Tribunal: TJMT
Processo: 1016727-73.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-21
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016727-73.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (AGRAVANTE), CRUZEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 31.853.661/0001-93 (AGRAVADO), META EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 31.853.820/0001-50 (AGRAVADO), PILA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 32.118.764/0001-72 (AGRAVADO), CARLOS ROBERTO KIRCHHOF - CPF: 422.236.950-00 (ADVOGADO), DANIELE AGUIRRE DA SILVA PICALUGA MADRUGA - CPF: 817.133.800-30 (ADVOGADO), FABRICIO ZORTEA CAMOZZATO - CPF: 025.913.260-88 (ADVOGADO), KAREN GIL PORTAL - CPF: 023.628.660-92 (ADVOGADO), RAFAEL WEYNE VARGAS - CPF: 024.214.890-59 (ADVOGADO), RAQUEL HECK MARIANO DA ROCHA - CPF: 941.372.000-25 (ADVOGADO), THOMAS SOARES ZUCCHETTI - CPF: 034.309.240-90 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA PESSOA JURÍDICA EM INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ARTIGO 37 DO CTN - ATIVIDADE PREPONDERANTE - TEMPO DE VERIFICAÇÃO DE 03 (TRÊS) ANOS – REQUISITOS DA LIMINAR DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. A teor do artigo 37 do Código Tributário Nacional, o imposto de ITBI pode ser cobrado apenas após o período de análise da preponderância da atividade da empresa.

2. Demonstrados os requisitos necessário ao pedido liminar, o seu deferimento é medida que se impõe.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Primavera do Leste, em face de Cruzeiro Empreendimentos Imobiliários Ltda. e outras, contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, nos autos do Mandado de Segurança nº 1000866-33.2019.811.0037. que deferiu o pedido liminar para conceder a imunidade de pagamento do ITBI às impetrantes relativo aos imóveis descritos na exordial, até o transcurso do prazo de três anos após a aquisição/incorporação, quando deverá ser observada qual a atividade preponderante.

Nas razões recursais, o Agravante alega que o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é regulada pela CF, sendo atribuída aos municípios a competência tributária, inclusive, hipótese de imunidade.

Aduz que essa imunidade possui ressalva, no caso de atividade preponderante da empresa for a compra e venda, bem como a locação ou arredamento mercantil de bens imóveis, também regulada pelo CTN e o Código Tributário Municipal.

Assevera que foi criada uma imunidade objetiva condicionada, que analisa a presença da atividade da empresa, sendo que as das Agravadas são: “
a) a participação e gestão societária; b) gestão de empresas do mesmo grupo; c) gestão e administração de propriedade imobiliária; d) realização de empreendimentos imobiliários, tais como compra e venda de imóveis, locação, incorporação imobiliária ou construção de imóveis destinados à venda
”.

Entende desnecessário o prazo trienal para análise da ocorrência da imunidade, no caso dos autos, vislumbra a necessidade da cobrança do ITBI dos agravados.

Ao final, requer o provimento do recurso para que a decisão seja reformada.

Liminar indeferida. (Id 26696950)

Intimados, os agravados não apresentaram contraminuta, conforme certidão lançada nos autos Id 31675469.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, opinou pelo desprovimento do recurso. (Id 99850488)

É o relato necessário.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Primavera do Leste, em face de Cruzeiro Empreendimentos Imobiliários Ltda. e outras, contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, nos autos do Mandado de Segurança nº 1000866-33.2019.811.0037. que deferiu o pedido liminar para conceder a imunidade de pagamento do ITBI às impetrantes relativo aos imóveis descritos na exordial, até o transcurso do prazo de três anos após a aquisição/incorporação, quando deverá ser observada qual a atividade preponderante.

Sustenta, em síntese, o Agravante que os Impetrantes não têm direito à imunidade tributária, em razão das atividades desenvolvidas: “
a) a participação e gestão societária; b) gestão de empresas do mesmo grupo; c) gestão e administração de propriedade imobiliária; d) realização de empreendimentos imobiliários, tais como compra e venda de imóveis, locação, incorporação imobiliária ou construção de imóveis destinados à venda
”.

Transcrevo os fundamentos da decisão recorrida:

“(...) Contudo, no mandado de segurança faz-se necessário para obtenção da liminar a comprovação de plano, através de prova pré-constituída, do direito líquido e certo, e não apenas aparência do direito, como nas cautelares.

Neste sentido o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso entende:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – PAGAMENTO DOS BENEFÍCIOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO ATÉ O ÚLTIMO DIA ÚTIL DO MÊS DE REFERÊNCIA – INDEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO FUNDAMENTADA – REQUISITOS –
FUMUS BONI IURIS
E
PERICULUM IN MORA
– AUSÊNCIA – CARÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS CAPAZES DE MODIFICAR O DECISUM – RECURSO DESPROVIDO. “(...) 1. A teor do art. 7º, III da Lei 12.016/09, a concessão de medida liminar em MS requer a presença concomitante de dois pressupostos autorizadores: (a) a relevância dos argumentos da impetração e (b) que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da ordem judicial, caso concedida ao final. (...).” (STJ - AgRg no MS 17.526/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2012, DJe 16/05/2012). O § 2º do art. 7º da Lei nº 12.016/2009 inviabiliza a concessão de medida liminar que tenha por objeto “a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, e a concessão de aumento ou exclusão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza” (1003670-90.2016.8.11.0000, MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/05/2017, Publicado no DJE 23/05/2017).

