Tribunal: TJMT
Processo: 0000786-64.2016.8.11.0046
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2022-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000786-64.2016.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Desconto em folha de pagamento, Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[CECILIA GUTIERES DE SOUZA - CPF: 630.471.791-15 (APELADO), JUAREZ VASCONCELOS - CPF: 232.087.750-91 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), RODRIGO SCOPEL - CPF: 683.832.580-20 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC. Nº 0000786-64.2016.8.11.0046

APELANTE: BANCO BMG S.A

APELADO: CECILIA GUTIERES DE SOUZA

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– ACOLHIMENTO EM PARTE – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – PEDIDO DE REDUÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – ACOLHIMENTO –
QUANTUM
EXCESSIVO – REDUÇÃO NECESSÁRIA – PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA MULTA PARA CUMPRIMENTO DA ORDEM – INVIABILIDADE
– MEDIDA COERCITIVA DESTINADA À EFETIVAÇÃO DA TUTELA JUDICIAL –
ARTIGO 537 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/15
–

PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO – ACOLHIMENTO –
FIXAÇÃO EM VALOR DESPROPORCIONAL -
ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em ilegitimidade do requerido para figurar no polo passivo da lide, porquanto
“[...]. É fato que a associação entre o banco Itaú e o Banco BMG encontra-se consolidada, tendo estes firmado acordos de unificação de negócios no crédito consignado, contratando todas as operações no chamado Banco Itaú BMG Consignado [...]. ”
(STJ - AREsp n. 1.933.031, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 24/09/2021.)

Se um dos contratos de empréstimos consignados descritos no extrato de pagamento/benefício da autora se refere à outra instituição financeira, qual seja, BARINSUL, afigura-se inconteste a ilegitimidade do requerido -

Banco BMG S/A para figurar no polo passivo da lide com relação ao citado contrato.

Não comprovada pela instituição financeira a legitimidade/regularidade na contratação do empréstimo consignado
para
com a parte autora, afiguram-se indevidos os débitos efetivados no seu benefício da aposentadoria, ensejando tal condição na restituição do indébito.

O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.

De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, deve o Juiz, ao fixar o valor do
quantum
indenizatório, considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Se fixado em valor excessivo, há que ser acolhida a tese recursal para sua redução.

Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.

Nos termos do artigo 537 do CPC/15, plenamente possível a cominação de
astreintes
para o caso de descumprimento da obrigação de fazer determinada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

O valor das
astreintes
deve ser elevado o suficiente para inibir o devedor que pretende descumprir a obrigação e para sensibilizá-lo de que é financeiramente mais vantajoso seu integral cumprimento. No entanto, seu valor não pode ensejar enriquecimento injusto do credor. Assim, se o valor da
astreinte
se mostra desproporcional ao proveito econômico da causa, razoável a sua redução.

Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível interposto por
BANCO BMG

S.A
, contra a sentença que julgou procedente a
ação de Reparação por Dano Material e Moral
ajuizada por
CECILIA GUTIERES DE SOUZA
, para:
a
) declarar inexistente a relação jurídica entre as parte quanto aos contratos descritos na inicial e inexigível qualquer valor referente às operações;
b
) condenar o requerido à devolução em dobro dos valores descontados indevidamente do benefício de aposentadoria da parte autora, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do desembolso de cada desconto e com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação,
c
) condenar o requerido ao pagamento do valor de R$6.000,00 a título de danos morais a autora, corrigidos monetariamente pelo índice INPC e com juros de mora de 1%, ambos a partir do arbitramento e,
d
) condenar o requerido nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2°, do CPC/15.

P
reliminarmente, argui o banco recorrente sua
ilegitimidade
para figurar no polo passivo da lide com relação ao
contrato nº 1880087 no valor de R$2.185,30
, ao argumento de que este foi contratado com o Banco BARINSUL e o
contrato nº 248322776
, uma vez que o crédito objeto deste foi cedido ao Banco Itaú Consignado.

No mérito, insiste na tese de ausência de responsabilidade quanto à eventual restituição de valores à apelada, porquanto entende que restou comprovada a inexistência de vínculo contratual entre as partes face à cessão do crédito ao Banco Itaú consignado.

No mais, aduz
que a autora/apelada não faz jus à repetição de indébito, nem mesmo na forma simples, face à legalidade do contrato e dos encargos cobrados e, ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença, ou
subsidiariamente, pela redução dos danos morais, exclusão da multa fixada na medida liminar ou sua redução.

