Tribunal: TJMT
Processo: 0015306-02.2020.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015306-02.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[EURIVAN MARTINS BARROS - CPF: 064.677.261-97 (APELANTE), NELSON PEDROSO JUNIOR - CPF: 751.783.209-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), AMIR ANTONIO MALUF - CPF: 014.338.451-13 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – REDUÇÃO DA PENA BASILAR
– AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – REPRIMENDA JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR – INOCORRÊNCIA – PRAZO DE 5 ANOS QUE SE INÍCIA COM O CUMPRIMENTO OU A EXTINÇÃO DA PENA –
APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – REITERAÇÃO CRIMINOSA DEMONSTRADA NOS AUTOS – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO – PERTINÊNCIA – CRIME PRATICADO EM VIA PÚBLICA POUCO MOVIMENTADA – REGIME PRISIONAL DIFERENTE DO FECHADO – AGENTE REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INADMISSIBILIDADE – REQUISITOS DA CUSTÓDIA JÁ EXAMINADOS PELO ORGÃO COLEGIADO EM AÇÃO CONSTITUCIONAL ANTERIOR – RÉU CONDENADO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO – REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR

– APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Considerando que o juiz sentenciante já fixou a pena basilar do apelante no mínimo legalmente previsto pelo tipo penal incriminador, deve ser afastada a postulação defensiva referente à diminuição da reprimenda, diante da inegável falta de interesse recursal em relação à matéria.

O período depurador de 5 anos, para fins de afastamento da reincidência do condenado, deve ser contado do cumprimento ou da extinção da pena, e não da data do trânsito em julgado da sentença anterior, sob pena de se permitir que o agente deixe de ser reincidente enquanto ainda cumpre a reprimenda que lhe foi imposta.

Demonstrado nos autos que o agente é reincidente em crime doloso e traficava com habitualidade, fica evidenciado que ele se dedica às atividades criminosas, fato que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Deve ser afastada a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas nos casos em que o tráfico de entorpecentes não ocorra no interior ou nas imediações de algum dos estabelecimentos descritos no referido dispositivo, mas sim em via pública pouco movimentada e distante dos referidos locais.

Embora a pena fixada não ultrapasse os 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da reprimenda imposta, diante da reincidência do acusado.

Tendo em vista a reincidência do agente e que a pena privativa de liberdade aplicada excedeu o patamar de 4 anos de reclusão, não há falar em substituição da pena, pois ausentes os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.

Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva de acusado reincidente condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual e ainda continuam presentes os requisitos autorizadores da custódia preventiva.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Eurivan Martins Barros
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 0015306-02.2020.8.11.0042, código 627476, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06, c/c o art. 61, inciso I e inciso II, alínea “j”, do Código Penal, aplicando-lhe a pena definitiva de 6 anos e 5 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além de 645 dias-multa.

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, postulando em sede de preliminar a revogação da prisão preventiva do apelante, para que possa aguardar em liberdade o julgamento dos recursos eventualmente interpostos.

No mérito, requereu a readequação da sanção basilar imposta, aduzindo que o magistrado valorou apenas uma circunstância judicial em desfavor do recorrente, motivo pelo qual a reprimenda deve ser fixada no mínimo legalmente previsto.

Ainda em relação às penas, postulou a aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado; o afastamento da circunstância agravante da reincidência, diante do suposto decurso do período depurador desde a condenação anterior; o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas; a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda privativa de liberdade; e a conversão da pena de reclusão em restritiva de direitos (Id. 102977546).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público sustentou a inviabilidade dos pleitos defensivos, motivo pelo qual requereu o não acolhimento do apelo interposto (Id. 102976109).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso, conforme se extrai do seguinte sumário:

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO A PENA DE 06 (SEIS) ANOS E 05 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 645 (SEISCENTOS E QUARENTA E CINCO) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, “CAPUT” C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06.
1.

PRELIMINAR
DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER DA SENTENÇA EM LIBERDADE. INADMISSIBILIDADE. PARECE ILÓGICO CONCEDER A LIBERDADE AO RÉU, JUSTAMENTE QUANDO SUA CULPA É RECONHECIDA, MOSTRANDO-SE PRESENTE A NECESSIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR, MORMENTE PARA RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA, FACE O RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA.
2.

