Tribunal: TJMT
Processo: 1007490-15.2021.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007490-15.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[DIAGNOSMARIO ALVES DE JESUS - CPF: 056.506.221-24 (APELANTE), JULIANA PEREIRA SOARES - CPF: 999.991.101-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KELCIANO RIBEIRO DE NOVAIS - CPF: 862.399.961-49 (TERCEIRO INTERESSADO), JOVANIL DA SILVA ALMEIDA - CPF: 054.529.111-97 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO MANTOAN SIQUEIRA CARVALHAES DE OLIVEIRA - CPF: 018.987.031-16 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSUE ALVES DE JESUS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
PRELIMINAR.
1.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
. IMPERTINÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU QUE PERMANECEU SEGREGADO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
MÉRITO
.
2.
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO.

IMPROCEDÊNCIA. APREENSÃO DE 36,94G DE MACONHA. RESIDÊNCIA “PONTO” DE VENDA DE DROGAS. PETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA E DINHEIRO EM ESPÉCIE. DECLARAÇÕES DE POLICIAIS. HARMONIA COM O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO Nº 8 TCCR/TJMT.
3.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO.
EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ
. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/2006 NÃO PREENCHIDOS.
4.

ISENÇÃO DE PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS

PROCESSUAIS
. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. IMPERTINÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
PRELIMINAR REJEITADA

RECURSO

DES
PROVIDO.
CONSONÂNCIA

COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
Tratando-se de réu reincidente condenado à pena privativa de liberdade em regime fechado, tendo permanecido preso durante toda a instrução criminal, não seria lógico, após sua condenação, colocá-lo em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no
decisum
em que se converteu o flagrante em prisão preventiva.

2
.

Comprovadas a materialidade do delito de Tráfico de droga e sua autoria, por meio do robusto acervo probatório, a exemplo da apreensão de
12 porções de maconha (36,94g), p
etrechos comumente utilizados na traficância (1 balança de precisão,
sacolas com fecho a vácuo para embalagem do entorpecente
, máquina de cartão e 3 rolos de papel filme), além de quantia em espécie em notas trocadas (R$ 154,00), das
circunstâncias da prisão em flagrante, das palavras das testemunhas uníssonas entre si confirmadas em Juízo sob o crivo do contraditório,
além de investigação policial indicando que a residência do apelante funcionava como “ponto” de venda de drogas,
impõe-se manter a sua condenação pelo delito tipificado no art. 33, da Lei nº. 11.343/06, não havendo que se cogitar de desclassificação da conduta para posse de drogas ilícitas para consumo pessoal.

2.2
.
O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios existentes nos autos. Inteligência do Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

3.
A primariedade é um dos requisitos para incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, portanto, tratando-se de réu reincidente específco, inviável sua aplicação.

4.
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, único competente para analisar possível mudança da situação econômico-financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do título judicial.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Diagnosmário Alves de Jesus
e
Josué Alves de Jesus
foram
condenados
pelo
Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos Tóxicos da Comarca de Cuiabá,
à pena de
6
anos
de
reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
600
dias-multa
e, à pena de
8 anos
de
reclusão
, e ao pagamento de
800 dias-multa
, em regime
fechado
, respectivamente, pela prática do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006) (ID
125358209
).

Em razões recursais, a Defesa de
D
iagnosmário,

preliminarmente,
requereu a concessão do
direito de recorrer em liberdade
.

No
mérito
, propugnou a
absolvição
de
Diagnosmário
sob o fundamento de que a
prova constante nos autos é insuficiente
para lastrear a sentença condenatória.
Alternativamente
, buscou ao menos, a
desclassificação
do crime para o de Posse de Droga para Consumo Pessoal, alegando ser mero usuário (art. 28 da Lei 11.343/06) e, se
vencido em tais teses, pretendeu seja
reduzida a sanção penal
com a aplicação da
benesse
insculpida no
§ 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas,
bem como, a
isenção
do pagamento
das
custas
processuais (ID
125358235).

