Tribunal: TJMT
Processo: 1015799-54.2021.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-20
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015799-54.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Competência da Justiça Estadual, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[FRANCISCO PONTUAL - CPF: 013.221.288-98 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ESPECÍFICA DE URGÊNCIA
– DIREITO À SAÚDE – MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS – CHAMAMENTO AO PROCESSO DA UNIÃO – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – RECURSO NÃO PROVIDO.

1 – Tratando-se de pretensão de medicamento (SORAFENIBE – NEXAVAR) não incorporado ao SUS,
verifica-se a obrigatoriedade da inclusão da União como litisconsorte passivo necessário, nos exatos termos do Tema n. 793 do STF, o que implica, necessariamente, no deslocamento da jurisdição.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 1015799-54.2021.8.11.0000

AGRAVANTE
:
FRANCISCO PONTUAL

AGRAVADO
: ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
com pedido liminar de efeito ativo, interposto por Francisco Pontual, por intermédio da Defensoria Pública, em face da decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela provisória, ajuizada por Francisco Pontual em desfavor do Estado de Mato Grosso declinou a competência em favor da Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso para avaliar a necessidade de redirecionamento da demanda em desfavor da União.

Em suas razões recursais, o Agravante sustenta que
não há que se falar em necessidade de chamamento da União ao processo, vez que a repartição de competência no Sistema Único de Saúde não afasta a responsabilidade solidária dos entes públicos, razão por que o Estado é competente para fornecer o medicamento pleiteado, malgrado os Centros de Alta Complexidade em Oncologia (CACONs) sejam mantidos pela União
.

Neste contexto, requer-se a
concessão de efeito ativo, notadamente para determinar que os autos sejam mantidos na Justiça Estadual, juiz natural da causa, e, ao final, o provimento do recurso, notadamente para determinar que a competência para o processamento e julgamento do presente feito seja mantida na Justiça Estadual
.

O efeito ativo vindicado foi
in
deferido
na decisão disponível no id. nº 101447544.

Houve apresentação de contrarrazões, pugnando pelo não provimento do recurso, vide id. nº
102428993.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer, disponível no id. nº 106715951, manifestou-se pelo
provimento do agravo.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 2 de junho de 2022.

Des. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, em suas razões recursais, o Agravante sustenta que
não há que se falar em necessidade de chamamento da União ao processo, vez que a repartição de competência no Sistema Único de Saúde não afasta a responsabilidade solidária dos entes públicos, razão por que o Estado é competente para fornecer o medicamento pleiteado, malgrado os Centros de Alta Complexidade em Oncologia (CACONs) sejam mantidos pela União.

Pois bem.

Em análise profunda do conjunto postulatório, sob apreciação, entendo que o pleito não merece prosperar.

Explico.

Em acórdão proferido no dia 22 de maio de 2019, nos Embargos Declaratórios do Recurso Extraordinário 855.178/SE, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento sob o Tema n. 793, que estabelece:

"Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".

Mencionado acórdão, envolvendo justamente a questão atinente à "solidariedade" nas demandas prestacionais na área da saúde, fixou, basicamente, seis vetores:

1ª)
a obrigação solidária de prestar o serviço de saúde decorre da competência material comum contemplada no art.
23
,
II
, c/c os arts.
196
e ss. da
Constituição Federal
;

2ª)
por força da solidariedade obrigacional, a parte autora poderá propor a demanda contra quaisquer dos entes da Federação, isolada ou conjuntamente. No entanto, cada ente tem o dever de responder pelas prestações específicas que lhe impõem as normas de organização e funcionamento do
SUS
, as quais serão observadas pelo órgão judicial em suas consequências de composição do polo passivo e eventual deslocamento de competência;

3ª) ainda que as normas de regência (Lei n.
8.080
/1990 e Decreto n.
7.508
/2011) imputem a determinado ente a responsabilidade principal (financiamento e aquisição), é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;

4ª) se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico processual, sua
inclusão
deverá ser levada a efeito pelo órgão judicial, ainda que isso signifique deslocamento de competência;