MÉRITO
:
A)
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL, EIS QUE EXACERBADA SEM FUNDAMENTO. NÃO CONHECIMENTO, NO PONTO. O JUÍZO SENTENCIANTE, AO ANALISAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ELENCADAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, ACERTADAMENTE CONSIDEROU TODAS POSITIVAS, RAZÃO PELA QUAL FIXOU A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
B)
ALMEJADA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO PARÁGRAFO 4º, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, UMA VEZ QUE JÁ TRANSCORREU O PRAZO DEPURADOR DA ÚLTIMA CONDENAÇÃO DO ACUSADO, NÃO PODENDO SER CONSIDERADO REINCIDENTE. INVIABILIDADE. A DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA, EMBORA IMPEÇA A EXECUÇÃO DA PENA, NÃO AFASTA OS EFEITOS PENAIS SECUNDÁRIOS DECORRENTES DA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO CRIMINAL QUE TRANSITOU EM JULGADO, TAIS COMO A FORMAÇÃO DE REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. ALÉM DISSO, EM RELAÇÃO AO PERÍODO DEPURADOR PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP, TEM-SE QUE ESTE É VERIFICADO ENTRE A DATA DO CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA – E NÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO – E A DATA DO CRIME EM ANÁLISE, SENDO CERTO QUE, NO CASO EM TELA, DEVE SER CONSIDERADO A DATA EM QUE A PENA DO RÉU PELO CRIME ANTERIOR FOI DECLARADA EXTINTA EM VIRTUDE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA, OU SEJA, EM 10.12.2015. ASSIM, CONSIDERANDO QUE OS FATOS JULGADOS NESTES AUTOS OCORRERAM EM 19.05.2020, BEM COMO, QUE A DATA EM QUE A PENA DO RÉU PELO CRIME ANTERIOR FOI DECLARADA EXTINTA EM VIRTUDE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA SE DEU EM 10.12.2015, RESTA CLARO QUE A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DELE ESTÁ CONFIGURADA, POIS O PRAZO DEPURADOR (05 ANOS) DA ÚLTIMA CONDENAÇÃO AINDA NÃO HAVIA TRANSCORRIDO.
C)
PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DISPOSTA NO ART. 40, INCISO III DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DAS CORTES SUPERIORES, A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06 É DE ORDEM OBJETIVA, CUJA INCIDÊNCIA OCORRE COM A SIMPLES PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS OU IMEDIAÇÕES DOS ESTABELECIMENTOS ELENCADOS PELA REFERIDA NORMA, - QUE VISA PROTEGER ESPAÇOS QUE PROMOVAM A AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS, CIRCUNSTÂNCIA QUE FACILITA A PRÁTICA DA AÇÃO CRIMINOSA –, SENDO PRESCINDÍVEL A COMPROVAÇÃO EFETIVA DE QUE A MERCANCIA ILÍCITA VISAVA ALCANÇAR OS FREQUENTADORES DESSES LOCAIS. NO CASO EM TELA, A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA OCORRIA NAS IMEDIAÇÕES DE UM ESTABELECIMENTO COMERCIAL, NO CENTRO DA CIDADE, CUJO ACESSO É IRRESTRITO AO PÚBLICO, RAZÃO PELA QUAL SE MOSTRA ACERTADA A CONSIDERAÇÃO DA INCIDÊNCIA DA REFERIDA CAUSA DE AUMENTO.
D)
REQUERIDA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL SEMIABERTO E CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44, II DO CP. INADMISSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE.
DESPROVIMENTO AO APELO
”
(Id. 106467459, pp. 1-2).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a narrativa constante na denúncia, foi imputado ao recorrente o seguinte delito. Veja-se:

“Conforme Inquérito Policial, no dia 19 de maio de 2020, por volta das 17h, durante calamidade pública, na Rua Antônio Maria, 382, bairro Centro Norte, em Cuiabá/MT, o denunciado
Eurivan Martins Barros
, trazia consigo e tinha em depósito, em local de trabalho coletivo, para outros fins que não o consumo pessoal,
37 (trinta e sete) porções de cocaína, com massa de 12,48 g (doze gramas e quarenta e oito centigramas), e 09 (nove) de maconha, com massa de 11,66 g (onze gramas e sessenta e seis centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo 3.14.2020.66042-01).

