Tribunal: TJMT
Processo: 1013035-57.2019.8.11.0003
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1013035-57.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Telefonia]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[VINICIUS GOTZSCH OJEDA DE ALMEIDA - CPF: 715.475.171-15 (APELANTE), DIEGO TOBIAS DAMIAN - CPF: 880.331.711-20 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0072-58 (APELADO), FILINTO CORREA DA COSTA JUNIOR - CPF: 345.856.801-87 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0071-77 (REPRESENTANTE)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº
1013035-57.2019.8.11.0003
– Rondonópolis

Apelante
:
Vinicius Gotzsch Ojeda de Almeida

Apelada:
Vivo

S.A.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANO MORAL – TELEFONIA – COBRANÇAS REGULARES
-
ÔNUS DA PROVA –
SENTENÇA IMPROCEDENTE
– RECURSO DESPROVIDO.

Conforme dispõe o art. 373, inc. I e II, do CPC, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº 1013035-57.2019.8.11.0003 – Rondonópolis

Apelante
: Vinicius Gotzsch Ojeda de Almeida

Apelada:
Vivo

S.A.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Vinicius Gotzsch Ojeda de Almeida em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Rondonópolis, que nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c dano moral que move contra Vivo

S.A., julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas e honorário advocatícios, fixados em 10% (dez por cento), do valor atualizado da causa.

Inconformado, o apelante pugna pela reforma da sentença, sustentando que a apelada não logrou desconstituir as alegações autorais, asseverando que matéria de defesa é alheia ao caso dos autos. Formula pela declaração de inexistência do débito discutido, a repetição do indébito e condenação da telefonia no pagamento de dano moral.

A apelada apresentou contrarrazões (id. 126618683), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 22 de junho de 2.022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº
1013035-57.2019.8.11.0003
– Rondonópolis

Apelante
:
Vinicius Gotzsch Ojeda de Almeida

Apelada:
Vivo

S.A.

V O T O

Cinge-se dos autos que
Vinicius Gotzsch Ojeda de Almeida
propôs ação declaratória de inexistência de débito c/c dano moral contra
Vivo S.A.
, aduzindo que é titular de um plano familiar de serviço de telefonia oferecido pela ré, inicialmente contratado pelo valor de R$389,99.

Afirma que no dia 01.06.18 recebeu ligação de um preposto da empresa, o qual lhe ofereceu a troca de plano para o produto “
Vivo Família 50 GB + 50 GB
” pelo mesmo valor do plano que possuía, vindo a aceitar a oferta.

Contudo, no mês de agosto/2018 foi surpreendido por uma fatura no valor de R$589,99, ao que se dirigiu até uma loja física para esclarecimentos e retificação da fatura, mas sem sucesso. Assevera que procurou diversas vezes a empresa para tentar solucionar o problema, o que ensejou, antes do ingresso na via judicial, o registro de reclamação junto ao Procon. Naquela esfera, apenas houve a oferta de acordo pela ré, não sendo aceita

Após o trâmite processual, o douto magistrado
a quo
julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao
pagamento das custas e honorário advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (id. 126618674).

Inconformado, o apelante p
ugna pela reforma da sentença, sustentando que a apelada não logrou desconstituir as alegações autorais, asseverando que matéria de defesa é alheia ao caso dos autos. Formula pela declaração de inexistência do débito discutido, a repetição do indébito e condenação da telefonia no pagamento de dano moral.

Pois bem.
Inicialmente,
mister
se faz constar que é plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor na espécie, bem como a inversão do ônus da prova, nos termos do seu art. 6, inc. VIII, tendo em vista a existência de relação de consumo.

Não obstante, também não se desconhece que o art. 14, do CDC, dispõe que a falha da prestação do serviço é de caráter objetivo, somente sendo afastada por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Todavia, ainda que haja a aplicação do CDC no caso vertente, com deferimento da inversão do ônus da prova, o certo é que cabe ao consumidor provar, mesmo que minimamente, o quanto alegado na inicial, consoante preceitua o art. 373, inc. I, do CPC.

