Tribunal: TJMT
Processo: 1023434-52.2022.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023434-52.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, Prisão Domiciliar / Especial]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JUÍZO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MAURO MARCIO DIAS CUNHA - CPF: 396.161.501-20 (ADVOGADO), EDNO DAMASCENA DE FARIAS - CPF: 383.615.071-91 (ADVOGADO), CAMILA DOS SANTOS PEIXOTO - CPF: 044.727.041-96 (PACIENTE), JUIZ DA QUARTA VARA CRIMINAL E EXECUÇÃO PENAL RONDONOPOLIS (INTERESSADO), MAURO MARCIO DIAS CUNHA - CPF: 396.161.501-20 (INTERESSADO), EDNO DAMASCENA DE FARIAS - CPF: 383.615.071-91 (INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM.NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO 2º VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, VOTOU PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FOI PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06), ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CP, POR DUAS VEZES) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO (ART. 12 E ART. 16, AMBOS DA LEI Nº 10.826/03) – EXECUÇÃO PENAL –
UNIFICAÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS COM FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO
– PRETENDIDO RESTABELECIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR – PRECEDENTE DO STF HC 185956 – NÃO SE ADMITE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA – SEGUNDA CONDENAÇÃO EM GRAU DE RECURSO – IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO DA PENA PARA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA –
GENITORA DE CRIANÇA MENOR DE DOZE ANOS
– AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE APTA A JUSTIFICAR O NÃO ACOLHIMENTO DA DETERMINAÇÃO EXARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS COLETIVO N.º 143.641/SP – INTELIGÊNCIA DO ART. 318-A DO CPP – OBSERVÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA –
ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SEGREGAÇÃO DOMICILIAR
.

A segunda condenação, pelo delito do Estatuto do Desarmamento, não transitou em julgado, estando em grau de recurso, sendo expedido a guia de execução provisória da pena, que levado ao Juízo das Execuções Penais, somou-se as penas e estabeleceu o regime inicial de cumprimento da pena no fechado.

Contudo, o Supremo Tribuna Federal não admite a execução provisória da pena. Assim, não há como se unificar as penas para modificação do regime inicial de cumprimento da pena, pois não se pode executar a sentença
in malam partem
.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, exarado no julgamento do
Habeas Corpus
coletivo nº 143.641/SP, encampado pela Lei nº 13.769/2018, toda mulher presa, que estiver em estágio gestacional ou puerperal, ou, ainda, que for mãe de crianças de até 12 (doze) anos ou de deficientes, deve ser colocada em regime domiciliar; exceto se os crimes praticados por ela envolverem violência ou grave ameaça contra os seus descendentes, ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Desta feita, analisando a situação fático-processual dos autos, não verifico quaisquer peculiaridades capazes de demonstrar a natureza excepcionalíssima da hipótese a obstar a concessão da prisão domiciliar, tal qual aventado pela Suprema Corte.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em benefício de
Camila dos Santos Peixoto
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

Conforme relatado na decisão de Id. 150860657:

“Os impetrantes relatam que a paciente foi condenada pela prática dos crimes de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/06), roubo majorado (CP, art. 157, § 2º, incisos I e II, por duas vezes) e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito (art. 12, caput, e art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03).

Afirmam que a custodiada não foi localizada para ser intimada a comparecer à audiência admonitória para iniciar o cumprimento de pena pela prática do crime de roubo majorado (Executivo de Pena n. 0037300-91.2017.8.11.0042), em regime semiaberto, e foi presa em flagrante delito em razão da prática do crime de posse ilegal de arma de fogo em 31.8.2022.

Aduzem que, após a audiência de custódia, a prisão foi convertida em preventiva e, requerida a substituição por domiciliar, a magistrada da 3ª Vara Criminal de Rondonópolis/MT concedeu o pedido, mediante uso de tornozeleira eletrônica.

No entanto, proferida nova sentença condenatória, as penas foram unificadas em decisão prolatada em 25.10.2022, ocasião em que a autoridade apontada como coatora fixou o regime fechado e expediu mandado de prisão em desfavor da paciente.

Por outro lado, os impetrantes esclarecem que a paciente é mãe de uma criança de 11 anos que depende exclusivamente de seus cuidados, uma vez que o genitor também se encontra preso, de forma que possui o direito de cumprir prisão domiciliar, pois o caso em comento não se amolda a nenhuma das hipóteses que vedam tal garantia, a saber, não se trata de condenada que ameaça a integridade dos filhos.

Informam que há nos autos estudo psicossocial que comprova que a favorecida é a única responsável pelo cuidado do filho e que o crime de posse ilegal de arma de fogo não foi cometido na residência em que a custodiada reside com a criança, mas sim em uma chácara que sequer é de sua propriedade.

Com essas considerações, requerem, liminarmente, a concessão da ordem de habeas corpus para o fim de converter a prisão da paciente em domiciliar, expedindo-se o necessário (Id. 150611693).

Acostaram documentos (Id. 150619152 ao Id. 150619156).”

O pedido de liminar foi por mim
indeferido
(Id. 150860657).

Mediante solicitação, a autoridade acoimada de coatora apresentou informações (Id.
151158152
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem
(Id.
151586183
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes as condições da ação e os pressupostos de instauração e desenvolvimento válido do processo, conheço do
writ
.

De acordo com as informações trazidas à impetração, a favorecida foi condenada pela prática dos crimes de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28,
caput,
da Lei 11.343/06), razão pela qual recebeu a pena de advertência e, após, pela prática de roubo majorado (CP, art. 157, § 2º, incisos I e II, por duas vezes), sendo-lhe imposta a pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão.

Todavia, consta que não houve o início do cumprimento da reprimenda, ante a não localização da paciente, razão pela qual foi expedido mandado de prisão em seu desfavor (Id. 150619152), que foi cumprido em 30.8.2022.

Na oportunidade, na posse de mandado de busca e apreensão, os policiais localizaram em poder da favorecida um revólver, calibre .38 e uma pistola, calibre .380, com identificação suprimida, além de um simulacro de arma de fogo e uma espingarda de pressão, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Em razão desses fatos, Camila foi novamente processada e sentenciada à pena de 3 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão, reprimenda que foi somada, pelo juízo de execução, àquela decorrente da prática do crime de roubo, totalizando 9 anos, 10 meses e 1 dia.

Dessa forma, tendo em vista o
quantum
de pena e ante a reincidência da paciente, foi fixado o
regime inicial fechado
para cumprimento de pena, em observância aos art. 111 da LEP e do art. 33, § 2º, “a”
,
nos seguintes termos:

“(...) Verifica-se do feito, que o sentenciado possui 03 (três) condenações com penas privativas de liberdade, portanto, a unificação das penas é medida que se impõe consoante previsão no artigo 111, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, in verbis:

“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.”

Deste modo, nos termos do art. 111 da LEP, determina-se a UNIFICAÇÃO das penas privativas de liberdade impostas ao sentenciado.

