Tribunal: TJMT
Processo: 0024007-72.2008.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-25
Data de publicação: 2022-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024007-72.2008.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0001-64 (APELANTE), OTTO MEDEIROS DE AZEVEDO JUNIOR - CPF: 797.441.331-04 (ADVOGADO), ROSELI DE FATIMA MEIRA BARBOSA - CPF: 632.757.401-72 (ADVOGADO), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0001-64 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUCIANE BORDIGNON DA SILVA - CPF: 931.672.611-53 (ADVOGADO), ALEXANDRE JORGE MIZIARA - CPF: 427.692.486-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO CARLOS HAIDAMUS MONTEIRO - CPF: 070.483.781-15 (TERCEIRO INTERESSADO), ARCADIO LUIS MARTINEZ GARCIA - CPF: 058.876.937-11 (TERCEIRO INTERESSADO), ERNESTO DANIEL GARDELLIANO - CPF: 059.895.887-80 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO ABELLA GARCIA - CPF: 055.017.227-04 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCISCO JOSE AZEVEDO PADINHA - CPF: 055.063.577-70 (TERCEIRO INTERESSADO), GETULIO NERY CARDOSO - CPF: 102.233.551-00 (TERCEIRO INTERESSADO), GUILHERME SILVERIO PORTELA SANTOS - CPF: 057.649.617-00 (TERCEIRO INTERESSADO), JAVIER RODRIGUEZ GARCIA - CPF: 055.017.127-41 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE CARLOS DE LA ROSA GUARDIOLA - CPF: 802.367.825-68 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIS FILIPE SARAIVA CASTEL BRANCO DE AVELAR - CPF: 217.046.958-30 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIS ANDRE CARPINTERO BLANCO - CPF: 045.353.777-40 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIO CESAR PEREIRA DE ARAUJO - CPF: 235.485.337-87 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO CESAR PEREIRA TEIXEIRA - CPF: 284.875.750-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO OLIVEIRA DE LIMA - CPF: 860.196.518-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO IUNES BRITO - CPF: 143.593.241-20 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS-DIFAL – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE OPERAÇÕES ANTERIORES – POSSIBILIDADE – ARTIGOS 155, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 19 E 20 DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/96 – INCONSTITUCIONALIDADE DO PRÁGRAFO 6º DO ARTIGO 25 DA LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PROVIDO.

1 – Os artigos 155, § 2º, da Constituição Federal, e 19 e 20 da Lei Complementar Federal nº 87/96, possibilitam o aproveitamento de crédito relativo ao ICMS-DIFAL em operações futuras.

2 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.623/MT, julgou inconstitucional a previsão contida no parágrafo 6º do artigo 25 da Lei Estadual nº 7.098/98, esta que impossibilitava o aproveitamento do crédito do ICMS-Difal em operações futuras.

3 – Nas hipóteses em que há o provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº. 24007-72.2008.8.11.0041

APELANTE:
VIVO S/A

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
Vivo S/A
, contra a Sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal opostos contra a Execução Fiscal, promovida pelo
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente os pedidos formulados, estes que tinham o intuito de anular a cobrança do crédito tributário estipulado.

Condenou, ainda, o Recorrente no pagamento de honorários advocatícios, estes que foram fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com base no artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973.

O Apelante, em síntese, afirma que o tributo não poderia ser cobrado, uma vez que é oriundo do ICMS por diferencial de alíquota, e possui créditos que podem ser aproveitados.

Aponta que, o Estado de Mato Grosso não admitiu a esta prática, já que não possibilitava o aproveitamento de crédito, do diferencial de alíquota, relativa a operações anteriores, em razão do disposto no artigo 25, § 6º, da Lei Estadual nº 7.098/98.

Defende, entretanto, que, a Lei Complementar Federal nº 87/96, nos artigos 19 e 20, regulam a prática, a possibilitar a medida pleiteada, bem como, a Constituição Federal, no artigo 155, § 2º, I, também consagram a prática.

Desta forma, requer a reforma do ato sentencial, no intuito de que os pedidos sejam julgados procedentes, a fim de que o crédito tributário seja julgado extinto, bem como, invertido o ônus sucumbencial.

O Recorrido apresenta contrarrazões no ID nº 74953236.

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, em razão do que é disposto na Súmula nº 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 5 de abril de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, registro que, por se tratar de análise de Apelação e remessa necessária de sentença proferida à égide do Código de Processo Civil 1973, o presente decisum deve levar em consideração os ditames presentes no referido código, conforme disposto no Enunciado nº 02, do Superior Tribunal de Justiça.

