Tribunal: TJMT
Processo: 1000069-88.2021.8.11.0101
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-07-27
Data de publicação: 2022-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1000069-88.2021.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL - CNPJ: 02.812.468/0004-59 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), DIANE RODRIGUES DA SILVA - CPF: 034.896.881-71 (APELADO), RICARDO LUIZ HUCK - CPF: 452.029.821-00 (ADVOGADO), MARCELO HUCK JUNIOR - CPF: 035.054.601-09 (ADVOGADO), NICOLLE ZAVARIZE GUIMARAES - CPF: 046.304.331-63 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

Recurso de Apelação Cível nº
1000069-88.2021.8.11.0101 – Cláudia

Apelante
: Central Nacional Unimed - Cooperativa Central

Apelada
: Diane Rodrigues da Silva

E M E N T A

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMETNO DE MEDICAMENTO – NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO DE CÂNCER -

RESOLUÇÃO DA ANS CONTÉM APENAS DIRETRIZ – DANO MORAL – MANTIDO –
HONORARIOS DE SUCUMBÊNCIA – ORDEM DE PREFERÊNCIA PARA BASE DE CÁLCULO – SENTENÇA EM PARTE REFORMADA
–

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Conforme orientação do STJ “a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS.”

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados segundo ordem de preferência estabelecida no art. 85 § 2º do CPC. Precedente REsp 1746072/PR.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível nº
1000069-88.2021.8.11.0101 – Cláudia

Apelante
: Central Nacional Unimed - Cooperativa Central

Apelada
: Diane Rodrigues da Silva

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Central Nacional
Unimed – Cooperativa Central em face da
r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Cláudia, que nos autos da ação de obrigação de fazer c/c dano moral que lhe move Diane Rodrigues da Silva, julgou procedentes os pedidos da inicial, condenando a ré ao fornecimento da medicação requerida, bem como o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de dano moral, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformada, a apelante interpõe o presente recurso defendendo a impossibilidade de cobertura do medicamento, por ausência de previsão contratual e por se tratar de medicamento que não possui as indicações descritas na bula registrado pela ANVISA.

Pugna pela exclusão da indenização por dano moral ou subsidiariamente pela redução do
quantum
arbitrado. Assevera que os juros moratórios fluem a partir da citação. Requer ainda que os honorários advocatícios sejam fixados conforme a ordem de preferência estabelecida no art. 85, § 2º do CPC.

A apelada apresentou as contrarrazões (id. 128660773), pugnando pelo desprovimento do recurso e a majoração dos honorarios recursais.

É o relatório.

Cuiabá, 27 de julho de 2.022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível nº
1000069-88.2021.8.11.0101 – Cláudia

Apelante
: Central Nacional Unimed - Cooperativa Central

Apelada
: Diane Rodrigues da Silva

V O T O

Cinge-se dos autos que Diane Rodrigues da Silva ajuizou
ação de obrigação de fazer c/c indenização por dano moral
contra a Central Nacional
Unimed - Cooperativa Central, aduzindo que foi diagnosticada com “linfoma não Hodgkin de imunofenótipo B, folicular, grau 1/2” e que a equipe médica prescreveu o tratamento composto pelo medicamento denominado de bendamustina (Ribonustin),
contudo, ao solicitar o remédio à Unimed, teve seu pedido negado, sob o argumento de ausência de previsão contratual e que o medicamento não tem indicação na bula registrada na ANVISA (uso
off label
), razão pela qual ajuizou a presente demanda.

Após o trâmite processual, a douta magistrada
a quo
julgou a procedentes os pedidos,
condenando a ré ao fornecimento da medicação requerida, bem como a indenização no valor de R$ 20.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez

por cento) sobre o valor da causa (id. 128660768).

Inconformada,
Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico interpõe o presente recurso,
defendendo a impossibilidade de cobertura do tratamento, por ausência de previsão contratual. Aduz sobre a inexistência de ato ilícito apto a ensejar a condenação por dano moral, e caso não seja este o entendimento, requer a redução da indenização arbitrada. Ao final, pugna para que os honorarios de sucumbência sejam fixados conforme a ordem de preferência estabelecida no art. 85 § 2º do CPC.

Pois bem.
A matéria posta à baila deve seguir a orientação dada pelo art. 196, caput, da C. Federal,
verbis
:

“
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Com efeito, embora seja dever constitucional do Estado garantir acesso à assistência médica e à saúde, na medida em que se permite que essa assistência seja prestada pela iniciativa privada, o particular assume os mesmos deveres do Estado, devendo fornecer assistência médica de modo abrangente e integral para os aderentes dos seus serviços.

