Tribunal: TJMT
Processo: 1013190-77.2018.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013190-77.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A).
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR
, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JEFFERSON MARQUES COSTA - ME - CNPJ: 25.079.422/0001-25 (APELADO), MARCELO MOREIRA LEITE NOGUEIRA - CPF: 792.044.061-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — REGIME DE RECOLHIMENTO DE ICMS-ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA — NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — TEMA 830/STF -

INCLUSÃO DO CONTRIBUINTE NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DO ICMS — PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 132 DO RICMS-MT — NÃO COMPROVADO — AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO CAPÍTULO PERTINENTE - RECURSO PROVIDO EM PARTE — SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1.

“
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
”. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

2.

A introdução do inciso V ao artigo 30 da Lei Estadual nº 7.098/98 incidiu sobre matéria reservada à Lei Complementar, motivo por que é reconhecidamente inconstitucional e ilegal a exigência de recolhimento do imposto por tal regime, de modo que não há reparo na sentença nesse capítulo.

3.

O regime de recolhimento mensal do ICMS exige a comprovação dos requisitos dispostos no artigo 132 do RICMS-MT, o que não se verifica na hipótese em exame e afasta o direito líquido e certo.

4.

Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. Sentença retificada em parte.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença, não modificada pelos embargos de declaração (Id. 95792974), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital que, em
mandado de segurança
impetrado por
JEFFERSON MARQUES COSTA - ME
, contra ato coator do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda, Gerente de Controle e Tramitação de Processo Administrativo Tributário da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, reconheceu a violação de direito líquido e certo e concedeu a segurança para excluir a apelada do recolhimento de ICMS pelo regime de estimativa simplificada e estimativa por operação, e determinou o seu enquadramento ao Regime de Apuração Mensal.

Em suas razões, verbera que “
o correto, pela própria conclusão adotada na sentença, seria o enquadramento da empresa no regime de apuração normal, com recolhimento a cada operação ou prestação, e não no regime excepcional mensal, a que só fazem jus as empresas que preencham os requisitos legais para tanto
”.

Aduz que “
que sendo a impetrante empresa atuante no transporte rodoviário de cargas, seu enquadramento no Regime de Apuração Normal deverá ocorrer sem que o recolhimento do ICMS seja na forma mensal, visto que a hipótese prescrita no caput do artigo 132 do RICMS/2014, prevê que a apuração e o recolhimento do imposto sejam a cada operação ou prestação
”.

Defende que “
o afastamento do regime de estimativa deve implicar no enquadramento no regime normal com a regra geral de recolhimento a cada operação, mas não no de recolhimento mensal, visto se tratarem de situações distintas
”.

Assevera que “
o afastamento do regime estimativa implica à Impetrante o enquadramento no regime normal, com recolhimento a cada operação, nos termos do caput do art. 132 do RICMS, e não recolhimento mensal, que depende da comprovação de requisitos não demonstrados pela empresa, o que flagrantemente não ocorreu no presente caso, vez que a empresa não detém os requisitos legais, conforme CI 347, Id nº 15384065, que não chegou a ser objeto de análise por este juízo
”.

Por fim, relata que sua insurgência é sobre o fato de que a apelada “
não preenche os requisitos para inclusão no regime de recolhimento mensal
”, como determinado na sentença.

Requer o provimento do recurso, para que a sentença seja reformada e denegada a segurança.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 95792983), sendo o apelante isento do preparo.

Sem contrarrazões (Id. 95792985).

A
Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso e retificação da sentença (Id. 103474952).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição em virtude do artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.

No ponto de interesse, eis a sentença analisada:

“(...) Ante o exposto, confirmando a liminar outrora concedida, concedo a segurança, excluindo a impetrante do recolhimento de ICMS pelo regime de estimativa simplificada e

estimativa por operação,
determinando seu enquadramento ao Regime de Apuração mensal, nos moldes art. 131 e 132 do Regulamento de ICMS – RICMS/MT e Portaria 144/2006, ou segundo normas atualmente vigentes
, e extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12016/2009.

Isento de custas, nos termos do artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Remessa necessária.

Transitada em julgado, arquive-se com as anotações de estilo.

Cumpra-se. (...)”. (Id. 95792970 – fls. 9).

