Tribunal: TJMT
Processo: 1035944-47.2017.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035944-47.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, SIMPLES]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - SEFAZ - CNPJ: 04.034.484/0001-40 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), A D S CONSTRUCOES ELETRICAS LTDA - EPP - CNPJ: 02.060.702/0001-96 (APELADO), JOSE ANTONIO GASPARELO JUNIOR - CPF: 622.626.531-00 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0016-20 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIS EDUARDO DE CASTRO NASSIF - CPF: 010.419.601-74 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –

ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA — AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE E ATO DE MERCANCIA - CONFISSÃO DE DÍVIDA – POSTERIOR DISCUSSÃO JURÍDICA DA DÍVIDA – POSSIBILIDADE – ART. 85, §8º, DO CPC – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
“O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. (N.U 0014779-97.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 23/03/2022)

2.
“Nos termos da Jurisprudência pacífica do STJ, a “confissão de dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão da divida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários” (AgRg no REsp 847.229/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016).

3.
O §8º, do art. 85, do CPC, somente tem aplicabilidade nas situações em que inestimável ou irrisório o valor da causa
.

4. Sentença mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 1035944-47.2017.811.0041, ajuizada por
A. D. S. CONSTRUÇÕES ELÉTRICAS LTDA
, que julgou procedentes os pedidos iniciais, com fulcro no art. 487, I, do CPC, declarando a anulação do débito tributário lançamento fiscal ICMS TAD nº 1076902-0, bem como reconhecendo a inexigibilidade do débito discutido nos autos.

Em suas razões recursais, o ente estadual defende a legalidade da cobrança do ICMS.

Diz que não há qualquer ilegalidade na Resolução nº 07/2008/SARP-MT, uma vez que apenas altera o prazo para o recolhimento do ICMS.

Relata que a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do imposto, sendo que este deve ser previsto em lei.

Afirma que não prosperam as alegações da parte Autora de que a operação tratou de simples remessa de mercadoria, uma vez que a operação apesar de estar caracterizada como simples remessa não tinha previsão de retorno e também não foi emitida a respectiva NFI.

Ainda, aponta que a parte Autora parcelou o débito tributário objeto do TAD n 1076902-0, o que caracteriza o reconhecimento da regularidade da exação.

Assevera que os honorários advocatícios devem ser arbitrados por equidade, nos termos do art. 85, §8º, do CPC.

Nesse desiderato, postula pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público considerou desnecessária sua intervenção no feito. [id. 83751985]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa à reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
que julgou procedentes os pedidos iniciais, com fulcro no art. 487, I, do CPC, declarando a anulação do débito tributário lançamento fiscal ICMS TAD nº 1076902-0, bem como reconhecendo a inexigibilidade do débito discutido nos autos.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No presente caso, extrai-se dos autos que A. D.S. CONSTRUÇÕES ELÉTRICAS LTDA ajuizou, em 29/11/2017, a presente Ação Anulatória de débito Fiscal em face do ESTADO DE MATO GROSSO, visando a declaração de não incidência do ICMS sobre as operações das Notas Fiscais de Remessa, bem como declarar a insubsistência do Termo de Apreensão e Depósito – TAD nº 1076902-0.

Após o devido deslinde processual, sobreveio sentença, constando a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“No caso em debate, as Notas Fiscais de simples remessa emitidas pelo autor, não gerou operação mercantil de remessa interestadual de bens/mercadorias, como infirmado pelo Fisco, o autor demonstrou nos autos a procedência da transação, trata-se de “envio de materiais do seu ativo imobilizado para serem utilizados no canteiro de obra fora do Estado”.

13. Assim, restou configurada a natureza da operação, não incidindo no caso o Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS.

14. O fato gerador no caso não existiu, o fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação e mercadoria. O art. 110 do Código Tributário Nacional impede que seja modificada a natureza do instituto de Direito Privado, o legislador usurpe competência que a Constituição Federal reservou a outrem, ou seja, o poder de tributar em tema de definição e limitação de competência tributária, não pode ter seu conteúdo, conceito de institutos e formas do Direito Privado alterado indiscriminadamente.

(...)

