Tribunal: TJMT
Processo: 1010063-21.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010063-21.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Readaptação, Desvio de Função]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PAULO HENRIQUE PIVOTTI JUNQUEIRA - CPF: 989.795.821-53 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS - MT (AGRAVANTE), Promotoria de Justiça de São José dos Quatro Marcos (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE SAO JOSE DOS QUATRO MARCOS - CNPJ: 15.024.029/0001-80 (AGRAVANTE), MPEMT - SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
— AÇÃO CIVIL PÚBLICA
—
SERVIDORES
EM DESVIO DE FUNÇÃO —
IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA ADOÇÃO DE MEDIDA PARA FAZER CESSAR
AS IRREGULARIDADES — IMPRESCINDIBILIDADE — PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO DE LIMINAR.

Constatado que a Administração está a manter servidores em desvio de função,
é de rigor a imposição de obrigação de fazer para que seja adotada as providências necessárias com a finalidade de cessar as irregularidades.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela
Município de São José dos Quatro Marcos
contra a decisão que, em
ação civil pública de obrigação de fazer e de não fazer c/c pedido liminar
proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, deferiu, em parte, a liminar.

Assegura que “
a decisão agravada contém fundamentos que inviabilizam o seu integral cumprimento, haja vista que o retorno dos servidores ao cargo de origem acarretará o afastamento dos mesmo por motivo de saúde, sendo certo que foram realocados para o desempenho de funções diversas com o fito de permanecer desempenhando atividades laborativas para o município, porém de forma compatível com suas limitações
”.

Assevera que o
Município de São José dos Quatro Marcos
“
conta com um número reduzido de servidores no momento hodierno, sendo que o último concurso público fora realizado em 2010. Sendo assim, a manutenção da medida liminar causará efeito contrário, sendo esta sim prejudicial aos andamentos do órgão municipal
”.

Requer o provimento do recurso.

Indeferido o
pedido de efeito suspensivo
(Id. 129892659).

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 130669672).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Edmilson da Costa Pereira (Id. 131912171), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] Quanto ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, vislumbra-se no receio de dano ao erário, considerando a possibilidade de dano ao erário já que os servidores estão em desvio de função de forma irregular.

“
In casu
”, isso posto, e por tudo mais que dos autos consta:

a) Recebo a peça inicial, eis que preenche os requisitos previstos no art. 319 do CPC/2015 e da Lei n.º 7.347/85 e não incide em nenhuma das hipóteses do art. 330 do CPC/2015;

b) Defiro parcialmente o pedido de liminar, a fim de determinar que o Município de São José dos Quatro Marcos realize o imediato retorno Claudecir Bertolin, Jheisson Soares Raymundo e Poliana Alves Machado para seus cargos de origem, já que os demais foram nomeados para cargos de confiança, no prazo de 30 (trinta) dias.

Caso haja resistência, aplico multa fixo no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), podendo em caso de alongamento do descumprimento a majoração da multa, já que se trata de aplicação de astreinte mais eficaz para o caso.

Intime-se a parte requerida visando ao cumprimento da liminar deferida.

Considerando a impossibilidade de autocomposição pela natureza da pretensão, deixo de designar audiência de conciliação com fundamento no art. 334, §4º, inciso II do Código de Processo Civil.

Após a efetivação da liminar acima, cite o réu mediante remessa dos autos em carga para, querendo, conteste o pedido formulado no prazo de 30 (trinta) dias (art. 183 do CPC/2015), sob pena de revelia (art. 344 do CPC/2015).

Na hipótese de o réu alegar em sua contestação fato impeditivo, modificativo, extintivo do direito da autora ou quaisquer das matérias mencionadas no art. 337 do CPC. Intime-se o MP para que, no prazo de 15 (quinze) dias, manifeste-se a respeito, conforme preceituam os artigos 350 e 351 do CPC.

Ciência desta decisão ao Ministério Público, observando-se que a intimação pessoal se faz mediante remessa dos autos em carga para a Instituição,
ex vi
do artigo 186, §1º c/c art. 183, §1º, ambos do CPC.

Cumpra-se. [...]. (Id. 129398669 – fls. 3).

A inicial da denominada
ação civil pública de obrigação de fazer e de não fazer c/c pedido liminar
, registra que:

[...] A Promotoria de Justiça de São José dos Quatro Marcos instaurou procedimento investigatório diante de denúncia que aportou noticiando desvio de função do Servidor Jheisson Soares Raymundo, agente de endemias.

Diante de tais informações, a Prefeitura Municipal foi oficiada para prestar esclarecimentos acerca da denúncia, informando qual o cargo, natureza e forma de ingresso do servidor Jheisson Soares Raymundo, bem como, informar se o referido servidor encontrava-se em desvio de função, caso positivo, por qual motivo.

