Tribunal: TJMT
Processo: 0005818-27.2016.8.11.0086
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005818-27.2016.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LYNCOLN D ASSIS LARREA VENTURA - CPF: 045.748.711-99 (APELADO), THOMAZ HUDSON DA SILVA KOBI - CPF: 015.063.351-36 (ADVOGADO), ROBERSON SIQUEIRA DE MELO - CPF: 992.247.200-72 (ADVOGADO), Maico Sidnei Pereira Romera (APELADO), DIEGO PEREIRA DE IGREJA - CPF: 053.226.721-41 (ADVOGADO), A sociedade (VÍTIMA), MAICO SIDNEI PEREIRA ROMERA - CPF: 039.347.781-94 (APELADO), MAICO SIDNEI PEREIRA ROMERA - CPF: 039.347.781-94 (APELANTE), DIEGO PEREIRA DE IGREJA - CPF: 053.226.721-41 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRELIMINAR – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – FUNDADA SUSPEITA EVIDENCIADA – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – NATUREZA DA DROGA E MAUS ANTECEDENTES – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – AGENTE REINCIDENTE – PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –RECURSO DESPROVIDO.

Descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domicilia
r
, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
In casu
, houve denúncia anônima, abordagem do corréu com entorpecente e só após aconteceu a entrado no domicilio, pois existia fundadas suspeitas.

Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

A natureza e os maus antecedentes são motivações idôneas para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois em se tratando de agente que possui processo executivo de pena, com o transito em julgado da sentença antes do crime deste processo, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.

Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da Ação Penal n.º 0005818-27.2016.8.11.0086 - Cód. 99161, originária da 3ª Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT, na qual,
Maico Sidnei Pereira Romera
foi condenado pela prática dos crimes previstos no
art. 33,
caput
; da Lei nº 11.343/06
, ao cumprimento da pena privativa de pena total de 0
8 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.
(Id. 103714096 – pág. 39/47)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer preliminarmente a nulidade das provas, em razão da inexistência de justa causa para fundamentar a invasão ao domicilio; no mérito pede a absolvição, por ausências de provas de ter o apelante concorrido para o crime de tráfico de drogas (art. 386, inc. IV, do CPP) ou pelo principio do
in dubio pro reo
; subsidiariamente, pede a readequação da pena-base, devendo ser colocada no mínimo legal; aplicação da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006; ao final prequestiona toda a matéria. (Id. 119400982)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 121261453)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Jorge da Costa Lana,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 126872180)

“APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – PRELIMINAR DE NULIDADE - INADMISSIBILIDADE – ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – PENA-BASE NO MÍNIMO - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE – PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO”.

A Douta revisão.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Maico Sidnei Pereira Romera
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
; da Lei nº 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 103714092)

“(...)

FATO 01

Consta do inquérito policial que no dia 25 de novembro de 2016, por volta das 15h30min, em via pública, em frente ao estabelecimento Executiva Norte, neste município e comarca de Nova Mutum/MT, LYNCON D' ASSIS LARREA VENTURA SILVA, vulgo “CHASSI”, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, transportava e trazia consigo 04 (quatro) tabletes e 01(uma) porção de substância análoga a maconha, além de 01 (uma)porção de sustância análoga a pasta-base, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

FATO 02

Consta do inquérito policial que no dia 25 de novembro de 2016, por volta das 15h40min, na Rua das Amêndoas, nº697, neste município e comarca de Nova Mutum/MT, LYNCON D'ASSIS LARREA VENTURA SILVA, vulgo “CHASSI” e MAICON SIDNEY PEREIRA ROMERA, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, mantinham em depósito e guardavam 01 (uma) porção de substância análoga a pasta-base de cocaína, 49 (quarenta e nove) trouxas de substância análoga a cocaína e 01 (uma) balança de precisão, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Colhe-se do procedimento investigativo que a polícia civil recebeu informações de que um suspeito estaria transportando entorpecentes para o município de Nova Mutum, via ônibus.

De posse da notícia, os policiais deslocaram-se até o ponto de desembarque e, quando o denunciado LYNCON desceu do ônibus, abordaram-no e encontraram as substâncias entorpecentes descritas no fato 01.

Ato contínuo, em diligência, os investigadores seguiram para a residência de increpado LYNCON, onde encontraram o acusado MAICON. No local, localizou-se 2 (duas) petecas de cocaína, sendo que MAICON apontou onde estariam guardadas mais 47(quarenta e sete) porções pequenas e outra maior com da mesma droga.

