Tribunal: TJMT
Processo: 1007337-74.2022.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007337-74.2022.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[THAIZA BIANCHINI FERREIRA - CPF: 054.490.501-60 (ADVOGADO), ROSIRENE SILVA FALCAO - CPF: 576.405.131-20 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - GOVERNADOR MAURO MENDES (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR . NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O 4º VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC
– CANDIDATO CLASSIFICADO – CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO –
APOSENTADORIAS – SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS –
ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA
–
PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATO NOMEADO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA
–
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, originariamente, no edital, e que integra o cadastro de reserva, não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

A vacância ou o surgimento dos novos cargos não tem o condão de, por si só, vincular a Administração a nomear os candidatos classificados fora das vagas previstas no Edital, ou para cadastro de reserva, salvo se houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da existência de contratação ilegal.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo que os servidores efetivos são recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do Serviço Público. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61771, STJ).

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado em concurso público, sob a alegação da desistência de candidatos melhor classificados, se não for apresentada prova concreta do pedido de desistência formalizado, sobretudo, diante da possibilidade de os ditos desistentes virem a pleitear o direito à mesma vaga.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Rosirene Silva Falcão, contra o ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consistente na omissão de sua nomeação no cargo para o qual ficou classificada no Concurso Público.

Noticia a Impetrante que participou do Concurso Público, regido pelo Edital n. 1, de 3 de julho de 2017, da Secretaria de Estado de Educação, Esporte e Lazer, e classificou-se em 124
o
(centésimo vigésimo quarto) lugar, para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: Pedagogia (ampla concorrência) – Município de Cuiabá, para o qual foram ofertadas 90 (noventa) vagas.

Afirma que foram nomeados os 90 (noventa) candidatos aprovados no certame, dos quais, 4 (quatro) não tomaram posse, pelo que, tais cargos permanecem vagos.

Narra, também, que, durante a validade do concurso, surgiram mais de 44 (quarenta e quatro) vagas, em decorrência de aposentadorias de docentes pedagogos; logo, por ser a 34
a
(trigésima quarta) candidata a compor o cadastro de reserva, no seu entender, “passou a figurar entre os classificados para tomar posse da vaga que lhe pertence por direito.”.

Sustenta que, no caso, “há prova de que o cargo para qual foi aprovada encontra-se ocupado de forma precária, o que evidência o ato omissivo e ilegal da autoridade coatora, que deixou de nomeá-la, mesmo diante da existência de 48 (quarenta e oito) vagas”.

Diante desse cenário, defende que, verificada a existência de vagas e as contratações temporárias, a sua expectativa de direito convolou-se direito subjetivo à nomeação.

Indeferida a liminar (id. 126117151).

Manifestação do Estado de Mato Grosso (id. 126791813), defendendo a denegação da segurança.

Embora notificado (id. 126328653), o Governador do Estado de Mato Grosso não prestou informações (id. 128209689).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Doutor José Basílio Gonçalves, opina pela denegação da ordem (id. 131282194).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR.
DES. MÁRCIO VIDAL
(RELATOR)

Como explicitado no relatório, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Rosirene Silva Falcão, contra o ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consistente na omissão de sua nomeação no cargo para o qual ficou classificada no Concurso Público.

Denota-se do caderno

processual que a impetrante participou do Concurso Público, regido pelo Edital n. 1, de 3 de julho de 2017, da Secretaria de Estado de Educação Esporte e Lazer, e classificou-se em 124
o
(centésimo vigésimo quarto) lugar, para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: Pedagogia (ampla concorrência) – Município de Cuiabá –, para o qual foram ofertadas 90 (noventa) vagas, e 90 (noventa) candidatos foram nomeados, consoante a lista de acompanhamento das nomeações para os cargos efetivos, da Secretaria de Estado de Gestão de Mato Grosso.

[...]

O direito afirmado na Impetração se assenta na aposentadoria de 44 (quarenta e quatro) professores de pedagogia do Município de Cuiabá, ocorridas durante o prazo de validade do concurso público, aliado ao fato de que foram realizadas contratações temporárias de professores, para lecionar a referida disciplina, em igual número das aposentadorias.

Com essas considerações, alegando violação ao seu direito líquido e certo, requer a concessão da segurança, para determinar sua imediata nomeação.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Para tanto, exige-se a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de o referido remédio constitucional ter rito processual célere e não comportar dilação probatória. Logo, a parte impetrante deve trazer, desde o início, todas as provas do direito invocado em juízo.

Sobre a específica matéria dos autos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 598.099/MS), fixou o entendimento de que o candidato
aprovado
no concurso público, dentro do número de vagas, previstas no Edital, tem direito subjetivo à nomeação. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – CONCURSO PÚBLICO – PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL – DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher
o momento
no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito
do concursando aprovado e, dessa forma, um
dever
imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação
para a própria Administração e, portanto, um
direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
.

