Tribunal: TJMT
Processo: 0004127-35.2018.8.11.0012
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004127-35.2018.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIEL RIBEIRO DA SILVA - CPF: 704.177.881-93 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GABRIEL RIBEIRO DA SILVA - CPF: 704.177.881-93 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EUDES DOS SANTOS CABRAL JUNIOR - CPF: 050.330.291-00 (APELANTE), MICHEL LIMA MARTINS - CPF: 054.460.721-03 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO, PROVEU O RECURSO DE EUDES DOS SANTOS CABRAL JUNIOR, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DESPROVEU O RECURSO DE GABRIEL RIBEIRO DA SILVA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIM
INAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES,
ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE
E CONDUÇÃO DE VEÍCULO
AUTOMOTOR SEM A DEVIDA PERMISSÃO PARA DIRIGIR OU HABILITAÇÃO

– CONDENAÇÃO PARCIAL –
1.
PRELIMINAR
:
NÃO CONHECIMENTO

DO
RECURSO
DO TERCEIRO INTERESSADO
SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – ILEGITIMIDADE PARA POSTULAR A RESTITUIÇÃO DA MOTOCICLETA APREENDIDA –
INACOLHIMENTO

– TERCEIRO DE BOA-FÉ – MOTOCICLETA REGISTRADA EM NOME DO APELANTE – ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA –

REJEIÇÃO
–

2
.
RECURSO DEFENSIVO
:

PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS
– INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIAS DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS –
ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM A DROGA SERVIRIA PARA A COMERCIALIZAÇÃO OU FORNECIMENTO A TERCEIROS, AINDA QUE GRATUITAMENTE –
CONDENAÇ
ÃO MANTIDA
–
3
.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
:
3
.1. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO
APELADO
ABSOLVIDO

PELO CRIME DE TRÁFICO
DE DROGAS
– IMPOSSIBILIDADE –
AUSÊNCIA DE PROVA DA
SUA
CONCORRÊNCIA A MERCANCIA ILÍCITA –
3
.2. CONDENAÇÃO DE AMBOS OS ACUSADOS PELO
DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS – IM
POSSIBILIDADE
– ABSOLVIÇÃO DE UM DOS
ACUSADOS
PELO CRIME DE TRÁFICO – VÍNCULO ASSOCIATIVO NÃO CONFIGURADO –

3.3
.
PLEITO DE CONDENAÇÃO DO APELADO ABSOLVIDO PELA PRÁTICA DO CRIME DE DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR SEM A DEVIDA PERMISSÃO PARA DIRIGIR OU HABILITAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA
DE SUA
PARTE APTA A PRODUZIR RISCO REAL OU CONCRETO DE DANO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – 4.
ALMEJADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA INTERESTADUALIDADE NO DELITO DE TRÁFICO –
DES
CABIMENTO –

EXORDIAL ACUSATÓRIA
NÃO NARRA QUE
A DROGA TERIA DESTINO INTERESTADUAL E
INEXISTE
ADITAMENTO DA
DENÚNCIA PARA INCLUSÃO DA REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA
– OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – 3.5.
POSTULADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 EM RELAÇÃOAOSEGUNDO APELADO–
POSSIBILIDADE
– AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO
PELO A
PELADO
DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – PENA REDIMENSIONADA
–
4
.

RECURSO DO TERCEIRO INTERESSADO
:
PRETENDIDA A RESTITUIÇÃO
DO BEN APREENDIDO
NO INTERESSE D
E
AÇÃO PENAL – COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE
PELO APELANTE
–
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE
DESTINAVA À ATIVIDADE DA TRAFICÂNCIA, TAMPOUCO QUE O
SEU PROPRIETÁRIO,
TERCEIRO DE BOA-FÉ
,
TIV
ESSE CIÊNCIA SOBRE SUA UTILIZAÇÃO
EM EVENTUAL ATIVIDADE ILÍCITA –

5
.
RECURSO
DEFENS
I
VO DESPROVIDO, RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO TERCEIRO INTERESSADO PROVIDO.

Preliminar:

1.1.
É descabido o argumento de falta de interesse do apelante na modificação da sentença que decretou o perdimento da motocicleta registrada
em seu nome, ainda que não figure na condição de acusado na ação penal respectiva.

2.
Mérito
:

2.1

Deve ser mantida a condenação do primeiro
apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

2
.
2
. A manutenção da sentença absolutória em relação
ao segundo
apelado
é medida que se impõe
porquanto do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da prática por parte dele do crime de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória, devendo, pois, ser aplicado em favor dele, o aforismo
in dubio pro reo,
nos termos do a
rt. 386, VII, do Código de Processo Penal
.

2.
3
.

R
evela-se
inconsistente
a pretensão ministerial visando a condenação
dos acusados
pelo crime de delito de associação para o tráfico, visto que foi mantida a absolvição de
um deles
pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas, de maneira que não há como se falar em vínculo associativo entre eles para a prática da traficância.

2
.
4
.
O art. 309 do Código de Trânsito traduz crime de perigo concreto, a demandar a efetiva demonstração de que a conduta do agente foi hábil a conceber risco à coletividade.

2
.
5
.
É incabível o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06 se a exordial acusatória
não narra que
a droga teria destino interestadual e
inexiste

aditamento da denúncia para inclusão da referida circunstância
, sob pena de violação ao princípio da correlação
.

2
.
6
.

Afasta-se o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aplicado em favor do
primeiro
apelado, porquanto a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, passou a considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado.

2.
7
. A restituição
da motocicleta
ao
legítimo proprietário do be
m
apreendido no interesse da ação penal,
é medida que se impõe
quando, embora tenha sido utilizad
a
na prática delitiva,
não
ficar
comprovad
o

que

o dono
tinha ciência
dessa
circunstância
, situação que o coloca na condição de terceiro de boa-fé e que, como tal, deve ter seu direito de propriedade ressalvado nos termos do art. 91, II do Código Penal.

3
. Preliminar rejeitada, recurso
defensivo desprovido; recurso ministerial parcialmente
provido
e recurso do terceiro interessado provido
.

R E L A T Ó R I O

Colenda
Segunda
Câmara
Criminal
:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s

p
elo

Ministério Público
,
por
Gabriel Ribeiro da Silva

e
Eudes dos Santos Cabral Jú
nior
,
este,
na condição de terceiro interessado,

contra a sentença prolatada pelo
Juíz
o da
2ª
Vara

da Comarca de
Nova Xavantina-MT
que, nos autos da
A
ção
P
enal n.
4127-35.2018.811.0012
(código
106742
),
condenou
Gabriel
pel
a prática do delito de
tráfico de entorpecente

privilegiado
(
art.
33,
caput
e § 4º
da Lei n. 11.343/06), absolvendo-o do delito de associação para o tráfico de drogas, aplicando-lhe a pena de
1
(
um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 1
33
(
cento e
trinta e três
) dias-multa
, cuja pena foi substituída por duas restritivas de direitos
,
e, ao final, decretou o perdimento
da motocicleta Honda CG 150 FAN SDI, placa QBF 5155, ano/fabricação 2014/2014, cor vermelha,
Renavan
01010191893, Chassi 9C2KC1680ER555535
. Além disso, no
referido édito judicial,
Michel Lima Martins

foi absolvido dos crimes de tráfico de entorpecente
,
associação para tal finalidade (
arts
. 33 e 35 da referida Lei Antidrogas)
e condução de veículo sem habilitação (art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro)
.

Eudes dos Santos Cabral Jú
nior,
na c
ondição de terceiro interessado
, apresentou a irresignação vista no ID
115712495
, p
. 13
/19, na qual postula a reforma da sentença condenatória, para que seja afastado o perdimento decretado em favor da União
, com a restituição da
motocicleta Honda CG 150 FAN SDI, placa QBF 5155, ano/fabricação 2014/2014, cor vermelha,
Renavan
01010191893, Chassi 9C2KC1680ER555535, apreendida na posse de Michel Lima Martins, alegando ser o proprietário do bem e terceiro de boa-fé
, destacando que
Michel foi absolvido
dos crimes que lhe foram imputados
.