Em resposta, à Prefeitura Municipal informou que, o servidor Jheisson Soares Raymundo, é efetivo no cargo de Agente de Combate a Endemias, devidamente aprovado no Teste Seletivo Público, o qual encontra-se em desvio de função, exercendo a função de motorista de Ambulância na Secretaria Municipal de Saúde, em razão da grande demanda no transporte de pacientes nesse atual momento de pandemia da Covid-19. Ademais, informou que, devido o baixo efetivo de motorista, em virtude da ausência de realização de concurso durante vários anos, o servidor em questão Jheisson Soares Raymundo é devidamente habilitado e possui o curso de Condutor de Transporte Emergencial.

Ato seguinte, o órgão ministerial requisitou à Prefeitura Municipal que informasse se existem outros agentes de endemia em desvio de função.

Na sequência, a Prefeitura Municipal, em resposta, através do Ofício n.º 023/2022-SG, os seguintes agentes que se encontram em desvio de função:

Matrícula

Nome

Cargo Atual

938

Claudecir Bertolin

Motorista

1661

Jairo de Lima Souza

Presidente do Sindicato dos Servidores Públicos

16712

Jheysson Soares Raymundo

Motorista

16714

Poliana Alves Machado

Suporta/Sistemas

Posteriormente, o Parquet requisitou à Prefeitura Municipal, a) Justificativa pela qual os agentes de endemias Claudecir Bertolin, Jairo De Lima Souza e Poliana Alves Machado encontram-se em desvio de função, encaminhando-se cópia dos procedimentos administrativos que autorizaram o desvio de função dos referidos servidores; b) Encaminhe cópia da relação de zonas de combates às endemias do Município de São José dos Quatro Marcos, bem como relação das áreas cobertas e das que estão descobertas por falta de profissional. c) Informe e comprova se as diretrizes nacionais do Ministério da Saúde para Prevenção e Controle de Epidemias de Dengue estão sendo observadas no que tange, a disponibilidade de um agente para cada 800 a 1.000 imóveis, correspondendo a um rendimento diário de 20 a 25 imóveis/dia, apresentando documentação comprobatória.

Em resposta, à Prefeitura Municipal informou que os servidores Claudecir Bertolin, Poliana Alves Machado não possuíam documentos comprobatórios do desvio de função e prestou as demais informações requisitadas. Ato seguinte, foi expedida Notificação Recomendatória n.º 8/2022/PJSJQM, à Prefeitura Municipal, para retorno do desvio de função dos agentes de endemias para o exercício de suas funções em virtude da ilegalidade no desvio de função, bem como cumprimento das normativas do Ministério da Saúde para Prevenção e Controle de Epidemias de Dengue que preconiza como ideal a disponibilidade de um agente de controle de endemias (ACE) para cada 800 a 1.000 imóveis, com prazo de 15 dias para informar o acatamento ou não da Notificação Recomendatória em epígrafe.

Com efeito, em resposta à Notificação Recomendatória em tela, a Prefeitura Municipal aduziu, em síntese que, não tem previsão para que os servidores voltem para suas funções de origem e que não haveria possibilidade de cumprirem também com as normativas do Ministério da Saúde para Prevenção e Controle de Epidemias de Dengue.

Tendo sido constatadas as irregularidades acima apontadas, este órgão ministerial, com o propósito de buscar a ampla regularização da situação funcional dos servidores municipais ocupantes de cargos em comissão ou funções gratificadas, encaminhou a Notificação Recomendatória à Administração Pública Municipal para manifestação do Prefeito Municipal quanto ao interesse em sua celebração, com a obrigação de se abster da prática de desvio de função como as acima apontadas, determinando que os servidores investidos em funções efetivos, exerçam as atividades inerentes às funções para os quais foram concursados, nas repartições públicas correspondentes.

Verifica-se, portanto, que, na mesma medida em que o Município de São José dos Quatro Marcos reconhece que o objeto proposto pelo Ministério Público visa a regularização de sua situação desconforme com a lei e a Constituição Federal, a Administração Pública municipal suscita empecilhos ao comprometimento quanto à adoção de medidas para corrigir casos em que servidores públicos municipais estão desempenhando funções diversas daquelas para as quais foram nomeados.

Tal constatação apenas reforça a premissa acima traçada, no sentido de que os desvios acima apontados consubstanciam uma realidade normal e frequente no âmbito do Poder Público local – os quais somente podem ser definitivamente corrigidos no âmbito do Poder Judiciário.

