Tribunal: TJMT
Processo: 0001103-76.2012.8.11.0022
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001103-76.2012.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURANCA PUBLICA - CNPJ: 00.989.587/0001-03 (APELADO), J. DA SILVA FERREIRA COMERCIO - ME - CNPJ: 12.822.105/0001-05 (APELANTE), WILLIAM MARCOS VASCONCELOS - CPF: 439.181.822-15 (ADVOGADO), PAULOSALEM PEREIRA GONCALVES - CPF: 361.961.931-04 (ADVOGADO), FERNANDA MIKAELE FERREIRA BELEM - CPF: 022.352.951-69 (APELANTE), Antonio Carlos Ferreira (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ANTONIO CARLOS FERREIRA - CPF: 490.804.239-04 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - PEDRA PRETA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – MÉRITO – OPTOMETRISTA – SUPERVENIÊNCIA DE PRECEDENTE DO STF - ADPF 131 ED/DF – ARTIGO 493 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO PROVIDO.

1. Não enseja cerceamento de defesa quando, dentro do sistema da livre persuasão racional do magistrado e a suficiência das provas coligidas, é autorizado ao julgador a dispensa da produção de diligências que se mostrem desnecessárias no plano fático-jurídico.

2. Com a titulação em curso de nível superior, não há razão para a manutenção da sentença, uma vez se tratar de optometrista bacharel, com curso reconhecido, o que amolda ao superveniente julgamento
pelo Supremo Tribunal Federal
na
ADPF 131 ED/DF.

3. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível
interposto por
FERNANDA MIKAELE FERREIRA BELEM E OUTROS
, em face de sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Pedra Preta que, nos autos de Ação Civil Pública proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou procedentes os pedidos da inicial.

Em suas razões recursais, invocam, preliminarmente, o cerceamento de defesa, sob o argumento de que “
o juiz de primeiro grau de forma equivocada, proferiu sentença sem a oitiva das testemunhas, por entender que a matéria controvertida era exclusivamente de direito
”.

No mérito, argumentam que “
a denúncia baseia-se tão somente em afirmações caluniosas como forma de perseguição aos optometristas, sendo esta feita por meio de médicos da cidade
”.

Alegam que “
os referidos artigos que fundamentam a decisão do juízo a quo não delimita o campo de atuação do optometrista
”, bem como sustentam que a conduta imputada à acusada é atípica, vez que não houve exercício de ato privativo de médico.

Verberam que “
o magistrado a quo não se ateve aos termos da denúncia já que o MP afirma ter havido exercício ilegal da medicina quando a requerida/apelante atendia clientes como se médico fosse, mas que na instrução processual ficou provada a prática da optometria e não a invasão de atribuições inerentes ao médico, como acusa o MP, razão suficiente para a reforma da decisão
”.

Por fim, postulam a reforma da sentença proferida para julgar improcedentes os pedidos formulados.

Tempestividade certificada no Id. 2835884 e guia de preparo juntada no Id. 2835883.

Contrarrazões ofertadas pelo desprovimento do recurso (id. 2835898 e ss).

Nesta instância, os Apelantes noticiam fato novo mediante a juntada da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF 131 ED/DF, em sessão virtual de 15 a 22 de outubro de 2021, com trânsito em julgado e efeitos vinculantes e erga omnes (id. 116353469).

Aberta vista à parte adversa, o Ministério Público do Estado, por meio da douta Promotora de Justiça Nathália Moreno Pereira, manifesta-se

pela perda do objeto da Ação Civil Pública (id 87099482).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos,
conheço
do recurso voluntário interposto.

Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública com obrigação de não fazer c/c pedido de tutela antecipada ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em desfavor dos ora apelantes Fernanda Mikaela Ferreira, Antônio Carlos Ferreira e da pessoa jurídica Ótica Científica.

Eis o teor da sentença prolatada sob a vigência do CPC/15:

“(...)

O feito em questão comporta o julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, I do Código de Processo Civil, haja vista que a questão controvertida nos autos é meramente de direito, mostrando-se, por outro lado, suficiente a prova documental produzida para dirimir as questões de fato suscitadas, de modo que desnecessária a produção de novas provas.

Da preliminar.

Em sua contestação dos requeridos arguiram a preliminar de coisa julgada material, aduzindo que tiveram contra si, o ingresso de um Termo Circunstanciado que tramitou nesta Comarca sob o código n. 19063, o qual se referia o mesmo objeto da presenta ação, sendo que naqueles autos foi prolatada a sentença reconhecendo a inexistência de qualquer ilícito penal, a qual transitou em julgado em 30/01/2012.

Analisando a preliminar levantada, entendo que razão não assiste os requeridos, pelos fundamentos em que passo a expor.

