Tribunal: TJMT
Processo: 1019199-55.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1019199-55.2018.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

Assunto:
[Jornada de Trabalho]

Relator:
Des(a). MARCIO VIDAL

Redatora Designada:
Des(a).MARIA EROTIDES KNEIP,

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MÁRCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DR(A). GLENDA MOREIRA BORGES]

Parte(s):

[SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), NAIARA MUNIZ DE MELO - CPF: 026.885.461-04 (APELADO), MICHELLE ALVES DONEGA - CPF: 264.309.468-94 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), JOSE MARCILIO DONEGA - CPF: 357.405.748-20 (ADVOGADO), GILMAR ALVES SILVEIRA - CPF: 759.858.881-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O APELO E RETIFICOU A SENTENÇA PARA DENEGAR A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA MARIA EROTIDES KNEIP), DA 2ª E 3º VOGAIS. VENCIDOS O RELATOR E A 4ª VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – REDUÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO SEM REDUÇÃO DE SUBSÍDIO – FILHO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL – OMISSÃO NA LEI DE CARREIRA DA SERVIDORA – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 607/2018 – RECURSO PROVIDO.

1. Omissão na
lei de carreira da servidora (Lei Estadual nº 7.554/2001) sobre a redução de jornada de trabalho sem redução de subsídio para cuidar de familiar que necessidade cuidados especiais.

2. Declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº 607/2018 por este Tribunal de Justiça.

3. Assim, ante à ausência de previsão legal, não há direito à Apelada na redução de jornada de trabalho (sem prejuízo de sua remuneração) para cuidar do infante. Nesse norte, a redução de jornada do servidor público, sem redução de vencimentos, para cuidar de filho com necessidades especiais é ato discricionário da Administração Pública.

4. Recurso Provido e, em sede de Reexame, sentença retificada para denegar a ordem.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca desta Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1019199-55.2018.8.11.0041, impetrado por Naiara Muniz de Melo, contra ato do Secretário Adjunto de Gestão de Pessoas da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, concedeu a ordem vindicada, consistente na redução de 50% (cinquenta por cento) da carga horária da jornada de trabalho da Impetrante, sem redução da sua remuneração, para que ela possa assistir adequadamente a filha, que é portadora de necessidades especiais.

O Apelante, em síntese, sustenta que inexiste dispositivo legal a sustentar o pleito da Apelada, isso porque, a Lei Complementar n. 607, de 2 de outubro de 2018, que acrescentou o artigo 124-A à Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 4, de 15 de outubro de 1990, que previa a redução da jornada de trabalho em 50% de servidor público que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência, foi declarada inconstitucional por esta Egrégia Corte, pelo que, a manutenção da sentença, no seu entender, implicaria em violação ao princípio da legalidade.

Alega que

(...) o art. 124-A, da Lei Complementar n. 04, de 15 de outubro de 1990, não autoriza a redução de jornada de trabalho de servidor público que realize funções apenas de cuidador, e a dependência socioeducacional deve ser provada por meio de averiguação realizada por assistente social. No caso, não está comprovada a dependência socioeducacional e econômica das pessoas com deficiência, bem como, não houve averiguação por assistente social referente à dependência socioeducativa e a realização de avalição médica pericial com reconhecimento em laudo conclusivo expedido ou homologado pelos órgãos competentes do Estado.

A Recorrida, apesar de intimada, não apresentou contrarrazões (id. 94434483).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, opina pelo desprovimento do recurso. (id. 101084964).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA

MICHELLE ALVES DONEGÁ, OAB/MT 7467-O.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca desta Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1019199-55.2018.8.11.0041, impetrado por Naiara Muniz de Melo, contra ato do Secretário Adjunto de Gestão de Pessoas da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, concedeu a ordem vindicada, consistente na redução de 50% (cinquenta por cento) da carga horária da jornada de trabalho da Impetrante, sem redução da sua remuneração, para que ela possa assistir adequadamente à filha, que é portadora de necessidades especiais.

