Tribunal: TJMT
Processo: 1022075-51.2016.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-30
Data de publicação: 2022-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022075-51.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Autorização para Impressão de Documentos Fiscais - AIDF, Nota Fiscal ou Fatura]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[
EXMO SR DES LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO SR DR ALEXANDRE ELIAS FILHO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA , EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS , EXMO SR DES MARCIO VIDAL
]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), EDSON DA SILVA OLIVEIRA - ME - CNPJ: 23.589.958/0001-65 (APELADO), THIAGO MAXIMO DA SILVA - CPF: 737.469.591-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º E 2º VOGAL. (Participaram do julgamento: EXMO SR DES LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO SR DR ALEXANDRE ELIAS FILHO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA , EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS , EXMO SR DES MARCIO VIDAL).

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —
RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO Nº 7, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2008-SARP — OBRIGAÇÃO DE PROCEDER AO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO A PARTIR DO ENQUADRAMENTO NO REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO
— LEGALIDADE — CONSTATAÇÃO — INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIREITO LIQUIDO E CERTO.

Constatado o descumprimento reiterado das obrigações tributárias principais e acessórias, possível é o enquadramento do contribuinte
no regime cautelar administrativo, previsto na
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, p
ara que aquele proceda
ao recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Reexame com apelação interposta
pelo
Estado de Mato Grosso

contra a
sentença (Id. 95789450)

não modificada pelos embargos de declaração proferida em

mandado de segurança.

Assegura que, na hipótese, "
não houve impedimento à emissão de notas fiscais
", mas sim inclusão da apelada na medida cautelar administrativa prevista nos artigos 915 e 916, do
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT
, diante do "
reiterado descumprimento das obrigações tributárias a que está submetida, as quais foram fartamente demonstradas com as informações e documentos carreados autos
".

Assevera que a “
ação mandamental não serve para fixar norma geral de conduta, especialmente, se considerar a nítida pretensão de se livrar eternamente de qualquer fiscalização ou cumprimento dos seus deveres e obrigações fiscais
”, Assim, não é admissível deferir a segurança, “
em caráter genérico e normativo, sem especificar quais os débitos estariam abrangidas pela decisão, bem como sem assegurar o regular exercício da fiscalização, o que se revela inconcebível, visto que afasta a efetividade do poder de policia
”, assegurado no artigo 78 do
Código Tributário Nacional,
bem como no artigo 54, II, § 5º do
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT.

Requer o provimento do recurso.

Não há contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Marcelo Ferra de Carvalho (Id. 96020964), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Posto isto, concedo a segurança para determinar à Autoridade Impetrada a imediata autorização da Impetrante para a emissão de notas fiscais eletrônicas, sem condicionar o fato à quitação de débitos, ratificando liminar ora deferida.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Sem custas e honorários.

P.I.C.

Cuiabá-MT, 14 de junho de 2019.

Marcio A. Guedes

Juiz de Direito da 2ª Vara

Especializada da Fazenda Pública [...]. (Id. 95789450 – fls. 4/5).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] Conclui-se, portanto, que a pretensão visa a rediscussão da matéria, o que é inviável em sede de embargo de declaração.

Posto isso, conheço do embargo de declaração [id. 21564892] e não o acolho.

II – Int.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito [...]. (Id.
95789460
– fls. 1/2).

A impetração senta praça na alegação de que:
i
) “
ao tentar exercer suas atividades empresarias, notou que está impedida de emitir nota fiscal eletrônica, sem quaisquer motivos plausíveis
”;
ii
) “
ao se dirigir a SEFAZ, não lhe forneceram maiores informações, apenas informando que de forma administrativa o impetrante estaria impedido de emitir nota fiscal eletrônica
”; e
iii
) “
desconhece por quais motivos possa estar impedida de emitir tais notas na forma eletrônica, observa-se ainda que dia após dia está sendo tolhido do exercício de suas atividades empresariais sem qualquer justificativa legal
”
(Id.
95784575 – fls. 2
).

