Tribunal: TJMT
Processo: 1005993-46.2022.8.11.0004
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005993-46.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ALAN CARLOS RODRIGUES MARQUES - CPF: 753.701.312-87 (APELANTE), LEONARDO MARIN - CPF: 052.275.291-83 (ADVOGADO), FERNANDO LEITE DA SILVA - CPF: 061.426.201-10 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PAULO HENRIQUE SOUSA VASCONCELOS - CPF: 031.844.141-16 (TERCEIRO INTERESSADO), GABRIEL OSIRIS CORREIA FRANCA - CPF: 054.132.841-79 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1005993-46.2022.8.11.0004

APELANTE: ALAN CARLOS RODRIGUES MARQUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (16,6 KG DE COCAÍNA E 2 KG DE MACONHA) – ATENUANTE DE RELEVANTE VALOR MORAL – DESCABIMENTO – SITUAÇÃO ECONÔMICA DESFAVORÁVEL NÃO AUTORIZA A PRÁTICA DE CRIMES – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – MULA – AJUSTE NA FRAÇÃO REDUTORA – REGIME FECHADO – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS APLICADA AO AGENTE COM CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES DESFAVORÁVEIS – RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR – VIABILIDADE – BEM NÃO UTILIZADO PARA COMETIMENTO DO DELITO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A natureza e a quantidade da droga apreendida (16,6 kg de cocaína e 2 kg de maconha) prestam a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

“
A situação econômica desfavorável da apelante não pode ser considerada como motivo
de
relevante

valor

moral
, pois, o crime de tráfico de drogas é cometido à revelia da saúde
coletiva, visando tão somente o lucro ilícito obtido com o comércio de entorpecentes
” [N.U 0022387-75.2015.8.11.0042. Desembargador Relator Rui Ramos Ribeiro. DJe: 26/8/2016].

Preenchidos os requisitos cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a causa de diminuição deve ser aplicada em favor do réu, na fração de 1/6 (um sexto), considerada a sua condição de “mula” do tráfico.

A fixação de pena corpórea superior a 4 (quatro) anos, somada ao reconhecimento de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, desautoriza a aplicação de regime diverso do fechado.

“
É necessária a demonstração de que o bem apreendido fosse utilizado habitualmente ou tivesse sido preparado especificamente para a prática do tráfico de entorpecentes, para que se possa declarar o perdimento do bem relacionado a tal delito, o que não ficou comprovado no caso dos autos
” [STJ. AgRg no REsp 1977052 / SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 21/2/2022].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1005993-46.2022.8.11.0004

APELANTE: ALAN CARLOS RODRIGUES MARQUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta por
Alan Carlos Rodrigues Marques
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 [tráfico de drogas].

A defesa postula:
1)
o redimensionamento da pena basilar para afastar a valoração negativa da circunstância prevista no art. 42 da Lei de Drogas [quantidade];
2)
a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, ‘
a
’, do CP, consistente na prática do delito por relevante valor social ou moral;
3)
o reconhecimento do tráfico privilegiado;
4)
a alteração do regime de cumprimento de pena;
5)
a devolução do aparelho celular apreendido.

O Ministério Público almeja o desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo parcial provimento do recurso para que seja restituído o celular do apelante.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1005993-46.2022.8.11.0004

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Alan Carlos Rodrigues Marques
, a prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“
O MINISTÉRIO PÚBLICO, pelo Promotor de Justiça que ao final subscreve, no uso de suas atribuições legais, vem, perante Vossa Excelência, oferecer DENÚNCIA contra:

ALAN CARLOS RODRIGUES MARQUES, brasileiro, solteiro, agente de viagem, nascido em 14/12/1983, natural de Tucuruí/PA, filho de Vera Lúcia Rodrigues Marques e Nelson Hélio de Sousa Marques, portador do CPF nº 753.701.312-87, com endereço indicado na Rua das Orquídeas, Apto 03, Bairro Jardim Eldorado, no Município de Porto Velho/RO, CEP 78912-300 (atualmente encontra-se recolhido na Cadeia Pública local); pela prática do fato delituoso a seguir narrado:

Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 06 de julho de 2022, por volta das 10:12hs, na Rodovia BR-070, KM 12, neste Município de Barra do Garças/MT, o denunciado foi preso em flagrante por trazer consigo 02 (dois) tabletes de “maconha” e, também, por transportar 17 (dezessete) tabletes de cocaína, totalizando 16,601kg (dezesseis quilogramas e seiscentos e um gramas) de substâncias entorpecentes, conforme o laudo pericial preliminar às fls. 42/44-IP, que seriam destinados à distribuição lucrativa, bem como seriam entregues em outro Estado da Federação, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar. Apurou-se que, em momento anterior aos fatos, o denunciado, residente no Município de Porto Velho/RO, ajustou com terceiros (não identificados) o transporte das drogas supracitadas até a cidade de Goiânia/GO.

