Tribunal: TJMT
Processo: 0000860-74.2010.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-19
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000860-74.2010.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOHN LENNON DE SOUZA CUNHA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FRANCIANO DIAS DA PAZ PEREIRA PACHECO - CPF: 024.464.201-09 (VÍTIMA), FLAVIO DIAS PACHECO (ASSISTENTE), ANDRÉ BRESSAN VIEIRA (ASSISTENTE), SILVERIA SILVA RAMALHO DE OLIVEIRA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
ALEGADO ERRO NA APLICAÇÃO DA PENA – PARCIAL PERTINÊNCIA – DESVALOR CONFERIDO IDONEAMENTE APENAS ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME –
ELEMENTOS FÁTICOS AUTORIZADORES DO RECRUDESCIMENTO – DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EXASPERADAS COM FUNDAMENTAÇÃO INAPTA –
PENA REAJUSTADA – 2. REQUERIDA MAIOR REDUÇÃO DA PENA DECORRENTE DA ATENUANTE DA MENORIDADE – PERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ASSAZ AO AFASTAMENTO DA FRAÇÃO REPUTADA IDEAL – PRECEDENTES – 3.
ALMEJADA A INCIDÊNCIA D
A FRAÇÃO DIMINUTIVA MÁXIMA PELA TENTATIVA – IMPROCEDÊNCIA – OBSERVÂNCIA DO
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO
–
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Assiste razão à irresignação defensiva quando os fundamentos elencados na r. sentença majoritariamente não são válidos para ensejar a avaliação pejorativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, dos quais não se inferem comprovação da necessidade de maior rigor na punição estatal, salvo,
in casu
, as consequências do delito, dadas as peculiaridades fáticas do caso concreto e que extrapolaram a ordinariedade do tipo.

Aliás, a teor do art. 492, inciso I, alínea
b
, do CPP,

cabe ao magistrado, no momento de proferir a sentença, decidir pela aplicação, ou não, das circunstâncias legais, desde que alegadas pelas partes e debatidas em Plenário.
In casu
, se o motivo fútil e o perigo comum, não foram efetivamente debatidos em Plenário, de rigor o decote.

2.

Consolidada na jurisprudência que a fração recomendada, em relação às agravantes e atenuantes, é a de 1/6 (um sexto), deve ser explicitada fundamentação concreta a justificar a incidência de patamar diverso, exigência não atendida
in casu
, a justificar o acolhimento da pretensão defensiva nesta parte, observada a regra insculpida na Súmula n.º 231 do STJ.

3.

Evidenciado que a fração de diminuição da pena por força da tentativa fora eleita em observância à proximidade que a ação desenvolvida esteve da consumação do delito, notadamente os atos executórios exauridos, a fração deve ser mantida no patamar mínimo de 1/3 (um terço).

Apelo parcialmente provido.

APELANTE: JOHN LENNON DE SOUZA CUNHA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOHN LENNON DE SOUZA CUNHA
, em face da r. sentença vista no ID 137438224, proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n.º 0000860-74.2010.8.11.0064, por meio da qual, em observância à decisão do c. Conselho de Sentença, foi
condenado
como incurso no
artigo 121, §2º, IV c/c art. 14, inc. II, do Código Penal
, sendo-lhe imposta a pena privativa de liberdade de
11 (onze) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
.

Com razões recursais acostadas no ID 137438228, a i. Defensoria Pública argui a existência de
erro e injustiça na aplicação da pena
, reputando
equivocada negativação das circunstâncias judiciais da
culpabilidade
,
antecedentes, conduta social, personalidade,

circunstâncias
,
motivos e consequências do delito
, a fim de que a pena basilar seja readequada para o
mínimo legal.

Outrossim, pugna pela incidência da redução da pena decorrente da
menoridade relativa no
quantum
reputado ideal – de 1/6 (um sexto)
, bem como a diminuição da pena pela
tentativa no percentual de 1⁄2 (metade)
.

As contrarrazões são vistas no ID 137438231, com as quais o Ministério Público requer o desprovimento do recurso, refutando as teses defensivas.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer encontradiço no ID 140967685, opinando pelo

desprovimento
do recurso da i. Defesa.

É o relatório.

À d. Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
(ID 137438225 - Pág. 5)
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO

do apelo
manejado por
JOHN LENNON DE SOUZA CUNHA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Ab initio
ressalto que o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição, nos termos da Súmula 713, do Supremo Tribunal Federal. E, de acordo com o artigo 593, III do Código de Processo Penal, restringem-se às hipóteses de: a) nulidade posterior à pronúncia; b) sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados
; c) erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança
e d) decisão manifestamente contrária à prova dos autos.