Extrai-se, da inicial, que a Apelada, servidora pública estadual, ocupante do cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social, impetrou mandado de segurança com a finalidade de que fosse reduzida a carga horária da sua jornada de trabalho em 50%, para que possa assistir adequadamente sua filha, Valentina Muniz de Almeida, nascida em 6/6/2011, que necessita de acompanhamento especial em virtude de sequelas advindas de acidente de trânsito.

A Autora, ora Recorrida, salientou que, em 31 de outubro de 2013, sua família foi vítima de acidente de transito, evento que resultou na morte de seu companheiro, à época, e de sua filha mais velha, deixando gravemente ferida sua filha Valentina Muniz de Almeida, que, na data da impetração, possuía 6 (seis) anos de idade.

Enfatizou que, após vários dias internada em Unidade de Terapia Intensiva – UTI, sua filha sobreviveu, no entanto, o acidente deixou graves sequelas, circunstância que a motivou formular o pedido de redução da carga horária da sua jornada de trabalho.

Com o intuito de comprovar o quadro clínico da menor, foram juntados os seguintes relatórios e atestados médicos:

(id. 84382487, id. 84382488 e id. 84382489).

O Magistrado singular prolatou sentença, julgando procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

[...] No caso dos autos, pelo que se observa dos documentos trazidos com a inicial, a impetrante é servidora pública estadual, exercendo função de Técnico do Desenvolvimento Econômico e Social na Secretaria de Estado e Segurança Pública, genitora da menor Valentina Muniz de Almeida, que sofre com lesões causadas após acidente automobilístico ocorrido em 31/10/2013.

Os relatórios e atestados médicos trazidos no Id. 13952999 e seguintes demonstram que a criança possui quadro de hemiplegia e epilepsia, decorrentes do referido acidente, necessitando de tratamento fisioterapêutico dentre outros, apresentando dependência total dos pais, por tempo indeterminado.

A carga horária desempenhada pela impetrante de 40h semanais, indubitavelmente, dificulta ou torna impossível dispensar à filha todos os cuidados necessários, sobretudo por estar em idade escolar, o que exige maior empenho e dedicação da genitora.

Tem-se, assim, que, em que pese inexistir na legislação municipal e estadual qualquer norma dispondo sobre o assunto, ponto em que agarrou a autoridade coatora para indeferir administrativamente o pleito, essa lacuna poderá ser suprida pelos tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário, que asseguram às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, conforme exposto nos julgados que ilustram a peça primeira, bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente que asseguram à criança e ao adolescente todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

[...]

Em face do exposto, concedo a segurança pleiteada pela impetrante NAIARA MUNIZ DE MELO em face do SECRETÁRIO ADJUNTO DE GESTÃO DE PESSOAS DA SECRETARIA DE ESTADO DE GESTÃO e do ESTADO DE MATO GROSSO, para o fim de determinar à autoridade impetrada que conceda à impetrante a redução de sua carga horária em 50% (cinquenta por cento), sem prejuízo de seus vencimentos, para que possa assistir adequadamente à filha Valentina Muniz de Almeida, que é portadora de necessidades especiais.

Deixo de condenar o impetrado nas custas e nos honorários advocatícios em razão da natureza da ação, com fundamento no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, no art. 10, XXII, da Constituição Estadual, e nas Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Cumpra-se o disposto no art. 13 da Lei Federal n. 12.016/2009.

A sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, por força do § 1º, do art. 14, da referida Lei. Assim, havendo recurso e apresentadas ou não as contrarrazões, à instância superior para os devidos fins, nos termos do § 3º, do art. 1.010 do CPC. [...]. (id. 84385469).

Contra esta decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Contudo, da análise dos autos, verifico que a sentença objurgada não merece reparos.

Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 227, contempla o princípio da prioridade absoluta para criança e o adolescente, estabelecendo o seguinte:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade
, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [negritei]

Já o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Nota-se que tanto a Constituição da República Federativa do Brasil, quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente, por si só, seriam suficientes para embasar o pedido de redução da carga horária da Recorrida, porquanto, no caso, está a se tratar de
criança
,
com necessidades especiais
, que precisa do intenso acompanhamento de sua genitora.

Mas não é só, a providência buscada pela Apelada encontra-se amparada, sobretudo, na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, que foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008 e promulgada pelo Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009, o que garante à norma hierarquia interna equivalente ao de emenda constitucional, por força do artigo 5º, § 3º, da Constituição.

O texto da convenção estabelece o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais às pessoas com deficiência, além de prever que os Estados-Partes adotem todas as medidas legislativas, administrativas e outras necessárias para assegurar esses direitos,
in verbis
:

CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Preâmbulo

Os Estados Partes da presente Convenção,

(...)

x) Convencidos de que a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem o direito de receber a proteção da sociedade e do Estado e de que
as pessoas com deficiência e seus familiares devem receber a proteção e a assistência necessárias para tornar as famílias capazes de contribuir para o exercício pleno e equitativo dos direitos das pessoas com deficiência
,

(...)

Acordaram o seguinte:

Artigo 1

(...)

O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.

(...)

Artigo 4

(...)

1. Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados Partes se comprometem a:

a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção;

b) Adotar todas as medidas necessárias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituírem discriminação contra pessoas com deficiência;

No julgamento do Mandado de Segurança n. 22463/DF, o Ministro Mauro Campbell Marques assim discorreu acerca da aplicabilidade da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência:

(...) Cuida-se de instrumento normativo por meio do qual os Estados Partes assumiram o compromisso de
zelar pelos direitos das pessoas portadoras de deficiência
e dispuseram que as medidas tomadas com esse propósito não seriam consideradas discriminatórias, na medida em que seu propósito é precisamente concretizar o princípio da isonomia, tratando os portadores de deficiência de forma diferenciada, além de
assegurar às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de oportunidades com as demais crianças e de considerar o superior interesse da criança deficiente em todas as ações a ela relativas
, sendo recebido, reitere-se, pela ordem constitucional brasileira como status de emenda constitucional, de modo que os direitos ali assegurados gozam da condição de direitos fundamentais. (...). (STJ,Primeira Seção, MS 22.463-DF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Julgamento 04/03/2016). [com sublinha e negrito no original]

Outrossim, é necessário consignar que a Constituição da República Federativa do Brasil preceitua que é dever do Estado garantir o direito à saúde a todas as pessoas,
sem discriminação
. E a igualdade e a não discriminação estão assegurados em diversos pactos internacionais dos quais o Brasil também é signatário, tais como, o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e a Convenção Americana de Direitos Humanos, entre outros.

A legislação nacional conta, ainda, com o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015), que assegura a dignidade da pessoa com deficiência ao longo de toda a vida (artigo 10) e a atenção integral a sua saúde (artigo 18). Em seu artigo 8º está:

Art. 8º É dever do Estado, da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, com prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à sexualidade, à paternidade e à maternidade, à alimentação, à habitação, à educação, à profissionalização, ao trabalho, à previdência social, à habilitação e à reabilitação, ao transporte, à acessibilidade, à cultura, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à informação, à comunicação, aos avanços científicos e tecnológicos, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, entre outros decorrentes da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que garantam seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Assim, considerando todos esses preceitos, tem-se que a servidora pública estadual, Naiara Muniz de Melo, ora Recorrida, faz jus à redução da jornada de trabalho, sem redução de remuneração, para que possa acompanhar e cuidar de sua filha, criança com deficiência (Hemiplegia Espástica) e necessidades especiais,
como forma de dar efetividade aos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente.

