Tribunal: TJMT
Processo: 0002980-48.2015.8.11.0086
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002980-48.2015.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[Geovany Aparecido de Oliveira Silva (APELANTE), IVANILTON DA SILVA FRANCA - CPF: 015.954.751-25 (APELANTE), JONAS HENRIQUE MELDOLA DA SILVA - CPF: 002.215.791-33 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), GEOVANY APARECIDO DE OLIVEIRA SILVA (APELANTE), MARTA DA SILVA - CPF: 502.276.701-59 (APELANTE), RAFAEL SILVA RIBEIRO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GEOVANY APARECIDO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 009.748.231-55 (APELANTE), REINALDO DE OLIVEIRA ASSIS - CPF: 836.827.671-34 (ADVOGADO), GEOVANY APARECIDO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 009.748.231-55 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS –
1) NULIDADE NA PRODUÇÃO DAS PROVAS
– BUSCA DOMICILIAR E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA OBTIDOS POR MEIO ILEGAL – INVIABILIDADE – PRÉVIO DEFERIMENTO JUDICIAL PARA A INTERCEPTAÇÃO E EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PELA MAGISTRADA – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NA COLHEITA DAS PROVAS –
2) NULIDADE NA UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA
– INOCORRÊNCIA – OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA AOS RÉUS – PROVAS QUE APENAS CORROBORARAM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO OU CERCEAMENTO DE DEFESA –
3)

ABSOLVIÇÃO OU

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO
PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL

– IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DA CONCLUSÃO RESULTANTE DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, COM APREENSÃO DE DROGA E CONFISSÃO DE UM DOS CORRÉUS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4) ABSOLVIÇÃO POR EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA A CONDUTA
DESCRITA NO ART.

348

DO CP
–
IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA

CONDUTA

PREVISTA NO TIPO PENAL PRETENDIDO – RÉ, GENITORA DE UM DOS ACUSADOS, QUE ADERIU À

CONDUTA

DO CRIME PRINCIPAL – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA HIPÓTESE DE

INEXIGIBILIDADE

DE

CONDUTA

DIVERSA

– AUSÊNCIA DE COAÇÃO OU AMEAÇA – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 –
5
) DIMINUIÇÃO DAS PENAS BASILARES
– VIABILIDADE – PERSONALIDADE DE UM DOS ACUSADOS – INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA VULTOSA PARA FINS DE ELEVAÇÃO DAS PENAS – APREENSÃO DE APENAS 20G DE PASTA BASE DE COCAÍNA – REPRIMENDAS REDIMENSIONADAS –
6)

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06
– INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE E O OUTRO QUE SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS –
7) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
– POSSIBILIDADE À RÉ COM A PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 44 DO CP –
8) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
– AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – BENEFÍCIO CONCEDIDO NA SENTENÇA A TODOS OS ACUSADOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Não há qualquer vício na colheita das provas, se constatado que obedeceram às normas legais, havendo prévio deferimento judicial para a interceptação telefônica do celular do acusado, bem como a expedição de mandado de busca e apreensão para a entrada dos policiais no domicílio dos suspeitos.

2) Inexiste óbice quanto à utilização de prova obtida em outro processo, ou seja, a denominada prova emprestada, desde que seja dada ciência à parte contrária e lhe oportunizado o direito de ampla defesa quanto ao novo material probatório, uma vez que o mesmo poderá influir, de forma positiva ou negativa, no livre convencimento do julgador, o que foi devidamente observado no caso.

3) Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as
provas constantes dos autos, sobretudo as conversas interceptadas do celular do apelante, conduzem à manutenção da sentença condenatória, eis que as suspeitas que recaiam sobre o acusado foram comprovadas pelos policiais, que localizaram o corréu, o qual confessou toda a negociação da droga, resultando na apreensão de entorpecente na residência do réu, não deixando dúvida quanto a conduta do tráfico de entorpecentes.

4) Inviável a absolvição da ré – genitora de um dos acusados – pelo crime de tráfico de entorpecentes, tampouco a desclassificação do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para aquele descrito no art. 348 do CP (favorecimento real), porquanto não configurada a inexigibilidade de conduta diversa pela apelante, uma vez que ao tentar jogar fora as drogas que estavam em sua residência, assim agiu por livre e espontânea vontade, sabendo do risco de ser presa, ao passo que ela agiu de forma deliberada e conivente à conduta de seu filho, aderindo à conduta do crime de tráfico de drogas.

5) Impõe-se o redimensionamento das penas basilares dos acusados se, para uma, não há motivação idônea para a valoração negativa da personalidade, devendo ser fixada a pena-base no mínimo legal, e, para outros, apesar de afastada a quantidade de droga como circunstância desfavorável, há outras devidamente desabonadoras - culpabilidade e natureza da droga apreendida -, mas o aumento se mostra
exacerbado
, sendo necessário o redimensionamento do
quantum
fixado em atenção ao caráter punitivo-pedagógico da reprimenda.

6) A reincidência do acusado e a dedicação às atividades criminosas, evidenciada pelas investigações e interceptação telefônica, a comprovar que fazia do tráfico seu meio de vida, são circunstâncias que não autorizam a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, ante o não preenchimento de todos os requisitos exigidos para obtenção do benefício.

7) Preenchidos, por um dos acusados, os requisitos elencados no artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, é medida que se impõe.

8) Carece a defesa de interesse recursal quanto ao pleito de recorrer em liberdade, se o julgador de origem já havia concedido o benefício no momento da prolação da sentença.

9) Recursos parcialmente providos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos por
Ivanilton da Silva França, Marta da Silva
e
Rafael Silva Ribeiro
, visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 0002980- 48.2015.8.11.0086 - Código 86817, pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum, que os condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, tendo
Ivanilton
recebido pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
Marta
a pena de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa
e
Rafael
a pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa
.

Inconformada, a defesa de

Rafael Silva Ribeiro

suscita
nulidade na produção das provas obtidas por meio ilegal – invasão de domicílio e interceptação telefônica,
a ensejar, por consequência,
a absolvição do apelante
.

Aduz que a operação policial deflagrada por denúncia anônima deveria ter sido precedida de uma verificação preliminar e uma vez constatada a procedência das informações, ser requerido ao Poder Judiciário a expedição de mandado de busca e apreensão para adentrar nas residências abordadas. Por outro lado, aduz que a interceptação telefônica também foi ilegal, pois não foram aportados aos autos os diálogos, tampouco houve autorização judicial.