Contrarrazões no ID nº 136007155, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Arguiu o requerido/apelante
BANCO BMG S/A
, que não é parte legítima para figurar no polo passivo da lide quanto ao

contrato nº 1880087 no valor de R$2.185,30
, porquanto este foi contratado com outra instituição financeira, qual seja, o Banco BARINSUL e o
contrato nº 248322776 no valor e R$ 4.885,99
, uma vez que o

respectivo
crédito foi cedido ao
BANCO ITAÚ CONSIGNADO
, empresa com personalidade jurídica diversa e independente que não guarda nenhuma relação com o grupo empresarial do ora recorrente, razão pela qual deve o feito ser extinto sem resolução do mérito, consoante artigo 485, inciso IV e VI, do CPC/15.

A preliminar prospera em parte.

Isto porque, quanto ao
contrato nº 248322776 no valor de R$ 4.885,99
,
é fato público que o
BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADOS S/A
(instituição controlada pelo Itaú Unibanco), celebrou, em 29 de abril de 2014, um acordo de unificação de negócios com o BMG e seus controladores.

Assim, ainda que o
BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADOS S/A
se trate de pessoa jurídica distinta do ora apelado, não há que se falar em ilegitimidade passiva deste (recorrido), uma vez que as duas empresas estão interligadas pela mesma cadeia de serviço prestado e parte de suas atividades se confundem, fazendo com que tais instituições pertençam a um mesmo grupo econômico.

Aliás, nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“[...]. É fato que a associação entre o banco Itaú e o Banco BMG encontra-se consolidada, tendo estes firmado acordos de unificação de negócios no crédito consignado, contratando todas as operações no chamado Banco Itaú BMG Consignado [...]. ”

(STJ - AREsp n. 1.933.031, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 24/09/2021.)

“DUPLO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO -
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA
- COBRANÇA INDEVIDA -DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO DA AUTORA - AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO – FRAUDE –DANOS MORAIS – DEVER DE INDENIZAR- QUANTUM MAJORADO- ATENDENDO OS PRINCIPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - ART. 42 DO CDC- OCORRÊNCIA SEM MÁ FÉ- VALORES DEVEM SER RESTITUIDOS DE FORMA SIMPLES - JUROS DE MORA A PARTIR DO EVENTO DANOSO (SUMULA 54)- RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1- Por fazerem parte da mesma cadeia de consumo, tanto o Banco BMG S/A, como o Banco Itaú BMG Consignados S/A, possuem legitimidade para figura no polo passivo da presente ação.

2-O banco apelante não logrou em produzir provas que tivessem o condão de comprovar que o contrato foi efetivamente celebrado pela autora. Sendo assim, as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros.

3- A fixação do valor da indenização deve-se levar em conta as condições do ofendido, do ofensor e do bem jurídico lesado. A reparação busca, na medida do possível, compensar o constrangimento sofrido pelo lesionado na intimidade, sem caracterizar enriquecimento sem causa, portanto, valor atribuído pelo juízo de piso deve ser majorado, atendendo os princípios de proporcionalidade e razoabilidade.

4- Diante da comprovação de inexistência do débito, devida a devolução dos Valores, porém de forma simples nos termos do § único do art. 42 do CPC.

5- Em se tratando de responsabilidade extracontratual (como é o caso), os juros de mora sobre a indenização por danos morais incidem a partir da data do evento danoso (Súmula n. 54/STJ). (Apelação 22327/2018, Des. Sebastião Barbosa Farias, Primeira Camara de Direito Privado, julgado 12/06/2018 publicação no DJE, 20/06/2018) ”
(TJMT – RAC Nº 1010836-02.2018.8.11.0002, DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/12/2021, publicado no DJE 06/12/2021)

Destarte, no que tange ao
contrato nº 248322776 no valor de R$ 4.885,99
, a preliminar não procede, posto que inconteste a legitimidade do requerido para figurar no polo passivo da lide.

Já no que tange
ao
contrato nº 1880087 no valor de R$2.185,30
, verifica-se que procede a preliminar arguida, uma vez que da análise do extrato fornecido pelo Instituo Nacional do Seguro Social – INSS de ID nº 136007155, constata-se que este não foi firmado com o requerido, mas sim o Banco BARINSUL, senão vejamos:

Desta feita,
acolho em parte
a preliminar para reconhecer a ilegitimidade do requerido para responder à ação quanto ao
contrato nº 1880087.

MÉRITO

Quanto ao mérito, extrai-se dos autos que a autora -
CECILIA GUTIERES DE SOUZA
ajuizou
ação de Reparação por Dano Material e Moral
contra
BANCO BMG S.A
, ao argumento de
que é pessoa idosa e aposentada perante o INSS, recebendo o benefício no valor de um salário-mínimo.

