Tribunal: TJMT
Processo: 1019565-81.2022.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019565-81.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Abatimento proporcional do preço]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[BRUNO RODRIGUES DA SILVA - CPF: 016.896.591-73 (ADVOGADO), SANTA MARIA CONSTRUCOES LTDA - EPP - CNPJ: 06.118.077/0001-47 (AGRAVANTE), V. CONCEICAO SILVA & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 08.459.768/0001-30 (AGRAVADO), UEBER ROBERTO DE CARVALHO - CPF: 459.437.371-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ABATIMENTO DE PREÇO CC DANOS MATERIAIS E MORAIS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO SIMPLES PETIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA -

PERÍCIA DEFERIDA NOS AUTOS – NOTÍCIA DE INCÊNDIO NO IMÓVEL DE GRANDES PROPORÇÕES – IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – PREJUDICIALIDADE – FATO INCONTROVERSO - PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA INDIRETA E MANIFESTAÇÃO DO PERITO QUANTO A VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA ATÉ QUE SOBREVENHA PERÍCIA – DESNECESSIDADE – PEDIDO PREJUDICIAL AO EFETIVO ANDAMENTO DO FEITO – POSSIBILIDADE DE SOLICITAR ESCLARECIMENTO DO PERITO EM CASO DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA INDIRETA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há previsão legal para recebimento dos Embargos de Declaração como simples petição; também é evidente o prejuízo à parte e o cerceamento de defesa.

Nada obsta que a parte interponha Embargos de Declaração visando o reconhecimento da violação do princípio da vedação de decisão surpresa.

“Incursionar em tema que não foi analisado pelo juízo a quo, em sede de agravo de instrumento, implicaria em indevida supressão de instância, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico.”
(TJ-MT - AI: 10045573520208110000 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 05/08/2020, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/08/2020)

Se mostra desnecessário no caso o sobrestamento da fase de realização da audiência de instrução até realização da perícia, sob a alegação de que poderá haver a necessidade de inquirição do perito, eis que, se acaso superada a expectativa de realização de perícia indireta, o professional poderá prestar os esclarecimentos necessário por escrito.

R E L A T Ó R I O

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SANTA MARIA CONSTRUÇÕES LTDA – EPP
, contra decisão proferida nos autos da Ação De Abatimento de Preço cc Danos Materiais e Morais n. 1021113-57.2018.8.11.0041, da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, movida por
CONCEIÇÃO SILVA & CIA LTDA
., que determinou sua intimação para se manifestar quanto o fato novo noticiado pela parte autora, acerca de incêndio e manteve audiência designada para o dia 6 de outubro de 2.022.

A agravante alega que a parte autora (agravada) tem ciência do incêndio desde a data do fato, ou seja, 05/12/2.020, mas nunca notificou nos autos, vindo somente alegar anos após o fato e depois do perito manifestar sobre o valor dos honorários periciais.

Explica que o despacho que determinou a perícia foi em 19/04/2.022, contudo, em suas palavras, maliciosamente informou o juízo somente em 21/06/2022, (...) após todos os atos processuais relativos a prova pericial determinada.

Sob outro aspecto defende a indispensabilidade da perícia para solução da demanda, o que já havia sido reconhecido nos autos pelo juízo “a quo” e requereu a intimação do perito designado para que manifestasse quanto à possibilidade/viabilidade de realizar perícia através de foto e imagens de satélite.

Apesar de oportunizar a intimação da parte, agora para se manifestar a respeito, manteve a audiência de designada, ou seja, antes da realização da perícia, em ofensa ao art. 477, do CPC, que prevê que a prova pericial antecede audiência de instrução e julgamento e que o laudo de ser apresentado pelo menos 20 dias antes da audiência de instrução e julgamento, até porque o perito pode ser chamado a prestar esclarecimentos na audiência designada.

Ainda argumenta que o juiz “a quo” recebeu seu Embargos de Declaração como se fosse petição, mas não chamou o feito a ordem para revogar decisão anterior que cancelou a prova pericial que já havia sido deferida.

Ocorre que, assim agindo, acabou por afastar a interrupção do prazo para interposição de recursos, o que fere o direito constitucional da parte ao contraditório e a ampla defesa.

Requer a concessão do efeito suspensivo.

No mérito, pugna pela reforma/cassação das decisões para que seja determinada a realização da perícia técnica nos autos que outrora foi deferida pelo juízo, tendo em vista que restou comprovado a sua necessidade, bem como seja a audiência de instrução e julgamento realizada após a realização da referida perícia técnica e que os embargos de declaração sejam recebidos como determina a lei processual, não como simples petição.