O Ministério Público
, forte nas
razões recursais
encontradiças no ID
115712495
, p
. 4
8
/82
, pleiteia
a
condenação
de
Gabriel e Michel
pelos crimes de tráfico
interestadual
de drogas
e
associação para o tráfico
(
arts
. 33,
caput
e 35 c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06)
,
ao argumento de que o conjunto probatório é suficiente para demonstrar a traficância por parte de
ambos e que a droga seria levada para outro Estado da Federação, bem como
o vínculo associativo deles para a prática da mercancia ilícita de droga, sendo certo que existia estabilidade em suas ações. Postula, ainda
,
a condenação de
Michel
pelo crime
previsto no art. 309, Código de Trânsito Brasileiro, alegando que ficou comprovado que
ele
pilotou a motocicleta
sem ser habilitado,
gerando risco de dano concreto;
bem como o
afastamento da causa de diminuição descrita no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas que foi aplicada em favor de Gabriel
.

Gabriel Ribeiro da Silva
, com base nas razões
irresignativas

constantes
no ID
115712495
, p.
97
/
102
, requer a
desclassificação do crime que lhe foi imputado
para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11/343/06, aduzindo que restou comprovado que a droga apreendida era para consumo próprio.
Por fim,
prequestiona

os seguintes dispositivos

arts
.
33,
caput
, §

4
º
,
e 28
da Lei n
. 11.343/2006;
e art. 93, IX, da

Constituição
Federal
para que
fins de
interposição de recurso às

instâncias superiores.

Os recursos foram contrariados, conforme se infere das contrarrazões
que estão
nos
IDs

115712495
, p. 90/
96
,

115712495
, p.
39
/47

e
115712495
, p
. 105
/124
. E, nesta instância revisora,
a
Procurador
ia-Geral
de Justiça, no parecer
encontradiço no ID

122929968
, manifestou-se pelo
parcial provimento da irresignação ministerial, para condenar Michel Lima Martins, nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art
.
309,
caput
, do C
ódigo de
T
rânsito
B
rasileiro
e
desprovimento do
recurso
defensivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRELIMINAR, suscitada pelo Ministério Público.

Não conhecimento d
o
recurso
manejado pro Eudes dos Santos Cabral Júnior
.
I
legitimidade
do
apelante
para interpor recurso de apelação
.

Em que pese o entendimento do Ministério Público, no sentido de que este recurso não deve ser conh
ecido, sob o argumento de que Eudes dos Santos Cabral Júnior
não é parte legítima para
interpor
o vertente
recurso de apelação visando
a restituição d
a
motocicleta Honda CG 150 FAN SDI, placa QBF 5155, ano/fabricação 2014/2014, cor vermelha,
Renavan
01010191893, Chassi 9C2KC1680ER555535
, porquanto não
figurou como parte
na ação penal na qual fo
i
apreendido o referido be
m
, impõe-se registrar que esta preliminar deve ser rejeitada.

Isso porque,
embora
Eudes Júnior
não tenha figurado como acusado na ação penal intentada para apuração do
s
crime
s
de tráfico de drogas
, associação para tal finalidade e condução de veículo sem habilitação, é certo que seu nome consta no registro
da motocicleta
, como sendo seu proprietário (ID
115712495
, p
. 11
)
. Além disso, ele
alego
u

que
desconhecia a prática do
s
delito
s
por
parte de

Michel
utilizando
-se daquele meio de transporte,
impondo-se destacar,
ademais, que
este
acusado foi absolvido de todas as imputações que lhe foram feitas.

É certo que o art
.

577, parágrafo único, do Código de Processo Penal
,
prevê que
não s
e admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão
.
Todavia
,
essa disposição legal não
se
aplica ao caso
discutido nestes autos, eis que
Eudes
Júnior

afirmou e comprovou que é legítimo proprietário d
a motocicleta
apreendid
a
, motivo pelo qual não se pode falar em falta de seu interesse na modificação da sentença que decretou o perdimento do mencionado be
m
.

Destarte
,
rejeito
esta
preliminar
deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória,
que está

no ID
115712491
, p
. 8
/11
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 10 de

julho de 2018, por volta das 20:20hrs, na Rua Amazonas, Bairro

Centro, próximo à Praça Central nesta cidade, Michel Lima Martins

e Gabriel Ribeiro da Silva, vulgo “Gael” ou “
Gabre
”, com

consciência e vontade, associaram-se entre si com o fim de

praticarem o crime de tráfico de drogas.

Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e

espaço Michel Lima Martins e Gabriel Ribeiro da Silva, vulgo

“Gael” ou “
Gabre
”, com consciência, vontade e unidade de

desígnios, venderam, expuseram à venda, transportaram e

trouxeram consigo drogas sem autorização e em desacordo com

determinação legal ou regulamentar, consistente em uma porção de

substância entorpecente análoga à maconha, pesando

aproximadamente 27 g (vinte e sete gramas).

Consta, por fim, que nas mesmas circunstâncias de tempo e

espaço Michel Lima Martins, com consciência e vontade, conduziu

veículo automotor caracterizado como sendo uma motocicleta “Honda

CG 150 FAN ESDI” placa QBF-5155/MT sem possuir Carteira Nacional

de Habilitação
.

Conforme se apurou, os denunciados se associaram para juntos

traficarem drogas.

No dia, hora e local dos fatos a Guarnição Policial realizava

rondas preventivas, quando foi abordada por um cidadão que relatou

a existência de dois indivíduos em uma motocicleta próximo à praça

Central comercializando drogas.

Em diligências os Policiais avistaram os denunciados na

motocicleta, sendo que o carona (denunciado Gabriel) apresentou

atitude suspeita.

Ato contínuo, os policiais deram ordem de parada, mas não

foram obedecidos pelos denunciados, eis que empreenderam fuga na

condução da motocicleta, sendo que em determinado momento o

carona dispensou algo no caminho. No entanto, após perseguição a

dupla foi alcançada pelos policiais.

No curso do procedimento de abordagem a Guarnição Policial

localizou nos bolsos do denunciado Gabriel grande quantidade de

dinheiro em espécie em notas pequenas, mais precisamente R$

4.649,00 (quatro mil, seiscentos e quarenta e nove). Os policiais

identificaram, ainda, farelos de substância análoga à “maconha” no

banco da motocicleta.

Ainda em diligências, os policiais vistoriaram o caminho da

fuga, oportunidade em que localizaram o objeto dispensado pelos

denunciados: uma sacola plástica branca de mercado contendo dentro

uma porção de substância entorpecente análoga à “maconha”,

pesando aproximadamente 27,00 g (vinte e sete gramas).

As investigações constataram, ainda, que o denunciado Michel

não possuía permissão ou habilitação para dirigir a motocicleta, sendo

certo que era ele quem estava na condução do veículo.

Auto de Apreensão juntado às fls. 05-IP e Laudo Preliminar de

Constatação de Substância Entorpecente juntado às fls. 06-IP.

Diante do exposto, o Ministério Público denuncia Michel Lima

Martins e Gabriel Ribeiro da Silva, vulgo “Gael” ou “
Gabre
”,

como incursos no artigo 33, caput e artigo 35, ambos da Lei n.º

11.343/06, e denuncia Michel Lima Martins como incurso no art.

309 do CTB, tudo na forma do art. 69, C
P (concurso material de crimes).

[...].

Como visto no relatório, a
pós a instrução criminal,
Gabriel
Ribeiro da Silva
foi condenado pelo crime de tráfico de drogas privilegiado e Michel Lima Martins foi absolvido de todas as acusações, tal como se infere da sentença
condenatória
. Todavia, Gabriel manejou
o presente
recurso de apelação, postulando a
sua
reforma, a fim de que o crime que lhe foi imputado seja
desclassifica
do
para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06
.

