Tribunal: TJMT
Processo: 1010002-97.2021.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-28
Data de publicação: 2022-06-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SUPOSTA OMISSÃO DO GESTOR PÚBLICO MUNICIPAL NA ADOÇÃO DAS MEDIDAS DE ENFRENTAMENTO À PANDEMIA DE COVID-19 – INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA DE AFASTAMENTO CAUTELAR E DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – ALTERAÇÕES NA DISPOSIÇÃO DA LEI N. 8.429/92 EM DECORRÊNCIA DA VIGÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021 – DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR –RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – NORMA PROCESSUAL – APLICABILIDADE IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO – PRECEDENTES DO STJ –RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL OU DA IMINENTE PRÁTICA DE NOVOS ILÍCITOS – NÃO COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 16, §§ 3º E 10, DA LEI N. 8.429/92, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.230/2021 –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010002-97.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Afastamento do Cargo, Indisponibilidade de Bens, COVID-19]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CARLOS ALBERTO CAPELETTI - CPF: 483.407.749-72 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MPEMT - TAPURAH (AGRAVANTE), TIAGO MATHEUS SILVA BILHAR - CPF: 653.731.200-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SUPOSTA OMISSÃO DO GESTOR PÚBLICO MUNICIPAL NA ADOÇÃO DAS MEDIDAS DE ENFRENTAMENTO À PANDEMIA DE COVID-19 – INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA DE AFASTAMENTO CAUTELAR E DE INDISPONIBILIDADE DE BENS –
ALTERAÇÕES NA DISPOSIÇÃO DA LEI N. 8.429/92 EM DECORRÊNCIA DA VIGÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021 – DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR –RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – NORMA PROCESSUAL – APLICABILIDADE IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO – PRECEDENTES DO STJ
–RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL OU DA
IMINENTE PRÁTICA DE NOVOS ILÍCITOS – NÃO COMPROVAÇÃO –
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 16, §§ 3º E 10, DA LEI N. 8.429/92, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.230/2021

– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do §4º do art. 1º da Lei n. 8.429/92 com a redação dada pela Lei 14.230/2021, ao sistema da improbidade administrativa aplica-se o regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador, segundo o qual, as normas materiais que regem a improbidade administrativa devem retroagir às ações em curso, sempre que mais favoráveis ao réu.

2. O artigo 20, § 1º, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, com a redação dada pela Lei n. 14.230/2021, autoriza o afastamento cautelar de agente público, em ação civil pública por improbidade administrativa, quando presentes indícios veementes de que a permanência do agente no cargo implique em risco à instrução processual ou quando iminente a prática de novos ilícitos, circunstância não evidenciada no caso.

3. Inobstante a pretensão inicial tenha se baseado nas disposições do art. 7º da Lei 8.429/92 e no precedente do STJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Recurso Especial n.º 1.366.721/BA), que pacificou o entendimento de que,
a indisponibilidade de bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, não se pode desconsiderar, as alterações decorrentes da Lei n. 14.230/2021
, em especial dos §§ 3º e 10 do art. 16, os quais estabelecem que, o pedido de indisponibilidade de bens poderá ser formulado para garantir a recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito, quando demonstrado no caso concreto o perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, sem incidência sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADOS:
CARLOS ALBERTO CAPELETTI

RELATÓRIO

EXMA. SRA DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito ativo interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única de Tapurah, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa com pedido de tutela provisória de urgência nº. 1000473-21.2021.8.11.0180, ajuizada em desfavor de
Carlos Alberto Capeletti
, indeferiu o pedido de liminar que objetivava o afastamento cautelar do Agravado
do cargo de Prefeito Municipal de Tapurah, com fundamento no artigo 20, parágrafo único da Lei nº. 8.429/92; bem como para decretar a indisponibilidade dos bens do requerido Carlos Alberto Capeletti, no montante de R$ 885.500,00 (oitocentos e oitenta e cinco mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 7º, parágrafo único, da Lei nº. 8.429/92.

Em suas razões recursais (ID n. 90042469), o Agravante assevera que instaurou o Procedimento Administrativo nº. 000261-086/2020, para acompanhamento das medidas adotadas pelo Gestor Municipal para prevenção e enfrentamento da pandemia decorrente do novo Coronavírus, e, apesar de verificada durante a gestão anterior, a adoção de várias medidas de acordo com o panorama epidemiológico do Município, em janeiro de 2021, o Agravado, Carlos Alberto Capeletti, ao assumir a Prefeitura Municipal de Tapurah durante quase três meses teria permanecido omisso quanto a necessidade de estabelecer medidas de enfrentamento a pandemia, tendo o primeiro decreto restritivo sido publicado em 16 de março de 2021, durante sua licença para tratamento de saúde (Decreto Municipal nº 39/2021), por força da publicação dos Decretos Estaduais nº 836 e 837, de 1º de março de 2021.