Tendo em vista que as penas unificadas somam um total de nove anos, dez meses e um dia, tendo o recuperando cumprido até a presente data cinco meses e quatro dias, restando cumprir nove anos, quatro meses e vinte e sete dias, ante o teor do que estabelece o disposto no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal e, nos termos do art. 111, parágrafo único, da LEP, fixa-se o regime FECHADO para o cumprimento de pena, devendo cumprir a fração necessária para pleitear novos benefícios.

EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO, perfazendo o seu imediato registro no Banco Nacional de Mandados de Prisão – BNMP do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, conforme determinação expressa no art. 7º, §1º da Resolução Nº 251 de 04 de setembro de 2018 do Conselho Nacional de Justiça. (...)”
(Id. 150619152) – negritei.

Após, os impetrantes pugnaram pela substituição da reprimenda pela prisão domiciliar, o que foi indeferido pela autoridade apontada como coatora, já
que um dos delitos pelos quais a acusada foi condenada foi praticado mediante violência ou grave ameaça e porque o total de pena a ser cumprida após a unificação ultrapassou 8 anos de reclusão:

“(...) A prisão domiciliar é prevista na Lei de Execução Penal para as condenadas que estejam cumprindo pena no regime aberto, desde que atendam a algum requisito, expressamente elencados no artigo 117 da Lei de Execução Penal, dentre eles, o esculpido no inciso III: “condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental”.

Contudo, destaca-se que, apesar de o artigo se referir, expressamente, tão somente aos apenados que cumprem pena em regime aberto, tem-se entendido ser o benefício também aplicável, em situações excepcionais, aos sentenciados em regime semiaberto ou fechado, ainda que submetidos à constrição processual acautelatória, quando, por questões humanitárias, mostrar-se recomendável quando a peculiaridade concreta do caso demonstrar sua imprescindibilidade. Nesse sentido: (AgRg no HC 589.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020).

Ademais, ainda segundo a LPE, aduz o art. 112, §3º que: “No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; ”.

Por analogia, dispõe o art. 318, V[1], do Código de Processo Penal que poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Aduz ainda o art. 318-A[2] do CPP que a prisão domiciliar à mulher gestante ou que for mãe será substituída por prisão domiciliar desde que: não tenha cometido crime com violência e grave ameaça; não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. É cediço que a Constituição Federal, em seu art. 227, reservou à criança e ao adolescente um âmbito de maior proteção, em face, especialmente, de sua fragilidade, sendo o amparo a tais indivíduos um dever da família, da sociedade e do Estado.

No caso dos autos extrai-se que a sentenciada praticara crime com violência e grave ameaça, pelo qual se encontrava em cumprimento de pena em regime semiaberto quando fora presa pelo cometimento de novo delito que, diga-se de passagem, fora cometido na residência onde residia e frequentava com os filhos menores.

Desta feita, não pode passar despercebido que, além da sentenciada tratar-se de pessoa reincidente, sequer resguardou a sua prole ao praticar delito no mesmo local de convivência dos menores.

Em assim sendo, considerando que as penas prolatadas em seu desfavor foram unificadas e o regime fixado foi o fechado, deferir a prisão domiciliar seria como progredi-la antecipadamente ao regime semiaberto, não se mostrando escorreito que a sentenciada se escude em sua prole para alcançar de forma mais rápida a progressão de regime.”
(Id. 150619152).

Inconformado, o autor da prefacial impetrou o presente
mandamus
,

postulando a concessão do direito ao regime domiciliar, haja vista a imprescindibilidade da presença da paciente para os cuidados do filho.

Sobre o tema, imperioso aduzir que a prisão domiciliar é medida absolutamente excepcional, devendo o requerente comprovar o preenchimento de todos os requisitos exigidos para a sua concessão, o que, destaco, não logrou êxito a parte impetrante.

Na hipótese, da leitura do estudo psicossocial acostado aos autos no Id. 150619152, depreende-se que o filho mais novo da apenada está sob a guarda do avô materno, que se responsabilizou pelos cuidados diários dos netos, de forma que o laudo social concluiu que
“é possível considerar que as crianças possuem parentes próximos e com vínculos e estão bem amparadas na ausência da genitora, embora sintam a falta da mãe.”

Assim, não demonstrada a imprescindibilidade da presença da genitora para o cuidado das crianças, inviável a concessão da prisão domiciliar. Sobre o tema, colaciono o seguinte precedente deste Tribunal:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL – ARGUIDA TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA – DESCABIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO ATRAVÉS DA VIA ELEITA – AÇÃO MANDAMENTAL E NÃO DE CONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A PRISÃO CAUTELAR – NÃO CARACTERIZAÇÃO – EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 312 DO CPP – NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA DEMONSTRADA DE FORMA IDÔNEA – INDÍCIOS DE INTEGRAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – DECISÃO FUNDAMENTADA

– MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INSUFICIÊNCIA E INEFICÁCIA NO CASO CONCRETO – INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO POR ACAUTELATÓRIAS MENOS SEVERAS (ART. 319 DO CPP) – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES – ART. 282, § 6º, DO CPP – IRRELEVÂNCIA DOS PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS – SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR PARA A PACIENTE – ALEGAÇÃO DE SER GENITORA DE FILHOS MENORES DE 12 ANOS – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A GENITORA É A ÚNICA RESPONSÁVEL PELOS CUIDADOS DOS FILHOS MENORES DE 12 (DOZE) ANOS – APREENSÃO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA – DESVIRTUAMENTO DO LAR – PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA. “(...) O habeas corpus não constitui meio hábil para exame dos elementos probatórios nos autos, restando prejudicado, portanto, o exame de negativa de autoria. (...).” (HC 136629/2015, Des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015). A prisão preventiva restou alicerçada em circunstâncias concretas do caso, ou seja, garantia da ordem pública que permitem sua subsunção ao requisito constante no art. 312 e 313 do Código de Processo Penal. Conforme os Tribunais Superiores, não há ilegalidade na decisão que decreta a prisão preventiva com base em elementos aptos a revelar a real necessidade de se fazer cessar ou diminuir a atuação de suposto integrante de organização criminosa para assegurar a ordem pública. A despeito dos predicados pessoais eventualmente favoráveis da paciente, uma vez constatada a imprescindibilidade da constrição ambulatorial, resta inviável a sua substituição por acautelatórias menos severas, a teor do que preceitua o próprio art. 282, §6.º, do CPP.
A prisão domiciliar deverá ser concedida a todas as mulheres presas na condição de gestantes, puérperas, mães de crianças ou mães de pessoas com deficiência, com exceção das seguintes hipóteses: a) se a mulher tiver praticado o crime mediante violência ou grave ameaça; b) se a mulher tiver praticado o crime contra seus descendentes; ou c) em outras situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas (STF, HC n. 143.641/SP).
“...
Indefere-se o pleito de prisão domiciliar à mãe de menor de 12 anos quando não há prova de que o filho depende exclusivamente dos cuidados dela, pois recebe atenção e assistência de terceiros,
e quando as instâncias ordinárias concluírem que a custodiada dedica-se ao tráfico de entorpecentes, especialmente diante da apreensão de expressiva quantidade de drogas na mesma residência da criança...”
(AgRg no HC 570.527/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 13.5.2021).