A apontada ilegalidade estaria materializada na notificação
nº 331311/57/27/2016 da Gerência de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, datada de
1º de dezembro de 2016
,
cujo teor é o seguinte
:

[...] A Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (SEFAZ-MT) por meio da Gerência de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico – GDCAD/SEFAZ/MT,
comunica que
,

por expressa determinação da Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito - SUCIT e, em cumprimento ao artigo 916, § 1º do Regulamento do ICMS/MT/2014,
o contribuinte acima identificado encontra-se sob Medida Cautelar Administrativa, com vigência a partir de 01 de dezembro de 2016
, conforme artigos 33, 915 e 916 do mesmo RICMS/2014, c/c art. 17-I, da Lei Estadual nº 7.098 e art. 96 e 99 do CTN.

A Medida Cautelar Administrativa estende-se também a todos os estabelecimentos interligados, coligidos, controlados, controladoras, quando societário ou diretivo, sócios, gerentes ou diretores (art. 916, § 1º § 2º, III, XI, do RICMS/MT/2014) e durante sua aplicação, deverão ser obedecidas às determinações constantes nos critérios elencados nos incisos I, III, IV, VIII, X e XI do § 2º do artigo 916 das disposições permanentes do [
Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação]
RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual nº 2.212/2014.

A Medida Cautelar foi aplicada por expressa determinação da Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito – SUCIT, considerando o demonstrativo do descumprimento de obrigações fiscais, conforme relatório de inconsistência detalhado, anexado a esta notificação e, constante do e-process: 5166256/2016.

Os documentos comprobatórios do cumprimento deverão ser encaminhados via E-Process à Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito – SUCIT para análise e emissão de parecer sobre a suspensão ou não da Medida Cautelar Administrativa. [...]. (
Id.
95784577 – fls. 1
). [sem negrito no original].

Com efeito, constata-se que a alegada suspensão
de emissã
o de nota fiscal eletrônica que teria ocorrido em 11 de janeiro de 2016, não decorre da notificação retromencionada, uma vez que esta tão somente comunica a submissão d
a apelada ao regime cautelar administrativo previsto no artigo 17-I, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 9.425, de 2 de agosto de 2010.

Art. 17-I A inobservância da legislação tributária acarretará ao contribuinte a aplicação de medida administrativa cautelar, na forma prevista em regulamento, para fins de apuração e recolhimento do imposto decorrente das respectivas operações ou prestações de serviço.

A razão do enquadramento no
regime cautelar administrativo
está no
relatório de inconsistências da intimação nº 314935/693/11/2016
,
datado de
28 de outubro de 2016
:

[...]
Verificou-se incompatibilidade entre o volume de operações realizadas, o montante de débitos de ICMS acumulados e o valor da arrecadação efetivado.
Determinou-se e iniciou-se levantamento fiscal das operações de saída de mercadorias sujeitas ao ICMS do contribuinte Edson da Silva Oliveira ME, CNPJ 23.589.958/0001-65, acima identificado, nos períodos relacionados, relativas ao cumprimento de suas obrigações tributárias, principais e acessórias.

Identificou-se que o contribuinte deixou de escriturar livros, declarar por meio da EFD os valores das entradas e saídas de mercadorias no período, do imposto a recolher e pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento
.

Ano de Ope­ração

Mês de Apu­ração

Total de NF’s não escritu­radas

Valor total NF’s não escrituradas (R$)

Valor total de ICMS não faturado (R$)

2016

Março

6

147.137,60

6.928,46

Abril

75

1.619.224,49

Maio

89

2.134.875,31

Junho

272

10.025.813,49

Julho

197

10.025.813,49

1.618.029,78

Agosto

391

14.110.129,43

2.414.577,64

[...]

Restou caracterizado o descumprimento reiterado das obrigações tributárias principais e acessórias relativas ao ICMS.