Aduz que, não houve reunião do Comitê de Enfrentamento à COVID-19 até o dia 11 de fevereiro de 2021, tendo o Decreto Municipal nº 28, de 10 de fevereiro de 2021 nomeado os novos integrantes daquele colegiado e, apesar da omissão do Prefeito Carlos Alberto Capeletti em adotar medidas no município de Tapurah para o controle e prevenção da pandemia, foi editado o Decreto Estadual nº 783, de 15 de janeiro de 2021, que reforçou as medidas já estabelecidas no Decreto Estadual nº 522/2020 - vigente à época - e proibiu a realização de eventos com mais de 100 (cem) pessoas em espaços privados e públicos em todo o Estado de Mato Grosso, pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sendo clara a norma estadual quanto a obrigatoriedade do Agravado em cumprir as regras nela contidas.

Assegura que, o quadro epidemiológico do Estado de Mato Grosso continuou se agravando desde o final de janeiro, obrigando o governo estadual a impor medidas mais restritivas em todo o território mato-grossense, e diante do agravamento do quadro pandêmico, com enfrentamento da

“segunda onda da pandemia”, bem como da omissão dolosa do Agravado Carlos Alberto Capeletti, a Promotoria de Justiça de Tapurah teria expedido a Recomendação nº 001/2021, em 15 de fevereiro de 2021, para que fossem adotadas as seguintes medidas para o combate da pandemia:

1. Reforço da fiscalização
quanto as seguintes medidas: a) higienização das mãos, uso obrigatório de máscaras e limpeza de superfícies em ambientes públicos e privados; b) isolamento domiciliar compulso rio de todos os pacientes confirmados ou que aguardam resultado de exame, bem como de seu núcleo familiar; c) recomendação de distanciamento social para pessoas acima de 60 anos ou com doenças crônicas;

2. Fiscalização do protocolo de biossegurança
em todas as escolas das redes pública e privada municipal, bem como nos polos de ensino a distância;

3. Fiscalização da proibição da realização de eventos
que impliquem aglomeração, sejam eles públicos ou privados, de natureza musical, cultural, esportiva ou religiosa, com mais de 100 (cem) pessoas, em cumprimento ao que determina o artigo 3º do Decreto Estadual nº 783/2021;

4. Reforço da fiscalização da Vigilância Sanitária
, viabilizando a realização de fiscalização fora do hora rio de expediente, dado que tal atividade e necessária para o combate a proliferação do novo coronavírus;

5. Realização de coleta do exame laboratorial imediatamente em todos os pacientes com suspeita de Covid-19
, tendo em vista a informação de que os exames estão sendo colhidos com frequência semanal o que afronta o direito constitucional a saúde e distorce a realidade epidemiológica do município;

6. Disponibilização dos Boletins Epidemiológicos diários no site da Prefeitura Municipal de Tapurah
para permitir a ampla divulgação das informações sobre a evolução da epidemia na cidade no prazo de 24 horas, devendo os boletins permanecerem acessíveis no Portal da Transparência para eventuais consultas;

7. Encaminhamento da lista de imunizados contra a Covid -19 à Promotoria de Justiça de Tapurah
, no prazo de 48 horas após a aplicação, na qual constem o nome do paciente, grupo de prioridade, cargo/função, idade, local de aplicação, data de aplicação da 1ª dose, data de aplicação da 2ª dose, e tipo da vacina utilizada, bem como dos termos dos pacientes que se recusaram a receber o imunizante.

Expõe que, nenhuma das medidas recomendadas foi adotada pelo Agravado Carlos Alberto Capeletti, que sequer deu publicidade à Recomendação e se ateve a respondê-la de forma genérica e protocolar; sendo que as medidas foram impostas pelo próprio ordenamento e não foram sugestões pessoais da Promotoria de Justiça, de modo que não se buscava a substituição do gestor por meio da atuação do órgão ministerial, mas tão somente o cumprimento das normas vigentes.

Noticia que, por outro lado, a preocupação do Estado de Mato Grosso era conter o avanço da segunda onda da pandemia de COVID-19, sendo editado vários decretos estaduais, no entanto, o Município de Tapurah, por meio do Vice-Prefeito, limitou-se a editar o Decreto Municipal nº 33, de 4 de março de 2021, adotando o Decreto Estadual nº 836/2021. Da mesma forma, o Prefeito Municipal em exercício, apenas prorrogou os efeitos da norma anterior, promulgando o Decreto Municipal nº 39, de 16 de março de 2021, em atendimento ao Decreto Estadual nº 861/21.

