Tribunal: TJMT
Processo: 0017524-03.2020.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017524-03.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LEONIDIO NUNES DE ALMEIDA - CPF: 717.051.711-68 (APELANTE), CLAUDIONOR ANTONIO CHAVES - CPF: 811.729.901-15 (ADVOGADO), FERNANDA DE LIMA CHAVES - CPF: 018.505.661-00 (ADVOGADO), GIZALIA ALBANO SOUZA DE MORAIS (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT,
DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
–
NULIDADES
–
1) AUTOINCRIMINAÇÃO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
– AUTORIDADE JUDICIÁRIA QUE NÃO INDICOU O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO AO ACUSADO – IMPERTINÊNCIA – PRESUNÇÃO DE CONHECIMENTO DE TODOS – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINAR AFASTADA –
2) VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA
–
IMPARCIALIDADE DO JUIZ
– INOCORRÊNCIA – MAGISTRADO SINGULAR QUE PODE FORMULAR PERGUNTAS AO ACUSADO – PREVISÃO LEGAL – ART. 188, DO CPP –
PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
– PRETENSÃO –
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU O

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
– INVIABILIDADE – MOTIVOS ENSEJADORES PERMANECEM – PRISÃO MANTIDA DURANTE TODO O CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL –

ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE
79 “PORÇÕES”, PESANDO 89,69G (OITENTA E NOVE GRAMAS E SESSENTA E NOVE CENTIGRAMAS), DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E O VALOR DE R$ 202, 00 (DUZENTOS E DOIS REAIS) EM ESPÉCIE
– FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA –
CONDENAÇÃO MANTIDA –
ALTERNATIVAMENTE – DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA – TERCEIRA FASE –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– DESCABIMENTO – ACUSADO QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS – POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES –
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
– INVIABILIDADE – PENA DE MULTA – PROPORCIONALIDADE – DIAS-MULTA E VALOR UNITÁRIO CORRETAMENTE FIXADOS, EM CONSONÂNCIA COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO SENTENCIADO –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA
– INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS

– REPRIMENDA FIXADA EM CONFORMIDADE 33, §§2º ALÍNEA “B”, E 3º, DO CP –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
– IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] –
DETRAÇÃO PENAL
– IMPOSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

A não advertência no direito
constitucional de permanecer em silencia, por si só, não é capaz de gerar a nulidade arguida, vez que tal direito é considerado presumível.

O Código de Processo Penal permite que o juízo formule perguntas ao acusado, não havendo que se falar em violação da imparcialidade (art. 188, CPP).

A sistemática das nulidades prevista pelo ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio proclamado pelo brocado
pas de nullité sans grief
, segundo o qual não se declara a nulidade sem a efetiva demonstração de prejuízo à parte. O preceito vem insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal, que preceitua que
“nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa”.

É orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça de que não há lógica em deferir ao réu o direito de
recorrer
em
liberdade
quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal, tampouco de revogar a prisão preventiva quando resta demonstrado os requisitos previstos no art. 312, do CPP.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Ademais, quanto a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.

Não há que se falar em readequação da pena-base quando constatado a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, fora verificado que o acusado não preenche os requisitos, pois possui maus antecedentes.

Não há possibilidade de redução da pena de multa quando esta guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

Em que pese a reprimenda seja inferior a 08 (oito) anos, constata-se a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, desta forma, o regime inicial aplicado está em consonância com o disposto no art. 33, §§2º, alínea “b”, e 3º, do Código Penal.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Quanto a detração, no caso dos autos, ainda que se efetue o decréscimo dos dias em que o apelante esteve sob custódia cautelar, não haverá qualquer implicação no regime inicial de cumprimento da reprimenda.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0017524-03.2020.8.11.0042,
originária da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual condenou
Leonidio Nunes de Almeida
, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, o acusado através da sua defesa constituída, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 86645020/8665023). Em suas razões requer preliminarmente a nulidade de todo o processo, desde a audiência de instrução e julgamento, vez que não foi advertido o apelante do seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Alega ainda, a nulidade da sentença, ante a parcialidade do magistrado, vez que demonstra clara afronta ao contraditório e a ampla defesa, com o envio dos autos a outro magistrado para dar sequência na audiência de instrução e julgamento.

No mérito, busca a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido, nos termos do art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, e caso não seja este o entendimento, pede a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Alternativamente, pugna pela aplicação da pena-base em seu patamar mínimo, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, e que ocorra a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Pretende ainda, que seja dispensado o pagamento da pena de multa, ou que esta seja fixada em seu mínimo legal.

Por fim, requer a revogação da prisão preventiva ou que seja concedido o direito de responder em liberdade, bem como seja aplicado a detração penal.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso, a fim de manter inalterada a r. sentença (Id. 86645042).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça, Singer Tutiya, manifestou-se pelo improvimento do recurso, devendo ser mantida a respeitável sentença de primeiro grau nos seus exatos termos (Id. 87991468), sintetizando o entendimento conforme segue:

“SÍNTESE MINISTERIAL: Artigo 33 “caput” da Lei nº 11.343/2006. Irresignação defensiva: Preliminar – 1.Pretendida a nulidade do feito por violação da não autoincriminação e devido processo legal, por ausência de advertência acerca do direito de permanecer em silêncio – Inviabilidade – o direito de permanecer em silêncio goza de presunção de conhecimento de todos (precedente STF) – 2. Pretendida a nulidade do feito por suposta parcialidade do magistrado na condução do interrogatório do apelante – Inviabilidade – não restou demonstrado nos autos que o magistrado agiu com parcialidade no interrogatório do apelante, mormente quando ausentes as hipóteses de suspeição e impedimento – Mérito – Pretendida a absolvição por ausência ou insuficiência de provas – Impossibilidade – provas coligidas nos autos são aptas a embasar o édito condenatório do apelante – Subsidiário – 1. Pretendida a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal – Impossibilidade – conduta praticada pelo apelante amolda-se ao crime de tráfico de drogas – 2. Pretendida a fixação da pena-base no mínimo legal – Impossibilidade – circunstâncias judiciais negativadas com fundamentação idônea – 3. Pretendida a aplicação da causa de diminuição do privilégio – Impossibilidade – apelante possuidor de maus antecedentes, que são aptos a evidenciar a dedicação às atividades criminosas – 4. Pretendida a fixação do regime inicial diverso ao fechado – Impossibilidade – fixação do regime inicial levou em conta os critérios previstos no artigo 59 c/c artigo 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas – 5. Pretendida a exclusão, ou redução, da pena de multa – Impossibilidade – pena de multa que guarda proporção com a pena corpórea, que restou fixada acima do mínimo legal – 6. Pretendida a revogação da prisão preventiva ou a concessão do direito de recorrer em liberdade – Impossibilidade – apelante que permaneceu preso durante todo o processo penal e, ao final, foi condenado com a imposição do regime inicial fechado – 7. Pretendida a detração do período em que permaneceu preso provisoriamente - Impossibilidade – detração não terá o condão de modificar o regime incial da pena, e, portanto, é de competência do Juizo das Execuções. Pela rejeição das preliminares e desprovimento do recurso. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – NULIDADE – VIOLAÇÃO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

A defesa alega que o feito padece de nulidade, vez que não fora informado ao apelante sobre seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Data vênia, razão não assiste a defesa.

No caso em testilha, nota-se que na audiência de instrução e julgamento o douto magistrado não advertiu o apelante sobre o seu direito constitucional de permanecer em silencia, contudo, este fato, por si só, não é capaz de gerar a nulidade arguida, vez que tal direito é considerado presumível.