Na mencionada data, policiais militares receberam informações da diretoria de inteligência da polícia militar, que indicavam que um indivíduo comercializava drogas havia algumas semanas na Rua Antônio Maria, nas proximidades da loja da operadora claro, no Centro de Cuiabá. Foi detalhado que o suspeito depositava algo na área externa do edifício comercial de nº. 382.

Diante disso, em rondas pelo local, por volta das 17h, os militares avistaram o denunciado Eurivan, cujas características coincidiam com aquelas anteriormente repassadas. Por essa razão, ele foi abordado e, realizada a busca pessoal, foram apreendidas 05 (cinco) porções de cocaína, bem como o valor de R$ 181,00 (cento e oitenta e um reais) e US$ 1,00 (um dólar).

Na sequência, foi efetuada busca na motocicleta de propriedade do denunciado, uma Honda Fan, placa KAE6442, onde foram localizadas, no filtro de ar, mais 04 (quatro) porções de cocaína. Após isso, feita a busca nas proximidades, foram encontradas outras 28 (vinte e oito) porções de cocaína e 09 (nove) de maconha, acondicionadas no interior de uma meia, que estava escondida em um vaso de planta na área externa do prédio comercial de nº. 382.

Em seu interrogatório, o denunciado, na presença de seu advogado, confessou que praticava o tráfico de drogas. Afirmou que vendia cada trouxinha pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) e o fazia em razão de dificuldades financeiras.

Conforme folha de antecedentes, o denunciado possui condenação definitiva por tráfico de drogas (processo 19996-89.2011.811.0042 – código 320269; trânsito em julgado em 11/02/2013), cuja pena fora extinta em 10/12/2015 (processo executivo de pena 17964-72.2015.811.0042), ou seja, há menos de cinco anos, estando dentro do prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal. Portanto, trata-se de reincidente específico. Além disso, ele responde ação penal pela prática de lesão corporal grave (918-66.2017.811.0053).

Destarte, as circunstâncias do fato, a apreensão de expressiva quantidade de droga, de natureza variada, fracionada e preparada em pequenas porções, a confissão do denunciado e os seus antecedentes, são elementos que indicam a ocorrência do tráfico de drogas. Ressalta-se que o denunciado, para a prática do delito, explorou movimentação de pessoas decorrente de diversos estabelecimentos comerciais sabidamente existentes na Rua Antônio Maria e, ainda, aproveitou-se de momento em que os esforços do Estado e da sociedade estão voltados à solução dos gravíssimos problemas gerados por uma pandemia mundial.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual
DENUNCIA

Eurivan Martins Barros
como incurso nos
arts. 33, caput, e 40, III, da Lei 11.343/06, c/c art. 61, incisos I e II, “j”, do Código Penal1
...”
(Id. 102976054, pp. 52-53).

Após a instrução processual, o juízo
a quo
julgou procedente a ação penal para condenar o recorrente nos termos da denúncia, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 6 anos e 5 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além de 645 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, postulando em sede de preliminar a revogação da prisão preventiva do apelante, para que ele possa aguardar em liberdade o julgamento dos recursos eventualmente interpostos.

Entretanto, não obstante a postulação do benefício em sede de preliminar, entendo ser imprescindível a apreciação das demais teses defensivas em primeiro lugar, para só então analisar a necessidade da manutenção da custódia, já que eventual deferimento dos pleitos referentes à redução da pena privativa de liberdade ou a alteração do regime prisional certamente influenciariam na necessidade ou não da manutenção da prisão.

No mérito, ressalto que a defesa do recorrente não se insurgiu contra a sua condenação, não havendo pedido de absolvição ou mesmo de desclassificação do delito, motivo pelo qual é desnecessária a análise aprofundada do conjunto probatório coligido ao feito.

Na primeira tese, o insurgente pugna pelo redimensionamento da reprimenda aplicada, reduzindo-se a pena-base do crime de tráfico de drogas, ao argumento de que apenas umas das circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente.