Pontua que, o Município de Tapurah se recusou a reconhecer a nova classificação de risco, tendo inclusive deixado de publicar os boletins epidemiológicos, como também editou o Decreto Municipal nº 41, de 26 de março de 2021, sem determinar a adoção das medidas restritivas impositivas, ao contrário do que determinam os artigos 9º e 10, §3º do Decreto Estadual nº 874/2021.

Argumenta que, em razão da omissão de diversos municípios, a Procuradoria-Geral de Justiça ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade, com o objetivo de que o Decreto Estadual nº 874/2021 fosse aplicado em todo território estadual, de forma cogente a todos os municípios, excepcionando-se com a aplicação dos decretos locais apenas naquilo que forem mais restritivos; sendo que, em 29 de março de 2021, foi determinada, nos autos da ADI,
a renovação da ordem liminar, ad referendum pelo Órgão Especial, prevalecendo em todo o Estado de Mato Grosso, inclusive, no município de Cuiabá, as medidas restritivas impostas no Decreto Estadual n. 874, de 25 de março de 2021, advertindo-se expressamente os chefes dos Poderes Executivos Municipais que o não atendimento da ordem judicial ensejará a devida responsabilização, nos termos da lei”, razão pela qual, em 30 de março de 2021, a Promotoria de Justiça de Tapurah expediu a Recomendação nº 003/2021 para que o Município de Tapurah adotasse todas as medidas previstas para a classificação de risco muito alto.

Pontua que, o chefe do Poder Executivo de Tapurah, em exercício, isto é, o Vice-Prefeito Odair Cesar Nunes, com o fim de atender a referida decisão e a Recomendação Ministerial, promulgou o Decreto Municipal nº 42, de 30 de março de 2021, contudo, sem adotar a quarentena coletiva obrigatória pelo prazo mínimo de 10 (dez) dias, de modo que a norma serviu única e exclusivamente ao propósito de embustear o atendimento à decisão judicial que lhe fora imposta, pois não restringiu qualquer tipo de atividade dentro do município de Tapurah.

Que, igualmente, foi editado o Decreto Municipal nº 43, de 30 de março de 2021, viabilizando a fiscalização das medidas de prevenção a COVID-19 fora do horário de expediente, estabelecendo escala de revezamento entre equipes, tudo em atendimento a Recomendação nº 003/2021. Contudo, a vigência daquela norma municipal foi breve, pois, em 9 de abril de 2021, tão logo o Agravado reassumiu suas funções, foi publicado o Decreto Municipal nº 44/2021 que expressamente o revogou.

Que tal mudança em relação a conjuntura municipal de combate a pandemia da COVID-19, também se traduziu na edição do Decreto Municipal nº 46, de 9 de abril de 2021 e do Decreto Municipal nº 47, de 10 de abril de 2021 que o alterou.

Sustenta que, o Decreto Municipal nº 46/2021 ignorou a classificação de risco alto de Tapurah, o teor do Decreto Estadual nº 874/2020 e a decisão deste Tribunal de Justiça e ampliou todos os horários de funcionamento das atividades econômicas e do comércio em geral no município, tendo inclusive autorizado o funcionamento de bares, restaurantes e lanchonetes no período das 05 horas às 22 horas em todos os dias da semana, de forma presencial, isto é, de segunda-feira a domingo, em absoluta afronta ao artigo 7º da norma estadual então vigente.

Que havia, portanto, uma evidente colisão entre as medidas previstas na norma municipal e a então vigente norma estadual, contudo, antes que o Ministério Público pudesse representar pela declaração de sua inconstitucionalidade ao Procurador-Geral de Justiça, foi editado o Decreto Estadual nº 897, de 16 de abril de 2021, que alterou os incisos I e II, §6º e §8º, todos do artigo 7º do Decreto Estadual nº 874/2021. Contudo, como se verifica, o Decreto Municipal nº 46/2021 continuou afrontando a norma estadual, eis que permitia as atividades até a s 22h00 em todos os dias da semana, o que ensejou as medidas judiciais cabíveis em razão da evidente inconstitucionalidade perante esta Corte.

Descreve que, a situação epidemiológica enfrentada pelo Estado de Mato Grosso no mês de março de 2021 voltou a se repetir no mês de maio, com taxa de ocupação de UTI alta, todavia o Agravado permaneceu inerte e não tomou qualquer medida para conter a pandemia, mesmo já ciente que sua omissão estava sendo objeto de investigação pela Promotoria de Justiça.