Nesse sentido, já se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEM REDUÇÃO DE REMUNERAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 70/2014 – ART. 139-A, §§1º a 4º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO AMPARADO POR OUTROS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - DEPENDENTE PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS - OBSERVÂNCIA AOS TRATADOS INTERNACIONAIS - CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDADES SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA - STATUS CONSTITUCIONAL - PRINCÍPIO DA MÁXIMA PROTEÇÃO DA CRIANÇA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS - INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 70/2014 – INOCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

“(...)
In casu, mesmo que não exista expressa previsão em lei estadual, a redução de 50% (cinquenta por cento) da carga horária da jornada de trabalho, sem redução de remuneração, para a genitora acompanhar e cuidar do filho menor, portador de necessidades especiais há de ser reconhecido, pois é reflexo da proteção maior da criança e do portador de deficiência
” (N.U 0140617-08.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/03/2018, Publicado no DJE 08/03/2018).

O Sistema normativo brasileiro, que compreende também os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário, assegura às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais. Assim, há de ser considerado o superior interesse da criança deficiente em todas as ações a ela relativas.

Não há que se falar em perigo na demora, a justificar a negativa de liminar, sob o fundamento de prejuízo irreversível aos cofres públicos, quando o bem da vida pleiteado supera a questão meramente patrimonial. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Agravo de Instrumento 1000362-60.2017.8.11.9005, Relator Desembargador Gilberto Lopes Bussiki, julgamento em 27 de janeiro de 2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - DIMINUIÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEM REDUÇÃO DE REMUNERAÇÃO - ART. 139-A, §§1º a 4º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - DEPENDENTE PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS - OBSERVÂNCIA AOS TRATADOS INTERNACIONAIS - CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDADES SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA - STATUS CONSTITUCIONAL - PRINCÍPIO DA MÁXIMA PROTEÇÃO DA CRIANÇA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS - INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 70/2014 – INOCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.
Mesmo sem a expressa previsão em lei estadual, a redução de 50% (cinquenta por cento) da carga horária da jornada de trabalho, sem redução de remuneração, para a genitora acompanhar e cuidar do filho menor, portador de necessidades especiais há de ser reconhecido, pois é reflexo da proteção maior da criança e do portador de deficiência
.

O Sistema normativo brasileiro, que compreende
também os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário, assegura às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais
.

Assim, há de ser considerado o superior interesse da criança deficiente em todas as ações a ela relativas. Não há que se falar em perigo na demora, a justificar a negativa de liminar, sob o fundamento de prejuízo irreversível aos cofres públicos, quando o bem da vida pleiteado supera a questão meramente patrimonial. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Agravo de Instrumento 0104630-08.2015.8.11.0000, Relator José Zuquim Nogueira, julgamento em 13 de dezembro de 2016). [negritei]

MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEM REDUÇÃO DE REMUNERAÇÃO - ART. 139-A, §§1º a 4º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - FILHO PORTADOR DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA - OBSERVÂNCIA AOS TRATADOS INTERNACIONAIS - CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDADES SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA - STATUS CONSTITUCIONAL - PRINCÍPIO DA MÁXIMA PROTEÇÃO DA CRIANÇA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS - INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 70/2014 - INOCORRÊNCIA - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1.
In casu
, mesmo que não exista expressa previsão em lei estadual, a redução de 50% (cinquenta por cento) da carga horária da jornada de trabalho, sem redução de remuneração, para a genitora acompanhar e cuidar do filho menor, portador de necessidades especiais há de ser reconhecido, pois é reflexo da proteção maior da criança e do portador de deficiência.

2. Desse modo, pautando-se no ordenamento jurídico vigente, em especial, aos preceitos constitucionais pertinentes à proteção da criança e do adolescente, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, e na falta de uma lei adequada para este fim, ou havendo lacuna na legislação já existente, faz-se necessário a concessão da segurança, decorrente de outras fontes, integrando o direito e preenchendo a lacuna no caso concreto.

