Tribunal: TJMT
Processo: 0002781-06.2011.8.11.0041
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002781-06.2011.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Liminar]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[TECNOGUARDA VIGILANCIA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA - CNPJ: 02.361.081/0002-61 (EMBARGANTE), FABIO ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 902.012.991-00 (ADVOGADO), TECNOSEG TECNOLOGIA EM SERVICOS LTDA - CNPJ: 03.277.956/0002-04 (EMBARGANTE), SECRETARIA DE FINANCAS DO MUNICIPIO (EMBARGADO), EUDACIO ANTONIO DUARTE - CPF: 070.057.501-44 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (EMBARGADO), RONALDO BRETAS PEREIRA JUNIOR - CPF: 024.984.821-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GUSTAVO TOSI - CPF: 002.356.141-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO QUE REJEITOU OS ACLARATÓRIOS ANTERIORMENTE MANEJADOS
-

MANDADO DE SEGURANÇA - INCIDÊNCIA DO ISSQN - EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS, AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA E INTERMEDIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO DE EMPRESA EMPREGADORA -

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – VICIO NÃO VERIFICADO - MERO INCONFORMISMO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO - DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS DE LEI INVOCADOS
- ACÓRDÃO MANTIDO – EMBARGOS REJEITADOS.

1 . A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

2 . Se os argumentos da Embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os Embargos de Declaração via adequada para esses fins.

3 . O Julgador não está obrigado a citar todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência em que baseia sua decisão, sendo, portanto, desnecessário o chamado prequestionamento explícito.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GERARDO HUMBERTO ALVES DA SILVA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração, opostos por
TECNOSEG TECNOLOGIA EM SERVIÇOS LTDA.
e
TECNOGUARDA VIGILÂNCIA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA
., contra os Acórdãos proferidos na Apelação da Embargada e nos Embargos de Declaração opostos pelas ora Embargantes, que, à unanimidade, deu provimento ao primeiro e rejeitou o segundo
.

Irresignadas, as Embargantes afirmam que a posição adotada pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo está em sentido oposto ao entendimento sumulado pelo STJ (SÚMULA N. 211).

Aduzem, que os Acórdãos são omissos e ferem o disposto no art. 489, do CPC de 2015.

Asseveram que a tese não enfrentada pelo colegiado e, consequentemente, que resulta nas omissões dos julgados, foi aventada inicialmente em sede de Contrarrazões a Apelação em que as Embargantes buscaram demonstrar as similaridades entre as empresas de agenciamento de mão-de-obra e as empresas prestadoras de serviços suscitando o ponto nuclear que demonstra a ilegalidade e inconstitucionalidade do tratamento diferenciado entre as pessoas jurídicas.

Sustentam que a omissão ao não enfrentar o tema da similaridade entre as empresas de agenciamento de mão-de-obra e as empresas prestadoras de serviços é evidente e com sérios prejuízos ao devido processo legal e a ampla defesa, visto cercear a busca efetiva dos direitos pleiteados na presente ação.

Argumentam que as mudanças legislativas realizadas em 2017, na norma em comento, são posteriores aos fundamentos do Acórdão da Apelação, ou seja, o entendimento da Súmula 524/STJ (DJe em 27/04/2015), do Resp nº 1138205/PR (DJe 01.02.2010), dos Temas 403 e 404 do STJ e do REsp: 777717 MG 2005/0144017-4 (DJ 12/03/2007) carecem de revisão teleológica.

Insiste ainda, que dispensar tratamento diferenciado na seara tributária para as empresas de agenciamento de mão-de-obra e as empresas prestadoras de serviços fere a Constituição Federal de 1988, mais especificamente o Art. 150, inciso II, da Constituição Federal.

Por fim, requer seja conhecido e provido os Embargos de Declaração, para que a Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo supra a omissão e se manifeste sobre a existência de similaridades entre as empresas de agenciamento de mão-de-obra e as empresas prestadoras de serviços, conforme mudança legislativa, assim como, que seja reconhecida a finalidade de prequestionamento do presente recurso. (Id. 124985187 - Pág. 1/10).

