Tribunal: TJMT
Processo: 1002883-90.2020.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002883-90.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Violação de domicílio, Dano, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KETILY MATOS MACEDO - CPF: 018.282.461-66 (APELADO), JAMES JONER FERREIRA DE SOUZA - CPF: 030.445.071-54 (APELANTE), RAFAEL JOSE DE ALMEIDA - CPF: 697.996.791-68 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ VIEIRA MARTINS - CPF: 006.883.771-22 (TERCEIRO INTERESSADO), GABRIELLE NARJARA NAZARIO DE BARROS MORAES - CPF: 694.312.641-53 (TERCEIRO INTERESSADO), KETILY MATOS MACEDO - CPF: 018.282.461-66 (VÍTIMA), BIANCA DE MATTOS MACEDO - CPF: 693.954.031-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1002883-90.2020.8.11.0042

APELANTE: JAMES JONER FERREIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REANÁLISE DA DOSIMETRIA – VIABILIDADE – AFASTAMENTO DE OFÍCIO DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A INFRAÇÃO PENAL E O MOMENTO EXCEPCIONAL VIVENCIADO À ÉPOCA DOS FATOS – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO QUALIFICADA – VIABILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – EMPREGO DO INSTITUTO DA DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA QUE NÃO SERÁ ALTERADO – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Para o reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, II, “j”, do Código Penal, não basta que o crime seja praticado no período de calamidade pública, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado.

Não havendo base empírica extraída dos autos a demonstrar que o acusado se aproveitou da situação de vulnerabilidade causada pelo estado de calamidade – decretado em decorrência da pandemia da COVID-19 – para a prática dos delitos, a agravante há de ser afastada de ofício.

Tendo o acusado admitido que invadiu a casa da vítima e lá permaneceu contra a vontade expressa dela, é imperioso o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, independentemente de ter sido ela feita na ‘forma qualificada', uma vez que se trata de circunstância de natureza objetiva, que independente do subjetivismo do julgador, constituindo mesmo direito do réu.

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal [STJ, Súmula 231].

Fixado na sentença condenatória o regime aberto para início do cumprimento de pena, caberá ao Juízo da Execução Penal considerar o período de prisão cautelar e de utilização da tornozeleira eletrônica pelo acusado para definir o prazo de obtenção dos benefícios executórios.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1002883-90.2020.8.11.0042

APELANTE: JAMES JONER FERREIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por
JAMES JONER FERREIRA DE SOUZA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Cuiabá/MT (autos n. 1002883-90.2020.811.0042), que julgou procedente a denúncia e o condenou à pena de 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção, no regime aberto, pelo cometimento dos crimes de descumprimento de medida protetiva e violação de domicílio [arts. 24-A, da Lei n. 11.340/2006 e 150,
caput
, do Código Penal].

A defesa insurge contra a dosimetria da pena, haja vista que, na segunda fase, a atenuante da confissão espontânea foi desconsiderada pelo juiz sentenciante. Subsidiariamente, requer a detração do período que o acusado ficou preso preventivamente e o período que fez uso de tornozeleira eletrônica [doc. digital n. 137039880].

O Promotor de Justiça e a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestam pelo parcial provimento do recurso, apenas para que seja reconhecida a atenuante do artigo 65, III, “d”, do Código Penal [docs. digitais n. 137038710

e 142851162].

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1002883-90.2020.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O deslinde da controvérsia prescinde de maiores digressões acerca da materialidade e da autoria delitiva, haja vista que a irresignação se circunscreve à revisão da dosimetria da pena.

A defesa sustenta que, apesar de o acusado ter confessado as práticas delitivas, o juiz sentenciante desconsiderou a atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal, na segunda fase dosimétrica. Além disso, assevera que deve ser reconhecido o instituto da detração penal, computando o período que o apelante permaneceu preso cautelarmente e o tempo que esteve sob monitoramento eletrônico.

O apelo merece parcial provimento.

Encerrada a instrução processual e reconhecida a responsabilidade criminal de JAMES JONER FERREIRA DE SOUZA, o juízo singular o condenou à pena de
4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção, no regime aberto,
pela prática dos crimes de
descumprimento de medida protetiva
e
violação de domicílio

[arts. 24-A, da Lei n. 11.340/2006 e 150,
caput
, do Código Penal].

Tendo em vista a similitude dos fundamentos utilizados na dosimetria de ambos os crimes, analiso-os conjuntamente.

Na primeira fase, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, as penas basilares foram mantidas nos seus patamares mínimos.

Dando continuidade à dosimetria, o juízo singular reconheceu a agravante prevista no artigo 61, II, “j”, do Código Penal [crime praticado em período de calamidade pública – em virtude da pandemia mundial] e recrudesceu as reprimendas, valendo-se da fração de 1/6 (um sexto).

Não se põe dúvida de que o delito foi perpetrado em período de reconhecida calamidade pública decorrente da COVID-19; contudo, salvo melhor juízo, para o agravamento da pena deve ficar demonstrada,
a partir de base empírica extraída dos autos
, a correlação entre a infração penal e o estado de calamidade pública.