Este e. Tribunal de Justiça entende:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO, CORRUPÇÃO DE MENORES, TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DESOBEDIÊNCIA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – VALIDADE DA DELAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO COMPARSA ADOLESCENTE – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, E AO ART. 106, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – DECLARAÇÕES PRESTADAS POR POLICIAL EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONTIDOS NOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PERTINÊNCIA – MÁ VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE AOS ANTECEDENTES – IMPERTINÊNCIA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO NA AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DE ALGUNS DOS CRIMES – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – ACUSADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – EX OFFICIO, SUBSTITUÍDA A PENA DE RECLUSÃO APLICADA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003 PELA DE DETENÇÃO – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 8 ANOS – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Eventual ausência de advertência ao investigado quanto ao seu direito de permanecer em silêncio não gera, por si só, nulidade apta a macular a ação penal, mormente quando esta é deflagrada com base em outros elementos de informação colhidos extrajudicialmente. Além disso, a natureza dessa nulidade seria relativa, daí por que seria necessário que a defesa exteriorizasse seu inconformismo na primeira oportunidade de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão.

Consoante a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, os depoimentos prestados por policiais, em harmonia com outros elementos probatórios, são idôneos para respaldar a condenação criminal.

A valoração desfavorável dos antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena, deve ter por base condenações definitivas decorrentes de crimes praticados antes do fato delitivo em apuração.

Tratando-se de condenação por múltiplos delitos, o emprego de arma de fogo apenas deve ser utilizado como circunstância judicial desfavorável nas sanções dos crimes que guardem alguma relação com tal emprego.

Consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que, ordinariamente, na dosimetria da sanção basilar, deve ser aplicada a fração de 1/6 de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, exigindo-se fundamentação concreta para acréscimos maiores.

Não há falar em aplicação do benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 quando os elementos probatórios carreados aos autos evidenciam que o apenado se dedica às atividades criminosas.

Deve ser retificada ex officio a sentença condenatória quando, em relação ao delito do artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, o juízo de origem aplica ao réu a pena de reclusão, e não de detenção.

A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 8 anos e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis inviabiliza a fixação de regime inicial diverso do fechado, em conformidade com o artigo 33, §§ 2º, alínea “a”, e 3º, do Código Penal. (N.U 0003014-83.2017.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 11/06/2021) ”

Além disso, é de sabença que
a sistemática das nulidades prevista pelo ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio proclamado pelo brocado
pas de nullité sans grief
, segundo o qual não se declara a nulidade sem a efetiva demonstração de prejuízo à parte. O preceito vem insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal, que preceitua que
“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa”.

Noutro ponto, nota-se no termo de interrogatório por videoconferência que foi assegurado
“ao denunciado, a entrevista reservada por videoconferência com seu defensor presente neste ato, como lhe assegura o art. 185 do CPP, em seu § 5°, a acusada

se declarou apto a ser submetida ao interrogatório, sendo cientificada da denúncia que contra si foi apresentada (CPP, art. 186) e interrogado de acordo com o disposto no artigo 187, §§ 1º e 2º, do referido Código. ”

Assim,
resta claro a ausência de prejuízo, devendo a preliminar ser rejeitada.

PRELIMINAR – NULIDADE – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA.

A defesa alega nulidade da sentença, ante a parcialidade do magistrado, vez que demonstra clara afronta ao princípio do contraditório e a ampla defesa.

A defesa sustenta que
“a todo instante o magistrado tenta desqualificar o réu e os fatos de como ocorreu. Tenta intimidar o réu, falando que sua história está furada. O magistrado deve ser imparcial em seu interrogatório, não parcial da forma que ocorreu. (Id. 86645023 – fl. 11)”

Data vênia, sem razão.

Explico.

Extrai-se do interrogatório do apelante, que o douto magistrado lhe fez perguntas para formar o seu convencimento.

Conforme cediço, o juiz é o destinatário da prova e, caso haja necessidade, pode fazer perguntas ao réu acerca dos fatos apurados:

“Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido,
formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante
. ” (Código de Processo Penal) (negritou-se)

Não se observa nenhum direcionamento ou induzimento nos questionamentos feitos pelo juiz ao apelante, porquanto as perguntas feitas são pertinentes ao caso em apuração.

Lado outro, verifica-se que o acusado foi devidamente assistido por defensor.

O Código de Processo Penal assim dispõe acerca das nulidades ocorridas no decorrer da ação penal:

“Art. 571. As nulidades deverão ser arguidas:

I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;

II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500; ”

Como se vê, a alegada nulidade no interrogatório deveria ter sido arguida por ocasião das alegações finais defensivas, o que não ocorreu.

Logo, a suposta nulidade está fulminada pelo instituto da preclusão.

Neste sentido:

“(...) De acordo com o artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão. [...] Nos termos do artigo 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". [...] (AgRg no HC 581.240/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)”

“(...) Além disso, o Juízo de primeiro grau deixou assentado que "nas deliberações das audiências onde ocorreram as transcrições de depoimentos e de interrogatórios nada foi alegado [sobre a nulidade] e todos aqueles termos foram subscritos por quem faz a arguição sem ressalva alguma" (fl. 61). 5. Desse modo, tendo em vista a ausência de demonstração do prejuízo concreto e de irresignação da Defesa técnica constituída pelo Agravante sobre a alegada nulidade até a fase das alegações finais, é de rigor o reconhecimento da preclusão. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 450.808/SP,Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 17/12/2019)”

Não cabe, agora, vencidas as etapas da marcha processual, após a sentença condenatória, pretender a reversão do julgado a pretexto de existência de vício no interrogatório.

Ademais, o artigo 565 da Lei Processual Penal assim preconiza:

“Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. ”

Por fim, seja a nulidade relativa ou absoluta, além da arguição
opportune tempore
, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio “
pas de nullité sans grief”
presente no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no presente caso.

Neste sentido:

“(...) O "princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte suscitante do vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta (arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal; HC 81.510, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 12.4.2002, e HC 74.671, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 11.4.1997) quanto à de nulidade relativa (HC 74.356, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ 25.4.1997, e HC 73.099, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 17.5.1996), pois 'não se declara nulidade por mera presunção' (RHC 99.779, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 13.9.2011)" (RHC 125.282/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 13/03/2015; sem grifos no original.) [...] (AgRg no HC 450.808/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 17/12/2019)”

Desta feita, não vislumbro ofensa à imparcialidade no interrogatório do apelante, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0017524-03.2020.8.11.0042, originária da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual condenou
Leonidio Nunes de Almeida
, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da denúncia:

“(...) Conforme Inquérito Policial, no dia 03 de julho de 2020, por volta das 15h50min, durante calamidade pública, na via pública localizada na Rua Bela Vista, Bairro Alvorada, próximo ao córrego, nesta cidade, o denunciado Leonídio Nunes de Almeida trazia consigo e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 79 (setenta e nove) porções de maconha, com massa de 89,69 g (oitenta e nove gramas e sessenta e nove centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo 3.14.2020.67222-01).

De acordo com o que foi apurado, policiais militares receberam uma denúncia anônima, informando que havia uma aglomeração de pessoas no bairro Alvorada e que nesse meio estava ocorrendo a comercialização de entorpecentes. Diante da notícia, durante cuidadosa diligência pelas proximidades do local informado, confirmaram a veracidade da notícia.

Nesse ínterim, foi solicitado o apoio de policiais da agência local de inteligência do batalhão, os quais realizaram o monitoramento e visualizaram o denunciado, em fundada suspeita. Foi possível observar Leonídio, utilizando um veículo VW Gol, buscando papelotes contendo entorpecentes, escondidos em um terreno baldio, e entregando a pessoas em automóveis, motocicletas ou até mesmo a pé.

Por essa razão, foi realizada a abordagem no instante em que o denunciado entregava um papelote a um indivíduo, o qual conseguiu evadir do local. Após busca pessoal, os militares encontraram com o denunciado o valor de R$ 102,00 (cento e dois reais) e 05 (cinco) papelotes contendo maconha em seu interior. Já no automóvel, localizaram o valor de R$ 100,00 (cem reais).

