Tribunal: TJMT
Processo: 0007447-28.2015.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007447-28.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[
Desa Maria Aparecida Ribeiro, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Desa Maria Erotides Kneip e Des Marcio Vidal
]

Parte(s):

[ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (APELANTE), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (APELADO), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO DA ADM DO BRASIL LTDA. E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDO O 2º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUE DA PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGA PREJUDICADO O RECURSO DA ADM LTDA." (Participaram do Julgamento: Desa Maria Aparecida Ribeiro, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Desa Maria Erotides Kneip e Des Marcio Vidal.)

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §§ 3º E 4º DO CPC – DECADÊNCIA – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º, DO CTN – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO, AINDA QUE PARCIAL, DOS TRIBUTOS DEVIDOS – INSURGÊNCIA QUANTO ÀS CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – INCIDÊNCIA DO ART. 3°, I, DA LEI ESTADUAL Nº 7.603/2001 –
RECURSO DA ADM DO BRASIL LTDA PROVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARTE
.

I - Consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, nas causas em que é parte a Fazenda Pública, para a fixação de honorários nos termos do art. 85 do CPC, é imprescindível a aplicação inicial dos §§ 3º e 4º, recorrendo-se, subsidiariamente, ao §8º apenas na hipótese de proveito econômico irrisório ou de valor da causa muito baixo.

II - É aplicável a regra do art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional para o instituto da decadência no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude.

III - Nos termos do art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.603/2001, a União, o Estado e o Município são isentos do pagamento de emolumentos, despesas e custas, salvo quanto aos valores despendidos pela parte vencedora da demanda.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
(RELATORA)

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos por
ADM DO BRASIL LTDA
e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos do Processo nº 0007447-28.2015.8.11.0003, julgou procedente os embargos opostos para reconhecer a decadência para a constituição do crédito tributário objeto da execução fiscal, declarando nula a CDA nº 20111287.

Nas razões recursais, a empresa apelante requer seja reformada a r. sentença para fixar os honorários advocatícios em observância ao art. 85, §§ 3°, 4° e 5° do CPC. Sucessivamente, pugna pela majoração com base no que dispõe o art. 85, §2°, do CPC, considerando o percentual mínimo de 5% sobre o valor atualizado do crédito tributário anulado (9003029).

Em contrarrazões, o ente estadual pugna pelo desprovimento do recurso interposto e informa que suas impugnações em desfavor da sentença serão realizadas junto ao recurso de apelação interposto (id. 9003030).

No recurso de apelação, o representante do Estado de Mato Grosso defende: a) a inocorrência de decadência (não aplicação do art. 151, §4º, do CTN); b) inexistência de nulidade do processo administrativo; c) ausência de caráter confiscatório da multa; d) impossibilidade de majoração dos honorários; e) desacerto da sentença quanto às custas processuais (id. 9003794 e 9003868).

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para que seja anulada/reformada a sentença objurgada (id. 9003931).

Nas contrarrazões, a empresa apelada pugna pelo desprovimento do recurso e a consequente manutenção da sentença na parte que trata da decadência. Subsidiariamente, em caso de provimento do recurso para afastar a decadência, requer a apreciação dos demais argumentos lançados nos embargos à execução (id. 9003918).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO DR. ROGÉRIO SHUSTER, OAB/PR 40191.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Conforme relatado, cuida-se de
recursos de apelação cível interpostos por
ADM DO BRASIL LTDA
e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos do Processo nº 0007447-28.2015.8.11.0003, julgou procedentes os embargos opostos para reconhecer a decadência para constituir o crédito tributário objeto da execução fiscal, declarando nula a CDA nº 20111287.

I – Do recurso interposto por ADM DO BRASIL LTDA:

Extrai-se dos autos que o pleito da empresa apelante resume-se na aplicação do disposto no art. 85, §§ 3º, 4º e 5º, do Código de Processo Civil, para o cálculo dos honorários advocatícios,
in verbis
:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa
;

IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Da simples leitura do artigo supracitado, entende-se que assiste razão à empresa apelante.

Isso porque, correto havia sido o percentual fixado na sentença, antes da minoração realizada quando do acolhimento dos embargos de declaração (id. 9003791).

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS. CAUSAS EM QUE É PARTE A FAZENDA PÚBLICA. CPC/2015. APLICAÇÃO DO ART. 85, §§ 3º E 4º.

1.
Nas causas em que é parte a Fazenda Pública, para a fixação de honorários nos termos do art. 85 do CPC/2015, é imprescindível a aplicação inicial dos §§ 3º e 4º, recorrendo-se, subsidiariamente, ao § 8º apenas na hipótese de proveito econômico irrisório ou de valor da causa muito baixo.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1758633/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018).

Portanto, sem mais delongas, fixo os honorários advocatícios no percentual de 5 % sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso III, c/c §4º, inciso III, ambos do CPC.

II – Do recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO
:

Com relação à decadência, esses foram os fundamentos adotados pelo juízo
a quo
ao julgar procedentes os embargos à execução:

“
Destarte, considerando que o laudo pericial, em conjunto com as demais provas constantes dos autos, foi conclusivo quanto a efetiva ocorrência do pagamento antecipado do tributo, ainda que somente sobre as receitas que o embargante entendeu sujeitas a incidência tributária, resta aplicável, assim, a regra disposta no art. 150, § 4° do Código Tributário Nacional quanto a decadência, uma vez que, na pior das hipóteses, estar-se-ia caracterizado, no mínimo, o recolhimento parcial do aludido tributo sobre as operações objeto da

execução, que deram origem ao crédito tributário
” (id. 9003740).

Da análise do trecho acima transcrito, devidamente esmiuçado pelo magistrado de origem, e do laudo pericial e demais documentos colacionados, tem-se que a regra aplicável ao caso deve ser a constante do art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional, tendo em vista que restou demonstrado nos autos o recolhimento, ainda que parcial, dos aludidos tributos. Veja-se o que dispõe o referido artigo:

“
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

[...]

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação
”
.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC. INEXISTENTE. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL. TERMO INICIAL PARA LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO FISCO. FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN.

1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN.

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

2. Recurso Especial não provido.

(REsp 1810778/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019).

Desse modo, sendo os fatos geradores de fevereiro, março, maio e agosto de 2013, e a notificação de 16 de dezembro de 2018, faz-se necessário o reconhecimento da decadência, nos termos do art. 150, §4º, do CPC.

Reconhecida a decadência do crédito tributário, deixo de apreciar as demais questões suscitadas pelo ente estatal apelante, uma vez que não possuem o condão de alterar a conclusão adotada no
decisum.

A título argumentativo, destaca-se que o laudo pericial concluiu que as mercadorias constantes das notas fiscais de venda equiparada à exportação, e que objeto da autuação, foram destinadas ao exterior, contendo, inclusive: Nota Fiscal de Exportação, Memorando de Exportação, Conhecimento de Embarque, Registro de Exportação e Declaração de Exportação, o que contraria a tese de que as mercadorias foram reintroduzidas no mercado interno (id. 9003023).

Por fim, no tocante às custas processuais, é claro o texto legal que serviu de embasamento para a sentença recorrida (art. 3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7.603/2001),
verbis
:

Art. 3º Além dos casos previstos em lei, são isentos do pagamento de emolumentos, despesas e custas:

I – a União, o Estado e o Município, salvo quanto aos valores despendidos pela parte vencedora da demanda;

Dessa forma, correta a decisão que reconheceu a isenção do ente estatal ao pagamento dos emolumentos, despesas e custas processuais,
ressalvando os valores despendidos pela parte vencedora da demanda.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso interposto pela empresa apelante,
ADM DO BRASIL LTDA
, tão somente para fixar os honorários advocatícios no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso III c/c §4º, inciso III, ambos do CPC.

Outrossim,
nego provimento
ao recurso interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Antecipo meu voto e peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 03 DE DEZEMBRO DE 2019:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA ADM, PEDIU VISTA ANTECIPADA. O 2º. VOGAL. O 1º. VOGAL AGUARDA. JULGAMENTO SUSPENSO.

SESSÃO DE 02 DE MARÇO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Eminentes pares:

Transcrevo o dispositivo da sentença e continuo ao mencionar que:

“Os embargos de declaração foram acolhidos, conferido a eles efeitos infringentes, para retificar o dispositivo quanto à sucumbência:

O Juízo
a quo
submeteu a sentença ao reexame, com fundamento no artigo 496, II, do Código de Processo Civil: “
Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal
”.

Ocorre, entretanto, que, não houve o registro e a autuação da remessa necessária no sistema do Processo Judicial Eletrônico, fato este que, com a devida vênia, passou despercebido pela eminente Desembargadora Relatora.

Dessa forma,
voto no sentido de submeter a sentença à remessa necessária
, nos termos do artigo 496, II, do Código de Processo Civil.”

Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, Vossa Excelência verificou posteriormente ou não o reexame?

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Peço vista dos autos para nova análise.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 02 DE MARÇO DE 2021:

APÓS O VOTO INICIAL NO SENTIDO DE SER TER SIDO A SENTENÇA SUBMETIDA AO REEXAME NECESSÁRIO, PEDIU VISTA PARA NOVA ANÁLISE A RELATORA. JULGAMENTO SUSPENSO.