A sentença proferida nos autos de ação penal não vincula a responsabilidade do réu neste processo de ação civil público de obrigação de não fazer, posto que naquele os autos foram extinto pelo reconhecimento de inexistência de ilícito penal.

Neste sentido dispõe o artigo 935 do Código Civil:

‘Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.’
(...)

Desta feita, rejeito a preliminar arguida.

Do mérito.

Em detida análise aos autos, entendo que a pretensão do Ministério Público deve ser julgada totalmente procedente, pelas razões e fundamentos que passo a expor.
Inicialmente, importante consignar, como bem destacado pelo Ministério Público em sua impugnação à contestação, de que o objeto do presente feito não se discute a legalidade ou ilegalidade da profissão de Optometrista e, sim, a ter os requeridos praticados atos vedados à profissão de Optometrista, além de praticar ato vedado em lei.

Conforme se infere da documentação acostada aos autos, a requerida Fernanda tem habilitação na área de técnico em óptica e optometria (fls. 312/317) e sua regularidade técnica está demonstrada pelo certificado reproduzido às fls. 315.

Entretanto, nos termos dos Decretos 20.931/1932 e 20.492/1934, a realização de atos privativos de médicos oftalmologistas, tais como exames para uso de lentes de contato e testes de visão, haja vista a parcial inconstitucionalidade da Portaria 397/02 do Ministério do Trabalho e Emprego, declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 533/DF, bem como a prescrição de utilização de lentes corretivas, pois esses atos são privativos de médicos oftalmologista.

Além disso, há vedação aos Optometristas instalar consultório para atendimento de clientes para prescrição de lentes, bem como confeccionar e vender lentes de grau sem a correspondente prescrição médica, devendo respeitar os limites que separam suas atividades profissionais licitas das exclusivas do médico oftalmologista.

A vedação das práticas tidas como privativas de médicos certamente abrangem ambas as atuações: seja como técnico em óptica, seja como optometrista.

Aliás, a restrição é imposta a toda e qualquer pessoa que não tenha formação no curso de medicina.

Quanto à confecção e venda de lentes de grau, pelas óticas, sem prescrição médica, bem como a proibição de atender clientes em consultórios dentro da ótica, o Decreto nº 20.931/32, em seus artigos 13 e 14 e o nº 24.492/34, em seus artigos 38, 39, respectivamente, assim regulamenta:

‘Art. 38. É terminantemente proibido aos enfermeiros massagistas, optometrista e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos Feitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará neste sentido.’

‘Art. 39. É vedado às casas de ótica confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica nas dependências de seus estabelecimentos.’

‘Art. 13. É expressamente proibido ao proprietário, sócio, gerente, óptico, prático e demais empregados do estabelecimento, escolher ou permitir escolher, indicar ou aconselhar o uso de lentes de grau, sob pena de processo por exercício ilegal da Medicina, além de outras penalidades previstas em lei;’ (grifei)

‘Art. 14. A venda de lentes de grau só poderá ser feita com a apresentação da fórmula óptica do médico;’
Não obstante, a Portaria 397/2002 do Ministério do Trabalho e Emprego, que aprova a Classificação Brasileira de Ocupações CBO/2002, estabelece entre as atribuições de competência do técnico em óptica e optometria no ‘item 3223’, que diz o seguinte:
‘B – ADAPTAR LENTES DE CONTATO (...)

C- CONFECCIONAR LENTES (...)

D – MONTAR ÓCULOS E AUXÍLIOS ÓPTICOS (...)

E – APLICAR PRÓTESES OCULARES (...)

F – PROMOVER EDUCAÇÃO EM SAÚDE VISUAL (...)
G -VENDES PRODUTOS E SERVIÇOS ÓPTICOS E OPTOMÉTRICOS
H – GERENCIAR ESTABELECIMENTO (...)

RECURSOS DE TRABALHO: Máquinas para montagem, tabela de projetor de optótipos, tonro, tonômetro, corantes e fluoresceína, solventes, polidores e lixas, máquinas surfacadoras, lâmpada de Burton, filtros e feltro, lâmpada de fenda (biomicroscópio), produtos para assepsia, abrasivos, retinoscópio, lensômetro, refrator, oftalmoscópio (direto-indireto), pupilômetro, topógrafo, caixas de prova e armação para auxílios ópticos, calibradores, alicates, chaves de fenda, foróptero, espessímetro, moldes e modelos, títmus, resinas e queratômetro.

Dessa forma, resta clara a existência de conflito entre as normas reguladoras da profissão, podendo-se concluir que a Portaria 397/2002, que ampliou o rol de atividades de competência do optometrista, indo além da previsão constante nos Decretos 20.931/32 e 24.492/34, é parcialmente inconstitucional.

(...)