Tudo combinado, afere-se dos autos que o denunciado retirou a carga de drogas em um guarda volumes do Terminal Rodoviário de Porto Velho/RO, quando deu início a viagem e seguiu até a cidade de Cuiabá/MT.

Logo depois, o denunciado adquiriu um bilhete de passagem da viação “Expresso Satélite Norte”, com destino à capital goiana (vide fl. 55- IP), instante em que despachou no bagageiro de um ônibus (M. Benz/Mpolo Paradiso, cor azul, ano 2019/2020, placa QTSOD94) daquela empresa 01 (uma) mala contendo 17 (dezessete) tabletes de cocaína, bem como embarcou naquele veículo em poder de 01 (uma) bagagem de mão, a qual ocultava 02 (dois) tabletes de “maconha”.

A prática criminosa restou descoberta, pois uma equipe da Polícia Rodoviária Federal de Barra do Garças/MT determinou a parada do ônibus supracitado, quando, durante a abordagem dos passageiros, foi realizada busca pessoal no denunciado, sendo encontrado os 02 (dois) tabletes de “maconha” na sua bagagem de mão.

Ato contínuo, ele foi questionado se havia despachado alguma mala de viagem, o qual respondeu negativamente. Em seguida, os agentes policiais realizaram vistoria nas bagagens despachadas em Cuiabá/MT, oportunidade que foi apreendida 01 (uma) mala contendo 17 (dezessete) tabletes de cocaína, embalados com material similar às drogas encontradas em poder do denunciado. Na oportunidade, verificou-se, por meio do confronto dos bilhetes de passagem, que ele foi o responsável por despachar a sobredita bagagem.

Inclusive, naquele momento, o denunciado admitiu espontaneamente aos agentes policiais que auferiria quantia em dinheiro pelo transporte do material entorpecente até o destino final.

Na mesma oportunidade, também foi apreendido, em poder do denunciado, 01 (um) aparelho celular (modelo Iphone) e a quantia de R$ 379,00 (trezentos e setenta e nove reais) em espécie (Termo de Exibição e Apreensão às fls. 12/13-IP).

Diante disso, efetuou-se a prisão em flagrante. O denunciado, ao ser interrogado, confessou a autoria, esclarecendo que receberia o montante de R$ 19.000,00 (dezenove mil reais) para transportar as drogas até a cidade de Goiânia/GO (fls. 21/24-IP).

Pelo exposto, ALAN CARLOS RODRIGUES MARQUES está incurso na figura típica descrita no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei nº 11.343/06 (...)
”.

Encerrada a instrução criminal, o apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, em sentença assim exarada:

“
1. Relatório

Trata-se de denúncia ajuizada pelo Ministério Público Estadual em desfavor de Alan Carlos Rodrigues Marques, nascido aos 14/12/1983, filho de Vera Lúcia Rodrigues Marques e Nelson Hélio de Sousa Marques, imputando-lhe o tipo penal do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº. 11.343/06, conforme narrativa da exordial:

“Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 06 de julho de 2022, por volta das 10:12hs, na Rodovia BR-070, KM 12, neste Município de Barra do Garças/MT, o denunciado foi preso em flagrante por trazer consigo 02 (dois) tabletes de “maconha” e, também, por transportar 17 (dezessete) tabletes de cocaína, totalizando 16,601kg (dezesseis quilogramas e seiscentos e um gramas) de substâncias entorpecentes, conforme o laudo pericial preliminar às fls. 42/44-IP, que seriam destinados à distribuição lucrativa, bem como seriam entregues em outro Estado da Federação, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Apurou-se que, em momento anterior aos fatos, o denunciado, residente no Município de Porto Velho/RO, ajustou com terceiros (não identificados) o transporte das drogas supracitadas até a cidade de Goiânia/GO.

Tudo combinado, afere-se dos autos que o denunciado retirou a carga de drogas em um guarda volumes do Terminal Rodoviário de Porto Velho/RO, quando deu início a viagem e seguiu até a cidade de Cuiabá/MT.

