Tribunal: TJMT
Processo: 1036494-42.2017.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1036494-42.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Nomeação]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[LEONEL AUGUSTO DREHER LIMA CAPELARI DOS SANTOS - CPF: 032.362.601-73 (APELANTE), ARDONIL MANOEL GONZALES JUNIOR - CPF: 293.114.461-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), LEONEL AUGUSTO DREHER LIMA CAPELARI DOS SANTOS - CPF: 032.362.601-73 (APELADO), ARDONIL MANOEL GONZALES JUNIOR - CPF: 293.114.461-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGO PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL — RECURSO ADESIVO DO MUNICÍPIO – AÇÃO DECLARATÓRIA PARA RECEBIMENTO DE VERBAS SALARIAIS RETROATIVAS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS — CONCURSO PÚBLICO – AGENTE MUNICIPAL DE TRÂNSITO E TRANSPORTE – NOMEAÇÃO TARDIA — PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VERBAS SALARIAIS RETROATIVAS — IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO — MATÉRIA PACIFICADA – TEMAS 671 E 454 DO STF – PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA – INCABÍVEL – RECURSOS DE APELAÇÃO E ADESIVO DESPROVIDOS.

1.
Nos termos do Tema 671, julgado pelo Supremo Tribunal Federal “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”, não sendo, pois, cabível o pretenso pedido de indenização.

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, igualmente, se firmou entendimento no sentido de que os candidatos nomeados tardiamente em virtude de decisão judicial, que reconheceu o direito à vaga, não fazem jus à indenização, nem à retroação de vantagens funcionais inerentes ao cargo.

3. Comprovada a hipossuficiência do autor, não há que falar em revogação da gratuidade de justiça concedida.

4. Recursos de Apelação e Adesivo desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Recursos de Apelação Cíveis interpostos por
LEONEL AUGUSTO DREHER LIMA CAPELARI DOS SANTOS
, e pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
de forma adesiva, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Declaratória para Recebimento de Verbas Salariais Retroativas c/c Indenização por Danos Morais nº 1036494-42.2017.8.11.0041 indeferiu os pedidos julgando a demanda improcedente.

Nas razões o requerente defende que nos autos “
verifica-se que o Apelante desde a data do dia 15/03/2013 deveria ter sido nomeado para o cargo Agente Municipal de Trânsito e Transporte por meio ATO GP N.º 360/2013, todavia, por um erro grosseiro por parte da Apelada, a convocação do Apelante para tomar posse só ocorreu por meio do ato acima mencionado, quando o certo é que a convocação para posse deveria ter sido realizada “por meio de publicação no portal www.cuiaba.mt.gov.br, no Diário Oficial do Estado ou na Imprensa Oficial do Município”, conforme reza expressamente o item 13.2 do edital, o que fez com que o Apelante só viesse a tomar posse no cargo almejado depois de ter sido proferida em favor do mesmo uma sentença judicial nos autos do processo nº 0504809- 05.2014.8.11.0001, ajuizado o Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital na data de 31/10/2014, tendo o Apelante somente tomado posse no cargo por meio do ATO GP Nº 585/2017 datado do dia 20/03/2017 ((DOCS ANEXOS A INICIAI – ANEXO I)”.

Nessas razões

entende ser cabível o recebimento de todos os salários, férias, 13º salário e demais vantagens que deixou no período de 15/03/2013 (data da convocação realizada em desacordo com o edital) até a data do dia 20/03/2017 (data da posse no cargo).

Bem como entende cabível a indenização por danos morais.

O Município de Cuiabá, em seu recurso, sustenta o não cabimento de concessão da justiça gratuita em favor do requerente.

Contrarrazões do Município em id. 95893999 e do Requerente em id.

95894005.

Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça pela ausência de interesse público id. 96757487.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, tratam-se de Recursos de Apelação e Adesivo interpostos face sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou improcedentes os pedidos, e concedeu a gratuidade de justiça ao autor.

A sentença de improcedência se deu nos seguintes termos:

(...)

- Impugnação à Justiça Gratuita

(...)

Considerando-se a documentação apresentada pelo autor, tenho que o pleito merece acolhimento porquanto a documentação apresentada reforça a presunção de inexistência de meios para custeio das despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento.

Ademais, “a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção iuris tantum, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça quando não ilidida por outros elementos dos autos.” [...] (STJ - REsp: 1766768 SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, T2, DJe 08/02/2019)

(...)

Dessa forma, rejeito a preliminar ventilada e concedo ao autor os benefícios de gratuidade judiciária.

(...)

- MÉRITO

(...)