Foram apresentadas Contrarrazões pelo Município de Cuiabá, ora Embargado, pugnando preliminarmente pelo não conhecimento dos embargos declaratórios, e no mérito o seu improvimento, haja vista a inexistência de qualquer omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão capaz de modificar o Acórdão que negou provimento aos primeiros embargos declaratórios. ( Id. 126680696 - Pág. 1/4 ).

Tendo em vista as normas inscritas no Estatuto Civil, que definem a disciplina ritual, a que se acham submetidos os Embargos de Declaração, trago à consideração desta Turma Julgadora o recurso interposto pelas partes Embargantes.

É o Relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO - MÉRITO

EXMO. SR. DR. GERARDO HUMBERTO ALVES DA SILVA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos Embargos de Declaração.

Conforme relatado,
trata-se de Recurso de Embargos de Declaração, opostos por
TECNOSEG TECNOLOGIA EM SERVIÇOS LTDA.
e
TECNOGUARDA VIGILÂNCIA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA
., contra os Acórdãos proferidos na Apelação da Embargada e nos Embargos de Declaração opostos pelas ora Embargantes, que, à unanimidade,
deu provimento ao primeiro e rejeitou o segundo
.

Inicialmente, destaco que o artigo 1.022 do Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração. Vejamos:

“
Art. 1.022.Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º”

É cediço que os Embargos Declaratórios têm a finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Decisão obscura é aquela que não é clara o suficiente para ensejar a adequada compreensão do texto.

Contraditória é a decisão que contém incoerências.

A decisão é omissa quando deixar de analisar tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, bem como aquela que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC (art. 1.022, parágrafo único).

Erro material é a inexatidão ou equívoco de cálculo, percebendo-se que a intenção do juiz não corresponde ao que constou na decisão judicial.

Da análise do Acórdão, não vislumbro os vícios aventados pela Embargante, onde se presume o mero inconformismo com as decisões já proferidas.

A partir da leitura das razões do recurso e do Acórdão embargado, pode se constatar que não há qualquer vício no julgamento, já que lançado dentro do limite da lide, com fundamentos claros e nítidos.

A Embargante alega que há omissão no julgado, já que não se manifestou sobre as similaridades entre as
empresas de agenciamento de mão-de-obra
e as
empresas prestadoras de serviços
suscitando o ponto nuclear que demonstra a ilegalidade e inconstitucionalidade do tratamento diferenciado entre as pessoas jurídicas.

Alega que “
o silêncio, ou seja, a omissão de não enfrentar o tema da similaridade entre as empresas de agenciamento de mão-de-obra e as empresas prestadoras de serviços é evidente e com sérios prejuízos ao devido processo legal e a ampla defesa, visto cercear a busca efetiva dos direitos pleiteados na presente ação
.”

Contudo, na verdade, a matéria articulada no recurso foi apreciada e bem fundamentada, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pela Embargante.

Vejamos trechos dos Acórdãos do Recurso de Apelação e Embargos de Declaração:

Acórdão da Apelação:

“
As impetrantes ajuizaram o presente Mandado de segurança, aduzindo em síntese, que têm por objeto mão de obra que dela necessitam, contratando e disponibilizando mão de obra a outras empresas para diversas finalidades.

Narra que firmam contrato de prestação de serviço com as empresas tomadoras de forma continuada e com preço certo e ajustado, no qual se inclui não só 0 preço do serviço contratado, mas também os valores do salario, obrigações sociais e trabalhistas, o lucro e os tributos.

Alega que a Autoridade Coatora, em exercendo a arrecadação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISS toma como base de calculo o valor total estipulado nos contratos firmados pelas Impetrantes, constantes nas notas fiscais emitidas mensalmente, não se atentando ao fato de que neste valor também estão incluídos os salários pagos pelos tomadores as pessoas contratadas para a execução dos serviços, valores estes, que defende nesta ação não poder sofrer a incidência do ISS.

É cediço que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço.

(...)