Ressalta-se que na residência foram encontradas uma balança de precisão e apetrechos utilizados para embalar entorpecentes.

Cumpre informar que o laudo preliminar da substância apreendida está acostado às fls. 19.

Pelo exposto DENUNCIO LYNCON D' ASSIS LARREA VENTURA SILVA vulgo “CHASSI” e MAICON SIDNEY PEREIRA ROMERA como incursos no artigo 33, caput, da Lei11.343/06, razão pela qual requeiro seja a presente recebida e autuada, requerendo-se ainda a notificação dos denunciados para oferecimento de defesa prévia, sob pena de revelia, intimando-se as testemunhas constantes do rol abaixo, prosseguindo o feito nos seus ulteriores termos, com a total procedência da acusação formulada, condenando-se os denunciados nas penas legais. (...).”

PRELIMINAR – INVASÃO AO DOMICILIO

A defesa insurge preliminarmente quanto à nulidade das provas, em razão da invasão ao domicilio sem justa causa.

O princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

Necessário, portanto, realizar uma análise mais detalhada dos fatos, verificando as provas produzidas nos autos.

Inicialmente, vejamos as provas produzidas extrajudicialmente:

Policial Militar Jobrail André da Silva: (Id. 103714095 – pág. 03/04)

QUE após ter recebido uma denuncia apontando que um individuo do sexo masculino, usando uma camiseta de cor vermelha, de pele clara, com idade aproximada de 20 anos, estaria chegando neste município através da empresa executiva Norte, estaria de posse de entorpecentes, QUE no momento em que o coletivo estacionou na frente da empresa, um sujeito com as características descritas desceu do ônibus e ao ser abordado foi encontrado na bolsa que carregava consigo 02 tabletes inteiros e duas meias peças e uma porção menor todas aparentando ser maconha,01 porção de aproximadamente 100 gramas de pasta base de cocaína, QUE na mesma bolsa ainda foi encontrado um rolo de filme plástico, material este que pode vir a ser utilizado para embalar entorpecente, QUE ao ser questionado sobre a procedência do produto, o suspeito Lyncon D Assis Larrea Ventura Silva ter adquirido em Cuiabá mas não quis informar o valor que pagou nem de quem teria comprado o entorpecente, QUE em ato continuo, seguimos para a residência do suspeito Lyncon onde encontramos o suspeito Maycon, pessoa esta já conhecida do meio policial e ao realizarmos revista no interior da residência o depoente encontrou em cima de uma mesa próximo ao local onde Maycon estava duas petecas aparentando ser cocaína e ao ser questionado Maicon informou que teria mais entorpecentes dentro do guarda roupas do quarto, tendo o investigador Fernando Cesar encontrado no local indicado por Maycon uma caixa de relógio da marca technos contendo em seu interior uma balança de precisão e 47 petecas pequenas e uma porção maior, todas aparentando ser cocaína, que ainda no interior da residência foi encontrado apetrechos utilizados para embalar entorpecentes, QUE foi dado voz de prisão aos conduzidos e os mesmos foram trazidos para a delegacia para as providencias cabiveis, tendo os mesmos sido entregues sem lesões corproais”.

Policial Militar Fernando Cesar Silva Ventura: (Id. 103714095 – pág. 05/06)

QUE recebemos uma denuncia informando que um individuo de pele clara e de blusa vermelha estaria no ônibus da executiva norte vindo de Cuiabá e que este individuo com idade aproximada de vinte anos, estaria de posse de entorpecentes, QUE aguardamos a chegada do ônibus e no momento em que o coletivo estacionou na frente da empresa, um rapaz com as características descritas desceu do ônibus e ao ser abordado foi encontrado na bolsa que o mesmo carregava 02 (dois) tabletes inteiros, duas meias peças e uma porção menor de substância aparentando ser maconha, 01 porção de aproximadamente 100 gramas de pasta base de cocaína, QUE na mesma bolsa ainda foi encontrado um rolo de filme plástico, material este que pode vir a ser utilizado para embalar entorpecente, QUE ao ser questionado sobre a procedência do produto, o suspeito Lyncon D Assis Larrea Ventura Silva disse ter adquirido em Cuiabá mas não quis informar o valor que pagou nem de quem teria comprado o entorpecente, QUE em ato continuo, seguimos para a residência do suspeito Lyncon onde encontramos o suspeito Maycon Sidney Pereira Romera, pessoa esta já conhecida do meio policial e ao realizarmos revista no interior da residência o investigador Jobrail encontrou em cima de uma mesa próximo ao local onde Maycon estava duas petecas aparentando ser Cocaína e ao ser questionado Maicon informou que teria mais entorpecentes dentro do guarda roupas do quarto, QUE o depoente foi ate o local indicado por Maycon e encontrou uma caixa de relógio da marca technos contendo em seu interior uma balança de precisão e 47 petecas pequenas e urna porção maior, todas aparentando ser cocaína, que ainda no interior da residência foi encontrado apetrechos utilizados para embalar entorpecentes, QUE foi dado voz de prisão aos conduzidos e os mesmos foram trazidos para a delegacia para as providencias cabiveis, tendo os mesmos sido entregues sem lesões corporais”.

