção criminosa, com atuação em Rondonópolis.

Colhe-se que o denunciado promoveu anúncio em grupo de aplicativo Whatsapp, restrito a líderes da organização criminosa, divulgando que tinha droga para fornecimento, conforme print acostado nos autos, com uma imagem de uma mão segurando uma porção de drogas:

“Gerente e dono de quebrada cantou essa matéria chegar no pvd (privado) tenho se os ter interesse agradece tmjt” (fl. 39, ID 43521791)

Durante monitoramento à residência do denunciado, que nela se encontrava, os agentes policiais visualizaram o usuário de drogas J.A.C.R. adentrar no imóvel com uma motoneta Honda Biz, ocasião que os abordaram, sendo que, de imediato, ANTONIO MARTINS quebrou com as mãos o seu aparelho celular, dando cumprimento à determinação geral da facção criminosa “Comando Vermelho” para assim proceder em caso de abordagem policial, visando impedir o acesso ao seu conteúdo.

Em revista domiciliar, os policiais apreenderam no interior da geladeira 02 (duas) porções de maconha e 01 (um) recipiente plástico contendo sementes de cannabis sativa, bem como a importância de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais) em dinheiro (Termo de Exibição e Apreensão de fl. 10, ID 43521791).

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor.

Por fim, destaca-se que o denunciado é reincidente, eis que registra nesta Comarca 01 (uma) condenação pela prática do crime de homicídio (Numeração Única: 6881-27.2014.811.0064 Código: 20000073).

Adequando-se a conduta de ANTONIO MARTINS DE OLIVEIRA, ao disposto no arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, c/c art. 61, I, do Código Penal, o Ministério Público requer que, recebida e autuada esta DENÚNCIA, seja instaurada a cabível Ação Penal, com a citação e notificação para interrogatório e prosseguimento nos ulteriores termos processuais, de acordo com o rito previsto no art. 55 e ss. da Lei n.º 11.343/06, até final condenação [...]”

Requer a absolvição do recorrente por insuficiência de provas ao argumento de que não restou demonstrado que a substância apreendida era destinada ao tráfico ou, ainda, qualquer outro ato de mercancia capaz de configurar o ilícito penal.

À luz do noticiado, a materialidade repousa no auto de prisão em flagrante de delito 349.3.2020.16678 (Id.86483586-fl.02) boletim de ocorrência nº. 2020.262498 (Id.86483586-fls.04/05), termo de exibição apreensão (Id.86483586-fl.10), laudo pericial preliminar nº. 200.02.04.2020.012148-01 (Id.86483586-fl.30/31) e laudo definitivo (Id.86484589-fls.01/03), que apresentaram resultado positivo para a presença de maconha. Vejamos:

“[...] 2 MATERIAL RECEBIDO

Trata-se de:

A) 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “B1”.

B) 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “B2”.

C) 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanha, constituída por sementes, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como: “A”

[...]

Massa: A porção recebida no item “A” apresentou 0,52 g (cinquenta e dois centigramas) de massa líquida; a porção recebida no item “B” apresentou 0,70 g (setenta centigramas) de massa líquida; a porção recebida no item “C” apresentou 0,60 g (sessenta centigramas) de massa líquida. As massas foram obtidas em balança Marte AL 500.

[...]

4 RESULTADO Após a realização dos exames verificou-se que os materiais analisados nos itens “A”, “B” e “C” apresentaram resultado POSITIVO para presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol).[...]”

Da mesma forma, a autoria ressoa dos elementos carreados aos autos, tais como, a prova testemunhal e circunstancial, além da própria situação do flagrante.

Em sede extrajudicial o recorrente exerceu seu direito constitucional ao silencio (Id.86483586-fls.19/20). Em

juízo, negou a autoria delitiva nos seguintes argumentos, declinando: (Relatório de mídia digital – Id. 86484596)

“[...]JUIZ: Seu Antônio, veja bem, tem sesse processo aqui que o senhor está sendo acusado do crime de tráfico porque a polícia civil no dia vinte e oito de outubro do ano passado por volta das dezesseis horas e trinta,

nessa rua das garças, número três, três meia oito, bairro Parque Universitário teriam feito uma abordagem no senhor e encontrado três porções de maconha, consta aqui que o senhor foi identificado como sendo uma pessoa supostamente vinculada ao comando vermelho que era responsável pelo abastecimento das bocas de fumo, consta que nessa data o senhor teria feito circular através de aplicativo a seguinte mensagem: “gerente e dono da quebrada, canto essa matéria chega no privado, se os tem interesse agradece, tamo junto” e tem essas mensagens aqui, e na abordagem dos policiais foi encontrada essa droga e cento e quarenta e dois reais, como eu disse de início o senhor não é obrigado a responder nada, o senhor está com a palavra e se eventualmente o senhor quiser responder e se eventualmente resolver confessar a pratica do tráfico é um direito do senhor e eu não estou dizendo que o senhor deva confessar, mas o senhor está com a palavra para dar sua versão, está com a palavra;