As
contrarrazões ministeriais
são pelo
desprovimento
do recurso (ID 125358241).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça,
em parecer, opinou pela
rejeição da preliminar
, e no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo (ID 127124653),
conforme respectivo sumário que segue:

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO A PENA DE 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006.
1)

PEDIDO PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM LIBERDADE
. IMPOSSIBILIDADE. SERIA CONTRASSENSO SOLTAR O APELANTE JUSTAMENTE NESTA OPORTUNIDADE EM QUE JÁ HÁ UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA, TENDO EM VISTA QUE PERMANECEU PRESO CAUTELARMENTE DURANTE TODO O CURSO PROCEDIMENTAL.
2)

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART
. 28, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. A DINÂMICA DOS ACONTECIMENTOS PERMITEM UMA CLARA VISÃO ACERCA DA CONDUTA DELITIVA QUE FOI ATRIBUÍDA AO RÉU, SENDO CERTO QUE NÃO HÁ NENHUM ELEMENTO INDICATIVO DE QUE OS POLICIAIS MILITARES TERIAM QUALQUER RAZÃO PARA IMPUTAR FALSAMENTE O COMETIMENTO DE CRIME A ELE.
3)

ALMEJADA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º, ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS
) - NÃO CABIMENTO – RÉU REINCIDENTE, DE MODO QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA QUE SE RECONHEÇA O BENEFÍCIO EM SEU FAVOR.
4)

REQUERIDA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.
INADMISSIBILIDADE. EM CASO DE CONDENAÇÃO, A MULTA NÃO PODE SER ELIDIDA PELO SIMPLES FATO DE SE TRATAR DE PESSOA JURIDICAMENTE POBRE, SENDO SUA APLICAÇÃO DECORRÊNCIA COGENTE DA LEI, POR TRATAR-SE DE PENA, COMINADA CUMULATIVAMENTE COM A RECLUSIVA DO TIPO PENAL. EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO EM RAZÃO DA CONDIÇÃO DE POBREZA DO APELANTE DEVERÁ SER INVOCADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
DESPROVIMENTO DO APELO
”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 11
de julho de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

1. VOTO PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Egrégia Câmara,

A Defesa de
Diagnosmário
sustenta que,
in casu,
ocorreu ofensa ao princípio da presunção de inocência e que inexistem provas suficientes que pudessem justificar a manutenção da sua prisão e, por isso, pretende recorrer em liberdade.

Nota-se que o Juiz de 1º grau fundamentou a negativa por persistirem os motivos ensejadores da custódia, pois não bastasse a condenação a pena que deverá ser cumprida em regime
fechado
– do presente processo -, o apelante é vezeiro na prática de crimes, ostentando contra si, condenação criminal, da qual provém inclusive, Executivo de Pena nº
10090-02.2016.811.0042
, demonstrando, assim, que sua liberdade representa risco à ordem pública.

De fato, tratando-se de réu
reincidente,
condenado à pena privativa de liberdade em regime
fechado,
tendo permanecido preso
durante toda a instrução criminal
, não seria lógico, agora que condenado, colocá-lo em liberdade; em especial, se
há fundamentos suficientes para a segregação cautelar
no
decisum
em que se converteu o flagrante em prisão preventiva (ID 125355204 - Pág. 44/52).

Nesse sentido, colaciono aresto de julgados do STF e STJ:

“(...)
“
Não há sentido lógico permitir que o réu,
preso preventivamente durante toda a instrução criminal
, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. (...). Precedentes: HC 68.807, Relator o Ministro Moreira Alves; HC 86.627-AgR (
STF
– HC 170866, Relator: Ministro Celso de Mello, Data do Julgamento: 07.05.2020, Data da Publicação em 11.05.2020).

“(...) "não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva" (
STJ
- HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017). (...)” (AgRg no HC 651.804/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021).

Acerca do princípio invocado,
da sentença condenatória é possível notar, que o magistrado apreciou todas as circunstâncias do evento criminoso, bem como as condições pessoais do apelante, oportunidade em que julgou necessária a manutenção da medida e, constatando-se que o apelante permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, ausente qualquer ilegalidade (TJ-PR - HC: 00529035920218160000). A propósito:

(...) "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. PACIENTE PRESO DURANTE INSTRUÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. - Não há que se falar em constrangimento ilegal se a decisão que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade encontra-se adequadamente fundamentada - Ordem denegada. (TJ-MG - HC: 10000212382345000 MG, Relator: Sálvio Chaves, Data de Julgamento: 24/11/2021, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/11/2021).

Ademais, malgrado as razões sustentadas no recurso, a apelação já está sendo julgada e, independente do resultado da análise do mérito do presente recurso, a decisão passa a ser definitiva, encontrando-se
prejudicado
o pedido de, em liberdade, aguardar o julgamento do recurso. Além do que não se poderia conhecer de tal pedido em momento anterior, ante a falta de previsão regimental.