Em continuidade à diligência, os agentes públicos efetuaram atenciosa busca no terreno em que o denunciado desloucou-se por diversas vezes, oportunidade em que apreenderam 74 (setenta e quatro) porções de maconha. Além disso, localizaram vários papelotes de plástico e 01 (uma) balança de precisão, objetos utilizados para preparar os tóxicos para a comercialização.

Interrogado pelo Delegado de Polícia, o denunciado negou o tráfico. Explicou que estava na residência de um amigo, oportunidade em que os militares realizaram a abordagem. Disse que nada fora localizado em sua posse, nem mesmo na residência em que estava. Acrescentou que havia mais indivíduos na casa. Afirmou que as porções foram apreendidas em um terreno baldio. Por fim, relatou que o dinheiro localizado era proveniente do auxílio emergencial.

Conforme folha de antecedentes, o denunciado ostenta condenações definitivas pelos crimes de porte irregular de arma de fogo (processo 4473-47.2005.811.0042) e roubo majorado (processo 14810-27.2007.811.0042), cujas penas foram extintas há menos de cinco anos (processo executivo de pena 13707-48.2008.811.0042), sendo, portanto, reincidente.

Destarte, as circunstâncias do fato, a apreensão de várias porções de entorpecentes, prontas para a revenda, e objetos comumente utilizados para a comercialização, aliados a denúncia anônima e diligência prévia, são elementos que indicam a ocorrência do tráfico de drogas por parte do denunciado. Ressalta-se que o denunciado, para a prática do delito, aproveitou-se do momento em que os esforços do Estado e da população estão voltados à solução dos gravíssimos problemas gerados por uma pandemia mundial. (...)”

Nas razões recursais busca a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido, nos termos do art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, e caso não seja este o entendimento, pede a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Alternativamente, pugna pela aplicação da pena-base em seu patamar mínimo, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, e que ocorra a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Pretende ainda, que seja dispensado o pagamento da pena de multa, ou que esta seja fixada em seu mínimo legal.

Por fim, requer a revogação da prisão preventiva ou que seja concedido o direito de responder em liberdade, bem como seja aplicado a detração penal.

DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Para melhor análise do pleito, necessário transcrever o teor da sentença que trata da questão:

“(...) Da mesma forma e com fundamento no que dispõe o art. 59, da Lei n. 11.343/06,
NEGO
ao condenado o direito de recorrer em liberdade,
MANTENDO-SE
a prisão cautelar, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar reiteração delituosa. (...)”

Nota-se do exposto acima, que tal pretensão se mostra prejudicada, visto que o apelante permaneceu preso durante todo processo, desde a fase instrutória até o presente momento, bem como estão presentes os requisitos legais autorizadores da segregação cautelar, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Neste sentido, trago posicionamento desta c. Câmara Criminal:

“(...) Se o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, cometeu novo fato quando estava segregado na cadeia pública, e também possui um vasto histórico criminal, não há falar em direito de recorrer em liberdade, por oferecer risco concreto à ordem pública e aplicação à lei penal. (N.U 0014871-72.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020) ”

“(...) É orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça de que não há lógica em deferir ao réu o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal. [...] (N.U 0016390-32.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/11/2020, Publicado no DJE 13/11/2020)”

Desta forma, inviável a pretensão da defesa, para que seja revogada a prisão preventiva do apelante, ou que este aguarde em liberdade o julgamento do presente recurso.

DA ABSOLVIÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL.

A defesa alega ausência probatória para manutenção da sentença, bem como requer a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Data vênia, sem razão.

Explico.

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial, auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de depoimento, termo de exibição e apreensão, laudo pericial, termo de qualificação e relatório policial (Id. 86644493).

Aduz do
laudo pericial que foram apreendidas
79 porções
, pesando
89,69g
(oitenta e nove gramas e sessenta e nove centigramas), com resultado positivo para
Cannabis Sativa L,
popularmente conhecida como
maconha.

Além disso, do auto de exibição e apreensão, nota-se que fora apreendido juntamente com os entorpecentes acima mencionados 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) pacote contendo diversos papelotes de plásticos cortados, bem como o valor de R$ 202,00 (duzentos e dois reais), em espécie.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados, bem como demais elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante em seu depoimento prestado na fase inquisitiva, negou a prática delitiva, aduzindo que estaria na casa de um amigo de nome Alex e que estariam bebendo cerveja. Salientou que as porções de maconha não foram apreendidas na casa onde estava, mas sim em um terreno onde existe um matagal. Declarou que o dinheiro apreendido em seu poder é decorrente do auxílio emergencial, que recebeu naquela data, sendo que parte do valor havia entregado a sua filha e o restante fora apreendido. Frisou que na residência tinha 04 (quatro) homens, contudo, só o acusado recebeu voz de prisão.

O apelante em juízo negou a prática delitiva, asseverando que “
Como é que aconteceu essa situação no caso (...). De quem é esse veículo Gol?
Esse veículo Gol era de um colega meu, ele emprestou pra nós, nós fomos até a agência sacar o auxílio, aí na volta nós passamos numa distribuidora.
Nós quem?
Eu, o Alex, que é o dono da casa, o Jeferson e o Alexandre.
E aí?
Aí nós fomos pra casa do Alex, aí quando nós estávamos lá, chegaram os policiais, fizeram a abordagem, eles entraram na casa, não encontraram nada, comigo também não foi encontrado nada, aí eles entraram pra dentro do mato, aí nisso um dos policiais voltaram, pegou eu pelo braço, levou eu pra dentro do mato, aí nessa oportunidade eles estavam com uma sacola branca, que não é a mesma droga que eles apareceram lá na delegacia e falou pra mim que eu já tinha droga suficiente pra me deixar dois anos preso.
Mas na delegacia mostraram a droga para o senhor? Que eu saiba eles não mostram a droga na delegacia?
Não, lá no mato, no mato, no mato eles apareceram com uma sacola branca, que não é a mesma droga que foi, que apareceu lá na hora que eles apresentou eu pra polícia militar, lá (...).
Eles apreenderam uma droga no mato, onde o senhor entrava e saía toda hora desse mato?
Não, eu não entrei nenhuma vez nesse mato, eu fiquei tomando cerveja lá a tarde toda lá, desde o momento que eles chegaram.
A polícia encontrou com o senhor cinco papelotes contendo maconha?
Não, na minha posse não foi encontrado nada (...).
Dinheiro você tinha?
Dinheiro eu tinha (...).
Proveniente de que que era?
Esse dinheiro era do auxílio emergencial (...) o auxílio é seiscentos reais, mas eu tinha dado quatrocentos reais pra minha filha e eu tava com duzentos reais, que cem que tava no meu bolso e cem que tava no carro.
Na verdade, o seguinte, a polícia chegou nesse local por que houve uma denúncia anônima (...), segundo, os policiais fizeram monitoramento e viram o senhor entrar e sair desse terreno e entregar para as pessoas, agora o senhor nega tudo?
Não, eu não entrei nenhum momento nesse mato (...) eles que me levaram pra lá, me pegaram pelo braço e me levaram pra lá.
Onde acharam a droga?
Isso.
Como é que estava a droga no mato, o senhor lembra?
Eu não lembro, porque eu só vi a sacola branca que eles mostraram, aí lá na hora o meu depoimento, que os policiais civis tava fazendo a contagem de quanto papelote era.
O senhor não participa disso, como o senhor viu isso aí (...)?
É que na hora eles contaram na minha frente lá (...).
Perguntas da acusação - (...) Você falou que nesse dia você recebeu auxílio lá e essas pessoas estava com você lá na agência?
Isso, nós fomos até o caixa eletrônico.
E depois?
Aí depois nós passamos na distribuidora e compramos cerveja e fomos pra casa do Alex (...) só esse caminho que eu fiz, aí nóis tava lá tomando a cerveja quando chegou os policiais.
Então se você só foi nesses lugares, que horas que você deu esse dinheiro que você falou aí do auxílio pra sua filha?
Porque o Alex é primo da mulher da mãe da minha filha (...).
E daí (...)?
O dinheiro foi entregue pra minha filha lá na casa dele, porque ela foi lá.
Sua filha também estava lá (...) sua filha, sua ex passaram lá na casa desse Alex?
Não, só minha filha, porque eles moram na mesma rua.
E você mora aonde, mora ali perto também?
Não, eu moro mais ou menos mil metros dali.
E como sua filha sabia que você estava na casa do Alê (Alex)?
Porque eu liguei pra ela.
Perguntas da defesa - (...) Quando eles pegaram você, você estava fazendo o que lá?
Nóis tava tomando cerveja.
Com você então não encontraram nada?
Comigo nada.
E aí quando eles levaram você pro mato, que eles voltaram, eles voltaram com droga, com balança, essas coisas?
Lá no mato eles já estavam com a sacola branca na mão e falou que já tinha droga o suficiente pra me deixar dois anos preso (...). ” (Retirado da Sentença – Id. 86645000).”

