Tribunal: TJMT
Processo: 1000219-80.2018.8.11.0002
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000219-80.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Liminar, Adicional de Periculosidade]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[ADRIANO MARCOS DE MORAES - CPF: 029.112.771-12 (APELADO), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MANUEL ANTONIO PEREIRA ARAUJO - CPF: 047.475.161-90 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU APRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, PROVEU EM PARTE O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA –
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – SENTENÇA PROCEDENTE – PRELIMINAR PEDIDO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL – REJEITADO – PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – VIGIA – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – DIREITO PREVISTO EM LEI E REGULAMENTO – ATIVIDADE DE RISCO – ADICIONAL DEVIDO – ATIVIDADE CONSTANTE DO ANEXO 3 DA NR-16 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO – PORTARIA Nº 1885 (02/12/2013) – JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 810 STF E 905 STJ – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Se o direito pleiteado está previsto em lei e regulamento administrativo, não há que se falar em pedido juridicamente impossível.

2. O pagamento do adicional de periculosidade, nos termos do Anexo 3 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego, é cabível nas atividades ou operações que impliquem exposições dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física consideradas perigosas.

3. Estando o servidor em exposição permanente a roubos ou a outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, por estar contemplado no Anexo 03 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego.

4. Em consonância com os parâmetros adotados pela Corte Constitucional, os consectários legais serão fixados de acordo com o julgamento do RE n. 870947/SE pelo STF (Tema 810), observando, ainda, o Tema 905 do STJ (
REsp 1145245/PR
)
.

5.
Não se tratando de verba indenizatória, incide sobre o adicional de periculosidade o imposto de renda e a contribuição previdenciária.

6. Recurso parcialmente provido, em remessa necessária, sentença retificada em parte.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que nos autos da Ação Declaratória c/c Indenização por Danos Materiais, ajuizada por
ADRIANO MARQUES DE MORAES,
que julgou procedente os pedidos formulados na inicial, para condenar o ente municipal ao pagamento do adicional de periculosidade

ao autor por exercer a função de vigilância da rede pública do Município de Várzea Grande, referente os cinco anos que precedem o ajuizamento da ação
.

Em suas razões recursais o ente municipal alega preliminarmente o pedido juridicamente impossível eis que o apelado exerce o cargo de Agente de Segurança e Manutenção, que não consta no rol de atividades e operações perigosas descritas no NR 16, e o adicional de periculosidade é devido somente ao vigilante, considerado profissional de segurança,
ou seja, aqueles que forem contratados por empresas privadas que exerçam atividade econômica na área de segurança pessoal e patrimonial, registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça
.

Defende ainda a preliminar de cerceamento de defesa uma vez que o eventual adicional de periculosidade deveria ser provado através de perícia técnica, já que consta dos autos o laudo pericial de periculosidade existente na Secretaria Municipal de Administração que é utilizado no Município de Várzea Grande e deixa claro que as atividades exercidas pelo apelado não são consideradas perigosas.

No mérito, sustenta que há diferença entre as funções de agente de vigilância e vigilante, posto que aquele atua como mero porteiro ou vigia, enquanto este está exposto permanentemente a roubos e outras espécies de violência física, bem como portando arma de fogo, o que não seria o caso do apelado, que exerce a atividade de técnico de suporte administrativo (vigia), regulado pela Lei Municipal nº 3.797/2012 e, portanto, não exerce a função de Vigilante, o que não implicaria o risco acentuado exigido pela lei para a concessão do adicional.

Argumenta que não existe uma lei específica que regule o adicional de periculosidade, que está previsto de forma genérica no Estatuto do Servidor Público do Município de Várzea Grande (Lei Municipal nº 1.164/91), e possui eficácia limitada, sendo incabível a sua concessão.

Aduz que o adicional de periculosidade deverá incidir sobre o valor do salário base inicial da carreira do cargo de agente de segurança e manutenção perfil vigia, além da incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária em caso de eventuais valores a título do referido adicional.

Por fim, postula que a atualização do débito observe o Tema 810 quando da liquidação da sentença.

Forte nestes argumentos, ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença atacada.

Apresentada contrarrazões pelo Apelado em ID 82637994.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de intervenção ministerial em ID 89475452.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação com remessa necessária interposto contra a sentença proferida nos autos da ação declaratória c/c indenização por danos materiais, proposta por
ADRIANO MARCOS DE MOARES
em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE com o objetivo de obter a declaração do direito de receber adicional de periculosidade, bem como o pagamento retroativo dos últimos cinco anos.

O juízo de origem, julgou procedente o pedido inicial nos seguintes termos:

“Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE, o pedido formulado na presente ação e determino o pagamento do adicional de periculosidade ao autor por exercer a função de vigilância da rede pública do Município de Várzea Grande, referente os cinco anos que precedem o ajuizamento da ação. Ademais, declaro extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Deixo de condenar o requerido nas custas e despesas processuais, todavia condeno-o em honorários advocatícios, cujo percentual será apurado em fase de liquidação (Art. 85 § 4º, inciso II, do CPC).

