Tribunal: TJMT
Processo: 1004148-47.2020.8.11.0004
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004148-47.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Desembaraço Aduaneiro]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[DOMINGOS BERNARDINO SANTANA - CPF: 320.577.418-34 (APELANTE), LELIS BENTO DE RESENDE - CPF: 704.857.391-00 (ADVOGADO), LUIZ PAULO GONSALVES DE REZENDE - CPF: 138.587.181-49 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NA EMINÊNCIA DE SE CONCRETIZAR COM A PRÁTICA DE ATOS PREPARATÓRIOS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte ”.

2. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a parte impetrante demonstre que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, não visualizada na espécie.

3. “Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020).

4. Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.

5. Recurso conhecido e improvido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DOMINGOS BERNARDINO SANTANA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças - MT, nos autos do Mandado de Segurança nº 1004148-47.2020.8.11.0004, que indeferiu a petição inicial nos termos do artigo 10 da Lei nº 12.016/2009, c/c art. 485, I, do CPC, sob o fundamento de ausência de direito líquido e certo e de prova pré-constituída do ato coator praticado pelo impetrado (id. 78309994).

Em suas razões recursais, narra que é produtor rural, desenvolve a atividade pecuária e possui propriedades rurais nos Estados de Mato Grosso e em Mato Grosso do Sul.

Sustenta que todas as vezes que o Impetrante, ora Recorrente, teve que transferir parte de seu rebanho da fazenda São Bento (Mato Grosso) para a outra fazenda também de sua propriedade no Mato Grosso do Sul (Fazenda Santa Rita de Cássia), ainda que em ambos Estados seja contribuinte pecuarista devidamente inscrito, foi obrigado a recolher ICMS por imposição do Impetrado/Apelado, ato ilícito praticado, que o obriga a ônus indevido.

Aduz que embora exista entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 166, no sentido de não constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, a autoridade coatora vem exigindo, de forma indevida, o pagamento do tributo nessas operações.

Argumenta que restou fartamente demonstrado nos autos que a mera transferência de gados de uma área rural para outro de mesmo proprietário não incide ICMS.

Assevera que restou claramente especificado que o ato coator praticado pelo Impetrado/Recorrido, de forma permanente e continuada, está no fato de que a imposição da cobrança do ICMS indevido, isto é, para a simples transferência de rebanho de uma propriedade para outra, é feito por meio de sistema operacional da SEFAZ-MT quando do Controle e Fiscalização para emissão da DANFE a que se sujeita o Impetrante.

Assegura que é possível a análise da matéria por meio de Mandado de Segurança, uma vez que não há a necessidade de dilação probatória.

Ao final, pugna pelo recebimento e conhecimento do presente recurso, “
dando provimento ao apelo para reformar a sentença a quo e conceder a segurança pleiteada para determinar ao Apelado que se abstenha de cobrar ICMS, especificamente pela transferência de bovinos da fazenda de sua propriedade situada no Estado de Mato Grosso, para fazenda, também de sua propriedade, situada no Estado do Mato Grosso do Sul, por não haver ato de mercancia e nem transferência de titularidade do rebanho, não havendo fato gerador de ICMS. Que, ainda, o Impetrado seja obrigado a emitir as notas fiscais de produtor rural necessárias para o transporte de rebanho do Impetrante, sem as condicionar ao prévio recolhimento de ICMS, como medida de direito líquido e certo
”.

A parte Apelada, em contrarrazões (id. 78308504), impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do D. Procurador Flávio Cezar Fachone, manifestou pelo desprovimento do recurso interposto. (id. 81553473)

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, trata-se de recurso de apelação interposto contra de sentença que indeferiu a petição inicial nos termos do artigo 10 da Lei nº 12.016/2009, c/c art. 485, I, do CPC, sob o fundamento de ausência de direito líquido e certo e de prova pré-constituída do ato coator praticado pelo impetrado.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Na origem, extrai-se que a parte Impetrante busca, via mandamental, que seja determinado que a autoridade coatora se abstenha de exigir do impetrante o pagamento do ICMS sobre as operações de cobrar ICMS sobre a mera transferência de bovinos entre as fazendas de sua propriedade.

O Juízo
a quo
, na data de 24/11/2020, sentenciou o feito nos seguintes termos:

“(...) O mandado de segurança, como se sabe, é ação especialíssima, de natureza constitucional (art. 5º, LXIX, da CF/88), em que busca proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Dessa forma, para o manejo do mandamus exige-se a prova de plano da pretensão deduzida em juízo, ou seja, dentre os seus pressupostos específicos e essenciais exige, sob pena do indeferimento da petição inicial - art. 10º, Lei nº 12.016/2009 - a prova pré-constituída e irrefutável da liquidez e certeza do direito, bem como da violação ou ameaça de violação, ilegalmente ou com abuso de poder, por parte de autoridade.