A testemunha da defesa, Jefferson Correa de Arruda, em seu depoimento na fase judicial, aduziu que “
O senhor é parente de Leonídio?
Não senhor, só conhecido.
Conhece há quanto tempo?
Há pouco tempo, sou mais conhecido do Alex (...).
Mas frequenta a casa dele ou só conhece da rua mesmo?
Não, só da rua (...).
O senhor estava junto no dia da abordagem?
Estava.
O senhor estava aonde, em que lugar?
Eu tava na casa do Alex, eu parei lá, ele chamou pra beber, né, aí tava nós quatro, eu, ele e o Alexandre (...) o Alex, o Alexandre e ele (Leonídio).
E como é que aconteceu a situação, a polícia apareceu lá e falou o quê?
Uma abordagem, né, eu tava dentro, aí eles mandaram nóis retirar, nós ficamos na rua de pé lá (...) aí reviraram a casa, não acharam nada, nem com nós, nem com ninguém, aí levaram ele pro mato lá, pro esgoto, dessa hora aí já levaram ele pra dentro da viatura, já não vi mais ele.
A polícia revistou vocês todos juntos?
É, revistou um por um, né.
E a polícia falou pra vocês todos que não encontrou nada?
Nada.
Isso?
Sim, senhor.
Depois levaram só Leonídio pra onde (...)?
Lá pro córrego lá do lado, que tem.
Mas por que será que levaram só ele?
Isso eu não sei, doutor.
Perguntas da acusação – Vocês estavam usando entorpecente também?
Não senhor (...)” (Retirado da Sentença – Id. 86645000). ”

A testemunha da defesa,
Alex da Silva Pereira
, em seu depoimento na fase judicial,
asseverou
que

“
O senhor tem parentesco com o senhor Leonídio ou não?
Ele tem uma filha com a minha prima (...).
O senhor estava junto no dia que a polícia fez essa abordagem lá no bairro (...) Alvorada?
Tava.
O que vocês estavam fazendo na rua (...)?
Na rua não, na rua ninguém tava não, nóis tava lá dentro de casa.
A abordagem dele foi na rua não foi dentro de casa?
(...) Nóis tava na minha casa, lá dentro, aí as polícia chegou lá e pediu pra nóis sair pra fora, a abordagem não foi na rua, nóis tava dentro de casa, aí eles chegaram lá e mandou nóis sair pra fora, aí que foi feita a abordagem.
Fez revista pessoal em todo mundo (...)?
Fez.
A polícia revistou o senhor?
Sim, fez.
Foi encontrado alguma coisa com o Leonídio?
Não, não foi encontrado nada.
E por que prenderam ele então?
Eu não sei porque, nós tava lá, eles não encontraram nada, aí as polícia levou ele lá pro córrego que tem lá, levou ele, aí na hora que nóis tava lá na frente lá com outros polícia, aí na hora que eles voltaram, que ele voltou com a polícia de lá, a polícia colocou dentro da viatura já e levou ele, mas não falou nada de droga, nenhum momento foi achado nada com ele (...).
Na sua casa tinha quantas pessoas?
Tinha quatro.
Todo mundo foi revistado?
Todo mundo.
Estranho de só ele ser preso, vocês nada?
Não, nóis tava lá, né, a polícia levou ele pro córrego lá, aí na hora que já voltaram de lá já levaram ele direto pra viatura e saíram com ele e levaram ele e não falou nada pra nós e pronto.
Como é que o senhor sabe que não foi encontrado droga com ele, a polícia revistou, revistava cada um e falava: ‘olha, não tem nada’, é assim que eles faziam?
Não, assim, nós tava lá, aí eles pediram pra nóis sair pra fora, aí nós pegamos e saímos, aí eles revistaram nós, aí nós ficamos lá na frente, aí o polícia foi pro córrego, levou ele, aí depois que eles voltou de lá, eles já colocaram ele na viatura e pegaram e levaram ele.
Perguntas da defesa – Os policiais citam aqui no boletim de ocorrência que foram encontrados cinco porções com o Leonídio, na hora lá o que eles encontraram com vocês lá na hora, no bolso do Leonídio, de vocês?
Na hora o que eles encontraram com nós foi só o dinheiro e o celular nosso, mesmo, dinheiro e celular (...).
Vocês foram mais cedo sacar esse auxílio?
Fomos mais cedo sacar o auxílio, aí passamos no mercado compramos a cerveja e os negócios e descemos pra casa pra nóis tomar.
Perguntas da acusação - (...) Então vocês saíram da distribuidora e foram pra casa é isso?
Sim.
E quem estava lá na casa?
Tava eu, ele, o Jeferson e o Alexandre.
Alguém mais apareceu lá na casa, a tarde?
Não, depois só chegou minha mãe do serviço (...).
A sua prima, que é ex mulher dele (...) ela foi lá, por acaso?
Ela foi.
Quem?
Ela, minha prima, uai.
E ela estava sozinha?
Sozinha não, porque lá tinha bastante gente, né.
Estou perguntando se ela foi sozinha?
Não, na hora que eu olhei ela já estava lá (...), na hora que nóis tava lá, que chegou as polícias lá, aí ela desceu pra lá.
Ela foi depois então que a polícia fez a abordagem?
A polícia fez a abordagem, depois ela foi.
Quantos anos tem essa filha dele com a sua prima?
Acho que deve ter de dez pra onze anos já.
E ela chegou de ir lá na sua casa também ou não?
Sim, ela foi uai, tava prendendo o pai dela, ela foi.
Então ela apareceu lá no final, depois que já saindo a prisão?
Na verdade, a filha dele mora na rua da minha casa, entendeu (...) aí na hora que os políciais chegou a filha dele viu e tava acompanhando lá (...)”. (Retirado da Sentença – Id. 86645000). ”

Em que pese a negativa da autoria pelo apelante, e a tentativa das testemunhas de eximirem o mesmo da responsabilidade criminal, temos os depoimentos prestados pelos policiais, vez que merecem maior credibilidade, pois estão em consonância com as demais provas contidas nos autos.