SESSÃO DE 23 DE MARÇO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Desembargador Luiz Carlos da Costa, Vossa Excelência teve vista dos autos e apreciou o reexame necessário que eu não havia apreciado.

Os autos retornaram com vista para nova análise e, neste mister, retifico o ato sentencial, em sede de remessa necessária, tão somente em relação aos honorários advocatícios.

Desse modo, o resultado do julgamento passa a ser no sentido de dar provimento ao recurso interposto pela Empresa ADM do BRASIL para fixar os honorários advocatícios no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, negar provimento ao recurso do ESTADO DE MATO GROSSO e, em reexame necessário, retificar o ato sentencial apenas em relação aos honorários advocatícios.

É o que tenho a acrescentar.

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2ºVOGAL)

Eminentes pares:

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Pelo exposto, com fundamento no art. 487, inciso II, do CPC, julgo procedentes estes embargos opostos por A
dm
do Brasil Ltda. contra a Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso, para o fim de reconhecer a decadência para constituir o crédito tributário objeto da execução fiscal, declarando, por consequência, nula a CDA n.º 20111287 que fundamenta a execução fiscal.

Ante sua sucumbência, considerando que o valor da causa está compreendido no limite contido art. 85, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, condeno a parte embargada ao pagamento dos honorários da parte contrária, que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Deixo de condenar a embargada em custas e despesas processuais, vez que isenta, nos termos do art. 460 da CNGC.

Translade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal, certificando-se o necessário.

Sendo hipótese sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, inc. II, do CPC, determino a remessa dos autos à Instância Superior.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Oportunamente, arquive-se com as baixas e anotações devidas.

Cumpra-se, expedindo o necessário.

Rondonópolis (MT.), 22 de outubro de 2018.

Ednei Ferreira dos Santos

Juiz de Direito [...]. (Id. 9003027, fls. 3/4).

Os embargos de declaração foram acolhidos, conferido a eles efeitos infringentes, para retificar o dispositivo quanto à sucumbência:

[...] Com essas considerações, acolho os embargos de declaração apresentados pela ADM do Brasil Ltda, para retificar os parágrafos que dispõe sobre a condenação sucumbencial e isenção do embargado das custas processuais, os quais passam a constar da seguinte forma:

‘Condeno a parte embargada ao pagamento dos honorários advocatícios em favor dos patronos da embargante em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), haja vista que se trata de causa de alta complexidade, que os advogados da embargante foram cuidadosos com o trabalho desenvolvido, que o processo tramita há quase quatro anos, e que houve necessidade de deslocamentos da sede do escritório advocatício em Estado distinto (PR), consoante estabelece o artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil.

Condeno, ainda, a Fazenda Pública Estadual, na forma do art. 82, § 2º, do CPC e art. 3º, I, parte final, da Lei Estadual nº 7.603/01, ao pagamento das despesas adiantadas pela embargante, como custas judiciais (R$ 19.943,14 – fls. 1.083/1.084), despesas (R$ 100,45 – fls. 5-v), honorários periciais (R$ 21.000,00 – fls. 1.158-v), inclusive aquelas decorrentes da manutenção da carta fiança e seguro garantia oferecidos como garantia na execução, devidamente comprovadas’.

Os demais termos da sentença permanecem inalterados. [...]. (Id. 9003791, fls. 3/4).

O Juízo
a quo
submeteu a sentença ao reexame, com fundamento no artigo 496, II, do Código de Processo Civil: “
Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal
”.

Ocorre, entretanto, que, não houve o registro e a autuação da remessa necessária no sistema do Processo Judicial Eletrônico, fato este que, com a devida vênia, passou despercebido pela eminente Desembargadora Relatora.

Dessa forma, voto no sentido de submeter a sentença à remessa necessária, nos termos do artigo 496, II, do Código de Processo Civil.

Recurso do Estado de Mato Grosso

Começo pelo exame do recurso do Estado de Mato Grosso, visto que, acaso provido, prejudica a apelação de ADM do Brasil Ltda., cujo pedido se limita à majoração do valor dos honorários advocatícios.

Nos embargos à execução fiscal, é alegado que:
i
) operou-se a decadência do direito de constituição do crédito tributário;
ii
) o indeferimento do pedido de sustentação oral no julgamento do recurso administrativo pelo Conselho de Contribuinte importa em nulidade do processo administrativo tributário;
iii
) a operação de exportação de mercadorias não está sujeita à incidência de ICMS, em razão da imunidade tributária; e
iv
) a multa de dez por cento (10%) sobre o valor da operação tem caráter confiscatório.

A sentença acolheu um dos fundamentos alegados na inicial, no caso, a decadência do direito de constituição do crédito tributário, para procedência da pretensão; logo, a apelação devolve ao Tribunal o conhecimento das demais matérias, nos termos do artigo 1.013, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil.

[...] Mesmo que assim não fosse, o art. 1.013, §§ 1º e 2º, do CPC consigna que o recurso de Apelação é dotado de efeito devolutivo, permitindo ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada, podendo adotar o enquadramento jurídico que entender de direito à solução da lide, não se encontrando limitado nem pelos fundamentos jurídicos adotados na sentença nem pelos suscitados pelas partes. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1820373/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de novembro de 2019).

Quanto à alegação de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário e de nulidade do processo administrativo tributário, anoto que, o Juízo da Primeira Instância decidiu as questões em julgamento antecipado parcial do mérito, nos termos do artigo 356 do Código de Processo Civil.

É esta, na parte que interessa, a decisão parcial de mérito:

[...]
Decadência

No caso, a execução se lastreia em auto de infração lavrado pela falta de recolhimento do ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza de venda com fim específico de exportação, referente às operações realizadas nos meses de fevereiro, março, maio e agosto de 2003 (fls. 7 da execução).

Como se vê, não houve o respectivo pagamento do imposto, de modo que se aplica a regra do prazo decadencial do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional.
In verbis
:

‘Artigo 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados:

I- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;’

Na hipótese dos autos, não se aplica o disposto no artigo 150, § 4º, do CTN, como alegado pelo embargante, uma vez que o lançamento por homologação (art. 150, § 4º, do CTN) somente se verifica na hipótese em que o contribuinte, espontaneamente, recolhe o ICMS. Em não sendo recolhido por iniciativa do sujeito passivo da obrigação tributária na época própria, não havendo pagamento pelo contribuinte, o tributo é lançado de ofício, afastando-se a regra do art. 150, § 4º, do CTN, e aplicando a regra do art. 173, I, do CTN.

[...]

Assim,
in casu
, não se operou a decadência, uma vez que o prazo extintivo para a constituição do crédito tributário respectivo iniciou-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (1/1/2004), consumando-se com a notificação do auto de infração em 16/12/2008 (fls. 141).

Dessa forma, o lançamento efetivou-se em 16/12/2008 com a lavratura do auto de infração, de modo que não se operou a decadência porque não ultrapassado o prazo de cinco anos do artigo 173 do CTN.

Como se sabe, no decorrer do processo administrativo distribuído em 15/1/2009 (fls. 332) e até a sua solução, com a intimação da decisão do recurso interposto pela devedora (30/12/2010 – fls. 1.019), a exigibilidade do crédito estava suspensa, nos termos do disposto no artigo 151, III, do CTN, de modo que não se pode falar em decadência.

[...]

Oportuno mencionar que a retificação da Notificação/Auto de Infração ocorrida em junho de 2009 não tem o condão de anular o lançamento efetivado com a lavratura do auto de infração em 15/12/2008, uma vez que a retificação foi determinada para tão somente excluir da relação de débitos a Nota Fiscal de Remessa nº 800 (fls. 556).

Dessa forma,
rejeito a alegação de decadência
.

Preliminar de Nulidade do Processo Administrativo – Ofensa a Ampla Defesa e Isonomia Processual

Sustenta a embargante que teve seu direito de defesa suprimido no processo administrativo, por ter sido negado o seu pedido de sustentação oral.

A preliminar não merece prosperar. Isso porque, o embargante foi intimado de todos os atos do processo administrativo, tendo lhe sido oportunizado o direito de defesa e contraditório.

Além do mais, eventual prejuízo que poderia decorrer do indeferimento do pedido de sustentação oral pode ser suprido na via judicial.

Desta forma, rejeito a preliminar de nulidade do processo administrativo
. [...]. (Id. 9003643, fls. 3/8). [com negrito no original e acrescentado]

Em razão da interposição de agravo de instrumento (autos nº 1001185-20.2016.8.11.0000), o Juízo de Primeiro Grau exerceu juízo de retratação em relação à decadência para postergar a análise quando da prolação de sentença. Logo, manteve a decisão quanto à nulidade do processo administrativo tributário, de modo a impossibilitar o reexame dessa questão.

No tocante à decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, não se cuida de hipótese de recolhimento antecipado ou a menor de ICMS, mas sim de ausência de pagamento de tributo, uma vez que o contribuinte alega que a operação está acobertada pela imunidade tributária.