Logo depois, o denunciado adquiriu um bilhete de passagem da viação “Expresso Satélite Norte”, com destino à capital goiana (vide fl. 55- IP), instante em que despachou no bagageiro de um ônibus (M. Benz/Mpolo Paradiso, cor azul, ano 2019/2020, placa QTSOD94) daquela empresa 01 (uma) mala contendo 17 (dezessete) tabletes de cocaína, bem como embarcou naquele veículo em poder de 01 (uma) bagagem de mão, a qual ocultava 02 (dois) tabletes de “maconha”.

A prática criminosa restou descoberta, pois uma equipe da Polícia Rodoviária Federal de Barra do Garças/MT determinou a parada do ônibus supracitado, quando, durante a abordagem dos passageiros, foi realizada busca pessoal no denunciado, sendo encontrado os 02 (dois) tabletes de “maconha” na sua bagagem de mão.

Ato contínuo, ele foi questionado se havia despachado alguma mala de viagem, o qual respondeu negativamente. Em seguida, os agentes policiais realizaram vistoria nas bagagens despachadas em Cuiabá/MT, oportunidade que foi apreendida 01 (uma) mala contendo 17 (dezessete) tabletes de cocaína, embalados com material similar às drogas encontradas em poder do denunciado.

Na oportunidade, verificou-se, por meio do confronto dos bilhetes de passagem, que ele foi o responsável por despachar a sobredita bagagem.

Inclusive, naquele momento, o denunciado admitiu espontaneamente aos agentes policiais que auferiria quantia em dinheiro pelo transporte do material entorpecente até o destino final.

Na mesma oportunidade, também foi apreendido, em poder do denunciado, 01 (um) aparelho celular (modelo Iphone) e a quantia de R$ 379,00 (trezentos e setenta e nove reais) em espécie (Termo de Exibição e Apreensão às fls. 12/13-IP).

Diante disso, efetuou-se a prisão em flagrante. O denunciado, ao ser interrogado, confessou a autoria, esclarecendo que receberia o montante de R$ 19.000,00 (dezenove mil reais) para transportar as drogas até a cidade de Goiânia/GO (fls. 21/24-IP).

Pelo exposto, ALAN CARLOS RODRIGUES MARQUES está incurso na figura típica descrita no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual o Ministério Público requer a citação/notificação do denunciado para o oferecimento de sua resposta preliminar, seguida do recebimento da denúncia e da realização dos atos processuais a que fazem alusão os artigos 56 e seguintes da Lei nº 11.343/06, procedendo, em especial, à audiência das testemunhas abaixo arroladas, sendo ao final proferida sentença condenatória.”

A prisão em flagrante ocorreu em 06.07.2022, sendo o flagrante homologado e a prisão convolada em preventiva.

O acusado foi notificado e apresentou defesa preliminar no ID. 90837002.

A denúncia foi recebida em 05/08/2022, sendo designada instrução para o dia 25/08/2022 (ID. 91333844).

Nos atos de instrução, foram inquiridas testemunhas e interrogado o acusado.

Em alegações finais apresentadas no ID. 94013621, o Ministério Público requereu a condenação do acusado nos termos do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei nº 11.343/06.

A defesa, nos ID’s. 93723249 e 94346005, requereu a condenação com fixação da pena no mínimo legal, com redução de 2/3 decorrente da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; restituição do celular apreendido, além da aplicação de detração.

Vieram os autos conclusos para sentença.

2. Do mérito

O Ministério Público postula a condenação do acusado na forma do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A materialidade delitiva resta suficientemente comprovada, dentre outros elementos, pelo termo de apreensão, bem como laudos provisório e definitivo, os quais apontam resultado positivo para a maconha e cocaína.

No que tange à
autoria delitiva e ao dolo
, nota-se que
o próprio acusado confessou em juízo a prática do tráfico
.