Requer, ainda,
a readequação da pena-base
, com redução para o mínimo legal;
a aplicação

da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06
, no patamar de 2/3; bem como alega excesso de punição, em razão de ter sido negado o direito de recorrer em liberdade, sendo-lhe aplicada uma pena desproporcional.

Por sua vez, a defesa de
Ivanilton da Silva França

e

Marta da Silva
argui
nulidade da prova emprestada,
obtida do processo n° 143-54.2014.811, código 76512, que tramitou perante a 2ª Vara da Comarca de Nova Mutum/MT, aduzindo que foi juntada pelo Ministério Publico junto com os memoriais, ou seja, quando a instrução já havia se encerrado, impossibilitando o contraditório e ampla defesa, razão pela qual requer seja desentranhada, bem como anulados todos os atos posteriores.

Sustenta, ainda, que apesar de devidamente autorizada a realização da interceptação, foram juntados aos autos tão somente os relatórios técnicos da prova produzida, sendo de rigor a sua inutilização, pois “
é imprescindível a juntada aos autos das mídias digitais contendo a totalidade dos áudios obtidos através da interceptação, e não somente relatórios com a transcrição de supostos diálogos mantidos pelos APELANTES
” (sic).

Requer, com relação
a Marta
,
sua absolvição
, nos termos do art. 386, VI ou VII do CPP, diante da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, eis que a ação da apelante foi a de proteger seu filho da prisão ao tentar esconder a droga, ou, seja considerada a insuficiência de provas para a condenação.

Subsidiariamente, requer
a desclassificação para a conduta prevista no art. 348, do Código Penal,
alegando que a apelante visou exclusivamente proteger seu filho da ação policial, com a consequente, isenção de pena prevista no §2° do mesmo artigo. Por fim, requer
a redução da pena-base para o mínimo legal
, sob o argumento de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis à apelante e, por consequência,
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Com relação ao réu Ivanilton,
requer sua absolvição
, nos termos do art. 386, VII do CPP, alegando insuficiência probatória, a ensejar a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
ou a
desclassificação para a conduta de posse para uso pessoal (art. 28, da Lei 11.343/06).

Subsidiariamente, requer
a redução da pena-base para o mínimo legal
, sob o argumento de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelante, bem como a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06
, na fração de 2/3,

ante o preenchimento dos requisitos exigidos.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento dos recursos (Id. 89572984).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana, manifesta-se pelo “
reconhecimento da nulidade processual arguida
, com a extração dos documentos apresentados após o interrogatório dos réus com as observâncias prescritas no art.157 do CPP e prolação de nova decisão; ou retorno da instrução processual, desde a origem, possibilitando aos réus a manifestação em relação as provas colhidas na fase policial. E,
no mérito, pelo parcial provimento dos recursos dos apelantes
IVANILTON DA SILVA FRANÇA, MARTA DA SILVA e RAFAEL SILVA RIBEIRO, apenas para que seja reanalisada e readequada a patamares indicados pelo Superior Tribunal de Justiça, concedendo, outrossim, a ré MARTA a alteração de regime e substituição reclamada
” – sic (Id. 98338524).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Infere-se do caderno informativo que no dia 14 de julho de 2015, por volta das 23h00, em Nova Mutum-MT, Rafael Silva Ribeiro, se servindo da atuação de Geovany Aparecido de Oliveira Silva, transportou enquanto que os acusados Ivanilton da Silva França e Marta da Silva adquiriram e guardaram droga, consistente em 01kg (um quilo) de substancia análoga a pasta base de cocaína, sendo que foram apreendidas pela policia Civil 09 (nove) trouxinhas pesando 20g (vinte gramas) em sua residência.

Restou apurado que, após o deferimento judicial de interceptações telefônicas do celular utilizado por Ivanilton, surgiu a informação de que Geovany, a pedido de Rafael, se deslocou de Cáceres-MT até Nova Mutum-MT, de ônibus, para trazer drogas para Ivanilton e Marta.

Diante de tais informações, os policiais civis se deslocaram à rodoviária para verificar a veracidade dos fatos, mas foram informados pelo motorista que Geovany havia desembarcado do ônibus pouco antes da entrada da cidade. Na sequência, os policiais saíram em busca de Geovany e o localizaram nas proximidades da rodoviária, oportunidade em que ele teria confessado que entregou, a pedido de seu primo Rafael, um quilo de pasta-base de cocaína a uma pessoa em um veículo Golf preto.

Durante as buscas pela pessoa que recebeu o entorpecente, Ivanilton ligou no celular de Geovany reclamando da qualidade do entorpecente, dizendo que iria devolver a droga para que ele retornasse à Cáceres. Assim, diante do estado de flagrância e em posse de mandado de busca e apreensão, os policiais foram à casa de Ivanilton e Marta, onde localizaram uma trouxa de entorpecente no quarto de Marta, 02 (duas) outras porções no estabelecimento comercial dela, e mais cinco porções em poder dela. Além disso, durante as buscas, perceberam que ela tentou dispensar uma trouxa de pasta-base no lixeiro da cozinha.

Diante de tais fatos, foram eles denunciados e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo todos condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

Inicialmente, buscam as defesas a nulidade do processo por ilegalidade na produção das provas.

Nas razões recursais de Rafael, a defesa insurge-se quanto a invasão de domicílio, alegando que a operação policial foi deflagrada por denúncia anônima e deveria ter sido precedida de uma verificação preliminar para somente depois, com um mandado de busca e apreensão, haver a busca nas residências.

Por outro lado, sustenta que a interceptação telefônica também foi ilegal, pois não aportou aos autos os diálogos, tampouco houve autorização judicial.

Por sua vez, a defesa de Ivanilton e Marta argui nulidade da prova emprestada, obtida do processo n° 143-54.2014.811, código 76512, alegando que foi juntada aos autos pelo Ministério Público no momento da apresentação dos memoriais, quando a instrução já havia se encerrado, impossibilitando o contraditório e ampla defesa.

Acaso não acolhidas as nulidades, a defesa de Rafael busca o redimensionamento de sua pena-base, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

Por sua vez, a defesa de Marta, busca sua absolvição, nos termos do art. 386, VI ou VII do CPP, ou, a desclassificação para a conduta prevista no art. 348, do Código Penal, com a consequente isenção de pena prevista no §2° do mesmo artigo. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o mínimo legal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por fim, a defesa de Ivanilton requer sua absolvição, nos termos do art. 386, VII do CPP, ou, a desclassificação para a conduta de posse para uso pessoal (art. 28, da Lei 11.343/06). Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, ante o preenchimento dos requisitos exigidos.

- RECURSO DE
RAFAEL SILVA RIBEIRO:

1)

NULIDADE NA PRODUÇÃO DE PROVAS, COM A CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO.