Assim, apesar de não ter sido objeto de indagação recursal, discordo do entendimento firmado pelo juízo singular, segundo o qual a simples prática dos crimes no período da pandemia é suficiente para a caracterização da aludida agravante, porquanto
não demonstrado
o nexo de causalidade entre as infrações penais e o momento excepcionalmente vivenciado.

Além disso, há de se destacar que, na segunda fase dosimétrica, o magistrado desconsiderou a atenuante da confissão espontânea.

A questão foi debatida e rejeitada nos embargos declaratórios interpostos pelo apelante no juízo primevo, sob o seguinte fundamento
:

“
A priori, destaca-se que a confissão só poderá ser usada para diminuir a

pena caso seja apta para formar o convencimento da autoria e materialidade do crime [fato

típico].

No caso dos autos, o réu afirmou veementemente que, de fato entrou na

casa da vítima, mas que a casa estava ABANDONADA, contrapondo-se a palavra da vítima que

garantiu que residia naquela residência.

[...]

No dia dos fatos a vítima estava sob a proteção de uma medida protetiva que impedia o acusado de se aproximar de sua residência, independentemente se ela estava lá ou não.

E mais. O réu ciente da vigência da medida protetiva, foi a até a casa da vítima e lá adentrou sem a permissão da vítima; em nenhum momento o réu confessou isso, pelo contrário, garantiu que a casa estava abandonada e afim de respaldar sua versão, conforme prova testemunhal trazida pela defesa, havia uma cobra morta dentro de um banheiro da casa e que a casa estava suja.

Alias, a tese da casa abandonada foi utilizada pela defesa em sua resposta a acusação, durante a instrução processual e nas alegações finais, onde se arguiu a preliminar de atipicidade da conduta.

A questão que sobrevém agora é a seguinte: para a defesa a conduta do réu foi típica ou atípica (?); típica para reconhecer a confissão, todavia, atípica para negar o fato criminoso [fato típico, antijurídico e culpável].

[...]

Este juízo analisou pormenorizadamente as provas produzidas nos autos para condenar o réu nas sanções de descumprimento de medida protetiva e de violação de domicílio, e, ficando convencido da autoria e materialidade dos crimes, sem poder se apoiar nas palavras do réu já que ele afirmou que somente entrou na casa porque estava abandonada (independentemente da autorização da vítima).

Todavia, com base no acervo probatório, em especial pela palavra da vítima – que garantiu que estava residindo na casa e que não deu autorização para o réu adentrar nela – este juízo concluiu pela existência da autoria e materialidade dos fatos delituosos praticados pelo embargante contra a vítima.

Portanto, o que se vê é que o embargante fez um recorte isolado de toda a fundamentação usada na sentença, para afirmar que a “confissão” do réu foi utilizada para a sua condenação
” (doc. digital n. 137039892).

A despeito do entendimento sufragado pelo juiz
a quo
, a atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal, tem caráter objetivo, de modo que se configura independentemente de o julgador considerar ou não a confissão na fundamentação da sentença condenatória.

Nesse sentido a lição de Cleber Masson:

“[...] Para o STF, a simples postura do reconhecimento da prática do delito enseja o reconhecimento desta atenuante genérica, pois o CP não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente pronuncia a confissão. Esta circunstância possui natureza objetiva, razão pela qual independe do subjetivismo do julgador [...]
” (Código Penal Comentado, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 362).

Aliás, sobre o tema já me posicionei em artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico, intitulado “A confissão espontânea como circunstância atenuante no código penal”, no qual asseverei:

“[...] De ver que a lei não faz exigência alguma quanto aos motivos da confissão, reclamando apenas seja ela ‘espontânea’ e prestada perante autoridade.

A realidade é que ela tem caráter objetivo
, de modo que é irrelevante tenha raízes no arrependimento, na vontade de corrigir ou de pagar o erro, ou em qualquer outro motivo nobre.

A atenuante não constitui uma recompensa a qualquer sentimento altruísta que invada a alma do agente no momento da confissão.

O fundamento dela é a lealdade processual; por isso mesmo, não se exige referência alguma a motivos ou circunstâncias que a determinam (STJ, HC 22.927/MS, Rel. Min. Paulo Gallotti), nem seja a autoria desconhecida e tampouco que o réu demonstre arrependimento (STJ, HC 11.196/MS, Rel. Min. Edson Vidigal).

Sua finalidade é premiar a lealdade na busca da verdade processual, como, de resto, revela a exposição de motivos da reforma do Código Penal de 1984, nestes termos:

‘Beneficia-se, como estímulo à verdade processual, o agente que confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, sem a exigência, em vigor, de ser a autoria ignorada ou imputada a outrem’.

De conseguinte, desde a aludida reforma a confissão espontânea passou a ser considerada estímulo à atitude do réu em se pôr à mercê da Justiça e mostrar o propósito de colaborar com ela. É esse o motivo de a lei recompensá-lo,reconhecendo o gesto como atenuante.