A confissão do acusado é corroborada pelos depoimentos, em juízo, dos PRF Gabriel Osiris Corrêia França e PRF Gontijo, os quais afirmaram que em abordagem de rotina realizaram a fiscalização em um ônibus, oportunidade que ao entrevistar o acusado ele apresentou nervosismo incomum, sobretudo apresentando respostas desconexas às indagações realizadas, sendo que em checagem de sua bagagem de mão e da que estava no bagageiro do ônibus foram encontradas as porções de drogas, entorpecente pegue em Porto Velho-RO com destino a Goiânia-GO, sendo que o acusado receberia dinheiro pelo transporte interestadual da droga, in verbis:

“PRF Osiris: [01’01”] a gente aborda esse ônibus da Satélite Norte por volta das dez horas da manhã, geralmente, ali no KM 12, próximo ao Curtume. A gente faz o procedimento padrão. A gente entra no ônibus para fiscalizar, a gente passa algumas orientações básicas ali de cinto de segurança e outras demais, daí a gente começa a fazer a fiscalização dos passageiros, entrevista cada um, daí chegou o caso do autor aí. Foi feita a entrevista com ele, ele deu algumas informações lá, não foi comigo a entrevista, e nesse caso foi pedido para ele abrir a bagagem dele de mão, foi aberto e foi encontrado dois quilos de maconha lá dentro, dois pacotes bem grandes de maconha.

Após isso a gente terminou todo o processo que a gente faz ali dentro do ônibus, desceu lá para ver o bagageiro, ele tinha alegado que não tinha despachado nenhuma bagagem, aí tinham três bagagens que tinham sido despachadas em Cuiabá. A gente pediu para quem embarcou em Cuiabá descer e cada um identificou sua bagagem e nada de ilícito foi encontrado, mas tinha uma mala de Cuiabá que foi encontrada droga. Quem informou para gente que era do autor foi o próprio motorista quem tinha falado pra gente que ele tinha despachado essa bagagem lá em Cuiabá e levaria para Goiânia.

Promotor: Depois ele confirmou ou não? PRF Osiris: No momento ele não tinha confirmado, mas quando chegou aqui na Barra ele confirmou esse fato. Promotor: Ele estava viajando para onde? PRF Osiris: Ele ia para Goiânia. Promotor: E esse ônibus vinha de onde? PRF Osiris: Essa rota era Peixoto de Azevedo para Imperatriz do Maranhão. Promotor: E a passagem dele? PRF Osiris: A passagem dele é de Cuiabá a Goiânia. Promotor: Depois ele confirmou para vocês o quanto ele iria ganhar para transportar essa droga ou se a droga era dele? PRF Osiris: Sim, depois ele confirmou pra gente que ele iria receber R$ 19.000,00 pelo transporte [...].”

“PRF Gontijo: [01’23”] no caso do envolvido aí a gente percebeu que ele demonstrou um certo nervosismo. Diante das nossas perguntas ele apresentou algumas respostas em desacordo, desconexas.... e aí, indagado se ele tinha bagagem ele disse que sim, que tinha uma bagagem de mão. A gente pegou a bagagem e ali ao lado dele a gente fez uma fiscalização na bagagem dele e já de pronto nós localizamos dois tabletes de maconha. Ele mesmo declarou que a bagagem era dele, ele até apontou ela pra gente, pois a bagagem dele estava mais ao lado, não estava próxima dele e a gente foi e trouxe a bagagem e fez a vistoria próximo dele e aí a gente visualizou. Depois indagado o mesmo se ele havia despachado alguma bagagem lá no porta malas, no compartimento de bagageiro do ônibus e ele disse que “não”, ele disse que não tinha. Mas aí visualizamos lá que além dele haviam outros dois passageiros que embarcaram em Cuiabá com destino a Goiânia, ou seja, o mesmo itinerário de origem e destino. Aí a gente chamou esses dois passageiros para a gente verificar as bagagens e eles apresentaram o bilhete de passagem juntamente com o comprovante, aquele ticket de despacho da bagagem, eles tinham esse ticket guardado junto ao bilhete de passagem e a gente verificou ali as bagagens e nada de ilícito foi encontrado nessas bagagens desses dois passageiros que saíram de Cuiabá. Aí restava uma outra bagagem. Nessa outra bagagem havia sim os dezessete tabletes de entorpecentes. Aí o envolvido não tinha o ticket, é de praxe o envolvido sumir, desaparecer com o ticket, o que levanta ainda mais a suspeição da gente. Aí depois o motorista confirmou que essa bagagem foi despachada por ele, pois essa bagagem dele tinha características totalmente diferente das bagagens que são despachadas em questão de tamanho e peso, porque a bagagem dele estava muito pesada, fora do padrão, então bem notadamente que o motorista vai observar alguma coisa de estranho naquilo, então o motorista falou “eu tenho certeza que a bagagem é dele. Na hora que eu peguei estava muito pesada”. Ele de início falou que não, mas depois ele acabou declarando e confessando que a bagagem era dele, que ele havia pegado lá em Rondônia, no guarda-volumes da rodoviária e que deixaria no guarda-volumes em Goiânia e que receberia uma grana por isso [...].”