Por fim, ressalto que os armamentos apreendidos foram apreendidos em um sítio de propriedade da paciente, local em que possivelmente convivia com seus filhos, situação que demonstra que o bem-estar dos infantes estava maculado por um ambiente insalubre e inadequado, o que fere a doutrina da proteção integral, estabelecida no art. 227 da Constituição Federal.

Nesse sentido, trago precedente desta Corte de Justiça, assim ementado:

“
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CORRUPÇÃO DE MENOR – PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO CONSTRITIVA FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – APREENSÃO DE 358,38 GRAMAS DE MACONHA, 263,03 GRAMAS DE COCAÍNA, UMA BALANÇA DE PRECISÃO, DUAS ARMAS E MUNIÇÕES – PACIENTE QUE POSSUI CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR TRÁFICO DE DROGAS, ALÉM DE RESPONDER OUTRAS AÇÕES PENAIS POR TRÁFICO E RECEPTAÇÃO – NECESSIDADE DA CUSTÓDIA EVIDENCIADA – PLEITO DE PRISÃO DOMICILIAR FUNDADO NA CONDIÇÃO MATERNA DA PACIENTE – INVIABILIDADE – CONCLUSÃO DE LAUDO ELABORADO POR EQUIPE DE AVALIAÇÃO PSICOSSOCIAL – IMPRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA MATERNA NÃO EVIDENCIADA – CRIANÇAS SOB OS CUIDADOS DA AVÓ MATERNA – AUSÊNCIA DE NOTÍCIAS DE DIFICULDADES/PROBLEMAS NO AMPARO MATERIAL E EMOCIONAL DOS MENORES – PACIENTE REITERADAMENTE ENVOLVIDA COM CRIMES – INDICATIVOS DA RESIDÊNCIA DA RÉ SER UTILIZADA COMO ‘BASE’ DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA COMANDO VERMELHO – PACIENTE QUE CONFIRMOU PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL SER MEMBRO DO COMANDO VERMELHO, INDICANDO, INCLUSIVE, SEU NÚMERO DE MATRÍCULA – DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DA PACIENTE PRESTADO NA PRESENÇA DE ADVOGADO PARTICULAR – DOMICILIAR QUE REPRESENTA RISCOS AOS FILHOS MENORES DA ACUSADA – NECESSIDADE DE ASSEGURAR A PROTEÇÃO INTEGRAL DAS CRIANÇAS – ORDEM DENEGADA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...)Apresenta-se injustificável o pedido de prisão domiciliar quando o laudo elaborado por equipe de avaliação psicossocial não revelar a imprescindibilidade da presença da ré para o desenvolvimento adequado dos menores, sobretudo quando as crianças estão sob os cuidados da avó materna.
Se as circunstâncias do caso concreto conduzirem à presunção de que a concessão de prisão domiciliar à paciente representa, indiscutivelmente, riscos aos seus filhos menores, impõe-se manter a sua custódia preventiva, sobretudo para resguardar a proteção integral das crianças
” (TJMT –
Habeas Corpus
n. 1019797-64.2020.8.11.0000, Primeira Câmara criminal, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, DJe 4.3.2021) – negritei.

Logo, uma vez não comprovado o desamparo das crianças, pois ausente qualquer documento que confirme que se encontram abandonadas em virtude da ausência da genitora, inviável a concessão da prisão domiciliar.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da impetração e, no mérito,
denego a ordem vindicada
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Eminentes pares.

Como bem relatado, trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar, impetrado
em favor de
Camila dos Santos Peixoto
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

Emerge dos autos
que
a paciente foi condenada pela prática dos crimes de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/06), roubo majorado (CP, art. 157, § 2º, incisos I e II, por duas vezes) e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito (art. 12, caput, e art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03).

Alegou-se que a custodiada não foi localizada para ser intimada a comparecer à audiência admonitória para iniciar o cumprimento de pena pela prática do crime de roubo majorado (Executivo de Pena n. 0037300-91.2017.8.11.0042), em regime semiaberto, e foi presa em flagrante delito em razão da prática do crime de posse ilegal de arma de fogo em 31.8.2022.

Aduziu que, após a audiência de custódia, a prisão foi convertida em preventiva e, requerida a substituição por domiciliar, a magistrada da 3ª Vara Criminal de Rondonópolis/MT concedeu o pedido, mediante uso de tornozeleira eletrônica.

Entretanto, proferida nova sentença condenatória, as penas foram unificadas em decisão prolatada em 25 de outubro de 2022, ocasião em que a autoridade apontada como coatora fixou o regime fechado e expediu mandado de prisão em desfavor da paciente.

Por outro lado, asseverou que a paciente é mãe de uma criança de 11 (onze) anos que depende exclusivamente de seus cuidados, uma vez que o genitor também se encontra preso, de forma que possui o direito de cumprir prisão domiciliar, pois o caso em comento não se amolda a nenhuma das hipóteses que vedam tal garantia, a saber, não se trata de condenada que ameaça a integridade dos filhos.

Ainda, que há nos autos estudo psicossocial que comprova que a favorecida é a única responsável pelo cuidado do filho e que o crime de posse ilegal de arma de fogo não foi cometido na residência em que a custodiada reside com a criança, mas sim em uma chácara que sequer é de sua propriedade.

Forte nas razões acima consignadas, liminarmente, requereu
, a concessão da ordem de habeas corpus para o fim de converter a prisão da paciente em domiciliar, expedindo-se o necessário (Id. 150611693).

A liminar vindicada restou indeferida pelo douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto (
id.
150860657
)

A autoridade apontada como coatora prestou informações (id.

151158152
).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Amarildo Cesar Fachone, manifestou pela
denegação
da ordem (id. 151586183), sintetizando com a seguinte ementa:

“
SÍNTESE MINISTERIAL:
HABEAS CORPUS – PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06), ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CP, POR DUAS VEZES) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO (ART. 12 E ART. 16, AMBOS DA LEI Nº 10.826/03) – EXECUÇÃO PENAL – UNIFICAÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS COM FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO – PRETENDIDO RESTABELECIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR – LIMINAR INDEFERIDA – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA ‘A’, DO CÓDIGO PENAL – EM QUE PESE A PACIENTE SER GENITORA DE CRIANÇA MENOR DE DOZE ANOS, CUIDA-SE DE PESSOA REINCIDENTE, SENTENCIADA POR CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA A PESSOA, CUJO NOVO CRIME FOI COMETIMENTO NA RESIDÊNCIA ONDE RESIDIA E FREQUENTAVA COM OS FILHOS MENORES – NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DA PROLE – INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL –
PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM
.”

Em judicioso voto o Desembargador Pedro Sakamoto,
denegou
ordem impetrada em favor do paciente.

Pois bem.