Desse modo, resta claro que o profissional formado em optometria não pode prescrever, indicar ou aconselhar a utilização de lentes de grau e manter consultório com estar finalidades, pois se trata de mister exclusivo aos médicos oftalmologistas, conforme determinado pelos dispositivos supra transcritos.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos da exordial, com análise do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do Novo Código de Processo Civil, ratificando a tutela de urgência outrora concedida, para o fim de condenar os requeridos à obrigação de não fazer consistente no dever de abstenção do uso de equipamentos, de realização de exames de acuidade visual, aviar óculos ou lentes de grau, realizar consultas, manusear aparelhos sem prescrição médica ou praticar quaisquer atos privativos de médico oftalmologista, bem ainda fica suspensa qualquer propaganda em rádio, televisão ou outro meio de comunicação em massa, da atividade especificada, sob pena de multa diária de R$1.000,00 e apreensão do aparelho, com o consequente perdimento do objeto. (...)”

Da preliminar de cerceamento de defesa
. Em suas razões recursais, os Apelantes alegam nulidade da sentença prolatada, sob o argumento de que “
o juiz de primeiro grau de forma equivocada, proferiu sentença sem a oitiva das testemunhas, por entender que a matéria controvertida era exclusivamente de direito
”.

A questão é singela e despicienda maiores digressões. Isto porque não há falar em nulidade por cerceamento de defesa quando, dentro do sistema da livre persuasão racional do magistrado e a suficiência das provas coligidas, é autorizado ao julgador a dispensa da produção de diligências que se mostrem desnecessárias no plano fático-jurídico.

Nessa intelecção assinalam julgados deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL – PREJUDICIAIS DE MÉRITO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E POR JULGAMENTO ULTRA PETITA – AFASTADAS – DESMATAMENTO ILEGAL EM ÁREA DE FLORESTA AMAZÔNICA – COMPROVAÇÃO – AUTUAÇÃO E TERMO DE EMBARGO LAVRADOS PELO IBAMA – RELATÓRIO DA SEMA/MT – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – OBRIGAÇÃO PROPTER REM – INDENIZAÇÃO PELOS DANOS INTERINOS AO MEIO AMBIENTE – DEVIDA – QUANTUM – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO LIMINAR – DEMONSTRAÇÃO – MULTA – MANUTENÇÃO – CARATER COERCITIVO – DANO MORAL COLETIVO – CONFIGURAÇÃO – MONTANTE ARBITRADO – INCOMPATIBILIDADE COM A LESÃO E A CAPACIDADE ECONÔMICA DO REQUERIDO - READEQUAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo toda prova como objetivo a instrução da causa para permitir a formação do convencimento do juiz, a este cabe conduzir o processo de modo a evitar a produção de diligências desnecessárias ou inúteis à solução da lide, nos termos do art. 370 do Novo Código de Processo Civil.

2. Para que se tenha por caracterizado o propalado cerceamento de defesa, em decorrência da ausência de produção da prova, faz-se necessário que, confrontada a prova requerida com os demais elementos de convicção carreados ao caderno processual, essa não só apresente capacidade potencial de demonstrar o fato alegado, como também o conhecimento desse fato se mostre indispensável à solução da controvérsia, sem o que fica legitimada a sua dispensa.

(...)

(N.U 0001244-94.2017.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C PEDIDO DE NULIDADE DE EXONERAÇÃO C/C PEDIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ — SERVIDORA PÚBLICA — ACIDENTE DE TRABALHO — EXONERAÇÃO POR AUSÊNCIA INJUSTIFICADA — LAUDOS PERICIAS QUE ATESTAM A CAPACIDADE PARA RETORNO AO TRABALHO COM OBSERVAÇÕES — CIÊNCIA DA READAPTAÇÃO FUNCIONAL — COMPROVAÇÃO EMINENTEMENTE DOCUMENTAL — PROCESSO INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES AO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO — CERCEAMENTO DE DEFESA — NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS — ARTIGO 1º, DO DECRETO Nº 20.910/1932 — OBSERVAÇÃO — TERMO INICIAL A PARTIR DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA INCAPACIDADE — CIÊNCIA NOTÓRIA — SÚMULA Nº 278 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — APLICAÇÃO — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA. Por se tratar de matéria passível de comprovação documental e as provas colacionadas aos autos permitirem a análise integral dos fatos de modo seguro à formação do convencimento do magistrado, esse pode indeferir a produção de provas desnecessárias e proceder o julgamento antecipado da lide, sem que isso configure cerceamento de defesa. (...)

(N.U 0011137-05.2010.8.11.0015, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 18/08/2021)

Por esse motivo, rejeito a preliminar elencada.

Do mérito
. Do ato sentencial, os requeridos interpuseram Recurso de Apelação Cível, postulando a reforma da sentença para o julgamento de improcedência.