R
azão não lhe assiste
, todavia
.

A
materialidade do crime
de tráfico de drogas
está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID
115712488, p
. 2
); boletim de ocorrência (ID
115712488
, p
. 7
/9
); auto de apreensão (ID
115712488
, p
. 10
);
laudo
preliminar de constatação (ID
115712488
, p
. 11
);
e
laudo de constatação
(ID
115712491
, p
.
13/15),
que apresentou resultado positivo para a presença de maconha; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne à autoria delitiva, conquanto
Gabriel
tenha negado a prática do crime de tráfico de drogas, asseverando que a droga apreendida era para consumo
próprio
,
estes autos albergam um conjunto probatório suficiente para imputar à pessoa daquele a mercancia de alucinógenos, narrada na denúncia.

Com efeito,
os policiais militares Núbia Katiane de Jesus Rocha
,
Fernando Lira de Oliveira
e
Julian Lennon

Silva Ribeiro
,
responsáveis pela prisão
de Gabriel
e
a
apreensão da droga
,
narraram que receberam informações de que
havia
dois indivíduos em uma motocicleta

vermelha, próximo
a
praça Central, comercializando entorpecentes
, motivo pelo qual se
dirigiram
até o local e
avistaram
Gabriel e Michel conduzindo uma motocicleta e em atitude susp
eita;
os referidos agentes públicos
acrescent
aram, ainda,
que, a
o receber a ordem de parada, a dupla fugiu, mas fo
i
capturad
a
, oportunidade em que os policiais iniciaram o procedimento de revista
,
visualiz
ando
pequenos farelos de maconha
na motocicleta e, ao
ref
aze
re
m
o trajeto da dupla (quando da fuga)
,
encontr
aram
um
a porção
grande de maconha com a mesma aparência e cheiro dos farelos encontrados na motocicleta dos
acusados
.

A propósito,
vejam-se estes trechos d
as declarações extrajudiciais e judiciais d
as
referid
a
s
testemunhas
:

[...]
QUE, a Guarnição dessa depoente, que era composta por essa declarante e por seus colegas de trabalho, o CB PM Fernando Lira de Oliveira e o SD Julian Lennon Silva Ribeiro, enquanto realizava rondas pelo bairro
Tonetto
, foi abordada por um cidadão que informou que 02 (dois) indivíduos que estavam numa motocicleta da marca Honda de cor vermelha, estavam realizando a
mercância
de drogas na praça Central
(Praça
Aldimar

Hemming
); QUE, perguntado, o denunciante disse que tinha apenas essas informações, e que não poderia passar mais detalhes sobre as pessoas e nem sobre a placa da moto; QUE, de posse das citadas informações, sua Guarnição de Trabalho deslocou até a praça central, seguindo pela Av. Amazonas, que passa nos fundos da referida praça; QUE, enquanto seguia pela Av. Amazonas, se depararam com dois indivíduos em uma motocicleta Honda de cor vermelha, portanto, com as mesmas características da moto denunciada; QUE, essa depoente destaca que,
ao avistarem a viatura policial, o indivíduo que estava no banco do passageiro demonstrou um certo nervosismo, tendo ele, olhado para trás algumas vezes
; QUE, sua Guarnição realizou o acompanhamento da motocicleta, utilizando-se de sinais luminosos e sonoras ligados, demonstrando ordem de parada; QUE,
o condutor não obedeceu a sinalização e

empreendeu fuga
, seguindo pela Rua Iporá (Rua lateral da Praça Central, quase em frente da casa da Juíza dessa Comarca), vindo a parar, apenas alguns metros do local determinado; QUE,
depois da devida abordagem, fora realizada revista pessoal e, encontrada com o suspeito Gabriel Ribeiro uma grande quantia em dinheiro; QUE, os numerários estavam depositados em sua carteira e em seus bolsos
; QUE, em vistoria mais acurada ria motocicleta, foi possível identificar que
no banco do
veiculo
restavam alguns pedaços esfarelados de substância análoga à maconha
; QUE, durante a checagem dos suspeitos, que foi realizada por seus colegas Fernando e Lennon,
essa depoente retomou, â pé, pelo caminho que os suspeito seguiram enquanto tentavam fugir, pois tinha percebido que o passageiro tinha "dispensado" um objeto durante o acompanhamento realizado por sua Guarnição; QUE, ao caminhar pelo trajeto, essa depoente visualizou urna sacola plástica de cor branca (sacola de mercado), rasgada, jogada às margens da rua por onde os suspeitos haviam passado enquanto fugiam, minutos antes e que, bem próximo à citada sacola, havia uma grande porção de substância análoga à maconha e
resquicios
desse mesmo entorpecente;
QUE, em virtude da flagrante situação, foi dada voz de prisão aos suspeitos, sendo necessário o uso de algemas para garantir a integridade física deles e de sua Guarnição PM, bem como para evitara perigo de fuga; QUE, no caminho até a 3" CIA PM, o suspeito Gabriel tentou se desfazer de seu telefone celular, tendo ele quebrado seu aparelho e o chip do telefone, e tentado escondê-lo dentro do compartimento da viatura; QUE, apesar da tentativa do suspeito de esconder seu telefone, agora quebrado, o aparelho foi encontrado debaixo do tapete emborrachado que fora o compartimento traseiro da viatura (camburão); QUE, os numerários apreendidos com o suspeito Gabriel foram contados na frente dele, e totalizaram a importância R$ 4.649,00 (quatro mil, seiscentos e quarenta e nove) reais; QUE, perguntada se gostaria mais algo em seu depoimento, disse que sim, e destacou
que ambos os suspeitos são contumazes na prática de crimes de tráfico de drogas (
mercância
de entorpecentes), sendo que Gabriel Ribeiro foi preso recentemente na bocado fumo do "
Oeria
"
Kairo
Jonathan
Honostório
, onde foram localizados vários papelotes de entorpecentes, dinheiro e armas de fogo
; QUE, o suspeito Michel Lima também possui duas passagens pelo crime de tráfico de drogas, na cidade de Barra do Garças-MT
[...].

(
Núbia Katiane de Jesus Rocha
,
depoimento extrajudicial
visto no

ID 115712488, p. 12/13)
.
Destacamos

Testemunha: Na data do fato eu me encontrava de serviço juntamente com os outros dois policiais (inaudível)
recebemos uma denúncia que
dois rapazes em uma moto vermelha estava
realizando a mercancia de entorpecente próximo
a
praça
. Conforme a denúncia começamos a realizar rondas, quando a gente viu pela avenida Amazonas, deparamos com eles no sentido oposto. Eles avistaram a viatura demonstraram certo nervosismo e aumentaram da moto.
Nós
fizemos o retorno e conseguimos abordar ele na rua Iporá quase no final da... no meio da praça mais ou menos já, eles diminuíram a velocidade. Ai
durante a revista foi localizado no bolso do Gabriel uma certa quantia em dinheiro e tranquilo. Eles estavam com uma bolsa.
Ai
ficou vestígios de substância aparentando ser macon
h
a no banco da moto. A sargento Núbia retornou enquanto a gente ficava com ele lá fazendo a checagem. Voltou até o local aonde eles poderiam ter dispensado alguma coisa, localizou uma porção de substância análogo a maconha
. Ai quando ela retornou nós demos voz de prisão para eles.
Gabriel estava com R$ 4.000,00 e poucos reais distribuídos dentro de seus bolsos. Um pouco na carteira, um
pouco na frente, um pouco nos bolsos de trás
conduzimos eles para o quartel e posteriormente para a delegacia.

Promotora de Justiça: O senhor disse que eles estavam com uma mochila?

Testemunha: Sim.

Promotora de Justiça: Os senhores chegaram a fazer revista nessa mochila?

Testemunha: Sim.

Promotora de Justiça: Lá tinha o que?

Testemunha: Se eu não me engano tinha uma peça de roupa, só. Tinha mais nada nela não.