Emerge dos autos que
a paciente responde a processo executivo de pena em virtude de condenação nos autos de nº 14788-74.2016.811.0002 a sanção penal de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o pagamento de 62 (sessenta e dois) dias-multa por infração ao art. 157, § 2º, do Código Penal; nos autos de nº 1021825-25.2022.811.0003 a sanção penal de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, com o pagamento de 47 (quarenta e sete) diasmulta por infração ao art. 16, §1º, inc. IV, da Lei nº 10.826/2003; e nos autos de nº 1376-03.2017.811.0112 a pena de advertência por infração ao art. 28, inc. I, da Lei nº 11.343/2006.

Verifica-se que a autoridade acoimada de coatora, ao proceder a unificação das penas estabeleceu o regime fechado para o seu cumprimento, em razão do quantum alcançado pela somatória da nova condenação à pena remanescente, determinando, por conseguinte, a expedição de mandado de prisão em desfavor da paciente. Veja:

“(...) Verifica-se do feito, que o sentenciado possui 03 (três) condenações com penas privativas de liberdade, portanto, a unificação das penas é medida que se impõe consoante previsão no artigo 111, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, in verbis:

“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.”

Deste modo, nos termos do art. 111 da LEP, determina-se a UNIFICAÇÃO das penas privativas de liberdade impostas ao sentenciado.

Tendo em vista que as penas unificadas somam um total de nove anos, dez meses e um dia, tendo o recuperando cumprido até a presente data cinco meses e quatro dias, restando cumprir nove anos, quatro meses e vinte e sete dias, ante o teor do que estabelece o disposto no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal e, nos termos do art. 111, parágrafo único, da LEP, fixa-se o regime FECHADO para o cumprimento de pena, devendo cumprir a fração necessária para pleitear novos benefícios.

EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO, perfazendo o seu imediato registro no Banco Nacional de Mandados de Prisão – BNMP do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, conforme determinação expressa no art. 7º, §1º da Resolução Nº 251 de 04 de setembro de 2018 do Conselho Nacional de Justiça. (...)”
(Id. 150619152).

A defesa pugnou pela substituição da medida extrema por prisão domiciliar, todavia, o magistrado a quo indeferiu o pleito, ao fundamento de que o total da pena a ser cumprida após a unificação ultrapassou 08 (oito) anos de reclusão, bem como apontando que um dos delitos pelos quais foi condenada foi praticado com violência ou grave ameaça.

Inicialmente, necessário consignar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 185956 AgR:

“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE, NO PONTO, DA LEI 13.964/2019. INVIABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE A RETROATIVIDADE SOMENTE ATINGE CASOS ANTERIORES À ENTRADA EM VIGOR DE REFERIDA LEI QUANDO AINDA NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA.

1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.

2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.

3. Com o julgamento das ADC ́S 43, 44 e 54 pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 08.11.2019, foi assentada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal e, em consequência,
reputada inconstitucional a execução provisória da pena e condicionado o início da fase executiva ao trânsito em julgado da condenação criminal.

4.
Uma vez não admitida a execução provisória da pena
, impossível cogitar da fluência do prazo prescricional, a coincidir, seu termo a quo, com a data do trânsito em julgado em definitivo da condenação, consideradas acusação e defesa. Inegável, à luz do princípio da actio nata, que, antes do nascimento da pretensão – no caso da pretensão executória estatal –, não começa a correr a prescrição

5. A prescrição da pretensão executória pressupõe inércia do titular do direito, o que não ocorre quando o Estado resta impedido de executar o título judicial condenatório em razão da apresentação de diversos e sucessivos recursos da defesa. Precedentes.

6. A jurisprudência da Primeira Turma deste STF fixou a tese de que ’o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’. (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).

7. No caso, a denúncia foi recebida em 11.9.2014 (evento 6, fls. 8-9), momento muito anterior à entrada em vigor da Lei 13.964/2019. Inclusive, quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, já havia sentença condenatória (evento 6, fls. 51-4) confirmada pelo Tribunal de Justiça (evento 6, fls 131-7). Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, inadmissível a pretensão veiculada nesta sede processual. Precedentes.

8. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(HC 185956 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108

DIVULG 07-06-2021

PUBLIC 08-06-2021)

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça:

“A execução antecipada da pena é possível somente após esgotadas as possibilidades de recursos, o que não ocorreu. No âmbito desta Corte Superior, em conformidade com o resultado das ADCs n. 43/DF, n. 44/DF e n. 54/DF, julgadas em 7/11/2019, prevalece o entendimento de que ‘é ilegal a prisão preventiva, ou a execução provisória da pena, como decorrência automática da condenação proferida pelo Tribunal do Júri’ (HC n. 560.640/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª TDJe 4/12/2020)”
(STJ, AgRg no HC 694.694/SC, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, 14/12/2021).

Observa-se que a segunda condenação, pelo delito do Estatuto do Desarmamento, não se tem o trânsito em julgado, estando em grau de recurso, sendo expedido a guia de execução provisória da pena, que levado ao Juízo das Execuções Penais, somou-se as penas e estabeleceu o regime inicial de cumprimento da pena no fechado.

Portanto, se o Supremo Tribuna Federal não admite a execução provisória da pena, não há como se unificar as penas para modificação do regime inicial de cumprimento da pena, pois não se pode executar a sentença
in malam partem
.

Por outro lado, a paciente estava em prisão domiciliar diante da primeira condenação, para cuidar de descendentes menores, não podendo soma-se a pena da segunda condenação antes do trânsito em julgado, para modificar o regime.

Ainda,
o exame da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista que a acusada alega possuir uma filha pequena que necessita de seus cuidados, nos termos da lei.

Sobre a prisão domiciliar dos presos provisórios, dispõe o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal (incluído pela Lei n. 13.257/2016):

Art. 318.
Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V -
mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016).

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do
habeas corpus coletivo
n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele
writ
, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional.

Com efeito, é cediço que ao julgar o Habeas Corpus coletivo n.º 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do CPP, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo códex.

Todavia, sob a égide do referido acórdão, a concessão do benefício poderia ser excepcionada nas hipóteses de
“crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”
(HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).

Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n.º 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B,
in verbis
:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

A referida lei estabelece um conjunto amplo de ações prioritárias que devem ser observadas nessa faixa etária (0 a 6 anos de idade), mediante
"princípios e diretrizes para a formulação e implementação de políticas públicas para a primeira infância em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano"
(art. 1º), em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente.

A novel legislação, que consolida, no âmbito dos direitos da criança, a intersetorialidade e a corresponsabilidade dos entes federados, acaba por resvalar em significativa modificação no Código de Processo Penal e imprime nova redação ao inciso IV do seu artigo 318, além de acrescer-lhe os incisos V e VI.

Nos termos do inciso V desse dispositivo legal, basta que a investigada ou a ré tenha filho de até 12 anos de idade incompletos para ter, em tese, direito à prisão domiciliar.