Intimação: Fica o contribuinte, acima especificado, intimado, nos termos do Art. 17, combinado com o artigo 17-E e Art. 35 da Lei n. 7.098/9B, a prestar esclarecimentos acerca das inconsistências identificadas no relatório em Anexo a esta Intimação no prazo de 10 (dez) dias a contar da ciência.

O contribuinte poderá ainda, antes de iniciado procedimento de auditoria, realizar espontaneamente e sem a incidência de penalidades, a escrituração dos livros, a declaração por meio da EFD [Escrituração Fiscal Digital] dos valores das entradas e saídas de mercadorias no período, do imposto a recolher e proceder ao pagamento do imposto devido.

Resposta à Intimação: A apresentação das provas que demonstrem a regularidade ou regularização das operações deverão ser encaminhadas via Eprocess obrigatoriamente no mesmo formato de arquivo eletrônico (PDE), conforme os dispositivos do Decreto nº 2.1 66/2009. O contribuinte deve acessar o EPROCESS no endereço eletrônico da SEFAZ-MT (www.sefaz.mt.gov.br), é selecionar o Tipo de Processo: ‘intimação GMFT - justificativa e apresentação de documentos’. Poderá ainda, em razão de problemas técnicos ou fáticos, protocolizar a manifestação na Agência Fazendária do seu domicílio tributário.

- Advertências: O não atendimento da presente intimação no prazo estipulado, sujeitará o contribuinte a aplicação da Medida Cautelar Administrativa, nos termos dos artigos 915 e dos incisos II, III, IV, VIII, IX e XI

do § 2º do artigo 916 das disposições permanentes do RICMS/MT/2014.

[...]

Fica assegurado o pleno funcionamento do estabelecimento, sendo exigido apenas que a emissão dos documentos fiscais seja realizada na agência fazendária do domicilio fiscal do contribuinte, mediante recolhimento prévio do tributo destacado
.

Cabe salientar que constitui crime contra a ordem tributária, omitir informações, ou prestar declarações falsas às autoridades fazendárias com o fim de suprimir ou reduzir tributos, ou contribuição social e qualquer acessório; ou fazer declaração falsa para eximir-se, total ou parcialmente de pagamento de tributos. (art. 1º, I c/c art. 2º da Lei n. 8.137/00) [...]. (Id.
95784595 – fls. 1/2
). [com e sem negrito no original].

É de registrar que, o
contribuinte submetido ao regime cautelar administrativo previsto na
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, deve proceder ao recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias,
nos termos d
os artigos 915 e 916 do Regulamento daquele imposto,
aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014, que assim, dispõe
:

Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2° O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho pelo qual for instituída, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte.

§ 3° O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB.

Art. 916 A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição, conforme Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto nos artigos 914-A e 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010 c/c o art. 47-I da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

[...]

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

[...]

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

[...]

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

[...]

Logo, a
medida cautelar aplicada à apelada
tão somente determina o recolhimento antecipado do tributo, até que as p
endências em sua conta corrente fiscal
sejam devidamente sanadas, pelo que não proíbe a emissão de nota fiscal eletrônica.

O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, já decidiu acerca da possibilidade de antecipação do prazo de recolhimento do ICMS.

[...] O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1273501/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de outubro de 2017).

[...]
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que no regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, é legítima a cobrança antecipada do ICMS, na forma estabelecida pela legislação estadual
. Precedentes: AgRg no REsp 1.225.663/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/6/2014; AgRg no AREsp 424.298/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/3/2014; AgRg no REsp 1.218.374/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/2/2012; REsp 1.184.595/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/9/2010. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 331213/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2015). [sem negrito no original]

Quanto à legalidade do
regime cautelar administrativo, previsto na
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP,

este Tribunal já decidiu
:

[...]
A existência de pendências na Escrituração Fiscal da contribuinte, comprova que o Apelado se enquadra nas hipóteses da resolução nº 07, de 8 de dezembro de 2008 – SARP, o qual dispõe sobre a aplicação de regime cautelar administrativo previsto nos artigos 915 e 916 do RICMS
. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 1000195-23.2016.8.11.0002, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip Baranjak, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de julho de 2021).
[sem negrito no original].