Deste modo, em sede de análise do fato a partir dos elementos listados no § 2º, do art. 28, da Lei de Drogas, diante da corroboração dos depoimentos dos policiais pelo interrogatório do próprio acusado, reputo como comprovados o dolo, a autoria e a materialidade delitivas.

Presentes, destarte, os elementos subjetivos (dolo), objetivos e normativos do tipo de injusto e inexistindo, sequer alegadas, excludentes de ilicitude e culpabilidade, reputo provado e consumado a hipótese típica do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, pelo que julgo procedente a pretensão punitiva estatal contida na denúncia para o fim de condenar o acusado Alan Carlos Rodrigues Marques pelo delito supramencionado.

Da dosimetria

Quanto às circunstâncias, personalidade, conduta social, culpabilidade, consequências, antecedentes e motivos, nada há em desfavor produzido nos autos.

O comportamento da vítima não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Analisando-se
os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006
, verifico ter sido apreendido
2 (dois) tabletes de maconha e 17 (dezessete) tabletes de cocaína, totalizando 16,601Kg de droga
.

Portanto,
em razão da expressiva quantidade de entorpecentes apreendido (19 tabletes/16,601 kg) elevo a pena-base em 2 (dois) anos, em sede das circunstâncias específicas do art. 42, da Lei de Drogas
.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória. Presente a atenuante da confissão espontânea, pelo que reduzo a pena de 1/6 (um sexto), resultando a pena provisória em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão ante a inexistência de agravantes.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva.

O denunciado não faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06
, eis que a
quantidade elevada de drogas
; sua
variedade/natureza
(cocaína e maconha), bem como a
forma de acondicionamento
, utilizando-se de
duas malas guardadas em ambientes distintos do ônibus, com omissão de ticket de bagagem, além da prática do crime sob promessa de pagamento de R$ 19.000,00
, são circunstâncias revelam concretamente a
dedicação do acusado a atividades criminosas
.

Conforme Enunciado 30 da Jurisprudência do Eg. TJMT, a forma especial de condicionamento da droga constitui fundamento idôneo para indicar a dedicação a atividades criminosas: (...).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça: (...).

Além do mais, a quantidade de drogas não foi o único vetor utilizado para o afastamento do privilégio. Por isso, nego a incidência do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Por outro lado, mostra-se presente a causa de aumento de pena atinente à interestadualidade, eis que os elementos de provas produzidos nos autos demonstram claramente que a droga se destinava à cidade de Goiânia, portanto, em outro Estado da Federação.

Não obstante não transposta a fronteira entre os estados da federação/Distrito Federal, a mera intenção de pulverização da droga em outro estado atrai a incidência da majorante, conforme enunciado de súmula n. 587, do Superior Tribunal de Justiça: (...).

Assim, majoro a pena em 1/6 (um sexto), e fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, em consonância com a pena corpórea fixada, aplico-a em 660 (seiscentos) dias- multa dias-multa, no importe de 1/30 do salário-mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Do regime

Diante quantidade da pena e da reincidência, fixo o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘a’, e § 3º, ambos do CP.

Igualmente justifica a adoção do regime inicial fechado a quantidade excessiva de droga que serviu para valoração negativa das circunstâncias do art. 42, da Lei de Drogas, nos termos do Enunciado 47, da Jurisprudência Consolidada do Eg. TJMT: (...).

Indiferente, nesse resultado, a aplicação do § 2º, do art. 387, do CPP.

Da substituição

Diante da quantidade da pena, do regime inicial fixado, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Do direito de recorrer em liberdade

Considerando a quantidade elevada de entorpecentes e sua variedade; a realização do crime sob promessa de pagamento; a prática do tráfico visando atingir outro Estado da Federação, bem como a reincidência, entendo como presente o fundamento da necessidade de prisão para fins de garantia da ordem pública, pelo que nego ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

Nesse sentido é o entendimento do Eg. TJMT sedimentado no Enunciado nº. 25 da Jurisprudência: (...).