É perceptível que a alteração e os acréscimos feitos ao artigo 318 do Código de Processo Penal encontram suporte no próprio fundamento que subjaz à Lei n. 13.257/2016, notadamente a garantia do desenvolvimento infantil integral, com o
"fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira infância"
(art. 14, § 1º).

Digna de nota, ainda, a decisão monocrática da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, proferida em 24 de outubro de 2018 no
HC n. 143.641/SP
.

Assim, a
alteração legislativa buscou inserir no diploma processual penal norma consentânea com o entendimento jurisprudencial já mencionado, ao prever,
como regra, a prisão domiciliar à mulher
que esteja gestante ou
seja responsável por criança
ou pessoa com necessidades especiais.

In casu
, a paciente aduziu ser mãe de uma criança menor de 12 anos de idade. Logo entendo ser recomendável o convívio da paciente com a criança, especialmente porque não há notícias de que ela comercializava a droga em sua residência ou de que atuava em posição de liderança em suposto esquema criminoso.

Assim, em razão da beneficiária ter filho menor de 12 anos e, a ainda, por ser a ela imputado crime sem violência ou grave ameaça e não haver notícias de que o delito haja sido praticado contra ou na presença dos seus descendentes, concluo que deve ser concedida a prisão domiciliar à agente.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVOS IDÔNEOS. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS MENORES DE 12 ANOS. ARTS. 318-A E 318-B DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A prisão preventiva tem natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.

2. É cabível a substituição da constrição cautelar pela domiciliar, com ou sem imposição das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP ou somente destas, para toda mulher presa, gestante, puérpera, ou mãe de criança e deficiente sob sua guarda, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

3. O simples fato de a mulher preventivamente privada de liberdade responder pela suposta prática do crime de tráfico de drogas não é elemento suficiente para impedir a concessão de prisão domiciliar.

4. Na espécie, a despeito da gravidade concreta da conduta - evidenciada pela quantidade de drogas apreendidas e pelo fato de a ré, em tese, integrar associação para o tráfico -, a agravada é mãe de duas crianças menores de 12 anos e não há notícias de que ela comercializava entorpecentes na sua residência ou de que atuava em posição de liderança do grupo criminoso. Desse modo, a agente faz jus à prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do CPP, uma vez que o crime imputado a ela não envolve violência ou grave ameaça a pessoa e não foi cometido contra os filhos.

5. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC n. 723.139/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE.

1. O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016).

2. Ademais, a partir da Lei n. 13.769, de 19/12/2018, dispõe o Código de Processo Penal em seu art. 318-A, caput e incisos, que, em não havendo emprego de violência ou grave ameaça nem prática do delito contra os seus descendentes, a mãe fará jus à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.

3. No presente caso, a prisão preventiva está justificada pois, segundo a decisão que a impôs, a paciente foi flagrada na posse de elevada quantidade de substância entorpecente, qual seja, pouco mais de 454g de cocaína e 135g de crack. Dessarte, evidenciada a sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública.

4. Contudo, a paciente é mãe de criança menor de 12 anos de idade, não praticou delito contra sua descendência e o crime a ela imputado não foi perpetrado mediante emprego de violência ou grave ameaça.

Nessa linha, o indeferimento do pleito de substituição da preventiva pela prisão domiciliar, com base no fato de a paciente ter sido apreendida com vultosa quantidade de drogas, bem como na hipótese de a genitora não ser, em tese, a responsável pelos cuidados com a criança, não possui o condão de afastar o atual entendimento, uma vez que não se apresenta como hábil, por si só, a indicar a existência de situação excepcionalíssima, nos moldes do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a ensejar o afastamento do entendimento firmado por ocasião do julgamento do HC n. 143.641/SP, além de não configurar nenhum dos requisitos expressos nos dispositivos legais pertinentes.

5. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar, sem prejuízo da aplicação de outras medidas cautelares que o Juízo sentenciante entenda cabíveis, bem como de nova decretação de prisão preventiva em caso de superveniência de novos fatos.
(HC 723.730/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 26/04/2022).

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA – 1. PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA CONSTRIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -

DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – 2. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PREVENTIVA PELA SEGREGAÇÃO DOMICILIAR – POSSIBILIDADE – GENITORA DE CRIANÇA MENOR DE DOZE ANOS – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE APTA A JUSTIFICAR O NÃO ACOLHIMENTO DA DETERMINAÇÃO EXARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS COLETIVO N.º 143.641/SP – INTELIGÊNCIA DO ART. 318-A DO CPP – OBSERVÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – PREDICADOS PESSOAIS ABONATÓRIOS – 3. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA SUBSTITUIR A PREVENTIVA PELA SEGREGAÇÃO DOMICILIAR.

1.

Mostra-se legítima a prisão preventiva lastreada na gravidade concreta da conduta imputada à paciente, revelada pela considerável quantidade e diversidade de entorpecente apreendido em seu poder, haja vista que tais fatores demonstram a indispensabilidade da medida segregatícia para garantir a ordem pública, preenchendo os requisitos e pressupostos legais insculpidos nos artigos 312 e 313 do CPP.

2.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, exarado no julgamento do Habeas Corpus coletivo nº 143.641/SP, encampado pela Lei nº 13.769/2018, toda mulher presa, que estiver em estágio gestacional ou puerperal, ou, ainda, que for mãe de crianças de até 12 (doze) anos ou de deficientes, deve ser colocada em regime domiciliar; exceto se os crimes praticados por ela envolverem violência ou grave ameaça contra os seus descendentes, ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Desta feita, analisando a situação fático-processual dos autos, não verifico quaisquer peculiaridades capazes de demonstrar a natureza excepcionalíssima da hipótese a obstar a concessão da prisão domiciliar, tal qual aventado pela Suprema Corte; haja vista que o suposto tráfico imputado não foi praticado na presença da infante e a beneficiária ostenta predicados pessoais abonatórios.

3.

Ordem parcialmente concedida, para o fim de substituir a prisão preventiva pela domiciliar, sem prejuízo da fixação pelo d. juízo a quo de medidas cautelares alternativas.”
(N.U 1006670-88.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022, Publicado no DJE 17/05/2022)

Com efeito, buscando regular o tratamento de mulheres presas e as medidas não privativas de liberdade para as infratoras, a Organização das Nações Unidas criou as chamadas Regras de Bangkok, cujo principal objetivo era apontar a necessidade de se encontrar soluções que evitem o encarceramento de mulheres em virtude de sua específica situação de genitora.

Dentre as referidas regras, que foram adotadas na íntegra pelo Brasil, merecem destaque as seguintes, que ressaltam a preocupação com os interesses das crianças e a possibilidade de aplicação de medidas alternativas ao cárcere às mães infratoras. Veja-se:

“2. Antes ou no momento de seu ingresso, deverá ser permitido às mulheres responsáveis pela guarda de crianças, tomar as providências necessárias em relação a elas, incluindo a possibilidade de suspender um período razoável a detenção,
levando em consideração o melhor interesse das crianças
.