Ocorre que o STF já firmou entendimento, em sede de recursos repetitivos, de que “a simples existência de um litígio judicial sobre concurso público” não gera dano indenizável. Cumpre ressaltar que não há qualquer evidência de arbitrariedade flagrante, até porque o Edital que disciplinou três possibilidades de convocação, sendo certo que a sentença em análise, que reconheceu o direito à posse do autor, deixou de declarar a nulidade do ato de convocação, apenas determinando ao requerido procedesse à sua nomeação.

Sem mais delongas, tendo em vista o princípio de vedação ao enriquecimento ilícito, não se admite no âmbito administrativo tempo de serviço fictício ou remuneração sem a correspondente prestação de serviços.

Atualmente, o entendimento jurisprudencial dominante é no sentido de que, mesmo que se trate de ato ilícito, o não-exercício do cargo público não gera ao candidato direito à indenização correspondente aos vencimentos, pois não houve efetivo exercício da função pública.

(...)

Assim, considerando-se o posicionamento fixado pelo regime de recursos repetitivos, resta apenas a análise acerca da existência ou não de arbitrariedade flagrante na hipótese em análise.

Neste ponto, destaco que a nomeação tardia ocorreu por força da convocação em apenas um dos meios estipulados no edital, sendo certo que no processo em que a questão foi discutida, não houve concessão de tutela antecipada (id 10952113 – p. 9), o que restou confirmado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, diante da ausência de provas cabais da irregularidade indicada na exordial (id 10952141 – p.16).

Em que pese os requisitos diferenciados entre antecipação de tutela e mérito da causa, refiro-me aos pontos de vista divergentes que o mesmo fato permitiu ao longo da tramitação processual de modo que não se pode afirmar tratar-se de arbitrariedade flagrante posto que o fato em si permitiu a discussão judicial até que pudesse ser sedimentado por um só entendimento por meio de sentença, provimento que acabou por transitar em julgado.

De modo a aclarar ainda mais a temática, colho do voto do Senhor Ministro Luiz Roberto Barroso, da íntegra do acórdão do STF que fixou o tema 671, importante afirmativa acerca do que se considera como situação de patente arbitrariedade. Veja-se:

“A simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável . No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada.”

Sendo assim, à luz de tais considerações e considerando-se o escólio jurisprudencial, por não verificar flagrante e evidente ilegalidade, arbitrariedade ou inconstitucionalidade por parte da parte ré no ato de nomeação e posse tardia do autor, por força de decisão judicial, entendo pela improcedência dos pedidos contidos na exordial.

- DISPOSITIVO

Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido inicial e extingo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Por fim, condeno a parte requerente ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 87, caput, § 2º, do CPC, no entanto, suspendo sua exigibilidade, tendo vista ser beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que os candidatos nomeados tardiamente em virtude de decisão judicial, que reconheceu o direito à vaga, não fazem jus à indenização, nem à retroação de vantagens funcionais inerentes ao cargo. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DE OCORRÊNCIA DE ARBITRARIEDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que os candidatos nomeados tardiamente em virtude de decisão judicial, que reconheceu o direito a vaga, não fazem jus à indenização, nem à retroação de vantagens funcionais inerentes ao cargo. 2. A eventual análise do recurso a fim de analisar a possibilidade de arbitrariedade que justificaria a fixação de indenização em favor da recorrente ensejaria a revisão das provas. Incidiria, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento"
(STJ - AgInt no ARESP 1579992/RS - 2ª Turma - Rel. Min. OG Fernandes - J. em 01.03.2021 - DJe de 09.03.2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E DEMAIS VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
É entendimento do STJ de que os candidatos posteriormente nomeados em concurso público não fazem jus aos vencimentos e demais vantagens referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, ainda que a título de indenização, mesmo que a situação seja reconhecida judicialmente, em razão da imprescindibilidade do efetivo exercício do cargo
(AgRg no REsp. 1.526.638/RN, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 18.11.2015; AgRg no REsp. 1.484.118/CE, Rel. Min.

MARGA TESSLER, DJe 10.4.2015). (...) 3. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1630330/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020) (destaques).

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar
os Recursos Extraordinários nºs 629.392 e 724347, decididos sob a sistemática da repercussão geral, fixou as seguintes teses:

Tema 454. A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.

Tema 671. Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz
jus
a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

No que se refere aos efeitos da decisão, repise-se, foi em sede de repercussão geral e como sabida, tem eficácia contra todos e efeito vinculante.

No mesmo sentido já se manifestou o E. TJMT:

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONCURSO PÚBLICO – POSSE
TARDIA
– ORDEM JUDICIAL – PROMOÇÕES E PROGRESSÃO FUNCIONAL – DESCABIMENTO – PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA REJEITADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

“A
nomeação

tardia
de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a
nomeação
” (RE 629.392, STF, Repercussão
Geral, Tema 454).

“Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”. (RE 724347, STF, Repercussão Geral, Tema 671).
(N.U 1026404-72.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Vice-Presidência, Julgado em 17/05/2021, Publicado no DJE 26/05/2021)

No caso dos autos, em que pese tenha ocorrido irregularidade na nomeação do apelante, com a inobservância da forma de publicação, tal fato, por si só não justifica a excepcionalidade da
arbitrariedade flagrante.

Como se vê, a posse do autor se deu após a sentença proferida pelo Juizado Especial da Fazenda Pública nos autos n. 0504809-05.2014.8.11.0001 que foi expressa em afirmar a ausência de nulidade do ato que o nomeou:

Noutro ponto, não cabe a declaração de nulidade do ato que nomeou a parte autora no referido cargo, uma vez que atendeu as formalidades legais.
O pedido correto seria a anulação do ato que tornou sem efeito a nomeação da parte autora pela não apresentação dos documentos, entretanto, não há nos autos tal informação.
(grifei)

Ademais, não se pode olvidar que não houve prestação de serviços em favor da Administração Pública, portanto o pagamento retroativo dos salários, configuraria enriquecimento ilícito por parte do requerente, principalmente se cumulado com o requerido dano moral.

Nesse mesmo sentido já se posicionou este Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR DE DECADÊNCIA – REJEIÇÃO - CONCURSO PÚBLICO –– CONVOCAÇÃO – PUBLICAÇÃO DA NOMEAÇÃO EM DIÁRIO OFICIAL – LAPSO TEMPORAL LONGO APÓS A HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME – DIREITO A NOVA CONVOCAÇÃO –– PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE SALÁRIOS RETROATIVOS A DATA DA POSSE - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - há uma a distinção entre o objeto desta demanda e a situação tratada tanto na Súmula 15 do STF, quanto do Tema 683 do STF, uma vez que não diz respeito a irresignação de candidato preterido, mas suposto vício na forma de convocação do candidato.

2 – A convocação de candidato aprovado em concurso público deve ter ampla divulgação, pois não se mostra razoável exigir o acompanhamento das publicações oficiais, notadamente quando há longo lapso temporal decorrido entre o resultado final e a nomeação.

3 - O candidato aprovado em concurso público tem o direito de ser comunicado do ato de sua nomeação de forma eficaz, por força dos princípios da publicidade e da legalidade.

4 – Não há que se falar em pagamento de diferenças salariais referente ao período em que não houve prestação de serviço.
(N.U 1000791-36.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/11/2021, Publicado no DJE 18/11/2021)

Por outro lado, o Município de Cuiabá requer a revogação da gratuidade de justiça concedida ao autor.

No tramitar dos autos observo que houve pedido de concessão de justiça gratuita já na inicial, e que o Magistrado determinou a emenda da inicial para comprovação de hipossuficiência, determinando que fossem carreados aos autos o holerite do requerente e a cópia da sua declaração de IRPF, demonstrando que, apesar do salário recebido, o pagamento das custas processuais e da taxa judiciária poderá acarretar prejuízo em seu sustento; carreando aos autos também comprovantes de despesas mensais permanentes que atestem a alegada hipossuficiência econômica; destacando a possibilidade de que as custas e despesas judiciais poderão ser integralizadas em até seis parcelas, nos moldes admitidos pelo artigo 468 da CNGC (ID 95893957).

Em atendimento ao comando judicial, o requerente juntou aos autos os demonstrativos de pagamento dos meses de janeiro a março/2017 e sua declaração de IRPF, destacando que embora percebesse o montante de R$ 4.448,08 (quatro mil quatrocentos e quarenta e oito reais e oito centavos), desse valor a quantia de R$ 2.778,68 (dois mil setecentos e setenta e oito reais e sessenta e oito centavos) são referentes à produtividade do cargo, ou seja, uma verba transitória e não fixa.

Analisando o holerite encartado ao ID 95893960, verifica-se que o vencimento do autor é de R$ 1.576,16 (um mil quinhentos e setenta e seis reais e dezesseis centavos), e que as demais verbas que compõem seus vencimentos são referentes a gratificação por hora extra, adicional noturno e produtividade, ou seja, vencimentos que não são fixos, podendo variar de acordo com o mês e produtividade do requerente.

Considerando que as custas processuais perfazem o total de R$ 2.000,00 (dois mil reais), entendo que agiu com acerto o magistrado de primeiro grau ao conceder a gratuidade de justiça ao requerente, mormente porque restou comprovada a situação de hipossuficiência demonstrada pelo autor.

Diante desses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos

interpostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022