ANTÔNIO: Eu fui autuado e essa maconha que eu tinha era para o meu uso, eu nunca vendi droga na minha vida, eu sou mecânico, simplesmente eu tava desempregado por causa da pandemia e eu tava fazendo só bico então eu viajava trabalhando como servente de mecânico (...) e esses cento e quarenta e dois reais era dinheiro de auxílio da minha esposa que ela deixou para comprar leite e fralda para o meu guri, e até agora no momento da última vez que eu falei com ela na vídeo chamada ela foi acidentada, meu filho quebrou o fêmur e ela quebrou perna e braço e está passando necessidade, eles estão passando necessidade, então como eu vou vender droga se a minha família está praticamente passando fome

JUIZ: Entendi..., então essa droga é sua para o seu uso né? Ou eu entendi errado?

ANTÔNIO: Aquelas três porção que ele pegou dentro da geladeira era para o meu uso, eu sou usuário;

JUIZ: Tá..., e o senhor tinha alguma vinculação a esa organização criminosa Comando Vermelho

ANTÔNIO: Não senhor, meu negócio é do serviço para casa e de casa para igreja com minha família, está certo que eu fumo maconha mas meu negocia é ir para a igreja, portanto eu tô num proposito aqui para Deus me abençoar eu não tenho envolvimento com esse povo não;[...]”

Em sede extrajudicial, transcrevo as declarações da investigadora de polícia LEILA GIANE MENSCH: (Id.86483586—fls.11/12)

“[...]Respondeu: através de investigação policial identificamos uma liderança da organização criminosa comando vermelho, Antônio Martins de Oliveira Filho, vulgo Tonhão. Esse indivíduo e responsável por abastecer toda a cidade de Rondonópolis/MT. Na data de hoje recebemos informações de que Tonhão estaria com uma grande quantidade de drogas para abastecer todos os gerentes da facção de todas as regiões de Rondonópolis, inclusive nos enviaram um print de um anúncio que Tonhão fez em um grupo de whatsapp onde somente lideranças da organização são membros. e nesse anúncio Tonhão avisa: gerentes e dono de quebrada cantou essa matéria chegar no pvd tenho se os interesse agradece TMJ e acima uma imagem de uma mão segurando uma porção de droga. Diante disso identificamos o endereço do suspeito e começamos a monitorá-lo, até que um usuário chegou em uma motocicleta Honda biz e adentrou pelo portão. Nesse instante fizemos a abordagem e Tonhão fez o que é determinado pela organização criminosa comando vermelho a todas as lideranças, quebrou o seu aparelho celular com as próprias mãos. Em uma busca na residência apreendemos dentro da geladeira duas porções de uma substância esverdeada análoga a cannabis sativa (maconha), mais um recipiente plástico contendo algumas sementes aparentando ser de canabis sativa. que estava presente no momento em que o condutor concedeu voz de prisão ao conduzido Antônio Martins de Oliveira Filho[...]”

Com efeito, transcrevo a testemunha do policial civil LAURO EVANER CORREA, em sede extrajudicial: (Id.86483586-

“[...]RESPONDEU: que através de investigação policial identificamos uma liderança da organização criminosa comando vermelho, Antônio Martins de Oliveira filho, vulgo Tonhão. Esse indivíduo é responsável por abastecer toda a cidade de Rondonópolis. Na data de hoje recebemos informações de que Tonhão estaria com uma grande quantidade de drogas para abastecer todos os gerentes da facção de todas as regiões de Rondonópolis, inclusive nos enviaram um print de um anúncio que Tonhão fez em um grupo de whatsapp onde somente lideranças da organização são membros. e nesse anúncio Tonhão avisa: gerentes e dono de quebrada cantou essa matéria chegar no pvd tenho se os interesse agradece tmj e acima uma imagem de uma mão segurando uma porção de droga. Diante disso identificamos o endereço do suspeito e começamos a monitorá-lo, até que um usuário chegou em uma motocicleta Honda biz e adentrou pelo portão. Nesse instante fizemos a abordagem e Tonhão fez o que é determinado pela organização criminosa comando vermelho a todas as lideranças, quebrou o seu aparelho celular com as próprias mãos. Em uma busca na residência apreendemos dentro da geladeira duas porções de uma substância esverdeada análoga a cannabis sativa (maconha), mais um recipiente plástico contendo algumas sementes aparentando ser de cannabis sativa. Assim foi dada voz de prisão ao suspeito que foi encaminhado a DERF[..]”