O Policial Militar, Tiago Alves de Matos, em seu depoimento extrajudicial, informou que:

“(...) QUE A G.U DA VTR 8407 (GAP 01) DO 10ª BPM EM RONDAS PELO BAIRRO ALVORADA RECEBEU DENÚNCIA ANÔNIMA DE QUE HAVIA UMA AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS NA RUA BELA VISTA PRÓXIMO AO CÓRREGO, E QUE NESTE LOCAL ESTAVA OCORRENDO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, MEDIANTE A DENÚNCIA A EQUIPE DO GAP 01 REALIZOU DILIGÊNCIAS NAS PROXIMIDADES APENAS PARA OBSERVAÇÃO DO LOCAL ONDE FOI CONSTATADO A VERACIDADE DA DENÚNCIA, E EM SEGUIDA FOI SOLICITADO APOIO DA A.L.I. (AGÊNCIA LOCAL DE INTELIGÊNCIA DO 10ª BPM) , QUE REALIZOU O MONITORAMENTO VELADO E VERIFICOU QUE A PESSOA DE NOME “LEONIDIO” AGIA DE FORMA SUSPEITA, FAZENDO POR VÁRIAS VEZES O TRAJETO DO SEU VEÍCULO VW GOL BRANCO ATÉ UM TERRENO BALDIO NA BEIRA DO CÓRREGO E DEPOIS ENTREGAVA PAPELOTES DE PLÁSTICOS A PESSOAS EM AUTOMOVÉIS, MOTOCICLETAS E ATÉ PESSOAS A PÉ. QUE MEDIANTE A IDENTIFICAÇÃO DO ALVO DA ABORDAGEM, A EQUIPE A.L.O REPASSOU AS INFORMAÇÕES A QUIPE DO GAP 01, QUE POR SUA VEZ REALIZOU A ABORDAGEM AO SUSPEITO “LEONIDIO” NO MOMENTO EM QUE ESTE PASSAVA PAPELOTES A UMA PESSOA QUE CONDUZIA UMA MOTOCICLETA, NO ENTANTO ESTE INDIVÍDUO N.I CONSEGUIU SE EVADIR NÃO SENDO POSSÍVEL ABORDA-LO. EM BUSCA PESSOAL NO SUSPEITO “LEONIDIO” FOI ENCONTRADO EM SEU PODER UMA QUANTIA DE R$ 102,00 EM ESPÉCIE E 05 (CINCO) PAPELOTES DE PLÁSTICO CONTENDO SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, EM BUSCA NO INTERIOR DO SEU VEÍCULO VW GOL DE COR BRANCA FORAM LOCALIZADOS UMA QUANTIA DE R$ 100,00 EM ESPÉCIE, E NA BUSCA NO TERRENO PRÓCIMO AO CÓRREGO, ONDE O MESMO HAVIA DESLICADO POR VÁRIAS, FORAM LOCALIZADOS MAIS 74 (SETENTA E QUATRO) PAPELOTES DE PLÁSTICO CONTENDO SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA E MATERIAL PARA EMBALO DA DROGA, ALÉM DE UMA PEQUENA BALANÇA DE PRECISÃO. (...)”

Na fase judicial, o
Policial Militar, Tiago Alves de Matos, asseverou que “
(...) O senhor sabe dizer alguma coisa desses fatos (...)?
Sim, positivo, a gente participou da apreensão aí do cidadão citado aí na ocorrência.
Conta pra gente como é que aconteceu isso aí?
Fomos nos locais citados no boletim de ocorrência, né, no bairro do Alvorada, a gente recebeu a denúncia, fomos fazer a verificação, onde foi avistado o mesmo aí fazendo esse tráfico ilícito de entorpecente aí, foi averiguado no terreno, né, onde o mesmo buscou as trouxinhas e depois verificado lá uma grande quantidade de maconha (...) e diante do flagrante, da visualização, a gente conduziu ele pra delegacia.
O senhor visualizou o momento que o senhor Leonídio entrava e saía do terreno pra pegar algo?
Sim, positivo.
Com ele foi encontrado substância entorpecente durante a revista pessoal?
Olha eu não lembro muito bem da ocorrência, porque a gente (...) pega várias ocorrências de tráfico durante o mês, mas (...) no boletim de ocorrência deve estar especificando certamente se foi encontrado ou não (...) nessa ocorrência eu estaria fazendo a segurança da viatura (...).
Perguntas da defesa – (...) Sabe como chegaram a essa ocorrência, como originou ela (...)?
Denúncia anônima, a gente recebe muitas denúncias onde a população não gosta de se identificar com medo da repressão do tráfico na região por causa de facções criminosas, as pessoas tem muito medo de passar o nome (...) eles passam as informações e a gente vai verificar (...)” (Retirado da Sentença – Id. 86645000). ”

O Policial Militar, Moacir da Fonseca Canett Júnior, em seu depoimento extrajudicial, informou que:

“(...) QUE A G.U DA VTR 8407 (GAP 01) DO 10ª BPM EM RONDAS PELO BAIRRO ALVORADA RECEBEU DENÚNCIA ANÔNIMA DE QUE HAVIA UMA AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS NA RUA BELA VISTA PRÓXIMO AO CÓRREGO, E QUE NESTE LOCAL ESTAVA OCORRENDO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, MEDIANTE A DENÚNCIA A EQUIPE DO GAP 01 REALIZOU DILIGÊNCIAS NAS PROXIMIDADES APENAS PARA OBSERVAÇÃO DO LOCAL ONDE FOI CONSTATADO A VERACIDADE DA DENÚNCIA, E EM SEGUIDA FOI SOLICITADO APOIO DA A.L.I. (AGÊNCIA LOCAL DE INTELIGÊNCIA DO 10ª BPM) , QUE REALIZOU O MONITORAMENTO VELADO E VERIFICOU QUE A PESSOA DE NOME “LEONIDIO” AGIA DE FORMA SUSPEITA, FAZENDO POR VÁRIAS VEZES O TRAJETO DO SEU VEÍCULO VW GOL BRANCO ATÉ UM TERRENO BALDIO NA BEIRA DO CÓRREGO E DEPOIS ENTREGAVA PAPELOTES DE PLÁSTICOS A PESSOAS EM AUTOMOVÉIS, MOTOCICLETAS E ATÉ PESSOAS A PÉ. QUE MEDIANTE A IDENTIFICAÇÃO DO ALVO DA ABORDAGEM, A EQUIPE A.L.O REPASSOU AS INFORMAÇÕES A QUIPE DO GAP 01, QUE POR SUA VEZ REALIZOU A ABORDAGEM AO SUSPEITO “LEONIDIO” NO MOMENTO EM QUE ESTE PASSAVA PAPELOTES A UMA PESSOA QUE CONDUZIA UMA MOTOCICLETA, NO ENTANTO ESTE INDIVÍDUO N.I CONSEGUIU SE EVADIR NÃO SENDO POSSÍVEL ABORDA-LO. EM BUSCA PESSOAL NO SUSPEITO “LEONIDIO” FOI ENCONTRADO EM SEU PODER UMA QUANTIA DE R$ 102,00 EM ESPÉCIE E 05 (CINCO) PAPELOTES DE PLÁSTICO CONTENDO SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, EM BUSCA NO INTERIOR DO SEU VEÍCULO VW GOL DE COR BRANCA FORAM LOCALIZADOS UMA QUANTIA DE R$ 100,00 EM ESPÉCIE, E NA BUSCA NO TERRENO PRÓCIMO AO CÓRREGO, ONDE O MESMO HAVIA DESLICADO POR VÁRIAS, FORAM LOCALIZADOS MAIS 74 (SETENTA E QUATRO) PAPELOTES DE PLÁSTICO CONTENDO SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA E MATERIAL PARA EMBALO DA DROGA, ALÉM DE UMA PEQUENA BALANÇA DE PRECISÃO. (...)”