3.
O Sistema normativo brasileiro, que compreende também os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário, assegura às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais. Assim sendo, há de ser considerado o superior interesse da criança deficiente em todas as ações a ela relativas
. (TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, MS 118029/2014, Relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 1º de março de 2018). [negritei]

Por tais considerações, o desprovimento do Apelo é medida que se impõe.

Quanto ao Reexame Necessário da Sentença, à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação alhures, desnecessária a reprodução dos argumentos já externados, o que implica ratificar o ato sentencial.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, e em Reexame Necessário,
RATIFICO
o ato sentencial.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise dos detalhes que tenho levando em consideração em julgamentos dessa natureza.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 19 DE SETEMBRO DE 2022:

O RELATOR DESPROVEU O APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO E RATIFICOU O ATO SENTENCIAL. PEDIU VISTA A 1ª VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP). A 2ª VOGAL AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 26 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível c/c Reexame Necessário interposto contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança concedeu a ordem, consistente na redução de 50% (cinquenta por cento) da carga horária da jornada de trabalho da Impetrante, sem redução da sua remuneração, para que ela possa assistir adequadamente a filha, que é portadora de necessidades especiais.

O Apelante sustenta que inexiste dispositivo legal a sustentar o pleito da Apelada, pois a Lei Complementar n. 607/2018, que acrescentou o artigo 124-A à Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº. 04/90, que previa a redução da jornada de trabalho em 50% de servidor público que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência, foi declarada inconstitucional por este Tribunal de Justiça.

O Relator e. Des. Márcio Vidal negou provimento ao apelo.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

A questão fática não é fácil e encontra posicionamentos jurisprudenciais bastante diversificado.

Não é por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal, no plenário virtual encerrado dia 08/08/2020, reconheceu a existência de repercussão geral, no RE 1.237.867/SP, de Relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, o que gerou o Tema 1.097 (possibilidade de redução da jornada de trabalho do servidor público que tenha filho ou dependente portador de deficiência).

Em consulta ao sítio eletrônico do STF realizado em 23/09/2022, pude verificar que o mérito do referido tema ainda não havia sido julgado.

Assim, enquanto o STF não julga o mérito do Tema 1097, analiso a questão sob o prisma do princípio da estrita legalidade, haja vista que este é um dos princípios basilares e norteadores da Administração Pública, a teor do que disciplina o art. 37, “caput”, da Carta Magna.

A Apelada é servidora pública ocupante do cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social, conforme se infere no Processo Administrativo nº 29068/2018 (Id. 84382491).

Logo, deve-se analisar primeiramente a norma especial que rege a matéria, haja vista que a norma especial prevalece sobre a lei geral.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis
:

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA – EQUIPARAÇÃO ENTRE TÉCNICO DE DESENVOLVIMENTO INFANTIL (TDI) E PROFESSOR PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR – IMPOSSBILIDADE – CARGOS DE NATUREZA, ATRIBUIÇÕES E HABILIDADES DISTINTAS – DISTINÇÃO ADVINDAS DA LEI – PARECER OPINATIVO EMITIDO PELA CÂMARA DE EDUCAÇÃO BÁSICA – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM DETERIMENTO DA LEI – OFENSA A HIERARQUIA DAS NORMAS – PIRÂMIDE KELSENIANA – EFEITOS PATRIMONIAIS EQUIPARAÇÃO SALARIAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Não há que se falar na aplicação da Lei nº 9394/96 (Lei de Diretrizes e Bases), posto que esta é lei geral e a Lei Complementar Municipal nº 220/2010 é especial, devendo, portanto, a lei local ser aplicada em detrimento da geral, em observância ao princípio da especialidade (lex specialis derrogat lex generalis). 5. Apelo desprovido. (TJ/MT - N.U 0000468-04.2013.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2017, Publicado no DJE 23/02/2018) (NEGRITEI)

No caso em apreço, a lei de carreira da servidora, ora Apelada, é a Lei Estadual nº 7.554/2001 e, ao analisa-la, constata-se que esta é omissa acerca do assunto.

