Tribunal: TJMT
Processo: 0001191-92.2014.8.11.0039
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001191-92.2014.8.11.0039
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DAVID TEIXEIRA TORRES - CPF: 595.078.961-04 (EMBARGANTE), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - CNPJ: 29.979.036/0442-70 (EMBARGADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), REGINA CELIA SABIONI LOURIMIER - CPF: 406.512.311-91 (ADVOGADO), GRAZIELE PENACHIONI CLAUDINO - CPF: 019.249.951-31 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — INEXISTÊNCIA DE
CONTRADIÇÃO
QUANTO À
INDICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO
— QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA — DEVIDAMENTE ANALISADAS
.

A questão acerca do benefício previdenciário devido, foi examinada com
clareza e objetividade, pelo que inexiste contradição no
acórdão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa.

Embargos rejeitados
.

R E L A T Ó R I O

Embargos de declaração opostos por
David Teixeira Torres
contra o acórdão que proveu, em parte, o recurso por ele interposto (Id. 126813654).

Assegura que o acórdão incorreu em contradição, pois “
ao determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença previdenciário de nº 605.325.989-0, indicou a espécie do benefício como sendo a de nº 31, quando na verdade é de espécie nº 91, por ser natureza acidentária, uma vez que a incapacidade do benefício David Teixeira Torres é oriunda de doença ocupacional adquirida no exercício do seu ofício laboral, logo trata-se de acidente de trabalho
”.

Não há contrarrazões (Id. 135757177).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão embargado está assim ementado:

APELAÇÃO — BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO — IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ — NÃO COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE
LABORATIVA
.

LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO — INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA, COM POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO — AUXÍLIO-DOENÇA — CABIMENTO.

TERMO INICIAL PARA RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA — DATA DA CESSAÇÃO.

INADMISSIBILIDADE DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO APÓS DEZOITO (18) MESES SEM PERÍCIA MÉDICA DO SEGURADO.

Ante a constatação de incapacidade parcial e temporária com possibilidade de recuperação, impossível é a concessão de aposentadoria por invalidez ao segurado, a ser devido apenas o benefício de auxílio-doença, até que passe por programa de reabilitação profissional e possa exercer outra atividade que lhe garanta subsistência.

Por se tratar de restabelecimento de auxílio-doença, será devido a partir da data de sua cessação.

Não é admissível a cessação do auxílio-doença sem prévia perícia médica do segurado para avaliar a possibilidade de retornar as suas atividades laborais.

Recurso provido em parte
. (Id. 126813654 – fls. 6/7).

O acórdão não é contraditório, uma vez que analisadas foram todas as questões necessárias ao julgamento da causa e os embargos revelam unicamente a discordância da embargante com os fundamentos nele contidos.

Por sua vez, é de se registrar que, embora a documentação emitida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS registre o benefício de auxílio-doença previdenciário (espécie 31), o laudo pericial apontou que a alegada incapacidade de David Teixeira Torres resultou de acidente sofrido no desempenho das suas atividades laborais (Id. 109364490 – fls. 39/45), de modo que, a Justiça Federal reconheceu a incompetência daquele juízo e declinou a competência para a Justiça Estadual (Id. 109364492 – fls. 22/24).

Além disso, não cabe ao embargante rediscutir matéria preclusa, uma vez que à época do deferimento do benefício de auxílio-doença previdenciário (espécie 31), deixou de apresentar pedido de reconsideração ou interpôs recurso pela via administrativa.

De fato, conforme está explicitado no acórdão,
constatada a incapacidade parcial e temporária, bem como a possibilidade de reabilitação, deve ser reimplantado o
auxílio-doença previdenciário nº 605.325.989-0 (espécie 31)
, que
será devido a partir da data de sua cessação:

[...] David Teixeira Torres, atualmente com quarenta e oito (48) anos, na data de 12 de março de 2010 sofreu acidente de trabalho no exercício da função de
faqueiro
,
em virtude do qual foi afastado de suas atividades e passou a receber o auxílio-doença acidentário nº 547.949.194-2 (espécie 91), pelo período de 14 de setembro de 2011 a 30 de outubro do mesmo ano (Id. 109364490 – fls. 1).