A correção monetária incidirá a partir do vencimento da obrigação inadimplida e juros de mora a partir da citação.

Sobre a condenação retro mencionada, observando a modulação dos efeitos constante nas ADIs n. 4357/DF e 4425/DF, deve se ter a aplicação pelo INPC até 30/06/2009, quando da entrada em vigor da Lei n. 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F, da Lei 9.494/97, e, após, devem incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança até 25/03/2015, a partir de então, corrigidos pelo IPCA-E, índice que melhor reflete a inflação, estabelecido no julgamento do RE 870.947/SE.

Decorrido o prazo para interposição de recurso voluntário, observados os trâmites legais, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para reexame necessário, na forma do entendimento exposto na Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Transitada em julgado a decisão, à parte autora para, no prazo de 10 (dez) dias, executar a sentença nos termos previstos nos artigos 534 e 535 do CPC. Não havendo execução, arquive-se com as baixas de estilo.

Sem custas.”

Inconformado, o ente municipal apresentou recurso de apelação, alegando as preliminares de pedido juridicamente impossível e cerceamento de defesa e no mérito que o apelado não faz jus ao recebimento de adicional de periculosidade.

Pontuo ainda, que a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme estabelece o artigo 496, I do CPC, razão pela qual, será feita a análise em conjunta com o Recurso de Apelação.

Antes de adentrar no mérito do recurso, passo análise das preliminares.

PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA

O apelante alega a preliminar de cerceamento de defesa uma vez que o eventual adicional de periculosidade deveria ser provado através de perícia técnica.

No caso, houve o julgamento antecipado da lide, por entender o juízo singular que a questão controvertida nos autos é meramente de direito.

É cediço que o julgamento antecipado da lide pressupõe o convencimento do juiz de que a causa se encontra madura para o julgamento, ou seja, independe de dilação probatória.

A propósito, colaciono jurisprudência neste sentindo, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AGENTE DE SEGURANÇA E MANUTENÇÃO (VIGIA) – AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL
- ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – DIREITO PREVISTO EM LEI E REGULAMENTO – ATIVIDADE DE RISCO – ADICIONAL DEVIDO – ATIVIDADE CONSTANTE DO ANEXO 3 DA NR-16 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO – RECURSO PROVIDO.
1. Não há que se falar em cerceamento de defesa se o juiz decide pelo julgamento antecipado da lide quando ausente a necessidade de dilação probatória.
2. Hipótese em que restou demonstrado que o servidor faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, uma vez que está em exposição permanente a roubos e outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, como ocorre na função de Vigia, prevista no rol do Anexo 03 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego.

5. Recurso provido.
(N.U 1000233-64.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 10/06/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRIMEIRA FASE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. As instâncias ordinárias, à luz dos elementos constantes dos autos, concluíram pelo dever de prestar as contas em relação ao período de 2006 e 2007, tendo em vista que as contas referentes ao ano de 2005 foram aprovadas.

2.
Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova quando o tribunal de origem considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento
. Rever tal conclusão acarreta a incidência da Súmula nº 7/STJ.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1079073/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 30/08/2017 - grifei)

Ademais, destaco que ainda que tenha a parte o benefício de formalizar as provas que entenda necessárias e cabíveis à comprovação de suas teses, é cediço que o princípio da utilidade da prova, cabe ao Juiz determinar as diligências que considerar necessárias, nos termos do art. 370 do CPC, vejamos:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Dito isso, as questões postas nestes autos confrontadas com os documentos que deles constam indicam a dispensabilidade da realização da prova pericial, razão pela qual rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

A preliminar de pedido juridicamente impossível se confunde com o mérito e será com ele analisado.

Passo a análise do mérito.

O ente municipal alega que o pedido é juridicamente impossível eis que o apelado exerce o cargo de Agente de Segurança e Manutenção, que não consta no rol de atividades e operações perigosas descritas no NR 16.

Nesse ponto, saliento que
independentemente da nomenclatura do cargo, o importante para enquadrar a atividade como de risco é o desempenho das atividades, ou seja, a natureza do cargo.

Assim, o ponto nodal da presente demanda consiste em verificar se o autor, enquanto servidor público municipal titular do cargo de Agente de Segurança e Manutenção, “Vigia”, possui direito ao recebimento de adicional de periculosidade pelo exercício de suas atividades.

A Lei municipal nº 1.164/1991, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Várzea Grande, disciplina o seguinte:

Art. 77.
Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais
insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas radioativas ou
com risco de vida, fazem jus a um adicional nos índices da legislação federal pertinente à matéria, devendo incidir sobre o vencimento do cargo efetivo.

Por sua vez, a Norma Regulamentadora nº 16, acerca das atividades e operações a serem consideradas perigosas, estabelece:

16.2 O exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa.

Não obstante, a Portaria nº 1.885, de 02 de dezembro de 2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aprovou o Anexo 3 da Norma Regulamentadora nº 16, contendo a descrição das atividades e operações perigosas com exposição a roubos e outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, assim dispõe:

“ANEXO 3 da NR-16:
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL.

