Tribunal: TJMT
Processo: 0005025-12.2019.8.11.0045
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005025-12.2019.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ALESSANDRA DOS SANTOS GASPAR - CPF: 711.133.271-70 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALESSANDRA DOS SANTOS GASPAR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NULIDADE ABSOLUTA DA PROVA OBTIDA E DEMAIS ATOS SUBSEQUENTES NO PROCESSO – REJEIÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS, CONCRETAS E PRÉVIAS – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – PROVAS SUFICIENTES A MANTER A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

A violação do domicílio particular exige a presença de um contexto fático concreto, objetivo e prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para ser mitigado o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial, conforme entendimento do STF e do STJ.

Mantém-se a condenação da ré pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitivas, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante e os depoimentos dos policiais, prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

Apesar da valoração negativa das circunstâncias do crime, a fração aplicada deve ser proporcional.

A jurisprudência tem fixado o aumento da pena-base na ordem de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial.

Impõe-se a reforma da dosimetria, com a aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ante a quantidade não relevante de entorpecente apreendido aliado à ausência de circunstâncias judiciais e adicionais que imponham o não reconhecimento do tráfico privilegiado.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005025-12.2019.8.11.0045

APELANTE: ALESSANDRA DOS SANTOS GASPAR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública contra a sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde que julgou procedente a denúncia e condenou Alessandra dos Santos Gaspar pela prática do crime do artigo 33
, caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id.: 140386681).

A Defensoria Pública, nas razões de apelação, pretende, em preliminar, a nulidade das provas obtidas ante a invasão domiciliar, sem autorização judicial.

No mérito, requer a absolvição da ré, em virtude da insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Caso mantida a condenação, em pedido subsidiário, depreca pelo reconhecimento do tráfico privilegiado (Id.: 140386682).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo não provimento do recurso (Id.: 140386682).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não acolhimento da nulidade de busca domiciliar e pelo desprovimento da apelação (Id.: 140386682).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALESSANDRA DOS SANTOS GASPAR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa pleiteia a nulidade da busca domiciliar e consequente ilegalidade das provas obtidas que derivaram da medida.

Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando
subsidiado em fundadas razões
, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”
(RHC 104.682/MG, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019).

Portanto, a violação do domicílio particular
exige a presença de contexto fático prévio à invasão
, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

No caso dos autos, entendo que não há nulidade, mormente porque, conforme se denota dos autos, policiais militares e civis receberam denúncia de que Alessandra estava traficando próximo ao estabelecimento comercial Bar do Serginho. Diante das informações, deslocaram-se até lá, ficaram em campana e, no final do dia, conseguiram avistar Alessandra entregando entorpecentes a um usuário. Nesse momento, fizeram a abordagem, localizando com Adalberto uma porção de maconha, e com ela, dinheiro.

Entretanto, infere-se da denúncia e dos depoimentos dos policiais, responsáveis pela prisão, que Alessandra, ao ser revistada, dispensou ao chão e pisou em uma porção de pasta-base.

Diante desses fatos, os policiais, juntamente com Alessandra, dirigiram-se à sua residência e, na oportunidade, encontraram sobre a mesa uma sacola com diversos pedaços de pasta-base de cocaína, uma balança de precisão, e no quarto, certa quantidade em dinheiro trocado.

Logo, destaca-se que, pelas informações recebidas pela polícia, Alessandra traficava na região e, após sua abordagem e revista pessoal, encontraram com um usuário uma porção de maconha e com ela uma porção de pasta-base, circunstâncias que por si sós, justificaram a entrada em sua residência.

Nesse contexto, verifica-se que a situação fática dos autos se amolda às hipóteses legais de mitigação da inviolabilidade de domicílio, especialmente porque os policiais agiram pautados em denúncia anônima, que já apontava com precisão Alessandra e, ainda, ao abordá-la encontraram-na na posse de entorpecentes, o que desencadeou a busca domiciliar em sua residência.

Destarte, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidades, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade do apelante, eis que praticadas sob fundadas suspeitas.

Pelo exposto, REJEITO a preliminar suscitada.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No mérito, a defesa pleiteia a absolvição da ré, em razão da insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Narra a denúncia que,
em 8 de agosto de 2019, por volta das 16h30, a equipe da polícia militar, após diversas denúncias anônimas de que Alessandra dos Santos Gaspar estaria traficando nas imediações do Bar do Serginho, passou a realizar monitoramento no referido local.

Consta que, na data dos fatos,
“os policiais realizavam campanas próximo ao ponto de venda de drogas na Rua Tupã, quando avistaram Alessandra efetuando a entrega de entorpecentes a um usuário, oportunidade na qual realizaram a abordagem de ambos, logrando êxito em apreender uma porção da substância análoga à maconha com aquele e uma quantia em dinheiro com a denunciada”
.