Relata que, apenas em junho de 2021, o Agravado publicou o Decreto Municipal nº 60, de 2 de junho de 2021, no qual estabeleceu medidas restritivas mais flexíveis que aquelas estabelecidas no Decreto Estadual nº 874/2021, o que ensejara as medidas judiciais cabíveis em sede de declaração de inconstitucionalidade mais uma vez, ou seja, as medidas impostas pelo Agravado são mais flexíveis, e, por conseguinte, demonstram sua insistência em não adotar as medidas não farmacológicas no Município de Tapurah e desafiam a decisão do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça que estabelecem que os gestores locais devem seguir as medidas mais restritivas impostas pela norma estadual.

Garante que, restou amplamente demonstrada a probabilidade do direito, pois o atual panorama epidemiológico exige a adoção de medidas não farmacológicas e a intensa fiscalização do cumprimento das normas sanitárias vigentes, elemento essencial ao deferimento da tutela provisória de urgência de afastamento cautelar do Agravado.

Expõe que, também restou comprovado o perigo de dano consiste no fato de que o Prefeito Municipal, mesmo estando afastado temporariamente do cargo em razão de sua licença para tratamento de saúde, continuou de forma reiterada a impedir a realização de fiscalização no Município de Tapurah e, ao reassumir as suas funções as primeiras medidas tomadas por ele foram todas para inviabilizar as medidas necessárias para a contenção da pandemia de COVID-19 em Tapurah.

Com esses argumentos, requer seja concedida a antecipação da tutela recursal, para afastar cautelarmente o Agravado Carlos Alberto Capeletti do cargo de Prefeito Municipal de Tapurah, com fundamento no artigo 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, uma vez que essa medida se faz necessária a instrução processual; bem como para decretar a indisponibilidade dos bens do Agravado Carlos Alberto Capeletti, no montante de R$ 885.500,00 (oitocentos e oitenta e cinco mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 7º, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92.

No mérito, pugna pelo provimento do recurso, para confirmar a liminar a ser deferida, reformando a decisão recorrida.

Os documentos foram juntados eletronicamente.

O pedido de efeito ativo foi indeferido por esta Relatora no ID nº 90750955.

A certidão de ID n. 90059991 atesta a dispensa de pagamento de preparo,
nos termos do art. 1007, §1º, do Código de Processo Civil e art. 73, §1º, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.

As contrarrazões vieram no ID n. 94083994, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se no ID n. 943004048 pelo provimento parcial do recurso, tão somente para que seja determinada a indisponibilidade de bens do Agravado.

Em despacho proferido no ID n. 110928466, foi determinada a intimação das partes, para que, se manifestassem sobre o eventual impacto da Lei n. 14.230/2021 no presente caso, pendente de julgamento.

Ato contínuo, acostou-se no ID n. 113947970, manifestação do Agravado, defendendo a imediata aplicabilidade dos efeitos da Lei n. 14.230/2021, que limita a indisponibilidade de bens à eventual ressarcimento ao erário e à demonstração de perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, situação que entende não evidenciada nos autos.

Destaca, ainda, que, não há qualquer justificativa para o afastamento cautelar do Agravado, conforme destacado pela própria Procuradoria-Geral de Justiça.

A certidão de ID n. 116605696 atesta o decurso do prazo sem qualquer manifestação do Agravante acerca do despacho de ID n. 110797987.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 10 de fevereiro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito ativo interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única de Tapurah, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa com pedido de tutela provisória de urgência nº. 1000473-21.2021.8.11.0180, ajuizada em desfavor de
Carlos Alberto Capeletti
, indeferiu o pedido de liminar que objetivava o afastamento cautelar do Agravado
do cargo de Prefeito Municipal de Tapurah, com fundamento no artigo 20, parágrafo único da Lei nº. 8.429/92; bem como para decretar a indisponibilidade dos bens do requerido Carlos Alberto Capeletti, no montante de R$ 885.500,00 (oitocentos e oitenta e cinco mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 7º, parágrafo único, da Lei nº. 8.429/92.

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida.

Ao indeferir o pedido de afastamento do Agravado do seu cargo público, o Magistrado Singular consignou que,
a análise dos autos não indica que, de fato, a manutenção do requerido no exercício das suas funções constitui em risco efetivo à instrução processual
, ressaltando que,
os fatos narrados pelo Ministério Público (itens “b”, “g”, “j” e “k” da listagem constante nesta decisão) correlacionam-se com o próprio mérito da demanda, que em tese constituiriam atos de improbidade administrativa na condução dos trabalhos tendentes ao enfrentamento da pandemia; todavia, não guardam relação com atos que visem o embaraço da instrução processual, pelo que não atendem os requisitos do artigo 20, parágrafo único da Lei de Improbidade Administrativa
(ID n. 55213024 – autos de origem).

