Tribunal: TJMT
Processo: 1002369-86.2020.8.11.0059
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002369-86.2020.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[GUSTAVO AIRES QUEIROZ - CPF: 027.838.161-80 (APELANTE), MATHEUS ROOS - CPF: 023.745.500-52 (ADVOGADO), LAELSON DA SILVA SOUSA - CPF: 062.249.941-61 (APELANTE), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), VALDENICE VIEIRA LIMA - CPF: 555.241.091-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDERSON JOSE DA SILVA - CPF: 636.202.511-34 (TERCEIRO INTERESSADO), MARINEIDE AIRES CARNEIRO - CPF: 881.400.671-72 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAELA SOARES AZEVEDO - CPF: 020.144.852-16 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LAELSON DA SILVA SOUSA - CPF: 062.249.941-61 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO, POR MAIORIA,PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO,NO SUCESSIVO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO. O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA , NO MÉRITO,DIVERGIU.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL –
SENTENÇA CONDENATÓRIA

– TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR –
PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE

NO CUMPRIMENTO DE ORDEM DE BUSCA E APREENSÃO – INOCORRÊNCIA – DADOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS PARA O DEFERIMENTO DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR ALIADO AO ASPECTO PRESENCIAL DE EVIDENTE ATITUDE DESTINADA A FAZER DESAPARECER O ENTORPECENTE – SOMATÓRIA DE ELEMENTOS ELENCADOS QUE CONFEREM SUFICIÊNCIA DA PROVA PARA VALIDAÇÃO NO INGRESSO DO IMÓVEL –
JUSTA CAUSA CONFIGURADA –
DELITO PRATICADO PELO RECORRENTE CLASSIFICADO COMO CRIME PERMANENTE – PRELIMINAR REJEITADA –
2.
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – ART.386, VII DO CPP – IMPOSSIBILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADOS DO COTEJO PROBATÓRIO – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – VALIDADE
– RÉU QUE TINHA EM DEPÓSITO E GUARDAVA
42,01G (QUARENTA E DUAS GRAMAS E UM CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA E 0,30G (TRÊS DECIGRAMAS) DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA L (MACONHA)
, PLASTICOS PARA EMBALAR DROGAS E EXTRATOS DE DEPÓSITOS EM DIVERSAS CONTAS COM INTENSA MOVIMENTAÇAO FINANCEIRA SEM JUSTIFICATIVA – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – DELITO DE

AÇÃO MÚLTIPLA E CONTEÚDO VARIADO– ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº. 7 DO TJMT –

3.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, ‘CAPUT’ DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT –
4.
DOSIMETRIA DA PENA – PRIMEIRA FASE –

DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART.59 DO CP

–

VIABILIDADE – AVALIAÇÃO PEJORATIVA DOS MOTIVOS DO CRIME – OBTENÇAO DE LUCRO FÁCIL – VETORIAL DAS CONSEQUÊNCIAS

DO ILÍCITO – DELITO QUE AFETA TODA A SOCIEDADE E DESTRUIÇÃO DE FAMÍLIAS E VIDAS, COM RAMIFICAÇÕES DIRETAS NO TRÁFICO DE ARMAS E CRIME ORGANIZADO – ARGUMENTOS GENÉRICOS – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO – PRECEDENTES STJ [HC 176.404 E HC 465.647] – NATUREZA DA DROGA – ARGUMENTO IDÔNEO – INTELIGÊNCIA DO

ART.42 DA LEI 11.343/06 – MANUTENÇÃO QUE AUTORIZA A EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL –
SEGUNDA FASE
– AGRAVANTE DO COMETIMENTO DE CRIME EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA DECORRENTE DA PANDEMIA DO SARSCOV-2

(
ART. 61, II, “J”, DO CP
) –

AFASTAMENTO – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INADMISSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – NÃO PREENCHIMENTO – RECORRENTE QUE RESPONDE A AÇÕES PENAIS POR FURTO [Nº
1001708-10.2020.8.11.0059]
E TRÁFICO ILICITO DE DROGAS [
Nº 1002496-24.2020.8.11.0059]
– PRECEDENTES DO STJ [RESP 1819027 E ARESP 1654635] – PENA REDIMENSIONADA – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO COMO CONSEQUÊNCIA DA RETIFICAÇÃO DA SANÇÃO DO APELANTE –
5.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSOR DATIVO – VALOR DE 10 URH ESTABELECIDO NA SENTENÇA – MAJORAÇÃO REQUESTADA – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – VERBA
HONORÁRIA
ARBITRADA QUE GUARDA PROPORÇÃO COM A TABELA DA OAB E INCLUI A REMUNERAÇÃO DEVIDA AO DEFENSOR DATIVO PELA SUA EVENTUAL ATUAÇÃO NAS INSTÂNCIAS SUPERIORES – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal.

Enunciado Orientativo 7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Enunciado Orientativo 3 do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Exclui-se a avaliação negativa dos motivos do crime, uma vez que “a busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas” é inerente ao próprio tipo penal violado. E, de igual teor, o fundamento de que “condutas nefastas para a sociedade, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes”, utilizado no sopesamento da vetorial consequências do delito, porquanto próprios do tipo penal.

Não havendo elementos suficientes para se afirmar, com absoluta segurança, que o recorrente tenha se aproveitado da situação de calamidade pública decorrente da pandemia do Sarscov-19 para cometer o crime ou, ainda, que a calamidade tenha interferido na atuação do estado policial na garantia da segurança pública, não há como se reconhecer a agravante prevista no artigo 61, inc. II, "j", do Código Penal.

A incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento dos requisitos legais de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa o que não resta evidenciado.

No caso dos autos o valor dos honorários advocatícios, fixados na sentença em 10 URH, corresponde ao estabelecido na tabela da OAB e inclui a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto em benefício de GUSTAVO AIRES QUEIROZ, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo da 3ª Vara de Porto Alegre do Norte/MT, nos autos da Ação Penal nº 1002369-86.2020.8.11.0059 (cód. 124349), que condenou-o como incurso no artigo 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006, a pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 800 (oitocentos) dias-multa.

Inconformada com os termos da sentença, a defesa requer, em preliminar, a nulidade e das provas obtidas por intermédio da busca domiciliar realizada em endereço diverso do que fora deferido pela ordem judicial. No mérito, pretende a absolvição do crime de tráfico ilícito de entorpecentes por ausência de provas a embasar a condenação. Alternativamente, pugna a desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28, da Lei de Drogas; Na dosimetria, pretende a fixação da pena base em seu patamar mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado [artigo 33, §4º, da lei 11.343/06]. Requer ainda, a aplicação da detração penal e; consequentemente, alteração do regime prisional. (Id. 93062499)

Em contrarrazões, o i. Representante do Ministério Público pugnou pela rejeição da preliminar arguida e, no mérito, pelo provimento parcial do apelo, quanto a dosimetria da pena,

a fim de que seja deixado de considerar o aumento da pena-base em relação aos vetores dos motivos e as consequências do crime do art.59 do Código Penal.(Id.95353951)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça – Dr. José Medeiros, manifestou-se pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso, na ementa assim sintetizada: (Id. 99840957)

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA: SUSTENTA ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DA BUSCA DOMICILIAR REALIZADA EM ENDEREÇO NÃO CONSTANTE NO MANDADO – INOCORRÊNCIA – AÇÃO POLICIAL AMPARADA PELO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CRIME PERMANENTE, CUJO ESTADO DE FLAGRÂNCIA SE PROTRAI NO TEMPO – FUNDADAS RAZÕES DE FLAGRANTE DELITO, INCLUSIVE, PELO PRÓPRIO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO PARA O ENDEREÇO EM QUE O RÉU RESIDIA – MÉRITO: ALMEJA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE PROVADAS NOS AUTOS – RÉU QUE TINHA EM DEPÓSITO E GUARDAVA RAZOÁVEL QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES – PROVAS DEMONSTRAM QUE A DROGA APREENDIDA ERA DESTINADA À MERCANCIA – APREENSÃO DE PETRECHOS UTILIZADOS PARA A TRAFICÂNCIA – A CONFIRMAÇÃO DA PRÁTICA DA CONDUTA DESCRITA NO ART. 33 DA LEI DE DROGAS IMPEDE A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – ALTERNATIVAMENTE, PRETENDE A REDUÇÃO DA PENABASE AO MÍNIMO “LEGAL, AO ARGUMENTO DE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM VALORADAS NEGATIVAMENTE DE FORMA EQUIVOCADA – PROCEDÊNCIA PARCIAL – 'MOTIVOS' E 'CONSEQUÊNCIAS DO CRIME' NEGATIVADAS DE FORMA INIDÔNEA – FUNDAMENTOS PRÓPRIOS DO TIPO PENAL – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENABASE, PORÉM, MANTENDO-A ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – REQUER A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL PELO MESMO CRIME – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA – PLEITO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL E, VIA DE CONSEQUÊNCIA, A MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – PRESENTE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL OU ESPECIAL NEGATIVADA, É PERMITIDA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO – IRRELEVÂNCIA DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA- PRECEDENTE DO STJ - PELA REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

Ante a existência da preliminar arguida, passo a análise:

1.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR REQUESTADA.