Ora, a carência de pessoal no serviço público é uma constante nos dias de hoje. Contudo, o problema deve ser sanado por meio de políticas públicas adequadas, não pela manutenção de servidores em condições irregulares, causando evidente prejuízo aos princípios da legalidade e moralidade administrativa.

Além disso, o desvio de função é ato expressamente proibido pela lei e, tendo em vista que, a atuação da Administração deve ser orientada a expurgar os comportamentos ilegais de seus agentes, a manutenção destas irregularidades vai de encontro com toda normativa que dispõe sobre as regras do concurso público.

Por fim, verifica-se que enquanto 4 servidores públicos – agentes de endemias estão em desvio de função- o Município de São José dos Quatro Marcos descumpre o comando normativo do Ministério da Saúde que dispõe sobre a exigência de disponibilidade de um agente de controle de endemias (ACE) para cada 800 a 1.000 imóveis, exatamente pela ausência de agentes de endemias que estão em desvio de função, causando grave prejuízo à população de São José dos Quatro Marcos/MT. [...]. (Id. 129398670 – fls. 2/5).

No caso, é fato incontroverso
que Jheyson Soares Raymundo, servidor do Município do São José dos Quatro Marcos, no cargo de Agente de Combate a Endemias, está em desvio de função, porquanto admitido pelo agravante no documento datado de 21 de dezembro de 2021, o qual foi encaminhado ao Ministério Público do Estado de Mato Grosso, cujo teor, no essencial, é este:

[...] Atualmente o servidor está em desvio, ou seja, exercendo a função de Motorista de Ambulância na Secretaria Municipal de Saúde, onde já era lotado pelo cargo efetivo.

O motivo pelo qual se deu o desvio do servidor para o desempenho de função diversa daquela para a qual entrou no serviço público municipal, deu-se em razão da grande demanda no transporte de pacientes no momento hodierno que vivemos. Assim, pelo fato do ente municipal proceder, exclusivamente, com o atendimento emergencial dos pacientes, tem aumentado a demanda de encaminhamento para outros polos, como Cáceres e Cuiabá.

Lado outro, o Município de São José dos Quatro Marcos conta com um baixo efetivo de motoristas em virtude da não realização de concurso durante vários anos, sendo o último no ano de 2010, bem como por aposentadorias de vários profissionais que acarretou considerável baixa na carreira.

Desta feita, sendo o servidor Jheisson Soares Raymundo devidamente habilitado para a condução de veículos de passageiros, e ainda, possuindo o curso de condutor de transporte emergencial, a Administração Municipal procedeu com o aproveitamento do servidor em função diversa do cargo efetivo, primando pela melhor eficiência no atendimento da população. [...].

(Id.
129398668 – fls. 5).

É certo que o
desvio de função
“
consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente
”
(FILHO, José dos Santos Carvalho.
Manual de Direito Administrativo
. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2020, p. 636)
.

Além disso, “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”,
nos termos do verbete nº 378 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

Em igual sentido, esta Câmara decidiu recentemente:

[...] Os documentos dos autos comprovam que o autor/recorrente foi contratado para o cargo de assessor técnico do Município de Várzea Grande, mas exerceu a função de Secretário de Esporte e Lazer.

Assim, constatado o desvio de função, é devido o pagamento das diferenças salariais, na forma da Súmula 378 do STJ. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de setembro de 2021).

De consequência, presente o perigo de dano inverso decorrente da possibilidade de os servidores ingressarem com ação de cobrança.

Ademais, como bem pontuado pelo agravado, ao manter Agentes de Combate às Endemias em desvio de função, “
o Município de São José dos Quatro Marcos descumpre o comando normativo do Ministério da Saúde para Prevenção e Controle de Epidemias de Dengue, que dispõe sobre a exigência de disponibilidade de um agente de controle de endemias (ACE), para cada 800 a 1.000 imóveis, correspondendo a um rendimento diário de 20 a 25 imóveis/dia.

Suasório, portanto, que as atividades de controle do vetor Aedes aegypti estão prejudicadas, comprometendo a eficácia na prestação desse serviço público, em prejuízo de toda a população local
” (Id. 130669672 – fls. 10).

Quanto à alegação de que os “
servidores desempenham atividades de acordo com a recomendação médica
”
(Id. 129398668 – fls. 5), essa questão necessita ser mais bem esclarecida na fase de instrução
da demanda
, mormente porque, não está claro que o desvio de função dos servidores decorre dos atestados médicos apresentados, bem como não está comprovado o caráter emergencial e transitório do alegado aproveitamento.

Portanto,
não se mostra admissível a manutenção de servidores em desvio de função
, pelo que
ao menos nesta quadra de cognição não exauriente,

é de rigor a imposição de obrigação de fazer para que o agravante adote as providências necessárias com a finalidade de cessar as irregularidades.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022