Nesta instância recursal, em virtude do posterior julgamento da ADPF 131 ED/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, os apelantes invocam a aplicação do novo e alterado entendimento, segundo o qual enunciou expressamente que as vedações veiculadas nos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34 não se aplicam aos profissionais que ostentam a formação técnica de nível superior. Eis o acórdão:

EMENTA - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 2. Embargos de Declaração e Segundos Embargos de Declaração. Análise conjunta. 3. Nulidade. Ausência de nova abertura de vistas à PGR. Manifestação anterior. Preclusão consumativa. Ausência de Impugnação. Nulidade não configurada. 4. Nulidades. Ausência de manifestação pedido de destaque. Inexistência de direito à manifestação anterior ao julgamento. Impedimento de Ministro. Atuação prévia como Advogado-Geral da União. Processo objetivo. Nulidades não configuradas. 5. Mérito. Optometristas de nível superior. Apelo ao legislador. Contradição. Insuficiência de proteção a direito fundamental. Provimento parcial. Modulação de efeitos.

(ADPF 131 ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217

DIVULG 04-11-2021

PUBLIC 05-11-2021)

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conhecer dos embargos para afastar as nulidades suscitadas em preliminar e, no mérito, dar parcial provimento para:

1. Sanar omissão quanto à manifestação expressa de indeferimento de pedido de destaque para julgamento presencial da presente ADPF;

2. Integrar o acórdão embargado, promovendo a modulação dos efeitos subjetivos da anterior decisão de recepção dos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34 quanto aos optometristas de nível superior; e

3. Firmar e enunciar expressamente que as vedações veiculadas naquelas normas não se aplicam aos profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida, nos termos do voto do Relator.

Brasília, Sessão Virtual de 15 a 22 de outubro de 2021.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Vale dizer que a ação foi ajuizada com base em notícia de 28.10.2010 (Id. 2835562 - Pág. 6), quando Fernanda Mikaela Ferreira era “Técnica em Óptica e Optometria”.

Aprioristicamente, houve razão no intento da ação, contudo, antes da sentença, veio a adquirir a titulação em nível superior no 2017, o que foi devidamente oportunizado à parte adversa.

Com isso, o novo precedente e a situação fática mencionada hão de ser observados no presente momento, à guisa do
caput
do artigo 493 do Código de Processo Civil, motivo por que, considerando que a sentença consiste apenas em obrigação de não fazer, a condição de
optometrista bacharel
, com curso reconhecido, adequa-se nos exatos termos à modificação de entendimento pela Corte de Vértice.

Nesse sentido, manifestou-se o
parquet
quando intimado sobre os fatos a partir de então ventilados (Id. 145200665):

“A título elucidativo e com o desiderato de não pairarem dúvidas quanto ao posicionamento desta signatária, alguns pontos merecem ser ressaltados, tais como:

1) O ajuizamento da ação civil pública se deu em 28.09.2012 (Id. 2835559 - Pág. 3), ou seja, em data anterior à alteração do entendimento fixado pelo órgão máximo do Poder Judiciário, no qual, entendia, até então, que as vedações ao exercício profissional dos optometristas contidas nos Decretos n. 20.931/32 e 24.492/34, haviam sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, consoante julgamento da ADPF 131, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-254. DIVULG. 20-10-2020. PUBLIC. 21-10-2020.

2) Ao tempo do ajuizamento da ação, 28.09.2012, a apelante FERNANDA MIKAELE FERREIRA, não possuía o diploma de bacharel em optometria, que conforme documento juntado por esta, só veio a ser expedido em 18.04.2017 (Id.116353471 - Pág. 1).

3) Os fatos que deram ensejo à ação decorrem de notitia criminis de 28.10.2010 (Id. 2835562 - Pág. 6), quando a apelante era “Técnica em Óptica e Optometria”, conforme se verifica pelo Termo de Declaração de Id.2835598 - Pág. 1 e documento de Id. 2835611 - Pág. 1, isto significa dizer, que naquele momento, não era profissional de nível superior, título este que só veio a adquirir em 2017.

Portanto, a partir dessas premissas, não subsiste mais o argumento para motivar que a apelante se abstenha de efetuar consultas, exames, prescrever lentes, haja vista superveniência da alteração do entendimento do Supremo Tribunal Federal, cumulada com a mudança de sua condição de técnica para profissional de nível superior.”

Assim, ante a faceta fática e jurisprudencial, é o caso de adequar a sentença ao novo posicionamento.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para reformar a sentença prolatada e julgar improcedentes os pedidos constantes na inicial em adequação ao deliberado na ADPF 131 ED/DF, pelo Supremo Tribunal Federal.

Tendo em vista o artigo 18 da Lei n. 7.347/1985, sem custas nem honorários.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022