Alega em preliminar a nulidade das provas adquirida na invasão domiciliar, face da autorização de busca domiciliar ser destinada a outro endereço.

O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que: "
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
".

Sendo assim, é fundamental questionar o motivo pelo qual deu-se a abordagem ao apelante e como ocorreu a entrada dos agentes em sua residência, de modo a comprovar-se a existência, ou não, de
justa causa
para o ingresso dos policiais no referido imóvel.

Transcrevo o trecho da sentença em que o juízo singular enfrenta a matéria alegada, em sede de preliminar, refutando-a sob os seguintes fundamentos:

"[...]2. Fundamentação.

2.1. Da preliminar de nulidade da busca domiciliar.

Por ocasião da apresentação das derradeiras alegações, a douta defesa do acusado requereu a nulidade dos autos em razão da invasão do domicílio do denunciado, sem sua autorização e/ou mandado, pelos policiais. Pois bem.

Consta dos autos que a prisão do acusado se deu por força do mandado de busca e apreensão domiciliar concedido nos autos de nº Nº1002011-24.2020.8.11.0059, no imóvel localizado na Av. do Comércio, nº 161, Bairro Vila Nova, na cidade de Confresa. Ocorre que, em cumprimento ao referido mandado, foi constatado que se tratava da residência da genitora do investigado, Sra. Marineide Aires Carneiro que, de prontidão,
acompanhou a equipe de polícia até a residência do acusado, na Rua Santa Inês, nº 17, conforme afirmado pela própria testemunha em audiência em juízo
. Ao chegarem no local, na companhia da genitora,
o acusado ao visualizar toda equipe correu para dentro da residência para tentar se desfazer da droga, jogando-a dentro do vaso sanitário, sendo interceptado e encontrada uma porção de cocaína.

Ora, como se observa, muito embora a defesa do acusado negue que os policiais tenham obtido autorização para adentrar ao imóvel, fato é que ainda que não tivesse ocorrido a permissão do morador,
imperativo destacar que se constatou a ocorrência de flagrante delito, condição que autoriza a mitigação da inviolabilidade domiciliar, por estrita previsão constitucional
, especialmente porque o tráfico ilícito de drogas, na modalidade “ter em depósito”, é crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, enquanto perdurar a ofensa ao bem jurídico.

No caso em apreciação, conforme relatado acima, o acusado fora surpreendido pela Polícia Civil, que estava cumprindo uma ordem judicial, onde foi constatado que se tratava da residência da genitora e o
encontrou em sua residência tentando dispensar substancia entorpecente
. Ora, por tal fato, observa-se que, diante de fundadas suspeitas da traficância de drogas, os policiais não mais fizeram do que cumprir o seu mister, adentrando o imóvel amparados pela Constituição da República e retirando de circulação entorpecente de alto potencial lesivo.

Inclusive, senão (Sic.) o tivesse agido assim,
o entorpecente teria sido totalmente destruído pelo réu.

Assim, rejeito a alegação de nulidade acima e passo o exame do mérito da demanda.

2.2. Da materialidade e autoria do delito de tráfico de entorpecentes.

A materialidade do delito de em questão é constatada pelo auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão e conforme laudo de constatação preliminar, Id. 42905202 e laudo constante no Id. 43083077.

Quanto ao tipo penal, importa destacar que traficância não é somente promover a venda de substância entorpecente, pois o núcleo do tipo do art. 33 da Lei 11.343/06 tem 17 verbos que tipificam o delito. Vejamos:

“Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar
,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,

transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar
,
entregar a consumo ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, não se faz necessário única e exclusivamente a venda para caracterizar a traficância. É mister compreender que o recebimento de valores não é fundamental ao tipo, pois se pune qualquer das condutas, ainda que dissociado ao lucro ou recebimento de vantagens de qualquer natureza, pois o tipo penal prevê a punição toda vez que for promovida
entrega, remessa, preparo, armazenamento, importação, exportação, oferecimento, transporte, guarda, prescrição, ministra, entrega ou fornecimento
ainda que gratuitamente de substância entorpecente.

Antes de pormenorizar o mérito, é importante consignar que na vazão da verdade real, todos os meios de prova são admitidos, desde que sua produção respeite a legalidade e licitude, art. 155 e seguintes do CPC c/c art. 5º, LVI da CF/88.

Encerrada a instrução restou devidamente esclarecido que o acusado estava a promover o tráfico de drogas.

Explico.

Por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, verificou-se que, no dia 14 de outubro de 2020, por volta das 05h30min, na residência situada na Rua Inês, nº 17, Bairro Vila Nova, cidade Confresa, o denunciado, mantinha em depósito e guardava drogas, consistente em
01 (uma) porção de cocaína, com massa total de 42,01g (quarenta e duas gramas e um centigramas) e 0,30g (três decigramas) de sementes de cannabis sativa L (maconha)
, além de 83 (oitenta e três) embalagens poliméricas transparentes e detalhes verdes, com fecho tipo zip look, tamanho 40x50mm.

Inobstante negue o réu a prática delituosa assim imputada, mormente, na circunstância que é apenas usuário de substância entorpecente, todavia essa circunstância não corresponde com a realidade. Para tanto, basta verificar os depoimentos dos policiais civis acerca das circunstâncias e local em que o denunciado foi apreendido, bem como as características do entorpecente,
sendo apreendido 83 (oitenta e três) embalagens poliméricas transparentes e detalhes verdes, com fecho tipo zip look, tamanho 40x50mm,
comumente utilizada para embalar a droga para o comércio.

A policial civil
Valdenice Vieira Lima
, que participou da abordagem e as buscas na residência do denunciado, quando inquirida em Juízo confirmou os fatos, dizendo que forma dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão, quando constataram que se tratava da residência da mãe do investigado, sendo que a genitora acompanhou os policiais até a residência. Quando chegaram no local, ao perceber que se tratava da polícia,
o acusado correu para dentro do banheiro, tentando dispensar o entorpecente no vaso sanitário
. Descreveu que
foi encontrado na residência do réu diversos comprovantes de depósitos bancários.
Registra-se do depoimento da policial que, pelas características dos materiais encontrados, junto com o entorpecente,
ali estava sendo realizada a embalagem para a comercialização.

Já a testemunha policial
Welber Francisco Correa,
em juízo, afirmou que participou das investigações acerca do tráfico de entorpecentes na cidade de Confresa, em que foram realizadas a quebra de diversos sigilos telefônicos, nos quais
o nome do acusado é mencionado por diversas vezes, sendo ele, possivelmente, pessoa de confiança de um dos chefes da facção do Comando Vermelho na região, utilizando-se o vulgo de “Jalapa”.

A informante inquirida,
Sra. Marineide Aires Carneiro
, genitora do acusado, confirmou que os policiais foram até a sua residência para efetuar o cumprimento de um mandado de busca e apreensão, porém informou que o seu filho havia se mudado,
tendo os acompanhado até o novo endereço
. Porém, diferente do que foi narrado pelos policiais, alegou que o seu filho não tentou empreender fuga. Afirmou ainda que os comprovantes eram referentes a depósitos realizados para a sua nora, que residia no Pará.

Por fim, a testemunha
Lelson da Silva Souza,
em juízo, alegou que conhece o acusado, mas não possui qualquer proximidade com o mesmo e que desconhece sobre o entorpecente.