Desta forma, deve-se analisar a legislação geral, a qual faço a seguinte ponderação.

O plenário deste Sodalício julgou procedente a ADI 184575/2015, de Relatoria do e. Des. Sebastião Barbosa Farias, ocasião em que reconheceu vício formal de iniciativa da Emenda Constitucional nº 70/2014, sendo que em se tratando de legislação alterando direitos de servidores públicos, tal lei deve ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo e não de iniciativa do Poder Legislativo, restando assim ementado o acórdão da referida ação,
in verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL N. 70/2014 – ACRÉSCIMO DO ARTIGO 139-A, §§ 1º AO 4º À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – REDUÇÃO DE 50% DE JORNADA DE TRABALHO, SEM PREJUÍZO DE INTEGRAL REMUNERAÇÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS LEGAIS E QUE CUIDEM DIRETAMETNE DE PESSOA COM NECESSIDADE ESPECIAL – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL – INCIDÊNCIA DA NORMA DO ARTIGO 39, PARÁGRAFO ÚNICO, II, “b” e “d”, BEM COMO DO ARTIGO 45, VI, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – VICIO DE INICIATIVA – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR DE INICIATIVA DO EXECUTIVO ESTADUAL – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. De acordo com o que prevê o artigo 39, parágrafo único, II, “b” e “d”, da Constituição do Estado de Mato Grosso, a norma que trata de reforma de regime jurídico de servidores públicos, notadamente também quanto à redução de jornada de trabalho deve ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo Estadual. Ademais, o artigo 45, parágrafo único, VI, da Constituição Estadual prevê que o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado somente poderá ser regulado por lei complementar de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. (TJ/MT - N.U 0184575-44.2015.8.11.0000, SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 14/12/2017, Publicado no DJE 20/12/2017)

Mais recentemente, o Órgão Especial deste Sodalício, também declarou inconstitucional a Lei Complementar Estadual nº 607/2018, a qual tratava exatamente desta matéria, qual seja, redução de jornada sem de remuneração à servidores que possuíssem filhos que necessitavam cuidados especiais.

Assim restou decidido por este Sodalício,
in verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 607/2018 – ACRÉSCIMO DO ART. 124-A AO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – PROJETO DE LEI ENCAMINHADO PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO – REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO EM 25% AO SERVIDOR PÚBLICO QUE TENHA CÔNJUGE, FILHO OU DEPENDENTE COM DEFICIÊNCIA – SUBSTITUTIVO INTEGRAL APRESENTADO PELO PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA – DOBRO DA REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO (50%) – AUMENTO DE DESPESA – VÍCIO FORMAL – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS. Incumbe privativamente ao Chefe do Poder Executivo a apresentação de projeto de lei que verse sobre o regime jurídico de servidor público, ocasionando, de consequência, aumento de despesas. De acordo com o que prevê o artigo 39, parágrafo único, II, ‘b’ e ‘d’, da Constituição do Estado de Mato Grosso, a norma que trata de reforma de regime jurídico de servidores públicos, notadamente também quanto à redução de jornada de trabalho deve ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo Estadual. Ademais, o artigo 45, parágrafo único, VI, da Constituição Estadual prevê que o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado somente poderá ser regulado por lei complementar de iniciativa privativa do Chefe do Executivo” [TJMT, N.U 0184575-44.2015.8.11.0000, SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 14/12/2017, Publicado no DJE 20/12/2017]. Considerando os efeitos naturais da decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade [ex tunc], necessária sua modulação, a fim de não prejudicar nenhum servidor público eventualmente beneficiado com lastro na norma impugnada. (TJ/MT - N.U 1011123-34.2019.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Órgão Especial, Julgado em 22/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

Não se nega os cuidados especiais que a filha da Apelada necessita, entretanto, não pode o Poder Judiciário atuar como um legislador positivo em circunstância como estas apresentadas no presente caso, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Assim, ante à ausência de previsão legal, não há direito líquido e certo da Apelada na redução de jornada de trabalho (sem prejuízo de sua remuneração) para cuidar da infante.