Em juízo, externou a sobredita testemunha: (Relatório de mídia digital – Id. 86484596)

“[...]PROMOTOR: Boa tarde, é uma ação penal em desfavor do Antônio Martins de Oliveira Filho que a denúncia fala que ele é conhecido por ‘Tonhão’ e é um trabalho da Polícia Judiciária Civil que resultou na prisão dele nessa data em vinte oito de outubro as dezesseis e trinta, vou pedir para o senhor contar desde o início esse trabalho de vocês ai;

LAURO: Nós recebemos denúncia doutor de que o senhor ai o ‘Tonhão’ ele é uma das lideranças do Comando Vermelho ali na região do parque universitário e ele é o responsável por abastecer vários pontos de droga é..., em outras operações nossas ele ficou conhecido justamente por ele ser citado por várias lideranças do Comando vermelho, porém, que ele é de difícil acesso, ele é uma pessoa muito esperta e já antiga no mundo do crime e ele tem sempre pessoas que trabalham para ele, que fazem toda parte de execução e ele só faz a negociação e chegou para a gente que ele estava com uma quantidade boa de droga, uma quantidade grande de droga, e ia abastecer os gerentes, que eles denominam gerentes da facção criminosa Comando Vermelho da cidade de Rondonópolis e essa Pessoa chegou a tirar um print e mandou para nós aqui da DERF, dele oferendo drogas para os gerentes da Facção Criminosa Comando Vermelho que era só para entrar em contato com ele e falar a quantidade que ele ia fornecer...é, nós fizemos um levantamento e conseguimos identificar a residência dele, e por ser uma residência bem fechada, muro alto, com portão grande, é acreditávamos que essa droga estaria ali e aguardamos alguém chegar ou

ele sair para realizar a abordagem e no momento que chegou uma pessoa lá com uma honda Biz ele parou a moto rapidamente e entrou pelo portão né e nesse momento fizemos a abordagem e na hora da abordagem nos identificamos como policiais civis e o ‘Tonhão’ quebrou o celular dele impossibilitando verificar mais detalhes dessa ocorrência e nos encontramos duas porções na residência dele de maconha, porém, a grande quantidade de droga que nós recebemos na denúncia, não encontramos ali naquele imóvel, porém, a gente verificou que o chip que estava no celular dele era realmente o chip utilizado para divulgar os gerentes e disciplinas da facção criminosa Comando Vermelho que ele estava ativo para entregar esse entorpecente e, ai nós conversamos com a pessoa que chegou lá o...outro conduzido que estava na Biz e ele falou que o ‘Tonhão” ligou para ele e fazer um favor e, nós levantamos a informação de que essa pessoa era acostumada a fazer esse tipo de trabalho para o ‘Tonhão’ , o ‘Tonhão’ negocia a droga com os gerentes

e disciplina e esse rapaz ele que faz o translado ele que vai até o local

e entrega a droga, entrega ali para a pessoa que entrou em contato com o disciplina do ‘Tonhão’ e ele que faz a parte da execução...foi isso;

PROMOTOR: A denúncia fala que essa pessoa que foi abordada é um usuário de droga chamado Jeferson Afonso Campos Ribeiro, é essa Pessoa que o senhor está se referindo?

LAURO: Isso, esse rapaz mesmo, ele, a gente conversando com ele, ele falou como que acontece que entra em contato com ele e tal e ele faz essa correria, só que ele não coloca isso no papel porque ele morre de medo, não só ele como várias pessoas que a gente conversou ali na vila, tanto usuários como colaboradores, citam o ‘Tonhão’ como uma pessoa bastante perigosa né até porque tem um cargo de relevância dentro da facção criminosa Comando Vermelho

PROMOTOR: A denúncia fala na apreensão de três porções de maconha e uma importância em dinheiro de cento e quarenta e seis reais, isso procede senhor Lauro?

LAURO: Sim senhor;

PROMOTOR: E a função do acusado, segundo a denúncia era fazer esse abastecimento aos gerentes do Comando Vermelho é isso?

LAURO: Sim senhor.[...]”

Nos processos referentes aos delitos da Lei nº. 11343/06, via de regra, a prova oral se limita aos depoimentos dos policiais, sendo pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que tal tipo de testemunho é válido como qualquer outro.