1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo:

ATIVIDADES OU OPERAÇÕES

DESCRIÇÃO

Vigilância patrimonial

Segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.

Segurança de eventos

Segurança patrimonial e/ou pessoal em espaços públicos ou privados, de uso comum do povo.

Segurança nos transportes coletivos

Segurança patrimonial e/ou pessoal nos transportes coletivos e em suas respectivas instalações.

Segurança ambiental e florestal

Segurança patrimonial e/ou pessoal em áreas de conservação de fauna, flora natural e de reflorestamento.

Transporte de valores

Segurança na execução do serviço de transporte de valores

Escolta armada

Segurança no acompanhamento de qualquer tipo de carga ou de valores.

Ainda, traz em seu quadro as atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, do qual se extrai a “vigilância patrimonial”, cuja descrição posta é segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.

Na hipótese, verifica-se que a função desempenhada pelo apelado, em vista do cargo exercido, qual seja, Agente de Segurança e Manutenção, está contemplada no referido Anexo 3 da NR-16.

Portanto, em que pese o apelante sustente a inviabilidade da concessão do adicional de periculosidade ao autor embasado na suposta diferenciação entre as funções de Vigilante e Vigia, é certo que, dentre as atribuições daquele, inclui-se a de zelar pela guarda do patrimônio.

Destarte, no âmbito do Poder Judiciário de Mato Grosso, tem-se consolidado o entendimento da regularidade da inserção do benefício (art. 926 e 927 do CPC).

Esse é o entendimento que vem sendo esposado por esta Corte na apreciação, justamente, da situação dos servidores municipais de Várzea Grande ocupantes do cargo de Vigia:

RECURSO DE APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AGENTE DE SEGURANÇA E MANUTENÇÃO
(
VIGIA
) – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - DIREITO PREVISTO EM LEI E REGULAMENTO – POSSIBILIDADE
JURÍDICA
DO
PEDIDO
– ATIVIDADE DE RISCO – ADICIONAL DEVIDO – ATIVIDADE CONSTANTE DO
ANEXO 3 DA NR-16 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar-se
em
pedido

juridicamente

impossível
quando o direito pretendido está previsto em lei e regulamento administrativo atinente à matéria.

Hipótese em que restou demonstrado que o servidor faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, uma vez que está em exposição permanente a roubos e outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, como ocorre na função de
Vigia
, prevista
no rol do Anexo 03 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego.
(N.U 1008504-62.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/04/2021, Publicado no DJE 03/05/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AGENTE DE SEGURANÇA E MANUTENÇÃO
(
VIGIA
) – AUSÊNCIA DE
CERCEAMENTO
DE
DEFESA
– DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – DIREITO
PREVISTO EM LEI E REGULAMENTO – ATIVIDADE DE RISCO – ADICIONAL DEVIDO – ATIVIDADE CONSTANTE DO ANEXO 3 DA NR-16 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO – RECURSO PROVIDO.

1. Não há que se falar em
cerceamento
de
defesa
se o juiz decide pelo julgamento antecipado da lide quando ausente a necessidade de dilação probatória.

2. Hipótese em que restou demonstrado que o servidor faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, uma vez que está em exposição permanente a roubos e outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, como ocorre na função de
Vigia
, prevista
no rol do Anexo 03 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego.

5. Recurso provido.
(N.U 1000233-64.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 14/06/2021)

Proferi julgamento nesta Câmara nesse mesmo sentido em duas oportunidades nos processos 0004881-09.2015.8.11.0003 e 0004881-09.2015.8.11.0003.

Assim, cumpridas as fundamentações regulares exigidas, tanto na esfera legal como na jurisprudência qualificada, têm-se como devido ao apelante o adicional de periculosidade, nos limites legalmente estabelecidos e, de acordo com o Estatuto dos Servidores, devendo o adicional incidir sobre o vencimento do cargo efetivo, nos termos do art. 77 da Lei municipal nº 1.164/1991, acima transcrita.

Quanto à incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre o valor do adicional, tem-se que tal alegação procede.

Em 2014, nos autos do Recurso Especial nº 1.358.281, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça declarou a incidência das contribuições previdenciárias sobre as horas extras, adicional noturno e periculosidade. No seu entendimento, tais verbas decorreriam necessariamente do trabalho efetuado pelos empregados, de modo que seria preciso reconhecer sua natureza salarial.

E como o adicional de periculosidade não é caracterizado como verba indenizatória, o mesmo está sujeito à incidência do imposto de renda.

No que tange aos juros e correção monetária determinada pelo juízo de origem, neste ponto merece se adequada, a fim de se amoldar aos parâmetros vinculativos fixados pelo Superior Tribunal Justiça em
REsp 1145245/PR (Tema 905),
além dos já fixados em sentença pelo Supremo Tribunal Federal no
RE 870.947-SE (Tema 810).

Ante o exposto,
conheço do recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para
determinar a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicional de periculosidade,
e em remessa necessária
RETIFICO PARCIALMENTE A SENTENÇA,
quanto aos juros de mora e correção monetária, deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810) e STJ no REsp 1145245/PR (Tema 905).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022