Circunstanciando o fato,
JOHN LENNON DE SOUZA CUNHA
foi denunciado e pronunciado pelo suposto cometimento do crime previsto no art. 121, §2º, inciso IV c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, em concurso material com o delito tipificado no art. 14 da Lei n.º 10.826/03, porque no dia 01/11/2009, por volta das 21h10min, em via pública da cidade de Rondonópolis/MT, portando uma arma de fogo de uso permitido, não apreendida, efetuou disparos contra a vítima
Franciano Dias da Paz Pereira Pacheco
, atingindo-o nas regiões malar (face), mamária (tórax) e terço médio da coxa, valendo-se do recurso dificultoso da surpresa, só não alcançando o resultado morte em razão de circunstâncias alheias à sua vontade.

Nesse cenário, sem impugnar a materialidade e autoria delitivas, outrora reconhecidas pelo Conselho de Sentença ao exarar o veredicto de sua condenação,
a irresignação defensiva limita-se aos aspectos da pena imposta ao recorrente.

1.

Do alegado erro na aplicação da pena-base:

O primeiro estandarte recursal revela a intenção de ver afastado o desvalor conferido aos vetores do art. 59 do CP relativos à
culpabilidade
,
antecedentes, conduta social, personalidade,

circunstâncias
,
motivos e consequências do delito
, reconhecidas em desfavor do réu, a fim de que seja
readequada a pena basilar
.

Nesse particular, vê-se da r. sentença que o MM. Juiz Presidente do Tribunal do Júri, ao negativar as referidas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, exasperou a pena-base do delito de homicídio em
05 (cinco) anos de reclusão.

Nesse tópico, o primeiro debate se instala acerca da
culpabilidade
, partindo-se da premissa de que a mencionada no art. 59 do Código Penal deve ser entendida como o juízo de maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado.

Todavia, a despeito do esforço expendido pelo d. juízo
a quo
para destacar algumas das circunstâncias do caso concreto, entendo ser
“certo que houve premeditação, pois o condenado, após o desentendimento com o ofendido, decidiu pelo extermínio do rival, dirigindo-se até o baile de forró, armado, para promover o seu intento criminoso” sic
ID 137438224 - Pág. 3, os referidos argumentos não são válidos para subsidiar a negativação da culpabilidade do apelante, pois, a partir do angariado na instrução do feito, não restou suficientemente comprovado nos autos que
JOHN LENNON
efetivamente premeditou a prática delitiva.

Sobre o tema, a redação do
Enunciado Orientativo n.º 49
, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício, é no sentido de que
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa.”.
Logo, embora seja argumento idôneo para exasperar a pena base,
in casu
, a
premeditação
sequer foi demonstrada no conjunto probatório.

Dessarte, e sem mais delongas, entendo prudente concluir pela inidoneidade dos argumentos expostos para a negativação desse vetor em específico, que passa a ser considerado neutro.

Na sequência, em relação aos
antecedentes, conduta social e personalidade
, verifico que, em sentença, o d. magistrado as negativou, resultando na exasperação de 01 (um) ano, nos seguintes termos:

“vê-se que fogem da normalidade, com evidente inclinação ao cometimento de delitos, inclusive já foi condenado por um crime contra a vida. O condenado, apesar de pessoa jovem, possui mais de 30 (trinta) anos de condenação, com coisa julgada posterior a este fato, respondendo ao Executivo de Pena de nº 0029503-30.2018.811.0042, pela prática de outros delitos como; roubo, porte ilegal de arma de fogo e como já dito, homicídio qualificado. Não bastasse, temos também que o réu responde também a outras ações penais, pela prática do delito dano tramitando perante a 2º Vara Criminal de Barra dos Garças, autos de código 252080, também na Comarca de Barra dos Garças 1º Vara Criminal de responde pelo crime de homicídio simples, sob o código 26893.” sic
ID 137438224 - Pág. 3.

Ocorre que, em consulta à folha de antecedentes juntada no ID 137437698 - Pág. 98 e ss, aliada às informações constantes do relatório da situação processual do processo executivo de pena que tramita em desfavor do réu (ID 137438221) vê-se que referem-se a condenações por
fatos posteriores
ao delito apreciado nestes autos.

Dessa forma, deve ser reconhecida razão à i. Defensoria Pública e afastada a valorização negativa referente aos antecedentes, à conduta social e à personalidade, nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
“mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do Enunciado 444 da Súmula deste STJ. [...].”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.954.849/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

Ademais, ainda que se tratasse de sentenças condenatórias transitadas em julgado referentes a fatos anteriores, isso não autorizaria a valorização negativa no tocante à
personalidade e à conduta social do agente
, estas limitariam-se aos âmbitos da reincidência ou dos antecedentes, já que aquelas primeiras não se confundem com estas últimas, gozando de contornos próprios que não são deduzidos, automaticamente, da folha de antecedentes criminais,
ex vi STJ – EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019
.