Promotora de Justiça: Era uma peça de roupa ou várias peças de roupas?

Testemunha: Não consigo me recordar, não tinha
muita
coisa na mochila não. Ah, um detalhe o Gabriel foi localizado um celular no momento da revista, mas
deixamos com ele esse celular. Só que quando n
ó
s chegamos no quartel e começamos a fazer a ocorrência eu lembrei desse celular e perguntei e ele não falou mais nada. Eu voltei na viatura que ele estava e localizei o celular quebrado em baixo do tapete da viatura.
Perguntei a ele porque ele fez isso ele não respondeu.

Promotora de Justiça:
E
deixa eu
perguntar, com relação ao dinheiro, ele explicou a procedência?

Testemunha:
Ele falou, mas eu não consigo me recordar não. Ele falou que conseguiu justificar esse dinheiro
.

Promotora de Justiça: E com relação a droga, eles ou um deles esclareceram se era deles?

Testemunha: Eles não conversaram muito. Eles baixaram a cabeça e ficaram calados.

Promotora de Justiça: Essa denúncia que os senhores receberam de que teria, uma dupla né, comercializando, descreveu essa dupla? Que estavam a pé?

Testemunha: Descreveu que estavam em uma moto vermelha. Não quis passar mais detalhes era usuário né e não quis ficar no pé da viatura.

Promotora de Justiça: E o Michel? Os senhores chegaram a questionar ou solicitar a ele a CNH?

Testemunha: Sim.

Promotora de Justiça: E ele?

Testemunha: Não apresentou não.

Promotora de Justiça: Ele não apresentou ou ele... além dele não apresentar, ele afirmou se ele tinha ou não tinha?

Testemunha: Foi checado lá. Pelo que consta lá, na checagem lá no momento não sei te falar certeza se ele tinha ou se não tinha. Mas se tá no boletim de ocorrências porqu
e ele não tinha. Porque foi chec
ado.

Promotora de Justiça: O senhor já atendeu alguma ocorrência envolvendo um dos dois ou os dois?

Testemunha:
O Gabriel eu
abordo ele
direto nas ruas e já foi preso também por drogas
, mas não sei foi uso ou se foi tráfico. Mas que ele foi preso já. Abordado é abordado constantemente, inclusive por mim.
(
Fernando Lira de Oliveira
, trechos do
depoimento judicial
visto

ID
119358960
)

Testemunha: Estávamos de serviço. Estávamos fazendo rondas próximo
a
avenida amazonas a gente foi abordado por um cidadão, ele falando das características desse veículo
tava
comercializando entorpecente no bairro
Tonetto
. A gente avistou o veículo próximo do local, próximo
a
avenida amazonas com as mesmas características e a gente abordou. No momento da abordagem a gente encontrou com o suspeito Gabriel, assim, uma quantia razoável de dinheiro, meio de 4 mil, 4 mil e pouco nos bolsos né. E ele
tava
atrás. Quem estava conduzindo era o outro rapaz, que não lembro o nome dele.
Ai
próximo ao local onde eles foram abordados, foi feito vistoria no chão encontramos a porção de maconha.

Promotora de Justiça:
Ai
os senhores encontraram grande quantidade de dinheiro em espécie no bolso do Gabriel e depois encontraram no chão a droga?

Testemunha: A droga. Isso.

Promotora de Justiça: Depois dessa situação eles chegaram de quem que era? De quem era aquilo?

Testemunha: Não. Não falaram. Mas durante a abordagem a gente
viu eles
dispensando o material no chão.

Promotora de Justiça: E a denúncia vocês receberam... qual era a denúncia?

Testemunha: Que esse veículo
tava
entregando drogas. Só que o cara não quis se identificar né.

Promotora de Justiça: E o senhor já havia atendido ocorrência envolvendo os dois ou um dos dois?

Testemunha: Não me recordo.

Promotora de Justiça: E o Michel, ele chegou a
.
..os
senhores chegaram a questionar lá no ato se ele tinha carteira nacional de habilitação: Testemunha:
Q
uestionamos, mas ele falou que não tinha.

Promotora de Justiça: E o entorpecente? O senhor chegou a ver?

Testemunha: Sim senhora.

Promotora de Justiça: Numa análise preliminar, o senhor sabe identificar?

Testemunha: Sim.

Promotora de Justiça: Qual seria?

Testemunha: Maconha.

Promotora de Justiça: E ele
tava
acondicionado como? Eu sei que tentado ser dispensada, mas como ele
tava
?

Testemunha: Numa sacola. Numa sacola que
tava
parcialmente aberta. Mas embolado dentro da sacola.

P
romotora de Justiça: quem
tava
com a importância era o Gabriel?

Testemunha: Sim senhora.
[...]
(
Julian Lennon Silva Ribeiro
, trechos do
–
depoimento judicial
visto no

ID
119358963
)

Cumpre registrar, ademais, que, ao ser interrogado sob o crivo do contraditório,
Gabriel
confirmou a versão apresentada pelos policiais
militares
, confessando ser o proprietário da droga apreendida, esclarecendo que
a
havia adquirido momentos antes da sua
detenção; que havia pag
ado
R$ 50,00 (cinquenta reais) pela substância ilícita;
que a droga seria suficiente para utilizar por mais de um mês, caso consumisse sozinho, todavia, pretendia fazer uso com outros usuários que conhecia na
cidade de Brasília, local
para onde viajaria naquela noite

(Mídia digital
vista
no
s

ID
s

119358961 e 119358962)
.

Dessa maneira, não obstante
Gabriel
afirme que não praticou o crime de tráfico que lhe é imputado, a
sua
negativa revela-se isolada neste
s

autos
, eis que, tal como foi salientado anteriormente,
as circunstâncias fáticas demonstram a
narcotraficância
empreendida por
ele
, visto que
confessou que
sua intenção era o uso compartilhado com terceiros,
sendo i
mportante destacar
,
ainda
nesse diapasão,
que entre os
verbos
do núcleo do tipo penal previsto no a
rt. 33,
caput
, da Lei n. 11.434/06, também pune aquele que entrega a consumo e fornece drogas, mesmo que gratuitamente a outrem, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Com isso, para a configuração do delito de tráfico ilícito de entorpecentes a norma penal incriminadora, ao descrever o elemento subjetivo do tipo, não impõe o especial fim de agir. Basta que o agente voluntariamente realize um dos tipos previstos nas formas verbais constates do dispositivo legal, incluindo, até mesmo, o fornecimento gratuito da droga.

A
lém
do mais
,
milita em desfavor da pretensão
de Gabriel
a apreensão de
razoável quantia em dinheiro (R$
4.649,00
),
cuja origem lícita não foi comprovada por ele,
cabendo salientar,
outrossim
, que, ao ser
interrogado
na fase policial,
ele
informou
que “
recebeu um acerto de uma fazenda onde trabalhou
”;
enquanto
que, em juízo,
afirmou que recebeu
a quantia
em pagamento a 53 dias de diá
ria
s
que trabalhou como pedreiro, não sa
be
ndo
precisar o paradeiro ou indicar o tal empregador
, circunstâncias
, ess
a
s, que concatenad
a
s, subsidiam de forma suficiente a sentença condenatória.

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais civil em incriminarem injustificadamente
Gabriel
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

De mais a mais,
sem embargo de o apelante ter alegado que é apenas usuário de drogas, deve ser ressaltado que, mesmo que
essa condição ficasse comprovada
, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Deveras,
a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Se isso não bastasse, deve ser salientado
,
também
,
que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
por Gabriel
, ao contrário dele, que alegou ser apenas usuário de drogas,
mas
não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia à norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por conseguinte, ficando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação
de Gabriel
pelo ato ilícito
tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a
sua
defesa almeja a desclassificação.