Nas informações prestadas pelo juízo “a quo”, restou esclarecido que
“que durante os atos preparatórios para a realização da perícia, a parte autora/agravada, veio aos autos, em 21.7.2022, informar que o prédio objeto dos autos sofreu um incêndio de grandes proporções em 5.12.2020, ocasionando a sua total destruição, conforme fotografias, impossibilitando a realização da perícia. Diante dessa notícia, em prosseguimento, foi exarada a decisão ora atacada, com designação de audiência de instrução e julgamento para o dia 6 de outubro próximo (quinta-feira), considerando-se, equivocadamente, que a parte ré/agravante havia sido intimada e não se pronunciou, o que se corrigiu posteriormente com o acolhimento de embargos de declaração por ela opostos, mantendo-se a audiência. Conforme se vê, salvo engano, independentemente da imprescindibilidade da prova pericial almejada e deferida por este juízo, mas por não mais existir o objeto a ser periciado, uma vez que o prédio, cuja edificação estava sendo questionada, foi totalmente destruído pelo fogo, conforme fotografias, não há falar em suspensão do processo por ofensa ao disposto no art. 477 do CPC, na medida em que não mais se terá perícia, muito menos laudo pericial a ser juntado e oitiva de perito em audiência”.

Nas contrarrazões, o agravado defende a inexistência de decisão interlocutória e o não cabimento do agravo de instrumento e que o juiz “a quo” ainda não se manifestou sobre o pedido do agravante, da necessidade de prova, conforme defendido pelo agravante.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SANTA MARIA CONSTRUÇÕES LTDA – EPP
, contra decisão proferida nos autos da Ação De Abatimento de Preço cc Danos Materiais e Morais n. 1021113-57.2018.8.11.0041, da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, movida por
CONCEIÇÃO SILVA & CIA LTDA
., que determinou sua intimação para se manifestar quanto o fato novo noticiado pela parte autora, acerca de incêndio e manteve audiência designada para o dia 6 de outubro de 2.022.

Primeiramente, afasto o recebimento dos Embargos de Declaração como simples petição, pois, além de não haver previsão legal acerca da possibilidade da substituição, das razões dos Embargos de Declaração se verifica que pretendeu o agravante o reconhecimento da decisão surpresa e evidente prejuízo processual ante a ausência da sua intimação nos autos, não havendo impedimento para suscita-lo via Embargos de Declaração.

Cito exemplos para ilustrar:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA.
NULIDADE PARCIAL DO ACÓRDÃO. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. - Como é cediço, os arts. 9º e 10 do Novo Código de Processo Civil consagraram o dever de consulta e da proibição de decisão surpresa, estabelecendo que o juiz não pode decidir, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não houve manifestação das partes, mesmo que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Tal regra, inclusive, foi repetida no art. 933 do NCPC, determinando, assim, que o relator também deva observá-la, quando constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso - No caso dos autos, verifica-se que conheceu-se em parte do recurso, considerando que a matéria relacionada à ação de busca e apreensão já encontrava-se transitada em julgado, não sendo oportunizando ao apelante qualquer manifestação prévia.” (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00084410720118152001, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. OSWALDO TRIGUEIRO DO VALLE FILHO , j. em 18-06-2019) destaquei

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PRETENSÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DAS PARTES SOBRE A COMPARAÇÃO ENTRE AS ASSINATURAS.
DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA AO ART. 10, CPC. HIPÓTESE DE "DECISÃO SURPRESA".
NULIDADE DO ACÓRDÃO COM RETORNO DOS AUTOS PARA QUE SEJA VIABILIZADA MANIFESTAÇÃO DAS PARTES SOBRE O TEMA. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS. (TJPR - 4ª Turma Recursal - 0033418-36.2018.8.16.0014 - Almirante Tamandaré - Rel.: JUÍZA DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUÍZAADOS ESPECIAIS MANUELA TALLÃO BENKE - J. 25.10.2021)” (TJ-PR - ED: 00334183620188160014 Almirante Tamandaré 0033418-36.2018.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Manuela Tallão Benke, Data de Julgamento: 25/10/2021, 4ª Turma Recursal, Data de Publicação: 03/11/2021) destaquei

Aliás, a manutenção da decisão fere o princípio da ampla defesa, pois, como se sabe o Embargos de Declaração interrompe o prazo para interposição de outros recursos.