Na fase judicial, o
Policial Militar, Moacir da Fonseca Canett Júnior, salientou que “
(...) O senhor lembra dessa ocorrência?
Sim, senhor, claramente.
Vocês chegaram na rua lá, vocês fizeram uma diligência por quanto tempo, assim (...) quanto tempo vocês visualizaram essa situação que eu passei pro senhor aí (...)?
Esse serviço ele foi levantado de um plantão para o outro, então foi em torno de setenta e duas horas, o local, são três ruas, que as três ruas são cortadas pelo mesmo córrego, todos terreno baldio e essa informação preliminar foi passada da minha guarnição pro setor de inteligência, aí após o retorno deles, do serviço de inteligência, foi feito um retorno, onde foi identificada essa pessoa da denúncia, onde a guarnição com o apoio dos policiais da área do décimo, conseguiram fazer essa prisão.
O senhor participou da abordagem do rapaz, do Leonídio ou não?
Sim, senhor.
Durante a busca nas vestes dele, foi encontrado entorpecente e dinheiro ou não?
Não recordo a quantidade, mas foi localizado, eu lembro da porção maior que foi localizada no terreno, mas foi localizado com o mesmo também, só não recordo a quantidade, senhor.
E dinheiro foi localizado também, o senhor se recorda, com ele?
Localizado, mas não recordo a quantia em dinheiro, mas foi encaminhado valor em dinheiro.
Vocês foram em alguma casa próximo ali fazer buscas ou não, só no terreno mesmo?
Na primeira rua sim, lá não chega ser Bela Vista, que é o terreno onde foi abordado um rapaz menor, mas quem recebeu a gente foi a mãe, no local nada de ilícito foi encontrado.
Mas o senhor tem certeza que no mesmo terreno que o senhor avistou o denunciado entrava e saía pra pegar droga é o mesmo que o senhor fez a busca e encontrou o entorpecente?
Positivo, senhor, no mesmo local (...) o ponto que ficava sentado lá não mudava, apesar de ser três terrenos que são ligados, mas era um ponto só onde ficava sentada essa pessoa.
Ele estava sozinho ou tinha mais alguém próximo dele?
Foi abordado com mais pessoa.
Mas com entorpecente na roupa, nas vestes, só dele?
Somente ele, sim senhor (...).
Perguntas da acusação
– O senhor já conhecia o acusado?
Não senhor (...).
Então é seguro dizer que o senhor não tinha nada contra ou a favor em relação a ele?
Não senhor, nada a favor e nada contra.
Perguntas da defesa
- (...) Quando vocês abordaram ele, ele estava fazendo o que, aonde ele estava?
Na esquina do córrego, na esquina do terreno, que fica em frente a, creio que seja uma distribuidora, mas é um fundo de um quintal, numa esquina, porque o córrego ele corta três ruas, doutor, e o ponto que eles ficam sentado é apenas um (...)”. (Retirado da Sentença – Id. 86645000). ”

Em que pese o policial militar Moacir não se recordar da quantidade do entorpecente apreendido em posse do apelante, o mesmo foi firme em suas alegações.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI N°. 11.343/06, E ART. 180, ‘CAPUT’, DO CP – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO DAS IMPUTAÇÕES POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, E DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA EVIDENCIADA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DAS DROGAS – FORMA DE ACONDICIONAMENTO [20 PORÇÕES INDIVIDUAIS] – RECORRENTE SURPREENDIDA COM 3,8G DE PASTA BASE DE COCAÍNA, UMA BALANÇA DE PRECISÃO E OBJETOS DE ORIGEM ILÍCITA – NOTEBOOK E JOIAS PRODUTOS DE CRIME PRECEDENTE NA POSSE DA RECORRENTE – DECLARAÇÕES COERENTES –
TESTEMUNHA POLICIAL MILITAR – ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº. 8 DO TJMT
– CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DA APELANTE – TRAFICÂNCIA EVIDENCIADA – CONTEXTO HÍGIDO – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS ORIENTATIVOS Nsº.3 E 7 DO TJ/MT – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PENA REDIMENSIONADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

As condições em que se desenvolveram a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão da apelante aliadas aos depoimentos judiciais dos agentes que diligenciaram à ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório dos delitos de tráfico ilícito de drogas e receptação, no caso vertente, indevida a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal.

Enunciado Orientativo nº 8, do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Enunciado Orientativo nº.7, do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Enunciado Orientativo nº. 3, do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. (N.U 0009952-66.2016.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 11/06/2021) ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento ao apelante, a qual vale ressaltar, tinha em deposito e trazia consigo, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por maconha.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram apreendidas
79 “porções”
, pesando
89,69g
(oitenta e nove gramas e sessenta e nove centigramas), com resultado positivo para
Cannabis Sativa L,
popularmente conhecida como
maconha.

Além disso, do auto de exibição e apreensão, nota-se que fora apreendido juntamente com os entorpecentes acima mencionados 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) pacote contendo diversos papelotes de plásticos cortados, bem como o valor de R$ 202,00 (duzentos e dois reais), em espécie.

Ainda, cumpre informar que não foi comprovado nos autos a licitude da quantia em dinheiro apreendida com o acusado, bem como os entorpecentes apreendidos estavam de forma fracionada.

Noutro ponto, referente a quantidade de entorpecente, Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio, ensina:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.
Portanto, na caracterização do delito previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76, não terá importância a quantidade da substância entorpecente ou que cause dependência física ou psíquica apreendida se a finalidade de venda estiver nitidamente comprovada. Assim, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que ‘não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a polícia haver apreendido pequena quantidade de tóxico em poder do réu’. ” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137). (g.n.).”

Se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de entorpecente apreendido seria capaz de produzir uma base de 272 (duzentos e setenta e dois) cigarros de maconha.

Além do mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente, o que ocorre nos autos.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996). ”

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, o transporte, guardar, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Consoante os termos do Enunciado Orientativo nº. 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. ”

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito e trazer consigo
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação no tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual não se mostra possível a absolvição.

No que tange a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que o fato de o acusado alegar singelamente ser usuário não afasta sua responsabilidade pelo tráfico de drogas, pois é comum a condição de "usuário-traficante" ou “traficante-usuário", o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vicio. Nesse sentido, tem-se o Enunciado nº. 3 do TJMT: “
A condição de usurário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006”.

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE E POSTERIOR PREVENTIVA – PACIENTE SURPREENDIDO COM MACONHA E COCAÍNA E R$ 10.000,00 EM ESPÉCIE, BEM COMO, LOCALIZADAS DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E INDICIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DELITIVA – ALEGAÇÃO DE TRATAR-SE O BENEFICIÁRIO DE USUÁRIO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM SUPOSTA TRAFICÂNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº.3 DO TJMT – PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE, CALCADOS NO TRABALHO LÍCITO E RESIDÊNCIA FIXA QUE NÃO AUTORIZAM, EM SI, A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – PRECEDENTES STF [HC 174102] E STJ [HC 46.378] – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO PREVENTIVA [ART. 319 DO CPP] NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTEMENTE ADEQUADAS – PACIENTE QUE OSTENTA UMA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NA COMARCA DE TAPURAH [CÓD.20811] – EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO DE PENA EM ANDAMENTO [PEP Nº.2000018-10.2019.8.11.0108] – REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR EM RAZÃO DA PANDEMIA PELO NOVO CORONAVÍRUS – BENEFICIÁRIO QUE NÃO COMPROVA PERTENCER A GRUPO DE RISCO – CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.”

No caso em tela, a prisão preventiva restou alicerçada em circunstâncias concretas do caso, que permitem sua subsunção ao requisito da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública constante no art. 312 do Código de Processo Penal.

Enunciado Orientativo 3 TJMT: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

A fundada probabilidade de reiteração delitiva justifica a ordem de prisão cautelar (HC 128.779, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 135.418, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 135.105, Relª. Minª. Cármen Lúcia)” (HC nº 137558AgR - Relator: Min. Roberto Barroso - 13.3.2017).

Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando as circunstâncias do caso concreto evidenciam que providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

De igual teor, Recomendação nº 62 do Conselho Nacional de Justiça não aplicável ao caso retratado nos autos porquanto descabida em razão do novo coronavírus quando o paciente não se enquadra no grupo de risco. (N.U 1002034-16.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021). (g.n) ”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao acusado, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

DOSIMETRIA.

A defesa pugna pela aplicação da pena-base em seu patamar mínimo, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, e que ocorra a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Pretende ainda, que seja dispensado o pagamento da pena de multa, ou que esta seja fixada em seu mínimo legal.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipisis

litteris:

“(...)
Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas
89,69g
(oitenta e nove gramas e sessenta e nove centigramas) de
MACONHA
, o que demonstra, portanto, dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Carmen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta 02 (duas) condenações, sendo uma condenação pelo delito do art. 14 da Lei n. 10.826/03 (91/2005) e outra condenação pelo art. 157, §2º, incisos I e II, do CP (processo n.º 48/2008), conforme ID. 50654074.

