Tribunal: TJMT
Processo: 0015246-08.2015.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-01-25
Data de publicação: 2022-01-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0015246-08.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[DANIEL AYOUB GRUNWALD - EPP - CNPJ: 13.744.088/0001-06 (APELADO), KARLOS LOCK - CPF: 024.967.141-73 (ADVOGADO), CIELO S.A. - CNPJ: 01.027.058/0001-91 (APELANTE), ELLEN CRISTINA GONCALVES PIRES - CPF: 134.198.768-07 (ADVOGADO), FABIO DE MELO MARTINI - CPF: 088.096.094-92 (ADVOGADO), HENRIQUE JOSE PARADA SIMAO - CPF: 213.647.038-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE AFIALIAÇÃO A SISTEMA DE PAGAMENTO ELETRÔNICO. RETENÇÃO DE VALORES PELA OPERADORA EM RAZÃO DE FRAUDES NA UTILIZAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A EMPRESA CONTRATANTE TENHA AGIDO COM NEGLIGÊNCIA OU TENHA PARTIPADO DAS FRAUDES. RETENÇÃO INDEVIDA. DANO MATERIAL COMPROVADO. RESTITUIÇÃO. LUCROS CESSANTES INDEVIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE MINORAÇÃO DO VALOR. ADEQUAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DA MODERAÇÃO, RAZOABILIDADE, EQUIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA REFORMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A retenção de valores decorrentes de compras feitas no estabelecimento pela empresa fornecedora da máquina de cartão de crédito quando inexistente a comprovação de participação da empresa que realiza as vendas se mostra indevida e enseja a reparação por dano material e moral.

2.
Para a fixação de indenização a títulos de lucros cessantes deve haver comprovação efetiva pela parte autora, o que não logrou fazê-lo nos autos, sendo indevida sua condenação.

3. “A indenização por danos morais possui tríplice função, a compensatória, para mitigar os danos sofridos pela vítima; a punitiva, para condenar o autor da prática do ato ilícito lesivo, e a preventiva, para dissuadir o cometimento de novos atos ilícitos. Ainda, o valor da indenização deverá ser fixado de forma compatível com a gravidade e a lesividade do ato ilícito e as circunstâncias pessoais dos envolvidos. (...)” (REsp 1440721/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 11/11/2016).

4. A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, o caráter compensatório e punitivo da indenização.

5. Sentença reformada.

6. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
Cielo S/A
(Id. 82311959, pág. 67), em face da r. sentença proferida pelo juízo da 11ª Vara da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação declaratória de rescisão de contrato c/c indenização por danos morais e materiais nº 0015246-08.2015.8.11.0041, movida por
Daniel Ayoub Grunwald EPP
, que JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedido iniciais para:
a)
Condenar o réu ao pagamento do valor de R$ 11.609,09 (onze mil, seiscentos e nove reais e nove centavos) a título de danos materiais a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da data desta sentença, acrescido de juros de 1% ao mês a partir do desembolso.
b)
Condenar o réu ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais) a título de lucros cessantes a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da data desta sentença, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação.
c)
Condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da data desta sentença, acrescido de juros de 1% ao mês a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ);
d)
Condenar o réu, com a totalidade do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação.

Inconformada com a sentença a empresa Apelante

recorre argumentando:
1)
a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor,
2)
o descumprimento de cláusula contratual pela empresa requerida,
3)
a possibilidade da retenção de valores;
4)
a inexistência de dano moral indenizável;
5)
a inexistência de danos materiais;
6)
a inexistência de lucros cessantes,
7)
a sucessivamente pugna pela redução do valor arbitrado a título de dano moral.

Por fim requer seja conhecido e provido esta recurso para o fim de reformar a sentença e julgar improcedente a ação, alternativamente pede pela minoração dos danos morais.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 82311966).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente defiro o pedido (Id. 82311968; pág. 1) para que as publicações e intimações de todos os atos processuais deste recurso para a empresa Apelante sejam feitas em nome dos advogados,
DR. HENRIQUE JOSÉ PARADA SIMÃO, OAB/SP nº 221.386, OAB/PA 14559-A, OAB/MG 107399, OAB/PB 221386-A, OAB/PE 1189-A, OAB/RJ 164385, OAB/710-A e OAB/DF 39748 e DR. FÁBIO DE MELO MARTINI, OAB/RN 14.122 E OAB/SP 434.149, sob pena de nulidade
.