[...] Não é ilegal o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

Ausente o direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada legalidade do ato perpetrado pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a denegação da segurança. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 1012476-88.2016.8.11.0041, relator Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de março de 2021).
[com itálico no original].

[...] Conforme entendimento deste Tribunal de Justiça, ‘
Não se vislumbra a ilegalidade ou inconstitucionalidade da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, e do regime de ICMS garantido integral, por ausência de inovações
’ (N.U 0025002-12.2013.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara De Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2016, Publicado no DJE 16/12/2016). [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 1008072-78.2020.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de setembro de 2020).
[sem negrito no original].

[...]
O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução 007/2008/SARP/SEFAZ-MT e regulamentado pelos arts. 915 e seguintes do RICMS/MT é legal
,
porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instruindo situação jurídica além daquela já prevista em lei.
[...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1002388-88.2016.8.11.0041, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 24 de outubro de 2017). [sem negrito no original]

Dessa forma, não há direito líquido e certo a ser amparado, presente a legalidade estrita do ato impugnado, pelo que o indeferimento da ordem é decorrência natural.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a segurança.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL)

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 15 DE MARÇO DE 2022:

O RELATOR DEU PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 2º VOGAL -DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. O 1º AGUARDA.

SESSÃO DO DIA 26 DE ABRIL DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL)

Ressai dos autos que a pessoa jurídica ora Apelada
EDSON DA SILVA OLIVEIRA - ME
impetrou o
Mandado de Segurança nº
1022075-51.2016.8.11.0041
,
contra ato do
SECRETÁRIO DE FINANÇAS DA SECRETARIA ESTADUAL DE FAZENDA
DE ESTADO DE MATO GROSSO, arguindo em síntese que a autoridade impetrada está obstando a emissão de nota fiscal eletrônica
, o que violaria o
direito de exercício das atividades empresariais previsto na Constituição Federal.

Em defesa, o ESTADO DE MATO GROSSO (Apelante) alegou que não houve violação ao direito líquido e certo do impetrante, uma vez que existe previsão legal para o Regime Especial de Fiscalização ao qual a impetrante foi enquadrada.

Arguiu também a Fazenda Pública que no regime cautelar especial o Contribuinte não é impedido de exercer suas atividades empresariais, uma vez que pode emitir Notas Fiscais Avulsas em cada operação, motivo pelo qual, não há que se falar em sanção política.

O Juízo
a quo
, concedeu a segurança para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de impedir que o contribuinte emita notas fiscais eletrônicas (NF-e) em suas operações comerciais, motivando a interposição do presente recurso.

O eminente Relator, Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa, votou no sentido de dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, ao fundamento que o Apelado se encontra submetido ao regime cautelar, o qual é considerado legal pela jurisprudência, bem como que o contr8ibuinte não foi impedido de emitir nota fiscal, motivo pelo qual, não teria direito líquido e certo a ser amparado.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Pois bem. Narra o Estado Recorrente que é legal o enquadramento do contribuinte inadimplente no Regime Especial de Fiscalização, motivo pelo qual não teria direito a ser amparado pela pessoa jurídica impetrante.

Sobre o assunto, sabe-se que esta e. Corte tem se manifestado no sentido de admitir o regime cautela administrativo, para os contribuinte inadimplentes,
em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada
, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE O DÉBITO OMISSO QUE DEU AZO À LAVRATURA DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO MAIS SE ENCONTRAVA SUSPENSO – REATIVAÇÃO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008- SARP – LEGALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DE REGRA MATRIZ DE TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instituindo situação jurídica além daquela já prevista em lei
. [...]”.
(TJMT - N.U 0025789-41.2013.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

“MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008- SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. [...] 2. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução nº 007 /2008/ SARP /SEFAZ,
haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo
, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento”.
(TJMT - N.U 0037101-48.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)

No entanto, na vertente hipótese, além de exigir o pagamento do tributo de forma antecipada, foi aplicado ao contribuinte a penalidade prevista no artigo 916, §2º, inciso IV, do RICMS, para suspender a emissão de Nota Fiscal eletrônica e exigir que o contribuinte, em cada operação, emita o documento fiscal na Agência Fazendária, como cito:

“
Art. 915

Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres
.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

[...]