A fim de se verificar a natureza dos serviços prestados, deve se analisar
se o serviço é de intermediação, quando incidirá o tributo apenas sobre a taxa de agenciamento ou se a hipótese é de fornecimento de mão de obra, com a utilização de empregados a ela vinculados, quando deverá englobar, também, valores referentes aos salários e encargos sociais dos trabalhadores.

Sob esse aspecto, remeter-nos-emos à análise da demanda à luz tão-somente da Lei Complementar n.º 116/2003.

O serviço prestado pela empresa autora pode ser enquadrado em duas hipóteses previstas na referida lei, quais sejam:

17.04 – Recrutamento, agenciamento, seleção e colocação de mão-de-obra.

17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.

No que concerne ao "agenciamento de mão-de-obra", é cediço que a empresa agenciadora atua como intermediária entre a parte contratante e o trabalhador, na qualidade de terceira que irá prestar os serviços, de modo que, atuando nessa função de intermediação, é remunerada pela comissão acordada, rendimento específico desse tipo de negócio jurídico.

Outrossim, é bom que se frise: "agenciar" consiste em negociar, intermediar; "fornecer" quer dizer abastecer, ministrar, prover do necessário. Logo, as atividades de recrutamento, agenciamento, seleção, colocação e fornecimento estão apenas ligadas à mão-de-obra, inclusive pelas empresas de trabalho temporário. São, portanto, pessoas que agem como intermediárias entre os trabalhadores e as empresas que necessitam de mão-de-obra, independentemente do serviço a ser realizado, razão pela qual o ISS irá tributar o serviço de intermediação de mão-de-obra.

Entretanto, para que se configure uma empresa como agenciadora ou fornecedora de mão-de-obra, para que, consequentemente, o ISS incida somente na denominada "taxa de agenciamento", que constitui, nesta espécie, o preço do serviço, faz-se necessária uma análise da situação fática, examinando-se o tipo de trabalho prestado pela empresa.

Não é outro senão este o entendimento do STJ, vejamos:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. INTERMEDIAÇÃO. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. 1. A empresa que agencia mão-de-obra temporária age como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho. 2. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas "intermediações". 3. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. Precedentes do E STJ acerca da distinção. 4. A exclusão da despesa consistente na remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS, impõe perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas agenciadoras de mão-deobra temporária, submetidas às regras da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, caracterizam-se pelo exercício de intermediação, hipótese em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mão-de-obra e o trabalhador temporário, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas. A atividade-fim das referidas empresas é justamente, a intermediação. 5. Consectariamente, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária fosse prestada através de pessoal permanente das empresas de recrutamento, afastada estaria a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado - qualquer que fosse -, como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS. 6. Nesse diapasão, faz-se necessário o exame das circunstâncias fáticas do trabalho prestado para que se possa concluir pela forma de tributação. In casu, os serviços prestados pela empresa recorrida ostentam amplo espectro, desbordando das características de uma empresa agenciadora de mão-de-obra temporária, consoante restou consignado na decisão proferida pelo juízo de primeira instância, litteris: "Optar Serviços Ltda (...) cujo objetivo é a prestação de serviços especializados de terceirização de mão-de-obra temporária e de prestação de serviços de limpeza, conservação, higienização e outros. (...) A impetrante tem como objeto social"serviços de agência de emprego, recrutamento e seleção de pessoal, conservação e limpeza de áreas, imóveis, móveis, desinfecção hospitalar, desratização e dedetização, serviços de portaria e vigilância desarmada, locação de mãode-obra temporária e mão-de-obra por prazo determinado (CLT), ascensorista, telefonista e garagista, gari, zelador, office-boy motorizado ou não, limpeza e capina de áreas públicas e aceiras de vias, jardinagem, copeiras, cozinheiras, prestação de serviços em medicina do trabalho e segurança do trabalho"(fls. 15)" 7. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 777717 MG 2005/0144017-4, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/02/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 12/03/2007 p. 203RDDT vol. 140 p. 154)

No mais, procedendo a uma análise dos documentos juntados pela impetrante, verifiquei que a mesma, ao contrário do que alega, não se trata de mera intermediadora na contratação de trabalhadores, tendo em vista que presta serviços com seus próprios empregados.