Ressalto que ambas as condenações acima que pesam em desfavor do condenado (processos de n°. 91/2005 e n°. 48/2008) devem ser valoradas como maus antecedentes, já que não servem para reincidência, haja vista que entre a data do cumprimento de suas penas e a data da infração cometida neste feito, já decorreu tempo superior a 05 (cinco) anos, encontrando, vedação no disposto pelo art. 64, inciso I, do Código Penal Brasileiro.

Nesse sentido, é como se orienta a doutrina e jurisprudência:

“(...) Apesar de desaparecer a condição de reincidente, o agente que não adquire a condição de primário, que é como um estado de virgem, que, violado, não se refaz. A reincidência é como o pecado original: desaparece, mas deixa sua mancha, servindo, por exemplo, como antecedente criminal (art. 59, caput)” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 238)

“(...) Condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo de 5 anos do art. 64, inciso I, do Código Penal, constituem fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base, ao passo que, embora esse período afaste os efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus antecedentes. Precedentes. Habeas corpus não conhecido (STJ, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento: 18/04/2013, T5 – QUINTA TURMA).

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Segunda Fase:

Nesta fase, inexiste circunstância atenuante ou agravante a ser considerada.

Por isso,
MANTENHO
a pena nesta fase intermediária tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando ser esta a terceira condenação pode delito de elevada gravidade, conforme se denota dos seus registros criminais (ID 50654074).

Neste sentido, é como se posiciona nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOSIMETRIA DA PENA QUESTIONADA – REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENCIADO POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES – INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS QUANDO DESATENDIDOS OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.
Impossível o reconhecimento da causa de diminuição especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, quando desatendidos os requisitos constantes do dispositivo legal, ainda que tenha sido declarada a extinção de punibilidade em razão da prescrição da pretensão executória, posto que, apesar de extinto o efeito principal da condenação, os efeitos secundários penais e extrapenais remanescem, tais como a reincidência e os antecedentes negativos
(...)”. (Ap 156595/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/02/2017, Publicado no DJE 06/02/2017)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão,
DEIXO DE APLICAR
a causa especial de diminuição de pena e por conta disso, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
LEONÍDIO NUNES DE ALMEIDA,
brasileiro, eletricista, natural de Cuiabá-MT, nascido em 20.10.1983, portador do RG 12885851 SSP MT e inscrito no CPF nº 717.051.711-68, filho de Leonço Alves de Almeida e Cecília Nunes de Oliveira, residente na Rua Paiaguás, nº 141, Bairro Jardim Alvorada, Cuiabá/MT, Telefone: (65) 98461-9448, no patamar de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a

pena de multa
em
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, levando em consideração os maus antecedentes em desfavor do condenado,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO. (...)”

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

Denota-se da leitura acima que o douto magistrado ao analisar a as circunstâncias judiciais, fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, vez que reconhecida em desfavor do acusado as circunstâncias da quantidade e natureza da droga e os antecedentes criminais. Na segunda fase reconheceu a inexistência de agravantes e atenuante, mantendo a pena provisória em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão. Na terceira fase não verifica-se causa de aumento, tampouco de diminuição, chegando a pena definitiva de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Prima facie
, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal.

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. ”

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. ”

Entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais que foram consideradas desfavoráveis aos apelantes:

Natureza e quantidade da droga:
em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se que, a natureza e quantidade de droga apreendida impede que a pena seja aplicada no patamar mínimo, em total afronta e desrespeito ao princípio da individualização da pena.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza
e diversidade de entorpecentes
constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...]
" (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016). ”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF. 3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida
(22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD)
para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico
, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)”

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).

A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.

“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ”

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal
, sem que seja desajustada e exagerada.

O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg).

O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n) ”

In casu,
necessário consignar que conforme o laudo pericial – Id. 86644493 – fls. 19/21, foram apreendidas
79 porções
, pesando
89,69g
(oitenta e nove gramas e sessenta e nove centigramas), com resultado positivo para
Cannabis Sativa L,
popularmente conhecida como
maconha.

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe que:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

Ademias, insta ressaltar que cabe ao magistrado
a quo
escolher o momento da dosimetria [primeira ou terceira fase], que será levada em conta está circunstância.

De mais a mais, o Enunciado Orientativo nº 48, do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, estabelece que:
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem. ”

Desta forma, verifico que o juiz sentenciante reconheceu na primeira fase da dosimetria a circunstância judicial prevista no art. 42, da Lei de Drogas, como desfavorável, não havendo que se falar em pena-base no mínimo legal, tampouco em ausência de fundamentação.

Quanto a alegação da defesa de que as circunstâncias judiciais dos maus antecedentes, não pode ser considerado desfavorável, vez que a condenação já transcorreu mais de 05 (cinco) anos, entendo que razão não assiste.

É importante consignar que, ao contrário da tese defensiva, apenas a reincidência perde seus efeitos legais depois de decorridos mais 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena, entretanto, ultrapassado o mencionado prazo, é possível e legítimo que a condenação anterior transitada em julgado seja considerada como maus antecedentes.

Nesse sentido o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA POR CONTA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PERCENTUAL SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDADE OFÍCIO.

(...) II - Em relação à utilização de anotações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos. Esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. Precedentes. (...) (HC 515.516/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTATURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020) ”

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ACRÉSCIMO CONCRETAMENTE MOTIVADO. DECURSODE MAIS DE CINCOANOS ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR E O NOVO CRIME. POSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. JUSTIFICAÇÃO CONCRETA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) III - As condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal. (...) (HC 537.383/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019) ”

Na hipótese, consta nos autos (Id. 86644548), que o apelante registra duas condenações, e em que pese, as mesmas não podem ser utilizadas como reincidência, vez que ultrapassou o período depurador de 05 (cinco) anos, devem ser valorados como maus antecedentes.

Assim, entendo correta a valoração negativa realizada pelo douto magistrado, em relação a circunstância
judicial dos maus antecedentes.

Desta forma, não há que se falar em pena-base no mínimo legal, vez que presente circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante.

A defesa em nada insurgiu quanto a segunda fase.

Na terceira fase a defesa busca o reconhecimento do tráfico privilegiado, contudo, sem razão, vejamos:

Quanto o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, é de sabença que
a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No caso em testilha, verifica-se que o apelante não faz jus a benesse, visto que não preencher os requisitos constantes no artigo supramencionado, pois, em que pese, as condenações que o apelante possui em seu desfavor não podem ser consideradas como reincidência, as mesmas devem ser valoradas como maus antecedentes.

Neste mesmo sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS VALORADOS NEGATIVAMENTE PARA O APELANTE COM CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO APTAS A JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA BASILAR FIXADA – PENA NÃO READEQUADA – 2. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – ART. 33, § 2º, “A” E “B” DO CP – 3. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DA APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 52 DO TJMT – 4. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA APLICADA – INVIÁVEL – PROPORCIONALIDADE À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é de trivial sabença que, na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado deve considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código. Quanto aos antecedentes criminais, é lícito que uma das condenações possui o desejado efeito de autorizar o reconhecimento da reincidência, ao passo que outras, o recrudescimento da pena-base a título de maus antecedentes.

A condição de reincidente constitui obstáculo intransponível à fixação de regime mais brando para cumprimento da pena [art. 33, § 2º, b, do Código Penal].

Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato,
de modo que, na hipótese, constatada a existência de maus antecedentes e extraindo-se da instrução probatória dos autos a dedicação da recorrente ao tráfico de drogas, não há como se conceder o benefício por ela pretendido.