Portanto,
rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Egrégia Câmara,

Ressai dos autos que na noite de 27.4.2021, após receberem informações indicando que
Diagnosmário Alves de Jesus
, na companhia do
corréu Josue Alves de Jesus
comercializavam substâncias entorpecentes na residência deles, no Bairro Pedra 90, policiais militares se deslocaram o local indicado e, após realizarem rondas no endereço,

localizaram o
Diagnosmário
em frente à referida residência que, ao avistar a aproximação da Polícia Militar, correu para os fundos do imóvel.

Em continuidade às diligências, os policiais militares entraram na residência e encontraram
Diagnosmario
, o irmão de
Diagnosmário,

Josue Alves de Jesus
e o padrasto deles,
Jovail.

Com
Diagnosmário
foi localizada a quantia em espécie de
R$ 134,00
, além disso, os policiais apreenderam
3 porções de maconha
(escondidas no tijolo da parede da casa);
9 porções
de maconha
,
1 rolo de papel filme
, diversas
sacolas com fecho a vácuo,
usualmente utilizadas para embalar entorpecentes enterrados no quintal da casa; além da quantia em dinheiro de
R$ 20,00
em cima de uma geladeira;
1 balança de precisão; 1 máquina de cartão e 2 rolos e papel filme
na cozinha.

Diante desse contexto,
Diagnosmário
e
Josue
foram presos em flagrante e denunciados por
guardarem e manterem em depósito,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes com finalidade mercantil.

Após o regular trâmite processual,
Diagnosmário
e
Josue
foram
condenados
pelo
Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos Tóxicos da Comarca de Cuiabá,
à pena de
6
anos
de
reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
600
dias-multa
e, à pena de
8 anos
de
reclusão
, e ao pagamento de
800 dias-multa
, em regime
fechado
, respectivamente, pela prática do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006).

O
corréu Josué,
mesmo após ser intimado,
não
interpôs Recurso de Apelação, tanto, que a sentença condenatória transitou em julgado em relação a ele, conforme decisão de ID 125358228.

Nesta fase recursal, a
Defesa de
Diagnosmário
,

invocando o disposto no art. 386, inc. VII, do CPP e o axioma
in dubio pro reo

pleiteou a
absolvição
ou, subsidiariamente, a
desclassificação

do crime para o de Posse de Drogas para Consumo Pessoal
(art. 28 da Lei de Drogas). Se vencido nessas teses,
pretende a
redução da sanção penal
com a aplicação da benesse insculpida no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas; e, por fim, pretende a
isenção
do pagamento
das
custas
processuais.

Contudo,
sem razão
.

2.
ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO

A
materialidade
e a
autoria
do delito são extraídas do Auto de Prisão em Flagrante (ID 125355204 – fls. 1/3), do Boletim de Ocorrência (ID 125355204 – fls. 4/7
),
do Termo de Exibição e Apreensão (ID 125355204 – fl. 12), do Laudo Pericial Preliminar nº 3.14.2021.75036-01 (ID 125355204 – fls. 14/16), do Laudo Definitivo (ID
125355215
), do Relatório de Investigação (ID 125355204 – fls. 60/62), DO Relatório nº. 476/2021 (ID
125355201 – fls. 70/72)
e das declarações dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante (ID

25355206/07/08 e 125358197
).

Em linhas gerais, tais elementos assinalam que foi apreendida substância de uso proscrito, (12 porções de maconha com peso total de
36,94g
),
uma balança de precisão
,
diversas
sacolas com fecho a vácuo para embalagem do entorpecente
,
máquina de cartão
,
quantia
de R$ 154,00 em notas de pequeno valor
e
3 rolos de papel filme
.

Contextualizando as provas, vejo que
Kelciano Ribeiro de Novaes
e
Bruno Mantoan Siqueira Carvalhes de Oliveira,
policiais militares responsáveis pelo flagrante, foram claros ao afirmar que receberam denúncias de que na residência do apelante e do
corréu
estava ocorrendo o comércio de entorpecente. Desse modo, em rondas ostensivas, ao passarem pelo local visualizaram o
apelante que, ao perceber a presença dos policiais, tentou fugir para o interior do imóvel.

Narram, ainda, que em continuidade às diligências, os policiais lograram êxito em abordar o apelante e outras duas pessoas, o
corréu

Josue
e
Jovanil
(padrasto)

nos fundos da casa, oportunidade que encontraram valor em espécie com o apelante (R$ 134,00) e, em revista minuciosa nas dependências da residência, apreenderam as drogas; balança de precisão; petrechos utilizados para embalagem dos entorpecentes, máquina de cartão e, dinheiro em notas trocadas
(ID
125355206, 125355206 e
125358197
).