Destacou, ainda, que, a pretensão de indisponibilidade de bens, não se reveste dos pressupostos fáticos e legais, especialmente por não ter sido demonstrada qualquer lesão ao patrimônio público e/ou enriquecimento ilícito, sendo que a causa de pedir se resume à suposta prática de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.

Inicialmente, ressalta-se
que,
com a entrada em vigor da Lei n. 14.230, de 25/10/2021, foram promovidas significativas alterações na Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre
as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências.

Inobstante as inúmeras discussões no âmbito jurídico a respeito do direito intertemporal e da consequente retroatividade da norma sancionatória mais benéfica, não se pode desconsiderar que o
§4º do art. 1º da nova redação da Lei de Improbidade Administrativa estabelece ao sistema da improbidade administrativa o regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador, segundo o qual, as normas que regem a improbidade administrativa devem retroagir às ações em curso, sempre que mais favoráveis ao réu.

Veja-se:

Art. 1º (...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Deve-se ressaltar que, apesar de a questão ainda ser recente nos tribunais pátrios e ainda ser objeto de debates acalorados entre os juristas, me filio à posição de que se deve compatibilizar a interpretação da cláusula do
due process,
que amplia analogicamente o substrato de incidência da garantia fundamental consagrada no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal ao direito administrativo sancionador, razão pela qual, entendo que se deve admitir a
incidência do princípio da retroatividade das normas
, também em matéria de improbidade administrativa.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A sindicância investigativa não interrompe prescrição administrativa, mas sim a instauração do processo administrativo.

2. O
processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.
À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa.

3. Contudo, o processo administrativo foi instaurado em 11 de abril de 2013 pela Portaria n. 247/2013. Independente da modificação do termo inicial para a instauração do processo administrativo disciplinar advinda pela LCE n. 744/2013, a instauração do PAD ocorreu oportunamente. Ou seja, os autos não revelam a ocorrência da prescrição durante o regular processamento do PAD.

4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no RMS: 65486 RO 2021/0012771-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 17/8/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/8/2021). [Destaquei]

No mesmo sentido, cito os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO MANEJADO POR DIVERSOS SINDICATOS DO RAMO VAREJISTA. PRETENSÃO DE VER RECONHECIDA A VALIDADE DE PREÇO A MAIOR PARA O CONSUMIDOR QUE PAGA COM

CARTÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE.
PRÁTICA HODIERNAMENTE AUTORIZADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO. ART. 1º DA LEI N. 13.455/17. ALCANCE RETROATIVO
.

1. A cobrança diferenciada de preços de bens e serviços ao público em face do pagamento mediante cartão de crédito passou a ser legalmente admitida pelo ordenamento jurídico pátrio. Logo, inexiste abusividade em tal prática comercial.

2.
Antes da entrada em vigor da Lei n. 13.455/17, inexistia expressa vedação legal à prática diferenciada de preços em função da forma de pagamento utilizada pelo consumidor, por isso que não se cuida de hipótese de superveniente atipicidade da conduta, mas, ao invés, de positivação normativa com o intuito de referendar e estabilizar a prática comercial em realce.

3. A norma administrativa mais benéfica, no que deixa de sancionar determinado comportamento, é dotada de eficácia retroativa
. Precedente: REsp 1.153.083/MT, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/11/2014).

4. Nesse norte, incensurável se revela o acórdão recorrido no passo em que, ao conceder a segurança pleiteada no presente writ preventivo, ordenou à autoridade coatora que se abstenha de impor penalidade contra as empresas integrantes das categorias econômicas representadas pelos sindicatos impetrantes, na hipótese de concessão de descontos para compras efetuadas mediante dinheiro ou cheque, sem extensão de tal vantagem às transações realizadas mediante cartão de crédito.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1402893/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019). [Destaquei]

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB.
MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO.
AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I.
O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.
Precedente.

II. Afastado o fundamento da aplicação analógica do art. 106 do Código Tributário Nacional, bem como a multa aplicada com base no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

III. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 6/11/2014, DJe 19/11/2014).

Friso, outrossim, que, em recentes julgados dos Tribunais pátrios restou consignada a necessidade de que sejam consideradas as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, no exame das
pretensões formuladas em ações civis públicas de improbidade administrativa,
ainda que ajuizadas anteriormente à vigência da nova legislação
, in verbis:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.
LEI 8.429/1992. FATO NOVO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA
.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. FAVORECIMENTO DOLOSO DE TERCEIROS. ARTIGO 10, VII, DA LEI 8.942/1992. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. COMUNICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PREJUÍZO PATRIMONIAL EFETIVAMENTE CAUSADO À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.