É o que se depreende, por exemplo, dos contratos juntados aos autos.
Consta no objeto da cláusula contratual da empresa
Tecnoseg Tecnologia e Serviços Ltda – EPP
, id. 3317317:

“A sociedade tem como objetivo Comércio varejista de segurança, locação de equipamentos e sistemas; prestação de serviços de limpeza ambiental, asseio e conservação. Tratamento e limpeza de piscina. Portaria, vigia, zeladoria, e almoxarifados. Jardinagem , encanamento, pintura e reforma de imóveis. Motorista. Manobrista, auxiliar de escritório, assessoria, coordenador de estacionamento. Desenvolvimento de software para computadores e similares. Instalação , manutenção e monitoria de sistema de alarmes equipamentos eletrônicoas, arquivista, digitação, operação de computadores, telefonistas, lavrador, cozinheiro, auxiliar de cozinha, copeiro e lavador, estoquista, garçom, jornaleiro e chefe de equipe. ( Comodato de máquinas, equipamentos, sistemas, impressão e exportação; Consultoria em segurança.”

E, como
objeto da cláusula contratual da empresa Tecnoguarda Vigilância e Transporte de Valores Ltda – EPP
, id. 3317318:

“A sociedade tem como objetivo: a) A exploração de serviços de vigilância armada e desarmada a estabelecimentos financeiros e comerciais; b) escolta armada; c) Transporte de valores.”

Ou seja, no caso dos autos, os empregados pertencem aos quadros da empresa contratada, e não do tomador de serviços contratante, que somente paga pelos serviços utilizados.

É bom que se frise que as disposições referentes à necessidade de manter-se atualizada a certidão negativa de débitos para com a seguridade social, por exemplo, em nada excluem o raciocínio aqui exposto, uma vez que visam proteger os tomadores de serviços descritos nos contratos de uma possível responsabilização subsidiária em caso de inadimplemento por parte da empresa contratada.

A impetrante ressalta que existem os contratos de terceirização de serviços, que em nada se confundem com o agenciamento da mão-de-obra.

Primeiramente, porque os contratos de terceirização de serviços regem-se exclusivamente pela obrigação de fazer alguma coisa para um terceiro, independentemente das pessoas que irão trabalhar para atingir aquela finalidade. Por exemplo, um contrato de limpeza. O que interessa é que o tomador dos serviços é o resultado do contrato, não interessando saber se é JOÃO ou MARIA quem irá realizar o serviço.

Por outro lado, existem os contratos onde os tomadores exigem conhecer e selecionar os seus colaboradores. Neste caso, a Autora apenas agencia um trabalhador para a empresa tomadora.

Sendo assim, embora comungando do entendimento de que as empresas prestadoras dos serviços de agenciamento ou fornecimento de mão-de-obra devem ter o ISS incidindo apenas na chamada "taxa de agenciamento", que é preço do serviço prestado
, o caso dos autos revela outro tipo de atividade, a qual não se encontra relacionada propriamente com a mão-de-obra, mas sim com os serviços prestados pela própria empresa, através de seus empregados.”

Acórdão dos Embargos de Declaração:

“(...)
Com efeito, não há se falar em omissão no Acórdão atacado. Isso porque restou expressamente consignado que a decisão Embargada expressa menção quanto a empresa se tratar ou não de intermediadora na contratação de trabalhadores, bem como quanto a incidência ou não do ISSQN sobre o valor total das notas fiscais de prestação de serviços, e valores referentes aos salários e encargos sociais e trabalhistas dos trabalhadores que executam os serviços.

Vejamos:

“(...) Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 524 do STJ, com a seguinte redação:

“No tocante à base de cálculo,
o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra
.

Importante destacar, ainda, precedente da 1ª Seção do E. STJ, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, que assim decidiu:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. VALOR REFERENTE AOS SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS.1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante disposto no artigo 9º, caput, do Decreto-Lei 406/68.2.As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho.3. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas 'intermediações'.4. O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários.5. A exclusão da despesa consistente na remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS, impõe perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas agenciadoras de mão-de-obra, em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mãode-obra e o trabalhador, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas, caracterizam-se pelo exercício de intermediação, sendo essa a sua atividade-fim.6. Consectariamente, nos termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS.[..]12. Recurso especial do Município provido, reconhecendo-se a incidência do ISS sobre a taxa de agenciamento e as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores contratados pelas prestadoras de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária (Lei 6.019/74). Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008”(Resp nº 1138205/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.02.2010).

