Tribunal: TJMT
Processo: 1019202-31.2021.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019202-31.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ARINALDO VIEIRA FILHO - CPF: 004.893.321-02 (AGRAVANTE), LEONARDO RODRIGUES DE AMORIM - CPF: 046.183.741-28 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
- ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA], TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL, ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], HOMICÍDIO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO [ASSEGURAR A OCULTAÇÃO, IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME] E RECEPTAÇÃO – ADOTADA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PARA PROGRESSÃO DE REGIME SOBRE A TOTALIDADE DA REPRIMENDA REFERENTE AO HOMICÍDIO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO -
CONDENAÇÃO POR DELITOS COMUM E HEDIONDO, EM CONCURSO FORMAL, EXIGE CÁLCULO DIFERENCIADO PARA PROGRESSÃO DE REGIME E
JUS À FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O HOMICÍDIO SIMPLES E 3/5 (TRÊS QUINTOS) SOBRE O AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DO CONCURSO FORMAL - EXECUÇÃO SIMULTÂNEA

- DELITO COMUM E OUTRO HEDIONDO -CONCURSO FORMAL - ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO PARA FINS DE VERIFICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PENAIS - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – PRETENSÃO LEGÍTIMA - JULGADOS DO STJ E TJMT - LIÇÃO DOUTRINARIA -
FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) SOBRE O AUMENTO O AUMENTO DECORRENTE DO CONCURSO FORMAL - PRETENSÃO INVIÁVEL - ARESTOS DO STJ E TJDFT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou a continuidade delitiva, afigura-se legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, devendo ser aplicada a interpretação mais favorável ao reeducando (STJ, HC nº 134.868/RJ; TJMT, AGEXPE NU 1004870-59.2021.8.11.0000).

Podem “
ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 6. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Volume 2, p. 292).

“3.

Sabe-se que o regramento próprio ao concurso formal e continuidade delitiva é uma ficção jurídica para beneficiar o réu, que, no primeiro caso, mediante uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes ou, no segundo caso, mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Os crimes continuam a existir per se, e não têm a sua natureza modificada. 4. Porém, aplicada a pena mais gravosa, com a consequente exasperação, os cálculos para os benefícios da execução incidem sobre o total da pena exasperada, considerada a natureza do delito mais grave, que por ficção jurídica é tido como uma única unidade delitiva; ou sobre as penas fixadas para os crimes hediondo e comuns de forma individualizada, antes da aplicação do concurso formal

ou da continuidade.”
(STJ, HC 470.816/DF)

“1. Para fins de progressão de regime, no concurso formal entre crime hediondo e comum, ou se aceita o concurso formal, fazendo incidir a fração mais gravosa para o total da pena unificada, ou se permite o afastamento da ficção criada pelo concurso formal, retornando-se ao cúmulo material com a incidência da fração correspondente a cada crime cometido, hediondo e comum, o que for mais benéfico ao apenado. 2. Inviável a pretensão de fazer incidir a fração mais gravosa no total da pena do crime hediondo e a fração de 1/6 (um sexto) tão somente sobre o aumento da pena decorrente do concurso formal.
” (TJDFT, Agravo de Execução Penal nº

1381749/07297397320218070000)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1019202-31.2021.8.11.0000 - COMARCA DE CUIABÁ

AGRAVANTE(S):

ARINALDO VIEIRA FILHO

AGRAVADO(S):

MINISTERIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por ARINALDO VIEIRA FILHO contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de execução penal (NU 0000962-02.2009.8.11.0042), que adotou a fração de 3/5 (três quintos) para progressão de regime sobre a totalidade da reprimenda referente ao homicídio [crime comum] e tentativa de homicídio qualificado [crime hediondo],

em cumprimento de penas decorrentes de condenações por
roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas], roubo majorado [emprego de arma, concurso de pessoas e restrição à liberdade da vítima], tráfico de drogas em estabelecimento prisional, roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas], homicídio e tentativa de homicídio qualificado [assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime] e receptação, unificadas em 35 (trinta e cinco) anos, 2 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado - art. 157, §2º, I e II, art. 157, §2º, I, II, V , ambos do CP - art. 33,
caput,
c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, art. 157, §2º, I e II, art. 121,
caput,
art. 121, §2º, V, c/c art. 14, II, e art. 180,
caput
, todos do CP - (https://seeu.pje.jus.br).

