Tribunal: TJMT
Processo: 1007834-70.2019.8.11.0040
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007834-70.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[FLAVIA PALHANO TRES - CPF: 037.942.599-80 (APELADO), LUCIANA DE BONA TSCHOPE - CPF: 818.041.641-00 (ADVOGADO), EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE SORRISO/MT - ARI GENÉZIO LAFIN (APELANTE), ALEX SANDRO MONARIN - CPF: 014.705.199-17 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
—

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE — CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — RECURSO PROVIDO.

1. Não esgotado o prazo de validade do certame, a Administração Pública detém a discricionariedade para nomear os candidatos aprovados, ressalvados os casos de abuso de poder.

O fato de existirem contratados temporários a empresa terceirizada, por si só, não demonstra preterição.

2. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela administração.

3. Não demonstrado o direito líquido e certo de rigor a denegação da ordem.

4. Recurso provido. Sentença cassada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município de Sorriso

Regiane Lopes Marques
, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Sorriso, que nos autos do Mandado de Segurança nº 1007834-70.2019.8.11.0040, impetrado por
Flavia Palhano Tres,
concedeu a ordem requerida para reconhecer a preterição da Impetrante e determinar sua nomeação para o
cargo
almejado.

Nas razões, em síntese, a recorrente afirma que a apelada teria apenas a expectativa de direito à nomeação visto que fora aprovada fora do número de vagas previstas no edital, portanto, no cadastro de reservas, e que não houve a convolação em direito subjetivo à nomeação ainda que existindo Processo Seletivo Simplificado (002/2019), pois este teve por finalidade o atendimento temporário e excepcional de serviço público (artigo 37, inciso IX da CF).

Assevera que a contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço, em razão da pandemia de Covid19.

Requer ainda a atribuição do efeito suspensivo à sentença e o afastamento da multa diária.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo Id. 110851752.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do apelo Id. 117707967.

Na sequência, os autos foram encaminhados a minha relatoria, em substituição legal, em razão da convocação para compor a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o presente Mandado de Segurança tem por objeto a existência de direito subjetivo à nomeação diante de contratações temporárias realizadas na vigência de concurso público para o mesmo cargo.

A recorrida participou do Concurso Público de Provas e Títulos, ofertado pelo Município de Sorriso Edital 01/2018, para o cargo de Nutricionista para o qual estava prevista 1 vaga inicial, e restou classificada na 2ª posição.

Posterior a nomeação da primeira colocada foi aberto o Processo Seletivo n° 002/2019, pelo qual foram nomeados outros servidores para o mesmo cargo (nutricionista) de forma temporária e precária.

Antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009.

Colhe-se dos autos que a recorrente foi aprovada fora do número de vagas ofertadas pelo certame para o cargo almejado no concurso e detém mera expectativa de direito ao cargo. Por outro lado,
o certame em tela encontrava-se dentro do prazo de validade, no momento da impetração.

Deste modo, não ocorreu violação a direito líquido e certo do impetrante relativo à nomeação e posse, vez que durante a validade do concurso às nomeações se subsomem aos critérios de conveniência e oportunidade da administração.

Nesse sentido, o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/2016. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PROVIMENTO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.O recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. Consoante jurisprudência desta Corte, o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito.
No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Precedentes.

2. Acerca da alegada contratação temporária, o Pleno do STF, nos autos da ADI 3.721/CE, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe: 12/8/2016 entende "válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos". Assim, na espécie, não há falar em direito líquido e certo, inviabilizando a pretensão mandamental.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS 67459 / MG AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA

2021/0304059-8. Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES. PRIMEIRA TURMA. DATA DO JULGAMENTO 20/06/2022 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 22/06/2022)

Também a

jurisprudência deste Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO – CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRETERIÇÃO – CONTRATO TEMPORÁRIO E EMPRESA TERCEIRIZADA – NÃO DEMONSTRADA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Esta E. Corte possui jurisprudência pacífica de que, dentro do prazo de validade do certame, a Administração Pública detém a discricionariedade para nomear os candidatos aprovados, ressalvados os casos de abuso de poder.

O fato de existirem contratados temporários a empresa terceirizada, por si só, não demonstra preterição.

(N.U 1001622-22.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021)

Outrossim, não se observa a existência de ato inequívoco que importa em preterição à sua nomeação.

Como bem trazido o processo seletivo inaugurado durante a validade do concurso teve por objeto a contratação excepcional de servidores, para auxílio às necessidades trazidas pela pandemia de Covid-19.

O alegado tem fundamento, principalmente se analisarmos o parecer ministerial, o qual aponta que em 2021, o servidores contratados temporariamente já não constavam no quadro de servidores ativos do Município.

Acerca da controvérsia quanto às contratações temporárias a ser dirimida nos presentes autos, o Supremo Tribunal Federal,
em regime de repercussão geral
, consolidou o entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“(...)

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...)” (RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 15/12/2015)

Cumpre consignar que não fora demonstrado que as contratações de profissionais temporários para exercer o mesmo cargo, se deram fora da excepcionalidade que rege a contratação temporária, nem que foram arbitrárias ou imotivadas de modo a configurar a sua preterição, enquanto não se exaurir o prazo de validade do certame.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

(N.U 1004776-61.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/06/2022, Publicado no DJE 22/06/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – RE 873.311/PI – REPERCUSSÃO GERAL –SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – FATO QUE NÃO GERA, AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

2. A simples abertura de um concurso público ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.

3. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não havendo que se falar, portanto, em direito líquido e certo da impetrante, que restou classificada para o cadastro de reserva.

4. A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, visto que a contratação temporária não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

(N.U 1003044-61.2022.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/06/2022, Publicado no DJE 15/06/2022)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – CADASTRO DE RESERVA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas, ofertadas no edital, quando não demonstrada a ocorrência de preterição, visto que se inserem no âmbito discricionário da Administração Pública tais convocações.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo que os servidores efetivos são recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do Serviço Público. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61771, STJ).

(N.U 1001056-05.2022.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/06/2022, Publicado no DJE 03/06/2022)

Neste espeque, impetrado o mandado de segurança dentro do prazo de validade do certame, e sem a inequívoca demonstração da preterição da apelada não há violação de direito líquido e certo a justificar manutenção da sentença proferida, sendo cabível o provimento do apelo.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso,
para cassar a sentença proferida e denegar a segurança pleiteada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022