Nos termos do Enunciado Orientativo nº. 8, do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, o depoimento do aludido servidor público constitui:
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

Com efeito, durante monitoramento à residência do recorrente, os agentes policiais visualizaram o usuário de drogas Jefferson Afonso Campos Ribeiro adentrar no imóvel com uma motoneta Honda Biz, ocasião que o abordaram, sendo que, de imediato, o réu quebrou o seu aparelho de telefone celular, dando cumprimento à determinação geral da facção criminosa “Comando Vermelho” para assim proceder em caso de abordagem policial, visando impedir o acesso ao seu conteúdo.

Ademais, o recorrente promoveu o anúncio em grupo de aplicativo
Whatsapp
, restrito a líderes da organização criminosa, divulgando que tinha drogas para fornecimento contendo, inclusive, uma imagem de uma mão segurando uma porção de drogas (fl. 39, Id.43521791)

Diante dos fatos, não há de se falar em insuficiência probatória para a condenação, pois as provas materiais e testemunhais colhidas, assim como as circunstâncias em que a prisão foi realizada, constituem um harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação na conduta criminosa em questão

O
tipo penal previsto no ‘
caput’
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Assim o Enunciado Orientativo nº. 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Consoante dispõe o entendimento jurisprudencial deste Eg. TJMT:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE
DROGAS
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE
TRÁFICO
DEVIDAMENTE COMPROVADAS – APELO DESPROVIDO.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de
tráfico
de
drogas
, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Apelo desprovido.”(N.U 0003674-10.2020.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/10/2021, Publicado no DJE 04/11/2021)

“PELAÇÕES CRIMINAIS –
TRÁFICO
DE
DROGAS
– CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A FINALIDADE MERCANTIL DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – INCIDÊNCIA DO
TRÁFICO
PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – NÃO CABIMENTO – RÉ QUE ASSUMIU PARTE DA PROPRIEDADE DA
DROGA
E NEGOU A TRAFICÂNCIA – FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA –RECURSOS DESPROVIDOS. Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o
tráfico
de
drogas
se trata de crime permanente. Descabe cogitar em desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de
tráfico
de
drogas
, especialmente pelos depoimentos dos policiais e circunstâncias da apreensão, que demonstram a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos. Descabida a pretensão do
tráfico
privilegiado quando as provas produzidas, aliadas ao fato de a ré responder a outra ação penal da mesma natureza, demonstrarem que ela se dedicava às atividades criminosas. Para a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de
tráfico
ilícito de entorpecentes não basta a mera admissão da posse ou propriedade da
droga
para uso próprio. Deve ser mantida a sanção fixada adequadamente com base nos maus antecedentes e reincidência da acusada, o que torna inviável a fixação no mínimo legal previsto
.” (N.U 0015682-85.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 06/10/2021, Publicado no DJE 08/10/2021)

Assim, em que pese a negativa de autoria delitiva do réu não comporta amparo, porquanto ressoa isolada nos autos.

Prosseguindo na análise, quanto ao pleito de desclassificação, tem-se que para a caracterização da conduta descrita no artigo 28, da lei de drogas, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

É cediço, que a alegada condição
de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize
drogas, consoante encontradas 03 porções de maconha onde a primeira

apresentou 0,52 g (cinquenta e dois centigramas) de massa líquida; a segunda porção apresentou 0,70 g (setenta centigramas) de massa líquida; e a terceira

porção apresentou 0,60 g (sessenta centigramas) de massa líquida e a quantia de cento e quarenta reais, respectivamente,

encontrados em poder do recorrente.

Neste diapasão, não condizem com o mero uso, não pairando dúvidas de que a conduta praticada subsume-se ao tipo descrito no artigo 33, ‘
caput’
da Lei nº.11.343/06, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de
drogas para consumo pessoal.

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

A propósito, a Jurisprudência:

“[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Ademais, o argumento de que o apelante não fora flagrado no ato de comercialização das drogas, não prospera pela dinâmica dos fatos, máxime porque diante do Enunciado Orientativo nº. 3 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art.33, caput, da lei nº.11.343/2006”.

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: DES. PAULO DA CUNHA - 8.8.2017).

Assim, não há como se abarcar o pleito desclassificatório nos termos propostos pelo apelante.

DA DOSIMETRIA.

