Tribunal: TJMT
Processo: 1006990-41.2022.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES], ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES], TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – NÃO EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME - EQUIPARAÇÃO AO CONCEITO DE HEDIONDEZ - NORMA DE EFICÁCIA PLENA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - CARÁTER HEDIONDO AFASTADO SOMENTE PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO - ENTENDIMENTOS DO STF, STJ E TJMT - RECURSO DESPROVIDO.
A equiparação ao conceito de hediondez decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5º, XLIII), embora a criminalização acentuada do tráfico de drogas expresse um mandado constitucional ao legislador ordinário. Essa norma possui eficácia plena, por não depender de lei “integrativa infraconstitucional” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199).
O c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC nº 118.533/MS).
O c. STJ, em tema repetitivo [600], reconheceu que o “tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo” (Pet 11796/DF). Outrossim, em recente

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1006990-41.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[JHONATAN BRITO MOURA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JHONATAN BRITO MOURA - CPF: 043.010.351-41 (AGRAVANTE)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A
EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – ROUBO MAJORADO [CONCURSO DE AGENTES], ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES], TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – NÃO EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO –
PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME - EQUIPARAÇÃO AO CONCEITO DE HEDIONDEZ - NORMA DE EFICÁCIA PLENA
- LIÇÃO DOUTRINÁRIA -

CARÁTER HEDIONDO AFASTADO SOMENTE PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO -

ENTENDIMENTOS DO STF, STJ E TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

A equiparação ao conceito de hediondez decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5º, XLIII), embora a criminalização acentuada do tráfico de drogas expresse um mandado constitucional ao legislador ordinário. Essa norma possui eficácia plena, por não depender de lei “integrativa infraconstitucional” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199).

O c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta
“contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”
, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC nº 118.533/MS).

O c. STJ, em tema repetitivo [600], reconheceu que o “
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo”
(Pet 11796/DF). Outrossim, em recente decisão, a 5ª Turma do c. STJ firmou entendimento de que a
“revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
” (AgRg no HC nº 729.332).

“Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime”
(TJMT, AgExPe N.U 1022624-14.2021.8.11.0000).
R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1006990-41.2022.8.11.0000 - COMARCA DE
RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE (S):

JHONATAN BRITO MOURA

AGRAVADO (S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por JHONATAN BRITO MOURA contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (SEEU N.U 0005631-90.2013.8.11.0064), que indeferiu a aplicação do percentual dos delitos comuns para progressão de regime em relação ao tráfico de drogas, em condenações por roubo majorado [concurso de agentes], roubo majorado [emprego de arma de fogo e concurso de agentes], tráfico de drogas e associação para o tráfico, em pena unificada de 22 (vinte e dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado - art. 157, § 2º, II, art. 157, § 2º, I e II, todos do CP e arts. 33,
caput,
e 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/2006 - (ID 124609162).

O agravante sustenta que o tráfico de drogas não seria crime equiparado a hediondo, a justificar a aplicação dos percentuais previstos para os delitos comuns.

Pede o provimento para que seja
aplicada a fração dos delitos comuns para fins de progressão de regime em relação ao tráfico de drogas (
ID 124609168).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (ID 124609170).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 124609171).

A i. 15ª Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Recurso de Agravo em Execução Penal – Recurso – 1) Requer a aplicação da fração de 1/6 ou inciso da menor percentagem para o alcance do benefício de progressão regimental ao Agravante – Agravante que receberá benefício do livramento condicional após o cumprimento de 40% da pena – Magistrado em sede de retratação manteve os fundamentos lançados na decisão original. Agravado praticou crime de tráfico de drogas equiparado ao Hediondo – previsão legal – aplicação mais benéfica ao réu – entendimento que se mostra mais cabível é a manutenção da equiparação do crime de tráfico de entorpecentes aos crimes hediondos também para fins de computo de benefício no curso da progressão de regime. Parecer pelo desprovimento do recurso.”
(Esther Louise Asvolinsque Peixoto, procuradora de Justiça – ID 125116683)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R
VOTO