Dessarte, deve ser afastada a valoração negativa das circunstâncias referentes aos
antecedentes, à personalidade e à conduta social
do réu.

Outra questão envolve as
circunstâncias
e os
motivos
do homicídio, pois, conquanto inexista controvérsia no sentido de que, a migração para a primeira fase dosimétrica é medida admissível quando existe mais de uma qualificadora ou agravante para o delito, não se descuida que as
circunstâncias
decorrentes do fato de que “
lá estavam várias pessoas, as quais correram risco de serem feridas, seja pelos disparos, seja pelo tumulto decorrente do pânico”
ou pelo
motivo

“dado uma prévia discussão ocorrida antes dos fatos e tal demonstra de menor importância” sic
ID 137438224 - Pág. 3, mesmo enquanto características de qualificadoras do ilícito [art. 121, §2º, inc. II e III do CP] e de agravantes genéricas [art. 61, inc. II, alínea
a
e
d
do CP]
não foram quesitadas e nem de
batidas em Plenário
.

Apesar de o juiz poder reconhecer na sentença circunstâncias legais, estas devem ser

efetivamente debatidas em Plenário, isso porque, com a publicação da Lei n.º 11.689/2008, que promoveu diversas alterações no procedimento referente ao Tribunal do Júri, não mais se exige a submissão ao Conselho de Sentença de quesitos próprios acerca de circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Desse modo, cabe ao magistrado, no momento de proferir a sentença, decidir pela aplicação, ou não, das circunstâncias legais, desde que alegadas pelas partes e debatidas em Plenário, a teor do art. 492, inciso I, alínea b, do Código de Processo Penal.

Esse é o entendimento que prevalece:

“HABEAS CORPUS. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE NÃO ALEGADA NOS DEBATES. AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 492, I, "B", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com a reforma processual penal estabelecida pela Lei n. 11.689/2008, não há mais a exigência de que as atenuantes e as agravantes sejam quesitadas aos jurados; cabe ao Juiz sentenciante decidir pela sua aplicação.
2. No procedimento especial do Tribunal do Júri, o reconhecimento das circunstâncias legais genéricas - sejam elas de natureza objetiva ou subjetiva - não fica ao livre arbítrio do julgador, uma vez que, segundo o art. 492, I, "b", do CPP, é indispensável que elas hajam sido objeto de debates em plenário. Precedentes do STJ.
3. Na hipótese, não foi comprovada a menção à reincidência do ora paciente na sessão de julgamento. Assim, configura constrangimento ilegal a utilização da agravante, pelo Tribunal a quo, a fim de exasperar a reprimenda na segunda fase da dosimetria. 4. Ordem concedida para excluir a agravante do art. 61, I, do CP e, portanto, redimensionar a pena.”
(STJ – HC 507.883/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 10/06/2019) – destaquei.

Na hipótese, cumpre reafirmar,
além do referido motivo fútil ou emprego de meio que pudesse resultar perigo comum não constar na exordial acusatória
, tampouco é vista na r. decisão de pronúncia, nem mesmo foi alegada nos debates da fase de Plenário, a evidenciar que consubstanciou inovação trazida na dosimetria correlata ao veredito dos jurados, ainda que sob a roupagem de circunstância judicial negativada.

Assim,
merece guarida
o pleito defensivo de
exclusão
do desvalor conferido aos
motivos e circunstâncias do delito de homicídio
.

Noutro sentido, no que tange às
consequências do crime
, exsurge a idoneidade da negativação ao serem reputadas graves,
“dado que o ofendido restou impossibilitada de realizar suas tarefas habituais por mais de 30 (trinta) dias, conforme descrito no laudo de lesão corporal, fls. 25/29.” sic
ID 137438224 - Pág. 3.

À luz da jurisprudência do c. STJ, tratando-se de homicídio tentado, eventuais sequelas ou ferimentos não podem ser compreendidos como resultado inexorável da conduta criminosa, uma vez que é possível a existência da chamada tentativa branca ou incruenta,
ex vi
STJ – AgRg no AREsp 1329215/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 28/06/2019
.

Na hipótese, a titulo de reforço argumentativo, colhe-se dos autos, notadamente o laudo de lesão corporal e do respectivo mapa topográfico de lesões, vistos no ID 137437697 - Pág. 31/35, que a vítima permaneceu com projétil de arma de fogo alojado no tecido celular subcutâneo da parede torácica esquerda.