16. Assim, em observância ao que dispõe o inciso IV, do artigo 427, do RICMS/MT, citado, a movimentação de equipamentos entre filiais e matriz, de empresas de construção civil, com a finalidade de prestação de serviço, está contemplada com a não incidência do ICMS.

17. O entendimento acima está descrito na Consulta formulada à SEFAZ/MT que culminou na INFORMAÇÃO Nº 142/2015 – GCPJ/SUNOR aprovada em 10/09/2015.

(...)

Destarte a alegação do requerente na impossibilidade de discutir a demanda judicialmente, essa não prospera, tendo em vista, o entendimento consolidado do STJ sobre o tema:

(...)

23. Diante do exposto,

JULGO PROCEDENTES os pedidos dirimidos na inicial, com fulcro no art. 487, inciso I do CPC, de conseguinte, DECLARO A ANULAÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO lançamento fiscal de ICMS TAD nº 1076902-0 e RECONHEÇO a inexigibilidade do débito discutido nos autos;

25. Intime-se o representante do Ministério Público, para, querendo, se manifestar.

26. Condeno a parte REQUERIDA no pagamento das custas dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC.” [id. 82938977]

A questão disposta no recurso é simples e não demanda maiores elucubrações.

Sobre a questão, o Decreto nº 1.944/89, que tem regra específica quanto ao ICMS para empresas de Construção Civil, em seus artigos 426 e 427, dispõe que:

“Art. 426 Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.

§ 1º - Entendem-se por obras de construção as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:

I - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

II - construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;

(...)

V - execução de obras de terraplenagem, de pavimentação em geral, hidráulicas, marítimas ou fluviais;”

“Art. 427 O imposto não incide sobre:

(...)

IV - a saída de máquinas, veículos, ferramentas ou utensílios para prestação de serviço em obra, desde que devam retornar ao estabelecimento do remetente. (...)”

Nota-se que o art. 427, do supracitado dispositivo legal, indica que para a não incidência do ICMS faz-se necessário o retorno das máquinas, veículos, ferramentas ou utensílios para o estabelecimento do remetente.

In casu
, em que pese a ausência de indicação, na Nota Fiscal, do retorno dos equipamentos à origem, ainda assim, não há incidência do ICMS.

Isso porque, não havendo circulação econômica para fins de transferência de propriedade, não se pode falar em incidência do ICMS, pois para ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica de mercadorias, o que, efetivamente, não ocorre com a mera transferência física do bem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Nesse diapasão, em situação análoga, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.125.133/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 10/09/2010), sob a sistemática dos recursos repetitivos, reassentou a ótica, já sedimentada na Súmula 166/STJ, de que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Na oportunidade, estabeleceu-se que a não incidência abrange não somente a transferência de mercadorias integrantes do ativo circulante, mas também a transferência de bens classificados no ativo imobilizado.

O entendimento acima foi recentemente reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, no Agravo em Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 14/09/2020), sob o regime de repercussão geral (Tema 1.099).

Na ocasião, a Suprema Corte assentou tese no sentido de que
“não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
.

Ainda, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADC 49/RN (Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/05/2021), declarando a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II, 12, I, Lei Complementar 87, de 13/09/96, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
, e 13, § 4º, da citada Lei Complementar.

Assim, o tributo só incide quando a operação é praticada por comerciante que opere a circulação de mercadoria, a transmissão de sua titularidade ao consumidor final, conforme o entendimento consolidado da Corte Maior.

In casu
, a parte Apelada, tão somente, procedeu com a transferência de equipamentos usados (ativo fixo) para um canteiro de obras no Estado do Pará. Logo não há incidência do ICMS, tão pouco relação jurídico tributária.

Sobre a questão, em situações análogas, eis os julgados deste E. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

REMESSA NECESSÁRIA – RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO MANDAMENTAL – PRELIMINARES INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANALISE CONJUNTAMENTE COM

O MÉRITO - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS NÃO PROVIDOS.

As preliminares suscitadas passam pela análise do mérito do recurso razão pela qual devem ser analisadas conjuntamente com este.

Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS (art. 155, inc. II, CF/88), fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res.

Ademais,
o Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria.

Impossibilidade de concessão de efeitos futuros e genéricos em vista de impossibilidade de cerceamento da atividade fiscalizatória do Estado.