Em juízo ratificaram seus depoimentos, alegando em síntese, que a entrada ao domicilio aconteceu em razão da apreensão de entorpecente com corréu Lyncon, após terem recebido denúncia especificando as vestimentas e características físicas, momento em que abordaram o acusado quando descia de um ônibus, sendo encontrados 02 (dois) tabletes inteiros e 02 (duas) meias peças de maconha, além de 01 (uma) porção de pasta base de cocaína, 01 (um) rolo de papel filme plástico.

Diante desse cenário, os agentes policiais seguiram até a residência do corréu, chegando ao local encontraram o apelante Maico, que segundo os policiais já é uma pessoa conhecida no meio policial.

Ato continuo, ao revistarem a casa foi localizado, em cima de uma mesa próximo ao local onde Maicon estava, mais 02 (duas) petecas de cocaína, 47 (quarenta e sete) petecas e 01 (uma) porção maior de cocaína, assim como, 01 (uma) balança de precisão e apetrechos utilizados para embalar as drogas.

Assim, em razão da denúncia anônima e terem encontrado na posse do corréu Lyncon entorpecentes, configurou-se fundadas suspeitas e o estado de flagrância diante de crime de natureza permanente, o que dá foros de legalidade para a entrada ao domicilio.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. 1. Ausente a apontada violação do princípio da colegialidade, porquanto o julgamento monocrático encontra previsão no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, permitindo, ao relator, negar provimento a recurso contrário à jurisprudência dominante acerca do tema (art. 34, XVIII, b, do RISTJ). 2. Apontadas fundadas razões para a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, não se verifica lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar. Na hipótese, o ingresso no interior do imóvel ocorreu após a busca pessoal, realizada em frente à garagem, após ter o acusado dispensado ao chão 5 buchas de cocaína, apreendendo-se "ao seu lado, uma balança de precisão, a qual ainda se encontrava ligada, e uma colher, ambas com resquícios de cocaína", não havendo manifesta ilegalidade na entrada no domicílio. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 704.908/RS, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 20/5/2022.)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUGA PARA INTERIOR DA RESIDÊNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 2. No caso, o ingresso no domicílio do acusado deu-se apenas em função de o recorrente haver dispensado uma sacola ao avistar a polícia, fugindo em seguida. Não há, contudo, indicação de investigações prévias, monitoramento no local, ou averiguação de denúncia robusta e atual ou quaisquer outros elementos indicativos de traficância. 3. Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva (ingresso no domicílio, sem ordem judicial), deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP. 4. Recurso em habeas corpus provido para declarar ilegal a apreensão da droga e, consequentemente, absolver o recorrente da imputação veiculada na ação penal (art. 386, II - CPP), em curso da Corte de origem, e revogar as medidas cautelares decretadas em seu desfavor. (RHC n. 152.330/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 11/10/2021.)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O tema relativo ao acesso ao "whatsapp" não foi analisado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo inviável a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instâncias. 2. Sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. 3. Sobre o tema, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 4. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares em patrulhamento, ao avistarem uma motocicleta realizando manobra brusca e o garupa dispensando objeto ao solo, deram ordem de parada ao veículo e constataram que o objeto dispensado era droga, mais especificamente, 15 pinos de cocaína, sendo que os acusados confessaram a prática do delito e que, em suas residências, havia mais entorpecentes: na casa de Bruno foram encontrados 120 pinos de cocaína, 276 pinos vazios, 4 porções de substância branca, semelhantes à cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, uma balança de precisão e uma porção bruta de maconha no quarto do autuado; e, na casa de Mateus, 3 porções brutas de maconha, uma balança de precisão, uma faca com resquícios de droga e um rolo de filme PVC. 5. Hipótese em que, tendo o crime de tráfico natureza permanente e havendo fundadas razões para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não se identifica a ilegalidade sustentada pela defesa. 6. Da simples leitura do termo da audiência, infere-se que ao serem indagados, os próprios acusados declararam não ter defensor constituído, razão pela qual fora nomeado outro profissional para acompanhar o ato, ausente qualquer ilegalidade nesse ponto. 7. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 8. O decreto preventivo está suficientemente motivado na garantia da ordem pública, evidenciada na gravidade concreta do delito, conforme autoriza o art. 312 do CPP, sobretudo pela variedade e relevante quantidade de drogas encontradas: 103g de cocaína, 46 comprimidos de ecstasy, 23,45g de maconha e 82,2g de substância branca a ser melhor analisada, bem como apetrechos típicos da mercancia de entorpecentes, quais sejam, 2 balanças de precisão, faca com resquícios de droga, filme de pvc, sacos plásticos, pinos tipo eppendorf vazios. 9. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura dos acusados. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP. 10. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (RHC n. 114.197/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/8/2019.)