Assim, no que tange aos argumentos apresentados pelo réu, quando do seu interrogatório, em sede judicial, de que aquela substância entorpecente era para o seu consumo próprio, porém, o material encontrado para embalagem encontrado,
não se faz capaz de acreditar
, dado os relatos da maneira que a droga foi encontrada, com diversos materiais utilizados para embalá-lo e comercializar.

Em que pese o réu argumentar que, na época que adquiriu o entorpecente, é
totalmente desarrazoável que tenha adquirido referido entorpecente para uso recreativo, sendo que afirmou ter adquirido pela quantia de R$ 700,00 (setecentos reais), mas sequer sabia qual era a quantia.

O fato dos policias não terem avistado o réu repassando entorpecente e com isso recebendo dinheiro em troca, não significa que não tenha exercido a traficância, aliás, convém ressaltar, que
a condenação se baseia não nessa modalidade de vender ou expor a venda entorpecente, e sim na circunstância de ter em depósito o entorpecente apreendidos
.

Assim, comprovada satisfatoriamente a autoria imputada ao réu do crime de tráfico de entorpecente, incontestável o fato da traficância exercido, na modalidade ter em depósito, com finalidade de vender a consumo de terceiros, sendo evidente que a condenação do sentenciado nos moldes propostos na denúncia é medida que se impõe.

Desta feita, não há dúvida de que a conduta praticada pelo acusado se amolda perfeitamente nos elementos normativos contidos no art.33, caput da Lei 11.343/2006, integrada à expressão, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal.

Anoto, em se tratando da venda de entorpecentes, a negativa da autoria, em regra, constitui prática contumaz pelos traficantes, não prejudicando o convencimento do magistrado, se todas as demais circunstâncias indicam a ocorrência do delito.

Cumpre ainda dizer que nestes moldes é inviável desconsiderar a eficácia probatória dos depoimentos dos agentes estatais, incumbidos de concretizar a repressão penal ao efetuarem as prisões, apenas exercem o múnus que lhes é exigido, notoriamente, quando suas declarações são integralmente ratificadas em juízo, sob a luz do princípio constitucional da ampla defesa e contraditório.

Nesse sentido é a jurisprudência: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.” (Enunciado n.º 8, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 - Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.

Nesse contexto, evidente que a condenação da sentenciada nos moldes propostos na denúncia é medida que se impõe.[...]" (Negritado no original)

Feita a contextualização, em juízo
, a policial civil VALDENICE VIEIRA LIMA, relatou: (Relatório de mídia digital)

“[...]JUIZ: Continua com a palavra o Ministério Público;

PROMOTOR: Sim Valdenice pode falar, vocês foram no primeiro endereço?

POLICIAL: Nós fomos no primeiro endereço e no primeiro endereço era a casa da mãe dele e nós entramos na casa da mãe, e a mãe falou que ele tinha mudado e não falou exatamente os dias, mas tinha mudado há poucos dias para outro endereço e um dos policiais perguntou se ela poderia nos informar e ela falou que nos levava lá na casa dele;

PROMOTOR: Certo, nesse novo endereço a senhora e o policial Anderson pegaram autorização assinada pelo Gustavo para entrarem?

POLICIAL: Não, nós não éramos os chefes da equipe não, nos éramos só o apoio, não éramos chefe de equipe nem eu nem o Anderson quem era a equipe de entrada era a força tática e nos era os policias que iam fazer a varredura na casa;

PROMOTOR: Valdenice, tem um documento nos autos no Id.42905201 pagina 17, escrito termo de autorização de busca domiciliar assinado por Gustavo Aires Queiroz, com a primeira testemunha IPC Valdenice e segunda testemunha IPC Anderson;

POLICIAL: Nós assinamos todos os documentos sim;

PROMOTOR: A pergunta é, esse documento que a senhora assinou foi assinado pelo Gustavo autorizando a entrada na casa?

POLICIAL: Foi assinado, a gente entrou na casa e depois que entrou na casa que fez, que procurou os objetos que estava procurando, quando ele foi preso é que ele assinou esse documento, eu não vi ele assinando documento na casa porque nós entramos primeiro;

PROMOTOR: Então a senhora está me dizendo que entrou na casa primeiro antes de ele autorizar?

POLICIAL: Sim doutor; deixa eu refazer minha fala, eu não vi ele assinando, porque foi assim..., a mãe nos levou na casa, o policial perguntou se ela nos autorizava a entrar na casa e ela colocou que autorizava e que podia entrar ai os policiais, nós batemos no portão e quando bateu no portão ele correu ai abriram o portão e quando eu abri o portão ele correu para dentro da casa, ai quando eu cheguei, eu fui a terceira policial a entrar, ele estava imobilizado próximo ao vazo na onde ele tinha deixado um saquinho, ele depositou um saquinho , como se fosse um saquinho de droga que a gente pegou dentro do vazo depois;[...]” (Negritou-se)

A testemunha policial civil ANDERSON JOSÉ DA SILVA declarou em juízo: (Relatório de mídia digital)

“[...]PROMOTOR: Anderson o senhor foi um dos policiais que participou da operação que ocasionou a prisão do Gustavo?

POLICIAL: Eu estava na operação. Sim;

PROMOTOR:O senhor lembra que inicialmente os senhores foram cumprir o mandado na residência da mãe do Gustavo e depois tiveram que ir em outra residência;

POLICIAL: Sim, é chegamos na residência da mãe dele, a mãe informou que ali ele não estava né, nós nos apresentamos primeiramente, ela de pronto disse que ele estava morando em outro local e que iria nos levar até lá;

PROMOTOR: Pode continuar, o que é que aconteceu depois?

POLICIAL: Sim ai eu entrei em contato com o nosso delegado que estava responsável, ele pediu que fizesse a apreensão dos celulares que ali estavam para não ter nenhuma comunicação com ele e a mãe nos acompanhou até a casa dele, mostrou a casa verdadeira na onde ele estava no momento;

PROMOTOR: Tá e o que aconteceu a partir daí?

POLICIAL: Sim, nós chegamos na casa e ele, no primeiro momento ele tentou correr ai nós achamos que ele tinha pulado o muro do fundo e saído, inclusive, eu fui o que corri para dar a volta no bairro para ver se ele tinha saído pelo fundo, mas não, na verdade ele correu para esconder a droga no banheiro da casa;

PROMOTOR: Certo, o senhor lembra o que é que foi localizado no banheiro?

POLICIAL: Foi localizado, se não me engano tinha cocaína, maconha e uns três ou quatro celulares, no banheiro foi só a droga né, mas no restante da casa tinha mais coisas;

PROMOTOR:E tinham diversos comprovantes de depósitos também?

POLICIAL: Tinha, tinha, tinha, foi localizado lá pelo policial se não me engano pela policial Valdenice vários depósitos na casa lá;

[...]

POLICIAL: Nos chegamos lá, a entender a casa, a luz e aporta estava aberta assim como se alguém fosse chamar lá entendeu;

PROMOTOR: Já havia informações de que o Gustavo era traficante na cidade?

POLICIAL: Olha informação chegou, porque a nossa equipe é de Porto Alegre né, e como é uma operação integrada chegou apenas um envelope para mim com mandado de prisão e ai eu conversei com os policias de Confresa eles confirmaram sim, já tinha informação sim, era um alvo já certo;

[...]

PROMOTOR: Anderson eu vou fazer a mesma pergunta aqui que eu fiz para a Valdenice, tem nos autos aqui no Id.42905201 pagina 17 um termo de autorização de busca domiciliar, o Gustavo ele assinou um termo de autorização, inclusive o senhor e a Valdenice assinaram como testemunha também?

POLICIAL: Doutor eu acredito que sim, ele assinou sim porque é procedimento nosso assinar, inclusive foi explicado para a mãe e ele assinou o mandado de prisão e todos os termos que tinha lá, foi informado para ele sim;

[...]

JUIZ: A defesa;

DEFESA: Boa tarde Anderson;

POLICIAL: Boa tarde doutor;

DEFESA: Teria sido autorizado então pela autoridade policial adentrar nessa outra residência que não tinha no mandado de busca e apreensão?