O fato de o contribuinte ter recolhido ICMS em operações internas nos meses de fevereiro, março, maio e agosto de 2003, não configura recolhimento a menor do tributo. Não se analisa o valor total pago em determinado período e sim a operação sujeita à incidência do ICMS.

Aplica-se, portanto, a regra geral do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...].

[...] A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN (do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado. A propósito: REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe 18/9/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1.264.479/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/8/2016; AgRg no REsp 1.501.873/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2015. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1734072/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de novembro de 2018).

Logo, não se operou a decadência, visto que não transcorreu o prazo de cinco (5) anos entre a data do lançamento que poderia ter sido efetuado em
1º de janeiro de 2004
, primeiro dia do exercício seguinte dos fatos geradores ocorridos no ano de 2003, e a constituição do crédito tributário ocorrida em
16 de dezembro de 2008
, pela Notificação/Auto de Infração (Id. 9003211, fls. 4/6).

Ademais, a circunstância de o fisco ter retificado, em parte, a Notificação/Auto de Infração para excluir a nota fiscal de remessa nº 800, em razão da impugnação do contribuinte (decisão administrativa de 8 de junho de 2009, Id. 9003289, fls. 3/6), cuja ciência deste deu-se em 26 de junho de 2009 (aviso de recebimento, Id. 9003471, fls. 5), não retroage para modificar o marco final do prazo decadencial, por se cuidar da hipótese do artigo 145, I, do Código Tributário Nacional.

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo; [...].

Passo, então, ao exame dos fundamentos invocados na inicial quanto à imunidade tributária nas operações de exportação de mercadorias.

A Notificação/Auto de Infração – NAI nº 141338001500003200816, data de lavratura de 15 de dezembro de 2008, está assim redigida:

[...] Infração: 13.4.2 – Falta de comprovação na saída com fim específico de exportação.

Deixou de efetivar exportação relativo às saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, dando destino diverso aos produtos.

Base

[...]

Correção Monet.

[...]

Penalidade

Total

(Moeda Atual)

39.442.228,32

17.103.192,13

5.654.542,04

5.654.542,04

Complemento da Infração

Deixou de comprovar as operações de venda equiparada à exportação, cujas exportações indiretas não estão devidamente comprovadas por falta de apresentação de documento essencial para esta comprovação: falta de memorando de exportação ou falta de nota fiscal de efetiva exportação emitida pela empresa exportadora ou então apresentação de documentos de exportação não vinculados com a nota fiscal de venda equiparada, descaracterizando assim a não incidência do ICMS nessas exportações. Este contribuinte está submetido à penalidade prevista no art. 45, inciso I, alínea H da Lei 7098/98 que prevê multa de 50% do valor da operação; porém com base no art. 106 inciso II alínea C do CTN, com a nova redação dada pela Lei 8433/05, por ser mais benéfica determina multa de apenas 10% do valor da operação.

Enquadramento:

Artigos 4ºE, inciso I; 31, § único; 52; 53; 74; 78 do RICMS.

Tipificação da Penalidade:

Artigo 45, inciso I, alínea h da Lei 7098/98, na redação dada pela Lei Estadual 8433/2005.

Infração: 13.2.24 – Exportação não efetivada

Deixou de recolher o ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza da operação Venda com Fim Específico de Exportação, pois foi comprovado que o adquirente não efetivou as exportações, dando destino diverso aos produtos.

[...]

Valor Original

Correção Monet.

Juros de Mora

[...]

Total

(Moeda Atual)

4.733.067,40

2.052.383,06

4.364.749,32

11.150.199,78

Complemento da Infração

Deixou de recolher o ICMS devido pelas operações de venda equiparada à exportação, cujas exportações indiretas não foram devidamente comprovadas por falta de apresentação de documento essencial para esta comprovação: falta de memorando de exportação ou falta de nota fiscal de efetiva exportação ou então apresentação de documentos de exportação que não estão vinculados com a nota fiscal de venda equiparada, descaracterizando assim a não incidência do ICMS nessa exportações. Contribuinte infringiu o art. 4ºE inciso I, art. 31 § único do RICMS, art. 52, art. 74, art. 78 todos do RICMS combinados com a Portaria Circular 100/96 – SEFAZ.

Enquadramento:

Artigos 4ºE, inciso I; 31, § único; 52; 53; 74; 78 e 88 do RICMS, combinado c/ a Port. Circ. 100/96-SEFAZ.

Tipificação da Penalidade:

Artigo 45, inciso I, alínea h da Lei 7098/98. [...]. (Id. 9003211, fls. 5).

ADM do Brasil Ltda
. pretende se eximir do pagamento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, em relação às mercadorias alienadas, com fundamento na imunidade tributária instituída no artigo 155, § 2º, X,
a
, da Constituição da República Federativa do Brasil, com atribuição à Lei Complementar o encargo de traçar as diretrizes para a sua fruição.

A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências, preceitua:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semielaborados, ou serviços;

[...]

Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.

Daí consequente, a imunidade tributária limita-se à mercadoria efetivamente exportada, pelo que não basta à fruição daquela, a alienação com fim de exportação, porque se exige mais: a real exportação da mercadoria.

Para que seja efetivamente provada a exportação, há a necessidade do atendimento aos deveres instrumentais
comumente designados obrigações acessórias, que “
decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
” (Código Tributário Nacional, artigo 113, § 2º).

De fato, compete ao contribuinte cumprir à risca os deveres instrumentais, independentemente da obrigação de pagar tributo, a principal. A usufruição da imunidade tributária está condicionada ao cumprimento dos requisitos previamente estabelecidos, indispensáveis à comprovação da efetiva exportação, porquanto “
a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam
”; porque, “
os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal
.” (STJ, Primeira Turma, REsp 1035798/RS, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de maio de 2009).

Só para nos situarmos no assunto, a doutrina é pacífica no sentido de que existem, como que ‘gravitando’ em torno do tributo (
obrigação tributária principal
), outras relações jurídicas, estas de conteúdo não patrimonial, que se traduzem num
fazer
, num
não fazer
ou num
suportar
. São justamente os
deveres instrumentais tributários
, impostos pela lei, que o Código Tributário Nacional chama, a nosso ver impropriamente, de ‘obrigações tributárias acessórias’ (art. 113 e seu § 2º).

Os deveres instrumentais tributários são, portanto, relações jurídicas, de conteúdo não patrimonial, que tem por objeto um fazer (
facere
), um não fazer (
non facere
) ou um suportar (
patere
), sempre no interesse da Administração Tributária. (CARRAZZA, Roque Antônio,
ICMS
, 15ª ed. Malheiros, São Paulo: 2009, pp. 661).

O Supremo Tribunal Federal decidiu que “
A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias.
” (STF, Tribunal Pleno, RE 627051/PE, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2015).

Também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. REGRAS DO DECRETO 11.803/2005 DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RESTITUIÇÃO ATRAVÉS DE DINHEIRO. ART. 92-D, II, DO RICMS/MS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmaram entendimento no sentido de que as regras contidas no Decreto Estadual 11.803/2005 (do Estado do Mato Grosso do Sul) no qual é prevista a necessidade de cumprimento de obrigações acessórias, para fins de obtenção de regime especial em operações de exportação, sendo que a falta do regime especial sujeita o estabelecimento remetente ao recolhimento do ICMS, garantida a devolução do tributo, se comprovada posteriormente a exportação não ofendem a LC 87/96 nem a Constituição Federal, pois a existência de imunidade ou de isenção não impede que a legislação tributária (em sentido amplo) estabeleça operações acessórias destinadas a auxiliar a fiscalização.

2. Da simples leitura do art. 92-D, do RICMS/MS, verifica-se que a devolução em dinheiro não é primeira opção conferida pelo Regulamento, o que evidencia a ausência de direito líquido e certo quanto à forma de restituição almejada no
writ
. Ademais, não houve negativa da administração em possível restituição em dinheiro, o que reforça a inexistência de violação a direito líquido e certo.

3. Agravo interno não provido. (STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl no RMS 51104/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de dezembro de 2016).

Antes, em emblemático acórdão, já havia consignado:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS. IRRELEVÂNCIA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 175, PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN. ACÓRDÃO FUNDADO EM LEI LOCAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL.

1
. O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida ‘obrigação acessória’ não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico.

2
. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária
stricto sensu
(obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (desprovidos do timbre da patrimonialidade), que a viabilizam.

3
. Com efeito, é cediço que, em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos administrados, o que se depreende da leitura do artigo 113, do CTN,
verbis
:

‘Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.’

4
. Abalizada doutrina esclarece que:

‘Por sem dúvida que a prestação pecuniária a que alude o art. 3º, do Código, dá uma feição nitidamente patrimonial ao vínculo tributário, pois o dinheiro - pecúnia - é a mais viva forma de manifestação econômica. Esse dado, que salta à evidência, nos autoriza a tratar o laço jurídico, que se instala entre sujeito pretensor e sujeito devedor, como uma autêntica e verdadeira obrigação, levando-se em conta a ocorrência do fato típico, previsto no descritor da norma. Mas é inaplicável àqueloutras relações, também de índole fiscal, cujo objeto é um fazer ou não-fazer, insusceptível de conversão para valores econômicos.