No tocante à pretensão do Ministério
Público visando à condenação de Michel Lima Martins
pelo crime de tráfico de drogas,
igualmente,
não assiste razão ao
apelante
, porquanto o acervo probatório encontradiço nestes autos não demonstra, de forma incontestável, que
Michel
, realmente, estivesse comercializando entorpecente
s
junto com Gabriel
, não podendo se olvidar, por importante que, para qualquer condenação, não são suficientes meros indícios, sem embasamento nas provas obtidas no decorrer da instrução processual.

Como se sabe
, que para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, como dito linhas volvidas, não ocorreu no caso em apreciação eis que os elementos de convicção produzidos durante a persecução penal não
transmitem
segurança quanto à concorrência d
e
Michel
para a prática do delito de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória.

E tais assertivas têm persistência,
porque examinando-se as provas

encartadas
neste
s

autos
,
vê-se
que
Michel

neg
ou
a prática do episódio criminoso narrado na peça preambular, afirmando
, na fase judicial,
que
na noite dos fatos Gabriel o procurou solicita
n
do uma carona até a rodoviária, afirmando que
lhe
daria R$ 20,00
(vinte
reais
)
pela ajuda. No entanto, durante
o percurso
Gabriel pediu para passar na
praça
c
entral para

pagar uma dívida
, tendo atendido seu
pedido
,
lev
ando-o
até a
referida p
raça, sendo que enquanto Gabriel “pagava a dívida”, permaneceu na motocicleta aguardando-o
, não sabendo o que ele fez naquele local
.
Michel declarou, ainda, que c
om o retorno de Gabriel, nas proximidades da Rua Amazonas foram interceptados p
or uma

g
uarnição
p
olicial, que deu ordem de parada, sendo obedecida. Durante a abordagem
os
policiais
militares
encontraram dinheiro com Gabriel, que “a policial feminina” encontrou farelos de maconha no banco da motocicleta e que durante a diligência os policiais encontraram um pedaço maior de drogas.
(
Mídia digital
vista no
ID 119358964
).

C
onforme já consignado linhas volvidas,
os policiais militares

Núbia Katiane de Jesus Rocha, Fernando Lira de Oliveira e Julian Lennon Silva Ribeiro
,

ao serem ouvidos na fase judicial
,
afirmaram que
, ao averiguar informações de que dois indivíduos estavam
praticando a traficância na praça central de Nova Xavantina
, avistaram os suspeitos em uma motocicleta, ocasião em que o carona (Gabriel)
apresentou atitude suspeita quando percebeu a aproximação da viatura policial, dispensando o entorpecente pelo caminho e, posteriormente, assumiu a sua propriedade
; destacando
, as referidas testemunhas,
que não se recordavam de já ter abordado Michel em outras ocorrências.

Logo,
conquanto deva ser reconhecida a existência de indícios acerca da autoria delitiva imputada
a
Michel
, por outro lado,
remanesceu, da instrução criminal, dúvida insuperável acerca da mercancia
e da suposta associação
que fo
ram
imputada
s

à sua pessoa

na exordial da acusação; sobrelevando-se assinalar, entretanto, que este relator chegou a tal conclusão,
não porque deixou de levar em consideração o depoimento judicial do agentes públicos encarregados das diligências em razão de uma simples negativa de autoria apresentada
pelo apelado
, mas porque inexiste possibilidade de se extrair, das declarações dos citados servidores públicos, elementos pro
batórios em relação à prática do crime de tráfico i
lícito de entorpecente atribuído a
Michel
.

Aliás, n
ão se
deve esquecer
que
,
em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada aos crimes hediondos
,

qualquer
condenação por esse delito deve estar respaldada em provas contundentes e incontroversas com relação à certeza da autoria, situação que, conforme demonstrado linhas volvidas, inexiste
nestes autos
.

Assim, não obstante
as assertivas sustentadas
nas razões recursais ministeriais
, é imperiosa a observância,
na espécie,
do brocardo jurídico
in dubio pro reo
no caso vertente, para que seja mantida
a absolvição
de

Michel
pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

A
propósito, acerca da matéria
,
esta é a doutrina de
Guilherme de Souza Nucci
:

[
...
]
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[
...
]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

Destacamos

Por sua vez,
em relação

ao tema

discutido
nest
e tópico recursal
, est
a Corte de Justiça deixou assentado
:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSOS EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVOS – PRIMEIRO APELANTE – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – ILEGALIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NÃO ACOLHIMENTO –GRATUIDADE DE JUSTIÇA – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – INTELIGÊNCIA DOS §§ 2º E 3º DO ART. 98 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – SEGUNDO APELANTE – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRADA A AUTORIA DELITIVA – EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS INSUPERÁVEIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO - RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO PARA QUE SEJA ABSOLVIDO.

Não há como prosperar o pedido de absolvição do primeiro recorrente se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que a droga apreendida em poder do acusado se destinava à traficância.

Inviável a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, se a prova produzida durante a instrução processual denota que o entorpecente seria entregue a terceiros, mormente porque a condição de usuário, por si só, não elide a responsabilização do agente (TJMT, Enunciado Orientativo n. 3).

Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas se trata de crime permanente e a invasão foi previamente consentida.

As disposições dos §§ 2º e 3º do art. 98 do CPC estão em consonância com o princípio da reserva legal tributária, uma vez que as custas processuais são tributos da espécie taxa e a sua incidência decorre da lei em sentido estrito e qualquer isenção também deve decorrer de mesmo texto normativo, não se inserindo na atividade típica do julgado.

Não havendo provas seguras acerca da autoria delitiva em relação ao segundo apelante, e restando dúvidas insuperáveis, imperiosa a aplicação do princípio do in dubio pro reo, pois, no processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do agente
.

(
TJMT,
N.U 1006203-51.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/06/2022,
Publicado
no DJE 13/06/2022)
.

Destacamos

Da mesma forma
,
revela-se
inconsistente
a pretensão ministerial
objetivando
a condenação de
Gabriel e Michel
pelo crime de
delito de associação
para o tráfico, visto que foi mantida a absolvição de
Michel
pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
de maneira que não há como se falar em vínculo associativo entre
os dois
para a prática da traficância.

O
Ministério Público postula
, outrossim,
a condenação
de
Michel
também pela prática do crime previsto no art. 309, da Lei n. 9.503/97, ao argumento de que ele
confessou que não é habilitado para pilotar motocicleta
e
mesmo assim assumiu o controle d
a

moto
naquele dia
, empreendendo
fuga dos policiais
militares
juntamente com o suposto comparsa
,

conduta, essa, que na sua intelecção, gerou perigo de dano.

A propósito, este foi entendimento adotado pelo prolator do édito absolutório:

[...]
Pesa, por fim, em desfavor de Michel Lima Martins a imputação de haver conduzido veículo automotor sem possuir CNH.

Os policiais militares afirmaram ter sido realizada checagem, constatando-se que Michel não possuía carteira nacional de

habilitação.

O próprio réu confessou não possuir o documento necessário à condução de veículos.

A Defesa requereu a absolvição do réu ante a aplicação do princípio da lesividade, eis que não demonstrada a ocorrência

de dano ou perigo de dano ao bem jurídico tutelado.

O tipo penal em questão traduz crime de perigo concreto, eis que, expressamente exige, para sua consumação, a

ocorrência de perigo de dano.

Nesse sentido, proferiram julgados o C. STJ e o
E.TJMT
. Vejamos:

[...]

O conjunto probatório, de fato, não demonstra com segurança e certeza ter Michel conduzido seu veículo causando

perigo de dano.

Apesar de incontroverso não possuir o réu CNH ou permissão para dirigir, os policiais militares, durante suas oitivas, não

demonstraram o perigo de dano gerado pelo réu na condução do veículo.

A policial militar Núbia disse ter o réu trafegado poucos metros, parando tão logo foi emitido o sinal sonoro de parada.

Outrossim, Fernando afirmou ter o réu trafegado na contramão de direção, contudo, não restou explicito o perigo causado

por tal infração de trânsito, eis que não mencionado eventual tráfego de veículos na via ou presença de pessoas nos

arredores.