Na oportunidade, o E. STJ firmou as seguintes teses (Tema 403 e 404):

“Tema 403: As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas "intermediações". O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários”.

“Tema 404: As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço , utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. (...) Se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS”.

A fim de se verificar a natureza dos serviços prestados, deve se analisar
se o serviço é de intermediação, quando incidirá o tributo apenas sobre a taxa de agenciamento ou se a hipótese é de fornecimento de mão de obra, com a utilização de empregados a ela vinculados, quando deverá englobar, também, valores referentes aos salários e encargos sociais dos trabalhadores.

Sob esse aspecto, remeter-nos-emos à análise da demanda à luz tão-somente da Lei Complementar n.º 116/2003.

O serviço prestado pela empresa autora pode ser enquadrado em duas hipóteses previstas na referida lei, quais sejam:

17.04 – Recrutamento, agenciamento, seleção e colocação de mão-de-obra.

17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.

No que concerne ao "agenciamento de mão-de-obra", é cediço que a empresa agenciadora atua como intermediária entre a parte contratante e o trabalhador, na qualidade de terceira que irá prestar os serviços, de modo que, atuando nessa função de intermediação, é remunerada pela comissão acordada, rendimento específico desse tipo de negócio jurídico.

Outrossim, é bom que se frise: "agenciar" consiste em negociar, intermediar; "fornecer" quer dizer abastecer, ministrar, prover do necessário. Logo, as atividades de recrutamento, agenciamento, seleção, colocação e fornecimento estão apenas ligadas à mão-de-obra, inclusive pelas empresas de trabalho temporário. São, portanto, pessoas que agem como intermediárias entre os trabalhadores e as empresas que necessitam de mão-de-obra, independentemente do serviço a ser realizado, razão pela qual o ISS irá tributar o serviço de intermediação de mão-de-obra.

Entretanto, para que se configure uma empresa como agenciadora ou fornecedora de mão-de-obra, para que, consequentemente, o ISS incida somente na denominada "taxa de agenciamento", que constitui, nesta espécie, o preço do serviço, faz-se necessária uma análise da situação fática, examinando-se o tipo de trabalho prestado pela empresa.

Não é outro senão este o entendimento do STJ, vejamos:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. INTERMEDIAÇÃO. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. 1. A empresa que agencia mão-de-obra temporária age como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho. 2. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas "intermediações". 3. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. Precedentes do E STJ acerca da distinção. 4. A exclusão da despesa consistente na remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS, impõe perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas agenciadoras de mão-deobra temporária, submetidas às regras da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, caracterizam-se pelo exercício de intermediação, hipótese em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mão-de-obra e o trabalhador temporário, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas. A atividade-fim das referidas empresas é justamente, a intermediação. 5. Consectariamente, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária fosse prestada através de pessoal permanente das empresas de recrutamento, afastada estaria a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado - qualquer que fosse -, como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS. 6. Nesse diapasão, faz-se necessário o exame das circunstâncias fáticas do trabalho prestado para que se possa concluir pela forma de tributação. In casu, os serviços prestados pela empresa recorrida ostentam amplo espectro, desbordando das características de uma empresa agenciadora de mão-de-obra temporária, consoante restou consignado na decisão proferida pelo juízo de primeira instância, litteris: "Optar Serviços Ltda (...) cujo objetivo é a prestação de serviços especializados de terceirização de mão-de-obra temporária e de prestação de serviços de limpeza, conservação, higienização e outros. (...) A impetrante tem como objeto social"serviços de agência de emprego, recrutamento e seleção de pessoal, conservação e limpeza de áreas, imóveis, móveis, desinfecção hospitalar, desratização e dedetização, serviços de portaria e vigilância desarmada, locação de mãode-obra temporária e mão-de-obra por prazo determinado (CLT), ascensorista, telefonista e garagista, gari, zelador, office-boy motorizado ou não, limpeza e capina de áreas públicas e aceiras de vias, jardinagem, copeiras, cozinheiras, prestação de serviços em medicina do trabalho e segurança do trabalho"(fls. 15)" 7. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 777717 MG 2005/0144017-4, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 15/02/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 12/03/2007 p. 203RDDT vol. 140 p. 154).