Ladeando a obrigação tributária, que realiza os anseios do Estado, enquanto entidade tributante, dispõe a ordem jurídica sobre comportamentos outros, positivos ou negativos, consistentes num fazer ou não-fazer, que não se explicam em si mesmos, preordenados que estão a facilitar o conhecimento, o controle e a arrecadação da importância devida como tributo.

Tais relações são conhecidas pela designação imprecisa de obrigações acessórias, nome impróprio, uma vez que não apresentam o elemento caracterizador dos laços obrigacionais, inexistindo nelas prestação passível de transformação em termos pecuniários. São liames concebidos para produzirem o aparecimento de deveres jurídicos, que os súditos do Estado hão de observar, no sentido de imprimir efeitos práticos à percepção dos tributos. É dever de todos prestar informações ao Poder Público, executando certos atos e tomando determinadas providências de interesse geral, para que a disciplina do relacionamento comunitário e a administração da ordem pública ganhem dimensões reais concretas. Nessa direção, o cumprimento de incontáveis deveres é exigido de todas as pessoas, no plano sanitário, urbanístico, agrário, de trânsito, etc., e, também, no que entende com a atividade tributante que o Estado exerce.

(...)

... no território das imposições tributárias, são estipulados inúmeros deveres, que possibilitam o controle, pelo Estado-Administração, sobre a observância do cumprimento das obrigações estatuídas com a decretação dos tributos. Esses deveres são, entre muitos, o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição da autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objeto de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária.

(...)

... Ele (Estado) pretende ver atos devidamente formalizados, para que possa saber da existência de liame obrigacional que brota com o acontecimento fáctico, previsto na hipótese da norma
. Encarados como providências instrumentais ou como a imposição de formalidades, tais deveres representam o meio de o Poder Público controlar o fiel cumprimento da prestação tributária, finalidade essencial na plataforma da instituição do tributo.’
(
Paulo de Barros Carvalho
,
in
‘Curso de Direito Tributário’, 20ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2008, págs. 319/322)

5
.
Os deveres instrumentais
, previstos na legislação tributária,
ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal
,
ex vi
dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN,
verbis
:

‘Art. 175. Excluem o crédito tributário:

I - a isenção;

II - a anistia.

Parágrafo único.
A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente
.

(...)

Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único.
A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal
.’

6
. Destarte, o ente federado competente para instituição de determinado tributo pode estabelecer deveres instrumentais a serem cumpridos até mesmo por não contribuintes, desde que constituam instrumento relevante para o pleno exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Pública Tributária, assecuratório do interesse público na arrecadação.

7.
In casu
:
(i)
releva-se incontroverso nos autos que o Estado da Paraíba, mediante norma inserta no RICMS, instituiu
o dever instrumental consistente na exigência de nota fiscal para circulação de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira
; e
(ii)

o Fisco Estadual lavrou autos de infração em face da instituição financeira
, sob o fundamento de que os bens do ativo imobilizado e de uso e consumo (deslocados da matriz localizada em São Paulo para a filial localizada na Paraíba) encontravam-se acompanhados apenas de simples notas de remessa, elaboradas unilateralmente pela pessoa jurídica.

8
. Deveras, é certo que:
(i)

‘o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS’
, máxime em se tratando de remessa de bens de ativo imobilizado,
‘porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade’
(
Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC
:
REsp 1.125.133
/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.08.2010, DJe 10.09.2010), ratio igualmente aplicável ao deslocamento de bens de uso e consumo; e
(ii)
o artigo 122, do CTN, determina que ‘sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto’.

9
. Nada obstante,
subsiste o dever instrumental imposto pelo Fisco Estadual com o intuito de
‘levar ao conhecimento da Administração curadora do interesse público) informações que lhe permitam apurar o surgimento (no passado e no presente) de fatos jurídicos tributários, a ocorrência de eventos que tenham o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, além da extinção da obrigação tributária
’
(
Maurício Zockun
,
in
‘Regime Jurídico da Obrigação Tributária Acessória’, Ed. Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 134).

10
.
Isto porque
, ainda que, em tese, o deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira não configure hipótese de incidência do ICMS,
compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação, sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais
.

11
. Consequentemente, não merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a legalidade da autuação do contribuinte por proceder à remessa de bens (da matriz localizada em São Paulo para a filial da Paraíba) desacompanhados do documento fiscal pertinente.

12
. Outrossim, forçoso destacar a incognoscibilidade da insurgência especial sob enfoque que demande a análise da validade da legislação local (Súmula 280/STF).

13
. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção, REsp 1116792/PB, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de dezembro de 2010). [com negrito, sublinhado e itálico no original]

O Convênio ICMS nº 113, de 13 de dezembro de 1996, - em vigor à época, com as modificações posteriores, em decorrência de novos Convênios, - sobre as operações de saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação, estabelecia:

[...]
Cláusula terceira
O estabelecimento destinatário, ao emitir Nota Fiscal com a qual a mercadoria será remetida para o exterior, fará constar, no campo ‘Informações Complementares’ a série, o número e a data de cada Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento remetente.

Cláusula quarta
Relativamente às operações de que trata este convênio, o estabelecimento destinatário, além dos procedimentos a que estiver sujeito conforme a legislação de seu Estado, deverá emitir o documento denominado ‘Memorando-Exportação’, conforme modelo constante do Anexo Único, em três (3) vias, contendo, no mínimo, as seguintes indicações:

I - denominação: ‘Memorando-Exportação’;

II - número de ordem e número da via;

III - data da emissão;

IV - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento emitente;

V - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento remetente da mercadoria;

VI - série, número e data da Nota Fiscal do estabelecimento remetente e do destinatário exportador da mercadoria;

VII - número do Despacho de Exportação, a data de seu ato final e o número do Registro de Exportação por estado produtor/fabricante;

VIII - número e data do Conhecimento de Embarque;

IX - discriminação do produto exportado;

X - país de destino da mercadoria;

XI - data e assinatura de representante legal da emitente;

XII - identificação individualizada do estado produtor/fabricante no Registro de Exportação.

§ 1° Até o último dia do mês subsequente ao da efetivação do embarque da mercadoria para o exterior, o estabelecimento exportador encaminhará ao estabelecimento remetente a 1ª via do ‘Memorando-Exportação’, que será acompanhada de cópia do Conhecimento de Embarque, referido no inciso VIII e do comprovante de exportação, emitido pelo órgão competente.

§ 2º A 2ª via do memorando de que trata esta cláusula será anexada à 1ª via da Nota Fiscal do remetente ou à sua cópia reprográfica, ficando tais documentos no estabelecimento exportador, para exibição ao fisco.

§ 3º A 3ª via do memorando será encaminhada, pelo exportador, à repartição fiscal de seu domicílio, podendo ser exigida a sua apresentação em meio magnético.

§ 4º A critério de cada Estado, poderão ser exigidas a Autorização de Impressão de Documentos Fiscais e as indicações relativas ao número de ordem a série e subsérie, para o documento de que trata esta cláusula, hipótese em que será obrigatória a indicação do nome, do endereço e dos números de inscrição, estadual e no CNPJ, do impressor do memorando, bem como a data e quantidade de impressão, o número de ordem do primeiro e do último memorando impresso, as respectivas série e subsérie, e o número da respectiva autorização para impressão dos documentos fiscais. [...].

Desse modo, estava ADM do Brasil Ltda. obrigada a cumprir os deveres instrumentais necessários à concreção da imunidade; porém, em sede de processo administrativo tributário, o fisco entendeu que o contribuinte teria demonstrado a condição de operação parcialmente imune.

É esta a ementa do acórdão do Pleno do Conselho de Contribuintes, em julgamento ocorrido na data de 24 de agosto de 2010:

ICMS
—
FALTA DE RECOLHIMENTO
— REMESSA
PARA COMERCIAL EXPORTADORA LOCALIZADA EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO
— PARCIAL COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXPORTAÇÃO — DECADÊNCIA — NÃO CARACTERIZADA — PEDIDO DE REVISÃO DE JULGADO PARCIAL PROVIDO — PEDIDO DE REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDO. Por expressa determinação do
caput
do art. 4º-E, I, § 1º do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual nº 1.944/89, é obrigação do estabelecimento
remetente em recolher o imposto devido, nas remessas de produtos para empresa comercial exportadora, localizada em outra unidade federada, com fim específico de exportação (exportação indireta), cuja exportação não ficar comprovada de acordo com as exigências determinadas no art. 4º-C do mesmo RICMS/MT e não sendo observado o prazo fixado no art. 1º, I da Portaria nº 100/96-SEFAZ, c/c o art. 88 do RICMS/MT e art. 17, XI e art. 32 da Lei Estadual nº 7.098/98, fica sujeita a penalidade pecuniária prevista no art. 45, I, ‘h’, § 11 da Lei Estadual nº 7.098/98, na redação dada pela Lei Estadual nº 7.098/98, na redação dada pela Lei Estadual nº 8.433/2005, com o benefício previsto no art. 106, II, ‘c’ do CTN; Uma vez comprovada à efetiva exportação dos produtos remetidos para empresa comercial exportadora, localizada em outro Estado da Federação, com fim específico de exportação (exportação indireta), mediante a apresentação de todos os documentos legais integrantes do processo de exportação, exigidos no art. 4º-C do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual nº 1.944/89, a referida operação está abrigada pela não incidência do ICMS, nos termos do art. 4º, II, § 3º, I da Lei Estadual nº 7.098/98,
in casu
, ficou comprovada a efetiva exportação dos produtos acobertados pela NF nº 1643; O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício, em razão da constatação pelo fisco da ocorrência de infração a legislação tributária estadual, é de 05 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado, conforme os preceitos do art. 572, I do RICMS/MT, c/c o art. 173, I do CTN,
in casu
, não ficou caracterizada no lançamento a ocorrência do instituto da decadência.