POLICIAL: Sim, nos informamos o outro local e o doutor falou, não então a mãe acompanha e ela também se prontificou a levar lá, ela falou...não eu vou levar lá é meu filho eu tenho que saber, ela foi com nós e como tinha o mandado ela nos acompanhou, mas foi informado sim a autoridade;

DEFESA: Tudo bem então, sem mais perguntas excelência.[...]”(Negritou-se)

Em juízo, a genitora do recorrente Sra. MARINEIDE AIRES CARNEIRO, ouvida como informante, pouco contribuiu para os fatos externando o seguinte: (Relatório de mídia digital)

“[...]PROMOTOR: Dona Marineide a senhora lembra da polícia ter ido cumprir um mandado de busca na casa da senhora no ano passado, final do ano?

MARINEIDE: Sim;

PROMOTOR: Nesse momento a senhor informou a polícia que o Gustavo já estava residindo em outro local?

MARINEIDE: Sim;

PROMOTOR: A senhora levou os policiais até esse outro local?

MARINEIDE: Sim, acompanhei;

PROMOTOR: Nesse novo local, os policias falaram alguma coisa para a senhora antes de entrar na casa?

MARINEIDE: Eu pedi para ficar no carro, mas o carro ficou de frente ao portão, e eles falaram que iam entrar;

PROMOTOR: Certo, a senhora viu se em algum momento o filho da senhora correu para algum lado quando a polícia chegou?

MARINEIDE: Não, não correu;

PROMOTOR:O que é que ele fez?

MARINEIDE: Quando ele presenciou os policiais ele obedeceu a ordem de ficar quieto;

PROMOTOR: Não foi localizado dentro de um vazo sanitário uma droga na casa do seu filho?

MARINEIDE: Fiquei sabendo na delegacia;

PROMOTOR:A senhora sabia que seu filho traficava drogas em Confresa?

MARINEIDE: O que foi falado no depoimento é que ele sempre trabalhou para sustentar e ele estava trabalhando, ele tem serviço;

PROMOTOR:A senhora já viu ele alguma vez com drogas?

MARINEIDE: O Gustavo já foi internado por uso de química;

PROMOTOR:A senhora lembra qual era?

MARINEIDE: Duas vezes; quando eu internei ele foi compulsória e da outra vez ele mesmo que se transferiu para outra clínica;[...]”

In casu
, extrai-se dos autos que a prisão do recorrente Gustavo se deu por força de decisão determinando a busca e apreensão domiciliar prolatada nos autos de nº. 1002011-24.2020.8.11.0059, a ser cumprido no imóvel localizado na Av. do Comércio, nº 161, Bairro Vila Nova, na cidade de Confresa/MT. Contudo, depreende-se, que no cumprimento ao referido, ao chegarem no endereço objetivado foi informado pela genitora do mesmo [Sra. Marineide Aires Carneiro], que externou aos policiais que seu filho havia se mudado há pouco tempo daquele endereço com a sua companheira e assim, acompanhou a equipe policial até a residência localizada na rua Santa Inês, nº.17.

Registro que, muito embora a busca e apreensão seja destituída de correspondência, constato que, os policiais ao chegarem no local e se aproximarem do portão de acesso ao imóvel, o apelante, ao percebê-los, correu para o interior da residência sendo interceptado no banheiro desta, oportunidade que encontrada 42,01g (quarenta e duas gramas e um centigramas) de cocaína e 0,30g (três decigramas) de
cannabis sativa L
(maconha), bem como, ainda, oitenta e três embalagens plásticas pequenas comumente utilizadas para se embalar droga, certa quantia em dinheiro, folhas de cheques preenchidos em favor do recorrente e diversos comprovantes de depósitos de valores em dinheiro em contas variadas, aptas a indicar intensa movimentação financeira. (Id. 91015474, 91015475, 91015476, 91015477, 91015478)

Com efeito, a presente medida restou justificada, porquanto evidenciado pelo juízo o suporte fático apto a indicar que havia em depósito substâncias entorpecentes destinadas à venda, fazendo-se premente a necessidade de averiguação e constatação dos fatos diante dos fortes indícios de prática delituosa; tudo, acrescido a situação da fuga do recorrente, que pretendia escapar da ação policial e se desvencilhar das drogas que tinha em depósito.

Destarte,
somando-se os dois aspectos supramencionados tenho como hígidas e presentes as fundadas razões
por ser ele [Gustavo] o agente realizador do tráfico ilícito de drogas em questão, mesmo que
por al
se entenda que a ordem tivesse, em tese, que sofrer retificação de endereço.

Neste particular, em que pese a decisão que determinou
a
busca e
apreensão tenha sido dirigido ao primeiro
endereço, não há ilegalidade na atuação policial em lugar
diverso, mas mera irregularidade,
máxime
porque restou amparado em
dados fidedignos acerca da prática
de crime de tráfico ilícito de drogas na modalidade “
ter em depósito
” como no caso perpetrado pelo agente.

Neste sentido, é a jurisprudência:

“APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIAS DOS RÉUS. PRELIMINARES DEDUZIDAS PELA DEFESA DO APELANTE 1 - ALDAIR. ALEGADA NULIDADE NO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM LOCAL DIVERSO DO APONTADO NA ORDEM JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O DESLOCAMENTO DA EQUIPE POLICIAL ATÉ O ENDEREÇO ONDE, DE FATO, O RÉU FOI LOCALIZADO. DILIGÊNCIA EFETUADA NOS MOLDES DO ARTIGO 290, §1º, ALÍNEA ‘B’, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXEGESE DO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE CONSTATADA PELA EQUIPE POLICIAL E CONFIRMADA COM A APREENSÃO DA DROGA. CENÁRIO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZAVA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. ACESSO DOS AGENTES PÚBLICOS QUE, ADEMAIS, FOI AUTORIZADO PELA PROPRIETÁRIA. (...). RECURSO 1 (ALDAIR FERNANDES DA SILVA) CONHECIDO E NÃO PROVIDO (...) .I -
Sabendo o executor do mandado, por informações fidedignas, colhidas com a genitora do acusado, de que ele poderia ser encontrado na casa de Jesica, sendo o endereço conhecido pelos agentes públicos, estes seguiram em seu encalço, cientes do permissivo legal no sentido de que a prisão poderia ser efetuada no lugar em que fosse encontrado (artigo 290, §1º, alínea “b”, do Código de Processo Penal)
. II -
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se pratiquem.
Assim sendo, o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. Precedentes. (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018).
(...). (TJPR - 4ª C.Criminal - 0003118-65.2019.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 27.08.2020) (Negritou-se)

Assim, consoante o ingresso na residência, repisa-se, resta presente a justa causa pois foram localizadas as drogas apreendidas, sendo cediço que o delito de tráfico de drogas é classificado como de
caráter permanente
e a situação da flagrância se prolonga no tempo, daí porque, mesmo que a entrada no imóvel não fosse autorizada, o mandado judicial seria prescindível ante a situação de flagrante delito.

A propósito, o Col. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
No julgamento do RE n. 603.616, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito
. 2. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial encontra-se evidenciada na associação das seguintes circunstâncias narradas nos autos: I) guardas municipais em patrulhamento receberam informações de que os agravantes seriam suspeitos de um crime de roubo/furto, e, ao avistarem os policiais, tentaram fugir, tendo sido capturados na posse de 21 g de crack (fracionado em 101 porções), dinheiro, arma municiada, 80 chumbinhos, uma caixa de espoleta, pólvora e celular; próximo ao local onde estavam, localizaram, ainda, uma faca, um martelo, um canivete, um alicate, uma chave de fenda, uma faca de serra e uma chave de boca; II) somente após o flagrante, em busca no domicílio de um dos recorrentes, localizaram: uma caixa amplificada, um cordão com pingente, quatro pingentes, um anel e cinco relógios dentro de uma caixa. 3. Noutro giro, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo de

uso permitido, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido
.” (AgRg no AREsp 1873686/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 23/08/2021) (Negritou-se)

“
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO COMPROVADA. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O Tribunal de origem afastou motivadamente a alegada nulidade da busca e apreensão, sob o fundamento de que a inviolabilidade de domicílio encontra exceção em caso de flagrante delito. III - O entendimento dominante acerca do tema nesta Corte, no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência
" (
AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017).
[...]”

(AgRg no HC 717.166/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022)

Nesta linha, ainda, é o entendimento jurisprudencial:

“
APELAÇÃO CRIME. FURTO SIMPLES (
ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL
) E POSSE IRREGULAR DE ARMA
DE FOGO
DE USO PERMITIDO (
ART. 12, CAPUT
, DA
LEI Nº 10.826/2003
). PROCEDÊNCIA PARCIAL. APELO DA DEFESA.

