Tribunal: TJMT
Processo: 0000240-34.2019.8.11.0036
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000240-34.2019.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ISTER ANDRE DE ARAUJO - CPF: 060.183.571-94 (APELANTE), CARLEZIO MOREIRA DA SILVA - CPF: 442.167.771-04 (ADVOGADO), FERNANDO FERREIRA DA SILVA - CPF: 442.443.201-72 (ADVOGADO), A Coletividade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ISTER ANDRE DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006 – REQUERIMENTO PELA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS – RECURSO PREJUDICADO – PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS – CAUSA DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO – SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO PREJUDICADO E PROCESSO ANULADO EM CONFORMIDADE COM O PARECER.

As alegações finais defensivas constituem peça defensiva obrigatória no processo penal, sem as quais o julgador encontra-se impossibilitado de proferir sentença, sob pena de nulidade absoluta do processo. No caso, embora a defesa tenha sido intimada, não houve a apresentação de memoriais finais, motivo pelo qual nova intimação deve ser feita e, caso novamente silente, a apelante deverá ser intimada pessoalmente para constituir novo defensor, havendo, ainda, a possibilidade de remessa do feito à Defensoria Pública para cumprimento do ato.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000240-34.2019.8.11.0036

APELANTE: ISTER ANDRE DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Ister André de Araújo em face da sentença penal condenatória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Guiratinga/MT, nos autos do processo nº 240-34.2019.811.0036, cujos termos lhe impuseram a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplicada à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática delitiva constante no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (ID 125963695 – pp. 181/184).

Por força das disposições do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, promoveu-se a detração da pena o período em que a apelante permaneceu presa preventiva, restando a reprimenda fixada em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso (ID 125963695 – pp. 181/184).

Segundo conta nos autos, no dia 18/01/2019, “
na Avenida Rotary Internacional, nesta cidade e Comarca de Guiratinga-MT a denunciada trazia consigo, com medido intento de comercialização, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a saber, 01 (uma) porção de substância esverdeada a qual após submetida a perícia resultou em POSITIVO para MACONHA, conforme consta do Laudo Pericial de fls. 18/20 bem como 01 (uma) barra de substância esverdeada a qual após submetida a perícia resultou em POSITIVO para MACONHA, conforme consta do Laudo Pericial de fls. 18/20
” (ID 125963695).

Por esse motivo, foi denunciada como incursa nas penas do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

A denúncia fundamentou-se em diversos elementos produzidos na fase inquisitorial, notadamente no boletim de ocorrência nº 2019.19337 (ID 125963695 – pp. 07/09), nos termos de depoimento do PMMT Rodrigo Neves de Souza (ID 125963695 – pp. 10/11) e Manoel Messias Oliveira Junior (ID 125963695 – pp. 14/15), nas declarações de Antônio Carlos Moreira da Silva (ID 125963695 – pp. 16/17) e no interrogatório da apelante (ID 125963695 – pp. 20/23), no laudo preliminar nº 200.2.04.2019.000657-01 (ID 125963695 – pp. 27/30).

Após a determinação da notificação da apelante (ID 125963695 – p. 83), que apresentou defesa preliminar (ID 125963695 – pp. 124/125), cujos termos foram rejeitados, o juízo
a quo
recebeu a denúncia e designou audiência de instrução e julgamento (ID 125963695 – p. 127).

Na instrução processual foram inquiridas as testemunhas de acusação Rodrigo Neves de Souza, Manoel Messias Oliveira Júnior e Antônio Carlos Moreira da Silva, bem como procedeu-se ao interrogatório da apelante (ID 125963695 – p. 148).

Em seguida, o Ministério Público apresentou alegações finais (ID 125963695 – pp. 160/169). A defesa da apelante foi intimada para apresentação de memorial, conforme publicação no Diário da Justiça Eletrônico nº 10526, disponibilizado em 03/07/2019 e publicado em 04/07/2019, mas quedou-se inerte (ID 125963695 – p. 148).

De sua parte, o juízo singular entendeu pela preclusão do direito de apresentar memorial e sentenciou o feito, condenando a apelante nos termos já mencionados (ID 125963695 – pp. 181/184).

Inconformada, a apelante manifestou interesse em recorrer da sentença (ID 125963695 – p. 213) e, em suas razões, pugnou, em síntese, (a) por sua absolvição do crime de tráfico de drogas, (b) pela desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e (c) pela incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (ID 125966651).