3. Dispositivo

a) Condeno o acusado Alan Carlos Rodrigues Marques como incurso na sanção do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena total de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 660 (seiscentos) dias- multa, no importe de 1/30 do salário-mínimo o dia multa, vedada a substituição e a suspensão condicional da pena.

b) Nego-lhe o direito de recorrer em liberdade;

c) Expeça-se guia provisória;

d) Condeno em custas;

e) Destruam-se as drogas;

f) Restituam-se os documentos e pertences pessoais;

g) Declaro perdido em favor da União o valor de R$ 379,00 apreendido;

h) Quanto ao aparelho celular apreendido, indefiro a restituição, diante do imperativo do confisco. Leiloe-se. Não havendo interessados, doe-se;

i) Devolva-se os documentos pessoais apreendidos, bem como a mochila e carteira com pertences de uso pessoal e documentos; (...)
”.

Posteriormente, a defesa interpôs embargos declaratórios, com efeitos modificativos, pretendendo:
a)
a aplicação do regime semiaberto, tendo em vista a primariedade do agente;
b)
o reconhecimento da atenuante, prevista no art. 65, III, ‘
a
’, do CP, e;
c)
a diminuição da pena.

O juízo de origem acolheu parcialmente os aclaratórios para reconhecer a primariedade do agente e analisar a atenuante suscitada,
in verbis
:

“
1. Relatório

O acusado por meio de sua defesa técnica no ID n. 94667447, interpôs, tempestivamente, embargos de declaração no dia 09.09.2022, contra a sentença condenatória proferida e publicada em 08.09.2022, conforme Id. 94647380, sustentando omissão sobre a primariedade do agente e alteração do regime de acordo com o artigo 33, § 2º do Código Penal, sobre a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “a”, de mesmo código, bem como pela omissão quanto às oitivas das testemunhas de abonatórias.

É o relato.

2. Fundamentação

a) Omissão quanto à primariedade

Ao consultar os antecedentes do acusado, percebe-se que, de fato, não há reincidência, tendo em vista que os presentes autos são os únicos que constam em nome do acusado, tanto no PJe, quanto no SEEU
.

Assim, neste ponto, entrego razão parcial aos embargos para suprimir do capítulo referente ao regime a expressão “e da reincidência” e substituindo a expressão “alínea a” por “alínea b”, sem, contudo, alterar o regime fechado, dado que a fundamentação para estabelecê-lo pautou-se pela quantidade de pena aliada à quantidade excessiva do entorpecente, fatores suficientes para justificar o regime fechado.

Veja-se julgado do Superior Tribunal de Justiça, quanto à manutenção do regime fechado em decorrência da quantidade de droga: (...).

Nesse sentido o julgado do STJ mantém o regime fechado, pautando-se na discricionariedade do julgador que deverá levar em consideração as peculiaridades de cada caso, no julgado acima foi mantido o regime pela quantidade de 300g de cocaína apreendida.

Ademais, no presente caso a quantidade de droga apreendida em posse do acusado é 50 vezes maior, justificando ainda mais a necessidade de imposição de regime inicial fechado, ante a maior gravidade do fato.

Quanto ao argumento de adequação do regime só à quantidade de pena, não o conheço, pois se trata de matéria recursal, dado que, pelo art. 33, §3º, CP, o regime, além dos vetores aritméticos da pena, é fixado com vetores qualitativos da pena-base.

b) Aplicação da atenuante do artigo 65, III, “a”, CP

Quanto à aplicação da atenuante genérica do artigo 65, III, “a”, do Código Penal, em razão do indivíduo ter agido diante de relevante valor social ou moral, conheço o embargo, eis que não houve na sentença discussão do assunto.

Partindo ao mérito, a defesa postula pelo acolhimento da atenuante relativa à prática delitiva ter acontecido em sede de relevante valor social ou moral, tendo em vista o comprovante da situação médica da mãe do acusado, que necessitava realizar procedimento cirúrgico. Ademais, em sede de alegações finais a defesa apresenta a teoria da co-culpabilidade alegando que o crime não teria ocorrido mediante um funcionamento eficiente do Sistema Único de Saúde (SUS).

Contudo, conforme jurisprudência do TJMT é incabível a aplicação da atenuante em pauta por uma suposta ausência de um direito não concretizado pelo Estado, veja-se: (...).

Nesse interim, não há o que se falar em aplicação da atenuante em voga, diante das razões acima mencionadas, portanto, não há procedência.

c) Omissão quanto à consideração de atenuantes da pena-base

Em relação ao argumento de diminuição da pena-base em razão de as testemunhas de santificação haverem abonado a conduta do réu, não há procedência, na medida em que ter boa conduta é dever de todo e qualquer cidadão, não havendo no sistema normativo a minoração obrigatória da pena por cumprimento de deveres sociais.