Apelos desprovidos e sentença ratificada.

(N.U 0014779-97.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 23/03/2022) [destaquei]

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — DIREITO TRIBUTÁRIO — ICMS — AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA — AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE E ATO DE MERCANCIA — RECURSO NÃO PROVIDO. Verificada a ausência de relação jurídico-tributária entre a empresa emitente das notas fiscais que instrui o Aviso de Cobrança Fazendário e a empresa apelada, por não existir entre elas circulação de mercadorias ou transferência de propriedade, documentalmente comprovada, é nula a exação tributária.

(N.U 1012042-02.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2022, Publicado no DJE 29/03/2022)

Logo, não incide o ICMS, como quer fazer crer o Fisco Estadual, porquanto ausente a transferência de propriedade.

De outro lado, importante consignar que a adesão do contribuinte aos programas de parcelamento importa em confissão quanto à existência do débito, no que diz respeito aos aspectos fáticos da relação tributária, ou seja, não impede a discussão e controle jurisdicional dos aspectos jurídicos envolvendo a cobrança da dívida.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial deflagrado pelo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL – AUSÊNCIA DE AFRONTA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – TRIBUTÁRIO – CONFISSÃO DE DÍVIDA – POSTERIOR DISCUSSÃO JURÍDICA DA DÍVIDA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE.

1 – Não há falar em afronta ao art. 97 da Constituição Federal, pois, nos termos em que foi editada a Súmula Vinculante 10 do STF, a violação da cláusula de reserva de plenário só ocorre quando a decisão, embora sem explicitar, afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição, o que não ocorreu.

2 –
Nos termos da Jurisprudência pacífica do STJ, a “confissão de dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão da divida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários”
( REsp 1.133.027/SP, Rel. p/Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe 16/03/2011)

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 847.229/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016). [destaquei]

TRIBUTÁRIO.REPETIÇÃO DO INDÉBITO.PARCELAMENTO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE.

1.
A confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos tributários não impede sua posterior discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos.
Os fatos, todavia, somente poderão ser reapreciados se ficar comprovado vício que acarrete a nulidade do ato jurídico. 2. Posição consolidada no julgamento do REsp 1.133.027-SP, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. para o acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução nº. 8/2008. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ – AgRg no REsp 1202871/RJ – Relator Ministro CASTRO MEIRA – SEGUNDA TURMA – Julgado em 01-3-2011 – DJe 17-3-2011) [destaquei]

Sobre o tema posicionou-se este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO -
CONFISSÃO DE DÍVIDA PARA EFEITOS DE PARCELAMENTO – POSTERIOR DISCUSSÃO JURÍDICA – POSSIBIIDADE
–– ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL – AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO – INDEFERIMENTO – ICMS – PRODUTOR RURAL OPTANTE DO REGIME DO DIFERIMENTO - VENDA DE PRODUTOS AGRÍCOLAS À EMPRESA DE FACHADA – RECEBIMENTO E PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO POR PESSOA DIVERSA DAQUELA CONSTANTE DA NOTA FISCAL – TENTATIVA DE BULAR O FISCO - INIDONEIDADE DO DOCUMENTO FISCAL – PREVISÃO CONTIDA NO ART. 35-B, IX, DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO HÁBIL A COMPROVAR A LEGALIDADE DA TRANSAÇÃO MERCANTIL ENTRE VENDEDOR E COMPRADOR – RESPONSABILIDADE PELA INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO DO ICMS CONFIGURADA – ARTIGO 580, III, DO RICMS/MT - EXAÇÃO QUE SEGUE ACOBERTADA PELA LEGALIDADE, CERTEZA E EXIGIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. 1 –
A confissão de dívida para efeito de parcelamento, na seara administrativa, não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que condiz aos seus aspectos jurídicos.
(...)

(TJ-MT 10014541120208110003 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 20/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/05/2021) [destaquei]

Quanto aos honorários advocatícios, cediço que
o §8º, do art. 85, do CPC, somente tem aplicabilidade nas situações em que inestimável ou irrisório o valor da causa, o que não é o caso dos autos.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

Por derradeiro, em atenção ao disposto no § 11, do art. 85, do CPC, majoro os honorários para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022