As contrarrazões foram pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção da sentença condenatória proferida pela instância singular (ID 15966658).

Em seu parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se, preliminarmente, pelo reconhecimento da nulidade do processo, em razão da não apresentação de alegações finais por parte da defesa. Caso a preliminar levantada não seja reconhecida, pela aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima (ID 130956169).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ISTER ANDRE DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Embora não alegado pelas partes envolvidas no processo, a Procuradoria-Geral de Justiça suscitou questão preliminar apontando a ocorrência de nulidade processual em virtude da não apresentação de alegações finais (art. 403, §3º, CPP) por parte da defesa da apelante Ister André de Araújo.

Conforme narrado anteriormente, após o encerramento da instrução processual, foi determinada a abertura de prazo sucessivo às partes para que apresentassem suas derradeiras manifestações, tendo o
Parquet
apresentado seu memorial (ID 125963695 – pp. 160/169), enquanto a defesa da apelante, embora intimada, conforme publicação no Diário da Justiça Eletrônico nº 10526, disponibilizado em 03/07/2019 e publicado em 04/07/2019, quedou-se inerte (ID 125963695 – p. 148). De sua parte, o juízo singular entendeu pela preclusão do direito de apresentar o memorial e sentenciou o feito, condenando a apelante nos termos já destacados (ID 125963695 – pp. 181/184).

Todavia, a ocorrência da nulidade processual suscitada pelo órgão ministerial que oficia nesta instância é evidente pelas razões que passo a expor.

Sendo um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88), constitui-se como “
um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que,
somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais
, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos
” (MORAES, Alexandre de.
Direito Constitucional
. 38. ed. Barueri/SP: Atlas, 2022, p. 17).

Dentre os mecanismos que podem impor graves limitações a direitos fundamentais está a imposição de penas decorrentes de condenações criminais, cujos efeitos podem atingir não apenas o patrimônio, como a própria liberdade individual. Por essa razão, conquanto o Estado seja o detentor do poder punitivo, a sua aplicação somente encontra legitimidade nos Estados Democráticos de Direito, onde o indivíduo ocupa papel central, quando decorrem de uma estrutura dialética que permita a emissão de um provimento final justo, adequado e legítimo.

Para que esta finalidade seja alcançada não apenas o órgão acusador precisa ser livre e independente, como o próprio acusado deve ter ao seu alcance mecanismos defensivos que lhe permitam contrapor-se às imputações que lhe são dirigidas, cabendo ao julgador, de forma independente e imparcial, analisar os elementos produzidos no decorrer da persecução penal e emitir a decisão mais adequada àquela demanda.

Não é por outra razão que o processo penal brasileiro, que deve ser necessariamente interpretado à luz do texto constitucional, instituiu o Ministério Público como titular da ação penal pública (art. 129, I, CRFB/88), impôs o devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB/88), a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, LV), pois sem essas balizas, impossível pensar-se em acusação independente e desvinculada de interesses e de defesas suficientemente sólidas.

É por essa razão que a doutrina registra que “
o processo penal é um caminho necessário para alcançar-se a pena e, principalmente, um caminho que condiciona o exercício do poder de penar (essência do poder punitivo)
à estrita observância de uma série de regras que compõe o devido processo penal
” (LOPES JUNIOR, Aury.
Direito Processual Penal
. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 37).

A partir desses esclarecimentos, tem-se que os procedimentos elencados no processo penal brasileiro são dotados de larga legitimidade constitucional, pois não apenas garantem que o acusador promova suas
ações
de natureza penal de forma livre e desvinculada de quaisquer poderes, garantindo-lhe a liberdade, mas também permite que os acusados
contraponham-se
a todos os termos acusatórios, pois
sempre
estabelece a oportunidade de
reação
aos atos acusatórios. Importante salientar que o legislador oxigenou o contraditório a tal ponto no processo penal que não apenas permite o exercício da
ação
e da
reação
da parte adversa, como também obriga o julgador a analisar os pleitos formulados de forma fundamentada (art. 93, IX, CRFB/88 c/c art. 315, §2º, CPP), o que se dá apenas quando o Poder Judiciário leva em consideração os argumentos levantados pelas partes.

Exemplo disso, trazendo a análise para a hipótese dos autos, é o procedimento relativo aos crimes capitulados na Lei nº 11.343/2006 que não sejam da competência dos Juizados Especiais Criminais.