3. Dispositivo

a) Conheço o embargo e acolho parcialmente reconhecendo a primariedade;

b) Conheço o embargo quanto à atenuante disposta no artigo 65, inciso III, alínea “a”, do Código Penal e não acolho a aplicação da atenuante;

c) Desconheço o embargo quanto à consideração de atenuantes da pena base;

d) Intimem-se. Cumpra-se. (...)
”.

Preambularmente, destaco que a controvérsia cinge-se a questões relacionadas à pena.

Na primeira fase da dosimetria, o juízo de origem exasperou a reprimenda em 2 (dois) anos, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (
16,601 kg de entorpecentes, sendo 2 tabletes de maconha e 17 de cocaína
), em decisão assim fundamentada:

“
Analisando-se
os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006
, verifico ter sido apreendido
2 (dois) tabletes de maconha e 17 (dezessete) tabletes de cocaína, totalizando 16,601Kg de droga
.

Portanto,
em razão da expressiva quantidade de entorpecentes apreendido (19 tabletes/16,601 kg) elevo a pena-base em 2 (dois) anos, em sede das circunstâncias específicas do art. 42, da Lei de Drogas
.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e
utilizando o critério
qualitativo
e
quantitativo
,
fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão
”.

Embora o juízo de origem tenha registrado o peso total de 16,601 kg de drogas, em detida análise dos laudos constantes nos autos, verifico que, na verdade,
dezesseis quilos correspondem apenas a apreensão relativa à cocaína, tendo sido capturado também 2,063 kg de maconha
[Id n. 145849901 - Pág. 4, 145849903 - Pág. 2 e 145849964 - Pág. 3].

A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes [critério quantitativo e qualitativo] autorizam a majoração da pena basilar, conforme disposição do art. 42 da Lei de Drogas e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
Lei n. 11.343/2006 - Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

“
Apesar de o montante da sanção -
7 anos reclusão
- permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso, haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável
-
natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos
(3,65kg de maconha e 2,06kg de cocaína) -, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/5
; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda da paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes
” [STJ. AgRg no HC 698835 / MS. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 25/10/2021].

Com efeito, a elevação da pena-base na fração de 1/5 (um quinto) para cada circunstância
preponderante
[
natureza
e
quantidade
] mostra-se adequada, considerando a apreensão de
16,601 kg
(dezesseis quilos, seiscentos e um gramas)
de cocaína
e
2,063 kg
(dois quilos, sessenta e três gramas) de
maconha
.

No que se refere à aplicação da atenuante, prevista no art. 65, III, ‘
a
’, do Código Penal, segundo sustenta a defesa, o delito foi praticado “
em um momento de desespero
”, em razão de que “
a mãe do acusado passava por problemas cardíacos de alta gravidade
”, tendo sido acostado aos autos documentos que demonstram o problema cardíaco por ela enfrentado.

Não obstante, como bem pontuado pelo Procurador de Justiça, Alexandre de Matos Guedes, não há comprovação da negativa do Sistema Único de Saúde em realizar a cirurgia ou em atender à paciente.

Depois, mesmo que assim o fosse, é inviável conceber a prática da traficância por ausência de um direito não concretizado pelo Estado ou pela situação econômica desfavorável do agente. Confira-se:

“
Incabível a aplicação na espécie, das atenuantes previstas no art. 65, III, a, e art. 66 do Estatuto Repressivo, pois não existem no processo elementos que indiquem que o recorrente teria sido levado a delinquir
por
relevante

valor

moral
e/ou
por uma
suposta ausência de um direito não concretizado pelo Estado
, visto que inviável conceber que a prática da traficância seria decorrente de ocasional inadimplência estatal
” [N.U 0028553-60.2014.8.11.0042. Desembargador Relator Luiz Ferreira da Silva. DJe: 25/2/2016].

“
A
situação econômica desfavorável
da apelante não pode ser considerada como motivo
de
relevante

valor

moral
, pois, o crime de tráfico de drogas é cometido à revelia da saúde
coletiva, visando tão somente o lucro ilícito obtido com o comércio de entorpecentes
” [N.U 0022387-75.2015.8.11.0042. Desembargador Relator Rui Ramos Ribeiro. DJe: 26/8/2016].

