Tribunal: TJMT
Processo: 1003168-48.2016.8.11.0002
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003168-48.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[1/3 de férias, FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[JOVINO MANOEL DA SILVA - CPF: 773.152.191-53 (APELANTE), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), JOVINO MANOEL DA SILVA - CPF: 773.152.191-53 (APELADO), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA/RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 37, §2° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – CABIMENTO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa dos 40%. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.

3. O prazo prescricional aplicável para cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é de 05 (cinco) anos,
nos termos do art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal, sendo este o atual entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida. Modulação de efeitos prospectivos, Súmula 362 do TST: “FGTS. Prescrição. Prazo de 2 anos a partir da extinção do contrato de trabalho. CLT, art. 11. CF/88, art. 7º, XXIX. Lei 8.036/1990, art. 25, §5º. (...) II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)”.

4. Recursos desprovidos. Sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação Cível com Remessa Necessária interposto por
Jovino Manoel da Silva e Município de Várzea Grande,
em face da sentença prolatada nos autos da Ação de Cobrança/Reclamação Trabalhista nº 1003168-48.2016.8.11.0002,

em que o Magistrado julgou parcialmente procedente os pedidos formulados para declarar nulo os contratos temporários celebrados entre janeiro/2010 e outubro/2014, condenando
o município, em relação ao período NÃO PRESCRITO, ao pagamento das parcelas de férias, proporcionais e integrais, acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário baseado na remuneração integral do trabalhador, bem como a proceder à integralidade dos depósitos do FGTS, tudo A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA , cujos valores deverão ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, desde a propositura da ação, e os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, desde a citação válida (TEMA 905 do STJ);

Nas razões recursais, o apelante Jovino alega inicialmente que o magistrado julgou improcedente o pedido de pagamento de adicional de insalubridade por inexistir amparo legal, todavia no exercício da função de gari, o apelante recolhe o lixo da cidade, estando diretamente exposto a agentes nocivos à saúde de forma habitual e permanente.

Pondera que apresentou dois laudos periciais paradigmas, de colegas que exerciam a mesma função, onde foi reconhecido o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%), salientando que o próprio apelado reconhecia o pagamento do adicional, pagando em alguns meses a menor na proporção de 20%.

Argumenta que se o próprio Município apelado reconhece como devido o adicional de insalubridade, não há que se falar em ausência de amparo legal.

Expõe que requereu expressamente a designação de perícia técnica para constatação da insalubridade, o que foi indeferido pelo magistrado, e que em casos análogos este Tribunal tem reconhecido o direito ao referido adicional, inclusive sem a necessidade de realização de perícia.

Ao final requer o provimento do recurso para que seja reformada parcialmente a sentença de primeiro grau, para condenar o apelado ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), bem como os seus reflexos nas demais verbas trabalhistas. Eventualmente, caso o entendimento seja pela prescindibilidade da perícia técnica, requer a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que requereu a perícia e esta foi indeferida.

Por outro lado, o Município apelante alega que não foi observado pelo magistrado
a quo
a ocorrência da prescrição quinquenal quanto as parcelas do FGTS, tendo sido aplicada a prescrição trintenária em dissonância com o entendimento superior e deste Tribunal.

Discorre que
quando do julgamento do ARE 709.212/DF pelo Supremo Tribunal Federal a discussão não abrangeu o débito de FGTS quando devido pela Fazenda Pública, devendo ser aplicado quanto a esta a prescrição quinquenal, mormente porque a relação jurídica discutida é estatutária mediante contratação temporária e não celetista.

Ao final, requer a reforma da sentença para que seja aplicada a prescrição quinquenal nas verbas relativas ao FGTS.

As contrarrazões ao recurso do Município foram apresentadas ao ID
112373074
, pugnado pelo desprovimento do recurso.

Instada a se manifestar a douta Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se, em face da ausência de interesse público a justificar sua intervenção (ID
119744994
).

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se extrai do relatório, a presente ação tem como objetivo a modificação da sentença que condenou o Município de Várzea Grande ao pagamento de férias observando a prescrição quinquenal, e de FGTS de todo o período laborado, em decorrência das renovações sucessivas de “contrato temporário” que foi considerado nulo e julgou improcedente o pedido de pagamento de adicional de insalubridade.