O Investigador de Polícia,
Anderson Alves Xavier,
que elaborou o Relatório Policial em 3.5.2021, mediante Ordem de Serviço nº. 207/2021 – IP 487/2021 expedida pelo Delegado de Polícia, esclareceu que realizou entrevistas com os moradores da região (da residência do apelante), os quais afirmaram que
o apelante e o
corréu
foram vistos
usando e
vendendo entorpecentes no bairro
(ID 125355204 – fls. 60/62).

Em sintonia com esses testemunhos, consta no Relatório Policial subscrito
pelo Delegado de Polícia que, os policiais militares
receberam informações que
o apelante e o
corréu
(seu irmão)

estavam vendendo drogas na residência deles
(ID 125355204 – fls. 70/72).

Por sua vez, o apelante negou a traficância em ambas as etapas da persecução penal, afirmando que
apenas estava consumindo entorpecente na companhia de
Josue
e
Jovanil
, asseverando que o entorpecente e objetos apreendidos eram de sua propriedade e a droga
seria para consumo pessoal (D.
125355211 e
125358197
).

Trata-se, contudo, de versão
isolada nos autos, vez que a Defesa
não produziu provas ou arrolou testemunhas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório
que apontam para a traficância, em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP.

Nesse quadro, a forma como foi desvelado o crime, através de denúncias e por meio de rondas ostensivas para apurar o cometimento de tráfico na residência da apelante e do
corréu
, a apreensão de
12 porções de maconha
com peso total de
36,94g
, além de petrechos comumente utilizados na traficância, quais sejam uma balança de precisão,
diversas sacolas com fecho a vácuo e
3 rolos de papel filme,
usualmente utilizados para embalagem do entorpecente
, além da
quantia de R$ 154,00 em notas de pequeno valor,

somados aos depoimentos testemunhais prestados
, constituem provas irrefutáveis da materialidade do crime.

Do mesmo modo, os depoimentos dos policiais militares e do investigador de polícia corroborados pelas notícias do crime e pelas investigações, demonstram a responsabilidade da apelante no ilícito em comento.

Nesse ponto, aliás, convém salientar que o fato de a testemunha ser agente policial
não
torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, como ocorre na espécie,
motivo pelo qual não podem ser desconsideradas do processo.

A propósito, vide
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
Confira-se precedente do colendo STJ:

“(...)
4.
Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.
Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016. (...)”. (STJ - HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021). Destaquei.

Ademais, a alegada condição de usuário de drogas é incapaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do Tráfico de Entorpecentes, como consolidado neste Tribunal no
Enunciado n. 3

da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”

Enfatize-se que o delito de Tráfico de Drogas é tipo penal de ação múltipla, bastando para a sua subsunção ao tipo penal a prática de qualquer
dos núcleos verbais elencados no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, o que só reforça a ideia de que a
condição de usuário de entorpecentes não afasta a configuração da traficância (Vide
Enunciado nº. 7 TCCR/TJMT
).

Vejamos julgado deste E. Tribunal em caso análogo:

“(...)
impossíveis a absolvição por insuficiência de provas e também a desclassificação para o delito de uso de drogas, já que o tipo do art. 33, caput da Lei n.º 11.343/2006 é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresentando várias formas de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações ali previstas e a simples condição de usuário não afasta de per si a de traficante
(...)”. (N.U 0000997-15.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 05/02/2020). Destaquei.

No mais, a quantidade de
36,94g
de maconha
, embora considerada pequena em relação a muitos outros traficantes, ao meu ver,
se revela compatível com a traficância,

se levarmos em consideração que
para confecção de um
cigarro
de
maconha
ou uma dose de cocaína é necessário em média a quantidade de
0,5 a 1,0 grama da substância
.

Portanto, a quantidade de entorpecente apreendida não obsta a configuração do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, desde que existam outros elementos igualmente hábeis a evidenciar a prática criminosa, como ocorre na espécie. Nesse sentido:

“(...) Assim, segundo consta deste expediente, as condições em que se desenvolveu a prisão em flagrante, a natureza, a forma de acondicionamento, a quantidade da substância entorpecente apreendida, a localização de quantia em dinheiro sem comprovação de origem lícita e as circunstâncias da conduta do autuado indicam, a princípio, que a droga apreendida não se destinava apenas ao consumo do seu portador (Lei 11.343/06, art. 28, § 2º). A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas demonstram a gravidade concreta da conduta. Apenas a título de argumentação, anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente, uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga, aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250 gramas (Fonte: Apelação n.0000152-73.2017.8.26.0286 5ª Câmara Criminal de São Paulo j.26/10/2017). (...)”. (STJ - HC: 646107 SP 2021/0046617-3, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 23/02/2021).