64.
Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às mulheres grávidas e com filhos dependentes
, quando for possível e apropriado, sendo a pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado.”
(Destaquei)

Sendo assim,
de rigor o deferimento da benesse, nos termos do artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, a fim de atender ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao melhor interesse do filho da paciente
, que ainda com tenra idade, está sendo privada do convívio com a genitora.

Esclareço, por oportuno, que a prisão domiciliar, por ser espécie de segregação cautelar, detém a característica
rebus sic stantibus
, o que significa dizer que tanto sua decretação, quanto sua revogação guardam relação com o estado da causa, não vinculando o seu prolator, que poderá revogá-la, se entender por afastados os requisitos legais, ou restabelecê-la, caso surjam novos motivos justificadores da medida extremada.

Em sendo assim, havendo o descumprimento de quaisquer das medidas impostas ou a superveniência de fatos concretos que recomendem nova restrição à liberdade da paciente, nada obsta que seja recolhida ao cárcere, uma vez que a revogação e/ou manutenção da medida dependem da permanência e/ou alteração das condições materiais apontadas para decretá-la
ab initio
.

Desse modo, a beneficiária faz jus à prisão domiciliar, nos termos do artigo 318-A do Código de Processo Penal, uma vez que o crime imputado a ela não envolve violência ou grave ameaça a pessoa e não foi cometido contra os filhos. Ademais, o fato de as crianças estarem sob os cuidados dos avós enquanto a genitora estava presa não é motivo que, por si só, indica a prescindibilidade dos cuidados maternos.

Por todo exposto, em dissonância com o parecer,
concedo em parte
a ordem de
habeas corpus
impetrada em favor
Camila dos Santos Peixoto
, para restabelecer a prisão domiciliar da paciente.

Oficie-se o juiz singular para que tome as providências necessárias para o integral cumprimento do presente
mandamus
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eminentes pares.

Como bem relatado, trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar, impetrado
em favor de
Camila dos Santos Peixoto
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

Emerge dos autos
que
a paciente foi condenada pela prática dos crimes de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/06), roubo majorado (CP, art. 157, § 2º, incisos I e II, por duas vezes) e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito (art. 12, caput, e art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03).

Alegou-se que a custodiada não foi localizada para ser intimada a comparecer à audiência admonitória para iniciar o cumprimento de pena pela prática do crime de roubo majorado (Executivo de Pena n. 0037300-91.2017.8.11.0042), em regime semiaberto, e foi presa em flagrante delito em razão da prática do crime de posse ilegal de arma de fogo em 31.8.2022.

Aduziu que, após a audiência de custódia, a prisão foi convertida em preventiva e, requerida a substituição por domiciliar, a magistrada da 3ª Vara Criminal de Rondonópolis/MT concedeu o pedido, mediante uso de tornozeleira eletrônica.

Entretanto, proferida nova sentença condenatória, as penas foram unificadas em decisão prolatada em 25 de outubro de 2022, ocasião em que a autoridade apontada como coatora fixou o regime fechado e expediu mandado de prisão em desfavor da paciente.

Por outro lado, asseverou que a paciente é mãe de uma criança de 11 (onze) anos que depende exclusivamente de seus cuidados, uma vez que o genitor também se encontra preso, de forma que possui o direito de cumprir prisão domiciliar, pois o caso em comento não se amolda a nenhuma das hipóteses que vedam tal garantia, a saber, não se trata de condenada que ameaça a integridade dos filhos.

Ainda, que há nos autos estudo psicossocial que comprova que a favorecida é a única responsável pelo cuidado do filho e que o crime de posse ilegal de arma de fogo não foi cometido na residência em que a custodiada reside com a criança, mas sim em uma chácara que sequer é de sua propriedade.

Forte nas razões acima consignadas, liminarmente, requereu
, a concessão da ordem de habeas corpus para o fim de converter a prisão da paciente em domiciliar, expedindo-se o necessário (Id. 150611693).

A liminar vindicada restou indeferida pelo douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto (
id.
150860657
)

A autoridade apontada como coatora prestou informações (id.

151158152
).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Amarildo Cesar Fachone, manifestou pela
denegação
da ordem (id. 151586183), sintetizando com a seguinte ementa:

“
SÍNTESE MINISTERIAL:
HABEAS CORPUS – PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06), ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CP, POR DUAS VEZES) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO (ART. 12 E ART. 16, AMBOS DA LEI Nº 10.826/03) – EXECUÇÃO PENAL – UNIFICAÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS COM FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO – PRETENDIDO RESTABELECIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR – LIMINAR INDEFERIDA – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA ‘A’, DO CÓDIGO PENAL – EM QUE PESE A PACIENTE SER GENITORA DE CRIANÇA MENOR DE DOZE ANOS, CUIDA-SE DE PESSOA REINCIDENTE, SENTENCIADA POR CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA A PESSOA, CUJO NOVO CRIME FOI COMETIMENTO NA RESIDÊNCIA ONDE RESIDIA E FREQUENTAVA COM OS FILHOS MENORES – NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DA PROLE – INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL –
PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM
.”

Em judicioso voto o Desembargador Pedro Sakamoto,
denegou
ordem impetrada em favor do paciente.

Pois bem.

Emerge dos autos que
a paciente responde a processo executivo de pena em virtude de condenação nos autos de nº 14788-74.2016.811.0002 a sanção penal de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com o pagamento de 62 (sessenta e dois) dias-multa por infração ao art. 157, § 2º, do Código Penal; nos autos de nº 1021825-25.2022.811.0003 a sanção penal de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, com o pagamento de 47 (quarenta e sete) diasmulta por infração ao art. 16, §1º, inc. IV, da Lei nº 10.826/2003; e nos autos de nº 1376-03.2017.811.0112 a pena de advertência por infração ao art. 28, inc. I, da Lei nº 11.343/2006.

Verifica-se que a autoridade acoimada de coatora, ao proceder a unificação das penas estabeleceu o regime fechado para o seu cumprimento, em razão do quantum alcançado pela somatória da nova condenação à pena remanescente, determinando, por conseguinte, a expedição de mandado de prisão em desfavor da paciente. Veja:

“(...) Verifica-se do feito, que o sentenciado possui 03 (três) condenações com penas privativas de liberdade, portanto, a unificação das penas é medida que se impõe consoante previsão no artigo 111, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, in verbis:

“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.”

Deste modo, nos termos do art. 111 da LEP, determina-se a UNIFICAÇÃO das penas privativas de liberdade impostas ao sentenciado.

Tendo em vista que as penas unificadas somam um total de nove anos, dez meses e um dia, tendo o recuperando cumprido até a presente data cinco meses e quatro dias, restando cumprir nove anos, quatro meses e vinte e sete dias, ante o teor do que estabelece o disposto no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal e, nos termos do art. 111, parágrafo único, da LEP, fixa-se o regime FECHADO para o cumprimento de pena, devendo cumprir a fração necessária para pleitear novos benefícios.

EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO, perfazendo o seu imediato registro no Banco Nacional de Mandados de Prisão – BNMP do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, conforme determinação expressa no art. 7º, §1º da Resolução Nº 251 de 04 de setembro de 2018 do Conselho Nacional de Justiça. (...)”
(Id. 150619152).

A defesa pugnou pela substituição da medida extrema por prisão domiciliar, todavia, o magistrado a quo indeferiu o pleito, ao fundamento de que o total da pena a ser cumprida após a unificação ultrapassou 08 (oito) anos de reclusão, bem como apontando que um dos delitos pelos quais foi condenada foi praticado com violência ou grave ameaça.

Inicialmente, necessário consignar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 185956 AgR:

“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE, NO PONTO, DA LEI 13.964/2019. INVIABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE A RETROATIVIDADE SOMENTE ATINGE CASOS ANTERIORES À ENTRADA EM VIGOR DE REFERIDA LEI QUANDO AINDA NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA.

1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.

2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.

3. Com o julgamento das ADC ́S 43, 44 e 54 pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 08.11.2019, foi assentada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal e, em consequência,
reputada inconstitucional a execução provisória da pena e condicionado o início da fase executiva ao trânsito em julgado da condenação criminal.

4.
Uma vez não admitida a execução provisória da pena
, impossível cogitar da fluência do prazo prescricional, a coincidir, seu termo a quo, com a data do trânsito em julgado em definitivo da condenação, consideradas acusação e defesa. Inegável, à luz do princípio da actio nata, que, antes do nascimento da pretensão – no caso da pretensão executória estatal –, não começa a correr a prescrição

5. A prescrição da pretensão executória pressupõe inércia do titular do direito, o que não ocorre quando o Estado resta impedido de executar o título judicial condenatório em razão da apresentação de diversos e sucessivos recursos da defesa. Precedentes.

6. A jurisprudência da Primeira Turma deste STF fixou a tese de que ’o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’. (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).

7. No caso, a denúncia foi recebida em 11.9.2014 (evento 6, fls. 8-9), momento muito anterior à entrada em vigor da Lei 13.964/2019. Inclusive, quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, já havia sentença condenatória (evento 6, fls. 51-4) confirmada pelo Tribunal de Justiça (evento 6, fls 131-7). Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, inadmissível a pretensão veiculada nesta sede processual. Precedentes.

8. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(HC 185956 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108

DIVULG 07-06-2021

PUBLIC 08-06-2021)

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça:

“A execução antecipada da pena é possível somente após esgotadas as possibilidades de recursos, o que não ocorreu. No âmbito desta Corte Superior, em conformidade com o resultado das ADCs n. 43/DF, n. 44/DF e n. 54/DF, julgadas em 7/11/2019, prevalece o entendimento de que ‘é ilegal a prisão preventiva, ou a execução provisória da pena, como decorrência automática da condenação proferida pelo Tribunal do Júri’ (HC n. 560.640/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª TDJe 4/12/2020)”
(STJ, AgRg no HC 694.694/SC, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, 14/12/2021).

Observa-se que a segunda condenação, pelo delito do Estatuto do Desarmamento, não se tem o trânsito em julgado, estando em grau de recurso, sendo expedido a guia de execução provisória da pena, que levado ao Juízo das Execuções Penais, somou-se as penas e estabeleceu o regime inicial de cumprimento da pena no fechado.

Portanto, se o Supremo Tribuna Federal não admite a execução provisória da pena, não há como se unificar as penas para modificação do regime inicial de cumprimento da pena, pois não se pode executar a sentença
in malam partem
.

Por outro lado, a paciente estava em prisão domiciliar diante da primeira condenação, para cuidar de descendentes menores, não podendo soma-se a pena da segunda condenação antes do trânsito em julgado, para modificar o regime.

Ainda,
o exame da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, tendo em vista que a acusada alega possuir uma filha pequena que necessita de seus cuidados, nos termos da lei.

Sobre a prisão domiciliar dos presos provisórios, dispõe o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal (incluído pela Lei n. 13.257/2016):

Art. 318.
Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V -
mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016).

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do
habeas corpus coletivo
n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele
writ
, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional.

Com efeito, é cediço que ao julgar o Habeas Corpus coletivo n.º 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do CPP, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo códex.

Todavia, sob a égide do referido acórdão, a concessão do benefício poderia ser excepcionada nas hipóteses de
“crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”
(HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).

Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n.º 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B,
in verbis
:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

A referida lei estabelece um conjunto amplo de ações prioritárias que devem ser observadas nessa faixa etária (0 a 6 anos de idade), mediante
"princípios e diretrizes para a formulação e implementação de políticas públicas para a primeira infância em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano"
(art. 1º), em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente.

A novel legislação, que consolida, no âmbito dos direitos da criança, a intersetorialidade e a corresponsabilidade dos entes federados, acaba por resvalar em significativa modificação no Código de Processo Penal e imprime nova redação ao inciso IV do seu artigo 318, além de acrescer-lhe os incisos V e VI.

Nos termos do inciso V desse dispositivo legal, basta que a investigada ou a ré tenha filho de até 12 anos de idade incompletos para ter, em tese, direito à prisão domiciliar.

É perceptível que a alteração e os acréscimos feitos ao artigo 318 do Código de Processo Penal encontram suporte no próprio fundamento que subjaz à Lei n. 13.257/2016, notadamente a garantia do desenvolvimento infantil integral, com o
"fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira infância"
(art. 14, § 1º).

Digna de nota, ainda, a decisão monocrática da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, proferida em 24 de outubro de 2018 no
HC n. 143.641/SP
.

Assim, a
alteração legislativa buscou inserir no diploma processual penal norma consentânea com o entendimento jurisprudencial já mencionado, ao prever,
como regra, a prisão domiciliar à mulher
que esteja gestante ou
seja responsável por criança
ou pessoa com necessidades especiais.

In casu
, a paciente aduziu ser mãe de uma criança menor de 12 anos de idade. Logo entendo ser recomendável o convívio da paciente com a criança, especialmente porque não há notícias de que ela comercializava a droga em sua residência ou de que atuava em posição de liderança em suposto esquema criminoso.

Assim, em razão da beneficiária ter filho menor de 12 anos e, a ainda, por ser a ela imputado crime sem violência ou grave ameaça e não haver notícias de que o delito haja sido praticado contra ou na presença dos seus descendentes, concluo que deve ser concedida a prisão domiciliar à agente.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVOS IDÔNEOS. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS MENORES DE 12 ANOS. ARTS. 318-A E 318-B DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A prisão preventiva tem natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.

2. É cabível a substituição da constrição cautelar pela domiciliar, com ou sem imposição das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP ou somente destas, para toda mulher presa, gestante, puérpera, ou mãe de criança e deficiente sob sua guarda, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

3. O simples fato de a mulher preventivamente privada de liberdade responder pela suposta prática do crime de tráfico de drogas não é elemento suficiente para impedir a concessão de prisão domiciliar.