1.
Preliminar. Nulidade das provas adquiridas na invasão domiciliar.
Mandado em
endereço
diverso. Tese afastada. Crime que resultou na
apreensão
de arma
de fogo. Crime permanente
. 2. Pleito
de absolvição. Impossibilidade. Materialidade e autoria do delito devidamente comprovado. Testemunho policial. Validade e relevância. Recurso desprovido. 1. Não há que se falar em nulidade da
apreensão da arma
de fogo, apresentando-se esta, no caso em tela, perfeitamente legal diante da situação
de flagrância na qual se encontrava o recorrente, tendo em vista que o mesmo apresentava mandado de prisão em aberto e por se tratar de delito de posse irregular
de arma
de fogo
de uso permitido, crime de natureza permanente. Desta forma, tanto a prova obtida na busca no domicílio do acusado como as demais provas, são lícitas. 2. Havendo provas suficientes a demonstrar que o acusado possuía irregularmente arma de fogo, impõe-se manter o Decreto condenatório pela prática do delito tipificado no
artigo 12
, da
Lei nº 10.826/2003
.” (TJPR; ACr 0006920-16.2020.8.16.0083; Francisco Beltrão; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Luís Carlos Xavier; Julg. 31/01/2022; DJPR 31/01/2022)

No mesmo sentido, é o disposto no Eg. TJMT:

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1. Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial.[...]”
(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 24/02/2021). (Destacamos)

“[...]1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite),
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

(N.U 0023327-35.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 29/11/2021)

Assim, a preliminar não comporta amparo e nessas razões, a rejeito.

2.

MÉRITO – DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA REQUESTADA – ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Requer a absolvição da prática do crime previsto no artigo 33,
‘caput’,
da Lei nº 11.343/2006, ante a tese de insuficiência probatória para a condenação.

Narra a denúncia: (Id.91015486-fls.01/03)

“[...]Consta do incluso inquérito policial que, no dia 14/10/2020, por volta das 05h30min, na residência situada na Rua Santa Inês, nº 17, bairro Vila Nova, Cidade de Confresa/MT, GUSTAVO AIRES QUEIROZ, consciente do caráter ilícito de sua conduta, manteve em depósito e guardou drogas, consistentes em uma porção de cocaína, com massa total de 42,01g (quarenta e dois gramas e um centigrama) e 0,30 (três decigramas) de sementes de cannabis sativa L (maconha), capazes de causar dependência física e/ou psíquica, sem autorização e/ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de 83 (oitenta e três) embalagens poliméricas transparentes e detalhes verdes, com fecho tipo zip look, tamanho 40x50mm, idênticas aquela em que as sementes já mencionadas encontravam-se acondicionadas (laudo de constatação preliminar de mov. 42905202 – pág. 43/47 da Politec).

Detalhamento dos Fatos: Restou apurado que, na data dos fatos, agentes da polícia civil dirigiram-se até o endereço do denunciado GUSTAVO AIRES QUEIROZ a fim de dar cumprimento ao mandado de prisão e busca e apreensão expedidos nos autos nº 1002011-24.2020.8.11.0059, diante das suspeitas de que o ora denunciado integra organização criminosa e atua no tráfico ilícito de drogas na cidade de Confresa/MT. Consta que, ao avistar os agentes em sua residência, GUSTAVO AIRES QUEIROZ dirigiu-se ao banheiro e jogou dentro do vaso sanitário uma sacola contendo uma porção de cocaína, tentando, na sequência acionar a descarga, sendo impedido pelos policiais. Ato contínuo, os policiais realizaram as buscas no local, logrando êxito em localizar em um armário, próximo à máquina de lavar roupas, algumas sementes de cannabis sativa L (maconha) dentro de uma embalagem lacrada, bem como diversas embalagens com lacre vazias, idênticas aquela em que as sementes se encontravam acondicionadas, valores em dinheiro e diversos comprovantes de depósito. É ainda do caderno investigativo que no quintal da residência foram localizadas duas peças de roupas com manchas de sangue humano (laudo mov. 42905204 – pág. 13/18). O laudo pericial n° 320.2.04.2020.011424-01, anexo, apresentou resultado positivo para COCAÍNA e MACONHA em relação às substâncias apreendidas.[...]”

A materialidade repousa no auto de prisão em flagrante nº. 151.3.2020.15794 (Id.91008499-fls.01/02), boletim de ocorrência nº.2020.247780 (Id. 91015451-fls.01/05), termo de exibição e apreensão (Id.91015453-fls.01/02), comprovantes de depósitos em contas diversas (Id. 91015474, 91015475, 91015476, 91015477, 91015478), laudo de constatação de drogas

n. 320.2.04.2020.011424-01 (Id. 91015488-fls.01/03) e laudo de constatação definitivo (Id. 91015549-fls.01/02), onde consta:

“[...]2. MATERIAL Trata-se de: A) 01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pedras e grânulos, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e doravante identificado como “A”; B) 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por sementes, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e doravante identificado como “B”;

Porção Massa Tipo (bruta/líquida)

A 0,31 g (trinta e um centigramas) Líquida

B 0,15 g (quinze centigramas) Líquida

[...]

4. RESULTADOS Após a realização dos exames, verificou-se que todas as porções do material descrito no item “A)” apresentaram resultado POSITIVO para presença de COCAÍNA e que todas as porções do material descrito no item “B)” apresentaram resultado POSITIVO para presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol).[...]”

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos elementos probatórios presentes nos autos e pelos depoimentos colhidos caracterizando assim, a situação de flagrância. (Id.91015454-fls.01/02, 91015455-fls.01/02)

Na fase investigativa, o réu GUSTAVO AIRES QUEIROZ confirmou que foi encontrada droga em sua residência, apresentando sua versão dos fatos:

“[...] que nesta manhã quando avistou os Policiais na porta de sua casa, jogou a droga (cocaína) no vaso do banheiro e deu descarga, mas a droga não desceu e foi apreendida pelos Policiais; QUE perguntado sobre os plásticos para embalar entorpecente, o interrogando disse "é do negueba, ele pediu para mim guardar"; que perguntado sobre os comprovantes de depósitos encontrados e apreendidos em sua casa o interrogando alega que foram feitos na conta de sua esposa Rafaela Soares Azevedo e os demais comprovantes de depósito não soube responder; que o interrogando esclarece que não vai mais responder a nenhuma pergunta e que se reserva o direito de falar somente em Juízo. ” .
(Negritou-se)

Em juízo, confessou que a droga era de sua propriedade, contudo, disse que seria para uso próprio.

A testemunha policial civil WELBER FRANCISCO CORREA, foi assim sintetizado: (Relatório de mídia digital)

"[...]afirmou que participou das investigações acerca do tráfico de entorpecentes na cidade de Confresa, em que foram realizadas a quebra de diversos sigilos telefônicos, nos quais o nome do acusado é mencionado por diversas vezes, sendo ele, possivelmente, pessoa de confiança de um dos chefes da facção do Comando Vermelho na região, utilizando-se o vulgo de “Jalapa”."

No mais, o crime de tráfico de entorpecente é de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso, a destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim, o réu não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da “venda”, sendo suficiente a conduta típica de “trazer consigo” ou “guardar” o entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino próprio o uso do agente.

Consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.
(Negritou-se)

Nessa linha, decidiu o Eg. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. NULIDADE DO FEITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FLAGRÂNCIA DELITIVA. CRIME PERMANENTE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE COMPROVADA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO IDÔNEO. AUTORIA DELINEADA. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECUO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS AO RÉU. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO
ART. 33
CP. ADMISSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ALTERAÇÃO PARA REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIABILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS JÁ CONCEDIDA, PEDIDO PREJUDICADO. Trata-se de perpetração de crime de caráter permanente. Tráfico de drogas, cuja consumação se estende no tempo, possibilitando a invasão do local no qual tais objetos se encontrem, sem ordem judicial e independente do horário. As garantias constitucionais previstas nos incisos XI e LXI
do art. 5º
de nossa Carta Magna, bem como as regras infraconstitucionais que as disciplinam, não são absolutas, conforme se extrai
de seus próprios textos, pois excepcionam a situação
de
flagrante delito. Comprovadas a autoria e a materialidade
do crime
de
tráfico, ante a prova produzida sob o contraditório judicial e o idôneo depoimento dos policiais, é
de ser mantida a condenação. A palavra dos policiais, séria, coerente e concludente, é prova idônea a embasar o juízo condenatório, mormente inexistindo qualquer elemento probatório indicativo
de que tivessem motivos ou justificativas para prejudicar indevidamente o réu. É válido o laudo pericial toxicológico definitivo assinado eletronicamente pela perita oficial encarregada. Considerando favoráveis as circunstâncias judiciais, a primariedade e bons antecedentes
do réu, não se podendo inferir, pelo contexto dos autos, que ele se dedicava a atividades criminosas, tampouco que integrasse alguma organização criminosa, faz jus ao benefício previsto no §4º
do
art. 33
da
Lei nº 11.343/06
.”
(TJMG; APCR 1328958-98.2017.8.13.0024; Belo Horizonte; Oitava Câmara Criminal; Relª Desª Márcia Milanez; Julg. 28/05/2020; DJEMG 01/06/2020)

“APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Autoria e a materialidade demonstrada pelo conjunto probatório dos autos, conduta que se amolda perfeitamente ao tipo penal do art. 33 da Lei de Tóxicos, resta impossível a absolvição. 2. Recurso improvido, à unanimidade
.” (TJPA; ACr 0008399-95.2016.8.14.0097; Ac. 216827; Benevides; Terceira Turma de Direito Penal; Rel. Des. Raimundo Holanda Reis; DJPA 15/01/2021; Pág. 492)

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização - como no caso restou comprovado. [...]”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Desta forma, tem-se que as provas contidas nos autos são suficientes para justificar o decreto condenatório, não havendo como deferir o pleito de absolvição formulado pela defesa.

3.

DA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28, DA MESMA LEI.

A alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que a substância apreendida em seu poder [cocaína] não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, máxime porque os elementos probatórios juntados nestes autos [01 (uma) porção de cocaína, com massa total de 42,01g (quarenta e duas gramas e um centigramas) e 0,30g (três decigramas) de sementes de
cannabis sativa L
(maconha), além de 83 (oitenta e três) embalagens poliméricas transparentes para embalar drogas e diversos comprovantes de depósito em contas de terceiros] que demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, ‘
caput’
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do
Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”
(Negritou-se)

Nesse sentido, o aresto de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia”
(Ap 126249/2014, des. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015)
”

Desta feita, mostra-se também incabível a desclassificação para o delito descrito no artigo 28 da Lei de Drogas, haja vista que não ficou evidenciado nos autos que as substâncias apreendidas seriam destinadas exclusivamente ao consumo próprio do acusado, ao contrário, restou comprovado que a droga se destinava ao comércio ilícito, sendo de rigor a manutenção da sentença condenatória.

4.

DOSIMETRIA - DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.

A dosimetria da pena restou estabelecida sob os seguintes fundamentos: (Id. 91015526)

“[...]3.1. Dosimetria da pena.

A culpabilidade não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os antecedentes do réu, eis que o mesmo é primário. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a personalidade ou a conduta social do réu.
Os motivos estão interligados ao ganho fácil de dinheiro
, preferindo assim arriscar sua liberdade e em detrimento de buscar uma atividade lícita, logo majoro a pena em 06 (seis) meses. Das circunstâncias não verifico nenhuma a justificar a sua desfavorabilidade.
As consequências são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade
, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, pois vários usuários e dependentes estão a roubar (assaltos inclusive) e furtar para assim adquirir a droga. Registro que as questões de segurança e saúde pública são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes. Assim aumento a pena em 01 (um) ano. A vítima é o Estado, que em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. A quantidade não merece maior reprovabilidade. Já a natureza da droga (cocaína) merece destaque, de modo que aumento a reprimenda em 06 (seis) meses.

Assim, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias multas.

Na segunda fase, constata-se que o crime foi perpetrado em período de calamidade pública decorrente da pandemia do Novo-Coronavírus (Cóvid-19) reconhecido no território nacional (Decreto Legislativo n. 06/2020), configurando a
agravante
prevista no art. 61, II, “j”, do CP. Assim, majoro a pena aplicada em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.
Não existem atenuantes a serem consideradas
. Na terceira etapa dosimétrica, não há causa especial de aumento ou diminuição de pena, de modo que torno a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e em 800 (oitocentos) dias multa.

3.2. Da pena de multa.

Em atenção ao art. 60 c/c art. 49 e seguintes todos do Código Penal, fixo o valor do dia multa em 1/30 do menor salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.4. Do regime.

Considerando o quantum da pena imposta, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a” do CP, bem como a natureza do entorpecente apreendido, o regime de pena deverá ser o fechado. Assim, determino que o regime inicial de cumprimento de pena seja o regime fechado.

3.5. Da manutenção da prisão do condenado.

Considerando que o acusado respondeu toda ação penal preso, diante da presente decisão, qual reconhece que a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, bem como diante do quantum da pena imposta, em especial que fora fixado regime fechado justamente pela pelas severas consequências do crime, sendo indiscutível o elo com o crime organizado. Logo, persistem incólumes os motivos ensejadores da custódia cautelar dos condenados, de forma que mantenho a prisão processual.

Nego assim, ao acusado o direito de recorrer em liberdade.[...]”

A pena base foi elevada em 02 (dois) anos, aplicada em 07 (sete) anos de reclusão. Todavia, observa-se que ao negativar as vetoriais dos
motivos
e
consequências do crime
do art.59 do Código Penal, a fundamentação utilizada na sentença distancia-se do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça [STJ]. A propósito:

“(...) 4. Exclui-se a avaliação negativa dos motivos do crime, uma vez a busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas é inerente ao próprio tipo penal violado. (STJ, HC 176.404/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 14/04/2011).

“(...)6. No sopesamento das consequências, os argumentos foram genéricos, utilizando-se dados próprios do tipo penal, tais como serem condutas nefastas "para a sociedade, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sedo também o móvel de diversos outros crimes", em manifesto confronto com a jurisprudência desta Corte." (REsp 1.284.562/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016).

E ainda:

“(...)2. São inerentes aos tipos penais do tráfico de drogas e da associação para o tráfico, o objetivo de lucro fácil, as consequências danosas para a sociedade e a ausência de contribuição da vítima para a consumação do delito. (...)”
(HC 465.647/RS, REL. MINISTRA LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 08/11/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento jurisprudencial:

“(...) III. O propósito de obter lucro fácil não é fundamento idôneo para desabonar os motivos do crime. Tal justificativa foi sopesada pelo legislador para estipular os patamares mínimo e máximo das sanções impostas ao tráfico de entorpecentes. (...).
(Acórdão n. 558901, 20100112045249APR, Relator SANDRA DE SANTIS, 1ª Turma Criminal, julgado em 01/12/2011, DJ 17/01/2012 p. 156)

Ademais, é o aresto de minha relatoria:

“[...]Exclui-se a avaliação negativa dos motivos do crime, uma vez que “a busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas” é inerente ao próprio tipo penal violado. E, de igual teor, o fundamento de que “condutas nefastas para a sociedade, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes”, utilizado no sopesamento da vetorial consequências do delito, porquanto próprios do tipo penal
.[...]”(N.U.0011290-07.2018.8.11.0064, 2ª CÂMARA CRIMINAL,

Relator:
Des. RUI RAMOS RIBEIRO, Data do Julgamento 19/08/2020)

Logo, tem-se que as vetoriais
consequências
e os
motivos
do crime devem ser considerados neutros. Outrossim, com base no art. 42 da Lei n. 11.343/06, cujo texto determina que
: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal”,
tenho que a cocaína apreendida com o recorrente é fator idôneos para fundamentar o recrudescimento da sanção inicial, nos termos em que fixados.

Na fase seguinte, de acordo com a jurisprudência, a agravante do estado de calamidade pública (
art. 61, II, “j”, do CP
) “
só é aplicável se o réu se vale do estado de calamidade para a prática do delito
” (artigo 5º da LINDB).

Assim, n
ão havendo elementos suficientes para se afirmar, com absoluta segurança, que o recorrente tenha se aproveitado da situação de calamidade pública decorrente da pandemia do
Sarscov-19
para cometer o crime ou, ainda, que a calamidade tenha interferido na atuação do estado policial na garantia da segurança pública, não há como se reconhecer a agravante prevista no artigo 61, inc. II, "j", do Código Penal.