Com esse entendimento, pela unanimidade de votos, ouvida a Representação da Procuradoria Geral do Estado, conheceu-se do Pedido de Revisão de Julgado e pelo seu parcial provimento e conheceu-se do pedido de reexame necessário e pelo seu não provimento, para reformar a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente para julgar parcialmente procedente o lançamento de ofício, na forma retificada. (Id. 9003668, fls. 5/6).

O Conselho de Contribuintes retificou, em parte, o lançamento de ofício para excluir a nota fiscal de remessa nº 1643, bem como decidiu pela procedência da exigência de ICMS incidente sobre as operações constantes nas notas fiscais n
os
4541, 4664 a 4675, 4679, 4680, 4699, 4702, 4710, 4712, 4720, 4724, 4725, 4727, 4739, 4820, 4828, 4830, 4854, 4855, 4863, 4873, 4896, 5025, 5044, 1643 série 2, 16376 e 17428, em razão da falta de comprovação da efetiva exportação das mercadorias, sob fundamento de que:

i
)

no Memorando de Exportação nº 25, a inscrição do Cadastro Geral de Contribuintes – CGC não é do sujeito passivo e a quantidade de um milhão e trezentos mil quilogramas de soja em grãos diverge do que consta no Registro de Exportação – RE, no montante de sete milhões duzentos e sessenta e sete mil quinhentos e oitenta quilogramas;

ii
) no Memorando de Exportação nº 34, a inscrição do Cadastro Geral de Contribuintes – CGC não é do sujeito passivo e a quantidade de setecentos mil quilogramas de soja em grãos diverge do que consta no Registro de Exportação – RE, no montante de treze milhões setecentos e noventa e sete mil oitocentos e oitenta e seis quilogramas;

iii
) no Memorando de Exportação nº 57, o Registro de Exportação – RE aponta que o
Estado produtor
não é o Estado de Mato Grosso e sim o Estado do Paraná; e

iv
) no Memorando de Exportação nº 119, a inscrição do Cadastro Geral de Contribuintes – CGC não é do sujeito passivo e a quantidade de sete milhões e seiscentos mil quilogramas de soja em grãos diverge do que consta no Registro de Exportação – RE, no montante de vinte e um milhões quatrocentos e oitenta e oito mil e cento e sessenta quilogramas.

Essas questões foram analisadas, com exceção do Memorando de Exportação – ME nº 34, no laudo pericial, que transcrevo na parte de interesse à lide:

Memorando

de Exportação
–
ME nº 25
:

[...] A empresa Companhia Brasileira de Distribuição emitiu o ME nº 025/2003, com as seguintes informações:

- Números das notas fiscais do remetente (venda equiparada à exportação): 17.428

- Registro de exportação: 03/0481366-001

- Quantidade exportada: 1.300.000 Kg

- Produto exportado: Feijão de soja

- Remetente das mercadorias: ADM do Brasil Ltda – Av. Senador Atílio Fontana n.º 1001, Sala 02, CEP: 78.745-800, Rondonópolis – MT, Insc. Estadual 13210491-1 – CNPJ: 02.003.402/0024-61

- Número da nota fiscal de exportação: 002828

- Navio: GALATEIA

- BL: nº 02/03

[...]

- Nota fiscal de venda equiparada à exportação nº 17.428

A embargante emitiu nota fiscal de venda equiparada à exportação, em favor de Cia Brasileira de Distribuição, totalizando o montante 1.300.000 Kg de soja em grãos.

[...]

- Emissão de nota fiscal de exportação nº 002828 pela empresa comercial exportadora

A empresa Companhia Brasileira de Distribuição realizou a exportação das mercadorias, conforme nota fiscal nº 002828, constando as seguintes informações:

Produto: soja em grãos;

Quantidade: 36.286.117 Kg (neste total estão inclusas incluem as mercadorias da embargante e de outros fornecedores)
;

RE nº 03/0481366-001; e

Navio: GALATEIA.

[...]

Com as informações reproduzidas,
pode-se verificar que os dados do ME nº 025/2003 ratificam que os 1.300.000 Kg de soja em grãos, objeto da nota fiscal de venda equiparada à exportação nº 17.428, integram o montante total da nota fiscal de exportação nº 002828
.

[...]

III – Se no Registro de Exportação nº 03/0481366-001 consta que parte da Soja em Grão (Feijão de Soja) exportada é originária do Estado de Mato Grosso e se a quantidade informada é suficiente para comportar as 1.300,000 toneladas de Sojas em Grão (Feijão de Soja) objeto da venda equiparada à exportação nº 17.428, emitida pela ADM em 10/05/2003.

Reposta: Sim,
a informação da quantidade de mercadorias exportadas através da nota fiscal de exportação nº 002828, que foram fornecidas por empresas localizadas no Estado de Mato Grosso, totaliza o montante de 7.267.580 Kg, o que é suficiente para comportar os 1.300.000 Kg de mercadorias fornecidas pela Embargante, relativamente à nota fiscal de venda equiparada à exportação nº 17.428
, como já exposto no quesito anterior. [...]. (Id. 9003022, fls. 8; Id. 9003038; e Id. 9003855, fls. 1/2). [sem negrito no original]

Memorando

de Exportação
–
ME nº 57
:

[...] A empresa Imcopa Imp. Exp. de Óleos Ltda. emitiu o ME, com as seguintes informações:

- Números das notas fiscais do remetente (venda equiparada à exportação): 4541, 4664, 4665, 4666, 4667, 4668, 4669, 4670, 4671, 4672, 4673, 4674, 4675, 4679, 4680, 4699, 4702, 4710, 4712, 4720, 4724, 4725, 4727, 4739, 4820, 4828, 4830, 4854, 4863, 4873, 4896, 5025, 5044, 6428

- Quantidade constante das notas fiscais: 1.000.000 Kg

- Registro de exportação: 03/0420466-0001

- Quantidade exportada: 1.504.000 Kg

- Produto exportado: Óleo de soja refinado

- Remetente das mercadorias: ADM do Brasil Ltda – Av. Senador Atílio Fonatana n.º 1001, Sala 02, CEP: 78.745-800, Rondonópolis – MT, Insc. Estadual 13210491 – CNPJ: 02.003.402/0024-61

- Número da nota fiscal de exportação: 136.201

- Navio: AP. MERIT

- BL: nº 1

[...]

Impede ressalvar que o RE
(
Registro de Exportação
)
foi emitido incorretamente, constando a informação ‘PR’, quando deveria ser ‘MT’, esse erro foi solucionado e será demonstrado no quesito seguinte
.

[...]

Quesito 08 – Com base no documento de fls. 1079/1081, informe a Sra. Perita Judicial se, posteriormente, o Registro de Exportação nº 03/0420466-001 teve o dado do campo ’24 – Dados do Fabricante’ alterado, para fazer constar, corretamente, o Estado de Mato Grosso (‘MT’) como fabricante/produtor das mercadorias exportadas através da nota fiscal de exportação nº 136.201.

Resposta:
Sim, foi promovida a alteração no campo do RE
, conforme se verifica da fl. 1.080 do presente processo:

[...]

Sendo assim,
é possível vincular as notas fiscais autuadas com os documentos que comprovam a exportação das mercadorias, o que enseja a conclusão pericial de que houve a efetiva comprovação da concretização da exportação das mercadorias
consignadas nas notas fiscais autuadas n.ºs 4.541, 4.664, 4.665, 4.666, 4.667, 4.668, 4.669, 4.670, 4.671, 4.672, 4.673, 4.674, 4.675, 4.679, 4.680, 4.699, 4.702, 4.710, 4.712, 4.720, 4.724, 4.725, 4.727, 4.739, 4.820, 4828, 4.830, 4.854, 4.855, 4.863, 4.873, 4.896, 5.025 e 5.044. [...]. (Id. 9003734, fls. 1/4). [sem negrito no original]

Memorando

de Exportação
–
ME nº 119
:

[...] A empresa Companhia Brasileira de Distribuição emitiu o ME nº 000119, com as seguintes informações:

- Números das notas fiscais do remetente (venda equiparada à exportação): 16.376

- Registro de exportação: 03/0943991-001

- Quantidade exportada: 7.600.000 Kg

- Produto exportado: Soja em grãos

- Remetente das mercadorias: ADM do Brasil Ltda – Av. Senador Atílio Fontana n.º 1001, Sala 02, CEP: 78.745-800, Rondonópolis – MT, Insc. Estadual 13210491 – CNPJ: 02.003.402/0024-61

- Número da nota fiscal de exportação: 2972

- BL: nº 01

[...]