Recurso voluntário.
A controvérsia trazida na apelação limita-se acerca da determinação no dispositivo da sentença de enquadramento da empresa apelada no Regime de Apuração Mensal do ICMS, nos termos do artigo 131 e 132 do Regulamento de ICMS-RICMS-MT e Portaria nº 144/2006.

De fato, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade do Regime de Estimativa do ICMS não implica em determinar o enquadramento da apelada no regime de recolhimento Mensal do ICMS, sem observância dos requisitos legais impostos.

O regime normal impõe o recolhimento do tributo a cada operação (regra geral), já o regime de recolhimento mensal do ICMS é regra excepcional, devendo o contribuinte comprovar o cumprimento das regras delineadas na lei de regência.

A empresa apelada, no caso, é microempresa (Id. 95790986), e tem por atividade o “
Transporte Rodoviário de cargas, exceto produtos perigosos e mudanças, dentro do município, o Transporte rodoviário de produtos considerados perigosos, transporte rodoviário de mudanças de mobiliário de particulares, empresas ou governo, municipal intermunicipal, interestadual e internacional, atividades de courrier envolvendo coleta, o transporte e entrega de documentos, cartas e volumes, serviços de entrega rápida
”, consoante Alvará e Registro na Junta Comercial (Id. 95790981 e Id. 95790986).

E sobre o enquadramento das empresas ao regime especial de Apuração Mensal do ICMS, o Regimento do ICMS-MT dispõe em seu artigo 132, V, §§ 2º e 3º:

“Art. 132 Nos termos do disposto no inciso II e nas alíneas a e c do inciso III do § 1° do artigo 127, ficam obrigados a apurar e recolher o imposto a cada operação ou prestação:

(...)

III - os prestadores de serviço de transporte autônomos;

IV - as empresas transportadoras estabelecidas em outras unidades da Federação;

V - as empresas transportadoras deste Estado que efetuarem transporte interestadual de bem ou mercadoria.

(...)

§ 2° A obrigatoriedade de apuração e recolhimento do imposto a cada operação ou prestação poderá ser dispensada,
mediante obtenção de regime especial, desde que o estabelecimento atenda as condições fixadas no § 3° deste artigo
, nas seguintes hipóteses:

(...)

III - empresa transportadora deste Estado que efetuar transporte interestadual de bem ou mercadoria
.

§ 3° O regime especial previsto no § 2° deste artigo somente será concedido ao interessado, arrolado nos incisos do referido parágrafo que, cumulativamente, atender as seguintes condições:

I - estar estabelecido no Estado há, pelo menos, 8 (oito) meses;

II - no período de 6 (seis) meses que anteceder o da formalização do pedido, apresentar, em cada mês, recolhimento do ICMS e/ou da contribuição ao FETHAB em valor não inferior ao equivalente a 380 (trezentos e oitenta) UPFMT;

III - ser detentor de Certidões Negativas de Débitos, válidas, expedidas pela Secretaria de Estado de Fazenda e pela Procuradoria-Geral do Estado.

IV - formalizar opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte - FABOV ou à entidade pertinente indicada no caput do artigo 7° da referida Lei
”.

O Juízo de Primeira Instância, ao deferir a medida liminar, estabeleceu que incluísse a impetrante, ora apelada, no regime de apuração mensal “
desde que esta preencha adequadamente os requisitos necessários
” (Id. 95792963).

Em resposta, o Estado de Mato Grosso encaminhou o Ofício nº 2.338/GSF-SEFAZ/2018, em 13 de setembro de 2018, esclarecendo que “
não é possível incluir a impetrante no Regime Especial de Apuração e Recolhimento do ICMS, visto a mesma não preencher adequadamente os requisitos necessários dispostos na legislação em vigor
”, e ainda:

“A inscrição estadual em questão:

- Não possui recolhimento do ICMS (conforme relatório de arrecadação-ACHRS029 de 10/09/2018) em conformidade com o inciso II do § 3º do artigo 132 do RICMS:

(...)

- Não apresentou Certidão Negativa de Débitos, expedida pela Procuradoria Geral do Estado – PGE;

- Possui Certidão Positiva de Débitos expedida pela Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ-MT.

(...)

Dessa forma, não é possível incluir a impetrante no Regime Especial de Apuração e Recolhimento do ICMS, visto a mesma não preencher adequadamente os requisitos necessários dispostos na legislação em vigor”. (Id. 95792967).