Isto porque, o art. 373, inc. I e II, do CPC, preceitua que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, determinando que é ônus do réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito por aquele postulado,
verbis
:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
”

In casu
, conforme bem pontuado pelo magistrado de origem, não logrou o autor demonstrar que a troca do plano e valores se deu mediante ligação telefônica que teria recebido. Nota-se que no referido dia,
01.06.18, mediante o protocolo
20184680014874, houve a solicitação de troca de plano diretamente na loja física (id.
25242268 – autos de origem), corroborado pela defesa administrativa apresentada no Procon pela apelada (id. 25242277).

Destarte, os elementos colacionados pelo autor em sua inicial não confirmam a tese sustentada, ensejando na improcedência de sua pretensão.

Andou bem o douto magistrado ao considerar:

“
Compulsando os autos, verifico que a propaganda gráfica (folder) (Num. 25242249 - Pág. 1) veiculada pela requerida indica os valores de R$ 389,99 (trezentos e oitenta e nove reais e noventa e nove centavos) e R$ 589,99 (Quinhentos e oitenta e nove reais e noventa e nove centavos) para os planos
VIVO FAMILIA 20GB + 20GB
e
VIVO FAMILIA 50GB + 50GB
, respectivamente.

Afirma o autor que a requerida,
via central telefônica
, em 01/06/2018, teria lhe ofertado a troca de plano mediante a continuidade no pagamento do mesmo valor, citando o
protocolo de atendimento 20184680014874
para subsidiar suas alegações.

Ocorre que, em análise ao protocolo em questão (Num. 25242268 - Pág. 1), conclui-se
não se
tratar de ligação efetuada pela requerida ao autor, mas, sim, de troca/readequação de plano efetivada pelo cliente
em loja física autorizada
, em 01/06/2018, o que, inclusive, é asseverado pela requerida em sua defesa administrativa (Num. 25242277 - Pág. 1).

Por sua vez, o protocolo colacionado ao Num. 25242269 - Pág. 1, aberto em 20/06/2018, às 04h53min50s e encerrado às 05h53min50s, do dia 20/06/2018, este sim efetivado pelo canal móvel, trata, dentre outros assuntos, de troca de aparelhos.

Do cotejo entre o asseverado pelo autor e o colacionado pelas partes aos autos, não há como de albergar a narrativa de que a vantajosa troca supostamente ofertada ao autor o fora efetuada por ligação telefônica partindo da ré, mormente quando, em consulta ao debatido
protocolo de atendimento 20184680014874
, nota-se claramente que sua abertura e registro ocorreram
em loja física
, com
comparecimento pessoal
do cliente/interessado (Num. 25242268 - Pág. 1)
”. (id. 126618674 – grifos no original)

É evidente que competia ao apelante demonstrar o direito que lhe assiste, contudo, reafirmo que as provas carreadas aos autos não comprovaram ato ilícito cometido pela apelada.

Destarte, o ato ilícito deve restar devidamente comprovado, nos termos do art. 927, do C. Civil, porque ao estipular a responsabilidade indenizatória, vinculou-a de modo inseparável ao ato ilícito, e ante a falta deste, inexiste o dever de indenizar e improcedem todas as demandas intentadas com esse objetivo. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL OBSTATIVA. DÍVIDA NÃO ATINGIDA PELA EFICÁCIA DA DECISÃO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO. INSCRIÇÃO DEVIDA. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO QUE POSSIBILITE A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
Ausente um dos requisitos ensejadores do dever de indenizar, qual seja, o ato ilícito, é de ser julgada improcedente a demanda, mantendo-se a sentença atacada
. APELO PROVIDO.”
(TJRS, RAC n. 70016858524, 9ª Câm. Cív., Rela. Desa. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 28.03.2007 – negritei).

“APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE PROVA DE ATO ILÍCITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO
.”
(TJRS, RAC n. 70025363136, 13ª Câm. Cível, Rel. Des. Carlos Alberto Etcheverry, j. 01.03.2010 – negritei).

Assim, diante da regularidade da conduta da apelada, resta evidente que as cobranças realizadas ensejam o exercício regular de direito.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantido por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Cuiabá, 22 de junho de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2022