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante registra as seguintes condenações:

- 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão por roubo majorado [concurso de pessoas] – art. 157, § 2º, II, do CP –, praticado em 2.7.2013, em Rondonópolis, com trânsito em julgado para o MP em 28.10.2013 e Defesa em 14.4.2014 (SEEU N.U 0005631-90.2013.8.11.0064 – Ação Penal N.U

3921-35.2013.8.11.0064);

- 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão por roubo majorado [emprego de arma de fogo e concurso de pessoas] – art. 157, § 2º, I e II, do CP – ocorrido em 2.10.2010, em Rondonópolis, transitado em julgado para o MP em 30.5.2011 e Defesa em 24.5.2012 (SEEU N.U 0005631-90.2013.8.11.0064 –

Ação Penal N.U
5489-91.2010.8.11.0064);

- 12 (doze) anos e 2 (dois) meses de reclusão por tráfico de drogas e associação para o tráfico – arts. 33,
caput,
e 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/2006 – cometidos em 24.5.2021, em Rondonópolis (SEEU N.U 0005631-90.2013.8.11.0064 – Ação Penal N.U

1012451-19.2021.8.11.0003).

Em 4.2.2022, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“O pedido não se sustenta. [...]

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis que o art. 5º, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de EFICÁCIA PLENA porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1º da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1º, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade.”

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO. [...]

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF[5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5º do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4º. [...]

Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado. [...]

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE os pedidos da Defesa Técnica. [...]”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito – ID 124609167)

Pois bem.

De fato, o tráfico ilícito de entorpecentes não consta no rol do art. 1º da Lei 8.072/90. Todavia, a equiparação ao conceito de hediondez decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5º, XLIII), embora a criminalização acentuada do tráfico de drogas expresse um mandado constitucional ao legislador ordinário. Essa norma possui eficácia plena, por não depender de lei
“integrativa infraconstitucional”
(LENZA, Pedro.
Direito Constitucional Esquematizado
. 15ª Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199).

Não bastasse, o § 5º do art. 112 da LEP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, consigna expressamente que somente não é hediondo ou equiparado a hediondo o crime de tráfico de drogas privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), de modo que, a
“contrário sensu”
, deduz-se que o crime de tráfico de drogas, tipificado no
caput
, do art. 33 da mesma Lei, continua a ser
“equiparado a hediondo
”, por interpretação sistemática.

Nessa linha, o c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta
“contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”
, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC nº 118.533/MS - Relatora: Min.ª Cármen Lúcia - 19.9.2016).

No mesmo sentido, o c. STJ, em tema repetitivo [600], reconheceu que o “
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo”
(Pet 11796/DF - Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 23.11.2016).

Outrossim, em recente decisão, a 5ª Turma do c. STJ firmou entendimento de que a
“revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
” (AgRg no HC nº 729.332 – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 25.4.2022).

Esse posicionamento tem sido acompanhado pelas Câmaras Criminais deste e. Tribunal:

“Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime”
(AgExPe N.U 1022624-14.2021.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 25.4.2022)

“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal”. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus N. 729.332) Por força da redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais pelo Pacote Anticrime, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% (quarenta por cento) para o cômputo da progressão de regime; caso seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, o índice será de 60% (sessenta por cento).”
(AgExPe N.U 1006013-49.2022.8.11.0000 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – Segunda Câmara Criminal – 12.3.2022)

“1. Ainda que a Lei nº. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda. 2. Conforme nova redação dada ao artigo 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.”
(AgExPe N.U 1004097-77.2022.8.11.0000 – Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva – Terceira Câmara Criminal – 9.5.2022)

Logo, mantém-se a equiparação do tráfico ao conceito de hediondez e, consequentemente, a fração de progressão de regime a crimes equiparados (40%), como bem aplicada pelo Juízo singular.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022