No mais, procedendo a uma análise dos documentos juntados pela impetrante, verifiquei que a mesma, ao contrário do que alega, não se trata de mera intermediadora na contratação de trabalhadores, tendo em vista que presta serviços com seus próprios empregados.

É o que se depreende, por exemplo, dos contratos juntados aos autos.
Consta no objeto da cláusula contratual da empresa
Tecnoseg Tecnologia e Serviços Ltda – EPP
, id. 3317317:

“ A sociedade tem como objetivo Comércio varejista de segurança, locação de equipamentos e sistemas; prestação de serviços de limpeza ambiental, asseio e conservação. Tratamento e limpeza de piscina. Portaria, vigia, zeladoria, e almoxarifados. Jardinagem , encanamento, pintura e reforma de imóveis. Motorista. Manobrista, auxiliar de escritório, assessoria, coordenador de estacionamento. Desenvolvimento de software para computadores e similares. Instalação , manutenção e monitoria de sistema de alarmes equipamentos eletrônicoas, arquivista, digitação, operação de computadores, telefonistas, lavrador, cozinheiro, auxiliar de cozinha, copeiro e lavador, estoquista, garçom, jornaleiro e chefe de equipe. ( Comodato de máquinas, equipamentos, sistemas, impressão e exportação; Consultoria em segurança.”

E, como
objeto da cláusula contratual da empresa Tecnoguarda Vigilância e Transporte de Valores Ltda – EPP
, id. 3317318:

“A sociedade tem como objetivo: a) A exploração de serviços de vigilância armada e desarmada a estabelecimentos financeiros e comerciais; b) escolta armada; c) Transporte de valores.”

Ou seja, no caso dos autos, os empregados pertencem aos quadros da empresa contratada, e não do tomador de serviços contratante, que somente paga pelos serviços utilizados.

É bom que se frise que as disposições referentes à necessidade de manter-se atualizada a certidão negativa de débitos para com a seguridade social, por exemplo, em nada excluem o raciocínio aqui exposto, uma vez que visam proteger os tomadores de serviços descritos nos contratos de uma possível responsabilização subsidiária em caso de inadimplemento por parte da empresa contratada.

A impetrante ressalta que existem os contratos de terceirização de serviços, que em nada se confundem com o agenciamento da mão-de-obra.

Primeiramente, porque os contratos de terceirização de serviços regem-se exclusivamente pela obrigação de fazer alguma coisa para um terceiro, independentemente das pessoas que irão trabalhar para atingir aquela finalidade. Por exemplo, um contrato de limpeza. O que interessa é que o tomador dos serviços é o resultado do contrato, não interessando saber se é JOÃO ou MARIA quem irá realizar o serviço.

Por outro lado, existem os contratos onde os tomadores exigem conhecer e selecionar os seus colaboradores. Neste caso, a Autora apenas agencia um trabalhador para a empresa tomadora.

Sendo assim, embora comungando do entendimento de que as empresas prestadoras dos serviços de agenciamento ou fornecimento de mão-de-obra devem ter o ISS incidindo apenas na chamada "taxa de agenciamento", que é preço do serviço prestado
, o caso dos autos revela outro tipo de atividade, a qual não se encontra relacionada propriamente com a mão-de-obra, mas sim com os serviços prestados pela própria empresa, através de seus empregados.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Município de Cuiabá, denegando a segurança pleiteada, para reconhecer que o ISSQN incida sobre o valor total das notas fiscais de prestação de serviços, inclusive sobre os valores referentes aos salários e encargos sociais e trabalhistas dos trabalhadores que executam os serviços, e, em sede de reexame,
RETIFICO
a sentença nos termos deste acórdão.