Sustenta o autor que foi contratado reiteradas vezes pela Administração Pública de Várzea Grande para trabalhos temporários exercendo sua função como Gari período de 01/08/1998 a 13/10/2014, sendo que está a reclamar na presente ação apenas o período compreendido entre 13/05/2010 a 13/10/2014.

Argumenta que possui direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo pois desempenhava suas funções recolhendo o lixo da cidade, estando diretamente exposto a agentes nocivos à saúde de forma habitual e permanente.

Por outro lado, o Município de Várzea Grande alega que prescrição para a Fazenda Pública é quinquenal e não trintenária, como aplicada pelo magistrado a quo.

O Magistrado Singular julgou parcialmente procedente os pedidos formulados, condenando o requerido nos seguintes termos:

Diante do exposto JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos contidos na inicial, para:

a) Reconhecer a PRESCRIÇÃO das parcelas das férias, acrescidas do terço constitucional, devidas cinco anos antes da propositura da presente ação. Por outo lado, REJEITO a tese de prescrição da cobrança dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS de todo o período contratual;

B) Declarar NULOS os contratos pactuados entre as partes pelo período de janeiro de 2010 a outubro de 2014, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações ocorridas;

c) CONDENAR o município, em relação ao período NÃO PRESCRITO, ao pagamento das parcelas de férias, proporcionais e integrais, acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário baseado na remuneração integral do trabalhador, bem como a proceder à integralidade dos depósitos do FGTS, tudo A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA , cujos valores deverão ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, desde a propositura da ação, e os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, desde a citação válida (TEMA 905 do STJ);

d) Julgo IMPROCEDENTE o pedido de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), oportunidade que INDEFIRO o pedido de expedição de ofício aos órgãos competentes para apurar eventuais irregularidades apontadas na inicial; a designação de perícia técnica para apurar o grau de insalubridade apontado na inicial, bem como a apresentação de novos documentos para comprovação de todo o período laborado para a municipalidade.

Pois bem.

Inicialmente registro que a preliminar de prescrição quanto ao FGTS se confunde com o mérito e será com ele analisado.

Conforme supracitado, o Município apelante argumenta que contratou o autor para supostamente atender à necessidade temporária de excepcional interesse público para prestação dos serviços mencionados, em conformidade com a legislação de regência, especialmente a CF/1988.

Dá analise, é possível verificar que o apelante Jovino permaneceu por 16 (dezesseis) anos vinculado ao município, sendo o vínculo reclamado nesta ação de 04 (quatro) anos, de forma absolutamente precária, por meio de contratos administrativos formalizados em total descompasso com as hipóteses legais.

Em verdade, as sucessivas prorrogações entre um contrato e outro, demonstram a inexistência de qualquer “temporariedade” na contratação, muito menos se afigurando “excepcional” interesse público o que acarreta a nulidade dos atos celebrados, por afronta ao art. 37, IX, da Constituição da República.

Nesse contexto, destaca-se que as renovações semestrais consecutivas importaram a mudança do prazo de vigência do contrato, de temporário para indeterminado. Assim, não houve rompimento do vínculo contratual durante o tempo da contratação em que a apelada prestou serviços ao Município, pelo que permanece o contratante obrigado ao depósito do FGTS, sob pena de enriquecimento sem causa.

Isso porque, consoante entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, as renovações sucessivas de contrato temporário, sem a demonstração de necessidade por excepcional interesse público, violam o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

A doutrina também dispõe nesse sentido, senão veja-se:

[...] A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.
(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014,

p. 290).

O Supremo Tribunal Federal por meio do RE 705.140 (Repercussão Geral - Tema 308), firmou o entendimento de que “
a contratação temporária em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da CF não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados
”, referindo-se às demais verbas trabalhistas, como pagamento de aviso prévio, seguro desemprego, multa rescisória etc., e não aqueles previstos no artigo 39, § 3.º, da CF.