De acordo com a narrativa inicial, a autora/apelada desconhece os Contratos Bancários nºs 1880087 e 248322779, nos valores respectivos de R$2.185,30 e R$ 4.885,99, supostamente firmado com o banco apelado em 02/04/2014 e 07/06/2014, com previsão de desconto diretamente de seu benefício previdenciário.

A sentença julgou procedente a ação, nos termos relatados.

Inconformado, recorreu o requerido.

In casu
, como foi acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
do requerido quanto
ao
contrato nº 1880087
, o mérito do recurso se restringe à análise da responsabilidade/legitimidade deste com relação ao
contrato nº 248322776 no valor de R$ 4.885,99.

Pois bem.

Do contrato

Como já mencionado, a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos artigos 2º e 3º, ambos do CDC.

Em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do credor.

Isso porque, não se pode exigir do devedor a comprovação de que não possui a dívida impugnada perante o suposto credor, tendo em vista que se trata de demonstração de fato negativo.

In casu
, como o autor nega veementemente a contratação em discussão, incumbia ao banco requerido a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando não apenas a relação jurídica que deu origem aos descontos, mas também a licitude de tal contrato.

Neste particular, verifica-se que o requerido não se desincumbiu de seu ônus probatório, porquanto não acostou aos autos a cópia do
contrato de empréstimo consignado nº
248322776

e que deu origem aos descontos no benefício de aposentadoria da autora, consoante alegou em sua contestação.

Portanto, não tendo o requerido comprovado de forma concreta a realização do
contrato de empréstimo consignado nº
248322776
, afigura-se escorreita a sentença que declarou a inexistência do contrato.

Nesse sentido:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA COMERCIAL E DÉBITO CUMULADA COM CANCELAMENTO DO CONTRATO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO E DISPONIBILIZAÇÃO DO PRODUTO DO MÚTUO – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DEVER DE RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – ADSTRIÇÃO À RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – EVENTO DANOSO (SUMULA N.º 54, DO STJ) – TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO (SÚMULA N.º 362, DO STJ) – MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.”

(TJMS. Apelação Cível n. 0800870-63.2015.8.12.0038, Nioaque, 1ª Câmara Cível, Relator (a):

Des. Marcelo Câmara Rasslan, j: 23/08/2021, p:

30/08/2021)

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –

DESCONTO DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIARIO SOB A DENOMINAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CRÉDITO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE LEILÃO OFICIAL DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELA AUTORA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES COM JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO – DANO MORAL – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO – SÚMULA 362 DO STJ – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

O prazo prescricional para discutir relação contratual com Instituição Bancária é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do CDC, contados do vencimento da última parcela paga. Se na hipótese, os descontos discutidos na modalidade “cartão de crédito consignado” iniciaram-se em julho/2013 até o ajuizamento da ação em 09/01/2018, não há falar em prescrição.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável – RMC para com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado no seu benefício da aposentadoria, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC).

O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.

De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o valor do
quantum
indenizatório, deve o juiz considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

O termo inicial para incidência dos juros de mora, em casos de dano moral por responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do artigo 219 do CPC/15, e “
A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.
” (Súmula nº 362 do STJ).

Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.

Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15.
”
(TJMT - RAC Nº 1000243-882018.8.11.0041, RELA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, JULGADO EM

30/11/2020)

Da repetição do indébito

Quanto à restituição dos valores descontados de forma indevida com relação ao
contrato de empréstimo consignado nº
248322776
, verifica-se que estes devem ser realizados na
forma simples
e não em dobro como entendeu o douto magistrado singular.

Acerca do assunto, convém ressaltar o que dispõe o artigo 876 do Código Civil:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição. ”

Assim, constatado pagamento de parcelas com encargos reconhecidamente abusivos, aquele que as recebeu deve proceder à sua restituição ou compensação, a fim de impedir o enriquecimento ilícito (artigo 884 do CC), sendo desnecessária, nos contratos bancários, a prova do erro para fins de repetição do indébito, e devendo a devolução ser admitida na
forma simples
, se não provada a efetiva má-fé daquele que recebeu indevidamente.

Nesse sentido, o posicionamento do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO OU DISSÍDIO. SÚMULA N. 284 DO STF. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES A RESPEITO DAS TAXAS MENSAL E ANUAL DE JUROS APLICADAS NO CONTRATO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SÚMULA N. 322 DO STJ.