Imperioso destacar que o apelante Maico foi pego em flagrante, dentro de uma residência cuidando dos entorpecentes para Lyncon, drogas essas que estavam em cima de uma mesa e próximo ao local onde o réu estava, evidenciado o flagrante no crime de tráfico de drogas.

Desta forma,
in casu
, haviam elementos suficientes para indicar que o local era utilizado como reduto para a comercialização de substância entorpecente, circunstância corroborada pela atitude suspeita do corréu Lyncon.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que o corréu estava comercializando drogas naquele local.

Mesmo porque, a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, não se confunde com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Desta feita, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que o apelante, juntamente com o corréu, “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – 1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA – LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA - CRIME PERMANENTE - 2. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - ARGUIÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - IMPROCEDÊNCIA - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2º e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado após denúncia anônima, culminando na sua prisão em flagrante. Crime de natureza permanente. [...] (Ap 23954/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/09/2018, Publicado no DJE 14/09/2018).

“A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo [...] objetos que constituam corpo de delito.” (Ap nº 57203/2017 – Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 2.10.2017)

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que o corréu se encontrava, o culminou na entrada à residência e consequentemente a prisão do apelante.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5º da nossa Carta Maior:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5º, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao domicílio dos réus: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

ABSOLVIÇÃO

Pede a defesa de ambos os apelantes absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausências de provas de ter o apelante concorrido para o crime de tráfico de drogas (art. 386, inc. IV, do CPP) ou pelo principio do
in dubio pro reo
.

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 103714095 – pág. 02), termo de apreensão (Id. 103714095 – pág. 17), auto de constatação provisória de substância entorpecente (Id. 103714095 – pág. 19), boletim de ocorrência (Id. 103714095 – pág. 20/22), laudo preliminar (Id. 103714095 – pág. 133/138), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação à autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, temos os depoimentos dos policiais em ambas às fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que os réus são autores do crime, conforme é possível verificar nos depoimentos já transcritos.

Por sua vez, é possível observar também algumas contradições nos depoimentos dos réus, vejamos:

O apelante Maicon Sidney, perante a autoridade policial, disse: (Id. 103714095 – pág. 08/10)

“QUE o interrogado afirma conhecer Lyncon daqui da cidade, após este ter namorado uma amiga do interrogado, QUE estava na noite de ontem na casa de Lyncon pois esta havia pedido para que o interrogado cuidasse de seu cachorro que é um filhote e que abrisse e fechasse a casa enquanto Lyncon estivesse fora, QUE o interrogado não estava ficando na casa o dia todo, apenas abria e fechava e alimentava o filhote de cachorro, QUE Lyncon tinha viajado mas o interrogado não sabia dizer para onde, QUE o interrogado afirma que ficou na casa de Lyncon pois iria ganhar em pasta base, mas não sabe dizer quantas pedras iria ganhar, QUE o interrogado não chegou a receber antecipado, pois a policia chegou na casa junto com Lyncon, QUE nesse momento o interrogado estava dormindo , QUE afirma não iria dormir na casa naquela noite, tinha ficado lá com sua esposa durante um tempo mas em seguida a levou embora, e voltou para a casa de Lyncon para deixar escondida a chave mas acabou fumando um cigarro de , maconha e dormiu e só acordou quando a policia chegou na casa, QUE os policiais ao revistarem a residência encontraram escondida no guarda roupas uma quantia em cocaína, QUE o interrogado diz não saber que havia cocaína na casa, sabia apenas que tinha umas pontinhas de maconha pelo chão e eras essas pontinhas que o interrogado estava fumando antes de dormir, QUE o interrogado não sabe informar o que Lyncon iria trazer de Cuiaba, QUE o interrogado diz que nunca comprou drogas de Lyncon mas já fumou junto com eles varias vezes, QUE o interrogado diz que não é traficante que é usuário e que tem papel para internação”.