É como voto.”

Isto posto, considerando os fatos narrados, verifica-se que a alegação de omissão, por parte desta Colenda Câmara, não se encontra configurada, pois resta evidente que os Acórdãos, além de terem sido devidamente fundamentados, exauriram integralmente toda a alegação e fundamentação de ambas as partes.

Se houve erro no julgamento ou conclusão equivocada ao considerar os documentos e fatos trazidos, não se trata de omissão, contradição ou obscuridade. Cuida-se, sim, de revisão de julgamento, o que por óbvio deve ser veiculado de forma outra, porquanto “
os embargos de declaração não se prestam à correção de erro de julgamento
” (RTJ 158/270).

A propósito:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO - NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
O fato de a decisão recorrida não ter acolhido a interpretação que, segundo o Embargante, deveria ter sido dada à questão, não torna o acórdão omisso.
Devem os Embargantes deduzirem suas irresignações pelos meios recursais próprios e não por meio de Embargos de Declaração, cujas hipóteses de cabimento são estritamente previstas pelo ordenamento processual.
Os Embargos, mesmo para fins de prequestionamento, devem ser fundados em uma das hipóteses do Artigo 1.022 do CPC.
(ED 24918/2018, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 02/05/2018, Publicado no DJE 09/05/2018)” (Destaquei).

A matéria também é pacificada no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE SEQUESTRO DE SOJA. DEFERIMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. REEXAME. SUMULA 7/STJ. ART.
535
DO
CPC
. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Embargos de declaração opostos com o fito de rediscutir a causa já devidamente decidida
. Nítido caráter infringente. Ausência de contradição, omissão ou obscuridade. Inexistência de qualquer hipótese inserta no art.
535
do
CPC
. 2. O acórdão estadual ao manter a r. sentença que julgou procedente o pedido de sequestro dos grãos, amparou-se na análise dos elementos fático-probatório dos autos.
A alteração desse entendimento, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.º 7 do STJ.
3. Não cabe a análise de afronta a matéria constitucional, ainda que com intuito de prequestionamento. 4. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento".
(EDcl no AREsp 645359 GO 2014/0343831-3, T4 - QUARTA TURMA, DJe 13/04/2015 Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4.
Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão do que já foi decidido.
5. Rejeitado os Embargos de Declaração do primeiro embargante, com aplicação de multa. Acolhidos parcialmente os Embargos de Declaração do segundo embargante, sem efeito infringente”.
(EDcl nos EDcl na AR 3.290/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012)” (Destaquei)

Nesse sentido, a decisão é clara, em seus fundamentos, há lógica entre a conclusão e suas premissas a não ensejar omissão, como todas as matérias questionadas na pretensão subjetiva foram examinadas a contento.

Atenta-se, por fim, que, ainda que para fins de prequestionamento, os Embargos devem, necessariamente, apontar a obscuridade, contradição ou omissão presente no Acórdão recorrido.

A esse respeito, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1
. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 535 do CPC. 2. No caso concreto, não se constatam os vícios alegados pela parte embargante, que busca rediscutir matérias devidamente examinadas e rejeitadas pela decisão embargada, o que é incabível nos embargos declaratórios. 3. Ademais, é incabível a utilização de embargos de declaração para prequestionamento de matéria constitucional a fim de viabilizar a interposição de recurso extraordinário. 4. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg na Rcl 3.831/RO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 16/06/2015)”. (Destaquei)

Vale ressaltar, assim, que a via escolhida não se presta ao fim único e exclusivo de prequestionar ou reapreciar matéria já devidamente analisada e aclarada na decisão, sob o pretexto de admissibilidade para futura interposição dos recursos excepcionais

Portanto, em face da inexistência de quaisquer vícios a sanar, os presentes Embargos Declaratórios não merecem acolhimento, não podendo servir, de modo algum, para correção ou apreciação de prova ou qualquer outra discussão que extrapole os limites dos incisos I e II do art. 1.022 do CPC.

Ante ao exposto, com tais considerações,
REJEITO
os Embargos Declaratórios, mantendo inalterada a decisão colegiada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022