Nesse norte, a redução de jornada do servidor público, sem redução de vencimentos, para cuidar de filho com necessidades especiais é ato discricionário da Administração Pública.

Em decisões mais recentes sobre a matéria, assim tem decidido esta E. 1ª Câmara de Direito Público deste Sodalício,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO SOCIAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – FILHA MENOR - DIAGNOSTICADA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – PLEITO DE REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA EM 50 % - IMPOSSIBILIDADE – COISA JULGADA - LEI COMPLEMENTAR Nº 607/2018 – NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. Em cognição sumaria, denota-se que tanto no Mandado de Segurança como na presente ação, o servidor busca a redução da jornada de trabalho, sem prejuízo da remuneração, para acompanhar o tratamento médico da sua filha, havendo, portanto, identidade de pedido (redução da jornada), de causa de pedir (acompanhamento de tratamento médico) e de sujeitos (servidor que foi impetrante, agora agravante). 3. A Lei Complementar nº 607, de 2 de outubro de 2018), assegurava ao servidor que fosse responsável legal e cuidasse diretamente de pessoa com necessidades especiais, o direito à redução no percentual de cinquenta por cento (50%) da carga horária de trabalho, sem prejuízo da remuneração. Atualmente há ausência de previsão legal, diante da declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual n. 607/2018, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, nos autos da ADI nº 1011123-34.2019.8.11.0000. (TJ/MT - N.U 1007018-09.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/08/2022, Publicado no DJE 26/08/2022)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DEFERITÓRIA DA REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO – FILHO COM DEFICIÊNCIA – ARTIGO 124-A, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 04/1990 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL – ADI JULGADA PROCEDENTE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO – PREENCHIMENTO – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Mato Grosso julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, para declarar inconstitucional o artigo 124-A, da Lei n. 04/1990, ao fundamento de que incumbe privativamente ao Chefe do Poder Executivo a apresentação do projeto de lei que verse sobre o regime jurídico de servidor público, ocasionando, de consequência, aumento de despesas. In casu, a probabilidade de provimento do recurso fundamenta-se na inconstitucionalidade da norma em que se baseou a concessão da liminar. (TJ/MT - N.U 1014530-14.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/02/2021, Publicado no DJE 15/02/2021)

Ainda que se admita como vigente o art. 124-A da Lei Complementar Estadual nº 04/90, acrescido pela Lei Complementar Estadual nº 607/18 (o que não é o caso), ainda assim não haveria direito líquido e certo à Apelada, ante ao não preenchimento dos requisitos legais, pois a dependência socioeducativa da infante em relação à Apelada deveria ser comprovada por meio de Assistente Social, o que não restou observado.

Também não restou observada a realização de perícia médica.

Os únicos documentos anexados na exordial são laudos particulares, ou seja, são documentos produzidos de forma unilateral.

Por fim, de forma obter dictum, a infante filha da Apelada não estará descuidada, pois há a possibilidade da Recorrida pleitear, na via administrativa, redução da sua carga horária para 30 (trinta) horas semanais, devendo, no entanto, optar por nova remuneração, conforme estabelece a lei de carreira da servidora (art. 12, §1º, da Lei Estadual nº 7.554/01).

Diante do acima exposto, peço vênia ao e. Relator para divergir e
DAR PROVIMENTO
ao apelo estatal e, em sede de Reexame Necessário,
RETIFICAR a sentença
para denegar a ordem mandamental.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL):

Acompanho a 1ª vogal, Desembargadora Maria Erotides Kneip.

