Tribunal: TJMT
Processo: 1018619-12.2022.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018619-12.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO DOS SANTOS - CPF: 002.687.241-21 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ALEGAÇÃO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA À LUZ DA LEI N. 13.964/2019 [PACOTE ANTICRIME] – NÃO ACOLHIMENTO – PRECEDENTES – INTERPRETAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua sendo hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que apenas tal espécie delitiva não é considerada hedionda.

2. Recurso desprovido em sintonia com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto em benefício de
Fernando dos Santos
, em face da decisão proferida pelo Juízo da
4ª Vara Criminal da comarca de Rondonópolis
, que nos autos do PEP n.
0008085- 67.2018.8.11.0064 - 676236
, que indeferiu o pedido de aplicação da fração de 1/6 (16%) e manteve o percentual de 40% (2/5) para fins de progressão de regime em relação ao crime de tráfico de drogas.

O agravante, forte nas razões encontradiças no id.
143514662 - Págs. 2/14
,
sustenta
que após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 e a consequente revogação do artigo 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990,
retirou-se o caráter hediondo por equiparação, para fins de progressão de regime, dos crimes de tráfico de drogas
, de modo que a progressão regimental incidente deve ser dar na fração de 1/6.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da decisão atacada, com o
desprovimento
do recurso defensivo (id.
144882174 - Págs. 1/5
).

Em sede de juízo de retratação, foi
mantida
a decisão e determinada a remessa do agravo a este Tribunal de Justiça (id.
143514664 - Pág. 1
).

Em parecer, da lavra do Dr.
Jorge da Costa Lana
, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso interposto, para que seja mantida a
fração utilizada pelo juízo de origem para fins de progressão de regime quanto à condenação pelo crime de tráfico (equiparado a hediondo)
, conforme entendimento assim sumariado (id.
145001167 - Pág. 1/6):

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO QUE SE INSURGE CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME EM CONDENAÇÕES POR CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA PARA 16% (DEZESSEIS POR CENTO), ALEGANDO QUE, COM O ADVENTO DA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME), O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEIXOU DE SER CONSIDERADO EQUIPARADO A HEDIONDO –
IMPOSSIBILIDADE
– PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO 112, §5º, DA LEP (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.964/2019), NO SENTIDO DE QUE APENAS O CRIME DE TRÁFICO DITO “PRIVILEGIADO” NÃO É CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO PARA FINS DE PROGRESSÃO. PELO
IMPROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
.”

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de Processo de Execução Penal de
Fernando dos Santos
, em que cumpre pena privativa de liberdade no montante de 09 (nove) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, sendo uma das condenações em razão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06), oriunda dos autos de n° 1003445-51.2022.8.11.0003.

Consoante relatado, sustenta a defesa que, com a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), houve a revogação expressa do dispositivo normativo que equiparava o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com delito hediondo para fins de progressão penal (§2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990), o que causou a ausência legislativa sobre o teor dos delitos considerados “equiparados a hediondos”, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia.

Por isso, defende que o apenado deverá progredir conforme os critérios objetivos dos delitos comuns, merecendo reforma a decisão objurgada que manteve a incidência da fração de progressão quanto ao crime de tráfico de drogas o percentual de 40% (2/5), quando na sua intelecção o correto seria percentual de 1/6 (crime comum).

Não obstante o esforço recursal, a pretensão
não possui guarida.

Não se descura que o c. STJ, ao cancelar a Súmula 512 no REsp Representativo da Controvérsia n. 1.329.088/RS, e Pet 11.796/DF, acerca da natureza jurídica do crime de tráfico de drogas privilegiado, s. m. j.,
também acabou por firmar entendimento transverso, de que as
modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33,
caput
e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos quanto à totalidade de seus efeitos
, inclusive aqueles discriminados na Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e na LEP, quanto às frações para progressão de regime
.

Nesse sentido, confira-se:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ.

1. O
Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos
, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria ‘contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.’ (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).

2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS - Tema 600).

3. Acolhimento da tese segundo a qual o
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo,
com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça
” [STJ, Pet 11.796/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016].

Assim, ainda que a Lei n. 13.964/2019 haja normatizado a aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado (§ 5º, do art. 112 da LEP) apenas houve ratificação do entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda, sequer por equiparação
, não alterando a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada, que continua sendo hediondo por equiparação.

Em verdade, a previsão expressa de que tráfico privilegiado não é considerado hediondo para fins de progressão regimental,
implica e reforça a assertiva de que as demais figuras do tráfico de drogas são equiparadas aos crimes hediondos
.

Ainda, não se desconsidera que o art.
5º, XLIII, da CF/88
continua estabelecendo que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem
”, ao passo que o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos afiança essa regra, prevendo que os “
crime hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo
” são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança, regramento típico dos crimes hediondos por equiparação, tal qual continua sendo a tortura [Lei n. 9.455/97] e o terrorismo [Lei n. 13.260/2016].

Sobre a hediondez do crime de tráfico de drogas e outros equiparados, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, aduz:

“
Figuras equiparadas aos delitos hediondos: a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos - embora sejam igualmente graves e repugnantes - porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei 8.072/902”
(Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. pag. 534).

Finalmente, a espancar eventuais dúvidas, o Pretório Excelso, ao reconhecer, no Plenário Virtual de 17/9/2021,
Repercussão Geral no ARE 1.327.963 [Rel. Min. Gilmar Mendes], Tema 1169
, que o percentual a ser aplicado para progressão de regime de condenado por crime hediondo ou assemelhado - em um caso específico de tráfico de drogas – é de 40% [destinado aos primários hediondos ou hediondos por equiparação],

acabou por confirmar – por vias transversas – a tese advogada pelo próprio recorrente, de que o referido crime se insere no rol de crimes assemelhados a hediondo, nos termos do art. 5º, XLIII, da CF, e art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90, suscetível da mesma disciplina conferida aos crimes hediondos,
e cujo entendimento possui, aplicação, inclusive retroativa,
verbis
:

“
Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF) (1), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP (2) não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico
.” (STF – ARE:

1327963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual de 17/9/2021, Tema 1169).

Em situação semelhante à hipótese dos autos, assim já decidiu esse e. TJMT:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGA – FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% - IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ALMEJADO PERCENTUAL DE 16% - EXCLUSÃO DO CARÁTER HEDIONDO – IMPROCEDÊNCIA – A REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 8.072/90 NÃO AFASTA A EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGA A CRIME HEDIONDO – HEDIONDEZ ADVINDA DE TEXTO CONSTITUCIONAL – ART. 5º, XLIII, DA CF/88 – A LEI Nº 13.964/19 RESTRINGIU A EXCLUSÃO DA NATUREZA HEDIONDA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ. “
Ainda que Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre de previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para cômputo da progressão de regime.”
(TJMT – Agravo Execução Penal N.U 1001801- 82.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgada em 09/03/2022, publicado no DJE 12/03/2022)”

(N.U. 1004197-32.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022).

Assim, vislumbra-se que a tese defensiva não possui base legal, muito menos apoio em doutrina e jurisprudência, eis que o tráfico de drogas ainda é equiparado a crime hediondo.

Nessa linha, como o agravante tem condenação pelo delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 (equiparado a hediondo), não há que se falar em reforma da decisão que aplicou o percentual de 40% (2/5).

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em
consonância
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto em favor do reeducando Fernando dos Santos, mantendo-se incólume o édito reprochado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/11/2022