Em juízo, disse que estava na casa para cuidar do cachorro, mas ao contrário do que relatou na delegacia, afirmou que passava a noite na residência e que de dia ia para o seu serviço, contudo, extrajudicialmente ele disse que apenas abria, fechava e alimentava o filhote de cachorro, e que no dia da abordagem não iria dormir lá, mas acabou fumando um cigarro e acabou adormecendo no local, sendo que perante o juiz
a quo
, negou que teria consumido droga no dia.

Ademais, extrajudicialmente disse que iria receber algumas peças de pasta base de cocaína, mas não sabia a quantidade exata, em juízo novamente mudou sua versão, dizendo que não iria receber nada em troca por estar cuidando do cachorro.

Portanto, em que pese à negativa de autoria por parte do apelante, observa-se que não é capaz de afastar a sua condenação, uma vez que os depoimento dos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes.

A apreensão de certa quantidade de entorpecente, sendo na mochila do corréu 02 (dois) tabletes inteiros e 02 (duas) meias peças de maconha, além de 01 (uma) porção de pasta base de cocaína, 01 (um) rolo de papel filme plástico e dentro da residência 47 (quarenta e sete) porções de cocaína, 01 (uma) porção maior de cocaína, assim como, 01 (uma) balança de precisão e apetrechos utilizados para embalar as drogas, totalizando em 140,27g (cento e quarenta gramas e vinte e sete centigramas) de cocaína e 3.307,05 (três mil, trezentos e sete gramas e cinco centigramas) de maconha, isso tudo aliado às circunstâncias que envolvem o caso, conforme relatado pelos próprios policiais, onde após apuração de denúncia de mercancia ilícita de drogas no local, demonstram de forma clara a venda de entorpecente pelo apelante.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que os recorrentes incidiram no suposto delito que lhe são imputados.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta ao apelante.

DOSIMETRIA.

Pede a defesa a readequação da pena-base, para que seja colocada em seu mínimo legal. Na terceira fase, pede a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º,m da Lei n.º 11.343/2006.

Para realizar a análise dos pedidos, transcrevo a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante:

“2) Quanto ao réu Maico Sidnei Pereira Romera

O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa.

Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a culpabilidade do réu é a normal do tipo penal infringido, não demonstrando a sua conduta reprovabilidade que exceda aquela já encerrada pelo crime de tráfico.

Analisando a certidão de antecedentes criminais, verifica-se que, ao tempo do fato, já era duplamente reincidente, ostentando condenações transitadas em julgado desde 28/05/2014 e 02/06/2014, em dois processos por roubo majorado (autos 52197 e 53514, ambos desta Comarca).

Nesse caso, considero uma das condenações como maus antecedentes, e a outra como agravante na fase apropriada da dosimetria.

Sem elementos nos autos sobre a sua personalidade ou conduta social.

Os motivos do crime são os próprios da espécie.

As circunstâncias do crime não guardam especificidades capazes de influir na aplicação da pena.

As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena.

A capacidade econômica do acusado não é ostensiva.

A natureza das substâncias que eram guardadas pelo réu era cocaína, de alto poder de adicção.

Quanto à possibilidade de a natureza da droga ser considerada negativamente na fixação da pena-base quando se tratar de cocaína, cito:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA A NEUTRALIZAÇÃO DA NATUREZA – IMPOSSIBILIDADE – COCAÍNA – EMBARGOS REJEITADOS. I – Sob a perspectiva a individualização da pena, a natureza nociva da droga em questão (cocaína) não permite a neutralização da referida vetorial, porquanto a reprovabilidade da conduta do agente é aumentada na medida em que a droga apresente maior potencial de causar dependência, de modo a justificar a exasperação da reprimenda basilar diante da elevada lesão ao bem jurídico tutelado pela normal penal incriminadora, qual seja, a saúde pública. II – A valoração da natureza da droga não está relacionada à quantidade de estupefacientes, tratando-se de circunstâncias nitidamente autônomas. III – Embargos rejeitados.