5ª) se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, materiais ou medicamentos não incluídos nas políticas públicas, a
União
comporá necessariamente o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como
constituição
ou alteração de protocolo clínico ou diretriz terapêutica. De modo que recai sobre ela [
União
] o dever de indicar o motivo ou as razões da não padronização, e eventualmente iniciar o procedimento de análise de
inclusão
;

6ª) a dispensação judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe a ausência ou ineficácia da prestação administrativa, e comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no art. 28 do Decreto Federal n. 7.508/20
[Destaquei]

Deste modo, ainda que a responsabilidade de prestar serviços e fornecer medicamentos seja solidária aos entes federados e o ordenamento jurídico possibilite o ajuizamento de ações em desfavor de qualquer um deles, é cediço que existem critérios a serem observados para o regular funcionamento da saúde pública.

Nos casos em que
o cerne da questão se refere a provisão de procedimentos, tratamentos, materiais e fármacos não descritos em políticas públicas, é imperioso que a
União
componha o polo passivo da lide, como é o caso dos autos.

Assim, se o ente federativo não integrar a demanda,
(...) sua
inclusão
deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência (...)
, conforme disposto no Tema n. 793 do Supremo Tribunal Federal.

Por oportuno, trago decisão da suprema Corte a respeito do assunto. Veja-se:

Decisão: Vistos. Estado do Rio Grande do Sul interpõe recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO CONTRA O CÂNCER. SORAFENIB 200MG. CARCINOMA HEPATOCELULAR CID 10 C22. TEMA REPETITIVO Nº 793 DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema repetitivo nº 793 (RE nº 855178), não criou a obrigação de se chamar a União à lide. Para a devida aplicação do referido precedente deve ser analisada a matéria ali em discussão, ou seja, se a União era legítima ou não para figurar no polo passivo. Desta forma, a Suprema Corte, ao julgar o Tema repetitivo nº 793, apenas reafirmou a responsabilidade solidária dos entes públicos. Seria contraditório a Corte Suprema reafirmar a responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde e ao mesmo tempo determinar o direcionamento da ação para a União. 2. Assim, a responsabilidade dos entes federados em fornecer tratamento médico aos necessitados é solidária (Tema nº 793 do STF). A forma de organização do SUS não pode obstar o fornecimento de tratamento médico aos necessitados, sob pena de ofensa ao disposto nos artigos 1º, III, 5º, caput, 6º, 23, II, 196 e 203, IV, da Constituição Federal. Não se está aqui a contrariar os princípios da separação dos Poderes, da reserva do possível, da igualdade, da isonomia e da universalidade, vez que se está apenas reconhecendo direitos fundamentais constitucionalmente assegurados a todo cidadão, como é o caso do direito à vida, à saúde e à dignidade (artigos 1º, III, 5º, caput e 6º, da Constituição Federal). 3. Comprovada a essencialidade do medicamento para o câncer que acomete a parte autora e a sua carência financeira para adquiri-lo, é dever dos entes públicos encaminhá-la ao CACON/UNACON para que receba o tratamento indicado, garantindo-lhe as condições de saúde e sobrevivência dignas, nos termos dos artigos 196 e 197 da CF. Na hipótese de não ser imediatamente realizado o tratamento no CACON/UNACON, caberá ao réu custear o tratamento da parte autora. À UNANIMIDADE, AFASTARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.” Opostos embargos de declaração, não foram acolhidos. Sustenta o recorrente violação dos artigos 194, 196 e 198 da Constituição Federal. Aduz, em síntese, que, “restando demonstrado que o medicamento postulado tem sua aquisição centralizada – exclusiva – pelo Ministério da Saúde, é evidente que a obrigação de fazer deverá ser suportada pela União, sob pena de impor ao Estado do Rio Grande do Sul o dispêndio de verba reservada para aquisição dos insumos que de fato lhe competem, sem posterior compensação e/ou ressarcimento, dificultando a gestão orçamentária da pasta da saúde e, consequentemente, o atendimento de vultoso contingente de pacientes” Em 05/11/2020, a Primeira Vice-Presidente do Tribunal de origem, em razão do julgamento do RE nº 855.178/SE, tema 793 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, determinou a remessa dos autos ao Órgão julgador para eventual juízo de retratação. Após novo julgamento do feito, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deixou de exercer o juízo de retratação mantendo o acórdão anteriormente proferido, nos termos da seguinte ementa: “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE. MEDICAMENTO. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. TEMA Nº 793 DO STF. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema repetitivo nº 793 (RE nº 855178), não criou a obrigação de se chamar a União à lide. Apenas reafirmou a responsabilidade solidária dos entes públicos. Seria contraditório o STF reafirmar a responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde e ao mesmo tempo determinar o direcionamento da ação para a União. A única exceção que o STF indicou, quando do julgamento do ED no RE nº 855178 (Tema nº 793), é nos casos em que o medicamento pleiteado não tem registro na ANVISA, o que não é o caso, pois o fármaco postulado na inicial (Sorafenibe) está registrado e com vigência até 30/06/2026 (https://www.smerp.com.br/anvisa/?ac=prodDet ail&anvisaId=1705600290019). Assim, por ora permanece inalterado o entendimento de que além de não ser adequada a inclusão da União no polo passivo, eis que não existe litisconsórcio necessário, tal ato resulta em maior morosidade na solução da lide, o que não se pode admitir no caso, considerando-se a gravidade da doença que está acometida a parte autora (carcinoma hepatocelular CID 10 C22). Por consequência, não há falar em retratação. A decisão exarada por esta Corte está em plena consonância com o entendimento exposto pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE nº 855178 pelo rito dos recursos repetitivos (Tema nº 793). MANTIDO O JULGAMENTO PROFERIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. UNÂNIME.” Diante da recusa de retratação, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a esta Suprema Corte. Decido. Cinge-se a controvérsia, destarte, à definição do Juízo competente para o conhecimento e julgamento deste processo, sendo certo que o acórdão recorrido, ao deixar de exercer o juízo de retratação, assentou, expressamente, que “a decisão exarada por esta Corte está em plena consonância com o entendimento exposto pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE nº 855178 pelo rito dos recursos repetitivos (Tema nº 793)”. Contudo, após a conclusão do julgamento do referido processo paradigma pelo Plenário desta Suprema Corte, restou fixada a seguinte tese: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” (RE nº 855.178-RG-ED, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 16/4/20). No voto-vista vencedor, por ocasião do aludido julgamento, o Ministro Edson Fachin fez os seguintes esclarecimentos, à guisa de conclusão: 1. Conheço dos embargos opostos pela União para o seguinte fim dúplice: a) atribuir ao conhecimento do recurso, sem repercussão no juízo de mérito da pretensão recursal, efeito de desenvolvimento do tema da solidariedade e de detalhamento do sentido e do alcance de precedentes, especialmente quanto aos termos enunciados na STA n. 175; b) desprover, no mérito, o recurso examinado. 2. Em decorrência do conhecimento dos embargos sem acolhimento do mérito, a título de detalhamento, esta Corte reconhece que a tese da responsabilidade solidária como reconhecida na STA 175 se mantém hígida e que é inerente à natureza do Supremo Tribunal Federal, na condição de Corte de Vértice do sistema constitucional, dispor de instrumentos aptos a efetivar seu “poder-dever” de aprimoramento ou desenvolvimento do direito constitucional, por meio de seus precedentes, para fim de esclarecimento, sem efeito modificativo
. 3.

Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte: i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF); ii) Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário; iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;
iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência;
v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;
vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11”. Naquele mesma oportunidade, assim me manifestei, no voto-vista que apresentei: O que me parece evidenciado, portanto, é que a Constituição, em seu arcabouço normativo de definição de responsabilidades em matéria de saúde pública, externou duas ordens de atribuição, com a respectiva preponderância de atuação: i) a responsabilidade por executar as ações e os serviços de saúde é preponderantemente atribuída ao município (art. 198, I, c/c o art. 30, VII), de modo que o atendimento se dê, preferencialmente, na própria região de residência do cidadão, com assunção de obrigações de atendimentos mais complexos pelos estados e, em sequência, pela União; ii) a responsabilidade pelo comando técnico e pelo financiamento do sistema é acentuadamente atribuída à União e, em menor grau, aos estados e municípios, nessa ordem. (...) Dessa óptica, tenho que a Constituição Federal, ao estabelecer a competência comum de “cuidar da saúde” (art. 23, inciso II), não estipulou uma obrigação indivisa, mas, ao contrário, definiu uma responsabilidade estruturada em níveis de atuação consentâneos com as atribuições próprias da repartição federativa, elemento essencial à construção do modelo de atenção à saúde reformador propugnado pela Constituição. Nesse passo, tenho que se pode vislumbrar a Federação como uma figura formada por dois círculos concêntricos, em cujo centro está a União. O círculo concêntrico mais próximo do centro representa os estados e o Distrito Federal, o mais distante, os municípios. Nesse contexto, em matéria de saúde, quanto mais se caminha em direção ao ente central do sistema (direção centrípeta), maior a responsabilização técnico-financeira identificada, ao passo que, quanto mais se caminha no sentido oposto, maior a obrigação de execução das políticas de saúde. Embora a responsabilidade seja una, no sentido de que todos têm o dever inafastável de garantir saúde a seus cidadãos, a divisão de responsabilidades no SUS segue uma gradação em duas orientações: a centrípeta, no que tange ao financiamento e à responsabilidade técnica; e a centrífuga, no que tange à execução das ações e dos serviços de saúde. Importa ressaltar que a concretização desses comandos constitucionais ocorreu com a edição da Lei nº 8080/90, a qual, especialmente em seus arts. 16 a 19, densificou a divisão de atribuições entre os entes políticos em matéria de saúde. A edição da Lei nº 12.401/11 deu maior evidência a essa divisão. De fato, seguindo essa lógica constitucional, a Lei nº 8080/90 estabeleceu atribuições no âmbito da responsabilidade solidária, cabendo: i) à União: “Art. 16 XV - promover a descentralização para as Unidades Federadas e para os Municípios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal”; ii) aos estados “Art. 17 I - promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde; (...) III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde; (...) VIII - em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde; iii) aos municípios “ Art. 18 I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde; (...) V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde”; - e, finalmente, “Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuições reservadas aos Estados e aos Municípios”. Já a Lei nº 12.401/11 estabeleceu capítulo próprio para a assistência terapêutica e para a incorporação de tecnologias em saúde, definindo, no que interessa ao caso dos autos, a responsabilidade da União (com cooperação técnica da CONITEC) pela incorporação de novas tecnologias ao Sistema, com representação dos três entes na Comissão Intergestores Tripartite para definir a responsabilidade financeira pelo fornecimento da nova tecnologia. Vide: “Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.” (...) “Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.” E, se a lógica constitucional foi observada pelo legislador, também não pode ser afastada no bojo de demandas judiciais, sob pena de fatal desordem administrativa, com prejuízo não apenas ao paciente da demanda, mas ainda a todos os usuários do SUS. (...) A meu ver, ao definir a responsabilidade como solidária, esta Corte, baseando-se na previsão da saúde como obrigação comum (art. 23, II), pretendeu apenas atribuir a todos os entes responsabilidade na garantia do direito à saúde. Tenho que há de se avançar nessa questão para se preservar, conforme ficou claro nos autos da STA nº 175, a possibilidade de, na condenação dos entes, se realizar a repartição de atribuições traçada em âmbito legal ou mesmo infralegal (especialmente, acrescento, se tal repartição estiver consentânea com as orientações constitucionais centrípeta – quanto à cooperação técnica e financeira – e centrífuga – quanto à própria prestação do direito à saúde). Atualmente, no que diz respeito ao fornecimento de medicamentos, verifica-se que, no SUS, o atendimento ao cidadão (a dispensação de fármacos) é feito: i) pelos municípios, no menor nível de complexidade (que corresponde ao “componente básico da assistência farmacêutica” e à parte do componente especializado); e ii) pelos estados (nos demais medicamentos do “componente especializado” e ainda no “componente estratégico”). Nunca, todavia, esse atendimento deverá ser feito diretamente pela União. (...) Traçados esses parâmetros, sigo a ordenação já traçada nos autos da STA nº 175:
- Primeira grande espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas. Entendo que deva ser demandada no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do respectivo medicamento, material, procedimento ou tratamento, podendo o juiz determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso signifique o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo; - Segunda grande espécie: pretensão que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas. Como disposto na STA nº 175, há três subespécies em tal caso: (i) omissão legislativa ou administrativa; (ii) decisão administrativa de não fornecimento; (iii) vedação legal a sua dispensação. Em tais casos, entendo que a União obrigatoriamente deve figurar no polo passivo, uma vez que a direção técnica nacional do Sistema lhe pertence, estando a decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q, da Lei 8080/90).
A presença da União no polo passivo, todavia, não prescinde da presença do estado e/ou do município, seja porque são os entes executores do sistema (princípio da descentralização), e, assim, eventual ordem de fornecimento direto ao paciente deve sobre um deles recair (conforme a complexidade do atendimento); seja porque o financiamento do Sistema é tripartite e, em se tratando de medicamentos não padronizados, fatalmente, não terá sido objeto de deliberação no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (art. 19-U, da Lei nº 8080/90), não se podendo, a princípio, afirmar a exclusão de responsabilidade financeira de qualquer deles, cabendo em tais casos ao magistrado ponderar (novamente com base na complexidade do atendimento) a responsabilidade de cada ente pelo financiamento do atendimento. Constata-se, destarte, que o acórdão regional não se amolda a essa orientação, na medida em que a hipótese retratada nos autos cuida do fornecimento de medicamento de elevado custo, e que não se encontra dentre aqueles habitualmente disponibilizados pelo SUS. Impõe-se, assim, a reforma do acórdão regional atacado, bem como da sentença proferida pelo Juízo de origem, para se acolher o pedido de inclusão da União no polo passivo desta ação, mantidos, contudo, os efeitos da decisão liminar, de fornecimento do medicamento, concedida pelo juízo estadual, até que a autoridade competente faça novo exame do feito. Nesse sentido, apenas para ilustrar, citem-se os seguintes e recentes precedentes: ARE nº 1.285.333/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22/3/21; ARE nº 1.298.325/PR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/2/21; RE nº 1.303.165/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/2/21 e ARE nº 1.301.670/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 7/1/21. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 21, §§ 1º e 2º, do RISTF) para, reformando o acórdão regional, determinar a remessa do feito à Justiça Federal, mantidos, contudo, os efeitos da liminar então deferida. Publique-se. Brasília, 17 de agosto de 2021. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente
(STF, RE: 1337268 RS 0074364-35.2020.8.21.7000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/8/2021, Data de Publicação: 19/8/2021)