Ressai que, após busca pessoal, foi encontrada com Alessandra uma porção de substância análoga à cocaína, momento em que
“rapidamente pisou na droga e espalhou a droga no chão”
.

Avulta, ainda, que os policiais, após a busca pessoal, dirigiram-se à sua residência, onde encontraram
“uma sacola plástica de material igual ao utilizado para embalar a droga apreendida com o usuário acima citado, além de diversos pedaços de pasta base de cocaína e uma balança de precisão, todos sobre uma mesa, além de certa quantidade de dinheiro em notas diversas no quarto”
.

Razão pela qual Alessandra dos Santos Gaspar foi denunciada pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

A materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência,
termo de exibição e apreensão, exame pericial de constatação e laudo pericial definitivo (Id.: 140386680).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante o auto de prisão em flagrante (Id.: 140386680), e as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Os policiais militares
Rafael Paes de Barros
e
Pedro Canisio Kessler
declararam que a equipe mista da polícia recebeu diversas ligações dando conta que Alessandra, vulgo ‘Bibi Perigosa’, velha conhecida dos policiais, estaria traficando próximo ao estabelecimento comercial Bar do Serginho. Com as informações, uma equipe se desloucou ao local, pela manhã, fez campana, e já no período da tarde, avistaram Alessandra, que
“se deslocava sempre a Avenida Tocantins, e passando a monitorá-la foi possível descobrir onde ela residia”
.

Contaram que
“Alessandra separava e pesava as drogas para venda em sua residência, posteriormente se dirigia ao Bairro Rio Verde para traficar, por diversas vezes não lograram êxito nas abordagens no local por ter vários olheiros nas esquinas, sempre que procedíamos com as abordagens, Alessandra era avisada e tinha tempo de se desfazer do entorpecente”
.

Afiançaram que
“na tarde de hoje a equipe estava em campana no local em que ela trafica situado à Rua Tupã, avistamos Alessandra repassando droga a Adalberto Silva de Sousa, procedemos a abordagem e tivemos êxito em localizar uma quantidade de droga com o Adalberto, bem como dinheiro com Alessandra, solicitamos que uma investigadora procedesse revista na suspeita Alessandra, que muito debochadamente acompanhou a policial e no momento da revista deixou cair uma pedra de sustância análoga a pasta base de cocaína, mas rapidamente pisou na droga e espalhou a droga no chão”

Relataram que, na sequência,
“realizamos a prisão de Alessandra e deslocamos para a sua residência onde procedemos a busca, ao adentrar a kitnet, logo em cima da mesa foi localizado pelo investigador Rafael Galbiatt sobre uma sacola (...) diversos pedaços de pasta base de cocaína, uma balança de precisão, e no quarto foi localizado certa quantidade de dinheiro trocado, no local localizamos também documentos como registro geral e certificados que indicavam sem sombra de dúvidas que Alessandra reside no local”
.

Os investigadores de polícia
Valdir Braga Martins
e
Rafael Paes de Barros
, na fase judicial, confirmaram que Alessandra exercia a mercancia de tráfico de drogas, reafirmando, inclusive, as declarações prestadas pelos policiais Rafael Paes de Barros e Pedro Canisio Kessler.

Adalberto Silva de Sousa
, na fase investigativa, afirmou que Alessandra é muito conhecida na região por vender entorpecentes e, no dia dos fatos, saiu para comprar droga e encontrou a ré, relatando que, ao encontra-la, disse
“que queria ‘FEIJÃO’ nome este conhecido no meio dos usuários segundo o declarante como MACONHA; Que Alessandra disse que só tinha ‘PEDRA’, nome este conhecido dos usuários, segundo o declarante, como ‘CRACK’, todavia a Alessandra disse o seguinte ao declarante: “PERAI JAJÁ O CARA VAI CHEGAR AQUI, VOU LIGAR PRA ELE”; Que Alessandra fez uma ligação telefônica do celular dela e pediu que entregassem o momento em que chegou um rapaz de olhos verdes, cabelo castanho encaracolado, rosto fino, um pouco forte, altura mediana, cútis parda, de bicicleta, sozinho e entregou a maconha a Alessandra; Que no momento que o rapaz passou de bicicleta ele quebrou o ‘maço grande de maconha’ com as mãos e entregou somente um pedaço à Alessandra e de imediato, o rapaz saiu do local”
.

Contou que, posteriormente, repassou o valor de R$ 10,00 (dez reais) a Alessandra e, na sequência, ela entregou-lhe um pedaço de maconha. Entretanto, nesse momento, foram surpreendidos por policiais que, seguidamente, encontraram mais entorpecentes na residência de Alessandra.