Dessa forma, ausente uma
das elementares
que configuram o ilícito penal, tem-se que a conduta é atípica, devendo ser

o réu absolvido
. [...].

(Trechos da sentença encontradiça vista no ID
115712494
, p
. 2
8/2
9
).
Destacamos

Sem razão,
mais uma vez, o apelante
.

Porquanto
, com relação à autoria do crime previsto no art. 309 da Lei n. 9.503/97, é pacífico o entendimento de que a conduta de dirigir veículo pela via pública sem habilitação e sem gerar perigo de dano configura somente a infração administrativa prevista no art. 162, I, do Código de Trânsito Brasileiro, tal como pode ser visto no julgado do Superior Tribunal de Justiça abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 309 DO CTB (DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO). CRIME DE PERIGO CONCRETO. SÚMULA 83/STJ. PERIGO REAL OU CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, o crime previsto no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo concreto, sendo necessária a ocorrência de risco real ou concreto de dano. Precedentes
.

2. Tendo o Tribunal de origem, com base no material cognitivo produzido nos autos, concluído não haver provas do perigo concreto de dano causado pela condução inabilitada do agente, a pretensão de condenação, na medida em que demanda a incursão no conjunto fático probatório, não se coaduna com a via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
1668855/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020,
DJe
14/09/2020)
Destacamos

Deveras
, infere-se do arcabouço probatório produzido na fase administrativa e judicial, que
, após sair da praça central,
Michel
transitou com a motocicleta
por poucos metros
até ser abordado pel
os integrantes da P
olícia
Militar
.

A
propósito,
veja
m
-se
estes

fragmentos
do
s depoimentos judiciais dos policiais militares
Núbia Katiane de Jesus Rocha
e
Fernando Lira de Oliveira
, que realizaram a abordagem do
apela
do
:

[...] QUE, sua Guarnição

realizou o acompanhamento da motocicleta, utilizando-se

de sinais luminosos e sonoras ligados, demonstrando ordem

de parada; QUE, o condutor não obedeceu a sinalização e

empreendeu fuga, seguindo pela Rua Iporá (Rua lateral da Praça

Central, quase em frente da casa da Juíza dessa Comarca),
vindo a parar, apenas alguns metros do local determinado
; [...]
(
Núbia Katiane de Jesus Rocha
,

ID
s

119358965 e 1
19358966
)
.
Destacamos

[...]

Eles avistaram a

viatura demonstraram certo nervosismo e aumentaram da

moto.
Nós
fizemos o retorno e conseguimos abordar ele na

rua Iporá quase no final da...

no meio da praça mais ou

menos já, eles diminuíram a velocidade
.
[...]
(
Fernando Lira de
Oliveira
,

ID

119358960
)
.

Destacamos

Em juízo,
Michel, a
pesar de confirmar que não é habilitado, n
egou ter fugido da polícia, afirmando que parou sua motocicleta assim que ouviu a sirene da viatura policial, versão que foi corroborada pelas declarações
de
Gabriel, não havendo
,
portanto
,
provas de que durante a abordagem ou momentos antes Michel tenha

conduzido sua motocicleta de forma a gerar risco real ou concreto,
não amoldando, portanto, sua conduta à que está prescrita no tipo penal incriminador, ou seja, no art. 309 do Código Brasileiro de Trânsito assim redigido:

Art.309.
Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
Negritamos

Destarte, não
tendo sido
demonstrada a condução inábil do veículo por parte d
e

Gabriel
, consubstanciada em manobras perigosas, gerando perigo de dano e ofendendo, com isso, o bem tutelado pela norma incriminadora, que, no caso, é a segurança do tráfego viário, é de rigor a
manutenção da
sua absolvição, nos moldes do art. 386, III, do Código de Processo Penal, tal como entendeu este Tribunal de Justiça no acórdão, cuja ementa abaixo se transcreve:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 157, POR 07 VEZES E NO ART. 309 DO CTB – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DE FURTO – IMPOSSIBILIDADE – GRAVE AMEAÇA EMPREGADA CAUSANDO TEMOR ÀS VÍTIMAS – ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA QUANTO AO CRIME DE TRÂNSITO – IMPOSSIBILIDADE – PERIGO DE DANO EVIDENCIADO –APLICABILIDADE DA SÚMULA 231 STJ – IMPROCEDÊNCIA –CONDENAÇÃO MANTIDA.

O anúncio do assalto, mediante grave ameaça, exercida com simulação de porte de arma de fogo, se mostra elemento apto à caracterização do crime de roubo, restando preenchidas os elementares do delito descrito no art. 157 do Código Penal.

É cediço que para caracterizar o crime de dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida permissão para dirigir ou habilitação, é imprescindível a demonstração do efetivo perigo de dano exigido pelo elementar do tipo
. No caso em comento, o conjunto probatório demonstrou a ocorrência de perigo concreto de dano, já que o agente conduzia a motocicleta sem a observância dos deveres de cuidado e cautela, sendo certo que perdeu o controle quando empreendia fuga da polícia militar.

Nos termos do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal Superior, não é possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal.

(TJMT - N.U 0006710-46.2018.8.11.0059, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019,
Publicado
no DJE 17/12/2019)

N
o
que tange à
dosimetria da
pena imposta
a
Gabriel, o Ministério Público pretende a reforma do decreto condenatório, a fim de que seja aplicada em desfavor deste apelado a
majorante prevista no inciso
V do art. 40 da Lei Antidrogas. Todavia
, do exame dos autos, vê-se que
, novamente,
não assiste
razão
a
o
apelante
,
eis q
ue não consta da exordial acusatória narrativa de que a droga teria destino interestadual e ausente aditamento da denúncia para inc
lusão da referida circunstância.

Como é cediço, o

j
uízo singular, ao prolatar sentença condenatória, pode aplicar causa de aumento ainda que não expressamente requerida pelo órgão ministerial,
desde que tal circunstância legal esteja
devidamente descrita
,
explícita ou implicitamente, na denúncia,
uma vez que acusado defende-se dos fatos narrados na exordial e n
ão da sua capitulação jurídica.
Entretanto, na

hipótese
, verifica-se que
a exordial acusatória não traz notícia do destino ou origem do entorpecente,
agi
ndo
com acerto
o sentenciante,
ao deixar de aplicar a
majorante de pe
na
da
interestadualidade
,

em respeito ao princípio da c
orrelação entre a denúncia e a sentença.

Analisando casos semelhantes, esta Corte de Justiça já teve oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGA (ARTS. 33 E 35 DA LEI N.º 11.343/2006). RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR. 1- NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO DO ART. 35, DA LEI N.º 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA REFERENTE AO DOLO. MÉRITO. 2- ABSOLVIÇÃO. NÃO COMPROVADA PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. DESCONHECIMENTO DA DROGA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. RÉUS APREENDIDOS TRANSPORTANDO EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA, MEDIANTE PRÉVIO AJUSTE, COM DIVISÃO DE TAREFAS, UTILIZANDO-SE DE MÉTODO PARA EVITAR FISCALIZAÇÃO POLICIAL. 3- RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. “BATEDOR”. INDEFERIMENTO. COAUTORIA CARECTERIZADA. EXERCÍCIO DE PAPEL FUNDAMENTAL PARA ÊXITO DA EMPREITADA CRIMINOSA. 4- REDUÇÃO DA PENA BASE. DESPROPORCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA. ACRÉSCIMO EM PATAMAR DIFERENCIADO SEM JUSTIFICATIVA. 5- RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. 6- AFASTAMENTO DA MAJORANTE. INTERESTADUALIDADE NÃO COMPROVADA. ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA NÃO NARRADA NA DENÚNCIA. 7- DETRAÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DE REGIME APÓS DESCONTO DA PENA PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA AUTORIZAM REGIME MAIS GRAVOSO. ORIENTAÇÃO DO ENUNCIADO N.º 47 DA TCCR. 8- PENA DE MULTA. DESPROPORCIONALIDADE E ISENÇÃO. INDEFERIMENTO. PRECEITO SECUNDÁRIO OBRIGATÓRIO E FIXADO EM PATAMAR ADEQUADO. 9- PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS INTEGRADOS NO VOTO. APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO EM PARTE COM O PARECER DA PGJ.

