Tribunal: TJMT
Processo: 1019229-14.2021.8.11.0000
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019229-14.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Serviços Hospitalares, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), FABRICIO MONTEIRO OLIVEIRA - CPF: 998.341.111-34 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (AGRAVANTE), DANIELA DO AMARAL TRITA - CPF: 215.231.518-97 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA PLÁSTICA CORRETIVA PÓS-BARIÁTRICA – CONTINUIDADE DO TRATAMENTO – COBERTURA DEVIDA – MULTA DIÁRIA – MANUTENÇÃO – VALOR ADEQUADO E RAZOÁVEL – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

A cirurgia necessária para a restauração e retirada de excesso de pele, superveniente ao procedimento bariátrico, considera-se continuidade desta e tem caráter reparador e funcional, razão pela qual é injustificável a recusa de cobertura pelo plano de saúde.

A fixação da
astreinte
, para o caso de descumprimento da ordem judicial, trata-se de medida coercitiva plenamente cabível para casos como a dos autos, nos exatos termos do artigo 537,
caput
, do CPC, de forma que não há empecilho a sua aplicação.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
1019229-14.2021.8.11.0000

AGRAVANTE(S):

BRADESCO SAUDE S/A

AGRAVADO(S):

DANIELA DO AMARAL TRITA

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
BRADESCO SAUDE S/A
, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT,
Dr. Yale Sabo Mendes
, nos autos da

Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela de Urgência e Reparação de Danos Morais nº. 1032662-59.2021.8.11.0041, proposta por
DANIELA DO AMARAL TRITA
, que deferiu a tutela de urgência para determinar que a operadora de saúde proceda com o custeio de todo o procedimento cirúrgico pós-bariátrico, conforme solicitação médica, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (mil reais), limitada ao valor de R$30.000,00 (trinta mil reais), em caso de descumprimento da decisão.

Nas razões recursais, a agravante relata que a decisão merece ser reformada, posto que não pode ser
impelida a autorizar a realização de procedimento cirúrgico, conforme indicação médica relatada, sem ao menos existir cobertura contratual para tanto.

Sustenta, ainda, que
“em relação aos procedimentos para correção de lipodistrofia braquial e correção de lipodistrofia crural, que foram relacionados ao código 30101190, informamos que não constam listados no referido Rol da ANS, não sendo, portanto, passíveis de cobertura obrigatória pelas Operadoras/Seguradoras de Saúde”
(sic).

Alega que “
a negativa encampada se deu com base no entendimento da ANS de que as plásticas mamárias previstas no rol da ANS, terão cobertura obrigatória somente quando indicadas para beneficiários com diagnóstico de câncer de mama, lesões traumáticas e tumores em geral, não se incluindo procedimento de plástica para correção da hipertrofia mamária, visto que classificada como tratamento estético”
(sic).

Pontua que não se podem criar obrigações contratuais inexistente e, ainda, que inexiste no presente caso
os requisitos ensejadores da tutela de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Esclarece que a agravada goza de cobertura apenas dos procedimentos descritos e especificados no contrato firmado entre as partes, e a mera existência de prescrição médica não justifica imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento.

Pontua a taxatividade do rol de procedimentos e eventos em saúde editados pela ANS, e alega que a negativa em custear a cirurgia está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito.

Assevera que a multa diária “
foi aplicada de forma desarrazoada e desproporcional, muito superior ao valor atribuído à causa e o proveito econômico pretendido”, bem como o tempo para cumprimento (prazo imediato)”
(sic).

Forte nesses argumentos, requer o provimento deste instrumento, para revogar a decisão agravada e, alternativamente, que o prazo para seu cumprimento e a multa aplicada sejam fixados com razoabilidade, tendo em vista o exíguo prazo fixado cumprimento da obrigação (Id 106840491).

O efeito suspensivo foi
indeferido
em 27/10/2021, por esta Relatoria (Id 107139977).

A agravada apresentou contraminuta, relatando que “
O Superior Tribunal de Justiça através dos processos: REsp 1.870.834/SP e REsp 1.872.321/SP está decidindo a obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica
” (sic), razão pela qual foi determinada a suspensão de todos os processos a partir de 09/10/2020, no entanto, explica que a suspensão não se aplica para casos de concessão de tutela provisória.

Discorre que “
o rol de procedimentos da ANS é apenas exemplificativo, contendo o mínimo que as operadoras de saúde devem disponibilizar aos consumidores
” (sic), de forma que apenas o médico que acompanha a paciente é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acomete a agravada, razão pela qual entende que a recusa é indevida. Pede, então, o desprovimento deste instrumento (Id 106992461).

Preparo devidamente recolhido, conforme Id 107063976.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A questão posta em debate diz respeito à decisão que
deferiu a tutela de urgência para determinar à operadora de saúde que proceda com o custeio de todo o procedimento cirúrgico pós-bariátrico, conforme solicitação médica, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (mil reais), limitada ao valor de R$30.000,00 (trinta mil reais), em caso de descumprimento da decisão.