Alessandra dos Santos Gaspar
, na delegacia, reservou-se ao direito de permanecer silente.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, admitiu que, no momento da abordagem, estava com uma pontinha de pasta-base para uso pessoal. Porém, declarou desconhecer a quantidade de droga (36g de cocaína e 1 porção de 4g de maconha) e a balança que os policiais disseram que encontraram em sua casa, afirmando que foi encontrado com ela somente um pouco de cocaína (mais ou menos 1g), para consumo, durante a abordagem pessoal, em via pública.

Entretanto, inquirida pelo magistrado sobre os entorpecentes localizados em sua residência, disse que os policiais a ameaçam frequentemente, falando que iria prendê-la novamente.

Assegurou que a balança foi pega no terreno baldio vizinho à sua residência e que o valor de R$ 155,00 (cento e cinquenta reais), dito pelos policiais, não estavam com ela.

Não obstante a arguição suscitada pela defesa – ausência de provas a comprovar a autoria delitiva –, ficou demonstrado que os entorpecentes encontrados com a ré seriam para comercialização, até porque, os policiais, momentos antes de sua prisão, avistaram Alessandra vendendo maconha a um usuário e, durante a revista domiciliar, encontraram pasta-base, maconha, uma balança de precisão e certa quantia em dinheiro, que indicam a comercialização realizada por ela.

Portanto, embora a ré tenha admitido ser usuária de drogas e não traficante, a versão apresentada pelos policiais, tanto nas fases investigativa e judicial, é uníssona e indica que as circunstâncias como ocorreu a prisão em flagrante, os entorpecentes localizados e a balança, evidenciam que o réu comercializa entorpecentes.

A propósito:

“Esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese” (AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022).

Logo, as alegações genéricas da apelante andam a contramão das provas colhidas nos autos que retratam a materialidade e a autoria delitivas para o crime de tráfico de entorpecentes, o que desautoriza a tese da defesa de ausência de provas.

No concernente ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, entendo que merece acolhimento.

O juiz de primeiro grau, ao realizar o cálculo dosimétrico, aplicou a pena-base no seu mínimo legal, reconheceu a atenuante da minoridade relativa, com a aplicação da Súmula n. 231 do STJ e, na terceira fase, afastou o tráfico privilegiado ao seguinte fundamento:

“Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, vez que a acusada estava se dedicando à prática do crime de tráfico ilícito de entorpecente, haja vista o teor da prova testemunhal alhures mencionada, atestando que a acusada estava comercializando habitualmente droga há meses nesta urbe, somando aos antecedentes criminais (fls. 56), apreensão de balança de precisão e a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento da droga apreendida”.

Na hipótese, apesar de o juiz sustentar que os policiais relataram que Alessandra comercializava entorpecente habitualmente, não há nos autos elementos concretos a demonstrar a frequência na mercancia (vídeos de monitoramento, mensagens de celular, anotações da venda, etc). Além do mais, a quantidade de droga apreendida – 36g de cocaína e 1 porção de 4g de maconha –, não é capaz de atestar que a ré se dedique à atividade criminosa e tenha o tráfico de drogas como meio de vida.

Desse modo, impõe-se a reforma da dosimetria com a aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ante a quantidade não relevante de entorpecente apreendido aliado à ausência de circunstâncias judiciais e adicionais que imponham o não reconhecimento do tráfico privilegiado.

Entretanto, malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei n. 11.343/06, de forma que o
quantum
de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga apreendida não ser expressiva, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços).

A propósito, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

Na espécie, não havendo prova da dedicação do agente à atividade criminosa, inexistia óbice à aplicação da causa de diminuição.

Tendo em vista a quantidade não elevada das drogas apreendidas - 7,75 gramas de cocaína e 160,55 gramas de maconha -, era mesmo possível a aplicação da fração máxima da redutora, em 2/3”. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no AREsp n. 2.077.006/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).

Portanto, na terceira fase, com a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), na fração de 2/3 (dois terços), readéquo a reprimenda definitiva ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente, no regime aberto, e ao pagamento de 200 (duzentos), dias-multa, na proporção de 1/3 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Via de consequência, em razão de a ré preencher os requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por (2) duas restritivas de direitos a ser definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Pelo exposto, REJEITO a preliminar de violação de domicílio. No mérito, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso interposto pela Defensoria Pública para reconhecer a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, com aplicação da fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva de Alessandra dos Santos Gaspar em 1 (um) e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Entretanto, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, substituo a pena corpórea por 2 (duas) restritivas de direitos a ser fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022