5.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO [ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06].

A defesa requer pelo reconhecimento da causa especial da minoração prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas.

Com efeito, nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes as penas poderão ser reduzidas de 1/6 [um sexto] a 2/3 [dois terços], desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ao que se extrai da r. sentença condenatória, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos, em síntese:

“[...]2.2. Da causa especial de diminuição de pena.

Neste momento analiso se é possível a seguinte causa especial de diminuição de pena:

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pois bem, verifico que o acusado não faz jus a benesse encimada, justamente por integrar o polo passivo de outras ações penais, sendo que responde pelo delito de furto na Comarca de Porto Alegre do Norte, autos de nº 1001708-10.2020.8.11.0059, além de integrar o polo passivo de uma ação penal pela prática de delito análogo perante a 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, autos de nº 1002496-24.2020.8.11.0059, de modo a não preenche todos os requisitos constantes do artigo supramencionado, razão qual deixo de aplicar referida causa de diminuição.

Nesse sentido, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. 3. No caso, a instância ordinária afastou a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada não só na quantidade e diversidade dos entorpecentes, - 112,3g de cocaína, 20,5g de crack e 46,2 g de maconha, mas também no fato de responder a outra ação penal também por tráfico de drogas. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 4. Mantido o quantum da pena do paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 649.849/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021).[...]

Com efeito, acerca do privilégio requestado, a teor do disposto no § 4º do
art. 33
da
Lei n. 11.343/2006
, registro que, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça [STJ], esta minorante sobreveio de um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, de forma
a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização, especialmente, nos casos em que revelam um envolvimento ocasional com o delito, onde não se constata: reincidência criminal, maus antecedentes,
dedicação à
atividades
criminosas e existência de vínculo com organização criminosa

Assim, compulsando os autos, tenho que razão não assiste a defesa.

Nota-se, que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado
máxime
porque responde aos autos de nº. 1001708-10.2020.8.11.0059 pelo delito de furto na Comarca de Porto Alegre do Norte , bem como a ação penal nº 1002496-24.2020.8.11.0059 pela prática de delito análogo perante a 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá.

À propósito, o C. STJ:

"[...]à Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006".
(AgRg no HC 588.716/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 28/8/2020).

“[...]Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal
” (AgRg no REsp 1819027/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 23/9/2020)

“[...]É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar a minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006.”
(AgRg no AgRg no AREsp 1654635/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada a recorrente:

1.ª Fase
– Mantida a valoração negativa da natureza da droga [art.42 da ei 11.343/06] o que autoriza a exasperação da pena base em 06 (seis) meses nos termos constantes da sentença; de outro modo, afasto a valoração negativa estabelecida nos vetores
motivos
e
consequências
do delito, assim, estabelecida a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 dias multa;

2.º Fase
– Não incide a atenuante da confissão, a teor da Súmula 630 do STJ que dispõe:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
. Precedente STJ:
“O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando do crime de tráfico de entorpecentes, a confissão espontânea do acusado que admite a propriedade da droga, no entanto afirma ser destinada a consumo próprio, sendo mero usuário, impossibilita o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal – CP. Precedentes”
(Quinta Turma, HC 488.991/PR, j. 26/03/2019). Destarte, tratando-se de admissão parcial como
in casu
, não conheço da confissão do recorrente; Afasto o aumento estabelecido na sentença pela agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP, pois, não há elementos suficientes para se afirmar, com absoluta segurança, que o recorrente tenha se aproveitado da situação de calamidade pública decorrente da pandemia do
Sarscov-19
para cometer o crime ou, ainda, que a calamidade tenha interferido na atuação do estado policial na garantia da segurança pública, de modo que não há como se reconhecer a agravante [artigo 61, inc. II, "j", do Código Penal], conservo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 dias multa;

3.ª Fase
– Inobservo causa de aumento, bem como, a teor dos precedentes contidos no voto e não reconheço a aplicabilidade do tráfico privilegiado em questão, tornando a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 dias multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção.

Destarte, no que se refere ao regime prisional, tendo em vista que que foi valorada apenas a natureza da droga [art.42 da lei 11.343/06] e considerando o quantitativo da pena aplicado; fixo o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da sanção.

Por derradeiro, no que tange ao arbitramento de honorários advocatícios complementares, na fase recursal, depreende-se da r. sentença que o juízo fixou o pagamento de honorários em favor do advogado Dr. Matheus Roos - OAB/MT 19739/O, em 10 URH, não conheço do pleito de fixação de honorários advocatícios ao Defensor Dativo por ausência de interesse recursal, eis que expressamente fixados na sentença recorrida em valor correspondente a tabela da OAB/MT. (ID. 97286036, p. 9).

A propósito, é o aresto de minha relatoria:

“APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATORIA – I57, §2°, INC. II, E §2-A, INC. I, DO CP - IRRESGINAÇÃO DEFENSIVA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE APLICADA – INVIABILIDADE – PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DESCRITA NO §2º-A, DO ART. 157, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADO O EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DA ARMA – ENTENDIMENTO PACIFICADO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES - PALAVRA DA VÍTIMA – READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – VIABILIDADE – PENA DE MULTA DEVE GUARDAR PROPORÇÃO COM A PRIVATIVA DE LIBERDADE – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – HIPOSSUFICIÊNCIA DEVE SER COMPROVADA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INVIABILIDADE – HONORÁRIO ARBITRADOS PELO JUÍZO DE PISO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.A aplicação da majorante pela utilização de arma utilizada para a prática da conduta criminosa, prescinde da apreensão e perícia no objeto, quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, como pela palavra da vítima ou de testemunhas. A fixação do número de dias-multa deve seguir o critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do Código Penal, mesmo porque, a razão da adoção do critério trifásico é facilitar ao réu a compreensão exata dos fundamentos da sentença e das razões pela qual foi daquela forma apenado, sendo certo que tal razão se aplica também à pena de multa, também chamada de pena pecuniária, guardando sempre proporção com a pena privativa de liberdade. A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, por ser o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente. De acordo com o art. 305, I, da CNGC,
a verba honorária arbitrada pelo judicante da instância primeira inclui a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores.”
(N.U 0002175-88.2018.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)(Negritou-se)

Ante o exposto, em dissonância parcial com o Parecer Ministerial, rejeito a preliminar de nulidade e, no mérito,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
, no sucessivo,

ao recurso de apelação criminal interposto em benefício de GUSTAVO AIRES QUEIROZ MOTA para, na dosimetria, afastar a valoração negativa estabelecida nos vetores
motivos
e
consequências
do delito, respectivamente; assim como, para afastar a agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP, na fase a que alude, com o reajuste da individualização da pena.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO REVISOR

(DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA)

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Estou de acordo com o relator em relação ao afastamento da preliminar de nulidade quanto à busca domiciliar suscitada pelo apelante. E, mérito recursal, quanto à manutenção da sua condenação pelo crime de tráfico de drogas e à readequação da pena-base, entretanto, no que diz respeito à fixação de honorários para a atuação do advogado dativo, em segunda instância, cheguei a uma conclusão um pouco diferente.

Com efeito, depreende-se destes autos que o juízo de primeira instância nomeou o advogado Matheus Roos, inscrito na OAB/MT sob o n. 19.739, para atuar, de forma dativa, na defesa do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas. (ID 91015498), fixando os honorários na ocasião da sentença condenatória no valor correspondente a 10 (dez) URHs (ID 91015526, p. 9).

Como dito, o referido
advocatus
foi nomeado em 24 de novembro de 2020 (ID 91015498) e, no desempenho de seu mister, no dia 27 de novembro de 2020, apresentou a defesa prévia, arrolando as mesmas testemunhas apresentadas pela acusação. Em 5 de maio de 2021, foi realizada a audiência de instrução, na qual foram ouvidas seis pessoas: cinco testemunhas e o apelante, tendo o juízo de primeiro grau declarada encerrada a instrução. O Ministério Público ofertou suas razões finais oralmente; e, na mesma data, a defesa apresentou memoriais escritos, em dez laudas, na mesma data, viabilizando, assim, a prolação da sentença condenatória em 10 de maio de 2021, contra a qual o defensor dativo apresentou embargos de declaração, cujo recurso não foi conhecido pelo sentenciante. No dia 19 de maio de 2021, o defensor dativo interpôs o presente recurso de apelação, cujas razões foram exteriorizadas em onze laudas. Logo, é forçoso reconhecer que o advogado dativo se mostrou bastante atuante durante toda a instrução do processo.