Art. 916 do RICMS.
A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto no artigo 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

[...]

IV –
emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo
Erro! A referência de hiperlink não é válida.
216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento
, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado; [...]”.

“
Art. 216 do RICMS.
A Secretaria de Fazenda utilizará
Nota Fiscal Avulsa
, de modelo próprio e de sua exclusiva emissão.
(v. § 3° do art. 19 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 2/97)”.

Vejamos como foi consignado pela autoridade fazendária na intimação nº 314935/693/11/2016, datado de 28 de outubro de 2016:

“[...] Advertências: O não atendimento da presente intimação no prazo estipulado, sujeitará o contribuinte a aplicação da Medida Cautelar Administrativa, nos termos dos artigos 915 e dos incisos II, III, IV, VIII, IX e XI do § 2º do artigo 916 das disposições permanentes do RICMS/MT/2014.

Destaque para os seguintes incisos:

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

A suspensão de que trata esse inciso alcança o credenciamento para emissão de documentos fiscais eletrônicos (nota fiscal eletrônica e conhecimento de transporte eletrônico), que deverá ser substituído pela sistemática apresentada no inciso IV, abaixo.

IV –
emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento
, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado; [...]

Fica assegurado o pleno funcionamento do estabelecimento, sendo exigido apenas que a emissão dos documentos fiscais seja realizada na agência fazendária do domicilio fiscal do contribuinte, mediante recolhimento prévio do tributo destacado.

[...]. (Id. 95784595 – fls. 1-2).
[sem negrito no original].

Com efeito, resta claro que além de ser determinado o recolhimento antecipado do tributo, o Fisco Estadual a proibiu a emissão de nota fiscal eletrônica pelo Apelado.

Ocorre que, embora o Estado de Mato Grosso alegue que está apenas utilizando do poder de polícia conferido à administração pública, de modo a impor um regime especial ao contribuinte inadimplente, que assegure o cumprimento da obrigação principal tributária (apagamento do tributo), tenho que

a proibição de emissão de Nota Fiscal eletrônica configura sanção política, uma vez que acaba por obstar o livre exercício de atividade econômica, a livre inciativa, além de afetar direta e inexoravelmente, o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1º, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, como transcrevo:

“
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos
o livre exercício de qualquer atividade econômica
, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nessa linha de raciocínio é o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547,
in verbis:

“Súmula nº 70 STF -
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo
”.

“Súmula nº 547 do STF -
Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito
adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e
exerça suas atividades profissionais
”.

Frise-se que, o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de impedir o exercício regular de sua atividade empresarial.

Nesse sentido se posicionou a Suprema Corte de Justiça em casos análogos,
in verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)

“DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que
proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa
.”
(STF - RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio)

Têm-se, portanto, que a autoridade coatora, ao aplicar contra a Apelada a penalidade descrita no artigo 916, §2º, inciso IV, do RICMS violou direito liquido e certo assegurado pela Lei Maior.

Na mesma vertente foi o parecer do Douto Procurador de Justiça
Marcelo Ferra de Carvalho
,
como transcrevo:

“ [...]
No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em face do ato praticado pela autoridade coatora, consistente na suspensão da impressão de documentos fiscais pela empresa apelada, tendo em vista o reiterado descumprimento das obrigações tributárias.

