Tribunal: TJMT
Processo: 0000915-29.2016.8.11.0027
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-25
Data de publicação: 2022-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000915-29.2016.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDEMIR CARLOS CAMPOS (APELADO), MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NÃO EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL (EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REANÁLISE ENCAMINHADA PELA VICE-PRESIDENCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DESCONFORMIDADE COM O TEMA 22/STF – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DE ENFERMAGEM – EDITAL DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO N. 004/2015 APROVAÇÃO – MOMEAÇÃO – POSSE NEGADA – EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DA JUSTIÇA ESTADUAL POSITIVA
– ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE TRANSITO EM JULGADO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – DEVER QUE INCUMBE AO IMPETRANTE - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DE INOCÊNCIA PRESUMIDA – SEGURANÇA INDEFERIDA – JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU MANTENDO O INDEFERIMENTO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM VIRTUDE DA APLICABILIDADE DO ART. 5º, INCISO LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DETERMINAÇÃO DE REANÁLISE – CERTIDÃO CONTIDA NO SITE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DANDO CONTA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – NOVA INCURSÃO NO MESMO TIPO PENAL – TRAFICO DE SUBSTANCIA ENTORPECENTE – INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO EM CONTATO COM PESSOAS EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE – AUSÊNCIA DE DESCONFORMIDADE COM O ACÓRDÃO PARADIGMA – SEGURANÇA INDEFERIDA- JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO.

1
. O caso em reanálise não se trata de concurso publico mas, de Processo Seletivo Simplificado para contratação de um ano, por imprescindível interesse público. A situação foi consolidada: decorrer do julgamento do mandamus, posto que houve concessão de liminar e o Município deu posse ao Apelante. A posse somente foi revertida, com a sentença definitiva que indeferiu a segurança e cassou a liminar, mais de um ano depois. O Apelante – ainda que indevidamente – teve assegurando o contrato de trabalho, no prazo do Edital do Processo Seletivo Simplificado.

2.
As certidões criminais apontam registro de ações penais - Certidão 7132 – na qual está mencionada uma distribuída em 10.09.2014, na qual o Apelante figura como autor de crime hediondo, tráfico de substancias entorpecentes. A Certidão é datada de 0.06.2016. Dois anos passados da distribuição da ação penal, a quem incumbia o dever de provar que ali não havia condenação transitada em julgado? Ao Município ? É claro que não!

3. Há que se levar em conta que a função pública a ser exercida – Técnico em Enfermagem – exige o contato direto com pessoas em situação de vulnerabilidade, pessoas em leitos de hospital e o contato e aplicação de medicamentos de todas as espécies- o que não é compatível com aquele que trafica, de maneira contumaz, substancias entorpecentes.

4. Segurança indeferida. Ausência de desconformidade com o Tema 22/STF. Juízo de retratação não exercido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Edemir Carlos Campos, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira, que, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Liminar nº. 915-29.2016.811.0027 (código 44116), ajuizada em desfavor do Exmo. Sr. Prefeito do Município de Itiquira, cuja reanálise foi determinada pela Vice-Presidência deste Tribunal, com base no artigo 1.030, II, do CPC, para verificação de possível juízo de retratação.

Isso, porque o julgamento colegiado proferido em 10-12-2018 (fls. 18/22) não estaria em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede da sistemática de repercussão geral, sob o Tema nº 22.

No Juízo de origem foi impetrado Mandado de Segurança, sustentando em síntese, que o Apelante se inscreveu no concurso público, regulado pelo Edital nº. 004/2015, para o cargo efetivo de técnico de enfermagem, do qual restou aprovado em 1º lugar (fls. 28/29 – Cd Rom).

Em razão desse resultado, foi convocado a apresentar documentos de acordo com o Edital de Publicação n. 28 de 16 de março de 2016, disponibilizado no site da Prefeitura Municipal de Itiquira; todavia, teve negada sua posse, diante da certidão Criminal da Justiça Estadual Positiva n. 7084. (fls. 25/26 –Cd Rom).

Dessa forma, Edemir Carlos Campos impetrou a presente ação constitucional, alegando que a negativa de posse é incabível, uma vez que não há sentença transitada em julgado, bem como o ato fere seu direito líquido e certo, e tal posicionamento viola, a um só tempo os princípios da ampla possibilidade aos cargos públicos e da presunção de inocência, uma vez que inexiste condenação com trânsito em julgado.

Com essas razões, sustentando ter ocorrido lesão a seu direito líquido e certo, requereu a concessão da ordem, a fim de ser nomeado e empossado no cargo ao qual foi aprovado no certame.

A liminar foi deferida pelo Juízo a quo, conforme verifica do ID n.

Foram prestadas as informações pela autoridade coatora, na qual noticiou que não efetivou a posse do Impetrante, em razão do descumprimento do edital que regia o concurso, uma vez que ao ser convocado para entregar os documentos necessários para a posse, apresentou certidão criminal positiva, em que constam duas ações criminais em tramitação.

Na sequência, foi proferida sentença que denegou a segurança, por conseguinte, revogou a liminar anteriormente concedida.