Dessa maneira, não se admite que o Poder Público desvirtue a temporariedade e a excepcionalidade da contratação prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, mediante sucessivas renovações e/ou prorrogações contratuais, de maneira que o contrato temporário se prolongue por tempo além do razoável.

Tal cenário representa burla às demais normas constitucionais referentes à contratação de servidores públicos, em patente violação aos direitos do servidor temporário. A propósito, veja-se o que dispõe a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017) a respeito da matéria:

“Lamentavelmente, a contratação pelo regime especial, em certas situações, tem servido mais a interesses pessoais do que ao interesse administrativo. Por intermédio desse regime, têm ocorrido contratações “temporárias” com inúmeras prorrogações, o que as torna verdadeiramente permanentes. Ocorre também que a Administração realiza concurso para investidura legítima em regime estatutário ou trabalhista e, ao invés de nomear ou contratar os aprovados, contrata terceiros para as mesmas funções. Trata-se de condutas que refletem desvio de finalidade e que merecem invalidação em face dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa. Pode até mesmo concluir-se que semelhantes distorções ofendem o princípio da valorização do trabalho humano, previsto no art. 170, caput, da Carta vigente, até porque têm sido desprezados alguns dos direitos fundamentais dos servidores.64” (página 404)

Nesta senda, em decorrência da nulidade do contrato, é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Aliás, a respeito do assunto o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento, por meio da Repercussão Geral nº 765320/MG, em 19 de setembro de 2016, publicado em 23 de setembro de 2016, vejamos,
in verbis:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados
, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, Tribunal Pleno – meio eletrônico, RE 765320/MG repercussão geral, relator Ministro Teori Zavascki, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de setembro de 2016). (destaquei)

Por outro lado, não deve incidir o pagamento da multa rescisória prevista no artigo 467 da CLT, posto que é incompatível com o regime em regência.

No que tange ainda ao FGTS, “o
prazo prescricional aplicável para cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal, sendo este o atual entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida. Registre-se, outrossim, que o STF houve por bem modular os efeitos dessa decisão, nos seguintes termos: “houve a modulação dos efeitos da decisão: “A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”. A modulação de efeitos no ARE 709212/DF, acerca do prazo prescricional do FGTS, foi bem apreendida na nova redação da Súmula 362/TST, pela qual "II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)”.

No caso, o contrato mais antigo teve início no ano de 2010. Desse momento até a decisão proferida pelo STF, em 13.11.2014, não decorreram 30 anos. Assim, a regra prescricional aplicável ao caso, por determinação do STF, é a quinquenal, iniciada a partir do julgamento realizado em regime de repercussão geral, cuja pretensão mais longínqua, bem como as mais recentes, poderia ser exercida até 13.11.2019, não havendo que se falar em prescrição trintenária. Por oportuno, considerando que a presente actio fora ajuizada em 10/10/2016, não há se falar em prescrição, sendo devido o FGTS de todo o período laborado, qual seja, de 13/05/2010 a 13/11/2014.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. FGTS. COBRANÇA DE DEPÓSITOS. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NO ARE 709.212/DF. 1. O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS. Impôs, contudo, efeitos prospectivos à essa solução, definindo o seguinte: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". 2. Firmados os contratos de trabalho entre os anos de 2005 a 2015 e, por isso, iniciado o prazo prescricional antes do julgamento proferido pelo STF, conta-se o lapso de 5 anos a partir da decisão proferida no ARE 709.212/DF. 3. Recurso especial provido.
(REsp 1726650/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018)

Quanto ao pagamento de adicional de insalubridade, não é cabível ao caso concreto uma vez que não se enquadra na hipótese de uma contratação válida que foi desvirtuada ao longo do tempo em razão das sucessivas renovações.
In casu
, não houve processo seletivo mesmo que para preenchimento de cargo temporariamente ou a ocorrência de caso fortuito ou força maior que justificasse a contratação temporária, e a nulidade do contrato não acarreta o pagamento de adicional de insalubridade ou outras verbas trabalhistas, apenas os depósitos do FGTS conforme entendimento superior já esposado acima.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO aos recursos,
e ratifico a sentença.

Por derradeiro, deixo de majorar os honorários sucumbenciais em razão da sentença ilíquida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022