É sabido que o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja necessária e suficiente para a reprovação do crime, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No caso em estudo, uma simples leitura da sentença permite verificar que o magistrado considerou todas as circunstâncias judiciais como favoráveis ao agente, fixando a pena basilar no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (Id. 102977523, p. 16), razão pela qual, obviamente, inexiste interesse recursal em relação à referida tese, que deve ser afastada de plano.

O apelante postula ainda o afastamento da reincidência, aduzindo que embora ele tenha sofrido uma condenação anterior, teria decorrido o período depurador de 5 anos entre o trânsito em julgado da sentença e a prática do novo delito.

Entretanto, a interpretação dada ao dispositivo legal pela defesa do recorrente certamente não pode prevalecer, já que o período de 5 anos, que afasta a reincidência do agente, tem início apenas com o cumprimento ou a extinção da reprimenda anterior, e não do trânsito em julgado da sentença pretérita, sob pena de se permitir o afastamento da reincidência enquanto o réu ainda cumpre a reprimenda que lhe foi imposta.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, que demonstra o entendimento pacífico da referida corte superior sobre a matéria.
In verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E LAVAGEM DE DINHEIRO. APLICAÇÃO DE MESMA PENA EM RELAÇÃO A OUTROS CORRÉUS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MESMA SITUAÇÃO. AÇÕES PENAIS DISTINTAS.
REINCIDÊNCIA. PERÍODO DEPURADOR NÃO COMPROVADO.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO E REEXAME PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "No caso, as ações penais são distintas. Mesmo que o processo a que o requerente responda tenha sido desmembrado de feito a que o então paciente também estava vinculado, tal circunstância indica, na verdade, que ambos estão em situações fático-processuais diferentes, e, nestes autos, não há elementos suficientes para concluir o contrário" (PExt no HC 363.365/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 16/08/2017.).

2. Incabível a aplicação da mesma dosimetria, na primeira e terceira fase, de outros corréus, porquanto, além de se tratar de ações penais distintas, não houve a demonstração da mesma situação fático-processual, diante da fundamentação diversa empregada na fixação da pena.

3.
A contagem do período depurador de 5 anos, nos termos do art. 64 do CP, tem como marco inicial a extinção da pena ou seu cumprimento, e como marco final a data do novo delito
.

4. Não demonstrado o término da extinção da pena, relacionada à condenação anterior, a desconstituição do julgado, para fins de decote da agravante da reincidência, demandaria dilação probatória e reexame do conjunto fático-probatório, providências inadmissíveis pela via do writ.

5. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no
HC
618.974/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª turma, julgado em 9.3.2021, DJe 15.3.2021, destaquei).

No caso em análise, embora a sentença referente ao delito anterior tenha transitado em julgado em 11.2.2013, a pena somente foi extinta em 10.12.2015, diante da prescrição da pretensão executória, logo, entre a data da referida extinção e o novo delito, ocorrido em 19 de maio de 2020, não havia decorrido o período de 5 anos, conforme bem exposto pelo douto Procurador de Justiça no seu parecer:

“Em relação ao período depurador previsto no art. 64, I, do CP, tem-se que este é verificado entre a data do
cumprimento ou extinção da pena
– e não do trânsito em julgado da condenação – e a data do crime em análise, sendo certo que, no caso em tela, deve ser considerado a data em que a pena do réu pelo crime anterior foi declarada extinta em virtude da prescrição da pretensão executória, ou seja, em
10.12.2015
.

Dessa forma, considerando que os fatos julgados nestes autos ocorreram em
19.05.2020
, bem como, que a data em que a pena do réu pelo crime anterior foi declarada extinta em virtude da prescrição da pretensão executória se deu em
10.12.2015
, resta claro que a reincidência específica dele está configurada, pois o prazo depurador (05 anos) da última condenação ainda não havia transcorrido...”
(Id. 106467459, p. 9).

Com tais considerações, afasto o pleito defensivo e mantenho o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência.

A defesa postula ainda a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, argumentando que o apelante preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, especialmente porque a reincidência apontada pelo magistrado de primeiro grau deveria ser afastada, conforme exposto na tese sobredita.