Hely Lopes Meirelles assim instrui:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança". (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 13.ª ed. São Paulo: RT, 1989, p. 13).

No caso sub judice, a parte requer a concessão de imunidade de pagamento de Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos – ITBI, previsto no art. 156, §2°, inciso I da Constituição Federal; nos arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional e nos arts. 205 e 206-A do Código Tributário Municipal de Primavera do Leste/MT.

Sobre o assunto, veja-se o que dispõe o Código Tributário Nacional:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

O ilustre Desembargador Leandro Paulsen assim instrui:

“(...) para a aplicação da exceção à imunidade do art. 156, § 2º, I, da CF/1988, a jurisprudência tem-se utilizado dos seguintes critérios, ora vistos isoladamente, ora interpretados em conjunto: (a) análise do objeto social da pessoa jurídica; (b) análise da natureza das atividades que geram mais de 50 % da receita da pessoa jurídica (sendo que neste item cabe verificar e discutir se houve reconhecimento de receitas); (c) decurso do lapso temporal necessário para verificar a relevância da atividade preponderante: (1) dois anos antes ou depois da aquisição; (2) três anos após o início das atividades. Dessa forma, para saber se uma operação se enquadra na imunidade do art. 156, § 2º, I, da CF/1988, faz-se necessário confrontar o histórico imobiliário e societário da sociedade com os critérios descritos acima.” (in Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16. ed. Porto Alegra: Esmafe, 2014, p. 510).

Destarte, da análise dos dispositivos legais e do posicionamento doutrinário e jurisprudencial, constato que, no caso dos autos, não há como se verificar atualmente se as recém constituídas impetrantes possuem como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, de modo que existe a necessidade de se aguardar o período de três anos da aquisição/incorporação dos bens para se apurar se será aplicada a exceção à imunidade ou se haverá a cobrança do ITBI.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL - ATIVIDADE PREPONDERANTE - PRAZO PARA AFERIÇÃO - ARTIGO 37, §2°, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - LEI MUNICIPAL QUE INSTITUI REGRA CONTRÁRIA À DISPOSIÇÃO NORMATIVA DO CTN - SEGURANÇA CONCEDIDA. - O artigo 156, §2°, da Constituição Federal garantiu imunidade tributária sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital social, desde que a compra e venda destes bens e direitos não configure a sua atividade preponderante. - A aferição da atividade preponderante será realizada pelo Fisco após o decurso do prazo de 03 (três) anos da incorporação dos bens ou direitos ao patrimônio da sociedade, conforme regra estampada no artigo 37, §2°, do Código Tributário Nacional. - Decorrido prazo inferior ao noticiado, fica postergada esta aferição, permanecendo o fato gerador do tributo suspenso e, consequentemente, a exigibilidade do tributo. - Verificando-se que a Lei local prevê a cobrança do ITBI de forma diversa daquela imposta no CTN e na Constituição Federal, denotam-se as suas disposições contrárias ilegais e inaplicáveis. (TJ-MG – AC 1.0382.16.001169-0/002, Relator(a): Des.(a) Paulo Balbino, 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/02/2019, Data da publicação: 18/02/2019).

Isto posto, verifico que assiste razão à parte impetrante, visto que há previsão específica na legislação tributária nacional e municipal sobre a imunidade de pagamento de ITBI.

Ante o exposto, presentes os requisitos legais,
DEFIRO O PEDIDO LIMINAR
para conceder a imunidade de pagamento do ITBI às impetrantes, relativo às transmissões dos imóveis de matrícula nº 1.888, nº 21.873, nº 1.795, nº 85.809, nº 25.605, nº 7.183, nº 7.184, nº 7.185, nº 7.186, nº 10.903 e nº 5.154, todos do Registro de Imóveis da Comarca de Primavera do Leste/MT, até o transcurso do prazo de três anos após a aquisição/incorporação, quando, então, a parte impetrada efetuará a verificação da atividade preponderante das impetrantes. (...)” (sic.
id.
25263432, MS).

A Constituição Federal dispõe que o ITBI não incide na integralização em imóveis do capital de pessoa jurídica que não tenha por atividade preponderante a venda, a locação ou o arrendamento mercantil de imóveis (artigo 156, parágrafo 2º, inciso I).

O Código Tributário Nacional define atividade preponderante como aquela responsável por mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da sociedade nos dois anos anteriores e nos dois anos posteriores à transferência (artigo 37, parágrafo 1º).

Referida imunidade também é estampada no artigo 36, I, do CTN,
verbis
:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;”

O CTN prevê um período de análise da preponderância da atividade da empresa, para fins de confirmar a imunidade.

“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§- 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º - Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

In casu,
a imunidade de operações destinadas à composição de capital social deve ser deferida pela Administração sob condição resolutiva, concernente à verificação da atividade preponderante, no período de análise sura mencionado, permanecendo o fato gerador do tributo suspenso, pelo prazo da verificação.

Dessa forma, tenho que demonstrados os requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar, devendo a decisão recorrida ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Feitas essas considerações,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2022