Para tanto, a recorrente, dentre outros pontos, defende não haver qualquer ilegalidade na recusa, sob o fundamento de que não pode ser impelida a autorizar a realização de procedimento cirúrgico, conforme indicação médica relatada, sem ao menos existir cobertura contratual para tanto.

Sustenta, ainda, que a possibilidade de aplicação de multa, em decorrência de descumprimento, demonstra-se extremamente excessiva, razão pela qual pugna pela reforma da decisão agravada.

Pois bem.

Imperioso salientar, inicialmente, que a relação jurídica em tela está submetida ao
Código de Defesa do Consumidor
, segundo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual está previsto na Súmula 608,
in verbis
:

“Aplica-se o
Código de Defesa do Consumidor
aos contratos de
plano
de
saúde
, salvo os administrados por entidades de autogestão.”

Assim, os planos de
saúde
apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não cabendo a eles limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao médico que assiste o paciente,
conhecedor das peculiaridades de seu quadro clínico.

Sobre o ponto, o
STJ já adotou o posicionamento de que compete
“ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas”
(Terceira Turma – AgInt no REsp 1765668/DF – Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE – Julgado em 29/04/2019 – DJe 06/05/2019).

Ademais,
o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o fato do procedimento/tratamento não constar de Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde, por si só, não afasta a obrigação do plano de saúde de cobertura do tratamento, uma vez que se trata de rol meramente exemplificativo.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.
AÇÃO PARA FORNECIMENTO DE TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA.
CONDUTA ABUSIVA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. Apesar de haver entendimento recente da Quarta Turma deste Superior Tribunal de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp n. 1.829.583/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo da referida lista de procedimentos. 2. Conforme orientação desta Corte de Justiça, "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário? (AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020).
3. Fixados os honorários recursais no primeiro ato decisório, não cabe novo arbitramento nas demais decisões que derivarem de recursos subsequentes, apenas consectários do principal, tais como agravo interno e embargos de declaração. 4. Agravo interno improvido.”
(AgInt no REsp 1885275/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020 – Destaquei)

Compulsando os autos, verifica-se que a autora, ora agravada, foi diagnosticada com obesidade severa, sendo que naquela oportunidade contava com 98 quilos de peso, altura de 1,62 metros e Índice de Massa Corpórea (IMC) de 37,3 kg/cm,
de modo que realizou cirurgia bariátrica há quatro anos e meio atrás,
perdendo 32 kg, fazendo com que seu peso, há aproximadamente 02 anos, estabilizasse em 66 quilos e IMC atual de 22,9.

No laudo expedido pelo médico responsável pelo acompanhamento clínico da paciente,
Dr. Marcel Noronha Gonzaga –
CRM-MT 87
21
, especialista em
cirurgia plástica estética e reparadora
, há expressa indicação de que a agravada apresentou
deformidade abdominal por excesso de pele, diástase de músculos retoabdominais, dermolipodistrofia severa em flancos, dorso culotes e face interna das coxas, mamas com ptose severa (grau 3), dermatite infecciosa, decorrente das dobras de pele do abdome e das mamas e crises de ansiedade e depressão recorrentes (Id 65839908 dos autos de origem).

Desse modo, por se tratar de um ato contínuo cirúrgico, bem como em caráter reparatório e não meramente estético, inexistem razões para a negativa de cobertura.

Assim, diante dos argumentos acima dispostos, entendo presente a verossimilhança das alegações trazidas pela parte autora em sua inicial, sendo evidente o perigo de dano irreparável,
haja vista que os planos de saúde não podem interferir no tipo de tratamento prescrito, já que essa incumbência cabe ao médico que assiste a paciente.

Sobre a matéria, este egrégio Sodalício assim se pronunciou,
in verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PACIENTE COM OBESIDADE MÓRBIDA –
PRESCRIÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA CORRETIVA PÓS BARIÁTRICA – NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE – PROCEDIMENTO NECESSÁRIO E COMPLEMENTAR AO TRATAMENTO DE QUEM REALIZA CIRURGIA BARIÁTRICA
– COBERTURA DEVIDA – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015 PREENCHIDOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O entendimento da Corte Superior é a de que: “
Havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor
”. (AgInt no REsp 1886340/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021) Verificada a probabilidade do direito e o perigo de dano à saúde de paciente, que depende do procedimento prescrito para sua total recuperação física e psicológica, não comporta reforma a decisão que concede a tutela de urgência (art. 300 do CPC).”
(TJ-MT 10202477020218110000 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 26/01/2022, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/01/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE – OBESIDADE MÓRBIDA – CIRURGIA PLÁSTICA CORRETIVA PÓS-BARIÁTRICA – CONTINUIDADE DO TRATAMENTO – COBERTURA DEVIDA – TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ESPECIALISTA – ASSISTÊNCIA MÉDICA CONTRATADA QUE DEVE CUSTEAR TODOS OS PROCEDIMENTOS TÉCNICOS E NECESSÁRIOS AO RESTABELECIMENTO E/OU MANUTENÇÃO DA SAÚDE FÍSICA E PSICOLÓGICA DA PACIENTE – PRECEDENTES DO STJ E DESTE E. TRIBUNAL – TUTELA DE URGÊNCIA MANTIDA
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. “A retirada do excesso de pele do abdômen em decorrência de cirurgia bariátrica, não possui caráter meramente estético, mas visa solucionar um problema de saúde que certamente causa danos de ordem física e psicológica à beneficiária” (TJMT, Ap 78582/2013, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO).”