Nestes casos, a legislação, além de estabelecer a ação penal pública (art. 54, III), impõe que o juiz notifique o acusado (art. 55,
caput
) para apresentar defesa preliminar (
reação
), onde poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de seu interesse (art. 55, §1º), cabendo ao magistrado verificar se receberá ou não a inicial acusatória (art. 55, §4º), ao verificar se a denúncia não é inepta, se possui todas as condições da ação e pressupostos processuais, além da necessária justa causa (art. 395 CPP). Recebida a denúncia, o juiz designará audiência de instrução e julgamento e, após seu encerramento, abrirá a palavra para o órgão acusador apresentar suas derradeiras alegações (
ação acusatória
) e, em seguida, à defesa (
reação defensiva
, nos termos do art. 57). Em razão da complexidade da causa ou do número de acusados, o julgador poderá autorizar que as partes apresentem suas alegações finais por memorial, primeiro manifestando-se a acusação (
ação
) e depois a defesa (
reação
), cabendo ao julgador, posteriormente, sentenciar o feito.

Destarte, a estrutura dialética anteriormente mencionada, cuja finalidade é permitir a possibilidade de reação dos acusados diante das acusações que lhe são formuladas, torna-se bastante clara a partir desta perspectiva da legislação pertinente ao caso em tela e permite demonstrar os motivos pelos quais a nulidade processual aqui é evidente.

Com o encerramento da instrução processual e a apresentação de alegações finais pelo órgão acusador, somente seria possível ao julgador de primeira instância proferir sentença ao tomar conhecimento das teses defensivas que,
in casu
, não foram apresentadas.

Assim, tem-se a clara ofensa ao art. 403, §3º, do Código de Processo Penal (aplicado por analogia) que determina que após a acusação apresentar suas derradeiras alegações, caberá à defesa o mesmo direito, ao devido processo legal (art. 5º LIV, CRFB/88), pois uma das fases procedimentais foi suprimida em prejuízo da defesa e à ampla defesa, que foi convertida, em expressão costumeiramente utilizada pelo então Ministro da Suprema Corte Ayres Britto,
em curta defesa
[1]
, além do próprio contraditório não ter se firmado em virtude da não realização da reação defensiva.

Além do desrespeito às normas constitucionais e infraconstitucionais, tem-se os prejuízos decorrentes da própria emissão da sentença condenatória e da ausência de conhecimento de quais seriam os efeitos sobre o convencimento do julgador se teses defensivas tivessem sido apresentadas.

Aqui também compete registrar que o Supremo Tribunal Federal reconhece que “
no processo penal, a falta da defesa constitui
nulidade absoluta
, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu
”.

Na hipótese, como registrado, não se está a discutir deficiência técnica das alegações finais, mas a sua não apresentação, de modo que o reconhecimento da nulidade processual é impositivo.

Inclusive, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já teve oportunidade de posicionar-se pela ocorrência de nulidade absoluta nestas situações. A este respeito, confira-se: “
Nos processos de natureza criminal, a ausência de alegações finais acarreta a nulidade absoluta do processo, tal como consta da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu
” (N.U 0012056-83.2005.8.11.0042, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/04/2019, Publicado no DJE 07/05/2019). No mesmo sentido:
N.U 0000186-48.2013.8.11.0046, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/02/2017, Publicado no DJE 08/02/2017.

Frente ao exposto,
acolho da preliminar suscitada
pela Procuradoria-Geral de Justiça, para reconhecer a nulidade da sentença e determinar a remessa do processo ao juízo de primeiro grau, a fim de que a defesa da apelante seja intimada para apresentar as derradeiras alegações, sem prejuízo da imposição de multa, caso não o faça no prazo legal, cujos termos deverão ser considerados pelo juízo
a quo
no momento da prolação da nova sentença e
JULGO PREJUDICADO
o recurso interposto.

É como voto.

[1]
HC 107187, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 29-03-2012 PUBLIC 30-03-2012 RB v. 24, n. 582, 2012, p. 54-58 RT v. 101, n. 921, 2012, p. 649-656; HC 103094, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 02/08/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 08-02-2012 PUBLIC 09-02-2012 e HC 95712, Relator(a): AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 20/04/2010, DJe-091

DIVULG 20-05-2010

PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-04

PP-00721.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2022