A defesa de Rafael insurge-se com as provas produzidas nos autos, alegando serem ilegais por não haver autorização judicial para a busca domiciliar, bem como para a interceptação telefônica, n
o entanto, em que pese o argumento trazido pela defesa,
razão não lhe assiste
, tendo em vista que
houve deferimento judicial para a interceptação telefônica do celular utilizado pelo réu Ivanilton
(Id. 89571475 - Pág. 9/10).

Após, houve informação de que o réu Geovani, a pedido do apelante Rafael, deslocou-se do município de Cáceres-MT até Nova Mutum-MT, de ônibus, a fim de trazer drogas para os apelantes Ivanilton e Marta.

Na sequência, ressai dos autos que, diante das informações obtidas, os policiais deslocaram-se ate a rodoviária no intuito de confirmar a veracidade dos fatos, ocasião em que foram informados que o réu Geovani havia descido do ônibus antes de entrar na cidade.

Em diligências, os policiais encontraram Geovani próximo a rodovia, oportunidade em que ele confessou que havia entregado 01 kg (um quilo) de pasta base de cocaína a um indivíduo que estava em um veiculo Golf preto, tudo a mando do apelante Rafael. Assim, em continuidade às diligencias, o réu Ivanilton entrou em contato com Geovani, oportunidade em que reclamou com ele sobre a qualidade da droga, dizendo que iria devolvê-la.

Assim, diante do evidente estado de flagrância e em
posse de mandado de busca e apreensão anteriormente deferido pelo juízo
(Id. 89571477 - Pág. 8/9 e 89571478 - Pág. 1/2), os policiais deslocaram-se ate a residência de Ivanilton e Marta, onde apreenderam no quarto de Marta uma trouxa de entorpecente, bem como 02 (duas) porções no estabelecimento comercial de sua propriedade e ainda 05 (cinco) porções em sua posse.

Ao que se vê, houve deferimento judicial para a interceptação telefônica do celular utilizado pelo réu Ivanilton, assim como foi expedido prévio mandado de busca e apreensão pela magistrada, ao passo que as alegações defensivas não merecem ser acolhidas, pois não há qualquer vício na colheita das provas, uma vez que obedeceram as normas legais.

Assim, ante a idoneidade das provas obtidas, não há como tornar nulos os atos processuais, tampouco absolver o apelante Rafael pela imprestabilidade das provas.

2)

REDUÇÃO DA PENA-BASE.

No que tange ao pedido de diminuição da pena-base, nota-se ser pertinente o apelo defensivo por ser
cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que a magistrada considerou como desfavoráveis ao apelante
a culpabilidade, a natureza
e
a quantidade da droga apreendida,
razão pela qual fixou sua pena-base em 08 (oito) anos de reclusão.

Eis os fundamentos da decisão,
verbis:

“O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa.

Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a culpabilidade desse réu é muito acentuada, visto que ele comandou toda a ação criminosa de dentro da penitenciária onde estava cumprindo pena, o que aumenta substancialmente a reprovabilidade da sua conduta, seja porque deveria estar se recuperando para a reintegração social ao invés de reiterar nas práticas criminosas, seja porque, para cometer o crime nessas condições, precisou arregimentar terceiro para comprar, transportar e fornecer a droga.

Esse réu é reincidente, o que será considerado na fase apropriada da dosimetria, e não há outras condenações a serem consideradas nesta fase como maus antecedentes.

Não há elementos nos autos que indiquem que sua personalidade ou conduta social sejam desfavoráveis.

Os motivos do crime são os próprios da espécie, a obtenção de lucro fácil.

As circunstâncias não guardam especificidades capazes de influir na aplicação da pena.

As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena.

A capacidade econômica do acusado não é ostensiva.

A natureza da substância que foi negociada pelo réu, adquirida, transportada e fornecida por sua determinação, era pasta-base de cocaína, de alto poder de adicção, e nocividade à saúde, e a quantidade vultosa, um quilo.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 08 (oito) anos de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/10 da diferença entre as penas máxima e mínimas cominadas ao delito para cada circunstância judicial considerada negativa (no caso, culpabilidade, quantidade e natureza da droga)”.

De fato, não há dúvida de que
a culpabilidade do apelante se mostrou acentuada,
conforme, ressaltado pela magistrada, “
ele comandou toda a ação criminosa de dentro da penitenciária onde estava cumprindo pena, o que aumenta substancialmente a reprovabilidade da sua conduta, seja porque deveria estar se recuperando para a reintegração social ao invés de reiterar nas práticas criminosas, seja porque, para cometer o crime nessas condições, precisou arregimentar terceiro para comprar, transportar e fornecer a droga”
(sic).

Nota-se que a conduta do apelante exigiu planejamento e, portanto, especial índice de pertinácia para a consecução do crime, vontade essa que excedeu sem dúvida alguma os limites da normalidade no caso do crime de tráfico de drogas.

Com relação à droga apreendida, certo é que apesar de as provas indicarem que o apelante tenha mandado enviar a quantidade de 1kg de pasta base de cocaína, através de Geovany, ao apelante Ivanilton, não foi apreendida na residência desse último, essa quantidade de droga, razão pela qual não há como considerar vultosa a quantidade de droga apreendida.

Por outro lado, é
cediço que os critérios de individualização da pena devem ser fielmente observados pelo Magistrado sentenciante, sendo que alguns deles podem servir como fator preponderante para aferir a maior reprovabilidade da ação do agente e mensurar o maior ou menor grau de fixação da pena.

No caso, apesar de ser inevitável a negativação da natureza da droga apreendida e da culpabilidade do apelante, o
quantum
majorado mostra-se desproporcional, por ter elevado em 03 (três) anos do mínimo legal.

Assim, tenho como necessário o redimensionamento da pena-base para o patamar de 06 (seis) anos reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, por ser mais justa e proporcional prevenção e repressão delitiva.

3)

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06.

Ainda, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que o apelante preenche os requisitos exigidos para a concessão do benefício.

Analisando a questão posta,
tenho que não assiste razão à defesa
.