Com relação à fixação de honorários suplementares, isto é, aqueles decorrentes especificamente da atuação do dativo após a prolação da sentença que,
in casu
, seriam oriundos da interposição do presente recurso, este relator já decidiu pela impossibilidade de se deferir tal pleito, por entender que a verba honorária arbitrada pelo juízo da primeira instância incluía a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores, segundo as disposições contidas no revogado art. 305,
caput
e inciso I, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça – Foro Judicial (N.U 0000538-35.2008.8.11.0093, Terceira Câmara Criminal, Publicado no DJE 07.02.2020), regra atualmente reproduzida no art. 89 do Código de Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Foro Judicial.

Aliás, esta é a redação dos referidos dispositivos:

Código de Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Foro Judicial

Art. 89. Constituem obrigações fundamentais para a percepção da remuneração instituída:

I
- patrocinar a causa do beneficiário com zelo e diligência, usando de todos os recursos técnico-profissionais, até decisão final, inclusive de instâncias superiores, se for o caso
;

II - não receber do beneficiário qualquer remuneração a título de honorários profissionais
.
Destacamos

Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça – Foro Judicial (revogada)

Art. 305. Constituem-se obrigações fundamentais para a percepção da remuneração

instituída:

I
- patrocinar a causa do beneficiário com zelo e diligência, usando de todos os recursos

técnico-profissionais, até decisão final, inclusive de instâncias superiores, se for o caso
;

II - não receber do beneficiário qualquer remuneração a título de honorários

profissionais.

Destacamos

Entretanto, a interpretação adotada por este relator não mais se justifica após o julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos n. 1.656.322/SC e 1.665.033/SC que redundaram na fixação das teses do Tema n. 984 do Superior Tribunal de Justiça, pois naqueles julgamentos especificamente dirigidos à resolução da questão da fixação de honorários para advogados dativos nos
processos criminais
, ficou explícita a necessidade de observância das regras previstas no art. 85 do Código de Processo Civil, na medida em que este dispositivo trata a temática de forma mais abrangente, como se vê da leitura item 12 da ementa do Recurso Especial n. 1.656.322/SC, assim grafado:

[...] 12.
Na mesma linha se encontram as
diretrizes preconizadas pelo Código de Processo Civil (art. 85, §§ 2º e 6º, do CPC), que, ao tratar de forma mais abrangente os honorários
, prestigia o direito do advogado de receber a devida remuneração pelos serviços prestados no processo
, sempre com apoio nas nuances de cada caso e no trabalho desempenhado pelo profissional.
As balizas para o estabelecimento dos honorários podem ser extraídas do parágrafo segundo, o qual estabelece que caberá ao próprio juiz da demanda fixar a verba honorária, em atenção a todos os aspectos que envolveram a demanda
. O parágrafo oitavo ainda preconiza que, "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º". [...]
.
Destacamos

Logo, das disposições contidas no § 11 do art. 85 do Código de Processo Penal, deixa claro que o tribunal aumentará os honorários fixados na sentença, na medida em que a verba nela fixada não poderia abranger um trabalho adicional futuro do advogado dativo advindo do recurso interposto contra essa decisão terminativa, tampouco o magistrado poderia avaliar a qualidade de uma peça que sequer existe na ocasião em que arbitra os honorários pela atuação do advogado no processo de conhecimento.

Para melhor elucidar as assertivas postas no parágrafo anterior, eis o teor do aludido preceito:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 11.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal
, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Destacamos

Nesse contexto, é imperativo concluir que a exegese do dispositivo do Código de Processo Civil acima reproduzido, aliada à nova orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão do arbitramento de horários do advogado dativo no processo penal, sobrepõe-se à interpretação que antes este relator conferia às normas de cunho meramente administrativo deste Tribunal compiladas, hoje, como se sabe, no Código de Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Foro Judicial, de modo que, adotando novo posicionamento jurídico sobre a matéria, tem-se que o trabalho executado pelo defensor dativo em sede recursal deve ser avaliado no âmbito deste Tribunal que fixará novo valor a título de honorários advocatícios que englobe a remuneração do exercício da função dativa também em segundo grau de jurisdição.

Volvendo-se ao caso em discussão, insta registrar que, neste recurso de apelação, o defensor dativo apresentou teses semelhantes às que já tinha apresentado em sede de memoriais finais, inovando parcialmente a dialeticidade e incluindo teses com base no édito condenatório.

Por conseguinte, pela interposição do recurso de apelação em favor Gustavo Aires Queiroz, embora a tabela da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Estado de Mato Grosso preveja um valor mínimo de 5 (cinco) URHs para a interposição do recurso de apelação (itens 24 e 24.1 da Tabela XIX), com base na fundamentação acima apresentada, arbitro os honorários complementares no valor correspondente a 4 (quatro) URHs, ao defensor dativo acima nominado, levando em consideração as diretrizes de menor onerosidade possível aos cofres públicos, economicidade e equilíbrio das contas públicas preconizadas no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1656322/SC, assim ementado:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO INDICADO PARA ATUAR EM PROCESSO PENAL.
SUPERAÇÃO JURISPRUDENCIAL (OVERRULING). NECESSIDADE. VALORES PREVISTOS NA TABELA DA OAB. CRITÉRIOS PARA PRODUÇÃO DAS TABELAS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 22, § 1º E 2º, DO ESTATUTO CONSENTÂNEA COM AS CARACTERÍSTICAS DA ATUAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO
. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA PRODUZIDA PELAS SECCIONAIS. TESES FIXADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...] 2. O entendimento da Terceira Seção do STJ sobre
a
fixação dos honorários de defensor dativo demanda uma nova compreensão
– a exemplo do que já ocorre nas duas outras Seções da Corte –, sobretudo para que se possa imprimir consistência e racionalidade sistêmica ao ordenamento, fincadas na relevante necessidade de definição de
critérios mais isonômicos e razoáveis de fixação dos honorários
, os quais, fundamentais para dar concretude ao acesso de todos à justiça e para conferir dignidade ao exercício da Advocacia,
devem buscar a menor onerosidade possível aos cofres públicos
.

3. Se a
prestação de serviços públicos em geral
depende da transferência de recursos obtidos da sociedade, é impositivo que tal captação se submeta a uma gestão orçamentária específica de gastos, que
deverá ser orientada, sobretudo, pelos próprios princípios administrativos limitativos (entre os quais a
economicidade e do equilíbrio das contas
)
.

4. Há que se
compatibilizar o postulado constitucional de universalização do acesso ao Judiciário
, previsto no art. 5º, LXXIV –precipuamente quando o patrocínio do hipossuficiente é feito pela
Defensoria Pública
(art. 134 da CF) – com as hipóteses em que
a própria deficiência estrutural dessa instituição
obriga o Estado a socorrer-se de defensores dativos, situação em que ainda há
prevalência do interesse público, isto é, do bem comum que se sobrepõe ao individual
.
5. A inexistência de critérios para a produção das tabelas fornecidas pelas diversas entidades representativas da OAB das unidades federativas acaba por resultar na fixação de valores díspares pelos mesmos serviços prestados pelo advogado. Além disso, do confronto entre os valores indicados nas tabelas produzidas unilateralmente pela OAB com os subsídios mensais de um Defensor Público do Estado de Santa Catarina, constata-se total descompasso entre a remuneração por um mês de serviços prestados pelo Defensor Público e o que perceberia um advogado dativo, por atuação específica a um ou outro ato processual.

[...].
(STJ, REsp 1656322/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 04/11/2019).
Destacamos

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar. E, no mérito,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Gustavo Aires Queiroz
, para readequar a pena-base e afastar a agravante prevista no art. 61, II,
j
, do Código Penal, readequando, por conseguinte, a sua pena definitiva para
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, e
500 (quinhentos) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; bem como para o fim de arbitrar os honorários complementares para o advogado
Matheus Roos
, inscrito na (OAB/MT n. 19.739), no valor correspondente a
4 (quatro) URHs
, determinando a expedição em seu favor de certidão de crédito para recebimento da aludida verba junto ao Estado de Mato Grosso, mantendo inalterado os termos da sentença condenatória.

Expeça-se a respectiva certidão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022