A empresa autora, ora recorrida, ajuizou a ação argumentando em síntese que é proprietária de uma loja virtual e para facilitar o acesso aos seus consumidores, foi firmado um contrato de prestação de serviços com a empresa requerida e sem qualquer comunicado, a mesma deixou de atender a requerente, retendo o valor de R$ 11.609,09 (onze mil, seiscentos e nove reais e nove centavos), informando que as mercadorias foram devidamente entregues. Ainda informa a autora, que embora tenha entrado em contato com a requerida, a mesma manteve-se inerte não passando qualquer solução a parte autora. Requereu a procedência da ação

Após a instrução processual sobreveio a sentença objurgada que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Pois bem.

Inconformada com a sentença a empresa Apelante

recorre argumentando:
4)
a inexistência de dano moral indenizável;
6)
a inexistência de lucros cessantes,
7)
a sucessivamente pugna pela redução do valor arbitrado a título de dano moral.

De proêmio não conheço do recurso no tocante à inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, pois a sentença reconheceu que no caso não é aplicável o Código de Defesa do Consumidor, logo, inexiste interesse recursal neste ponto.

A empresa recorrente argumenta que “nos termos do contrato de credenciamento firmado, é claro ao informar que é responsabilidade da Apelada verificar se a pessoa que está efetuando a compra é o verdadeiro portador do cartão, o que pode ser feito mediante um cadastro eficaz.” (Id. 82311960, pág. 6). Todavia, a parte autora/requerida adotou postura negligente, e realizou vendas ignorando todos os procedimentos de segurança recomendados pela empresa recorrente.

Sustenta que a responsabilização da credenciadora e prestadora de serviços de liquidez e compensação limita-se a possíveis falhas dentro da cadeia de atividades desempenhadas o que, segundo a recorrente, não ocorreu no caso concreto.

A empresa recorrente ao apresentar contestação argumentou que a retenção dos valores se deu em razão das reiteradas contestações de fraude o que é autorizado pela cláusula 40ª parágrafo segundo do contrato firmado entre as partes (Id. 3227668, pág. 4).

O argumento não prospera.

Isso é assim porque
não há provas nos autos de que a parte autora/recorrida atuou de forma negligente ao realizar vendas aos consumidores
.

Ressalto que não se olvida a possibilidade de ter ocorrido fraudes, todavia não há como imputar a recorrida responsabilidade pela autoria ou pela ocorrência de eventuais fraudes.

Destarte, a
recorrente não conseguiu provar o alegado, não juntou nos autos documentos capazes de corroborar a tese de que a recorrida/autora contribuiu para a ocorrência de fraudes, de forma que
é

inafastável

a conclusão de que a

recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe é imposto pelo art. 373, II

do Código de Processo Civil:

“Art. 373.

O ônus da prova incumbe:

[...]

II -

ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Portanto, ainda que exista a previsão contratual de ser possível a retenção de valores no caso de fraude não é possível aplicar à referida cláusula no caso concreto, uma vez que não restou comprovado a participação da empresa recorrida em eventuais fraudes.

A empresa recorrente sustenta a inexistência de danos materiais, porquanto nenhum dos documentos acostados pela parte autora/recorrida não comprova a ocorrência do fato constitutivo do direito da parte recorrida ser indenizada por danos materiais.

Malgrado seu argumento a própria empresa recorrente afirma que reteve valores sob o argumento de que a parte recorrida teria sido negligente ao realizar as vendas.

Todavia, como visto não há provas nos autos de que a recorrida foi negligente, razão pela qual a retenção de valores se torna indevida e implica em reconhecer o dano material correspondente ao valor retido, bem como em dano moral.