O agravante sustenta que: 1) a condenação por delitos comum e hediondo, em concurso formal, exige cálculo diferenciado para progressão de regime; 2) faria jus à
“fração de 1/6 à reprimenda de 9 anos de reclusão referente ao crime de homicídio simples e 3/5 à reprimenda de 01 ano e 06 meses (aumento de 1/6 em razão do concurso formal com o crime de tentativa de homicídio qualificado)”
.

Pede provimento para que seja
“reformada a decisão agravada”
(ID 106775498).

Prequestiona o art. 112 da LEP (ID 52635454).

A 5ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento (ID 106775514).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID

106775514).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Agravo em Execução - Associação criminosa, tráfico ilícito de entorpecentes, roubos majorados, homicídio simples e homicídio qualificado, na forma tentada - decisão que fixou o cumprimento da fração de 2/5 [dois] quintos no que tange aos crimes de homicídio - irresignação defensiva - pretendida aplicação da fração de 1/6 [um sexto] em relação ao crime de homicídio simples e 3/5 [três] quintos à reprimenda decorrente do aumento em razão do concurso formal - impossibilidade - nos casos de concurso formal entre delitos comum e hediondo, as características do crime mais grave [hediondo] incidirão sobre a pena total - impossibilidade de desconsiderar o concurso formal somente na fase de execução penal - Pelo desprovimento do agravo.”
(Élio Américo, procurador de Justiça - ID

111534458)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante
possui as seguintes condenações:

- 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa por roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas] – art. 157, §2º, I e II, ambos do CP - praticado em
27.3.2011
, na Comarca de Campo Verde, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
27.1.2014
(SEEU NU 0000962-02.2009.8.11.0042; ação penal NU 0000879-85.2011.8.11.0051);

- 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa por roubo majorado [emprego de arma, concurso de pessoas e restrição a liberdade da vítima] – art. 157, §2º, I, II, V do CP - praticado em
20.1.2008
, na Comarca de Sinop, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
1º.7.2014
(SEEU NU 0000962-02.2009.8.11.0042; ação penal NU 443-45.2008.811.0015);

- 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa por tráfico de drogas em estabelecimento prisional - art. 33,
caput,
c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006 -, praticado em
19.5.2014
, na Comarca de Cuiabá, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
5.2.2016
(SEEU NU 0000962-02.2009.8.11.0042; ação penal NU 0012654-22.2014.8.11.0042);

- 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa por roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas] - art. 157, §2º, I e II, do CP - cometido em
18.2.2011
, na Comarca de Chapada dos Guimarães, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
10.5.2016
(SEEU NU 0000962-02.2009.8.11.0042);

- 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa por homicídio simples consumado, homicídio qualificado [assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime] tentado e receptação - art. 121,
caput
, art. 121, §2º, V c/c art. 14, II, e art. 180
, caput
, todos do CP -, praticado em
30.5.2016
, na Comarca de Cuiabá, cuja sentença condenatória transitou em julgado em
27.2.2020
(SEEU NU 0000962-02.2009.8.11.0042 e Sistema
Primus
- Código 438478/Comarca de Cuiabá/ação penal NU 0014923-63.2016.8.11.0042).

Em 28.7.2021, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...] A defesa [...]

requereu a retificação do cálculo de pena, notadamente em relação à Guia nº 14923-63.2016.8.11.0042 no que tange à adoção da fração de 1/6, para a pena utilizada para fins da aplicação da regra do concurso formal e 3/5 em relação a diferença do aumento proferido em fase de dosimetria da pena. Pugna, também, pela correção dos dados lançados no SEEU quanto a comutação e remição de pena já concedidas, todavia, não cadastradas integralmente no meio eletrônico para fins de cálculo. [...]

DA RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO EM RELAÇÃO À GUIA Nº 14923- 63.2016.8.11.0042

Em suma, a defesa visa a retificação do cálculo elaborado nos autos para aplicar a fração de 1/6 à reprimenda de 09 anos de reclusão referente ao crime de homicídio simples e 3/5 à reprimenda de 01 ano e 06 meses (aumento de 1/6 em razão do concurso formal com o crime de tentativa de homicídio qualificado).