[...] 4. Acerca da repetição do indébito, firmou-se que é cabível, de forma simples, não em dobro, quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento, pois diante da complexidade do contrato em discussão não se pode considerar que o devedor pretendia quitar voluntariamente débito constituído em desacordo com a legislação aplicável à espécie. A questão está pacificada por intermédio da Súmula n. 322 do STJ. ”
(STJ – AgRg no Aresp 661138/PR – 4ª Turma – Ministra Maria Isabel Gallotti – DJ 17/11/2015)

“COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Na ação revisional o reconhecimento de pagamento indevido enseja a compensação de créditos e a repetição de indébito na forma simples, independentemente da prova do erro, enquanto que a repetição em dobro requer má-fé, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver. ”

(TJRS, 23ª Câmara Cível, AC nº 70052371424, Rel. Des. João Moreno Pomar, j. em 22/01/2013).

No caso, como restou evidenciado os descontos indevidos no benefício de aposentadoria da autora, neste item a sentença merece retificação para que a restituição de tais valores seja feita na
forma simples
.

Do dano moral.

Relativamente à configuração do dano moral, também razão não assiste ao requerido/apelante.

Isto porque, se tratando a hipótese de descontos indevidos em benefício de aposentadoria, inconteste que estes lhes causaram
transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos,
máxime
porque a verba é de pequeno valor e representa natureza alimentar.

À propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO / AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – DESCONTO DE VALORES EM APOSENTADORIA – EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL IN RE IPSA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA – DESDE A CITAÇÃO VÁLIDA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula nº 479 do STJ.

Demonstrado o ato ilícito pelo desconto em aposentadoria por empréstimo consignado não contratado, nasce a obrigação de indenizar os danos morais, independentemente da prova de prejuízo, bem como o de devolver em dobro os valores cobrados indevidamente.

A indenização fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes não comporta alteração.

“Contam-se os juros de mora desde a citação inicial. ” (Art. 405. Do CC/2002). ”

(TJMT – RAC Nº 1000878-60.2018.8.11.0044, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/06/2020, publicado no DJE 18/06/2020)

Destarte,
há que ser mantida a sentença no tocante ao reconhecimento da indenização por dano moral, pois evidente nos autos os danos experimentados pela requerente.

Quanto à quantificação do dano, a doutrina e a jurisprudência têm estabelecido que a indenização por danos morais possui caráter punitivo, visto que configura verdadeira sanção imposta ao causador do dano, inibindo-o de voltar a cometê-lo, além de caráter compensatório, na medida em que visa atenuar a ofensa sofrida pelo ofendido.

Para que esteja apta a cumprir as funções a que se destina, a indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, para que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido, nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa.

Para tanto, deve-se levar em consideração as circunstâncias do fato, bem como as condições do lesante e do ofendido.

Neste contexto, a quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) se apresenta excessiva para o caso em debate, devendo ser reduzida para R$3.000,00 (três mil reais), quantia adequada a recompensar os danos morais sofridos pela apelada, bem como assegurar o caráter preventivo/repressivo da medida, sem ensejar, contudo, o seu enriquecimento ilícito, pelo que merece retificação a sentença neste tópico.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS – ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM SOLICITAÇÃO - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – CARACTERIZADA – DANOS MORAIS – CONFIGURADOS –INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 532 DO STJ - REDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. “Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito configurando-se ato ilícito indenizável sem prévia e expressa solicitação do consumidor, e sujeito à aplicação de multa administrativa” (STJ, Súmula 532).

2. Logo, caracterizada a falha na prestação dos serviços, não há como afastar a sua condenação ao pagamento dos danos morais.

3. No que diz respeito ao “quantum” indenizatório, é pacífico o entendimento da jurisprudência pátria, que o valor da indenização por danos morais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida.

4. Considerando a extensão do dano, as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos, as condições psicológicas das partes e o grau de culpa do agente, bem como respeitando os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, tem-se que o valor arbitrado em R$ 3.000,00 (três mil reais), foi fixado em observância a tais critérios, não comportando a sua redução. ”

(TJMT – RAC Nº 1003901-98.2019.8.11.0037, RELA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/08/2020, publicado no DJE 12/08/2020)

Da redução da multa.

O recorrente pleiteia, ainda, a exclusão da fixada quando do deferimento da tutela antecipada a autora, ou subsidiariamente sua redução, por entendê-la incabível ou excessiva.

No caso, verifica-se da decisão de ID nº 136007155 - pág. 131, que o magistrado singular fixou multa de R$10.000,00 (dez mil reais) para o caso de descumprimento da ordem de suspensão dos descontos no benefício de aposentadoria da autora/apelada.