Para a concessão do benefício disposto no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No caso em apreço, foi reconhecida na sentença a agravante da reincidência, visto que ao tempo dos fatos, o apelante ostentava condenação por crime da mesma natureza, transitada em julgado desde 18/02/2015, nos autos 4239-95.2013.811.0006 (Cód. 156588), da Comarca de Cáceres, a justificar a não incidência da minorante em questão.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – OPERAÇÃO “CRACOLÂNDIA” – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU (...) – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO ANTE A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E À REINCIDÊNCIA – PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO ESCORREITO (...) 4. Faz-se inviável a fixação da pena no piso legal se o acusado é multirreincidente e foi apreendido com elevada quantidade de entorpecente. Isso porque, na primeira fase da dosimetria, hígida estará a avaliação negativa dos antecedentes criminais e da quantidade de droga e, na segunda fase, a caracterização da reincidência, que, ainda, obsta a aplicação da minorante do artigo 33, § 4.º, da Lei Antidrogas na terceira fase, sem perder de vista a concreta verificação da dedicação do acusado às atividades criminosas, sobretudo o próprio tráfico de entorpecentes. (...)”.

(TJMT, N.U 0038154-22.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 01/12/2021).

“APELAÇÃO

CRIMINAL
–
TRÁFICO
DE DROGA (...) 2)
TRÁFICO
PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE –
REINCIDÊNCIA
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS (...) 2 – Tratando-se de réu reincidente, é incabível a aplicação da
causa
de
diminuição
de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão de expressa vedação legal. (...)”
(TJMT, N.U 1000943-50.2021.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 08/10/2021).

Portanto,
não há como atender ao pedido da defesa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006,
uma vez que o apelante é reincidente e não preenche os requisitos exigidos.

Ante a negativa do benefício de diminuição de pena ao apelante e tendo em vista a redução de sua pena-base,
passo, ao redimensionamento de sua reprimenda.

Na primeira fase da dosimetria, em face da redução da pena-base, fora redimensionada para o patamar de 06 (seis) anos reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem atenuantes a serem consideradas, incidindo apenas a agravante da reincidência em favor do apelante, razão pela qual mantém-se o aumento de 1/6 fixado na sentença, encontrando a pena intermediaria em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Por fim, não havendo outras causas de aumento e de diminuição legais a serem consideradas,
t
orno a pena concreta e definitiva no patamar de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, mantido o regime fechado para o início do cumprimento da pena.

4)

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

A defesa do apelante, sustenta, ainda, que houve excesso de punição na sentença, em razão de ter sido negado o direito de recorrer em liberdade, sendo-lhe aplicada uma pena desproporcional.

No entanto, tal alegação não merece guarida, pois, basta uma simples leitura da sentença para ver que a magistrada concedeu a todos os acusados o direito de recorrer em liberdade, senão vejamos:

“
Por não verificar presentes os fundamentos do artigo 312 do CPP, esse réu poderá recorrer em liberdade desta sentença, se por outro motivo não estiver preso, ao menos até o esgotamento dos recursos em segunda instância”.

“TODOS os réus poderão recorrer em liberdade desta sentença, se por outro motivo não estiverem presos, ao menos até esgotados os recursos em segunda instância, quando as penas deverão ser executadas, ainda que provisoriamente, conforme inteligência do HC 126292”.

Portanto, a irresignação carece de interesse recursal.

- RECURSO DE
MARTA E IVANILTON:

1)

Do pedido comum dos réus:
NULIDADE DA PROVA EMPRESTADA
.

Por sua vez, a defesa de Ivanilton da Silva França e Marta da Silva, a pedido de ambos, argui
nulidade da prova emprestada,
obtida do processo n° 143-54.2014.811, código 76512, que tramitou perante a 2ª Vara da Comarca de Nova Mutum/MT, aduzindo que foi juntada pelo Ministério Publico junto com os memoriais, ou seja, quando a instrução já havia se encerrado, impossibilitando o contraditório e ampla defesa, razão pela qual requer seja desentranhada, bem como anulados todos os atos posteriores.

No entanto, tenho que não prevalece a tese de nulidade apresentada.

Compulsando os autos, denota-se que não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que, em que pese a ocorrência do empréstimo de provas dos autos (medida cautelar de interceptação telefônica sob o código n. 76512), verifica-se que os apelantes tiveram acesso aos referidos elementos probantes, obtendo, portanto, conhecimento dos documentos juntados, tanto que, em suas alegações finais pleitearam pela sua não utilização, deixando, todavia, de requerer qualquer outra diligência.

Há que se ressaltar que o
Parquet
juntou a integralidade dos elementos probatórios, os requerimentos pela interceptação, as decisões emanadas na Medida Cautelar em que foi autorizada a Quebra do Sigilo de Comunicações Telefônicas, bem como os Relatórios conclusivos, com as transcrições das conversas extraídas do aparelho celular da ré, possibilitando à defesa apurar toda a legalidade da prova “emprestada”.

Desse modo, fica claro que foi proporcionado aos réus o exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

A respeito da utilização de ‘prova emprestada’, é firme o entendimento de que é de todo admissível a utilização de prova produzida em outro processo, desde que se possibilite o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Nesse sentido, os seguintes julgados dessa Corte de Justiça,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA –RECURSO DEFENSIVO – RÉUS ADAIR E ROSICLEIDE – I. PRELIMINARES: – (...) NULIDADE DA PROVA EMPRESTADA – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRELIMINARES REJEITADAS (...) RECURSO DESPROVIDO.(...) Acerca da utilização de prova emprestada, é firme e por demais reconhecido o entendimento de que é de todo admissível a utilização de prova produzida em outro processo, desde que se possibilite o direito ao contraditório e à ampla defesa.(...)”.
(TJMT, N.U 0001729-68.2016.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Vice-Presidência, Julgado em 02/06/2020, Publicado no DJE 02/07/2020).

“APELAÇÃO

CRIMINAL
–
TRÁFICO
DE ENTORPECENTES - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO –
NULIDADE
PROCESSUAL – UTILIZAÇÃO DE
PROVA

EMPRESTADA
– OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA –
PROVAS
QUE APENAS CORROBORARAM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO – (...) Inexiste óbice quanto à utilização de
prova
obtida em outro processo, ou seja, a denominada
prova

emprestada
, desde que seja dada ciência à parte contrária e lhe oportunizado o direito de ampla defesa quanto ao novo material probatório, uma vez que o mesmo poderá influir, de forma positiva ou negativa, no livre convencimento do julgador. (...)”
(N.U 0012822-82.2014.8.11.0055, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/07/2015, Publicado no DJE 30/07/2015).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO COM EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES – ART. 157, §2.º, I E II DO CÓDIGO PENAL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO – PRELIMINAR – NULIDADE PROCESSUAL – UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA – OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – PROVA EXTRAÍDA DE PROCESSO ONDE CONSTAM AS MESMAS PARTES E OS MESMOS FATOS – APELANTE QUE APÓS SER CITADO PESSOALMENTE PERMANECEU FORAGIDO ATÉ SER PRESO E POSTERIORMENTE INTERROGADO – ART. 565 DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA (...) A pretensa declaração de nulidade da prova não se sustenta, porque o apelante participou do processo (até onde teve interesse) do qual a prova foi extraída, constando daqueles autos as mesmas partes (Ministério Público x Admar de Oliveira), bem como foram oportunizados o contraditório e a ampla defesa. Se não participou mais ativamente é porque não teve interesse. (...)
”
(TJMT, Ap, 126082/2014, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 04/02/2015, Data da publicação no DJE 12/02/2014).