1
. Consolidada a jurisprudência no sentido de que se aplica ao direito administrativo sancionador os princípios fundamentais do direito penal, dentre os quais o da retroatividade da lei mais benigna ao réu, previsto no artigo 5º, XL, CF: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

2. Em decorrência de tal extensão de princípios reguladores, o advento da Lei 14.230/2021, no que instituiu novo regramento mais favorável ao réu imputado ímprobo, deve ser considerado no exame de pretensões formuladas em ações civis públicas de improbidade administrativa, ainda que ajuizadas anteriormente à vigência da nova legislação.

(
...)

(TRF-3 - ApCiv: 50005477920184036118 SP, Relator: Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Data de Julgamento: 17/12/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 14/1/2022). [Destaquei]

No mesmo sentido, é o entendimento adotado por este Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — INDISPONIBILIDADE DE BENS
— NÃO COMPROVAÇÃO DE AÇÃO OU OMISSÃO DOLOSA — L
EI Nº 14. 230, DE 25/10/2021
— RECURSO PROVIDO — DECISÃO REFORMADA.

A nova Lei de Improbidade nº 14.230, de 25/10/2021 prevê que são atos de improbidade somente condutas comprovadamente dolosas, ou seja, apenas quem agir de má-fé passará a responder por improbidade administrativa. Outrossim, a nova lei exige que a conduta dos particulares induza ou concorra dolosamente para a prática do ato improbo.
A nova tipologia normativa dos atos de improbidade administrativa e de suas sanções, por força do art. 5.º, caput, XL da Constituição, cumulado com o artigo 1.º, § 4.º, da Lei 8.429/1992 (na redação da Lei 14.230/2021), aplica-se aos atos praticados antes de sua vigência, se para beneficiar o réu.

(TJ-MT 10072104420198110000 MT, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 15/12/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 7/1/2022). [Destaquei]

Ressalta-se, também, que a teor do art. 14 do CPC,
a
norma processual será aplicável imediatamente aos processos em cursos
, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Assim, embora a ação tenha sido ajuizada antes das alterações promovidas pela Lei nº
14.230
/2021 na Lei nº
8.429
/92, as normas de conteúdo processual têm aplicação imediata ao processo, de forma não retroativa, e em relação às normas sancionadoras, é cabível a sua aplicação retroativa para beneficiar o requerido.

Consigne-se, ainda, que, não há que se falar em situação jurídica consolidada sob a vigência da norma revogada, uma vez que, ainda que a decisão agravada, de caráter eminentemente processual (
por versar sobre a tutela de urgência de afastamento cautelar e indisponibilidade de bens das Agravantes
) tenha sido proferida na vigência da Lei n. 8.429/92,
houve a interposição do presente recurso de agravo de instrumento
, que somente está sendo levado à julgamento de mérito após a entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021, que alterou a Lei n. 8.429/92, ou seja, não há como se atribuir à decisão agravada efeitos de imutabilidade e consolidação da situação jurídica.

Pois bem.

É cediço que, para que seja autorizado o afastamento de agente público do exercício do cargo, emprego ou função pública, por suposta prática de atos ímprobos, deve haver a demonstração da plausibilidade do direito invocado, bem como comprovação de que o requerido/investigado possa interferir na instrução processual ou para evitar a iminente prática de novos ilícitos, nos termos do art. 20,
caput
e parágrafo § 1º, da Lei nº
8.429
/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/2021, de 25/10/2021, vejamos:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

§ 1º A autoridade judicial competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, do emprego ou da função, sem prejuízo da remuneração,
quando a medida for necessária à instrução processual ou para evitar a iminente prática de novos ilícitos
.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
.

Trata-se de medida cautelar que tem por finalidade assegurar a incolumidade da instrução processual ou a iminente prática de ato ilícito, razão pela qual a análise de seu cabimento deve ser limitada a estes casos, evitando-se que o afastamento seja utilizado como meio para punir antecipadamente o investigado, prejulgando a impossibilidade de o agente público continuar a exercer suas funções.

Por iminente prática de novos ilícitos deve-se se entender o ato que está prestes a se concretizar, de forma imediata, não bastando a mera conjectura da prática do ato em razão da ocorrência anterior.

Assim, o escopo do afastamento cautelar é resguardar a efetividade do processo ou o patrimônio público em caso de risco de continuidade da prática de atos ilícitos, tratando-se de medida excepcional, uma vez que o agente público afastado trará prejuízos à Administração Pública, pois continuará percebendo seus proventos sem a contraprestação ao serviço público.

Além do risco à instrução processual e probabilidade de prática de novos ilícitos, caberá ao requerente demonstrar a probabilidade de sucesso da demanda, evidenciando que os atos atribuídos ao agente público configuram improbidade administrativa e que há fortes indícios de sua prática.