Acerca do pedido genérico de revisão da dosimetria da pena, para a adequada análise dos fatos, transcrevo a sentença, em síntese:

“[...]Posto isso, julga-se PROCEDENTE a pretensão vertida na denúncia para o fim de CONDENAR o acusado ANTÔNIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO como incurso nas sanções penais do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, COM as implicações da Lei 8.072/90. Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5º, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68). À culpabilidade é inerente à infração penal. O acusado possui uma condenação no GR/SEU 0006881- 27.2014.8.11.0064, oriunda dos autos 62/2001, com trânsito em julgado em 11/12/2007. Todavia, a reincidência será analisada na segunda fase da pena. A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis,
fixa-se a pena base em 05(cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias multa. Ausentes atenuantes. Vislumbra-se a agravante da reincidência específica em crime hediondo dada a condenação anterior por homicídio qualificado, para tanto utiliza-se a condenação referente aos autos 62/2001, com trânsito em julgado em 11/12/2007 - GR/SEU 0006881-27.2014.8.11.0064, de modo que fixa-se a pena provisória em 06 (seis) anos e 02(dois) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa. Sem causas de aumento e diminuição, razão pela a qual fixa a pena definitiva
06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente
FECHADO porque observados os requisitos do art. 33, §2º, ‘b’ do Código Penal, dada a reincidência, e 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43). Esta sentença penal condenatória evidencia a materialidade e a autoria delitiva, suprindo o fumus comissi delicti. Acerca do periculum libertatis, tem-se que, não bastasse à natureza, armazenamento da droga e a forma de atuação do agente ANTÔNIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO, tem-se a gravidade da reiteração criminosa, inclusive com a apreensão de droga fragmentada. Demais a mais, além de apontamento de vinculação a ORCRim, cuida-se de pessoa que reitera em prática criminosas possuindo o réu executivo de pena perante o Juízo da 4ª Vara Criminal. Posto isso, visando garantir a aplicação da lei penal e resguardar a ordem pública, MANTEM-SE A PRISÃO PREVENTIVA do acusado ANTÔNIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO diante do quantum e regime fixado de pena, na forma dos arts. 312 e 387, §1º do CPP. Oficie-se ao Juízo da 4ª Vara Criminal desta comarca, na guia 0006881-27.2014.8.11.0064 informando a condenação do denunciado ANTÔNIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO. Nas providências finais, antes do trânsito em julgado, saem intimados os presentes e indagado aos acusados sobre o desejo de recorrerem. Tratando-se de crime vago – vítima a sociedade -, não há falar em aplicação do CPP, 387, IV, mormente porque não houve pedido expresso e nem contraditório sobre o tema. Na forma do art. 804 do CPP, condena-se o acusado ao pagamento das custas e despesas processuais. Promova-se a destruição da droga apreendida. Decreta-se a perda dos valores apreendidos, em favor da FUNESD/MT, dado o vínculo etiológico com a infração penal.[...]”

Com efeito, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada a reprimenda, que seja, necessária e suficiente para reprovação do crime.

Registro, que na primeira fase da dosimetria penal não constam negativadas as circunstâncias judicias do art.59 do Código Penal, sendo fixada a pena base no patamar mínimo legal.

Todavia, acerca da fração utilizada para o acréscimo, na segunda fase, da reincidência

cabe ao magistrado fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais.

A propósito:

“[...] O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação.”(HC 206.425/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 19/03/2013; grifei.)

Como visto, ainda que inexistam critérios mínimo e máximo
de
exasperação, predomina na Corte Superior o entendimento
de
que a majoração da sanção em patamar superior a 1/6 [um sexto], na segunda fase, pela incidência
de
agravante demanda fundamentação concreta.

Assim, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“[...]O STJ reconhece a fração de 1/6 como padrão usual de aumento da pena intermediária a título de agravantes e a necessidade de fundamentação de qualquer acréscimo. Precedente. (AgRg no HC 426.278/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021)

Destarte, promovo o reajuste da redução do
quantum
do aumento de pena referente a agravante em questão, tenho que a fração utilizada não guardou a devida proporção, na esteira jurisprudencial dos Tribunais Superiores [STJ].

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada ao apelante:

1.ª Fase
– Mantida a dosimetria da pena base conforme estabelecida nesta fase,
em 05(cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias multa
;

2.º Fase
– Considerando o reconhecimento da reincidência [art. 61, inciso I do CP], pela condenação anterior por homicídio qualificado, referente aos autos 62/2001, com trânsito em julgado em 11/12/2007 – executivo de pena/SEEU nº. 0006881-27.2014.8.11.0064; Contudo, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, promovo o reajuste da fração aplicada em 1/6 [um sexto], fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
;

3.ª Fase
– Inexistente causas de aumento e diminuição da pena, torno-a definitiva em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
. Mantido o regime incialmente fechado.

Pelo exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL

ao recurso de apelação criminal interposto em benefício de
ANTONIO MARTINS DE OLIVEIRA FILHO
, com a individualização das penas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022