Saliento que a citada prova sequer foi utilizada para embasar a condenação dos réus Rafael e Ivanilton, sendo que apenas serviu para corroborar os demais elementos já produzidos no caderno processual em relação a ré Marta, não tendo sido empregada como fator determinante para embasar sua condenação, ou em outras palavras: foi utilizada, tão somente, como mais um meio de prova, como um reforço da fundamentação utilizada pelo juízo monocrático, apenas em relação a Marta.

Portanto, não restando comprovado qualquer prejuízo à defesa dos apelantes,
não há que se falar em nulidade da prova emprestada.

Passo então, aos pedidos individuais dos apelantes.

- DO RECORRENTE: IVANILTON DA SILVA FRANÇA:

2)

DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE USO.

A defesa de Ivanilton sustenta
não haver provas suficientes para embasar a condenação quanto ao crime de tráfico de drogas,
pugnando pela absolvição do réu, com fulcro no artigo 386,VII do CPP, n
o entanto, a pretensão não prospera, uma
vez que a materialidade e a autoria delitiva restaram demonstradas de forma inconteste nos autos,

a
pós analisar os fatos descritos na denúncia e confrontados com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 89571472 - Pág. 2), boletim de ocorrência (Id. 89571474 - Pág. 9/11 e 89571475 - Pág. 1/5), auto de apreensão (Id. 89571475 - Pág. 6), laudos de constatação de drogas ilícitas (Id. 89571475 - Pág. 8 e 89572481 - Pág. 1/4), Relatórios Técnicos de interceptação telefônica (Id. 89571475 - Pág. 9/10, 89571476
- Pág. 1/12 e 89571477 - Pág. 1/7),

além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
, na fase policial, sustentou, na data dos fatos, recebeu uma ligação telefônica para pegar um quilo de pasta base de cocaína que chegaria na cidade de Nova Mutum-MT e que deveria repassar a droga para o dono, um indivíduo que foi para o Pará, sendo que lhe ofereceram R$ 1000,00 pelo serviço.

Aduziu não saber quem seria a pessoa que lhe ligou para
fazer a proposta e nem sabe quem passou o seu contato para ele, mas que naquele dia, um rapaz chegou de Cáceres-MT com esse 1kg de
pasta base de cocaína e lhe ligou avisando que já estava na cidade; então ele o encontrou próximo de seu endereço e pegou a droga, asseverando que ficou com uma parte em sua residência, que seria para uso próprio, a qual foi apreendida pela polícia.

Eis suas declarações:

“
QUE o interrogado, na data de hoje, recebeu uma ligação telefônica para pegar um quilo de pasta base de cocaina que chegaria na cidade de Nova Mutum na data de hoje, e que o interrogado deveria repassar essa droga para o dono, que foi para o Para; QUE ofereceram mil reais para 0 interrogado pegar a droga e entregar para outro individuo, e o interrogado aceitou; QUE o interrogado não sabe dizer quem é o individuo que ligou para fazer a proposta, e nem sabe quem passou o contato do interrogado para ele; QUE um "guri" Chegou de Cáceres/MT com esse um quilo de pasta base de cocaina e ligou para 0 interrogado avisando que ja estava na cidade; QUE o interrogado deu seu endereço para o individuo que chegou com a droga e o interrogado o encontrou a umas três quadras para cima de sua casa sentido Rodovia BR 163; QUE o interrogado entregou esse um quilo de pasta base de cocaina para um individuo desconhecido que iria leva-la para o Para/MT; QUE o interrogado não sabe dizer se esse individuo é de Nova Mutum/MT, nem o nome ou endereço dele; QUE o interrogado pegou parte da droga que chegou para próprio consumo; QUE alega o interrogado que a droga apreendida em sua residência, cerca de vinte gramas de pasta base de cocaina, é parte da droga que recebeu na data de hoje; QUE indagado o porque de parte da droga estar dentro de um pote de mantimento na Marmitaria da Menininha, que se encontrava fechada no momento da busca, e outra parte já em forma de trouxas, encontrada dentro do lado esquerdo do sutiã de sua genitora Marta da Silva, alcunha "Menininha", o interrogado insiste em afirmar que é a mesma droga que chegou na data de hoje; QUE sua genitora não pratica trafico de drogas; QUE o interrogado afirma não praticar o trafico de drogas; QUE afirma que a droga encontrada com sua genitora e na marmitaria equivale aos mil reais que iria receber por ter pego a droga de Cáceres/MT e repassado ao individuo que a levou para o Pará
”

(Id. 89571473 - Pág. 1/2).

Embora em juízo, ele tenha negado ter recebido esse entorpecente, alegando que Geovany acabou entregando a droga a terceiro e que ele jamais chegou a receber ou comercializar a droga, sua versão não se sustenta, pois as conversas interceptadas evidenciam que ele recebeu a droga, tanto que reclamou da qualidade do entorpecente, levantando a possibilidade de devolvê-la, e em seguida afirmou que levaria para algum “noiado” provar.

Conforme sintetizado na sentença, ficou evidente que o corréu Rafael, embora estivesse preso, tinha acesso a um telefone celular e o número por ele utilizado estava interceptado por ordem judicial, assim como os dos réus Geovany e Ivanilton.

Entre as comunicações interceptadas, ficou evidente que Rafael, no dia 05/07/2015, determinou que Geovany buscasse meio quilo de droga em Rondonópolis na casa das pessoas identificadas apenas como Marcelo e Márcia.
Já na manhã do dia 09/07/2015, Rafael, cujo apelido é Gaguinho, entra em contato com o réu Ivanilton, vulgo Gordo e o informou sobre a chegada da droga, tendo pedido a ele R$ 1.000,00 (um mil reais) para pagar o frete e afirmado que ia enviar um mil e quatrocentos de droga para ele
(Id. 89572511 - Pág. 3/4).