Fixada a pena de multa em quantum proporcional à pena privativa de liberdade, não há reparo a ser feito. (N.U 0026882-02.2014.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/08/2019, Publicado no DJE 30/08/2019) ”

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO ADITAMENTO DA RAZÕES RECURSAIS – MERA IRREGULARIDADE – PEDIDO RELATIVO AO AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – CONHECIMENTO – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – PRELIMINAR REJEITADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FIGURA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS – CONDUTA DO SEGUNDO APELANTE – CONDENAÇÃO LASTREADA EM COESO CONJUNTO PROBATÓRIO – POSSE DE PORÇÕES DE DROGAS E DINHEIRO – DESNECESSIDADE DE FLAGRÂNCIA DE ATOS DE EFETIVA MERCANCIA – CONDUTA DO PRIMEIRO APELANTE – INOCORRÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS EM SEU PODER – COPROPRIEDADE DA DROGA NÃO COMPROVADA – USUÁRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PERTINENTE – DOSIMETRIA – MAUS ANTECEDEDENTES CONFIGURADOS – AUMENTO DESARRAZOADO – FRAÇÃO DE 1/6 – REINCIDÊNCIA AFASTADA – CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITO LEGAL NÃO PREENCHIDO – INAPLICABILIDADE – APELO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O CRIME DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL QUANTO AO PRIMEIRO APELANTE E REDUZIR A PENA DO SEGUNDO APELANTE.

Inexiste óbice ao conhecimento do aditamento das razões recursais se há pedido expresso de redução da pena na primeira interposição e a apresentação tardia constitui irregularidade que não contamina o processamento do apelo. A matéria impugnada refere-se à configuração da agravante da reincidência, a qual reflete inclusive sobre cálculos de benefícios da execução penal, que recomenda a aferição pelo Tribunal, à luz dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Para a caracterização do delito de tráfico de drogas não é necessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que promove a venda do produto, afigurando-se suficiente que pratique quaisquer dos núcleos do tipo previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou conteúdo variado.

Considerando as provas produzidas, as condições e as circunstâncias em que se deram a apreensão da cocaína, e ficando demonstrada a sua finalidade mercantil, revela-se inviável a absolvição do segundo apelante e tampouco a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006.

Persistindo dúvida quanto à conduta do primeiro apelante, por não haver elementos concretos que esclareçam que ele é o proprietário da droga apreendida ou mesmo responsável pela venda ou fornecimento de drogas diretamente aos usuários, e não havendo provas suficientes da traficância, desclassifica-se a imputação do art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, por estar caracterizada na hipótese a posse de drogas para consumo próprio.

A elevação da pena-base em dois anos acima do mínimo legal, por uma circunstância desfavorável, mostra-se desproporcional, sobretudo porque o STJ tem considerado razoável o incremento em 1/6 (AgRg no HC 626.573/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24.11.2020, DJe 27.11.2020).

Se o apelante não ostenta condenação definitiva apta a configurar reincidência, essa agravante deve ser afastada.

A minorante do tráfico privilegiado é inaplicável se o apelante não preenche o requisito legal dos bons antecedentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º).
(N.U 1000441-50.2020.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 02/06/2021) ”

Assim, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

Referente a dispensa ou aplicação da pena de multa em seu patamar mínimo, não assiste razão a defesa.

É de sabença que para a fixação da pena de multa, deve-se observar o disposto no artigo 59 do Código Penal para estabelecer-se a quantidade de dias-multa, guardando similitude com a pena privativa de liberdade e, posteriormente observar a situação econômica do réu para determinar o valor de cada dia-multa.

No caso dos autos, após análise da dosimetria da pena privativa de liberdade, verifica-se que a pena de multa foi fixada em observância à devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

A redução ou isenção de pena de multa, ao argumento de que o apelante é hipossuficiente não tem amparo legal, visto que a pena de multa é sanção, de caráter patrimonial, que se encontra prevista no inciso XLVI, alínea “c”, da Constituição Federal e atualmente é regulada pelo artigo 49 e seguintes do Código Penal. Todavia, a lei 11.343/2006 estabeleceu patamar diverso do previsto no Código Penal, estabelecendo no preceito secundário do artigo 33, o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

In casu
, a quantidade de pena pecuniária de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, foi aplicada proporcionalmente a quantidade da pena privativa de liberdade imposta, portanto, inviável qualquer redução.

Portanto, não há possibilidade de dispensa ou redução da pena de multa.

No tocante a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda, verifica-se que não assiste razão a Defesa.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do
quantum
de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu
, entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que embora a pena aplicada seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, nota-se que consta em desfavor do apelante, circunstâncias judiciais.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2º, alínea “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
;

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
(...)”

Desta forma,
no caso em comento, verifica-se a existência de circunstâncias judiciais em desfavor do apelante, bem como o
quantum
da pena, o que obsta a aplicação de regime menos gravoso.

Neste sentido:

“(...) SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO – 2º APELANTE – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – VERSÃO DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PENA INFERIOR À 08 (OITO) ANOS – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE – DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – ALEGADO HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – INVIABILIDADE – PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO CAUTELAR DURANTE A PERSECUÇÃO CRIMINAL – ANTERIORES CONDENAÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

Ocorre que o apelante é reincidente, o que equivale a dizer que deve ser mantido o regime fechado, adequadamente fixado em fiel observância ao disposto no artigo 33, §2°, “b” e §3°, do Código Penal.

A detração prevista no art. 387, §2º, do CPP deve ser realizada, apenas, quando importar na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, trata-se de competência do juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea c, da LEP.

Não há se falar em redução quando a pena pecuniária estiver proporcional à pena privativa de liberdade imposta. (N.U 0032810-26.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020) (g.n)”

Assim, mantenho o regime inicial no fechado, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade não for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro)anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal.

Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020) ”

DA DETRAÇÃO PENAL.

Em outra vertente recursal, com fundamento no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, a defesa almeja a “detração” no montante da pena privativa de liberdade, do tempo em que o apelante esteve preso preventivamente.

Contudo, sem razão.

de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”, sendo de rigor esclarecer que conquanto a ementa e a própria exposição de motivos da Lei n.º 12.736/2012 tenham utilizado a expressão “detração”, o fato é que a redação do aludido §2º do art. 387 do CPP fez mera alusão ao cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Inexiste então compatibilidade conceitual entre o citado artigo com o conceito de detração do artigo 42 do Código Penal, que é mais amplo. Deveras, não existe, por exemplo, possibilidade de consideração do tempo de prisão provisória para redução do quantum da pena, razão pela qual, apenas se o decote do tempo de segregação cautelar for suficiente à modificação do regime prisional imposto, é que se deve aplicar a regra do art. 387, §2º, do CPP.

No caso dos autos, ainda que se efetue o decréscimo dos dias em que o apelante esteve sob custódia cautelar, não haverá qualquer implicação no regime inicial de cumprimento da reprimenda.

Portanto, considerando que a operação almejada pela defesa restará inócua para fins de modificação da forma de cumprimento da pena, competirá ao Juízo da Execução Penal efetuar eventual detração do tempo de prisão cautelar para fins de progressão de regime e outros benefícios previstos na Lei n.º 7.210/84.

Aliás, esse é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça, in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – (...) - 5. DETRAÇÃO DA PENA CUMPRIDA PROVISORIAMENTE PARA FINS DE MODIFICAÇÃO DE REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – QUANTUM DE SANÇÃO QUE NÃO INTERFERE NO REGIME INICIAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ART. 387, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL C/C ART. 66, III, C, DA LEI N. 7.210/84 – (...) 5. A detração da pena cumprida provisoriamente pelo sentenciando deverá ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais, se a efetivação de tal medida, no âmbito deste recurso seria inócua para fins de colocação imediata do apenado em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena e o exame das circunstânciasjudiciais recomendam (art. 387, § 2º do Código de Processo Penal e art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal). (...)”. (Ap 80486/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/09/2017, Publicado no DJE 21/09/2017).”

Destarte, deixo de aplicar a regra do art. 387, §2º, do CPP, permanecendo o apelante a cumprir sua pena no regime fechado.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso interposto em favor de
Leonidio Nunes de Almeida,
e no mérito, nego provimento, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo douto magistrado de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022