No entanto, a Administração Pública deve utilizar os instrumentos próprios, administrativos ou judiciais, para o recebimento de seu crédito e não utilizar meios indiretos para obrigar o contribuinte a pagar o tributo, ressaltando-se que a cobrança de débitos tributários da Fazenda Pública é feita por meio da Ação de Execução Fiscal, disciplinada pela Lei nº 6.830/80.

Ademais, o ato praticado pelo apelante, no sentido de coagir o contribuinte a pagar seus débitos para a impressão de documentos fiscais restringe o amplo exercício da atividade empresarial, segundo entendimento consolidado pelo STF nas súmulas nº 70, 323 e 547.

[...]

Pelo exposto, o parecer é pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença, por seus próprios fundamentos.
[...]”.
(Id. 96020964)

Deste modo, se mostra correta a decisão do Magistrado
a quo, ao conceder
a segurança para determinar à Autoridade Impetrada não obste a emissão de Nota Fiscal Eletrônica em razão da existência de débito perante o Fisco Estadual.

Assim, a meu ver, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação
,
não merecem acolhimento.

Diante do exposto peço vênia ao eminente Relator, Exmo.

Des. Luiz Carlos da Costa
, para apresentar
VOTO DIVERGENTE
,
no sentido de
NEGAR PROVIMENTO o recurso de apelação
e, em remessa necessária,
RATIFICAR A SENTENÇA
que concedeu a segurança.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (1º VOGAL)

Acompanho a divergência.

EM 26 DE ABRIL DE 2022:

POR MAIORIA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O RELATOR. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 30 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso,
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1022075-51.2016.8.11.0041, impetrado por
Edson da Silva Oliveira - ME
., concedeu a segurança, determinando a imediata autorização da Impetrante para a emissão de notas fiscais eletrônicas, sem condicionar o fato à quitação de débitos, ratificando liminar ora deferida.

Sustenta o Apelante que, a concessão da segurança está fundamentada apenas na falsa premissa de que ato tido como coator “obsta o próprio exercício da atividade”; contudo, a Apelada foi incluída na Medida Cautelar Administrativa prevista no art. 915 e seguinte do atual Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso, em face do reiterado descumprimento das obrigações tributárias a que está submetida, as quais foram fartamente demonstradas com as Informações e documentos carreados autos.

Alega que, no caso em apreço, a r. sentença concede a segurança em caráter genérico e normativo, sem especificar quais os débitos estariam abrangidos pela decisão, bem como, sem assegurar o regular exercício da fiscalização, o que se revela inconcebível, visto que afasta a efetividade do poder de polícia, previsto no Código Tributário Nacional, disposto em seu art. 78, e no art. 54, II, § 5º, do RICMS/14.

Esclarece que, a r. sentença permite que a Recorrida se mantenha, indistintamente, fora de toda atuação fiscalizadora por parte da Fazenda Pública Estadual, e pior, operando de forma totalmente irregular, sem recolher o imposto devido, o que é inconcebível, uma vez que o
mandamus
não se presta à proteção de direitos eventuais, nem pode ter como escopo fixar regra geral de conduta

Dessa forma, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e denegar a segurança.

A certidão de Id. 95789464 atesta a tempestividade do recurso.

Não há contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Marcelo Ferra de Carvalho (Id. 96020964), opina pelo não provimento do recurso.

O eminente Relator, Desembargador Luiz Carlos da Costa deu provimento ao apelo para indeferir a segurança ao entendimento de que (...)
os documentos apresentados pela apelada não demonstram qualquer proibição de emissão de nota fiscal eletrônica em decorrência do não recolhimento de tributos, mas sim que esta se encontra submetida ao regime cautelar administrativo
e que este Tribunal já decidiu pela legalidade do aludido regime, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

Por sua vez, o 2º Vogal, Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira pediu vista dos autos e votou no sentido de negar provimento ao apelo, consignando que (...)
resta claro que além de ser determinado o recolhimento antecipado do tributo, o Fisco Estadual a proibiu a emissão de nota fiscal eletrônica pelo Apelado
.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Inicialmente, imperiosa é a contextualização fática.