No julgamento colegiado ocorrido em 10-12-2018 (fls. 18/22), à unanimidade, desproveu o apelo.

De acordo com as razões do Recurso Extraordinário, interposto por Edmir Carlos Campos, cinge-se a questão na aplicabilidade do art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, por ofensa ao princípio da presunção da inocência, ao ser impedida a sua posse em razão de certidão de que o Impetrante, ora Apelante, responde a dois processos criminais.

Às fls. 51 foi admitido o recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, e recebido os autos no STF, determinou-se o seu retorno Vice-Presidência desta Corte, para aplicação da sistemática de repercussão geral (Tema 22), nos termos da decisão de fls. 59.

É o relatório.

Peço dia.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme anteriormente relatado, estes autos foram devolvidos a esta Câmara para eventual juízo de retratação, nos moldes do artigo 1.030, II, do CPC, visto que o acórdão proferido no Recurso de Apelação n. 19546/2018, diverge do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, firmado em sede da sistemática de repercussão geral, sob o Tema nº 22.

Em decisão monocrática, a Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desembargadora Maria Helena G. Póvoas, determinou a devolução destes autos à Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, para um possível juízo de retratação, em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no recurso paradigma (Tema 22)

Na ocasião do julgamento do apelo, consignei no voto que:

[...]

Entretanto, registro que não há princípios absolutos, pois, se de um lado tem-se o princípio da presunção da inocência, do outro, o princípio da moralidade da administração pública; dessa forma, devem ser sopesados, e não me parece razoável, e não é o que se espera de alguém que ocupe Cargo de Técnico em Enfermagem, que esteja respondendo por ação penal criminal, mesmo que ainda em curso.

Logo, a exigência de o candidato não possuir registro criminal tem por objetivo estabelecer as bases para conclusão acerca de ser ele merecedor, ou não, da confiança da Administração e da sociedade. Portanto, entendo que essa regra vai ao encontro do princípio da moralidade administrativa, expressamente positivado no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa.

[...]

Pois bem.

Consta dos autos que, o Apelante se inscreveu no concurso público, regulado pelo Edital nº. 004/2015, para o cargo efetivo de técnico de enfermagem, do qual restou aprovado em 1º lugar (fls. 28/29 – Cd Rom).

Em razão desse resultado, foi convocado a apresentar documentos de acordo com o Edital de Publicação n. 28 de 16 de março de 2016, disponibilizado no site da Prefeitura Municipal de Itiquira; todavia, teve negada sua posse, diante da certidão Criminal da Justiça Estadual Positiva n. 7084. (fls. 25/26 – Cd Rom).

Dessa forma, Edemir Carlos Campos impetrou a presente ação constitucional, alegando que a negativa de posse é incabível, uma vez que não há sentença transitada em julgado, bem como o ato fere seu direito líquido e certo, e tal posicionamento viola, a um só tempo os princípios da ampla possibilidade aos cargos públicos e da presunção de inocência, uma vez que inexiste condenação com trânsito em julgado.

No julgamento colegiado ocorrido em 10-12-2018 (fls. 18/22), à unanimidade, desproveu o apelo.

Ocorre que, em 15/2/2020 o STF julgou o mérito do RE 560.900/DF, transitado em julgado em 1º-9-2020, em que foi reconhecida a repercussão geral, com controvérsia a ser decidida na “definição acerca da validade da restrição posta aos candidatos à aprovação em concurso para provimento de cargo ou função pública, fundada na existência de denúncia criminal”.

Assim ficou sedimentado o entendimento de que “como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão” e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente; e que a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

Sendo aprovada a seguinte tese:

Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.

Ressaltou o Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento que apesar do leading case apresentar a particularidade de não se tratar propriamente de ingresso no serviço público, mas de progressão funcional, uma vez que o Autor daquele processo já é soldado da Polícia Militar do Distrito Federal, e pretendia participar do Curso de Formação de Cabos Policiais Militares Combatentes, a repercussão geral reconhecida não distinguiu entre as situações e, de fato, devem ambas ser tratadas à luz dos mesmos princípios jurídicos.

Em jurisprudência bastante remansosa deste Sodalício e do STJ, é legal a exigência de certidão negativa criminal (mesmo em se tratando de ações em andamento, ou seja, sem o trânsito em julgado), quando ação penal que o candidato responda tenha relação, ainda que indiretamente, com o cargo que pretende tomar posse.

Frisa-se, que conforme consta da certidão n. 7132 (fls. 61 – Cd – Rom) de 9-6-2016, emitida pelo Cartório Distribuidor da Comarca de Itiquira, consta que o Impetrante, ora Apelante, responde a dois processos crimes, com incursos no art. 147, caput, do Código Penal e art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, observando-se as disposições da Lei n. 8.072/90, que tramitam pela Vara Única da Comarca de Itiquira, sendo positiva sua certidão de antecedentes criminais.

Entretanto, o fato do Apelado responder ação penal (em tramitação) perante o Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira não tem relação com o desempenho do cargo público pretendido, ou seja, técnico de enfermagem, muito embora, não se negue a gravidade da conduta do Apelado.