[Destaquei]

A propósito, nesse sentido é também a jurisprudência pátria. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE. FORNECIMENTO DE FÁRMACO NÃO CONTEMPLADO NA LISTA DO SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE.
SORAFENIBE
(NEXAVAR). RESPONSABILIDADE DOS ENTES PÚBLICOS. TEMA 793 STF. PRECEDENTES STF. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. EMENDA À INICIAL
. Em matéria de saúde pública a responsabilidade da
União
,
Estados e Municípios é solidária, competindo-lhes, independentemente de divisão de funções, garantir direito fundamental à vida e à saúde do cidadão. Tema 793 do STF e precedentes.
Parte autora da demanda, portadora de Carcinoma Hepatocelular, para o que prescrito pelo médico oncologista que lhe assiste pelo Sistema Único de Saúde (
SUS
) junto ao Hospital Santa Rita da Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre o tratamento com o fármaco buscado já em medida de antecipação de tutela. Não integrando, todavia, o medicamento as listas do Sistema Único de Saúde (
SUS
), e em razão de decisões monocráticas recentes proferidas no Supremo Tribunal Federal, no sentido da necessidade de inclusão da
União
Federal no polo passivo da demanda em situação como a destes autos, presente, dessa forma, o litisconsórcio necessário, impositiva é a intimação da parte autora para emenda à inicial, com a inclusão da
União
no polo passivo.
Providências a serem determinadas junto ao 1º Grau. Antecipação de tutela que vai mantida, conforme art. 64, § 4º, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO
.