- Nota fiscal de venda equiparada à exportação nº 16.376

A embargante emitiu nota fiscal de venda equiparada à exportação, em favor de Cia Brasileira de Distribuição, totalizando o montante 7.600.000 Kg de soja em grãos.

[...]

- Emissão de nota fiscal de exportação nº 002972 pela empresa comercial exportadora

A empresa Companhia Brasileira de Distribuição realizou a exportação das mercadorias, conforme nota fiscal nº 002972, constando as seguintes informações:

Produto: feijão em soja;

Quantidade: 40.238.854 Kg (neste total estão inclusas incluem as mercadorias da embargante e de outros fornecedores)
;

RE nº 03/0943991-001; e

Navio: SEA ILEX.

[...]

Com as informações reproduzidas,
pode-se verificar que os dados do ME nº 000119 ratificam que os 7.600.000 Kg de soja em grãos, objeto da nota fiscal de venda equiparada à exportação nº 16.376, integram o montante total da nota fiscal de exportação nº 002972
.

[...]

III – Se no Registro de Exportação n.º 03/0943991-001 consta que parte da Soja em Grão (Feijão de Soja) exportada é originária do Estado de Mato Grosso e se a quantidade informada é suficiente para comportar as 7.600,000 toneladas de Soja em Grão (Feijão de Soja) objeto da venda equiparada à exportação n.º 16.376, emitida pela ADM em 25/08/2003.

Resposta: Sim,
a informação da quantidade de mercadorias exportadas através da nota fiscal de exportação n.º 002972, que foram fornecidas por empresas localizadas no Estado de Mato Grosso, totaliza o montante de 21.488.160 Kg, o que é suficiente para comportar os 7.600.000 Kg de mercadorias fornecidas pela Embargante, relativamente à nota fiscal de venda equiparada à exportação n.º 16.376
, como já exposto no quesito anterior. [...]. (Id. 9003855, fls. 3/8 e Id. 9003735, fls. 1/4). [sem negrito no original]

No caso, o laudo pericial, com base nas provas existentes nos autos, demonstrou que a quantidade de mercadorias apontada nas notas fiscais de venda equiparada à exportação está incluída no montante total de mercadorias efetivamente exportadas pelas empresas comerciais exportadoras. Também, concluiu que não houve reintrodução daquelas no mercado interno.

Além disso, apesar de o Memorando de Exportação – ME nº 34 não ter sido objeto da perícia contábil, o mesmo fundamento adotado no laudo pericial se aplica a ele, por se cuidar de situação idêntica a dos Memorandos de Exportação – ME n
os
25 e 119.

Ademais, o Estado de Mato Grosso não manifestou sobre o laudo pericial, visto que se limitou a juntar parecer assinado por Fiscal de Tributos Estaduais, na condição de assistente técnico (Id. 9003738 e Id. 9003042).

De qualquer forma, o citado parecer do assistente técnico não impugnou especificamente os fundamentos do laudo pericial, uma vez que apenas reiterou os argumentos já utilizados pelo fisco no processo administrativo tributário.

No mais, as partes dispensaram a produção de outras provas em audiência (manifestação de ADM do Brasil Ltda., Id. 9003025, e do Estado de Mato Grosso, Id. 9003858).

Dessa forma, demonstrada a efetiva exportação das mercadorias indicadas nos Memorandos de Exportação – ME n
os
25, 34, 57 e 119 de 2003, não há a incidência de ICMS, porque se trata de operação acobertada pela imunidade tributária.

De consequência, incabível a aplicação de multa decorrente da não comprovação da operação de exportação de mercadorias indicada na nota fiscal de venda equiparada à exportação.

No que se refere
ao valor dos honorários advocatícios, este deve ser estabelecido de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o longo tempo de tramitação do feito e a necessidade de acompanhamento de recurso.
Na hipótese em que for parte a Fazenda Pública, aplicável o disposto no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

Todavia, há de ser observado o valor do proveito econômico obtido na causa de R$ 3.614.288,64: três milhões seiscentos e catorze mil duzentos e oitenta e oito mil e sessenta e quatro centavos,
a autorizar a fixação dos honorários advocatícios pelo critério da equidade, nos termos do
artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil: “
Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2
o
.
” [sem negrito no original].

É certo que, o Superior Tribunal de Justiça submeteu a questão atinente à possibilidade de extensão do citado dispositivo às demandas de elevado valor da causa ou do proveito econômico obtido, a julgamento pelo rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil.

PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 256-I C/C ART. 256-E DO RISTJ, NA REDAÇÃO DA EMENDA REGIMENTAL 24, DE 28/09/2016. ART. 85, § 8º, DO CPC. DEFINIÇÃO DO ALCANCE DO DISPOSITIVO NAS DEMANDAS EM QUE ELEVADOS O VALOR DA CAUSA OU O PROVEITO ECONÔMICO. MULTIPLICIDADE DE PROCESSOS. PARTICIPAÇÃO DE
AMICI CURIAE
. ART. 138 DO CPC. DESNECESSIDADE DE DETERMINAÇÃO DA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS QUE VERSEM SOBRE A QUESTÃO. ART. 1.037, INC. II, DO CPC. PROPOSTA DE AFETAÇÃO ACOLHIDA.

1. Delimitação da controvérsia: ‘Definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.’.

2. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I c/c art. 256-E do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24, de 28/09/2016).

3. Convite à Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, à União, ao Colégio Nacional de Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal - CONPEG, ao Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP, e à Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo - ANNEP, para atuação como
amici curiae
.

4. Afastada a determinação de suspensão nacional dos processos que versem sobre a matéria.

5. Acolhida a proposta de afetação do recurso especial como representativo da controvérsia, para que seja julgado na Corte Especial (afetação conjunta dos Recursos Especiais 1.850.512/SP e 1.877.883/SP). (STJ, Corte Especial, ProAfR no REsp 1850512/SP, relator Ministro Og Fernandes, julgamento em 24 de novembro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de dezembro de 2020).

Acerca da questão no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça
, constata-se a existência de controvérsia n
as Turmas que integram as Seções de Direito Público e Privado.

De fato, a Segunda Seção (Direito Privado), em julgamento não unânime, firmou entendimento de que, não é possível a fixação dos honorários advocatícios pelo critério da equidade fora das hipóteses previstas no parágrafo 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

[...] 1. O novo Código de Processo Civil - CPC⁄2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.

2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC⁄1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC⁄2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).

3. Com isso, o CPC⁄2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. [...]. (STJ, Segunda Seção, REsp 1746072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, redator p/ acórdão Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de março de 2019).

Já as decisões das Turmas integrantes da Primeira Seção (Direito Público) divergem entre si:

[...] O art. 85, § 8º. do Código Fux não prevê a possibilidade de se incluir a eventual exorbitância como circunstância para aplicação da regra de equidade na fixação dos honorários advocatícios, o que só pode ocorrer quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Nesse contexto, o arbitramento da verba honorária por equidade deve ser aplicado somente de forma subsidiária e excepcional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1543222/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de novembro de 2020).

[...] A apreciação equitativa (art. 85, § 8°), até mesmo por isonomia, deve aplicada não só quando irrisório o proveito econômico,
mas também nas causas de elevado valor, quando o caso o exigir, para que se evite o enriquecimento desproporcional com o caso concreto
. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1807495/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Dessa forma, enquanto a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça não decide a controvérsia acerca da possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade quando elevado o valor da causa ou do proveito econômico obtido, mantenho o entendimento das decisões e votos já proferidos.

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO MONITÓRIA —
REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE — prova escrita — documento COM INDICAÇÃO
DO NOME DO BENEFICIÁRIO, DO VALOR ORIGINAL DA CERTIDÃO DE CRÉDITO SALARIAL E DA DIFERENÇA DO MONTANTE DEVIDO A SEU FAVOR, ASSINADO POR
Capitão da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso — SUFICIÊNCIA.

PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910, DE 6 DE JANEIRO DE 1932 — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — NÃO ESCOAMENTO.

JUROS DE MORA — MARCO INICIAL — DATA DE CITAÇÃO.

REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
—
POSSIBILIDADE
—
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
—
OBSERVÂNCIA
.

A prova escrita fundada em documento com indicação do nome do beneficiário, do valor original da certidão de crédito salarial e da diferença do montante devido a seu favor, assinado por Capitão da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, é suficiente para o ajuizamento de ação monitória.

Não transcorrido o prazo de cinco (5) anos, a contar da data de expedição da certidão de crédito salarial, não se opera a prescrição, a teor do artigo 1º, do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.

Os juros de mora incidem a partir da citação, por se cuidar de ação monitória.

Há de se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao disposto no artigo 85, do Código de Processo Civil
.