Assim, se não há sentença condenatória com trânsito em julgado e se a ação penal não tem relação direta com o exercício do cargo, no objetivo de adequar o julgado ao novo entendimento do STF sobre o tema, considerando ainda a jurisprudência do próprio STF segundo o qual as suas decisões são de observância imediata, não é licito exigir certidão criminal negativa, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (STF – RE 560900– Repercussão Geral – mérito julgado – Tema 22).

Portanto, como o acórdão recorrido está em dissonância com o posicionamento adotado pelo STF, pela sistemática da repercussão geral (Tema 22), no Recurso Extraordinário nº 560900, impõe-se o Juízo de Retratação.

Em tais condições, VOTO no sentido de EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, na forma do artigo 1.040, II, do CPC, para REFORMAR o acórdão e dar provimento ao apelo do Autor para compelir o Apelado a dar-lhe posse no cargo para qual foi aprovado em concurso público.

Comunique-se a decisão à Vice-presidência para aferir eventual prejudicialidade dos Recursos Especial e Extraordinário em referência.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA

Exma. Sra. Desa Maria Erotides Kneip (Vogal)

Egrégia Câmara:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito da repercussão geral no RE 560.900-RG (Tema 22), firmou o entendimento no sentido de que, sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.

Ao julgar o RE n. 560.900 RG/DF, o Supremo Tribunal Federal realçou que a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos (Tema 22/STF). Contudo, ressalvou que
"a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade"

Peço vênia à eminete Relatora para assegurar que caso que esta sendo submetido a novo julgamento não se enquadra na hipótese do paradigma. Explico.

Primeiro, porque não se trata de concurso público. O caso é de Processo Seletivo Simplificado, em face de excepcional interesse público, instaurado através do Edital 04/2015 do Município de Itiquira-MT, para o cargo de Técnico em Enfermagem. O referido Edital estabeleceu no ítem 7.4.10 como requisito à posse a apresentação de certidões negativas cível e criminal fornecida pelo Cartório Distribuidor da Comarca do domicílio dos últimos cinco anos.

A decisão do Prefeito Municipal de indeferimento da posse se deu com base no parecer jurídico emitido, que ressaltou o descumprimento da previsão editalícia. (Id 110873459)

De fato, as certidões criminais apontam registro de ações penais - Certidão 7132 – na qual está mencionada uma distribuída em 10.09.2014, na qual o Apelante figura como autor de crime hediondo, tráfico de substancias entorpecentes. A Certidão é datada de 0.06.2016. Dois anos passados da distribuição da ação penal, a quem incumbia o dever de provar que ali não havia condenação transitada em julgado? Ao Município ? É claro que não!

Ora, um crime de tráfico de substancias entorpecentes num município pequeno de pouco mais de dez mil habitantes, não passa despercebido à comunidade. Mormente quando se trata de um traficante contumaz como que já estava em cumprimento de pena privativa de liberdade de cinco anos de reclusão desde o ano de 2011, como se pode constatar através de simples consulta aos site do Tribunal de Justiça.

Há, ainda, a uma situação absolutamente consolidada: no mandado de segurança em julgamento, posto que houve concessão de liminar e o Município deu posse ao Apelante. A posse somente foi revertida, com a sentença definitiva que indeferiu a segurança e cassou a liminar, mais de um ano depois. O Apelante – ainda que indevidamente – teve assegurando o contrato de trabalho, no prazo do Edital do Processo Seletivo Simplificado.

Por fim, há que se levar em conta que a função pública a ser exercida – Técnico em Enfermagem – exige o contato direto com pessoas em situação de vulnerabilidade, pessoas em leitos de hospital e o contato e aplicação de medicamentos de todas as espécies- o que não é compatível com aquele que trafica de maneira contumaz substancias entorpecentes.

A jurisprudência do TJMG se encaixa perfeitamente na hipótese:

2 - Não é ilegal a exclusão de candidato que responde duas ações penais, dentre elas a de tráfico ilícito e uso indevido de drogas, porquanto fundamentado o ato administrativo no permissivo da Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais que determina a dispensa do candidato envolvido em fato suficiente a lhe comprometer a moral ou o exercício profissional correspondente, o que pertine ao próprio mérito do ato administrativo, cuja alteração não se insere na competência judicial, por violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. 3 - Excluído o candidato do público certame, em virtude da apuração de fato que o contraindica para a assunção de cargo policial, por atendimento ao princípio constitucional da moralidade e da segurança pública, bem como à ordem legal e editalícia, inexistedireito líquido e certo à permanência no concurso, sobretudo porque não elidida a presunção de legalidade do ato de dispensa.” (TJ-MG – Apelação Cível 1.0433.10.005623-6/001 0056236-48.2010.8.13.0433 (1) – 6ª Câmara Cível- Relator: Des. Antônio Sérvulo – julgado em 05/6/2012).

Feitas estas considerações, entendo que o caso ultrapassa os limites estabelecidos pelo paradigma, inexistindo direito liquido e certo do Impetrante, razão pela qual, com respeitosa vênia, não exerço o juízo de retratação proposto, mantendo o acórdão integralmente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2022