(TJ-MT 10001591120218110000 MT, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 28/04/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/05/2021)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE –
DECISÃO QUE DETERMINOU QUE A REQUERIDA AUTORIZE E CUSTEIE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO URGENTE CONFORME PRESCRITO POR MÉDICO, SOB PENA DE MULTA – INCIDÊNCIA DO CDC – SÚMULA Nº 469 DO STJ – DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA – RISCO À SAÚDE – DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DO DANO – DECISÃO MANTIDA
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para que seja concedida a tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, é necessário que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A operadora de plano de saúde não pode se recusar a custear o tratamento sob a justificativa de não figurar no rol de coberturas obrigatórias da ANS e de ser inapropriado para o caso. Devem ser propiciados todos os meios disponíveis para resguardar a vida e a saúde do beneficiário do plano adquirido. O médico que acompanha o paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico. “Há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990). Precedente.” (REsp 1642255/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018) Demonstrada, nos autos, a imprescindibilidade e urgência de tratamento indicado por profissional médico como indispensável para garantir a saúde do paciente, é possível a concessão de tutela de urgência consistente na determinação de custeio pela operadora de plano de saúde que, injustificadamente, se recusa a autorizar o procedimento.”
(TJ-MT 10047874320218110000 MT, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 14/07/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/07/2021)

Cumpre dizer, ainda, que a
imposição de
multa
cominatória
tem por finalidade coagir o compelido a satisfazer a prestação de uma obrigação, fixada em decisão judicial, de modo que a exclusão da
multa
, nesta fase processual, é inadequada porque ela constitui instrumento colocado à disposição do Julgador com a finalidade de compelir o cumprimento da ordem judicial.

Assim, em que pese os argumentos do agravante, o valor da multa diária fixado em
R$1.000,00 (mil reais)
não se mostra desproporcional ou mesmo desarrazoado, sobretudo diante da possibilidade financeira da recorrente.

Ademais, no que tange ao prazo para cumprimento (imediato) da obrigação de fazer, não obstante o inconformismo do agravante, não há nos autos nenhum dado que ateste que a decisão recorrida foi proferida em dissonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ainda mais considerando que o mesmo não demonstrou a impossibilidade de cumprir a decisão no prazo assinalado pelo juízo
a quo
.

Ademais, como já mencionado, a imposição de multa na decisão atacada, em caso de seu não cumprimento imediatamente, não possui caráter puramente sancionatório, mas sobretudo inibitório da possível inércia da parte obrigada, bastando que o agravante cumpra a ordem judicial para se furtar da multa imposta.

A propósito, este Sodalício não destoa do entendimento acima mensurado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DANOS MORAIS E MATERIAIS – PLANO DE SAÚDE – PEDIDO DE RESTABELECIMENTO CONTRATUAL – PERIGO DE DANO E PROBABILIDADE DO DIREITO EVIDENCIADOS – ART. 300 DO CPC –
MULTA – MANUTENÇÃO NECESSÁRIA – CARÁTER COERCITIVO –
PRAZO EXÍGUO – AMPLIAÇÃO DEVIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Presentes os requisitos elencados no artigo 300 do CPC, o restabelecimento do plano de saúde é medida que se impõe. A multa tem por finalidade compelir a parte a cumprir a obrigação firmada, e o valor fixado pode ser alterado posteriormente caso se revele insuficiente ou excessivo.”
(TJ-MT 10016912020218110000 MT, Relator: DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Data de Julgamento: 03/03/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/03/2021)

“AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO MONOCRATICAMENTE DESPROVIDO – CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE – RECUSA NO CUSTEIO DE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA – LIMITAÇÃO DE SESSÕES ABUSIVIDADE RECONHECIDA –
MULTA DIÁRIA FIXADA EM VALOR RAZOÁVEL – DECISÃO MANTIDA
– RECURSO DESPROVIDO. 1.Entende-se por abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. 2. Há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada.”
(TJ-MT – AGR: 10018101520208110000 MT, Relator: DES. JOÃO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 02/06/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/06/2020)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/03/2022