Igualmente, por se tratar de decisão que reconheceu a ofensa ao princípio da não surpresa, ainda que indiretamente, em face das suas consequências não há falar em ausência de decisão interlocutória agravável.

De antemão, rejeito a alegação da parte agravante de má-fé da parte agravada em não informar previamente acerca do incêndio no imóvel.

Isso porque em que pese o despacho de deferimento da perícia tenha se dado aos 19/04/2.022, somente em 28/06/2.022 as partes foram intimadas para manifestarem sobre a proposta do perito; logo depois, aos 21/07/2.022, a parte agravada informou nos autos a impossibilidade da realização da perícia em face do incêndio de grandes proporções, na data de 05/12/2.020. Trata-se de informação prestada em prazo totalmente razoável. E, ainda que assim não fosse, é incontroverso que a perícia conforme anteriormente havia sido requerida e deferida, resta prejudicada, pois, não existe mais o objeto a ser periciado, o que pode ser visto pelas fotografias juntadas no laudo.

Destarte, imperioso declarar a prejudicialidade da produção de prova pericia direta, contudo, subsiste ainda pedido de perícia indireta e a oitiva do perito quanto a viabilidade. Todavia, referido pedido ainda não foi apreciação pelo juiz
a quo
estando os autos aguardando a manifestação da parte agravante, para esclarecer como se daria a perícia e parecer do perito quanto a possibilidade.

Nesse cenário, como se sabe, não podem ser apreciadas, em sede de agravo de instrumento, questões que ainda não foram apreciadas pelo juízo de primeiro grau, sob pena de Supressão de Instância e violação ao Duplo Grau de Jurisdição.

A propósito:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA POSESSÓRIA – REQUISITOS INDEMONSTRADOS - MATÉRIA NÃO SUSCITADA E DISCUTIDA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO I - Nas ações de natureza possessória, deve o autor comprovar, para fim de deferimento da liminar a que alude o artigo 562 do Código de Processo Civil (inaudita altera parte), todos os requisitos exigidos pelo artigo 561 antecedente. II -
Incursionar em tema que não foi analisado pelo juízo a quo, em sede de agravo de instrumento, implicaria em indevida supressão de instância, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico.” (TJ-MT - AI: 10045573520208110000 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 05/08/2020, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/08/2020)

Por fim, atento ao as informações prestadas, que doravante passarei a transcrever, tenho que, ainda que haja a possibilidade de perícia indireta, eventual dúvida quanto a perícia poderá ser dirimida através de esclarecimentos do perito, não havendo necessidade ou prejuízo na designação de audiência de instrução processual.

As informações dão conta que:

“Conforme se vê, salvo engano, independentemente da imprescindibilidade da prova pericial almejada e deferida por este juízo, mas por não mais existir o objeto a ser periciado, uma vez que o prédio, cuja edificação estava sendo questionada, foi totalmente destruído pelo fogo, conforme fotografias, não há falar em suspensão do processo por ofensa ao disposto no art. 477 do CPC, na medida em que não mais se terá perícia, muito menos laudo pericial a ser juntado e oitiva de perito em audiência.

É imperioso frisar que, assim como este, muitos são os processos assumidos nesta unidade judicial desde agosto de 2019 que estão a clamar por impulso e julgamento e que tem sido enorme a luta para reduzir tamanho acervo. Nesse sentido, tendo sido designada audiência de instrução e julgamento para tomar o depoimento pessoal das partes e ouvir testemunhas, parece não haver dúvida de que o sobrestamento do feito, neste momento, só ampliará a demora na prestação jurisdicional.”.
destaquei

Não posso deixar de anotar que a manifestação do juízo da causa, cuja proximidade com a realidade fática da demanda e suas particularidades, devem, sempre que possível, serem prestigiadas, em homenagem ao princípio da proximidade do juízo da causa, que lhe permite uma leitura mais acurada acerca da situação processual, de modo a formar sua convicção.

Ante todo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,
para afastar o recebimento dos Embargos de Declaração (decisão agravada) como simples petição, reconhecendo a tempestividade do agravo de instrumento; e reconhecer a necessidade de manifestação quanto ao pedido de perícia indireta, após os devidos esclarecimentos e manifestação do perito a respeito da viabilidade da realização, contudo, sem a necessidade de sobrestamento da fase de realização da audiência de instrução e julgamento.

Em consequência, revogo o efeito anteriormente concedido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022