Portanto, ao contrário do sustentado pelo apelante, os dados elencados pelo juízo singular são válidos e idôneos para subsidiar a negativação das
consequências do delito
, porquanto demonstram que os efeitos deletérios da infração desbordam da normalidade e do ordinariamente verificado em tentativas de homicídio.

Por conseguinte, devendo ser mantida apenas a negativação conferida às
consequências do crime
, e na mesma proporção estabelecida pelo d. juízo
a quo,
por revelar-se proporcional e adequada ao caso concreto, a novel pena-base deve ser imposta em
12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

2.

Da fração de diminuição da pena pela menoridade relativa:

Na segunda etapa dosimétrica, presente apenas a circunstância atenuante decorrente da menoridade relativa, o d. magistrado reduziu a pena intermediária em 01 (um) ano, razão pela qual insurge irresignada a defesa, almejando a redução da reprimenda na proporção de 1/6 (um sexto).

E
tem razão a i. defesa
.

Isso porque

com o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que, em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP), não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), de modo que se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes como a fração ideal para as agravantes e atenuantes,
ex vi do STF, RHC 127382, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-05-2015 PUBLIC 20-05-2015
.

Isso não significa dizer, contudo, que a fração paradigma se trata do único quantum a ser aplicado na segunda etapa do cálculo dosimétrico, podendo o julgador, no exercício de sua discricionariedade judicial, eleger outro patamar que melhor guarde relação com o caso concreto, desde que mediante motivação idônea, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

Ocorre que,
in casu
, enquanto a pena basilar havia sido estabelecida em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses, o d. magistrado singular limitou-se a pontuar:
“na época dos fatos o acusado tinha menos de 21 (vinte e um) anos, logo diminuo sua pena em 01 (um) ano.” sic
ID 137438224 - Pág. 4.

Assim, ao deixar de aventar qualquer fundamentação assaz a reduzir a reprimenda em quantum inferior ao patamar de 1/6 (um sexto), assiste razão à defesa, devendo ser atribuída por esta instância revisora a fração redutora reputada ideal, conduzindo a pena intermediária ao marco de
12 (doze) anos de reclusão,
em atenção ao óbice tratado na Súmula 231 do STJ.

3.

Da fração relativa à tentativa do delito de homicídio:

Por fim, uma vez reconhecida na terceira fase dosimétrica a causa de diminuição da pena por força da tentativa, a i. defesa vindica sua incidência na fração intermediária de 1/2 (metade), forte na tese de que o acusado não transcorreu a totalidade do
iter criminis.

Como é cediço, a eleição do fracionamento para efeito de redução da pena provisória a título de tentativa deve ser inversamente proporcional à proximidade que a ação desenvolvida esteve da consumação do delito, ou seja, deve-se avaliar o
iter criminis
percorrido como fator determinante da aferição do
quantum
a ser reduzido.

No caso dos autos, a par do constante na r. sentença,
“tendo o réu recorrido quase a totalidade do iter criminis, tendo descarregado todas as munições da arma, que inclusive atingiram a vítima no rosto e no peito e este necessitou de longo atendimento médico”,
o laudo médico constante no ID 137437697 - Pág. 31/35 revela que, dos disparos efetuados pelo réu, ao menos 03 (três) alvejaram a vítima, inclusive em regiões vitais (cabeça e abdômen).

Logo, a conclusão alcançada é no sentido de que o réu incorreu em atos executórios suficientes ao seu intento homicida, efetivamente expondo a vítima a perigo de morte que só não ocorrera porque foi prontamente socorrida e submetida a tratamento médico, circunstâncias alheia à vontade do agente, muito se aproximando da consumação,
ex vi STJ – AgRg no AREsp 1881761/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021
.

Apresentados tais argumentos, é de rigor manter a fração de 1/3 (um terço) pela tentativa sobre a pena intermediária, encontrando a pena DEFINITIVA do crime de homicídio em
08 (oito) anos de reclusão
, inexistindo outras causas modificadoras.

No mais, a despeito do
quantum
final da pena, subsistindo circunstância judicial desfavorável ao réu, mantenho o regime inicial
fechado,

ante a expressa previsão do art. 33, §2º, alínea
a
e §3º do Código Penal.

4.

Conclusão
:

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto
por
JOHN LENNON DE SOUZA CUNHA
,

tão somente

para afastar o desvalor conferido inidoneamente às circunstâncias judiciais relativas à
culpabilidade do agente,
antecedentes, à personalidade e à conduta social
,
motivos
e
circunstâncias do delito
, bem como procedente a incidência da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6 (um sexto), mantendo os demais termos da r. sentença.

A novel
pena DEFINITIVA perfaz o total de

08 (oito) anos de reclusão
, mantido o regime inicial
fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2022