EM 26 DE SETEMBRO DE 2022:

O RELATOR DESPROVEU O APELO E RATIFICOU A SENTENÇA. A 1ª VOGAL PROVEU E RETIFICOU A SENTENÇA PARA DENEGAR A SEGURANÇA SENDO ACOMPANHADA PELA 2ª VOGAL. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE FICA SUSPENSO O JULGAMENTO PARA A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 12 DE DEZEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO
– APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA
(3º VOGAL – CONVOCADO):

Eminentes Pares,

Eis o resultado provisório do julgamento:
O relator desproveu o apelo e ratificou a sentença. A 1ª Vogal proveu e retificou a sentença para denegar a segurança sendo acompanhada pela 2ª Vogal. Em razão da não unanimidade fica suspenso o julgamento para a aplicação da técnica de extensão de julgamento nos termos do art. 942 do CPC.

É esta a conclusão do bem-lançado voto do eminente relator, Desembargador
Márcio Vidal:
Forte nessas razões, nego provimento ao Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, e em Reexame Necessário, ratifico o ato sentencial.

Já a primeira vogal, Desembargadora Maria Erotides Kneip, acompanhada pela segunda vogal, Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, concluiu:
Diante do acima exposto, peço vênia ao e. Relator para divergir e dar provimento ao apelo estatal e, em sede de Reexame Necessário, retificar a sentença para denegar a ordem mandamental.

A causa de pedir senta praça no fundamento de que, a Constituição do Estado de Mato Grosso, no artigo 139-A, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 70, de 17 de dezembro de 2014, assegura ao servidor que seja responsável legal e cuide diretamente de pessoa com necessidades especiais, o direito à redução no percentual de cinquenta por cento (50%) da carga horária de trabalho, sem prejuízo da remuneração.

Todavia,
o Tribunal Pleno, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 184575/2015, ocorrido em 14 de dezembro de 2017, declarou a inconstitucionalidade da
Emenda à Constituição do Estado de Mato Grosso nº 70, de 17 de dezembro de 2014.

O acórdão está assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL N. 70/2014 – ACRÉSCIMO DO ARTIGO 139-A, §§ 1º AO 4º À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – REDUÇÃO DE 50% DE JORNADA DE TRABALHO, SEM PREJUÍZO DE INTEGRAL REMUNERAÇÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS LEGAIS E QUE CUIDEM DIRETAMENTE DE PESSOA COM NECESSIDADE ESPECIAL – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL – INCIDÊNCIA DA NORMA DO ARTIGO 39, PARÁGRAFO ÚNICO, II, ‘
b’ e ‘d’
, BEM COMO DO ARTIGO 45, VI, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO – VÍCIO DE INICIATIVA – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR DE INICIATIVA DO EXECUTIVO ESTADUAL – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

De acordo com o que prevê o artigo 39, parágrafo único, II, ‘b’ e ‘d’, da Constituição do Estado de Mato Grosso, a norma que trata de reforma de regime jurídico de servidores públicos, notadamente também quanto à redução de jornada de trabalho deve ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo Estadual.

Ademais, o artigo 45, parágrafo único, VI, da Constituição Estadual prevê que o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado somente poderá ser regulado por lei complementar de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. (TJ/MT, Tribunal Pleno, direta de inconstitucionalidade 184575/2015, relator Desembargador Sebastião Barbosa Farias, julgamento em 14 de dezembro de 2017).

Em decorrência, inexiste direito líquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurança com fundamento em norma declarada inconstitucional.

Por outro lado, a pretensão à redução da jornada de trabalho fundada na circunstância de que, “
a menor só pode contar com a mãe, ora impetrante, para leva-la às consultas e tratamento periódicos dos quais necessita, principalmente agora que entrou na fase de alfabetização escolar
” (petição inicial, Id. 84382481 – fls. 9), está a demandar dilação probatória, procedimento incompatível com o mandado de segurança.

Essas, as razões por que, peço vênia ao Desembargador relator
, Márcio Vidal
e,
acompanho o voto da Desembargadora Maria Erotides Kneip
, primeira vogal, no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a segurança.

É como voto

V O T O

EXMA. SRA. DRA. GLENDA MOREIRA BORGES
(4º VOGAL – CONVOCADA):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2022