Na data de 11 de novembro de 2011 sofreu o segundo acidente de trabalho e, novamente foi afastado de suas atividades e passou a receber o auxílio-doença previdenciário nº 602.350.581-7 (espécie 31), de 27 de junho de 2013 a 4 de setembro do mesmo ano, quando passou a receber o auxílio-doença previdenciário nº 605.325.989-0 (espécie 31), de 27 de fevereiro de 2014 a 31 de março do mesmo ano (Id. 109364489 – fls. 48/49 e Id. 109364490 – fls. 2/3).

Alega que os acidentes sofridos ocasionaram
transtorno do disco cervical com radiculopatia (CID 10 M50.1)
e
cervicalgia (CID 10 M54.2)
(Id. 109364487 – fls. 13), ausente a Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT.

Na data de 7 de julho de 2014, protocolou pedido administrativo de prorrogação do último benefício concedido, o qual restou indeferido (Id. 123222013 – fls. 39).

A questão controvertida reside em verificar a permanência das lesões e se elas o incapacitaram para o trabalho, a ponto de possibilitar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

No laudo pericial, datado de 1º de fevereiro de 2016, está:

[...] Identificação:

Nome: David Teixeira Torres

Nascimento: 21/06/1973

Idade: 42 anos.

Nível de instrução: Segunda série do ensino médio.

Profissão: Faqueiro, desempregado desde 25/08/1995 até setembro de 2013. Antes foi serviços gerais por cerca de 4 anos. Foi ainda trabalhador rural.

Histórico:

- No dia 01 de fevereiro de 2016, às 15h40m, compareceu o periciando ao local da perícia no Fórum da Comarca de São José dos Quatro Marcos, sem assistente técnico.

- Relata o periciando que caiu de uma altura de 1,5m no trabalho em 12/03/2010, com traumatismo em coluna cervical, ficou em benefício pelo INSS por dois meses. Em 11/11/2011 sofreu nova queda da própria altura no trabalho, com traumatismo em coluna dorsal. Foi afastado por menos de 15 dias. Ficou em seguida no almoxarifado, como assistente administrativo até a demissão.

- Atualmente sente dores em coluna cervical e torácica e parestesia em membros superiores.

- Ressonância magnética de coluna dorsal de 10/03/2014: discreto desvio do eixo para esquerda, alterações degenerativas. Pequena formação alongada posterior ao corpo vertebral de D7, com realce pós-contraste que pode corresponder a estrutura vascular.

- Idem para coluna cervical.

- Teve indeferimento do pedido de auxílio-doença em 07/04/2014.

- É hipertenso em uso de propranolol 40 mg, duas vezes ao dia.

- Atestado do Drº Túlio Casado CRM-MT 4989 de 08/12/2015, CID M50.1 e M53.9. Receita do mesmo dia: nortriptilina, ciclobenzaprina, indometacina, famotidina e paracetamol. No entanto, está atualmente em uso de vimovo. Aguardando retorno com cirurgião da coluna.

[...]

Quesitos da parte autora:

1) Qual a idade da requerente?

Resposta: 42 anos.

2) Qual o grau de escolaridade da requerente?

Resposta: Segundo ano do ensino médio.

3)
Qual o atual estado de saúde da requerente
?

Resposta:
Regular
.

4) Qual a atividade laborativa da requerente?

Resposta: Faqueiro.

5) A atividade declarada requer esforços físicos e repentino? Em caso afirmativo, qual o grau? Leve, moderado ou intenso?

Resposta: Sim para esforços físicos. Moderado.

6) O requerente é portador de alguma doença? Descreva que tipo.

Resposta: Sim, ortopédica.

7) Qual a classificação dada pelo CID?

Resposta: CID M50.1 e M53.9.

8) Em caso de afirmativa a resposta do item 06, responda: O diagnóstico atual fora estabelecido clinicamente ou existe comprovação por exames complementares?

Resposta: Clinicamente e por exame complementar.

9) Quais exames ou documentos foram-lhe apresentados?

Resposta: Vide histórico.

10) É possível fixar a data provável do início da doença?

Resposta: 12/03/2010.

11) A patologia declinada encontra-se em fase evolutiva, evolutiva descompensada, residual, estabilizada?

Resposta: Descompensada.

12) O paciente faz algum tratamento? Qual? Desde quando?

Resposta: Sim. Há quase seis anos.

[...]

15)
O requerente está incapacitado para o trabalho ou atividades que anteriormente desenvolvia
?

Resposta:
Sim
.

16)
A incapacidade é total ou parcial para o trabalho que desenvolvia
?

Resposta:
Total
.