Recurso provido em parte. Sentença ratificada nos seus demais termos. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 23146-42.2015.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de março de 2020). [sem negrito no original]

De resultado, constata-se que os honorários advocatícios fixados em R$ 50.000,00: cinquenta mil reais, estão acima do patamar adequado e razoável, pelo que fixo em R$ 5.000,00: cinco mil reais, por apresentar-se mais consentâneo com os parâmetros do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Recurso de ADM do Brasil Ltda
.

Com a redução do valor dos honorários advocatícios, resta prejudicado o recurso de ADM do Brasil Ltda., o qual se limita ao pedido de majoração daquele.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) submeter a sentença à remessa necessária, com fundamento no artigo 496, II, do Código de Processo Civil;

ii
) dar provimento, em parte, ao recurso do Estado de Mato Grosso para reduzir os honorários advocatícios ao valor de R$ 5.000,00: cinco mil reais.

iii
) julgar prejudicado o recurso de ADM do Brasil Ltda.; e

iv
) em reexame, ratificar a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1ª.VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 23 DE MARÇO DE 2021:

SUSPENSO O JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 1º. VOGAL.

SESSÃO DE 15 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1ª.VOGAL)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO,
em 15/07/2011
,
ajuizou a
Execução Fiscal n.º 6627-48.2011.811.0003
em face da
ADM DO BRASIL LTDA
, visando o recebimento do crédito tributário inscrito na CDA n.º
20111287, originado do originados do Auto de Infração n.° 141338001500003200816, relativo ao ICMS de saída de mercadoria acobertada por nota fiscal com natureza da operação
“venda de mercadoria com fim específico de exportação”
, cujo fato gerador teria ocorrido entre fevereiro e agosto de 2003, e o valor atualizado da dívida na data da distribuição alcançava a importância de R$ 3.614.288,64 (três milhões, seiscentos e quatorze mil, duzentos e oitenta e oito reais e sessenta e quatro centavos).

Em defesa a pessoa jurídica
ADM DO BRASIL LTDA
opôs os
Embargos à Execução n.º
0007447-28.2015.8.11.0003
, oportunidade em que arguiu, em preliminar, a ocorrência de decadência, sob o fundamento de que entre a data do fato gerador (02 a 08 do ano de 2003), a 1ª notificação do lançamento tributário (16/12/2008) e a 2ª notificação (
06/2009) após a retificação do auto de infração,
teria transcorrido mais de 05 (cinco) anos. No mérito argui que a
operação de exportação de mercadorias não pode ser alvo de incidência ICMS, ainda que seja realizada de forma indireta, como no caso dos autos, motivo pelo qual, entende que o crédito deve ser desconstituído.

O Magistrado
a
quo
julgou
procedentes os embargos à execução fiscal oposto pela pessoa jurídica
ADM DO BRASIL LTDA.
, no sentido de reconhecer a decadência para a constituição do crédito tributário objeto da execução fiscal, declarando nula a CDA nº 20111287 e condenar a Fazenda Pública ao Pagamento de Honorários sucumbenciais no valor de R$ 50.000,0 (cinquenta mil reais).

A
ADM DO BRASIL LTDA. interpôs recurso de apelação, arguindo em síntese que a fixação dos honorários sucumbenciais deve observar o percentual mínimo de
5% sobre o valor atualizado da causa, conforme prevê o
artigo 85, §§ 3º e 5º do Código de Processo Civil.

A Fazenda Pública Estadual, em recurso de apelação pleiteou pelo desprovimento dos Embargos à execução e, subsidiariamente requereu a minoração dos honorários sucumbências à importância de
R$ 5.000,00: cinco mil reais
.

A eminente Relatora, Exma.
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
votou no sentido de
dar provimento ao recurso
interposto pela empresa apelante,
ADM DO BRASIL LTDA
, tão somente para fixar os honorários advocatícios no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso III c/c §4º, inciso III, ambos do CPC; e
negar provimento

ao recurso interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO.

O
2ºVOGAL, Exmo. Sr.
Des. LUIZ CARLOS DA COSTA
, apresentou voto divergente no sentido de:
i
) submeter a sentença à remessa necessária, com fundamento no artigo 496, II, do Código de Processo Civil, para
afastar a decadência, sob o fundamento que não se aplica no caso o art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional, pois entende que sobre as operações descritas notas fiscais de exportação não teria sido recolhido nenhum tributo, motivo pelo qual, deveria ser aplicada a regra de decadência do
artigo 173 do
Código Tributário Nacional,
o qual prevê que o prazo de 5 anos para constituir o crédito tributário não declarado e não pago passa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte
;
ii
)
dar provimento, em parte, ao recurso do Estado de Mato Grosso
para reduzir os honorários advocatícios ao valor de R$ 5.000,00: cinco mil reais;
iii
)
julgar prejudicado o recurso de ADM do Brasil Ltda
.; e
iv
) em reexame, ratificar a sentença nos seus demais termos.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

DA DECADÊNCIA DO CREDITO DESCRITO NA CDA EXECUTADA

Argui a Fazenda Pública Estadual que no caso de tributo cujo lançamento se da por homologação, como ocorre com o ICMS, para se computar a decadência deve ser aplicada a
regra do artigo 173 do
Código Tributário Nacional
, o qual estabelece que o prazo de 5 anos para constituir o crédito tributário não declarado e não pago passa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte para, não se aplicando ao caso a regra do
art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional.

Pois bem. Sobe o assunto, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme no sentido de que, somente deve ser aplicada a
regra do artigo 173 do
Código Tributário Nacional para computar o prazo decadencial do ICMS
, que estabelece que o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário, nos casos em que o tributo não é declarado, ou nos casos em que embora tenha sido declarado, não houve nenhum recolhimento pelo contribuinte no período de apuração.

A matéria encontra-se inclusive sumulada, vejamos:

“Súmula 555-STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Por outro lado, o Tribunal da Cidadania entende que no caso em que houve pagamento antecipado do tributo no período, ainda que em valor menor que o realmente devido, o prazo decadencial que prevê que

o Fisco tem 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada/não paga, pois houve declaração e princípio de pagamento.

Registra-se que quando ocorre o recolhimento parcial do tributo no período, somente é afastada a regra do
art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional se ficar constatada a presença de dolo e/ou fraude por parte do contribuinte.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME. PREJUÍZO. 1. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou
no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada. Precedentes
. 2. Hipótese em que equivocam-se as instâncias ordinárias ao afirmarem que a decadência do art. 173 do CTN aplicar-se-ia à espécie pela simples ausência de recolhimento do ICMS em cada uma das operações fiscalizadas, consideradas individualmente, devendo, para tanto, observar a existência de recolhimento do imposto no período de apuração. [...]”. (STJ - AgInt no AREsp 1303605/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 05/05/2021)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC. INEXISTENTE. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL. TERMO INICIAL PARA LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO FISCO. FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN.
1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN
. [...]”. (STJ - REsp 1810778/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019).

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. PRAZO DECADENCIAL DE TRIBUTO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO PARCIAL. DECLARAÇÃO SEM O RESPECTIVO PAGAMENTO. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. [...] II - O Tribunal firmou posicionamento, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual o prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado. III -
Nos casos em que ocorre o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar do tributo sujeito a homologação é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN
. IV - Esta Corte firmou posicionamento, em recurso repetitivo, segundo o qual, quando houver a declaração sem o respectivo pagamento, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito ributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Nesses casos, não há prazo decadencial, mas prescricional quinquenal para cobrança dos tributos, cujo termo inicial é a data do vencimento da obrigação tributária ou a data da entrega da declaração, quando posterior. V - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. VI - Agravo Regimental improvido”. (STJ - AgRg no REsp 1355722/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 11/05/2016)

Outrossim,
insta consignar que diferentemente do que constou no voto divergente, apresentado pelo Exmo. Des. LUIZ CARLOS DA COSTA
, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que, “
para a verificação da existência de pagamento antecipado, ainda que parcial, ao menos no que concerne ao ICMS, deve ser considerado o período fiscal tributado (art. 24 da LC n. 87/1996) e não cada operação tributada”
, como cito:

EMENTA
: TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME. PREJUÍZO. 1. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada. Precedentes. [...]
INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES À EMENTA (extraídas do inteiro teor):
"[...] para a verificação da existência de pagamento antecipado, ainda que parcial, ao menos no que concerne ao ICMS, deve ser considerado o período fiscal tributado (art. 24 da LC n. 87/1996) e não cada operação tributada
".
(STJ - AgInt no AREsp 1303605/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 05/05/2021)

No caso dos autos, a dívida i
nscrita na CDA n.º
20111287, tem origem do Auto de Infração n.° 141338001500003200816, relativo à ICMS da saída de mercadoria acobertada por nota fiscal com natureza da operação “
venda de mercadoria com fim específico de exportação
”, cujos fatos geradores teriam ocorrido nos períodos de 02/2003, 03/2003, 05/2003 e 08/2003.

Com efeito
, para verificar se deve ser aplicada a regra do art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional, necessário se mostra averiguar
se nos períodos em questão (02/2003, 03/2003, 05/2003 e 08/2003)
houve a declaração e o pagamento de ICMS ainda que de forma parcial
.