Em relação ao tráfico privilegiado, o juízo
a quo
não o reconheceu, justificando sua decisão nos seguintes fundamentos:

“
O denunciado não faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06, eis que a
quantidade elevada de drogas
; sua
variedade/natureza (cocaína e maconha)
, bem como a
forma de acondicionamento
, utilizando-se de
duas malas guardadas em ambientes distintos do ônibus
, com omissão de ticket de bagagem, além da
prática do crime sob promessa de pagamento de R$ 19.000,00
, são circunstâncias revelam concretamente a
dedicação do acusado a atividades criminosas
”.

Como é sabido, para que o condenado faça jus à diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deverá, cumulativamente, ser
primário
, ter
bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas
.

In casu
, pela análise das provas amealhadas, o denunciado foi contratado, mediante a promessa de pagamento no valor de R$ 19.000,00 (dezenove mil reais), para transportar os estupefacientes da cidade de Porto Velho/RO até Goiânia/GO, o que revela que ele atuou como ‘mula’ do tráfico.

Reforça esse entendimento o fato de que, na busca exploratória no aparelho celular de
Alan
,

os policiais concluíram que os dados analisados não continham nenhuma ligação com a mercancia de drogas [Id n. 145849982 - Pág. 1].

Ademais, a defesa comprovou que, por aproximadamente 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, inclusive até o mês da prisão do apelante, ele trabalhava, licitamente e de carteira assinada, na Empresa ‘Estrela de Rondônia’, localizada na Rodoviária de Porto Velho/RO.

De mais a mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento firme no sentido de que a
condição de mula
,
per se
, não é suficiente para afastar o tráfico privilegiado, todavia, autoriza a aplicação da minorante em seu patamar mínimo, qual seja 1/6 (um sexto), notadamente quando há grande apreensão de entorpecentes. Confira-se:

“
2. Salienta-se que a jurisprudência desta Corte confirma
a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico
. Precedentes.

3. Tratando-se de acusado que exerceu a função de
"mula"
, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que
transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa
,
justificada a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6
. Para se acolher a tese de que o envolvido se dedica a atividade criminosa, para afastar o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ
” [STJ. AgRg no AREsp 2185971 / MG. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 16/11/2022].

Com essas considerações, passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase, mantenho a fração utilizada pelo juízo de origem para cada circunstância preponderante [1/5 – quantidade e natureza dos entorpecentes –
16,601 kg

de cocaína
e
2,063 kg
de
maconha
], chegando a 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, em razão da atenuante da confissão espontânea, reduzo-a para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, reconheço o tráfico privilegiado e aplico a fração de 1/6 (um sexto), alcançando 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.

Na fase final, também se mostra presente a causa de aumento relativa à interestadualidade, conforme reconhecida pelo juízo de piso, a qual aplico a fração de 1/6 (um sexto), totalizando 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão, e 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado de cumprimento da pena, visto que, apesar da reprimenda ter sido estabelecida abaixo de 8 (oito) anos de reclusão, há
duas
circunstâncias judiciais desfavoráveis [
natureza
e
quantidade de entorpecente
], o que justifica o regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. Nesse sentido:

“
Na espécie, verifico que apesar de o montante da sanção -
5 anos, 8 meses e 22 dias de reclusão
-, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso em virtude da
gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 1.590,12g de maconha e 48,95g de cocaína
(e-STJ, fl. 14) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que
a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis
, ou ainda, outra
situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado
, como in casu,
são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta
, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. Precedentes
” [STJ. AgRg no HC 774095 / SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 24/10/2022].

No concernente à restituição do aparelho celular apreendido, a jurisprudência do STJ “
tem entendido necessária a demonstração de que o bem apreendido fosse utilizado habitualmente ou tivesse sido preparado especificamente para a prática do tráfico de entorpecentes, para que se possa declarar o perdimento do bem relacionado a tal delito, o que não ficou comprovado no caso dos autos
[1]
” [STJ. AgRg no REsp 1977052 / SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 21/2/2022].

In casu
, a perícia no aparelho celular de
Alan
revelou que o bem não era utilizado para prática de atividades ilícitas, de modo que é imperiosa sua devolução.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
provejo em parte
o apelo para reduzir a pena do réu, readequando-a para
5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão
, e
565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, e determinar a restituição do aparelho celular apreendido, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

[1]
Precedentes: AgRg no REsp 1185761/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 30/10/2014; AgRg no AREsp 175.758/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012 e AgRg no REsp 1053519/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, Dje 01/08/2011.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2022