1. Não se acolhe a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, se o Magistrado indicou os motivos convincentes, de fato e de direito, nos quais se fundou para concluir pela condenação do réu pelo crime do artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006, indicando o elemento subjetivo consistente no ânimo associativo entre os agentes infratores, inexistindo, assim, infringência ao art. 93, inciso IX da Constituição Federal.

2- Comprovado o prévio ajuste, a divisão de tarefas, o modus operandi para evitar a fiscalização policial e tendo sido apreendida expressiva quantidade
de cocaína, consistente em mais de 407Kg, transportada em um compartimento oculto de um caminhão dirigido por um dos réus, que seguia acompanhado pelos corréus em outro veículo, mostra-se escorreita a condenação dos apelantes pelos crimes de Tráfico e Associação para o Tráfico.

3- Não configura a participação de menor importância o exercício da tarefa conhecida como “batedor”, que é aquele responsável por seguir à frente do veículo contendo droga ilícita, a fim de avisar sobre eventual fiscalização policial e/ou para conduzir e orientar o motorista do outro veículo nos caminhos que o entorpecente deve percorrer, porque se trata de papel fundamental para o sucesso da empreitada criminosa, tornando o agente coautor e não apenas partícipe, afastando o instituto do artigo 29, § 1.º do Código Penal.

4- Deve-se readequar a pena basilar, uma vez constatado que o Juízo a quo se utilizou dos mesmos argumentos e circunstâncias judiciais para elevar a pena base dos crimes de Tráfico e Associação para o Tráfico, adotando parâmetros diferentes, desproporcionais e imotivados entre um e outro aumento, impossibilitando a defesa de impugnar a matemática utilizada na primeira fase da dosimetria.

5- A condenação concomitante pelo crime de Associação para o Tráfico de Drogas impossibilita a aplicação do benefício previsto no art. 33 § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, diante da conclusão de que os apelantes se dedicam às atividades criminosas.

6-
Fere o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, a majoração da pena pela
interestadualidade
(art. 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006), quando da exordial acusatória não consta a narrativa da origem ou o destino da substância entorpecente, a fim de demonstrar a caracterização do Tráfico e da Associação para o Tráfico entre os Estados da Federação, devendo ser afastada a causa de aumento
, com extensão de efeito para os demais apelantes (art. 580, CPP).

7- O Enunciado n.º 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal orienta que: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”, portanto ainda que se promova o desconto do tempo de prisão provisória do montante da pena, o regime inicial permanecerá o fechado, tornando prejudicada a detração.

8- A multa cumulada à pena privativa de liberdade é preceito secundário obrigatório, sendo inadmissível o seu afastamento quando prevista nos tipos penais, não havendo que se falar em isenção. Ademais, a sanção final foi readequada trazendo proporcionalidade entre as penas corpórea e de multa.

9- A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.
(TJMT, N.U 1002476-41.2020.8.11.0024, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022,
Publicado
no DJE 19/04/2022)
.
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – ALEGADA A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – IMPROCEDÊNCIA – COMPORTAMENTO ILÍCITO NÃO JUSTIFICADO PELA SUPOSTA NECESSIDADE FINANCEIRA – PLEITO SUBSIDIÁRIO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INTERESTADUALIDADE – CORRESPONDÊNCIA COM A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO
V, DA LEI N. 11.343/2006 – NECESSIDADE DE ADITAMENTO DA DENÚNCIA – ART. 384, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – VIOLAÇÃO OBLÍQUA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – QUANTUM DAS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ADEQUADAMENTE SOPESADOS – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – INDICATIVOS DE QUE O APELANTE PRATICOU O DELITO NA CONDIÇÃO DE INTEGRANTE, AINDA QUE EVENTUAL, DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Consoante a jurisprudência deste Tribunal, dificuldades financeiras supostamente enfrentadas pelo agente não constituem hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, não justificando, portanto, que ele recorra ao tráfico ilícito de drogas para auferir renda.

A caracterização do tráfico interestadual de substâncias entorpecentes prescinde da efetiva transposição de divisas, bastando a efetiva comprovação de que as drogas transportadas pelo agente tinham por destino unidade federativa diversa. Todavia,
por constituir causa especial de aumento de pena (artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006), tal circunstância deve ser descrita na denúncia ou, caso constatada apenas ao cabo da instrução, constituir objeto de aditamento da peça acusatória. Sem que assim se proceda, a utilização da
interestadualidade
na dosimetria da pena, a título de circunstância judicial desfavorável, implica violação oblíqua ao princípio da correlação
.

As denominadas circunstâncias judiciais não se encontram vinculadas a frações predeterminadas de acréscimo de pena, estando sujeitas à prudente discricionariedade do magistrado, que deverá atribuir a cada uma o valor recomendado pelas particularidades do caso concreto, observando os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Ademais, tratando-se de tráfico de drogas, a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes é fator preponderante na dosimetria da pena.

Inviável a aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, quando os elementos de convicção presentes nos autos indicarem que o agente praticou o delito na condição de integrante, ainda que eventual, de organização criminosa.
(TJMT, N.U 0005487-74.2018.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Vice-Presidência, Julgado em 25/09/2019,
Publicado
no DJE 30/09/2019)
.
Destacamos

No
que diz respeito
à pretensão ministerial de
afastamento da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
aplicada em favor de Gabriel
, tem-se que o pleito merece guarida, pois, como se sabe, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade, porquanto, inegavelmente, a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Tendo isso como norte, verifica-se que, no caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a aplicação da minorante em favor
de
Gabriel
, asseverou que: “
sua folha de antecedentes criminais demonstra

ser primário e possuir bons antecedentes.

A ação penal de código 91509, movida em seu desfavor para a apuração da infração penal prevista no artigo 28 da Lei

11.343/2006, foi julgada extinta ante a incidência da prescrição da pretensão punitiva em 17.09.2018.

Em relação ao auto de prisão em flagrante de código 104433, o réu não foi denunciado na ação penal superveniente
.
”

Entretanto, o apelante ressaltou que
Gabriel
responde por outro processo de tráfico de drogas
e associação para o tráfico
(
Inquérito Policial –
código
110846
, no Juízo da Comarca de
Nova Xavantina
,
cujo dado foi confirmado
na
consulta
feita pela assessoria deste magistrado
ao sistema Primus deste
Tribunal de
Justiça
,

o que demonstra a sua dedicação a atividades crim
inosas,

Registre-se, por oportuno, que este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação
da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação: “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.

Por consequência, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando a ter a seguinte redação: “
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal – que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses –, reviu seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”
(HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida
”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência.

Diante disso, o recurso ministerial deve ser provido nesta parte, porquanto
Gabriel
registra
inquérito policial em andamento por crimes de tráfico

de drogas e associação para o tráfico (código 110846 – Juízo da Comarca de Nova Xavantina)
, o que denota a sua dedicação a atividades criminosas,
não fazendo
jus ao referido benefício, que é afastado nesta oportunidade, diante do não preenchimento
, por parte dele,
dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a pena de
Gabriel Ribeiro da Silva
pelo crime de tráfico de drogas,
para extirpar da terceira fase dosimétrica a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, aplicada na fração de 2/3

(dois terços)
, ficando a
sua
sanção fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Em decorrência da readequação da pena
de Gabriel
, torna-se imperativo readequar o regime de cumprimento de pena para o semiaberto, bem como revogar o benefício de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o que faço neste momento
, o que é feito nesta oportunidade
.