Acresça-se por fim que, se não foi constatada na espécie a existência de

elementos de convicção insuficientes e frágeis a compor a prova produzida na instrução criminal, ou,
verbi gratia,
ausência total de prova idônea acerca da autoria e materialidade do crime, suficientes para tonar duvidosa a responsabilização penal do acusado, depoimentos de testemunhas de maneira vaga e contraditória, inconsistências, contradições etc., revela-se descabida a incidência do
princípio da presunção de inocência
na análise do conjunto probatório (
TJ-MS - APR: 00241169620198120001)
.

Destarte, diante da tese genérica apresentada pela defesa, entendo que, a
contundência das provas apresentadas pelo
Parquet
, infundem credibilidade à tese acusatória, não havendo que se falar em afronta ao preceituado no art. 155 do CPP, pois,
in casu
, ficou evidenciado que o Magistrado analisou o depoimento policial (prestado sob o crivo do contraditório) em conjunto com tudo o que foi colhido nos autos.

Enfim, comprovada a responsabilidade do Apelante no Tráfico de Drogas praticado, incabível o acolhimento dos pleitos absolutório e desclassificatório.

3.
TRÁFICO PRIVILEGIADO

Na hipótese em debate, realmente resta inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena, pois
Diagnosmário Alves de Jesus
registra Executivo de Pena -
PEP n.º 10090-02.2016.811.0042
, em trâmite
na 2ª Vara Criminal de Execuções Penais da Comarca de Cuiabá/MT,
pelo cometimento do delito de
Tráfico de drogas
(como pude confirmar no sistema
SEEU
).

Para além disso, ele responde a duas ações penais pela prática do mesmo delito, conforme AP n.º 006593-77.2016.811.0042 e AP n.º 1034955-56.2020.8.11.0002, ambas perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT (ID
125355227)
.

Nesse ponto, acompanho recente entendimento
da Corte Suprema, de que a
“existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado (...)”
(HC 201617 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248

DIVULG 16-12-2021

PUBLIC 17-12-2021).

Aliás, se a intenção do legislador, ao prever a figura do tráfico privilegiado, foi justamente distinguir o “marinheiro de primeira viagem” do sujeito vezeiro em crimes, seria no mínimo estranho, senão contra a
mens legis
, conceder o pretendido benefício a quem, a exemplo do apelante, faz do ilícito um meio de vida.

Ademais, cediço que, para a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, necessário que o agente seja
primário
, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, aliás:

“(...) Os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. (...)” (AgRg no HC 697.770/PE, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021).

Portanto, tratando-se de réu
reincidente, impossível o reconhecimento da indigitada causa especial diminutiva
. Nesse sentido é o entendimento do STJ:
“(...)
A reincidência não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário
(...)” (AgRg no HC 495.325/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019).

Portanto, considerando que o apelante não preenche um dos requisitos exigidos pelo art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06,
nego a concessão do benefício pleiteado
.

4.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA E SUSPENSÃO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

Da mesma forma,
não
prospera o pedido de dispensa do pagamento de custas e despesas processuais, seja por se tratar de ordem legal (art. 804 do CPP), seja porque inexiste previsão em lei contemplando a possibilidade, com fulcro na insuficiência de recursos econômico-financeiros do agente, de banimento daquela obrigação.

Além do mais, trata-se de matéria afeta ao
Juízo das Execuções Penais
, único competente para examinar possível mudança, entre a data da condenação e a execução do título judicial, da situação econômico-financeira do apenado, como bem ilustra trecho do aresto abaixo transcrito:

“(...) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como se conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porquanto essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, uma vez que existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação (...)” (
(TJ-MT 00015951620188110036 MT, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 22/09/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/09/2021).

Por fim, o que é possível, a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.105/2015 (NCPC), é que, em casos de hipossuficiência financeira do sentenciado sucumbente, haja a suspensão do pagamento das referidas custas pelo prazo de 5 anos. Confira-se:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1
o
A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais;(...)

§ 3
o

Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
”.

Com essas considerações, notório que o pedido em questão não comporta provimento, devendo eventual pleito de suspensão das custas ser formulado ao Juízo das Execuções Penais.

Isto posto, em
consonância
com o parecer,
rejeito a preliminar
e no mérito
nego provimento
ao apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022