Nesse mesmo dia, por volta das 19h00, Rafael conversa novamente com Geovany e lhe diz que Gordo (Ivanilton) queria que ele levasse a droga no dia seguinte. Geovany diz que “o produto” está guardado com ele, mas que prefere ir no sábado, porque (possivelmente policiais) teriam perguntado a seus vizinhos sobre ele, e que já teriam o seu nome quase completo, razão pela qual achava melhor dar uma “sossegadinha” até o dia seguinte.

Vejamos:

“
Operação Gordo 2

Data da Chamada 09/07/2015

Hora da Chamada 19:17

Duração 112

Telefone do Alvo 55 (65) 96700166

Telefone do Interlocutor 55 (65) 96199360

Comentário #GEOVANYxGAGUINHO: FORAM ATRAS DE MIM LA (A POLÍCIA). MEU NOME TA INTERINHO LA. VAI DAR UMA SOSSEGADA ATÉ AMANHA. TA GUARDADO LA. FIZ UM NEGOCIO E COLOQUEI LA DENTRO, LA DEBAIXO. GUARDEI. o GORDO QUER QUE VAI AMANHÃ. VAI AMANHÃ ou SABADO? SABADO”.
(Id. 89572511 - Pág. 6).

No dia 11/07/2015, por volta das 20h30, Geovany envia mensagem para Ivanilton, avisando que estava indo, tendo o apelante Ivanilton respondido para ele ligar quando estiver atrás do hotel
(Id. 89572511 - Pág. 8/9).
No dia seguinte, por volta de meio dia e meia, Geovany envia mensagem para Ivanilton dizendo que só chegará à noite, por volta das 23h00 e Ivanilton responde que vai espera-lo
(Id. 89572511 - Pág. 10).

Após ligações e cobranças de quando Geovany iria, pois Ivanilton viajaria para Rondonópolis no dia 14, eis que nesse dia, Geovany finalmente envia mensagem para Ivanilton informando que já estava no Posto Gil
(Id. 89572512 - Pág. 3).
Nesse ínterim, Rafael também envia mensagem para Ivanilton dizendo que ligou e que o menino já estava perto
(Id. 89572512 - Pág. 5).

Na sequência, às 11h08 Geovany envia mensagem para Ivanilton, avisando que estava entrando na cidade, ao que ele responde que é para ir atrás do hotel e dispensar o taxi, porque ele não pode vê-lo. Cerca de 15 minutos depois, às 11h30 Geovany envia mensagem chamando Ivanilton para ir porque ele já esta lá
(Id. 89572512 - Pág. 5).

Por fim, às 11h54 Ivanilton envia mensagem para Geovany dizendo que o “trem” não presta e vai ter que voltar, tendo ele respondido que estava na rodoviária. Às 11h57 Ivanilton manda mensagem a Rafael dizendo que não presta e Rafael responde que é para ele dar para um noiado fumar. Em seguida Ivanilton manda Geovany aguardar, que ele vai levar para testar e Geovany responde que a mulher dele deu para uns noiados experimentarem e eles disseram que era boa
(Id. 89572512 - Pág. 6).

Tudo isso ficou registrado nas interceptações telefônicas autorizadas pela Justiça, nos termos da constatação feita a partir dos diversos relatórios de interceptação telefônica, corroborando assim, a tese acusatória delimitada a partir da denúncia.

Desse modo, ao contrário do alegado pela defesa, tenho que as provas constantes dos autos, sobretudo as conversas interceptadas do celular do apelante, conduzem à manutenção da sentença exarada pela magistrada de primeiro grau, tendo em vista que não deixam dúvidas acerca da conduta do tráfico de entorpecentes.

No caso, as suspeitas que recaiam sobre o acusado – resultantes da interceptação telefônica – foram comprovadas pelos policiais, que localizaram o corréu, indivíduo responsável por levar a droga até o apelante, que confessou toda a transação, resultando na apreensão de entorpecente na residência do apelante e dinheiro em espécie, não deixando dúvida quanto à mercancia ilícita por ele praticada.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“APELAÇÃO
DA ACUSAÇÃO – SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL [ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006] – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS [ART. 33 DA LD] – CONDENAÇÃO

(...) Se as provas documentais, consubstanciadas na
interceptação
telefônica e dados obtidos no aparelho celular do réu, aliada à prova testemunhal, demonstram a prática de atos de mercancia de entorpecentes, a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é medida que se impõe. (...)”.
(TJMT, N.U 0010470-85.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 11/12/2021).

Há ainda que se ressaltar que, para a configuração do tráfico de entorpecentes não se faz necessária a demonstração de atos de comércio, bastando que seja comprovada a prática de alguma das condutas previstas no artigo 33 da Lei n.11.343/2006.

Desse modo, não é necessário que o agente seja surpreendido comercializando a droga, tampouco se exige, para a configuração do tipo penal descrito no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário, porquanto a conduta delitiva independe de qualquer resultado.

Assim, embora a defesa sustente a tese de que o apelante é apenas usuário de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Em conclusão, não assiste razão ao pedido de absolvição tampouco o de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

3)

DIMINUIÇÃO DA PENA- BASE
.

Por conseguinte, a defesa requer a diminuição da pena-base do acusado Ivanilton, alegando que as circunstâncias judiciais são favoráveis e a reprimenda deve ser fixada no mínimo legal.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Embora disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que a magistrada considerou como desfavoráveis a Ivanilton
a natureza
e
a quantidade de droga apreendida,
razão pela qual fixou sua pena-base em 07 (sete) anos de reclusão, com a seguinte justificativa,
verbis:

“(...) A natureza da substância que foi recebida pelo réu era pasta-base de cocaína, de alto poder de adicção, nocividade à saúde, e a quantidade vultosa, um quilo. Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 07 (sete) anos de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/10 da diferença entre as penas máxima e mínimas cominadas ao delito para cada circunstância judicial considerada negativa (no caso, quantidade e natureza da droga)”.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é pacífico o entendimento de que, por força do que preleciona o art. 42 da Lei 11.343/2006, é imperativa a consideração da quantidade e natureza da droga como elemento de modulação da pena-base, sendo, portanto, lícito que ela seja elevada de acordo com a maior quantidade e a potencialidade lesiva à saúde pública.

Nota-se que, no caso dos autos, a magistrada considerou a quantidade de 1kg de pasta base de cocaína, entendendo ser vultosa. Ocorre que, em que pese o corréu Geovany tenha afirmado que repassou a quantia de 1kg à pessoa que recebeu a droga – que após a apuração dos fatos, descortinou-se se tratar do apelante – foram apreendidas na residência do apelante apenas 20 gramas, quantidade que não se mostra exorbitante a autorizar tamanha exasperação na pena do acusado.