A confissão espontânea torna obrigatória a atenuante, independentemente dos motivos que possam ter levado o confitente a assumi-la, que pode ser até por estratégia da defesa, especialmente quando prestada em juízo, como último ato da instrução processual.

A lei não faz mesmo exigência quanto às causas ou às intenções dela, contentando-se apenas com o fato de ela facilitar a ação da justiça, dando conforto moral à condenação.

Não é preciso também que a confissão seja relevante à elucidação do fato criminoso, ou à sua autoria.
Mesmo na situação em que as provas já coletadas bastam à incriminação do acusado, a confissão é vista pelo legislador como um ato de lealdade que reforça e dá vigor à verdade processual, que é a ultima ratio do processo criminal
.

Assim é porque, como se viu alhures, não há mais exigência alguma de a autoria do crime ser ‘ignorada ou imputada a outrem’, de modo que se apresenta irrelevante o fato de o agente ter sido apanhado em flagrante, ou que as provas obtidas na instrução criminal sejam de tal monta a ‘dispensar’ a confissão, porque suficientes à condenação.

Por essa razão,
a atenuante não depende de o juiz utilizar ou não a confissão para firmar a sentença condenatória. A lei se contenta com o gesto que ela representa, não com o aproveitamento dela como meio de prova. Ainda que omitida na decisão, tem o agente direito ao benefício de pena
. [...]”
(ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, A confissão espontânea como circunstância atenuante no código penal. Consultor Jurídico. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2015-nov-15/orlando-perri-confissao-circunstancia-atenuante-codigo-penal#_ftnref6
. Acesso em 12 de setembro de 2022).

Considerando o afastamento,
de ofício
, da agravante do artigo 61, II, “j”, do Código Penal, a atenuante da confissão espontânea, apesar de reconhecida não autoriza reduzir as penas-bases aquém do mínimo legal, consoante estabelece a Súmula 231 do STJ.

Nesse prisma, destaco orientação do STF, em repercussão geral:

“(...) PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. [...] APLICAÇÃO DA PENA MÍNIMA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA, REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA E RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. [...] Circunstancia atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
(STF, RE 597270/ RS – Relator: Min. Cezar Peluso – 26.3.2009)

Na fase derradeira, à míngua de outras causas de aumento ou de diminuição da pena, ficam as reprimendas fixadas em seus patamares mínimos, quais sejam,
3 (três) meses de detenção
para o crime do
artigo 24-A, da Lei n. 11.343/2006
; e
1 (um) mês de detenção
para o delito do
artigo 150,
caput
, do Código Penal
.

De mais a mais, reconhecido o cúmulo material de delitos [CP, art. 69], encontro a pena definitiva de
4 (quatro) meses de detenção
.

No que pertine à incidência do instituto da detração, entendo que ela deve ser feita pelo Juízo da Execução Penal, uma vez que o desconto do período da prisão cautelar e do tempo de utilização de monitoramento eletrônico não provocaria alteração no regime inicial do cumprimento da reprimenda, haja vista ter sido estabelecido o
aberto
.

Assim, a detração deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 66, III, ‘c’ da Lei 7.210/84:

[...] O período de prisão provisória deve ser computado como tempo de pena cumprida, inclusive na fração do período de progressão de regime, e não somente descontado do montante real da condenação (TJMT, AgExec 1004790-95.2021.811.0000).
(N.U 1020777-74.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, julgado em 02/03/2022, publicado no DJE 08/03/2022).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DETRAÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDO DESCONTO DO TEMPO DA PRISÃO PREVENTIVA EXPERIMENTADO PELO AGRAVADO DA TOTALIDADE DA PENA IMPOSTA – IMPROCEDÊNCIA – NATUREZA DE PENA CUMPRIDA E EXTINTA – CÔMPUTO SOBRE O LAPSO CORRESPONDENTE AO PERCENTUAL DE PENA CUMPRIDA QUE CONDICIONA O PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME QUE SE MOSTRA MAIS BENÉFICO AO PENITENTE – APLICAÇÃO DO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL – VEDADA INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O período de prisão provisória deve ser computado como tempo de pena cumprida e extinta, de modo que o decréscimo deve se dar do lapso temporal correspondente à fração que configura o requisito objetivo indispensável à progressão de regime, haja vista se mostrar situação mais benéfica ao reeducando e que melhor se amolda aos conceitos contidos no art. 2.º, parágrafo único, da Lei n.º 7.210/84 e ao art. 42 do Código Penal, o que foi adotado pelo MM. Juízo da Execução Penal, sendo de rigor a ratificação da decisão objurgada. 2. Recurso ministerial desprovido.
(N.U 1022121-90.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 23/02/2022, publicado no DJE 25/02/2022).

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO PARCIALMENTE
o recurso para afastar,
de ofício
, a agravante prevista no artigo 61, II, “j”, do Código Penal, e de consequência redimensionar a reprimenda para
4 (quatro) meses de detenção
, mantendo incólume os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022