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
Vivo S/A
, contra a Sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal opostos contra a Execução Fiscal, promovida pelo
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente os pedidos formulados, estes que tinham o intuito de anular a cobrança do crédito tributário estipulado.

Antes de proceder ao julgamento, é necessário realizar breves considerações.

Inicialmente, repise-se que, o Apelante afirma que o crédito vindicado pelo Estado de Mato Grosso é irregular, uma vez que possui créditos que podem ser aproveitados, na operação tributada.

O Apelado, por sua vez, afirma que o aproveitamento não é possível, em razão do que regula o artigo 25, § 6º, da Lei Estadual nº 7.098/98.

A previsão legal mencionada, regula, em síntese, que os créditos derivados do recolhimento do ICMS por diferencial de alíquota, não podem ser utilizados em operação posterior.

Nesta toada, é certo que a pretensão recursal consiste no reconhecimento da ilegalidade da previsão contida no dispositivo legal, já que vai de encontro ao que prevê a Constituição Federal, e a LC 87/96.

Por fim, pontua-se que, em nenhum momento dos autos, o Estado de Mato Grosso deixa de reconhecer a existência destes créditos, apenas que a finalidade pretendida pelo Apelante é impossível, tampouco o Recorrente deixa de reconhecer a cobrança, apenas afirma que a cobrança seria indevida.

Pois bem.

A partir da introdução realizada, verifica-se de plano a necessidade do provimento do recurso.

Existiu, em nosso ordenamento jurídico, um embate acerca da possibilidade, ou não, do aproveitamento de créditos oriundos do ICMS por diferencial de alíquota, sendo que, por muito tempo, a pretensão da Fazenda Pública sempre lograva êxito.

Destarte, a jurisprudência pátria previa a possibilidade de cada Estado regular a previsão, sendo que, no Estado de Mato Grosso, o artigo 25, § 6º, da Lei Estadual nº 7.098/98, impossibilitava a prática, inclusive, veja-se o que regulava o artigo:

Art. 25. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.

[...]

§ 6º Não configura, ainda, crédito do ICMS o valor recolhido ao Estado de Mato Grosso em consonância com o disposto no § 1º do artigo 15.

[...]

O recolhimento do ICMS por diferencial de alíquota, ou ICMS-DIFAL, é, em resumo, a divisão do aludido tributo entre o Estado de origem e de destino, da mercadoria.

Originalmente, o tributo era devido apenas para o Estado destino, contudo, determinadas mercadorias eram transportadas a determinados entes, em detrimento de outros, logo, a riqueza seria, iminentemente, assegurada por certos Estados, enquanto outros possuiriam receita inferior.

É cediço que, o ICMS é o tributo mais recolhido pelos Estados, e, por esta razão, o diferencial de alíquota foi criado a fim de que a discrepância fosse reduzida, e a figura de
Estado rico
(geralmente os produtores) e de
Estado pobre
(geralmente os consumidores), deixasse de existir.

Nesta toada, de forma geral, em todas as operações interestaduais há o recolhimento do ICMS-DIFAL. No caso dos presentes autos, o Apelante afirma que deve incidir o texto legal contido, tanto no artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal, quanto nos artigos 19 e 20,
caput
, da LC 87/96.

Confira-se o regula os mencionados dispositivos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

[...]

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

[...]

Pela mera observação dos artigos supra, em contraste ao artigo 25, § 6º, da Lei Estadual nº 7.098/98, nota-se uma divergência na aplicação legal, já que o texto constitucional, e infraconstitucional, não difere a possibilidade do aproveitamento de créditos do ICMS, quanto a norma Estadual impede a prática em determinadas operações.

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, por meio da ADI 4.623/MT, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo estadual, veja-se o que restou ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 6º DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO. REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.

[...]

4.
Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação.

5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.

6.
Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República.

7. Nos termos do inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária.

[...]

(ADI 4623, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/6/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202

DIVULG 13-8-2020

PUBLIC 14-8-2020).

Observa-se, portanto, que, hodiernamente prevalece o entendimento disposto na Constituição Federal, e com relação ao caso em tela, a argumentação do Recorrido consistia apenas na previsão contida no artigo julgado inconstitucional, porquanto, padecem razões para o improvimento recursal.

Ante a iminência do provimento do recurso, há de se inverter o ônus sucumbencial, pelo que, os R$ 10.000,00 (dez mil reais), arbitrados pelo Juízo
a quo
devem ser suportados pelo Estado de Mato Grosso.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, a reformar a Sentença, e julgar procedentes os pedidos formulados na exordial, e, por consequência, julgar extintos os créditos tributários vindicados pelo Estado de Mato Grosso e inverter os ônus sucumbenciais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2022