Pois bem. As informações extraídas dos autos revelam que, à mov. 27.1, ao acolher o pleito defensivo manejado nos autos, este Juízo determinou a retificação do cálculo de pena gerado pelo SEEU, a fim de adotar a fração de 2/5 para progressão de regime em relação ao crime de tráfico de drogas, eis que se trata da primeira prática hedionda perpetrada pelo apenado, e 3/5 no que tange ao delito de homicídio qualificado.

Por consequência, o memorial de pena passou a indicar a fração de 2/5 para o montante de 05 anos e 10 meses de reclusão (art. 33 da Lei nº 11.343/06) e
3/5 para pena de 10 anos e 06 meses (art. 121 do Código Penal)
.

Especificamente em relação ao crime de homicídio qualificado (fração de 3/5 para progressão de regime), a sentença colacionada aos autos assim dispôs acerca das práticas criminosas perpetradas pelo apenado: [...]

Não obstante, após ser submetida à recurso de Apelação, a pena imposta passou a comportar o montante de 12 anos e 03 meses de reclusão, sendo 10 anos e 06 meses em relação ao delito em apreço – homicídio qualificado.

Nesse sentido, é sabido que, quando da ocorrência do instituto do concurso formal de crimes, é sabido que ‘Inviável a aplicação simultânea do concurso formal de crimes para fins de obtenção do quantum final de pena e do concurso material para fins de definição da fração de progressão de regime. Tal operação significaria combinação de leis feita pelo Judiciário, situação amplamente rechaçada pela doutrina e jurisprudência pátrias, ainda que em prol do sentenciado (...) É decorrência natural do instituto do concurso formal que as características do delito mais grave prevaleçam sobre a pena unificada, vez que por ficção passarão a ser tratados com delito único, nos termos do art. 70 do Código Penal.’ (TJDFT, 1ªT, RELATOR DES. CARLOS PIRES SOARES NETO, Acórdão 1283670, 07212126920208070000, D.J. 10/9/2020, D.P. 23/9/2020).

Ora, não há que se falar em consideração separadamente de cada conduta, ou seja, de cada natureza criminosa, aplicando-se, para tanto, unicamente as repercussões da pena grave, no caso em tela, do delito de crime
homicídio qualificado (3/5)
.

Assim, razão não assiste à defesa.

Com essas considerações, ACOLHO EM PARTE a pretensão defensiva manejada nos autos, para DECLARAR a remição de 280 dias da pena imposta ao recuperando, com fulcro no art. 126 da LEP [...].”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito - SEEU 0000962-02.2009.8.11.0042 – grifo nosso)

O recorrente
interpôs embargos de declaração, o qual foi desprovido pelo Juízo da Execução Penal, em 17.9.2021 (
SEEU 0000962-02.2009.8.11.0042).

Pois bem.

O Juízo da Execução Penal adotou a
fração de 3/5 (três quintos), para progressão de regime, sobre a pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses, decorrente do concurso formal (CP, art. 70) entre
o homicídio - crime comum - e a tentativa de homicídio qualificado [assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime] - crime hediondo -, por entender que a natureza de cada conduta não pode ser considerada separadamente
.

Todavia, na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou a continuidade delitiva, afigura-se legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, devendo ser aplicada a interpretação mais favorável ao reeducando (HC nº 134.868/RJ – Relator: Min. Marco Aurélio Belizze - 4.5.2012; TJMT, AGEXPE NU 1004870-59.2021.8.11.0000 - Relator: Des.

Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 25.6.2021). Em outras palavras, “
podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 6. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. - volume 2, p. 292).

Por outro lado, verifica-se que a Defesa pretende que sejam aplicadas as frações de 1/6 (um sexto) para o delito comum e 3/5 (três quintos) sobre a reprimenda de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, relativa ao “
aumento de 1/6 em razão do concurso formal com o crime de tentativa de homicídio qualificado”.