A apelante sustenta, em síntese, a legalidade da cláusula limitativa do tratamento medicamentoso, por não se encontrar o mesmo previsto no rol da ANS.

É cediço que em recente decisão a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu ser taxativo, em regra, o rol dos procedimentos e eventos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde – ANS, e por isso, as operadoras de saúde não estão obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista. Ocorre que, a cobertura de medicamentos ou procedimentos que não estão previstos no rol da ANS comporta exceções, desde que amparada por critério técnico, a ser demonstrado no caso em concreto. Por ocasião do julgamento nos EREsps n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP foram fixadas as seguintes teses:

"
1 - o
Rol
de Procedimentos e Eventos em
Saúde
Suplementar é, em regra,
taxativo
;

2 - a operadora de
plano
ou seguro de
saúde
não é obrigada a arcar com tratamento não constante do
Rol
da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao
Rol
;

3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra
Rol
;

4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do
Rol
da ANS, pode haver,
a título excepcional
, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente,
desde que
(i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao
Rol
da
Saúde
Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da
saúde,
incluída a Comissão de Atualização do
Rol
de Procedimentos e Eventos em
Saúde
Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS".

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça em relação ao tratamento do câncer estabelece que não faz sentido questionar sobre a taxatividade ou não do rol, já que se trata de categoria em que consta apenas uma diretriz na resolução da ANS, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA.

1. No âmbito do REsp 1.733.013/PR, esta Quarta Turma firmou o entendimento de que o rol de procedimentos editado pela ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo.

1.1.
Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS
.

2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.949.270/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 21.2.2022)

Observo que tal entendimento foi mantido após o advento do julgamento nos EREsps n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, conforme se depreende da decisão monocrática proferida em 01.07.2022 no AREsp 2019609 de relatoria do Min. Marco Buzzi. Transcrevo, em parte, para melhor compreensão do tema:

“
Todavia, neste mesmo julgamento, fez-se expressa ressalva aos medicamentos relacionados ao tratamento do câncer.

Conforme extrai-se do voto condutor do julgamento, no que foi acompanhado pelos demais integrantes do Colegiado:

8. Não é possível, todavia, generalizar e confundir as coisas.

É oportuno salientar a ponderação acerca do rol da ANS feita pela magistrada Ana Carolina Morozowski, especialista em saúde suplementar, em recente seminário realizado no STJ (2º Seminário Jurídico de Seguros), em 20 de novembro de 2019, in verbis:

Por outro lado, há categorias de produtos (medicamentos) que não precisam estar previstas no rol - e de fato não estão. Para essas categorias, não faz sentido perquirir acerca da taxatividade ou da exemplaridade do rol. As categorias são:

a) medicamentos relacionados ao tratamento do câncer de uso ambulatorial ou hospitalar
; e

b) medicamentos administrados durante internação hospitalar, o que não se confunde com uso ambulatorial.

As tecnologias do item 'a' não se submetem ao rol, uma vez que não há nenhum medicamento dessa categoria nele, nem em Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT). Existe apenas uma listagem de drogas oncológicas ambulatoriais ou hospitalares em Diretriz de Utilização da ANS, mas com o único fim de evidenciar o risco emetogênico que elas implicam, para que seja possível estabelecer qual o tratamento será utilizado contra essas reações (DUT 54, item 54.6).

Já a exceção estabelecida em relação às drogas do item 'b' pode ser inferida do art. 22, da Res. 428/2017 da ANS, que trata do plano hospitalar. Ao contrário do art. 21, que trata dos atendimentos ambulatoriais, o art. 22 não faz menção à necessidade de que as tecnologias dispensadas em internação hospitalar estejam previstas no rol.

Extrai-se da citada Resolução da ANS o seguinte:

Art. 3º Esta RN é composta por quatro Anexos, quais sejam:

I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória, respeitando-se a segmentação contratada;

II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios, baseados nas melhores evidências científicas disponíveis, a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I;

III – Anexo III: apresenta as Diretrizes Clínicas – DC, que visam à melhor prática clínica, abordando manejos e orientações mais amplas, baseadas nas melhores evidências científicas disponíveis, e também definem a cobertura mínima obrigatória; e

IV - Anexo IV: apresenta o Protocolo de Utilização – PROUT para alguns procedimentos e eventos em saúde listados no Rol.

Veja-se que o rol de cobertura mínima é aquele previsto no anexo I da resolução.

Na hipótese, a ora recorrente negou a cobertura por não haver previsão do medicamento requerido na Resolução.

