Tribunal: TJMT
Processo: 1001408-75.2020.8.11.0050
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001408-75.2020.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO]

Parte(s):

[DANIEL JOAO SANTOS DE ARAUJO - CPF: 084.285.584-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIORGENES URBANO BORGES DA SILVA - CPF: 044.952.951-79 (APELADO), THIAGO HENRIQUE AMARANTE - CPF: 025.345.191-40 (APELADO), PHELIPE MOREIRA BRITTS (APELADO), GEYSON DE JESUS ALVES BATISTA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), DANIEL JOAO SANTOS DE ARAUJO - CPF: 084.285.584-00 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – REQUESTADA RESTITUIÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DA LEI Nº 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – REALIZADO JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO – TEMA 1.139 DO STJ – DESCONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
.

O Superior Tribunal de Justiça, através do TEMA 1.139, consolidou a tese de que
é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
e, estando o julgamento do Recurso de Apelação em desacordo com o entendimento, necessária a realização do juízo positivo de retratação, para restabelecer o redutor de pena do tráfico privilegiado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de
Recurso Especial
interposto, a tempo e modo, por
Daniel João Santos de Araújo
, contra acórdão exarado por esta e. Terceira Câmara Criminal, de minha relatoria, em que argumenta
que
inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006 (ID. 131928690).

Na sentença, o juízo
a quo
reconheceu a incidência da
benesse
prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, incidindo a fração máxima de 2/3 para redução. (ID. 79198002)

Porém, esta Câmara Criminal proveu recurso ministerial, para afastar a incidência do redutor de pena, ante a existência de ação penal em curso. (ID. 12854179).

Em Contrarrazões de Recurso Especial, a PGJ arguiu, preliminarmente, a
inadmissibilidade
do recurso e, no mérito, opinou pelo
desprovimento
do recurso (ID 135359680).

Encaminhados os autos à Vice-Presidência, foi determinada a devolução do feito a esta e. Terceira Câmara Criminal, para realização de
Juízo de Retratação,
nos termos do
art. 1.030, inc. II, do Código de Processo Civil
, ante a tese firmada no julgamento do
Tema 1139
(REsp n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR) pelo STJ, ficando consolidado o entendimento de que
“é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
”. (ID. 141136697)

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 21 de setembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso Especial interposto por
Daniel João Santos de Araújo,
contra o v. acórdão de ID. 128654179, de minha relatoria, junto a esta e. Terceira Câmara Criminal, em que pugna pelo restabelecimento do redutor de pena previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Na sentença de primeiro grau, foi-lhe concedido o redutor de pena, na fração máxima, porém, esta e. Câmara Criminal proveu o Recurso de Apelação Ministerial, para afastar a incidência da
benesse,
ao argumento de que a existência de processos criminais em trâmite, evidenciam a propensão a atividades criminosas.

Conforme o art. 1.030, inc. II, do Código de Processo Civil, após as contrarrazões do Recurso Especial, o feito será concluso ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal, que deverá
“encaminhar
o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos”.

Assim, entendeu a Vice-Presidência pela devolução dos autos a esta e. Câmara, para a realização do
Juízo de Retratação,
ante o julgamento do TEMA
1139 (REsp n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR) pelo STJ, que firmou o entendimento de que
“é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
”.

Dos autos, verifico que o v. Acórdão entendeu, à unanimidade, pelo acolhimento do pleito ministerial para afastar a
benesse
do tráfico privilegiado, vez que o apelante ostentava ação penal em curso.

No entanto,
houve uma recente mudança na jurisprudência do STF e STJ, a qual passou a entender que inquéritos policiais e ações penais em curso, sem que tenha havido o trânsito em julgado, não são fundamentos idôneos a afastar a concessão da
benesse
.

Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À INCIDÊNCIA DA REDUTORA, NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1 - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

2 - Na hipótese, embora a agravada fosse primária e possuísse bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ação penal em curso.

3 - A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

4 - Na espécie, não havendo prova da dedicação do agente à atividade criminosa, inexistia óbice à aplicação da causa de diminuição.

Tendo em vista a quantidade não elevada das drogas apreendidas - 7, 75 gramas de cocaína e 160,55 gramas de maconha -, era mesmo possível a aplicação da fração máxima da redutora, em 2/3.

5 - Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.077.006/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Ademais, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, estabeleceu o TEMA 1.139, no qual afirma que
“é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
”.

Por fim, observa-se que inexistem investigações a indicar a traficância habitual e o apelante responde a somente uma outra ação penal por crime diverso, não restando evidenciado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas ou mesmo que ele integre organização criminosa, dada diminuta quantidade de droga apreendida, a indicar ser ele um traficante ocasional, tendo direito a benesse.

Por todo o exposto, realizo o
Juízo Positivo de Retratação,
considerando o TEMA 1.139 do STJ, retifico o v. acórdão de ID.
128654179
para restabelecer
o redutor de pena previsto no art. 33, §3º da Lei nº 11.343/06, nos exatos termos da sentença, para tornar a pena definitiva em
1 ano e 8 meses
de
reclusão
, no regime inicial
aberto
, e o pagamento de
166 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2022