Ocorre que, “
no concurso formal entre crime hediondo e comum, ou se aceita o concurso formal, fazendo incidir a fração mais gravosa para o total da pena unificada, ou se permite o afastamento da ficção criada pelo concurso formal, retornando-se ao cúmulo material com a incidência da fração correspondente a cada crime cometido, hediondo e comum, o que for mais benéfico ao apenado
” (TJDFT, Agravo de Execução Penal nº 1381749/07297397320218070000 - Relator: Des. Humberto Ulhôa - 4.11.2021), para fins de progressão de regime.

Em situação semelhante, o c. STJ assim decidiu:

“
1. Na hipótese, a Corte a quo, ao concluir que o desmembramento dos crimes, em concurso material, pouco aproveitaria ao Apenado para o benefício da execução penal, manteve a execução da pena única com caráter hediondo, no caso, o crime mais grave exasperado pelo concurso formal e continuidade delitiva. 2. A pretensão da Parte Impetrante é de que o cálculo para os benefícios da execução considere, separadamente do total da reprimenda, a parte referente ao latrocínio, aplicando-se, ao tempo restante, as frações atinentes ao crime comum.
Não se discute nos autos o direito ao cálculo diferenciado entre os crimes hediondos e comuns, em concurso formal
, material ou em continuidade delitiva,
para os benefícios da execução penal
, que já está definido pelo Superior Tribunal de Justiça,
mas a forma daquele cálculo
. 3. Sabe-se que o regramento próprio ao concurso formal e continuidade delitiva é uma ficção jurídica para beneficiar o réu, que, no primeiro caso, mediante uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes ou, no segundo caso, mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Os crimes continuam a existir per se, e não têm a sua natureza modificada. 4. Porém, aplicada a pena mais gravosa, com a consequente exasperação,
os cálculos para os benefícios da execução incidem sobre o total da pena exasperada, considerada a natureza do delito mais grave
, que por ficção jurídica é tido como uma única unidade delitiva;
ou sobre as penas fixadas para os crimes hediondo e comuns de forma individualizada, antes da aplicação do concurso formal
ou da continuidade. 5. O tema já foi examinado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 284.683, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 02/05/2016, afastando-se a pretensão da Parte Impetrante como a aqui formulada. Julgado mantido pelo Supremo Tribunal Federal, no exame do recurso ordinário em habeas corpus, sob o fundamento de que ‘o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, outrora aplicado para atenuar a reprimenda, não pode ser utilizado isoladamente na fase da execução da pena para desmembrar as infrações múltiplas, desprezando-se o consagrado instituto da unidade fictícia do crime continuado’ (RHC 136.732/MG, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe 27/06/2018). No mesmo sentido: HC n.º 416.146/DF, o Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 02/08/2019. 6. Ausência de ilegalidade no acórdão ora impugnado, ao negar as frações próprias aos crimes comuns tão somente sobre o quantum exasperado a título do concurso formal ou continuidade delitiva.”
(HC 470.816/DF - Relatora: Min.ª Laurita Vaz – 17.12.2019 – grifo nosso)

Nesse quadro, o cálculo para obtenção do requisito objetivo de progressão de regime poderia ser realizado da seguinte forma: - 1/6 (um sexto) sobre a pena de
9 (nove) anos de reclusão
pelo homicídio simples [crime comum]; - 3/5 (três quintos) sobre a pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela
tentativa de homicídio qualificado
para assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime [crime hediondo], cuja soma totaliza 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reprimenda a ser cumprida para preenchimento do requisito objetivo para progressão de regime.

A incidência do patamar adotado pelo Juízo de Execução Penal [3/5 (três quintos) de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses] mostra-se mais desfavorável ao agravante, visto que poderá preencher o critério temporal para progressão de regime em 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de pena cumprida.

Por conseguinte, impõe-se aplicar as frações relativas ao crime comum e hediondo de forma individualizada, antes do concurso formal.

Com essas considerações
, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para determinar a elaboração de novo cálculo de liquidação de pena do agravante, com aplicação do
patamar de 1/6 (um sexto) para progressão de regime referente ao homicídio simples, sobre a pena de
9 (nove) anos de reclusão,
e 3/5 (três quintos) para a tentativa de homicídio qualificado para assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime, sobre a pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2022