II. (...). (RE n. 598.099/MS RG - Relator(a): Min. Gilmar Mendes - Tribunal Pleno - julgado em 10/08/2011 - RG - Mérito DJe-189 – divulg. 30-09-2011 – public. 03-10-2011). (Destaquei).

O Superior Tribunal de Justiça, segundo a orientação do STF, pacificou o entendimento,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO –
CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
–
EXISTÊNCIA DE SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS QUE PODERIAM JUSTIFICAR O FATO DE A ADMINISTRAÇÃO NÃO CUMPRIR AS NORMAS QUE REGEM O CERTAME
–
AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA SUFICIENTE E CLARA PARA QUE FOSSEM CARACTERIZADAS AS SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS
.

1. (...).

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito
.

3. (...). (AgInt no RMS n. 57.880/SP - Rel. Ministro Herman Benjamin – Segunda Turma - julgado em 16/05/2019 - DJe 30/05/2019). (Negritei).

No caso em questão, observo que o Edital regulamentador do certame previu 90 (noventa) vagas para ampla concorrência, para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: Pedagogia – Município de Cuiabá –, e a Impetrante obteve a 124ª (centésima vigésima quarta) colocação
.

Entrementes, apesar de a Impetrante sustentar que, com a aposentadoria de mais de 44 (quarenta e quatro) professores pedagogos, a sua expectativa de direito convolou-se direito subjetivo à nomeação, registro que a vacância, ou o surgimento dos cargos, ainda que durante o prazo de validade do certame,
não
tem o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados
fora
do número de vagas, previstas no Edital, conforme o entendimento estampado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida –
leading case
– desta temática.

Nesse diapasão, aliás, é a orientação desta Corte Estadual,
in verbis
:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, Julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – APOSENTADORIA E FALECIMENTO DE SERVIDORES – SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal. (N.U 1017911-64.2019.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2020, publicado no DJE 14/05/2020).

Demais disso, nada obstante o argumento de que a contratação temporária, para a mesma função na qual foi classificada em concurso público, é prova da necessidade do preenchimento dos cargos vagos e da sua preterição, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente no sentido de que os candidatos, classificados
fora
do número de vagas ofertadas no certame, possuem mera expectativa de direito à nomeação, e a contratação temporária, por si só, não é indicativo da existência de vagas, tampouco constitui preterição dos candidatos
classificados
em concurso público. Confira-se:

PROCESSO CIVIL – ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – SURGIMENTO DE VAGAS – SERVIDORES TEMPORÁRIOS – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
. Precedentes: RMS 56.532/PA, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20/8/2018; AgRg no REsp 1.207.490/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/8/2018. (...) (AgInt no AREsp 1361083/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019) (Destaquei).

ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO – PRAZO DE VALIDADE – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA. 1. É pacífico o entendimento desta Corte de que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público - dentro do número de vagas previstas no edital - não elide a discricionariedade da Administração Pública de avaliar o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão realizadas. 2.
A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados
. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS 61.560/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019). (Destaquei).

Quanto à alegada existência de vagas em virtude da não posse de 4 (quatro) candidatos, convém esclarecer que, sobretudo na via estreita da ação mandamental, não basta a simples afirmação de que houve a desistência de candidato melhor classificado. É necessária a apresentação de uma prova inequívoca daquele ato, haja vista a possibilidade de o dito desistente vir, num dado momento, a reclamar a mesma vaga aqui vindicada.

É pertinente anotar que há situações em que o candidato perde o prazo para posse por não ter sido notificado, pessoalmente, acerca da nomeação e que, posteriormente, ingressa com pretensão de declaração de nulidade por não ter sido cientificado pessoalmente. Neste caso, tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto esta Turma, reconhecem a existência de direito líquido e certo e determina que o ente público proceda à nova nomeação.

Aliás, registro que o prazo prescricional para o ajuizamento da ação pelo rito ordinário, que tem por objeto assegurar direito à nomeação, é de cinco (5) anos, a contar do encerramento do prazo de validade do certame.

Para afirmar, portanto, que os candidatos que foram nomeados e não tomaram posse realmente desistiram do concurso público, demandaria dilação probatória, o que não é possível pela via do mandado de segurança.

Nessa esteira, em vista de a Impetrante possuir apenas expectativa de direito à nomeação, porque está classificada fora do número de vagas ofertadas no edital, não ter demonstrado, mediante prova pré-constituída, a ocorrência de preterição, a denegação da segurança postulada é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
DENEGO
a ordem postulada por
Rosirene Silva Falcão
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022