Assim, embora tenha sido imputado ao apelante o recebimento de 1kg de pasta base de cocaína, não é viável majorar sua pena com base em uma suposta prova que não foi apreendida, razão pela qual impõe o redimensionamento de sua pena para o patamar de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
.

4)

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06.

Por fim, com relação ao réu Ivanilton, a defesa ainda requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, alegando que ele preenche os requisitos exigidos pela lei.

No entanto, inviável o pleito do reconhecimento do referido benefício, tendo a magistrado bem considerado, diante das provas acima, tratar-se de acusado que, apesar de primário, se dedicava às atividades criminosas,
verbis:

“Finalmente, quanto a este réu entendo que não devem incidir causas especiais de aumento ou de diminuição da pena, especialmente aquela prevista pelo artigo 33, §4° da Lei 11.343/06, pois, embora primário à época, restou evidenciado nos autos que o réu se dedicava à atividade criminosa, já que as várias conversas interceptadas de seu celular revelam que ele negociava como frequência a aquisição e venda de entorpecentes, e fornecia entorpecentes a outros traficantes, cobrando constantemente as dívidas oriundas do ilícito (vide relatório de fls. 7607/765 e transcrição das conversas às fls. 768; 775/776; 794/796; 800; 802/806 e 809), de onde se infere que vinha exercendo habitualmente o comércio de drogas como meio de vida”.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

In casu,
evidenciado nos autos que o réu se dedicava à atividade criminosa, eis que pelos relatórios das interceptações telefônicas é possui concluir que ele vinha exercendo habitualmente o comércio de drogas como meio de vida, acertada a decisão de primeiro grau quanto a negativa do benefício de diminuição da pena.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis:

“RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA

(...) TERCEIRA FASE – RECONHECIMENTO DA
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO, §4º, ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – OCUPAÇÃO LICITA NÃO COMPROVADA –
DEDICAÇÃO
A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – PARTICIPAÇÃO NA ORGANIZAÇÃO “COMANDO VERMELHO” – JURISPRUDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...) Não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova
dedicação
a atividades criminosas, bem como quando há fortes indícios de que este faça parte da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”.
(TJMT, N.U 1000597-35.2020.8.11.0109, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021).

“
APELAÇÃO CRIMINAL
–
TRÁFICO
DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA (...)
CAUSA
ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO
DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – ATIVIDADE CRIMINOSA – VEDAÇÃO (...) A
dedicação
às atividades criminosas evidenciada pelo histórico de antecedentes do acusado, bem como a comprovação de que ele fazia do
tráfico
seu meio de vida, comprovado pelas investigações e
interceptação
telefônica, são circunstâncias que não autoriza a aplicação da
causa
especial de
diminuição
de pena do
tráfico
privilegiado.(...)”
(
TJMT, N.U 0017786-39.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 03/06/2020).

Sendo assim,
passo ao redimensionamento de sua reprimenda
, tendo em vista que apesar de não reconhecida a causa de diminuição de pena ao apelante, sua pena-base foi reduzida e a sanção definitiva sofrerá modificação.

Na primeira fase dosimétrica, afastada a valoração negativa da quantidade de droga apreendida, a pena-base de Ivanilton foi reduzida para o patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Na segunda fase, fora reconhecida na sentença a atenuante da confissão espontânea e reduzida a pena-base em 1/6. Todavia, em razão do redimensionamento da pena-base e a impossibilidade de fixação da pena aquém do mínimo legal, fixa-se a pena intermediaria em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a qual torno definitiva ante a ausência causas de aumento ou diminuição da pena, a incidir na terceira fase dosimétrica.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, mantém o inicial semiaberto, conforme fixado na sentença.

- QUANTO A RECORRENTE - MARTA DA SILVA:

5)

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 348, DO CÓDIGO PENAL.

Em relação à Marta, a defesa requer seja ela absolvida, nos termos do art. 386, VI ou VII do CPP, diante da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, eis que a ação da apelante foi a de proteger seu filho da prisão ao tentar esconder a droga, ou, seja considerada a insuficiência de provas para a condenação.

Subsidiariamente, requer a desclassificação para a conduta prevista no art. 348, do Código Penal, alegando que a apelante visou exclusivamente proteger seu filho da ação policial, com a consequente, isenção de pena prevista no §2° do mesmo artigo.

No entanto, o pleito defensivo não prospera.

Os depoimentos dos policiais
Maximiliano Ferreira da Silva
e
Joelbel Hedvirgio da Cruz
são uníssonos no sentido de que a apelante Marta, vulgo Menininha, seu filho, o corréu Ivanilton e outros integrantes da família, possuíam um restaurante, local em que funcionava uma “boca de fumo” e, no dia 14/07/15, em posse de mandado de busca domiciliar, a equipe da Polícia Judiciária Civil apreendeu em posse da apelante porções de drogas
(Id. 89573003 - Pág. 3/4).

Em juízo, a apelante sustentou que quando a polícia chegou, pegou uma droga que estava no quarto de seu filho Ivanilton e tentou jogar fora, no lixo, porque sabia que ele era usuário e ficou com medo dele ser preso. Aduziu que os policiais visualizaram a cena; posteriormente foram em buscas em sua marmitaria, ocasião em que ela também tentou esconder umas porções que sabia que estavam no local e escondeu no sutiã, mas novamente o policial visualizou sua conduta, sendo ela revistada e encontrada a droga em seu corpo. No entanto, ela nega que comercializasse droga, sustentando que somente sabia que seu filho era usuário do produto
(Id. 89573003 - Pág. 3).

Pelas provas carreadas aos autos, não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa pela apelante, uma vez que ao tentar jogar fora as drogas que estavam em sua residência, assim agiu por livre e espontânea vontade, sabendo do risco de ser presa, caso fosse pega tentando se livrar dos entorpecentes, o que, de fato, ocorreu.

Segundo as testemunhas ouvidas em juízo, durante as buscas em sua residência, durante a ação policial, a apelante tentou se desfazer de uma porção de entorpecente e ocultou outras dentro do sutiã, para que não fossem apreendidas.

No entanto, consoante bem ressaltado na sentença de primeiro grau, a conclusão se chega é que Ivanilton sequer era usuário de pasta-base de cocaína. Se fosse não precisaria se valer de terceiro para provar a qualidade da droga que recebeu de Geovany e sua genitora, que morava com ele, certamente tinha conhecimento desse fato, e se praticou as condutas de ocultar, guardar e trazer com ela as porções de entorpecente que sabia que eram comercializadas por seu filho, para evitar que fossem apreendidas pela polícia, evidencia-se que conscientemente praticou condutas ativas do crime de tráfico, incorrendo, portanto, nesse crime.