É insofismável decotar que o aludido benefício não possui aplicação automática, portanto é necessário o preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”
(grifo nosso).

Dessa feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Conforme se observa, o dispositivo legal exige, como primeiro requisito, que o agente seja primário, logo, a reincidência do réu, conforme ocorre no caso em análise, por si só, exclui a possibilidade de aplicação do benefício.

Ademais, verifico que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixaram evidente que o acusado é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que ele praticava o tráfico de drogas reiteradamente, conforme bem exposto pelos policiais militares em juízo (Ids. 102976090 e 102976091).

Nesse contexto, a própria quantidade de entorpecente denota a reiteração delitiva, já que foram apreendidas várias porções de droga, algumas na posse do apelante, outras escondidas na sua motocicleta e o restante em um vaso localizado no imóvel citado nas denúncias anteriores, que afirmavam que o recorrente vendia drogas no local e escondia o entorpecente precisamente no local em que foi encontrado.

Logo, diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o apelante efetivava a traficância de forma contumaz, informação corroborada pelo modo como se deu a sua prisão, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada do crime de tráfico de drogas, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Ainda em relação à pena aplicada, o defensor do apelante postula o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, ao argumento de que não ficou demonstrado que o delito tenha ocorrido nas imediações de algum dos estabelecimentos descritos no referido dispositivo.

O dispositivo em análise prevê que a pena do delito de tráfico deve ser aumentada de um sexto a dois terços se a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.

No caso em tela, o magistrado sentenciante justificou a majoração da reprimenda aduzindo que o agente
“
comercializava drogas havia algumas semanas na Rua Antônio Maria, nas proximidades da loja da operadora claro, no Centro de Cuiabá/MT, onde fazia o armazenamento de algo na área externa do edifício comercial de n. 382”
(Id. 102977523, p. 12).

Entretanto, analisando detidamente o conjunto probatório, concluo que a referida causa de aumento deve ser afastada, já que o agente, embora escondesse parte da droga em um vaso localizado nas proximidades de um edifício comercial, vendia o entorpecente numa via pública pouco movimentada, que era frequentada basicamente pelos usuários que lhe procuravam, conforme exposto por um dos policiais militares ouvidos em juízo. Veja-se:

“...a inteligência já estava monitorando ele, entendeu, do jeito que ele entrava, entendeu, e falava olha, ele pegava algo atrás de uma planta (...) no momento da abordagem ele estava na rua, entendeu, ele estava na rua e foi abordado, a inteligência tinha falado, passou as características dele, entendeu, a nós estávamos já copiando ele, só que, assim, de longe né, porque geralmente quanto a viatura entra,
ali é difícil passar até viatura, porque é uma rua morta, entendeu
, inclusive descemos da viatura próximo e abordamos ele assim no fator surpresa, entendeu, mas no momento ele não estava vendendo, não estava na mão dele, foi encontrado no bolso dele, não, não, vender não, só tinha povo passando próximo ali, mas assim, eu não vi ele oferecendo...”
(Moises Santos Conceição, Id. 102976090).

Assim, diante da ausência de provas de que o tráfico ocorria em um dos estabelecimentos listados no dispositivo legal, e considerando as declarações das testemunhas no sentido de que o delito ocorria em via pública pouco movimentada, sem que fosse esclarecida a proximidade de um dos referidos locais, afasto a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, e
mantenho a pena intermediária fixada na sentença em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multo, que torno definitiva
em razão da inexistência de causas de aumento ou de diminuição.

Em relação ao regime prisional, embora a pena privativa de liberdade fixada nesta oportunidade não seja superior a 8 anos de reclusão, foi reconhecida a reincidência do apelante, motivo pelo qual mantenho o regime inicial
fechado
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Por outro lado, não me afigura viável, nos termos do que dispõe o artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, já que o
quantum
de pena aplicado e a reincidência do apelante impedem qualquer consideração nesse sentido, motivo pelo qual, sem mais delongas, nego provimento ao pleito defensivo neste ponto.

Finalmente, o acusado assevera não estarem presentes os requisitos para a manutenção da sua prisão preventiva, que foi mantida, segundo os seus argumentos, unicamente em razão da gravidade em abstrato do crime de tráfico de drogas, pois inexistiria risco à ordem pública ou outro motivo para a sua constrição.