4. Na espécie, a despeito da gravidade concreta da conduta - evidenciada pela quantidade de drogas apreendidas e pelo fato de a ré, em tese, integrar associação para o tráfico -, a agravada é mãe de duas crianças menores de 12 anos e não há notícias de que ela comercializava entorpecentes na sua residência ou de que atuava em posição de liderança do grupo criminoso. Desse modo, a agente faz jus à prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do CPP, uma vez que o crime imputado a ela não envolve violência ou grave ameaça a pessoa e não foi cometido contra os filhos.

5. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC n. 723.139/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE.

1. O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016).

2. Ademais, a partir da Lei n. 13.769, de 19/12/2018, dispõe o Código de Processo Penal em seu art. 318-A, caput e incisos, que, em não havendo emprego de violência ou grave ameaça nem prática do delito contra os seus descendentes, a mãe fará jus à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.

3. No presente caso, a prisão preventiva está justificada pois, segundo a decisão que a impôs, a paciente foi flagrada na posse de elevada quantidade de substância entorpecente, qual seja, pouco mais de 454g de cocaína e 135g de crack. Dessarte, evidenciada a sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública.

4. Contudo, a paciente é mãe de criança menor de 12 anos de idade, não praticou delito contra sua descendência e o crime a ela imputado não foi perpetrado mediante emprego de violência ou grave ameaça.

Nessa linha, o indeferimento do pleito de substituição da preventiva pela prisão domiciliar, com base no fato de a paciente ter sido apreendida com vultosa quantidade de drogas, bem como na hipótese de a genitora não ser, em tese, a responsável pelos cuidados com a criança, não possui o condão de afastar o atual entendimento, uma vez que não se apresenta como hábil, por si só, a indicar a existência de situação excepcionalíssima, nos moldes do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a ensejar o afastamento do entendimento firmado por ocasião do julgamento do HC n. 143.641/SP, além de não configurar nenhum dos requisitos expressos nos dispositivos legais pertinentes.

5. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar, sem prejuízo da aplicação de outras medidas cautelares que o Juízo sentenciante entenda cabíveis, bem como de nova decretação de prisão preventiva em caso de superveniência de novos fatos.
(HC 723.730/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 26/04/2022).

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA – 1. PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA CONSTRIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -

DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – 2. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PREVENTIVA PELA SEGREGAÇÃO DOMICILIAR – POSSIBILIDADE – GENITORA DE CRIANÇA MENOR DE DOZE ANOS – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE APTA A JUSTIFICAR O NÃO ACOLHIMENTO DA DETERMINAÇÃO EXARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS COLETIVO N.º 143.641/SP – INTELIGÊNCIA DO ART. 318-A DO CPP – OBSERVÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – PREDICADOS PESSOAIS ABONATÓRIOS – 3. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA SUBSTITUIR A PREVENTIVA PELA SEGREGAÇÃO DOMICILIAR.

1.

Mostra-se legítima a prisão preventiva lastreada na gravidade concreta da conduta imputada à paciente, revelada pela considerável quantidade e diversidade de entorpecente apreendido em seu poder, haja vista que tais fatores demonstram a indispensabilidade da medida segregatícia para garantir a ordem pública, preenchendo os requisitos e pressupostos legais insculpidos nos artigos 312 e 313 do CPP.

2.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, exarado no julgamento do Habeas Corpus coletivo nº 143.641/SP, encampado pela Lei nº 13.769/2018, toda mulher presa, que estiver em estágio gestacional ou puerperal, ou, ainda, que for mãe de crianças de até 12 (doze) anos ou de deficientes, deve ser colocada em regime domiciliar; exceto se os crimes praticados por ela envolverem violência ou grave ameaça contra os seus descendentes, ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Desta feita, analisando a situação fático-processual dos autos, não verifico quaisquer peculiaridades capazes de demonstrar a natureza excepcionalíssima da hipótese a obstar a concessão da prisão domiciliar, tal qual aventado pela Suprema Corte; haja vista que o suposto tráfico imputado não foi praticado na presença da infante e a beneficiária ostenta predicados pessoais abonatórios.

3.

Ordem parcialmente concedida, para o fim de substituir a prisão preventiva pela domiciliar, sem prejuízo da fixação pelo d. juízo a quo de medidas cautelares alternativas.”
(N.U 1006670-88.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022, Publicado no DJE 17/05/2022)

Com efeito, buscando regular o tratamento de mulheres presas e as medidas não privativas de liberdade para as infratoras, a Organização das Nações Unidas criou as chamadas Regras de Bangkok, cujo principal objetivo era apontar a necessidade de se encontrar soluções que evitem o encarceramento de mulheres em virtude de sua específica situação de genitora.

Dentre as referidas regras, que foram adotadas na íntegra pelo Brasil, merecem destaque as seguintes, que ressaltam a preocupação com os interesses das crianças e a possibilidade de aplicação de medidas alternativas ao cárcere às mães infratoras. Veja-se:

“2. Antes ou no momento de seu ingresso, deverá ser permitido às mulheres responsáveis pela guarda de crianças, tomar as providências necessárias em relação a elas, incluindo a possibilidade de suspender um período razoável a detenção,
levando em consideração o melhor interesse das crianças
.

64.
Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às mulheres grávidas e com filhos dependentes
, quando for possível e apropriado, sendo a pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado.”
(Destaquei)

Sendo assim,
de rigor o deferimento da benesse, nos termos do artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, a fim de atender ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao melhor interesse do filho da paciente
, que ainda com tenra idade, está sendo privada do convívio com a genitora.

Esclareço, por oportuno, que a prisão domiciliar, por ser espécie de segregação cautelar, detém a característica
rebus sic stantibus
, o que significa dizer que tanto sua decretação, quanto sua revogação guardam relação com o estado da causa, não vinculando o seu prolator, que poderá revogá-la, se entender por afastados os requisitos legais, ou restabelecê-la, caso surjam novos motivos justificadores da medida extremada.

Em sendo assim, havendo o descumprimento de quaisquer das medidas impostas ou a superveniência de fatos concretos que recomendem nova restrição à liberdade da paciente, nada obsta que seja recolhida ao cárcere, uma vez que a revogação e/ou manutenção da medida dependem da permanência e/ou alteração das condições materiais apontadas para decretá-la
ab initio
.

Desse modo, a beneficiária faz jus à prisão domiciliar, nos termos do artigo 318-A do Código de Processo Penal, uma vez que o crime imputado a ela não envolve violência ou grave ameaça a pessoa e não foi cometido contra os filhos. Ademais, o fato de as crianças estarem sob os cuidados dos avós enquanto a genitora estava presa não é motivo que, por si só, indica a prescindibilidade dos cuidados maternos.

Por todo exposto, em dissonância com o parecer,
concedo em parte
a ordem de
habeas corpus
impetrada em favor
Camila dos Santos Peixoto
, para restabelecer a prisão domiciliar da paciente.

Oficie-se o juiz singular para que tome as providências necessárias para o integral cumprimento do presente
mandamus
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2022