Na hipótese, a perita judicial constatou que nos períodos de 02/2003, 03/2003, 05/2003 e 08/2003 houve recolhimento de tributo pelo contribuinte, ainda que apenas sobre as operações que ele entendesse que não estaria acobertada pela imunidade relativa a operação de exportação, como cito:

“
Quesito 03 – Informe a Sra. Perita Judicial se:

I – No mesmo período das operações autuadas, a Embargante realizou operações sujeitas à incidência do ICMS? Resposta: Sim, a embargante realizou operações sujeitas à incidência do ICMS, uma vez que está enquadrada no regime de apuração normal de ICMS, desta maneira, realiza apurações mensais de ICMS (débito x crédito).

II – Sendo positiva a resposta ao item “i”, qual o resultado da conta gráfica (débito menos crédito) do ICMS em cada perídio de apuração. Resposta: Da análise das GIA’s (Doc. 4 da Exordia), a perícia apurou que o pagamento do ICMS se deu pelo recolhimento, através de guia de arrecadação fiscal para todos os períodos autuados, conforme quadro demonstrativo e a reprodução da comprovação dos recolhimentos:

[...]

IV – Considerando o que vier a ser respondido e a sistemática de recolhimento de ICMS mediante guia de arrecadação ou compensação entre créditos e débitos, é correto afirmar que houve ausência de recolhimento do período fiscalizado? Reposta: Não, conforme já demonstrado anteriormente, não houve ausência de recolhimento, pois o saldo devedor do imposto apurado foi devidamente pago em dinheiro. [...]”
(Id. 9003733 - Pág. 7- 8 e 9003854 - Pág. 1)

Destarte, nos períodos em questão (02/2003, 03/2003, 05/2003 e 08/2003) houve declaração e recolhimento de tributo pelo contribuinte, ainda que de forma parcial.

Igualmente, não foi demonstrado nos autos que o recolhimento a menor foi realizado com dolo e/ou fraude, de modo que o prazo decadencial deve ser computado com base na regra estabelecida pelo artigo
art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, o crédito tributário deve ser constituído em até 05 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador.

Deste modo, uma vez que o fato gerador do tributo cobrado na execução fiscal ocorreu em 02/2003, 03/2003, 05/2003 e 08/2003 e a notificação de lançamento se efetivou somente em
16 de dezembro de 2008, isso significa que a constituição do crédito tributário ocorreu depois de transcorrido o quinquênio legal, sendo, portanto, extemporânea, motivo pelo qual, se mostrou acertada a sentença ao reconhecer a decadência do crédito executado.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAS

Em relação aos honorários fixados na sentença no valor de R$ 50.000,0 (cinquenta mil reais),
ESTADO DE MATO GROSSO
pugna, em seu apelo, pela minoração à importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); Já a recorrente
ADM DO BRASIL LTDA
requer a sua fixação em 5% (cinco por cento).

A esse respeito, tem-se que nas ações em que a Fazenda Púbica for parte,
os honorários sucumbenciais devem ser fixados nos percentuais estabelecidos no §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão,
inclusive aos casos
de improcedência ou
de sentença sem resolução de mérito
.

[...]

§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do §2º”.

Da analise conjunta dos
§§ 2º, 3º e 6º da citada legislação é possível constatar que os honorários sucumbenciais devem ser fixados nos limites dos percentuais estabelecidos do Código Processual, inclusive nos caso de improcedência e sentença proferida sem resolução de mérito.

Sabe-se que, o
Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no sentido de se aplicar o parágrafo 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil por analogia nos casos em que a causa possua elevado valor e a utilização dos percentuais previstos no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil se mostre desproporcional.

No entanto,
a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça,
em sessão que ocorreu no dia 02/06/2020,
proveu o

REsp nº 1711273 / DF (2017/0298033-5) por decisão unanimidade, para
majorar os honorários
sucumbências anteriormente fixado por equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais), à importância
de 10% do valor da causa de R$ 168 milhões.

Nesse julgado, a Corte Superior entendeu que, ainda que a ação tenha sido extinta sem julgamento de mérito, os honorários não podem ser fixados por equidade, mas observado os percentuais estabelecidos nos
parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil,
vejamos a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. NÃO CABIMENTO. LIMITES PERCENTUAIS. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. VALOR DA CAUSA. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO MANTIDA. 1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3º e 8º do art. 85 do CPC/2015
, na vigência da nova legislação processual o valor da verba honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2º do referido dispositivo legal
. Precedentes da Terceira e Quarta Turmas e da Segunda Seção do STJ. 2.
Segundo dispõe o § 6º do art. 85 do CPC/2015, "[o]s limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º [do mesmo art. 85] aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito
". 3. No caso concreto, à míngua de provimento condenatório e de se fazer possível aferir o proveito econômico obtido pela parte vencedora, a verba honorária foi arbitrada em percentual incidente sobre o valor da causa, estipulado pela própria agravante, no percentual mínimo previsto na lei processual. 4. Agravo interno desprovido”.
(STJ- AgInt no REsp 1711273/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 12/06/2020)

Nos termos voto do Ministro

Antônio Carlos Ferreira, relator do
REsp nº 1711273
/
DF (2017/0298033-5),
“f
az-se imprescindível que a verba honorária sucumbencial fixada em favor dos advogados do recorrente observe o limite mínimo estipulado em dispositivo legal vigente, consoante entendimento consagrado, em recente julgamento, pela Segunda Seção do STJ
[...]
o percentual deve incidir sobre o valor da causa, que, calha ressaltar, foi atribuído pela própria recorrida”.

Diferente não foi o pronunciamento do
ministro Raul Araújo ao apresentar o voto vista no
mesmo recurso, vejamos:

“
Em uma ação que se pleiteia condenação de expressiva monta, a parte vê-se obrigada a buscar renomados advogados, de larga experiência, os quais, em tese, requerem honorários contratuais mais elevados. Nessa esteira, o réu e seus patronos não podem ser prejudicados com o afastamento da regra do §2º do artigo 85. (...) O expressivo valor dessa condenação decorre daquele também expressivo valor atribuído à causa, pela própria agravante, a qual deveria ter sopesado as consequências na propositura de ação judicial de tão expressivo montante [...]
.”

Destarte, entendo que a fixação
dos honorários sucumbenciais por equidade implica em violação aos
§§ 2º, 3º, do artigo 85 do Código de Processo Civil, além de contrariar o recente pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.

Outrossim, caso não fosse esse o entendimento mais coerente, ressalto que também não seria justo autorizar a aplicação dos honorários advocatícios em percentuais nas execuções fiscais, principalmente nos casos de pronto pagamento e quando não houver apresentação de defesa pelo devedor.

Em relação ao quantum, cabe ressaltar que, conforme mencionado alhures, a CDA apresentada na inicial de execução fiscal possui o valor de R$ 3.614.288,64 (três milhões, seiscentos e quatorze mil, duzentos e oitenta e oito reais e sessenta e quatro centavos), ou sejam, o proveito econômico obtido com o acolhimento da decadência é superior a 2.000 (dois mil) salários-mínimos e inferior a 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, de modo que os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo cinco e máximo de oito por cento.

Na hipótese, verifica-se que o profissional conduziu o processo com zelo, apresentou fundamentações relevantes, quesitos para ser respondido pelo perito judicial, interpôs recursos e não perdeu nenhum prazo processual.

Observa-se, também que a causa durou quase 7 (sete) anos, possui um certo grau de dificuldade e a apresentação da defesa foi de extrema importância para a parte executada que se desincumbira do pagamento do crédito fiscal executado.

Por esses motivos,
entendo que a fixação dos honorários sucumbências em 5
% sobre o valor atualizado da causa
, observou os critérios
previstos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do
Códex
Processual Civil
.

Além disso, ao aplicar o percentual dos honorários previstos no art. 85, § 3º do CPC sobre o valor atualizado da causa não alcança valor exorbitante que implique no enriquecimento sem causa do patrono da parte vencedora a justificar a fixação dos honorários
por apreciação equitativa na forma como prevista no
art. 85, § 8º do mesmo dispositivo legal.

Diante do exposto acompanho integralmente o voto da eminente Relatora
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
, para
,
dar provimento ao recurso
interposto pela empresa apelante,
ADM DO BRASIL LTDA
, tão somente para fixar os honorários advocatícios no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso III c/c §4º, inciso III, ambos do CPC; e
negar provimento

ao recurso interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
; bem como para ratificar a sentença nos demais termos.

É como voto.

EM 15 DE MARÇO DE 2022:

POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO DA ADM DO BRASIL LTDA. E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDO O 2º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUE DA PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGA PREJUDICADO O RECURSO DA ADM LTDA. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 02 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO DR. ROGÉRIO SHUSTER, OAB/PR 40191

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3ª VOGAL)

Senhor Presidente,

Acompanho o voto da eminente relatora e acrescento que, após o voto de vossa excelência, que submeteu a sentença a reexame, a relatora também retificou a sentença, nos termos do apelo.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (4º VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022