(TJ-MS - EI: 00161026520158120001 MS 0016102-65.2015.8.12.0001, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 19/09/2019, 1ª Seção Criminal, Data de Publicação: 23/09/2019)

Não tendo restado demonstrado vínculo desse réu com a droga transportada por Lyncon, mas apenas com a droga mantida na casa dele, tenho que a quantidade, embora altamente indicativa do tráfico, não era vultosa ao ponto influir na fixação da pena-base desse réu.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 07 (sete) anos de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/10 da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo para cada uma das circunstâncias judiciais consideradas negativas: maus antecedentes e natureza da droga.

Incide em desfavor a agravante da reincidência, e em razão dela, elevo a pena-base em 1/6 (um sexto), atingindo a pena intermediária de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Não há que se falar em causas especiais de aumento ou diminuição da pena também quanto a este réu, visto que reincidente, razão pela qual converto em definitiva a pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Considerando que a pena de multa deve guardar exata correspondência com a pena corporal aplicada, arbitro-a no caso concreto em 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, que deverão ser calculados à proporção de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por não haver provas nos autos de que o réu possa arcar com condenação em maior valor.

Para o início do cumprimento dessa pena, estabeleço a esse condenado o REGIME INICIAL FECHADO, haja vista a quantidade da pena aplicada, e a multirreincidencia do acusado”.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão
, por considerar desfavoráveis a natureza do entorpecente apreendido, com base no art. 42, da Lei n.º 11343/2006 e os maus antecedentes, aumentando 1/10 (um décimo) entre o mínimo e o máximo da pena.

Como é cediço, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes[...] " (STJ - HC 299147/SP – HabeasCorpus2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK– Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retrocedera marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobre por ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃODA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃOIDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerente são tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promovera dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGOPENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

No mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

In casu
, necessário consignar que foi apreendido com o apelante 47 (quarenta e sete) porções de cocaína, que totalizou um pouco menos de 140g (cento e quarenta gramas), razão pela qual não há se falar em fixação da pena-base no patamar mínimo legal, conforme entendimentos acima citados.

Antecedentes Criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes.” (in, Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

Assim, verifica-se que o juiz sentenciante informou que o réu possui 02 (duas) condenações transitadas em julgado antes da data da ocorrência deste crime – autos de n.º 52197 e 53514 na Comarca de Nova Mutum/MT, ao qual utilizou uma nos maus antecedentes e outra na reincidência corretamente, e possibilita a fixação da basilar acima do mínimo legal.

Quanto à aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, nota-se que a defesa também não possui razão.

O douto magistrado em sua r. sentença, afastou à causa de diminuição de pena preconizando que o apelante é reincidente.

Pois bem.

Para a concessão do benefício disposto no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário,
de bons antecedentes,

não se dedique às atividades criminosas

e nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

As circunstâncias concretas denotam que o juiz sentenciante acertou ao não aplicar a aludida causa especial de diminuição de pena, uma vez que o apelante é reincidente, registrando em seu desfavor processo transitado em julgado nos autos de código n.º 52197 e 53514 na Comarca de Nova Mutum/MT.

Portanto, é fator que impede a aplicação da pretendida benesse por expressa previsão legal.

Nesse sentido, Supremo Tribunal Federal:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210563 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 09/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 03-06-2022 PUBLIC 06-06-2022)

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido. (HC 206199 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2022 PUBLIC 04-04-2022)

Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM GRAU DE APELAÇÃO. NULIDADE. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ARTIGO 28 DE LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE NO CASO. SÚMULA 630/STJ. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. DESCABIMENTO. QUANTUM DE PENA APLICADO (6 ANOS E 3 MESES). APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 6. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, fica afastada a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. (...) (AgRg no HC n. 728.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. (AgRg no AREsp n. 2.000.600/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO. QUESTÃO QUE DEMANDA INCURSÃO APROFUNDADA EM MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. MINORANTE. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. (...) 6. O art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 autoriza a redução da pena, no delito de tráfico de drogas, se o agente, cumulativamente, for primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa 7. No caso, a Corte de origem, ao negar a aplicação do tráfico privilegiado, consignou que o Paciente é reincidente. Desse modo, revela-se acertada a negativa de incidência da minorante, pois está ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas. 8. Mantido o afastamento da minorante pleiteada, ficam prejudicados os pedidos de abrandamento do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 9. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão denegada. (HC n. 692.874/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Assim, o afastamento do privilegiado neste caso foi acertado e se deu por meio de fundamentação concreta e idônea.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora “(...)
O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente
” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer,
nego provimento
no recurso de apelação criminal interposto por
Maico Sidnei Pereira Romera
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022