No caso em análise, o requerimento de afastamento cautelar está fundamentado na necessidade de se assegurar o sucesso da demanda e de se evitar a prática de outros ilícitos pelo Agravado, sem que se tenha efetivamente demonstrado qualquer fato concreto e atual de interferência do Agravado nas investigações ou na instrução desta ação ou da iminente prática de novos ilícitos.

Vislumbra-se que, o
pedido de afastamento cautelar do Agravado pautou-se
na

eventual influência do requerido na produção da prova decorrente da posição que ocupa no Poder Executivo Municipal (itens “a”, “c”, “d”, “e”, “f”, “h”, “i” e “l” da lista supra) e no modo como o demandado vem conduzindo os trabalhos de enfrentamento à epidemia (itens “b”, “g”, “j” e “k” da referida lista).

Veja-se:

(...) Cumpre destacar que o deferimento de tal medida cautelar se dá em razão de o requerido ter demonstrado que exerce grande influência junto a Administração e no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo do Município de Tapurah, mesmo quando afastado, sendo possível na fase instrutória que sejam ouvidos servidores e munícipes que laboraram naquelas casas, sem que haja qualquer interferência por parte do demandado.

Ora, quando de seu retorno ao Município de Tapurah, o requerido Carlos Alberto Capeletti, mesmo afastado das funções, estimulou manifestações contra o Ministério Público em razão da atuação da Promotoria de Justiça de Tapurah/MT em zelar pelo cumprimento das normas vigentes, manifestações estas que contaram com sua participação e de ao menos quatro vereadores dos nove cargos da Câmara Municipal.

Além disso, é importante destacar que o requerido Carlos Alberto Capeletti dispõe de poder econômico e de influência política, que podem impedir que as testemunhas tenham a tranquilidade necessária para confirmarem a prova em audiência; ressaltando que o Município de Tapurah é pequeno e as pessoas tem medo de ficarem contra as autoridades máximas, tal qual o Prefeito Municipal, que também é grande produtor rural, o que causa temor pela impossibilidade de emprego futuro;

Ademais, já restou demonstrado que a presença do requrido à frente da Prefeitura Municipal é absolutamente prejudicial à saúde pública, pois impede a adoção das medidas sanitárias mínimas necessárias para salvaguardar o direito à vida e à saúde da população Tapuraense.

As pessoas têm medo temem represálias do requerido, já que detentor de influência econômico e política;

Consignou, ainda, que, o requerido Carlos Alberto Capeletti pode representar risco a instrução, mediante intimidação de servidores, cujos depoimentos serão colhidos para a elucidação dos fatos noticiados na exordial, especialmente diante do poder conferido pelo cargo de prefeito municipal da pequena urbe; sendo que diversos servidores já procuraram a Promotoria de Justiça e o Vereador e Investigador de Polícia Cleomar Eterno de Campos, sob anonimato, para relatar coações e perseguições dentro da Prefeitura Municipal praticadas pelo requerido e seus assessores contra aqueles que não concordam com as suas ações;

Destaca que, com a internação do requerido em unidade hospitalar na qual não podia mais se comunicar com a equipe da Prefeitura Municipal, os servidores antes que se sentiam coagidos, passaram a atuar de forma contundente no combate a pandemia causada pela COVID-19; e o próprio Vice-Prefeito passou a seguir as normas estaduais vigentes e atendeu a Recomendação o Ministerial, demonstrando que a presença do requerido Carlos Alberto Capeletti no Paço Municipal é absolutamente perniciosa à apuração dos fatos relatados na presente ação;

Por fim, assevera que o requerido Carlos Alberto Capeletti já afirmou por diversas vezes que não respeita o Poder Judiciário e o Ministério Público, e inclusive é investigado pelos crimes de desobediência (por diversas vezes), ameaça, esbulho possessório, lesão corporal, dentre outros, o que confirma sua predisposição a conturbar a instrução processual e seu desprezo pela ordem jurídica vigente; (Inicial da ACP – ID n. 54068542 – autos de origem).

Conforme bem ressaltou o Magistrado Singular,
muitas das atitudes adotadas pelo demandado, em princípio, em uma análise superficial, estão contidas na esfera de discricionariedade do gestor, de modo que é de extrema dificuldade aquilatar a finalidade específica de tais atos administrativos (do mérito do ato administrativo), mormente em sede de cognição rarefeita, sobretudo a ponto de configurar conduta que deva ser impedida, pois “necessária à instrução processual” (art. 20, p. ú., LIA).

Todavia, conforme anteriormente ressaltado, para se justificar o afastamento cautelar é necessário que se comprove que o Agravado esteja agindo em prejuízo da instrução processual, sobretudo subtraindo provas, ameaçando testemunhas, criando situações embaraçosas, influenciando na produção de provas ou obstruindo a produção de provas legais, principalmente no caso de pressões, ameaças e coações de pessoas; ou, para evitar a eminente prática de novos ilícitos.