Por
derradeiro
, quanto à pretensão
de
Eudes
Júnior
, visando o afastamento do perdimento da motocicleta apreendida nestes autos,
tem

ele
r
azão,
porque
não restou demonstrado no édito invectivado que o
be
m
apreendido destinava-se à atividade d
e
traficância
habitual, tampouco ficou comprovado que ele
tivesse conhecimento de que
sua motocicleta
estava sendo
utilizad
a
na mercancia de
drogas ilícitas
,
cumprindo destacar, nesse contexto, que a motocicleta foi apreendida na posse
de
Michel, o qual, ao fim da instrução, foi absolvido das acusações que lhe foram imputadas na denúncia
.

Sendo assim,
não figurando
Eudes Júnior
no polo passivo da ação penal
acima
citada,
e
consta
ndo

n
estes
autos
a prova
da
propriedade
da motocicleta
apreendid
a
, conforme se verifica
do certificado de registro
que se vê
no ID
115712495
, p
. 11
,
não há a menor dúvida de que é
terceiro de boa-fé
e nessa condição deve ser tratado.

É cediço que p
ara que ocorra a perda de bens
deve existir
um nexo entre o delito e o objeto utilizado para a sua prática
, não sendo cabível o perdimento
de bens se não há prova de que foram utilizados, de forma não eventual
na prática do ilícito
ou auferidos
com produto d
o tráfico de drogas
. E,
no vertente
caso,
não há nada que indique que
a motocicleta
era
utilizad
a
comumente para fins de difusão da droga, tampouco que estava adaptad
a
para realizar transporte de substâncias entorpecentes
, não havendo, igualmente,
prova de que o
be
m
apreendido fo
i
adquirido com o produto do tráfico
de drogas, de forma que a restituição
é medida de direito, notadamente em se tratando de
bens
pertencente
s
a terceiro de boa-fé.

Acerca da temática, não se pode
deixar de
ter em mente que, não obstante
os
arts
. 62 e 63 da Lei Antidrogas prevejam a apreensão e o perdimento dos instrumentos e objetos que sejam utilizados para a prática dos crimes previstos
em referida
Lex
, o art. 91, II, do Código Penal, excepciona a condição do
terceiro de boa-fé
ao dispor que:

Art. 91 - São efeitos da condenação:

I -
tornar
certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II -
a
perda em favor da União,
ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé
.

Destacamos

Como se vê, o próprio texto legal ressalva o direito do
terceiro de boa-fé
, que não pode ser atingido pelo
perdimento
, porque
os
efeitos da sentença condenatória não atingem aqueles que não estão envolvidos no processo, sendo, pois, imperiosa a restituição do
be
m
apreendido
na aludida ação penal.

Aliás, d
outrinando sobre
esse
tema, Alberto Silva Franco e Rui
Stoco
asseveram:

[
...
]

convém enfatizar que essa perda não pode atingir terceiros não vinculados à prática criminosa. São os terceiros de boa fé. Como já advertido, o confisco somente pode recair em objeto pertencente a quem haja tomado parte no delito. O terceiro, estranho, não pode ser prejudicado por essa medida, o lesado tampouco
.

(
In

Código Penal e sua Interpretação, 8
.
ed.
,
São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p. 460
).

Destacamos

Por sua vez, este Tribunal de Justiça
não destoa da posição doutrinária acima reproduzida, conforme se extrai
dos julgados abaixo ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO –
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – APREENSÃO DE VEÍCULO – PEDIDO – RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO AO TERCEIRO DE BOA-FÉ DEFERIDO
PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PERDIMENTO DO BEM PARA A UNIÃO – IMPOSSIBILIDADE –
PROPRIEDADE COMPROVADA – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE O VEÍCULO TENHA SIDO ADQUIRIDO COM PRODUTO DE CRIME OU DE QUE FOSSE UTILIZADO HABITUALMENTE PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
– RECURSO DESPROVIDO.

Sendo comprovado nos autos a propriedade do veículo por terceiro de boa-fé, e não sendo comprovado que o bem possui origem ilícita, tampouco que seja utilizado habitualmente para a prática do ilícito penal, não há que se falar em perdimento em favor da União, pois o seu uso é permitido, não aplicando nesse caso o art. 91, inc. II, do Código Penal.

(
TJMT
N.U 0002557-73.2019.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/11/2020,
Publicado
no DJE 13/11/2020).

Destacamos

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES –
DECRETADO O PERDIMENTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR APREENDIDO – RECURSO INTERPOSTO POR TERCEIRO INTERESSADO PLEITEANDO A RESTITUIÇÃO DO BEM – PROCEDÊNCIA
– AUTOMÓVEL ENCONTRADO EM RESIDÊNCIA NA QUAL OCORRIA O TRÁFICO DE DROGAS – PROPRIEDADE DE TERCEIRO DE BOA-FÉ – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA UTILIZAÇÃO COSTUMEIRA OU DA PREPARAÇÃO ESPECÍFICA DO CARRO PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DO TERCEIRO COM O COMÉRCIO MALSÃO OU QUE TIVESSE CONHECIMENTO DA CONDUTA DELITUOSA DAQUELES QUE ESTAVAM NO IMÓVEL – CONFISCO AFASTADO – APELO PROVIDO.

Tendo em conta que o terceiro interessado, ora apelante, juntou documentos demonstrando ser ele o proprietário do veículo apreendido no imóvel em que os denunciados mantinham em depósito mais de 10kg de maconha, e não havendo sequer indicativo de que o proprietário do automóvel tivesse ciência sobre a prática da
narcotraficância
, tampouco envolvimento com o comércio malsão, de rigor a pretendida restituição do bem, porquanto não se pode prejudicar direito de terceiro de boa-fé
.

Recurso conhecido e provido.

(
TJMT
N.U 0004495-66.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020,
Publicado
no DJE 17/06/2020).

Destacamos

APELAÇÕES CRIMINAIS –
TRÁFICO DE DROGAS
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DO RÉU PAULO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPERTINÊNCIA – DEVIDA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 630 DO STJ – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA, APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO – VIABILIDADE – UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR – EXTINÇÃO DO PROCESSO ANTERIOR HÁ MAIS DE 10 ANOS – AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA E DE MAUS ANTECEDENTES – APELO DE TERCEIRO DE BOA-FÉ –
RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO – AUTOMÓVEL NÃO UTILIZADO DE FORMA REITERADA PARA O COMETIMENTO DO TRÁFICO DE DROGAS – HABITUALIDADE NÃO DEMONSTRADA – PROPRIEDADE E ORIGEM LÍCITA COMPROVADAS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME – RESTITUIÇÃO PERTINENTE
– PARECER DA PGJ ADOTADO PER RELATIONEM – RECURSO DO RÉU PAULO PROVIDO PARCIALMENTE, PARA READEQUAR A PENA, E APELO DE MARIA PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O art. 42 da Lei n° 11.343/2006 permite a valoração da quantidade da droga para majorar a pena-base.

A “incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (STJ, Súmula 630).

A condenação anterior, alcançada pelo período depurador, não pode ser considerada como reincidência ou maus antecedentes.

A exclusão da reincidência autoriza o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e a modificação do regime prisional para o semiaberto.

A comprovação da propriedade e da origem lícita do veículo apreendido, somada à ausência de provas de que era utilizado habitualmente na traficância ou que constituísse proveito do fato criminoso, impõe-se a restituição à proprietária de boa-fé
.

(
TJMT
N.U 0028162-32.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2020,
Publicado
no DJE 23/06/2020)
.
Destacamos

Posto isso, em
parcial consonância do
parecer ministerial,
nego
provimento
ao recurso
de apelação criminal interposto por
G
abriel Ribeiro da Silva
;

d
ou parcial provimento
ao recurso manejado pelo

Ministério Público
,

para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 aplicada em favor
de

Gabriel,
resultando sua pena em
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa
; e

d
ou
provimento
ao recurso interposto por
Eudes dos Santos Cabral Júnior
,
para lhe restituir a motocicleta apreendida no interesse desta ação penal
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022