Contata-se dos autos que, a ora Apelada,
EDSON DA SILVA OLIVEIRA – ME,
impetrou o Mandado de Segurança nº
1022075-51.2016.8.11.0041
, contra ato do SECRETÁRIO DE FINANÇAS DA SECRETARIA ESTADUAL DE FAZENDA DE ESTADO DE MATO GROSSO, arguindo em síntese que a autoridade impetrada está obstando a emissão de nota fiscal eletrônica, o que violaria o direito de exercício das atividades empresariais previsto na Constituição Federal.

Em defesa, o ESTADO DE MATO GROSSO (Apelante) alegou que não houve violação ao direito líquido e certo do impetrante, uma vez que existe previsão legal para o Regime Especial de Fiscalização ao qual a impetrante foi enquadrada.

Arguiu, também, a Fazenda Pública, que, no regime cautelar especial o Contribuinte não é impedido de exercer suas atividades empresariais, uma vez que pode emitir Notas Fiscais Avulsas em cada operação, motivo pelo qual, não há que se falar em sanção política.

O Juízo
a quo
, concedeu a segurança para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de impedir que o contribuinte emita notas fiscais eletrônicas (NF-e) em suas operações comerciais, motivando a interposição do presente recurso.

Analisando os documentos acostados, verifica-se que a empresa Impetrante foi incluída em medida cautelar administrativa, prevista nos artigos 915 e 916 do RICMS/MT/14, em razão do descumprimento de obrigações fiscais (Id. 95784577).

Consta no relatório de inconsistências da intimação nº 314935/693/11/2016, datado de 28 de outubro de 2016 (Id. 95784595).:

[...]
Verificou-se incompatibilidade entre o volume de operações realizadas, o montante de débitos de ICMS acumulados e o valor da arrecadação efetivado.
Determinou-se e iniciou-se levantamento fiscal das operações de saída de mercadorias sujeitas ao ICMS do contribuinte Edson da Silva Oliveira ME, CNPJ 23.589.958/0001-65, acima identificado, nos períodos relacionados, relativas ao cumprimento de suas obrigações tributárias, principais e acessórias.

Identificou-se que o contribuinte deixou de escriturar livros, declarar por meio da EFD os valores das entradas e saídas de mercadorias no período, do imposto a recolher e pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento
. (...).

A respeito da medida cautelar administrativa, dispõem os artigos 914-A e seguintes do RICMS/MT/2014:

Art. 914-A
Em casos especiais e objetivando o cumprimento da obrigação tributária e a garantia da arrecadação
, a autoridade administrativa poderá, de ofício, determinar a aplicação de medida administrativa cautelar em relação a estabelecimento do contribuinte, observado o disposto nesta seção
.
(cf. art. 47-I da Lei n
°
7.098/98, acrescentado pela Lei n
°
10.978/2019)

Art. 915

Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres
.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

(...)

Art. 916 (...)

§ 3°
O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB
.

(...)

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE
On-Line
ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

V – não encerramento da fase tributária em relação às operações e prestações promovidas, com escrituração de débitos e créditos segundo os valores e margens efetivamente praticados;

VI - lavratura, a cada operação interestadual de entrada ou de saída, do Termo de Notificação Fiscal/Trânsito de Mercadoria - TFT-e, com a natureza de "Verificação Fiscal", conforme inciso I do artigo 951-B;
(efeitos a partir de 1°/05/2021)

VII – aproveitamento de crédito, condicionado ao registro da operação no sistema de gerenciamento eletrônico de créditos fiscais, destinado a gerenciar eletronicamente os créditos fiscais compensáveis com o ICMS devido, e à apresentação da escrituração fiscal na forma do inciso XV deste parágrafo, para análise junto à Gerência de Controle do Crédito, da Antecipação e das Deduções da Superintendência de Informações do ICMS – GCCA/SUIC, quanto à regularidade do crédito fruído;

