Tribunal: TJMT
Processo: 0001825-34.2016.8.11.0002
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001825-34.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PUBLICO - CNPJ: 15.007.842/0001-42 (APELANTE), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – SINDICATO DOS TRABALHADOES DO ENSINO PÚBLICO – SINTEP – CONTRATOS TEMPORÁRIOS – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – DESVIRTUAMENTO – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e § 2º DA CF – DIREITO AO 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL – TEMA 551 STF (RE 10.66.677 - RG/MG) – JUROS E ATUALIZAÇÃO – TEMA 810 STF – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – FIXAÇÃO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento do desvirtuamento do contrato temporário.

2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa dos 40%. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.

3. O Supremo Tribunal Federal (tema 551 - RE 10.66.677/MG), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de férias acrescidas do terço constitucional, exceto quanto os direitos exclusivo de natureza celetista (estabilidade acidentária, seguro desemprego, aviso prévio, etc.).

4. Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).

5. Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II do Código de Processo Civil.

6. Não é o caso de suspensão da demanda nos termos do IRDR nº 1019264-42.2019.811.0000 haja vista não estar sendo debatido nos autos a legitimidade do Sindicato dos Trabalhadores da Educação – SINTEP para ajuizamento da demanda em substituição processual.

7. Sentença reformada em parte.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo
Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP, sub sede Várzea Grande
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande-MT, que nos autos da Ação Declaratória nº 0001825-34.2016.811.0002, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, condenando o Requerido, em razão da “nulidade” dos contratos temporários (de 2010 a 2016), a pagar o valor correspondente ao FGTS durante o período laborado observada a prescrição quinquenal.

A apelante, em suas razões recursais, alega que deve o apelado ser também condenado ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional e do 13º salário, além de ser mantida a condenação ao pagamento do FGTS (id. 4559259).

O Município de Várzea Grande, em suas contrarrazões (id. 4559275) afirma que diante da “nulidade” dos contrato, o único direito dos substituídos da apelante é o saldo de salário e o FGTS, segundo precedente do STF. Requereu o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

A D. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (id. 5527113).

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De início pontuo que não é o caso de suspensão da demanda nos termos do IRDR nº 1019264-42.2019.811.0000 haja vista não estar sendo debatido nos autos a legitimidade do Sindicato dos Trabalhadores da Educação – SINTEP para ajuizamento da demanda em substituição processual.

Superado este ponto e não havendo preliminares, passo diretamente ao mérito recursal.

Como se vê, o autos versam sobre matéria bastante conhecida desta Corte, qual seja a utilização dos contratos temporários pela Administração Pública e suas consequências jurídicas.

O tema é tão relevante que já foi objeto de análise do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, pelo menos duas vezes. Tratam-se dos Temas 551 e 916 do Pretório Excelso.

Percebo que uma análise apressada de ambos os temas pode conduzir o intérprete a crer que há uma “contradição” entre eles ou uma espécie de “antinomia” jurisprudencial, haja vista que o Tema 551 reconhece o direito de férias e 13º caso comprovado o “desvirtuamento” da contratação temporária pela Administração Pública, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, ao passo que o Tema 916 afirma que:

“
A Constituição de 1988 comina de nulidade as
contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º),
não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.

Nesse sentido, a partir da leitura atenta e aprofundada de ambas as decisões da Suprema Corte, tenho sustentado que há duas situações diferentes em se tratando de contratação temporária, que devem ser analisadas caso a caso. São elas: o
desvirtuamento
e a
nulidade
.

O
desvirtuamento
, em meu sentir (seguindo o entendimento do STF) é caracterizado por uma situação administrativa que inicialmente era legal, de acordo com a lei e de acordo com a Constituição Federal, mas que, com o passar do tempo se tornou ilegal, haja vista as sucessivas renovações, o que como o nome bem demonstra, leva ao desvirtuamento do instituto que foi criado para uma situação temporária, justificada pelo excepcional interesse público.

A
nulidade,
por sua vez, é caraterizada por uma contratação que desde seu início está maculada, ocorre ao arrepio do ordenamento jurídico. Isto é, a contratação já nasce nula por ocorrer em situações que não há “excepcional interesse público”. Muitas vezes essas contratações ocorrem até mesmo de forma “tácita” (sem contrato escrito) e até mesmo ser a realização de um processo seletivo, etc. Trata-se em verdade de uma nítida tentativa de burla à regra do concurso público.

Feita esta distinção e ainda seguindo o entendimento do Pretório Excelso, entendo que em caso de desvirtuamento do contrato temporário, de fato, são cabíveis o 13º salário e as férias.

No caso de nulidade do contrato temporária, todavia, são cabíveis apenas o saldo de salário e o FGTS, até mesmo porque o Judiciário não pode “convalidar” uma situação que já nasceu ao arrepio da Constituição Federal.

In casu,
analisando os autos, verifico, a partir da leitura da exordial, que os autos versam sobre situação de “desvirtuamento” e não de “nulidade”, haja vistas que os contratos descritos (2010 a 2016) versaram sobre contratações na área da educação, conforme legislação municipal, para atender excepcional interesse público, contudo, com o passar do tempo, foram sendo sucedidos, de forma a desvirtuar o instituto e o seu regramento constitucional (art. 37, IX, CF/1988).