A propósito, no mesmo sentido é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. LITISPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA. SÚMULAS 634 E 635 DO STF. MITIGAÇÃO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO. RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DO REQUISITO
.

1. O agravante não comprovou a alegada litispendência entre a presente cautelar e a MC 114.840/2014, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso.

2. Apesar do teor das Súmulas 634 e 635 do STF, em situações excepcionalíssimas, o STJ tem admitido a ação cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo ou a antecipar tutela em recurso especial ainda não admitido, desde que presentes os requisitos do fumus boni juris, consubstanciado na probabilidade de êxito do apelo especial, e do periculum in mora, associado à comprovação de existência de risco de dano grave e de difícil reparação.

3. A espécie comporta aludida exceção, pois
a jurisprudência deste Superior Tribunal é taxativa no sentido de admitir o afastamento cautelar do agente público somente quando este, no exercício de suas funções, puser em risco a instrução processual, não sendo lícito invocar a relevância ou posição do cargo para a imposição da medida
.

4. Na espécie, a instrução processual já se encontra encerrada, não subsistindo razão para se cogitar de afastamento cautelar, nem tal providência está contida no rol das penas pelo cometimento de ato de improbidade (art.
12
da
LIA
). Encontra-se, desse modo, presente a fumaça do bom direito.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg na MC 23.380/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 5/12/2014)

Na mesma linha:

AGRAVO DE INSTRUMENTO -
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LIMINAR - AFASTAMENTO CAUTELAR - INTERFERÊNCIA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL OU IMINENTE PRÁTICA DE NOVOS ILÍCITOS - AUSÊNCIA.

- O afastamento cautelar do agente público deve ser aplicada pela autoridade judiciária quando a medida for necessária à instrução processual ou para evitar a iminente prática de novos ilícitos (art. 20, § 1º, Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021
).

- A medida de afastamento é excepcional e exige prova contundente da prática de ato que interfira na instrução processual ou da iminente prática de novos ilícitos, devendo ser ponderado o interesse público na sua concessão em contraposição ao prejuízo ao erário decorrente do afastamento remunerado do agente público - Inexistindo prova da utilização do cargo público como meio de interferência na instrução processual ou do risco iminente da prática de novos ilícitos, deve ser indeferida a medida de afastamento cautel
ar.

(TJ-MG - AI: 10000211379607001 MG, Relator: Renato Dresch, Data de Julgamento: 16/12/2021, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/12/2021). [Destaquei]

Frisa-se, outrossim, que em se tratando de feito que se encontra em fase de instrução processual, não é possível, nem mesmo auferir se as condutas omissivas ou comissivas adotadas pelo Agravado no âmbito de combate à pandemia do COVID-19 possam se caracterizar efetivamente ato de improbidade administrativa, já que conforme
posição recente do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 6.341, os gestores municipais e estaduais
possem autonomia federativa para adotar as medidas para o enfrentamento à pandemia de coronavírus, dentro de critérios de razoabilidade e proporcionalidade
.

Assim, diante das circunstâncias do caso concreto, não resta demonstrada a necessidade da medida extrema de afastamento do Agravado do cargo de Prefeito Municipal de Tapurah/MT.

Ressalta-se, outrossim, que, a decisão sobre o afastamento do cargo possui caráter
rebus sic standibus
, de forma que, se em outra etapa do processo for demonstrada a alteração no quadro fático, com a modificação das circunstâncias iniciais, a medida poderá ser deferida.

De igual modo, em relação à pretensão de indisponibilidade e bens,
inobstante a pretensão inicial tenha se baseado nas disposições do art. 7º da Lei 8.429/92 e no precedente do STJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Recurso Especial n.º 1.366.721/BA), que pacificou o entendimento de que,
a indisponibilidade de bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo
, não se pode desconsiderar, as alterações decorrentes da Lei n. 14.230/2021, em especial do § 3º do art. 16, o qual estabelece que,
o pedido de indisponibilidade de bens poderá ser formulado para garantir a recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito, quando demonstrado no caso concreto
o perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo.

Veja-se:

Art. 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito.

§ 3º O
pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo
, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.

No presente caso,

não restou demonstrada a existência concreta de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo para que seja decretada a indisponibilidade de bens do Agravado
, pois nesse ponto a inicial, se funda apenas no

periculum in mora
implícito
.

Logo, não se vislumbra, neste momento processual, a necessidade de aplicação da medida excepcional de indisponibilidade de bens, a qual inclusive poderá ser renovada pelo
Parquet
no curso do processo, caso haja alteração da situação fática dos autos.

Como se vê, a súplica recursal não merece acolhida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2022