No que tange
à fixação da multa, razão não assiste ao apelante, uma vez que o artigo 537 do Código de Processo Civil/15, autoriza que o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, imponha multa diária como forma de coerção para a efetivação da tutela específica.

No caso em tela, a razão da aplicação das
astreintes
na decisão hostilizada consubstancia-se na urgência do caso e na sua função coercitiva para evitar práticas abusivas por parte do agravante e qualquer prejuízo a apelada.

A respeito da possibilidade de imposição de multa cominatória, segue precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – NEGATIVAÇÃO INDEVIDA – MANUTENÇÃO DE RESTRIÇÃO E PROTESTO MESMO APÓS A QUITAÇÃO DO DÉBITO - DANO MORAL PRESUMIDO (“IN RE IPSA”) – MULTA FIXADA DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS EM RAZÃO DO LONGO PERÍODO DE DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL – LEGALIDADE DA “ASTREINTES” - “QUANTUM” INDENIZATÓRIO FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Ocorrendo a negativação indevida do consumidor nos cadastros de inadimplentes, mesmo após a quitação do débito, isto, por si só, dá ensejo à condenação por dano moral a título de indenização, independente de qualquer outra prova, em razão da presunção de ofensa à sua honra e prestígio comercial.

O valor fixado a título de danos morais deve atender aos parâmetros de razoabilidade de proporcionalidade, a fim de propiciar a justa reparação e aplicar o caráter pedagógico.

É perfeitamente viável a fixação de multa para fins de garantir o cumprimento de decisão judicial, não havendo qualquer ilegalidade no montante alcançado, mormente quando verificado o descumprimento por longo período. ”

(TJMT – RAC. Nº 123967/2016, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 31/01/2017, publicado no DJE 03/02/2017)

No que tange ao pedido do requerido/apelante de redução da multa fixada, este procede.

Sobre o tema leciona NERY que “
o valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.
”
(NERY, Nelson Jr. & Rosa Maria de Andrade.
in
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. 9ª ed. São Paulo: Ed.
RT
– Revista dos Tribunais, 2006, p. 1184).

Inolvidável, contudo, que “
embora não exista, a princípio, um limite máximo para a multa, é possível que, no caso concreto, quando a medida se mostrar desproporcional em relação ao bem da vida que com ela se pretende resguardar, o seu montante seja adequado a parâmetros razoáveis. Cabe ao magistrado esse controle.
” (DIDIER, SARNO & OLIVEIRA,
Op. Cit.
, p. 409).

No caso, verifica-se que multa foi fixada em valor desproporcional ao montante discutido nos autos, qual seja, a totalidade do empréstimo contratado que é de R$ 4.885,99.

Desta feita, a multa fixada em R$10.000,00 se revela desarrazoada e desproporcional à relevância da obrigação que se pretende ver cumprida, sendo necessária a sua redução para R$300,00 (trezentos reais).

Por sua vez, deve ser fixado o período de incidência da
astreinte
.

Com efeito, no caso, a excessividade da
astreinte
não reside no valor diário da multa, mas sim, na falta de limitação do término de sua incidência.

Ora, o objetivo da
astreinte
não é o de obrigar a parte que lhe é incumbida o pagamento da multa, mas compeli-la a cumprir a obrigação específica, em razão de sua natureza inibitória e coercitiva, razão pela qual é imperiosa a
limitação temporal
da penalidade de multa, não sendo possível que ela perdure no tempo indefinido ou até que a ordem judicial seja cumprida, sob pena de propiciar o enriquecimento sem causa do beneficiário.

Assim, a incidência da
astreinte
há que se limitar ao período de 20 (vinte) dias.

No mais, não merece reforma a sentença no tocante à sucumbência, pois
tendo a autora se sagrado vencedora na maior parte dos pedidos, deve o requerido arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios na sua integralidade, na forma do
parágrafo único do art. 86 do CPC/15.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, para reformar em parte a sentença a fim de:

a) determinar que a repetição do indébito seja na forma simples;

b) reduzir os danos morais para R$3.000,00 (três mil reais);

c) reduzir a multa fixada na tutela antecipada para R$300,00 (trezentos reais) diários, limitada a 20 (vinte) dias multa;

d)
à vista do
acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
do requerido quanto ao
contrato nº 1880087 no valor de R$2.185,30
,
declaro extintos
os autos com relação a este, nos termos do inciso VI, segunda figura, do art. 485 do CPC/15, permanecendo,
no mais, a sentença recorrida.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/11/2022