Ao invés de atender ao interesse público, os pactos acabaram perdurando, sem que tenha havido concurso para o preenchimento deste, de forma que o seu “desvirtuamento” resta patente.

Assim, no tocante às verbas rescisórias (férias acrescidas de um terço e 13º salário), razão assiste à apelante/requerente, isso porque em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 10.66.677/MG, com repercussão geral, decidiu que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento das verbas, entretanto, não fazendo jus a outros direitos exclusivo de natureza celetista (estabilidade acidentária, seguro desemprego, aviso prévio, etc.), vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

No mesmo sentido tem decidido este Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – JUÍZO SINGULAR SE PRONUNCIOU DE FORMA EXPRESSA NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA SOBRE A AUSÊNCIA DE REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – IMPOSISBILIDADE DE REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – PRECEDENTE DO STJ NO RMS 44671/MA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C DANOS MORAIS – CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS –- CONTRATO TEMPORÁRIO NULO – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES/RENOVAÇÕES - ANÁLISE DO TEMA 916 E 551 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DEVIDO O LEVANTAMENTO DOS VALORES DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS), NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 916 DO STF – DEVIDO O PAGAMENTO DAS VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS, AMBAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 551 DO STF CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DEFINIDOS NO RESP 1.495.146-MG – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73 – RECURSO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - PROVIDO EM PARTE – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA - PROVIDO. Atualmente, é preciso analisar conjuntamente o definido nos Temas 916 e 551 e, deste modo, entendo que nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, como ocorreu no caso dos autos, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916), bem como ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551). [...]
(N.U 0000467-72.2009.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO –
CONTRATO

TEMPORÁRIO
– NULIDADE – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e § 2o DA CF E DA LEI MUNICIPAL – FGTS – DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – VERBAS CONSTITUCIONAIS DEVIDAS –
FÉRIAS
E TERÇO CONSTITUCIONAL – TEMA 551 STF (RE 10.66.677 - RG/MG)– PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – SUMULA 85, STJ – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – RE 870947/SE (TEMA 810 - STF) E RESP 1145245/PR (TEMA 905) – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – FIXAÇÃO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Configurado o desvio de finalidade da contratação
temporária
e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do
contrato
.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade
temporária
de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do FGTS, sem a multa dos 40%. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, a teor do que prescreve o Enunciado Sumular nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.

O Supremo Tribunal Federal (tema 551 - RE 10.66.677/MG), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação
temporária
pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de 13º salário e
férias
acrescidas do terço constitucional, exceto quanto os direitos exclusivo de natureza celetista (estabilidade acidentária, seguro desemprego, aviso prévio, etc.).
Os consectários legais devem observar o disposto no RE 870947/SE (Tema 810 - STF).
Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II do Código de Processo Civil.

(N.U 1016523-71.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021)

Portanto, tendo vista que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, bem como, ausência de comprovação de pagamento das verbas rescisória, os contratados fazem jus ao recebimento do 13º salário, das férias, acrescidas do terço constitucional, a ser apurado em liquidação de sentença, observando o prazo prescricional e eventual pagamento administrativo.

No que diz respeito ao FGTS, em sede de reexame necessário, entendo ser o caso de manter a sentença em todos os seus termos, posto que seu deu em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

No que tange aos consectários legais, deve estar de acordo com o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento consolidado no RE 870.947-SE (Tema 810) e REsp 1145245/PR (Tema 905).

Nesse contexto, restou assentado no recurso paradigmático no subitem 3.1.1, quanto ao pagamento de verbas salariais de servidores públicos, como é o caso em pauta, a atualização dos créditos sujeitariam-se aos seguintes encargos, veja-se:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos:

(a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;

(b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E;

(c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, conforme o artigo 85, § 4º, inciso II do Código de Processo Civil, dispõe que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Neste sentido já decidiu esta Câmara:

REMESSA NECESSÁRIA– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DO CONTRATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DETERMINOU O PAGAMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS – INADMISSIBILIDADE FRENTE À REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – RE 765.320/MG – PAGAMENTO APENAS DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º DO CPC – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Em consonância com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrada a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista o exercício de funções de caráter permanente e as sucessivas renovações, impõe-se a sua nulidade, sendo, pois, devido o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, além do recebimento do FGTS pelo tempo trabalhado, nos termos do art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 (RE 765.320/MG). Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 3º e 4º, inciso II do Código de Processo Civil.

(N.U 0022960-10.2013.8.11.0002, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 23/04/2018)

Ante o exposto, conheço do recurso e no mérito,
DOU PROVIMENTO
para condenar o requerido ao pagamento do 13º salário, das férias, acrescidas do terço constitucional, deduzidos os valores pagos na esfera administrativa, tendo os juros e correção monetária estar de acordo com o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento consolidado no RE 870.947-SE (Tema 810) e REsp 1145245/PR (Tema 905), a serem apurados em liquidação de sentença.

Em sede de reexame necessário, ratifico a sentença no que diz respeito à condenação ao pagamento do FGTS, ficando alterada nos termos do provimento do apelo.

Por ser matéria de ordem pública, retifico de ofício a sentença para anular os honorários sucumbenciais fixados, devendo os mesmos serem arbitrados quando da liquidação da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022