17)
A incapacidade é permanente ou temporária
?

Resposta:
Temporária
.

18) Em caso da resposta ao item anterior for temporária, qual o prazo estimado para a recuperação laborativa?

Resposta: 18 meses.

19) Hoje o requerente está capacitado para exercer a mesma atividade laborativa que exercia antes do surgimento da lesão?

Resposta: Não.

[...]

Quesitos do INSS:

1) Qual a idade atual do autor?

Resposta: 42 anos.

2)
Qual o seu estado de saúde
?

Resposta:
Regular estado geral
.

3) Qual a atividade laborativa habitual do autor?

Resposta: Faqueiro.

4) A atividade declarada requer a realização de esforços físicos e, em caso afirmativo, de forma leve, moderada ou intensa?

Resposta: Sim, moderada.

5) O autor está acometido de alguma patologia? Qual?

Resposta: Sim. Transtorno do disco cervical com radiculopatia e dorsalgia.

6) Caso a resposta ao quesito nº 5 seja afirmativa, o diagnóstico foi estabelecido clinicamente ou existe alguma comprovação por exame complementar?

Resposta: Clinicamente e por exame complementar.

[...]

8) Ainda em caso da resposta ao quesito nº 5 ser afirmativa, é possível fixar a provável data do início da moléstia?

Resposta: 12/03/2010.

9) Caso a resposta do quesito nº 5 seja afirmativa, a patologia declinada encontra-se em fase evolutiva (descompensada) ou estabilizada (residual)?

Resposta: Descompensada.

10) Caso a resposta ao quesito anterior seja afirmativa, o autor encontra-se em uso de medicação específica para o diagnóstico declinado?

Resposta: Sim.

11)
Considerando a profissiografia da atividade declarada, ao autor se apresenta incapacitado para o trabalho, para as atividades que anteriormente exercia
?

Resposta:
Sim
.

12) Se a resposta ao quesito anterior for afirmativa, é possível fixar a data do início da incapacidade?

Resposta: 8/12/2015.

13) Caso a resposta ao quesito nº 11 seja afirmativa,
a incapacidade laboral, no entender do expert, é permanente ou temporária
?

Resposta:
Temporária
.

14) Caso a resposta ao quesito nº 11 seja afirmativa, se a incapacidade for considerada temporária, qual o prazo estimado para a recuperação?

Resposta: 18 meses.

[...]

Discussão e conclusão:

O periciando em questão apresenta sinais e sintomas de cervicalgia com sinais de compressão de raiz nervosa e dorsalgia, havendo nexo de causa e efeito com referidos acidentes de trabalho.
Há incapacidade laborativa total e temporária, estimando-se um prazo de dezoito meses para recuperação de sua capacidade laborativa
. [...]. (Id. 109364490 – fls. 39/45). [sem negrito no original]

Apesar de atestada a incapacidade para o labor habitual, não restou comprovada a impossibilidade de reabilitação, seja para aquele, seja para outro que lhe garanta a subsistência, requisito imprescindível para a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, conforme os artigos 42 e 62 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

[...]

Art. 62.

O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.

Assim, constatada a incapacidade parcial e temporária, bem como a possibilidade de reabilitação, deve ser reimplantado o auxílio-doença, até que o apelante seja apto a desempenhar outra atividade laboral ou, caso não seja reabilitado, ser aposentado por invalidez.

Inclusive, é de rigor a submissão aos exames médicos periódicos, participação em processo de reabilitação profissional e tratamento dispensado gratuitamente, sob pena de cancelamento do benefício, a teor do disposto no artigo 101 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Por outro lado, constata-se que a perícia médica judicial realizada em
1º de fevereiro de 2016
concluiu que a incapacidade é total e temporária, bem como estimou que o prazo para recuperação seria de dezoito (18) meses:

[...]
Discussão e conclusão:

O periciando em questão apresenta sinais e sintomas de cervicalgia com sinais de compressão de raiz nervosa e dorsalgia, havendo nexo de causa e efeito com referidos acidentes de trabalho.
Há incapacidade laborativa total e temporária, estimando-se um prazo de dezoito meses para recuperação de sua capacidade laborativa
. [...]. (Id. 109364490 – fls. 45). [sem negrito no original]