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

IX – recolhimento prévio, em DAR-1/AUT, efetuado a cada operação ou prestação, do valor correspondente ao crédito irregular a que se refere o artigo 100, referente ao valor do imposto não efetivamente recolhido ou devido em face de benefício fiscal irregular, concedido por outra unidade federada;

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

XII – priorização de processos administrativos, exigência tributária e cruzamento eletrônico de dados;

XIII – apresentação de fiança bancária quantificada na forma da legislação tributária, para o período de duração da medida cautelar administrativa, quando for ela necessária ao fiel cumprimento das obrigações tributárias;

XIV – suspensão dos prazos concedidos para pagamento do imposto ou do regime de apuração em conta gráfica;

XV – depósito, no 1° (primeiro) dia útil subsequente, efetuado perante a respectiva Agência Fazendária do domicílio tributário, de cópia dos documentos que comprovam o adimplemento do disposto nos incisos I, II, IV, VI e IX deste parágrafo, relativos ao dia imediatamente anterior, inclusive aquele pertinente a sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo, bem como da comprovação do adimplemento do disposto no inciso VII também deste parágrafo, feita no 5° (quinto) dia útil posterior ao encerramento do respectivo período de apuração.

Imperioso mencionar que, nos termos do entendimento deste Sodalício,
não é ilegal o regime administrativo cautelar
, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, tampouco impede ou impossibilita a Recorrente de atuar, mas, sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — ENQUADRAMENTO DO CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO (REF) — INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) — IMPOSIÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA — ILEGALIDADE — NÃO CONSTATAÇÃO — LIMINAR — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE.

Presentes fortes indícios de irregularidade na Escrituração Fiscal Digital (EFD), não se constata a existência de manifesta ilegalidade na imposição de medida cautelar administrativa ao contribuinte decorrente do enquadramento no Regime Especial de Fiscalização (REF), que pudesse autorizar o deferimento de liminar em mandado de segurança.

Recurso provido.

(N.U 1009660-57.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 4/8/2020, publicado no DJE 10/8/2020). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008- SARP) – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.

Não é ilegal o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

Ausente o direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada legalidade do ato perpetrado pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a denegação da segurança.

(N.U 1012476-88.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 9/2/2021, publicado no DJE 11/03/2021). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLRATÓRIA CONSTITUTIVA – TRIBUTÁRIO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – POSSIBILIDADE EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS – CONFIGURADO – INVERSÃO DE SUCUMBENCIA – POSSIBILIDADE – REEXAME NECESSÁRIO – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.

1
. A existência de pendências na Escrituração Fiscal da contribuinte, comprova que o Apelado se enquadra nas hipóteses da resolução nº 07, de 8 de dezembro de 2008 – SARP, o qual dispõe sobre a aplicação de regime cautelar administrativo previsto nos artigos 915 e 916 do RICMS
.

2. Sentença retificada em reexame, Recurso Voluntário Prejudicado.

(N.U 1000195-23.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/7/2021, publicado no DJE 20/7/2021). [Destaquei]

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o pagamento antecipado do ICMS.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL.

1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização.

2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido, a
jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial.
[...]”.

(STJ - RMS 57.784/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/11/2019, DJe 18/11/2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO.

1.
O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço
. 2. Agravo Regimental da empresa desprovido
”.

(STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/9/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 3/10/2017). [Destaquei]

Ademais, nos termos dos artigos colacionados, a Impetrante não está impedida de comercializar, uma vez que poderá emitir nota fiscal avulsa, a cada operação, nos termos do artigo 4º, § 3º, da Portaria n.º 112/2017-SEFAZ.

Ante o exposto, peço vênia ao douto Des. Mario Roberto Kono de Oliveira,
para acompanhar o Relator, Des. Luiz Carlos da Costa, no sentido de dar provimento ao apelo, reformando a sentença e denegando a segurança.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARICO VIDAL (4º VOGAL)

Acompanho o voto do relator e da desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2022