Sobre o tema, ressalto que este Tribunal de Justiça já aferiu a existência ou não dos requisitos autorizadores da custódia preventiva do recorrente no
habeas corpus
n. 1022252-02.2020.8.11.0000, momento em que esta Segunda Câmara Criminal, por unanimidade, denegou a ordem, entendendo presentes os requisitos autorizadores da sua prisão cautelar.

Nesse sentido, colaciono os seguintes trechos do voto vencedor que proferia na ocasião, que bem demonstra a existência de motivos suficientes para a manutenção da prisão preventiva do recorrente. Veja-se:

“...Satisfeitos os pressupostos de instauração e desenvolvimento válido do processo, conheço do
writ
.

Todavia, compulsando detidamente os autos, verifico que a ordem almejada não merece ser concedida.

Depreende-se do caderno processual que o paciente
Eurivan Martins Barros
foi preso em flagrante no dia 19 de maio do corrente ano, nas circunstâncias assim descritas na peça acusatória:

(...)

Ao converter a prisão em flagrante em preventiva, a magistrada da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT consignou, no que diz respeito à verificação do
periculum libertatis
, o seguinte:

“
(...)
superada a demonstração da materialidade e presentes os indícios da autoria, entendo que estão presentes os requisitos autorizadores para a prisão preventiva do autuado, diante da quantidade e variedade de entorpecentes e ainda, diante da confissão do mesmo na fase extrajudicial e de seus antecedentes criminais.

Digo isto porque, consoante se ressai do laudo pericial nº 3.14.2020.66042-01, foram apreendidos:

- 05 (cinco) porções de ‘Cocaína’

- 32 (trinta e duas) porções de ‘Cocaína’

- 09 (nove) porções de ‘Maconha’

Com isso, é possível concluir que a ordem pública será abalada se o autuado permanecer em liberdade, diante da gravidade concreta de sua ação delituosa consubstanciada na apreensão de expressiva quantidade de droga, fato que, por si só, torna imperiosa a sua retirada, por ora, do meio social (Enunciado 25 do TJ/MT).

Agregado a isso, verifica-se que o autuado é reincidente e renitente em práticas delitivas, uma vez que responde a duas Ações Penais na Comarca de Santo Antônio do Leverger e ainda, possui condenação por tráfico de drogas nos autos de Cód. 320269 – 13ª Vara Criminal de Cuiabá – MT, a qual já foi extinta em razão da prescrição da pretensão executória, porém a mesma consta para fins de reincidência.

Logo, resta evidenciado que sua prisão cautelar deve ser mantida, a fim de conter sua reiteração criminosa, pois, se colocado em liberdade, possivelmente, ganhará novos estímulos para voltar a delinquir
” (Id. n. 63787482, pp. 2-3).

Ademais, ao analisar o pedido de revogação da custódia, o impetrado assinalou:

“
(...)
embora a soma total
(da massa de substâncias entorpecentes)
não se mostre expressiva, foi apreendida em dezenas de porções, com variedade de substância, circunstância que é idônea para justificar a aplicação da medida extrema.

Aliado a isso, o autuado possui antecedentes criminais que recomendam a aplicação da medida extrema.

Como muito bem ressaltado pelo Ministério Público em seu parecer, o acusado não pode ser considerado réu ‘tecnicamente primário’, conforme deseja fazer crer a defesa.

É que
EURIVAN
ostenta uma condenação definitiva pelo delito de TRÁFICO DE DROGAS nos autos de nº 19996-89.2011.811.0042, a qual, tratando-se de reincidente específico.

Outrossim, em que pese a tentativa de defesa em descaracterizar a qualidade de reincidência da referida condenação, como muito bem destacou o ‘Parquet’, no processo executivo de pena nº 17964-72.2015.811.0042 é possível constatar que a pena foi extinta em 10.12.2015, portanto, há menos de cinco anos e, de consequência, estando dentro do prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal
” (Id. n. 63787483, pp. 1-2).