Desse modo, não é possível, ainda, a desclassificação do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para aquele descrito no art. 348 do Código Penal, que assim prevê:

“
Favorecimento pessoal

Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:”

Como se vê, busca-se punir, com este artigo, a conduta daquele que presta ajuda ou colabora para terceira pessoa fugir, esconder-se da autoridade que o busca. No entanto, o sujeito ativo não pode ser o coautor ou partícipe do crime principal.

No caso dos autos, a apelante Marta não favoreceu seu filho Ivanilton, mas aderiu à conduta do crime de tráfico de drogas, na medida que sabia se tratar de entorpecente – procurado pela polícia e, mesmo assim, escondeu os produtos ilícitos dentro de suas vestes, a fim de que não fossem localizados pelos policiais durante as buscas na residência.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis:

“RECURSO DE
APELAÇÃO

CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ARTS
. 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO –
TRÁFICO
– INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS –
DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS PARA A
CONDUTA
DESCRITA NO ARTIGO
348
DO CÓDIGO PENAL EM RELAÇÃO À PRIMEIRA APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA
CONDUTA
PREVISTA NO TIPO PENAL PRETENDIDO – APELANTE QUE ADERIU À
CONDUTA
DO CRIME PRINCIPAL – CAUSA LEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE – IMPROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA HIPÓTESE DE
INEXIGIBILIDADE
DE
CONDUTA

DIVERSA
– AUSÊNCIA DE COAÇÃO OU AMEAÇA – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI ANTIDROGAS (...) DESPROVIMENTO DO RECURSO. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar a autoria do crime de
tráfico
de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. Não há que se falar em
desclassificação
do crime de
tráfico
de drogas para a
conduta
de favorecimento pessoal (
art
.
348
, CP), pois, não há nos autos a demonstração da figura do tipo penal incriminador, lado outro, a
conduta
da apelante se amolda ao que dispõe o artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Também não deve ser reconhecida a excludente de culpabilidade da
inexigibilidade
de
conduta

diversa
, posto que não foi comprovada qualquer ameaça ou coação para a prática do crime de
tráfico
de drogas. (...)”.

(N.U 0001253-04.2018.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/09/2021, Publicado no DJE 03/09/2021)

“(...) Insubsistência, ademais, da tese desclassificatória.
A circunstância de o acusado estar auxiliando o proprietário da droga a evitar ser flagrado em abordagem policial é mera consequência da conduta principal, qual seja, o transporte da substância entorpecente a ser entregue a terceiros
. Inviabilidade da pretensão de desclassificação para o tipo de favorecimento pessoal. Juízo condenatório do acusado D.B.C. confirmado. Pena redimensionada. [...]

(TJ-RS - ACR: 70070206461 RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Data de Julgamento: 19/10/2016, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/11/2016)

Assim, não há que se falar inexigibilidade de conduta diversa da ré, uma vez que não há qualquer comprovação de perigo injusto a que não deu causa, ao passo que ela agiu de forma deliberada e conivente. Inexistem elementos a demonstrar que foi obrigada a assim agir.

Por fim, transcrevo a conclusão da magistrada acerca do tema, verbis: “
Destaco que, filio-me ao entendimento de que não basta a ciência dos familiares do traficante sobre a existência da droga na casa para restar configurado o crime de tráfico por parte desses familiares, afinal eles não têm o dever de delatar uns aos outros, tanto que não são obrigados a depor como testemunhas, mas a partir do momento em que praticam conscientemente condutas típicas do tráfico como foi o caso da ré, que ocultou, guardou, e trouxe com ela, os entorpecentes comercializáveis, para evitar a sua apreensão, eles devem, sim, responder por esse crime
” (sic).

Em conclusão, inviável a tese defensiva de absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de favorecimento pessoal, em relação à apelante
Marta.

6)

DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE
.

Por conseguinte, a defesa requer a diminuição da pena-base de Marta, alegando que as circunstâncias judiciais são favoráveis e as reprimendas devem ser fixadas no mínimo legal.

Na hipótese, observo que a magistrada considerou como desfavoráveis à apelante tão somente a
personalidade,
razão pela qual fixou sua pena-base em 07 (sete) anos de reclusão, com a seguinte justificativa,
verbis:

“Por outro lado tenho que há elementos nos autos que demonstram que a personalidade da ré é distorcida, notadamente a conversa interceptada de seu celular transcrita às fls. 598/599, onde a ré, ao mesmo tempo em que oferece a uma pessoa identificada como Adelino (possível reeducando ou servidor público) um celular roubado, determina que deem uma surra em Claiton, pessoa que teria sido presa naquele dia, porque ele teria roubado o celular dela”.

Tenho que não há como prevalecer o fundamento utilizado pela magistrada para a valoração negativa da personalidade da apelante, uma vez que utilizada uma conversa extraída de uma interceptação de seu telefone há mais de um ano dos fatos, tampouco há elementos de que aquela suposta conduta criminosa foi apurada, devendo ser levada em consideração a primariedade da acusada, até porque, segundo a Súmula 444 do STJ: “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”.

Nesse caso, se sequer houve imputação de crime anterior à apelante, não há como considerar distorcida sua personalidade sem elementos concretos existentes nos autos, ao passo que impõe a fixação de sua pena-base no mínimo legal, ou seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Assim, passo ao redimensionamento da pena da apelante:

Na primeira fase dosimétrica, afastada a valoração negativa da personalidade, sua pena-base foi reduzida para o mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não incidiram atenuantes ou agravantes.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, fora reconhecida na sentença a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, com aplicação da fração de 1/2 (metade), ante a nocividade da natureza desse entorpecente, razão pela qual, mantida essa fração, torna-se definitiva a pena da apelante em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, mantém o inicial aberto, conforme fixado na sentença.

7)

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

Por fim, requer a defesa, em favor de Marta, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Com efeito, afastada a valoração negativa da personalidade da apelante e tendo em vista o preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal, entendo ser possível o acolhimento do pleito.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade da acusada por 02 (duas) restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das execuções penais.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento parcial
aos recursos interpostos pelos réus
Rafael Silva Ribeiro
,
Ivanilton da Silva França
e
Marta da Silva
, para reduzir suas penas basilares, bem como substituir a pena privativa de liberdade de Marta por restritivas de direitos, tornando a pena definitiva de
Rafael Silva Ribeiro
em 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado e 700 (setecentos) dias-multa; a
Ivanilton da Silva França
no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa e a de
Marta da Silv
a em 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das execuções penais, além do bpagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022