De fato, de acordo com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência do ICMS, uma vez que não há transferência de propriedade:

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (STJ. 1ª Seção. REsp 1125133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/08/2010)

Súmula 166 STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

A segurança e liminar, entretanto, recaem tão somente sobre situação específica e determinada, não podendo se estender, em caráter permanente, para toda e qualquer operação futura, ainda que da mesma natureza, dada a obrigatoriedade de pedido certo e determinado, sob o risco de, caso contrário, criar obstáculo ao desempenho da atuação do Fisco para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

Assim, no mandado de segurança preventivo, para que exista direito líquido e certo, deve haver comprovação de que a ameaça se configura por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, de modo que a segurança, então, será concedida somente em relação a esses atos.

A propósito, assim entende o Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário. (N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 04/05/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – RESPOSTA NEGATIVA A OFÍCIO REQUISITÓRIO DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA – SEGURANÇA DENEGADA – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Mandado de Segurança não se presta à obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros. Precedentes do STJ. 2. A viabilidade do mandado de segurança preventivo não está no simples risco de lesão a direito líquido e certo, mas sim na comprovação de que a ameaça a esse direito se configura por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora. (N.U 0006349-87.2017.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/09/2019, Publicado no DJE 01/10/2019)

Assim, no caso apresentado, a discussão não encontra amparo na via estreita da ação mandamental, uma vez que inexiste direito líquido e certo do impetrante.

O ato coator apontado não está especificado e reside no anexo de várias notas fiscais que apontam a cobrança de ICMS. A presença de um caso certo e determinado é necessária até mesmo para contar-se o prazo de decadência do mandado de segurança.

Assim, para que haja a segurança pretendida, é necessária a prova pré-constituída da ação da autoridade, do ato coator, o que não se verifica nos autos, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA.IMPOSSIBILIDADE.1. A ação mandamental não admite dilação probatória, exigindo prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado.2. Hipótese em que a parte impetrante não logrou demonstrar, mediante prova pré-constituída, como a "ampliação do objeto originalmente licitado e contratado", ato reputado coator, teria violado direito de sua titularidade, a amparar a concessão do writ.3. Como assinala o Parquet, "os impetrantes não lograram demonstrar direito líquido e certo à declaração de nulidade do Segundo Termo Aditivo ao Contrato de Arrendamento CT nº 029/2012, por meio de prova pré-constituída, nada obstando que busquem a tutela de seu direito por outros meios judiciais." 4. Agravo interno desprovido.(AgInt no MS 24.840/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 27/03/2020).

Portanto, ante a ausência de direito líquido e certo e de prova pré-constituída do ato coator praticado pelo impetrado e ante a impossibilidade de dilação probatória para demonstra-lo, INDEFIRO A INICIAL nos termos do artigo 10 da Lei n.º 12.016/2009, c/c art. 485, I, do CPC.

Sem custas, nos termos do art. 10, XXII, da Constituição Estadual, e sem honorários, conforme art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas e anotações de costume.

Publique-se, registre-se, intime-se e cumpra-se.”
(id. 78309994)

Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS sobre a saída do gado de uma fazenda para outra, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

In casu
, conforme se extrai dos autos, não se depreende justo receio suficiente a ensejar violação a direito líquido e certo lesado ou ameaçado pela autoridade indigitada coatora.

Isso porque, se trata de pedido de segurança sem objeto determinado, ou seja, a parte impetrante busca a obtenção de provimento jurisdicional acerca de evento futuro e incerto, buscando, na verdade, salvo conduto para eventuais casos não individualizados na peça exordial.

Em que pese a súmula nº 166/STJ estabelecer que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, a parte impetrante sequer demonstrou a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito pretérito para o caso de transferência física de bens entre suas propriedades em Estados diferentes.

Ademais, não se constata que os bens narrados na inicial estão na eminência de serem transportados, pois não foram emitidas notas fiscais e nem a Guia de Transporte Animal – GTA (id. 78309990).

Ora, é certo que os agentes fiscais têm o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de produtos e/ou a necessidade, ou não, do recolhimento do Tributo, com a finalidade de fiscalizar eventuais situações irregulares, ação esta que é estritamente legal, de modo que não há como restringir à Administração seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual.

No mesmo sentido tem se manifestado a jurisprudência deste Tribunal, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Deste modo, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo do Impetrante/Apelante, sem a realização de dilação processual, o que não é admitido nas ações mandamentais.

Partindo dessas premissas, diante da ausência de qualquer base jurídica para receio de consumar-se violação a direito líquido e certo da parte Impetrante, bem como pelo fato de ser inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia, entendo que o recurso deve ser improvido e a sentença retificada.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO,
ratifico a sentença
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022