Destarte, não há falar em ausência de fundamentação idônea para a segregação instrumental do paciente, uma vez que as decisões acima transcritas se reportaram à gravidade concreta da conduta, revelada pela quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas, bem como à probabilidade de reiteração delitiva, evidenciada pela existência de prévia condenação do paciente por crime da mesma espécie.

A propósito, como assinalado no segundo excerto, não procede a afirmação do impetrante no sentido de que o paciente teria retornado à condição de “primário”, uma vez que entre a extinção da pena anterior e a prática do delito em análise não decorreu o prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal.

Nesse contexto, não se constata a alegada violação ao comando constitucional de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (art. 93, inciso IX, do Texto Maior), na medida em que o
decisum
invectivado se reportou a dados concretos dos autos para justificar a manutenção da prisão provisória do paciente, em virtude do preenchimento dos requisitos estampados nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Defrontando-se com caso análogo, este Tribunal assim decidiu:

(...)

É pacífico o entendimento nos tribunais pátrios de que condições pessoais favoráveis, por si sós, não são garantidoras de eventual direito do agente de responder ao processo em liberdade, quando há necessidade de garantir a ordem pública, estando comprovados os pressupostos e os fundamentos do art. 312, caput, do Código de Processo Penal.

A prisão preventiva não possui o cunho de antecipar os eventuais efeitos condenatórios, mas, sim, de afastar o agente do convívio social, uma vez que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, como também não representa desrespeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, o que só ocorreria na hipótese de ausência daqueles pressupostos
” (TJMT,
Habeas Corpus
n. 1002534-53.2019.8.11.0000, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 17.4.2019; data da publicação: 24.4.2019; destaquei).

Com efeito, tratando-se da apreensão de dezenas de porções de maconha e de
cocaína
– produto de nocividade e capacidade viciante ímpares –, encontradas em poder de indivíduo com histórico de envolvimento no tráfico de drogas, entendo que a
ultima ratio
se mostra imprescindível para a tutela da ordem pública, neutralizando-se a acentuada periculosidade do paciente.

Por derradeiro, saliento que este Tribunal consolidou o entendimento de que “
as condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis
”, conforme o enunciado sumular n. 43 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
denego
a ordem...”.

É importante ressaltar que havendo decretação da prisão preventiva durante a instrução processual, devidamente fundamentada, não se exige que o magistrado, na sentença, repita todos os argumentos anteriormente alinhavados, bastando que faça referência à decisão anterior e à constatação de que não houve alteração na situação do paciente, já que, mantidos os mesmos pressupostos de fato, por consequência, continua presente a necessidade da custódia preventiva.

Além disso, convém consignar que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, quando preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar.

Nesse sentido:

“
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. 1. REGIME FECHADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MAIOR PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 2.
PRISÃO CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A SEGREGAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO
. 3. RECURSO IMPROVIDO. [...] 3. No caso, constatado que o recorrente respondeu preso a todo o processo, a exigência de fundamentação exaustiva e a possibilidade do recurso em liberdade devem ser avaliadas com excepcional prudência. Ora,
se os elementos apontados no decreto constritivo foram suficientes para manter a medida excepcional em momento processual em que existia somente juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, com a prolação do édito condenatório precedido de amplo contraditório, no qual as provas foram analisadas por órgão judiciário imparcial, é de todo incoerente reconhecer ao condenado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado do processo quando inalterados os motivos ensejadores da medida. Noutras palavras, é incompatível com a realidade processual manter o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, preservado o quadro fático-processual decorrente da custódia cautelar, assegurar-lhe a liberdade
; afinal, assim como já assinalou o Supremo Tribunal Federal, trata-se de situação em que enfraquecida está a presunção de não culpabilidade, pois já emitido juízo de certeza acerca dos fatos, materialidade, autoria e culpabilidade, ainda que não definitivo. 4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento
” (RHC n. 42.206/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18.2.2014, destaquei).

Diante dos argumentos exaustivamente alinhavados, conheço do apelo aviado e, no mérito, em parcial dissonância do parecer ministerial,
dou parcial provimento ao recurso
para afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, fixando a pena definitiva do recorrente em
5 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 550 dias-multa
, mantendo inalteradas as demais disposições da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022