Nessa esteira, dos documentos que instruem a inicial do mandado de segurança impetrado, não se verifica o cumprimento de todas as obrigações impostas pela legislação estadual, principalmente quanto à comprovação do recolhimento mensal do ICMS ou contribuição ao FETHAB em valor não inferior ao equivalente a 380 UPF-MT, nos seis (6) meses antecedentes o da formalização do pedido (artigo 132, § 3º, II, do RICMS).

Mesmo sentido enfatizou a Procuradoria-Geral de Justiça:

“[...]
In casu, muito embora a Apelada tenha como objeto o transporte rodoviário de cargas, exceto produtos perigosos e mudanças, e esse se encontra elencado como atividade passível de ser submetida ao regime especial, não se pode admitir a sua inserção como consequência impositiva ao Fisco quando não há comprovação de cumprimento do que dispõem os §§ 2º e 3º do art. 132, do RICMS/MT
.”

Ainda, julgados deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO C/C REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA –DEFERIMENTO DE LIMINAR - REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO MENSAL DO ICMS – RICMS/2014 E PORTARIA NO 144/2006 – REQUISITOS – NÃO PREENCHIMENTO – INDEFERIMENTO DO PLEITO ADMINISTRATIVO – LEGALIDADE – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO – RECURSO PROVIDO SENTENÇA RETIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO – ORDEM DENEGADA.

I. Para o enquadramento no Regime de Apuração e Recolhimento Mensal do ICMS, o contribuinte deve preencher todos os requisitos previstos no RICMS/MT/2014 e na Portaria n o 144/2006.

II. Não configura ilegalidade o indeferimento do pedido de enquadramento no regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS, quando não há preenchimento dos requisitos exigidos na legislação pertinente.

III. Recurso conhecido e provido. Sentença Retificada em reexame necessário.

(N.U 1014292-03.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/08/2022, Publicado no DJE 31/08/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO E CONTRADIÇAO – EVIDENCIADOS – ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS DOS ARTS. 131 E 132, III DO RICMS/MT E PORTARIA Nº 144/2006 – NÃO PREENCHIDOS.

1. A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material, conforme inteligência do art. 1022, do CPC.

2. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se abster de incluir a Impetrante nesses regimes.

3. Não sendo preenchidos os requisitos dos arts. 131 e 132, do RICMS e Portaria n. 144/2006, não pode o contribuinte ser inserido no Regime de Recolhimento de Apuração Mensal.

4. Embargos acolhidos em parte.

(N.U 1022638-74.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 25/08/2022)

Deste modo, não é possível ao Poder Judiciário determinar a inclusão da apelada no regime especial de apuração mensal, já que inexiste direito líquido e certo nesse ponto.

Portanto, razão assiste ao apelante.

Remessa necessária.
Em reexame, quanto ao
regime de estimativa por operação previsto no inciso V, alínea ‘b’ do artigo 30 da Lei Estadual nº 7.098/98, é conhecido que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral – tema 830, assim decidiu:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

Reiterados julgados das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Sodalício:

(...) 1- Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.

2- Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa contribuinte. (...). (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1006101-71.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 22 de março de 2021).

(...) Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que ‘A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo’ (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral). (...). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 4956-36.2012.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 9 de março de 2021).

Daí decorrente, fixada a tese pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, de que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa, a forma para apuração do cálculo do ICMS por estimativa prevista no artigo 30, V, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, encontra-se maculada de ilegalidade, a medida que tal regime não foi constituído por Lei Complementar.

De forma semelhante ao caso posto:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ILEGALIDADE – ENQUADRAMENTO NO REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO MENSAL DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1- Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.

2- O regime especial de apuração mensal do ICMS estabelece requisitos para seu cumprimento, consoante determina parágrafos 2º e 3º do artigo 132 do RICMS/MT/14, o que não restou demonstrado no caso dos autos.

(TJMT, N.U 1035865-68.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJE 03/08/2022)

À guisa de conclusão, a sentença deve ser reformada tão só no capítulo pertinente ao regime de recolhimento mensal do ICMS, pois, no mais, a sentença está em consonância com o entendimento jurisprudencial da matéria.

Em face do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso voluntário para reformar a sentença e conceder, em parte, a segurança parcialmente, para determinar a exclusão da apelada do regime de recolhimento de ICMS por estimativa simplificada e estimativa por operação, apenas. Em reexame necessário, retifico parcialmente a sentença, nos termos do apelo.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2022