Assim, o dano material corresponde ao valor de
R$ 11.609,09 (onze mil, seiscentos e nove reais e nove centavos) indevidamente retido pela parte recorrente.

A empresa recorrente sustenta que a inexistência de lucros cessantes.

Nesse particular tenho que assiste razão, isso é assim porque a indenização por lucros cessantes exige comprovação objetiva do que seria conseguido sem a interferência do evento danoso, ônus da parte autora, nos termos do art. 373, I do CPC.

Todavia, a planilha anexada pela parte recorrida (Id. 3227657) para sustentar o pedido de lucro cessante foi produzida pela própria parte autora/recorrida, inexistindo qualquer informação que comprove que os valores ali relacionados foram efetivamente recebidos. Sequer há nos autos os espelhos de venda da maquineta que possibilitariam averiguar a veracidade das informações constantes na planilha.

A propósito:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS - CONTRATO DE SEGURO - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – DEFERIDO - LUCROS CESSANTES INDEVIDOS – FALTA DE PROVAS - AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS – MERO ABORRECIMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - Demonstrada a hipossuficiência financeira da pessoa jurídica, possível o deferimento do pedido de gratuidade da justiça. II
- Indevida a condenação ao pagamento de lucros cessantes, caberia ao autor ter comprovado existência de fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu. Para sua fixação, deve haver comprovação pela parte autora, o que não logrou fazê-lo nos autos, sendo indevida sua condenação
. III - O inadimplemento contratual não tem condão de gerar indenização por danos morais, por configurar em regra mero aborrecimento insuscetível de causar danos extramatrimoniais. No caso dos autos, não se extrai da inicial qualquer fato excepcional capaz de extrapolar a esfera do descumprimento contratual e atingir a esfera dos direitos da personalidade.

(
TJMS
. Apelação Cível n. 0819519-90.2015.8.12.0001, Campo Grande, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Amaury da Silva Kuklinski, j: 10/08/2021, p: 16/08/2021) (Destaquei)

Como visto a retenção dos valores se deu de forma indevida o que caracteriza o dano moral, mormente porque a parte recorrente imputou a recorrida negligência na realização de vendas o que possibilitou as fraudes, no entanto não comprovou.

Portanto, escorreita a sentença ao reconhecer a responsabilidade da empresa apelante e o seu dever em indenizar a parte autora.

É cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Além disso, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no art. 5º, V, da Constituição Federal.

Ao observar os fatores elencados, tem-se que a condenação fixada na sentença no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) para fixado pelo magistrado de primeira instância, a título de indenização por dano moral, se mostra exacerbado devendo ser reduzido para R$ 10.000,00 (dez mil reais),
porquanto ajustado comando disposto no art. 944 do Código Civil, bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum indenizatório.

É a jurisprudência:

“
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – HABILITAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE PEDIDO DA AUTORA – NEGLIGÊNCIA DA PRESTADORA DE SERVIÇO – INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME NO CADASTRO DOS INADIMPLENTES – AUSÊNCIA DE PROVA CABAL EM CONTRÁRIO –
DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MINORADO
– VERBA HONORÁRIA MANTIDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser reduzido o valor arbitrado na sentença, quando não se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto
.

Havendo condenação ao pagamento de indenização por dano moral, correto se mostra o percentual fixado a título de honorários advocatícios, sendo justo e razoável, de acordo com o art. 20, § 3º, do CPC.” (Ap 149507/2014, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 04/03/2015, Publicado no DJE 12/03/2015) (Destaquei)

Ao arremate, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO

PARCIAL

ao recurso de apelação para:
1)
reconhecer a inexistência de lucros cessantes, e, por consequência afastar a obrigação da empresa recorrente em pagar a recorrida referida indenização;
2)
reduzir o valor arbitrado a título de danos morais e condenar a empresa apelante ao
pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor a título de indenização pelos danos morais. Mantenho intactos os demais pontos da sentença.

Ao caso não se aplica o disposto no artigo 85, § 11, do CPC, porque de acordo com o STJ,
“não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”
. (AgInt no AREsp 1451789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2022