E nesse sentido, a sentença, proferida em 12 de agosto de 2016, determinou que o benefício de auxílio-doença seja restabelecido pelo período de dezoito (18) meses: “[...]
julgo parcialmente procedente os pedidos formulados pela parte autora, para o fim de
restabelecer o benefício de Auxílio Doença ao requerente
[...]
por um período de 18 meses
devendo o requerente participar de programa de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, prescrito e custeado pela Previdência Social
.” (Id. 109364491 – fls. 34). [sem negrito no original]

Todavia, não se pode afirmar com certeza que a previsão do perito judicial irá se concretizar. Ademais, o caso se assemelha a nominada
alta programada
, a qual é considerada ilegal, uma vez que não é possível a cessação do auxílio-doença sem prévia perícia médica do segurado para avaliar a possibilidade de retornar as suas atividades laborais, o Superior Tribunal de Justiça decidiu a questão:

[...] O acórdão recorrido está no mesmo sentido da compreensão do STJ de que
não é possível o cancelamento automático do benefício auxílio-doença por intermédio do mecanismo da alta programada, sem que haja prévio e devido procedimento administrativo perante o INSS
. Nesse sentido: REsp 1.597.725/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/7/2019; AgInt no AREsp 968.191/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/10/2017; AgInt no REsp 1.601.741/MT, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26/10/2017. [...]. (STJ, Segunda Turma, AREsp 1734777/SC, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de dezembro de 2020). [sem negrito no original]

Sobre o termo inicial para o restabelecimento do auxílio-doença, a sentença fixou
o dia 1º de fevereiro de 2016 (Id. 109364491 – fls. 34). Todavia, é certo que
o benefício deve ser restabelecido a contar da data de sua cessação.

[...] VI - Verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que
o termo inicial do pagamento do auxílio-doença é a data da cessação do pagamento do benefício anteriormente concedido ou a data do requerimento administrativo
. Quando inexistentes ambas as situações anteriormente referidas, o termo inicial do pagamento do auxílio-doença será a data da citação da autarquia. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: REsp 1.714.218/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp 1.408.081/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 3/8/2017; AgRg no REsp 1.521.928/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9/6/2015, DJe 19/6/2015.

VII -
O termo inicial deve retroagir à data da cessação administrativa do pagamento do benefício anteriormente concedido
, ou seja, 24/7/2015. Por fim, é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da alta médica programada para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Confira-se: REsp 1.597.725/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; REsp 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018; AgInt no REsp 1.547.190/MT, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 18/5/2018. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1636633/RS, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 22 de outubro de 2020). [sem negrito no original]

[...] 1. Nos termos do art. 60 da Lei n. 8.213/1991, o auxílio-doença será devido enquanto o segurado permanecer incapaz.

2. Caso em que as instâncias ordinárias concluíram que a parte autora continua incapacitada parcial e temporariamente para o exercício de sua atividade laborativa, motivo pelo qual
deve ser restabelecido o benefício desde seu cancelamento, e não a partir do laudo pericial
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AgRg no AREsp 609693/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de fevereiro de 2017). [sem negrito no original]

Assim, o segurado, faz jus ao restabelecimento do benefício de
auxílio-doença previdenciário nº 605.325.989-0 (espécie 31)
,
a contar da data de sua cessação
, que ocorreu em 31 de março de 2014 (Id. 109364489 – fls. 48/49 e Id. 109364490 – fls. 2/3).

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso para determinar:

i
) o restabelecimento do auxílio-doença previdenciário nº 605.325.989-0 (espécie 31), a contar da data de sua cessação, que ocorreu em
que ocorreu em 31 de março de 2014
; e,

ii
) o pagamento do benefício até que o segurado seja submetido à perícia médica, de modo a verificar a sua capacidade para retornar as atividades laborais. (Id. 126813654 – fls. 8/19). [partes com e sem negrito no original]

De qualquer forma, na definição do insuperável Moacyr Amaral dos Santos, “
verifica-se a contradição quando o julgado apresenta proposições entre si inconciliáveis
” (
Primeiras linhas de direito processual civil: adaptadas ao novo código de processo civil
. v. III. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 143); logo, é pressuposto para a viabilidade do recurso que a contradição seja detectada no próprio ato decisório.

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis quando, nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, for possível detectar omissão, obscuridade e contradição, bem como possível erro material.
[...]. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1.664.284/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de junho de 2021
). [sem negrito no original].

Enfim, a divergência entre aquilo que o embargante entende ser a decisão correta e a expressa no acórdão, não tem como consequência o acolhimento dos embargos.

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022