Todavia, tal como se observa do dispositivo acima transcrito, bem como do trecho extraído do voto proferido pelo e. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, no julgamento do REsp n. 1733013/PR, "há categorias de produtos (medicamentos) que não precisam estar previstas no rol - e de fato não estão. Para essas categorias, não faz sentido perquirir acerca da taxatividade ou da exemplaridade do rol" - dentre eles, os medicamentos para tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS (anexo II).

Logo, não há falar em rol de cobertura mínima no que se refere ao tratamento de câncer, devendo ser fornecido, pela operadora de plano de saúde, o medicamento prescrito pelo médico assistente.”

Conforme se depreende, como se trata de tratamento de câncer, o medicamento prescrito pelo médico deve ser fornecido pela apelante. Por conseguinte, deve ser mantida a sentença, ainda que por outro fundamento, não sendo possível eximir a apelante do pagamento das despesas referentes ao medicamento indicado à apelada.

Destarte, entendo que a apelante cometeu ato ilícito, uma vez que negou indevidamente o fornecimento de medicamento para tratamento de câncer, motivo pelo qual deve ser mantida a condenação no dever de indenizar o sofrimento causado.

Quanto ao dano moral, tenho que a sentença também não merece reparo, vez que se impõe o dever de indenizar em face aos requisitos ensejadores restar presentes.

In casu
, há nexo de causalidade entre a conduta da Unimed em recusar o fornecimento do medicamento e o resultado suportado pela apelada, com transtorno, angústia, abalo psicológico de monta.

Assim, não se trata de mero dissabor suportado pela recorrida em face da negativa da Unimed em arcar com as despesas do medicamento.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. DOENÇA ABRANGIDA PELO CONTRATO. LIMITAÇÕES DOS TRATAMENTOS. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário.

2. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado.

3. Agravo interno desprovido
.”(AgInt no REsp 1884640/SP,

3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 16.11.2020)

Restando dessa forma o dever de indenizar, passa-se ao arbitramento do
quantum
indenizatório, que deve atender aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, a extensão do dano causado, de modo a atender sua dupla finalidade, qual seja, amenizar a dor da vítima e punir a conduta ilícita do ofensor.

Sobre o tema, ensina José Raffaelli Santini:

“Na verdade, inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu. [...] O que prepondera, tanto na doutrina, como na jurisprudência, é o entendimento de que a fixação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz.”
(Dano moral: doutrina, jurisprudência e prática, Agá Júris, 2000, p.45)

No caso dos autos, trata-se de empresa apta a arcar com a condenação indenizatória de valor considerável, sem prejuízo de sua estabilidade financeira.

Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito a vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido coibindo a conduta negligente do agente.

Não é demais ressaltar, que o valor indenizatório devido no dano moral tem dupla função: compensatória em relação ao dano sofrido e penalizadora pela conduta negligente do agente causador.

Considerando o grau de responsabilidade da apelante frente ao dano causado e o abalo moral sofrido pela apelada, tenho que a d. magistrada a quo usou de bom senso para a aferição do valor arbitrado, devendo permanecer a quantia de R$ 20.000,00, (vinte mil reais).

E finalmente, no que toca aos honorários advocatícios é sabido que constituem sanção processual imposta ao vencido e deve ser fixado quantitativamente pelo julgador, obedecidos os limites e critérios estabelecidos no art. 82, § 2º, do CPC.

No caso em apreço, verifico que a douta magistrada fixou os honorários da seguinte forma:

“Em razão da sucumbência, condeno a parte Requerida ao pagamento das custas e despesas processuais bem como dos honorários sucumbenciais em favor da própria parte autora, os quais arbitro em 10% do valor atualizado da causa, consoante disposto no artigo 85, §§2° e 17 do CPC, face ao trabalho desenvolvido, o zelo profissional, o tempo exigido, a natureza e a importância da demanda
.
”
(id. 128660768)

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que os honorários de sucumbência possuem uma ordem de preferência da base de cálculo, conforme determina o art. 85, § 2º do CPC, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.

2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).

3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4. Tem-se, então,
a seguinte ordem de preferência
: (I
) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo.

6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido. (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019)

Dessa forma, merece acolhida a alegação do recorrente quanto ao a fixação dos honorários de sucumbência, diante da ordem de preferência, deve ser fixado sobre o valor da condenação,
consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nessa trilha, a sentença merece reforma, apenas no que tange ao arbitramento dos honorários advocatícios, que devem ter sua base de cálculo sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do CPC.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou
PARCIAL PROVIMENTO.

Cuiabá, 27 de julho de 2.022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/07/2022