(TJRS, Agravo de Instrumento, Nº 50562347220218217000, Vigésima Primeira Câmara Cível, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em: 11-8-2021) [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. IDOSO. ESTADO. MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTA DAS LISTAS DO
SUS
: NEXAVAR (
SORAFENIBE
). APLICABILIDADE IMEDIATA DO TEMA Nº 793 DO STF. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DETERMINAÇÃO DE INTIMAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA INCLUSÃO DA
UNIÃO
NO POLO PASSIVO, SOB PENA DE EXTINÇÃO.

- O Tema nº 793 do STF (ED no RE nº 855.178/SE), publicado em 16/04/2020, determina que a
União

deva ser incluída no polo passivo de ação que visa à obtenção de fármaco não incluído em listas do
SUS
, ainda que ocorra, como consequência, o deslocamento de competência
. - Em se tratando de litisconsórcio passivo necessário, conforme decidido no Tema supracitado, é caso de oportunização à parte autora a inclusão da
União
no polo passivo, sob pena de extinção do feito, nos termos do art. 115, parágrafo único, do CPC. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA
.

(TJRS, Apelação Cível, Nº 50004299120198210150, Vigésima Segunda Câmara Cível, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 5-8-2021) [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTO O PROCESSO QUANTO AOS FÁRMACOS "MODIURETIC" E "RETEMIC", E PROCEDENTES OS PEDIDOS RELACIONADOS AO MEDICAMENTO "SPIRIVA".
PROVISÃO DE REMÉDIO NÃO PADRONIZADO PELO SUS. APLICABILIDADE DO TEMA N. 793 DO STF. NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA PRESENTE ACTIO. HIPÓTESE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. SOLIDARIEDADE ENVOLVENDO OS ENTES DA FEDERAÇÃO NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE.
SENTENÇA ANULADA.
RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

"Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro" (Tema 793 - STF, RE 855178, rel. Min. Luiz Fux, tese firmada em 23.05.2019).

(TJSC, APL: 09000060720158240068, Relator: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 6/4/2021, Segunda Câmara de Direito Público) [Destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. INFLIXIMABE 100MG. TRATAMENTO DE RETOCOLITE ULCERATIVA (CID K510). DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA AO DETERMINAR O FORNECIMENTO DO FÁRMACO.
REMÉDIO NÃO INCLUÍDO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS DO SUS. RE Nº 855.178/SE. ENTENDIMENTO DE QUE OS ENTES DA FEDERAÇÃO, ISOLADA OU CONJUNTAMENTE, TÊM OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA NO DEVER DE EFETIVAR O DIREITO À SAÚDE. NECESSIDADE, PORÉM, DA INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. MINISTÉRIO DA SAÚDE QUE DETÉM COMPETÊNCIA PARA INCORPORAÇÃO, EXCLUSÃO OU ALTERAÇÃO DE NOVOS MEDICAMENTOS.
DECISÃO REFORMADA NESTE PONTO COM A MANUTENÇÃO DO FORNECIMENTO EM SEDE LIMINAR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Cível - 0052259-24.2018.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Carlos Mansur Arida - J. 22.10.2019)

(TJPR, AI: 00522592420188160000 PR 0052259-24.2018.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargador Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 22/10/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 25/10/2019) [Destaquei]

Assim, verifica-se a obrigatoriedade da inclusão do litisconsorte passivo necessário, nos exatos termos do Tema n. 793 do STF, razão pela qual imperiosa a inclusão do ente federativo no polo passivo da demanda, o que implica, necessariamente, no deslocamento da jurisdição, visto que compete à Justiça Federal processar e julgar
(...) as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho
, nos termos do artigo 109, I da CF/88.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto por FRANCISCO PONTUAL.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2022