Tribunal: TJMT
Processo: 1010936-55.2021.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-20
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:
.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – OMISSÃO – SANADA - RECURSO ACOLHIDO.
I - Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar vícios no decisório embargado.
II - Observada omissão da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1010936-55.2021.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Práticas Abusivas, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (EMBARGADO), A. C. C. - CPF: 055.236.811-30 (EMBARGANTE), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), MAYARA BARBARA DA SILVA - CPF: 022.564.751-66 (ADVOGADO), ELENE CRISTINA MARTINS DE ALMEIDA - CPF: 029.749.741-39 (ADVOGADO), KELLEN CARLOS DA SILVA - CPF: 038.305.091-03 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

Ementa.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – OMISSÃO – SANADA - RECURSO ACOLHIDO.

I - Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar vícios no decisório embargado.

II - Observada omissão da decisão embargada, cumpre acolher os embargos declaratórios para suprir o vício constatado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto por A. C. C. e KELLEN CARLOS DA SILVA, contra acórdão em sede de recurso de agravo de instrumento de n. 1010936-55.2021.8.11.0000 aviado na “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C.C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA” onde litiga com UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e tramita originalmente perante a 5ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá - MT.

Em apertada síntese, alega o ora embargante em suas razões sob ID. 118118958 A decisão proferida por esta câmara omitiu sobre os demais tratamentos que a menor necessita, versando apenas sobre um deles, o THERASUIT, restando prejudicada a embargante, por isso, afirma que houve, no decisum proferido, omissão quanto aos demais tratamentos concedidos pela liminar agravada, quais sejam: FISIOTERAPIA COM CONCEITO BOBATH; 2. FONOAUDIÓLOGA COM CONCEITO BOBATH; 3. TERAPIA OCUPACIONAL COM CONCEITO BOBATH; 4. EQUOTERAPIA; e 5. PSICOPEDAGOGIA.

Contrarrazões sob ID. 119953961.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Para acolhimento dos embargos de declaração deve a parte recorrente, de forma clara e precisa, encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1.022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.

O seu manuseio não tem como finalidade conferir um alcance fora dessa delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão nas questões dirimidas com o fim de amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Sem maiores delongas, de fato, há ocorrência de omissão na decisão embargada.

O CPC permite o aviamento do presente recurso em casos onde são constatadas obscuridades, contradição, omissão e erro material conforme art. 1.022, I, II e III.

No caso, de fato existe necessidade de suprimento da decisão embargada no tocante a tratamentos pleiteados e não analisados quando do julgamento.

Faz-se necessário retificar a decisão para constar:

“Já me posicionei a respeito de que, em se tratando de contrato de prestação de serviços de assistência médica, deve ser visto o ROL TAXATIVO.

Esta situação é tormentosa nesta colenda Câmara e, de igual forma junto a outras Câmaras de Direito Privado deste sodalício mato-grossense, não ensejando a respeito do tema.

Alias, neste aspecto residem divergências instaladas até perante o colendo Superior Tribunal de Justiça em face de decisões conflitantes entre as 3ª. e 4ª. Turmas daquele sodalício superior e, neste contexto, não oferecem aos Tribunais a necessária segurança jurídica de seguir este ou aquele entendimento e, de igual sorte, não reside qualquer decisão de cunho repetitivo a ser obedecido conforme precedentes, na ótica do artigo 926 do Código de Processo Civil.

Vista esta situação, mudando radicalmente com o meu posicionamento anterior, baixando os fatos à realidade e a situação recíproca entre os integrantes do contrato (UNIMED/ASSOCIADOS), numa reflexão jurídica a respeito deste tema, passei a ver que o que de melhor deve ser visto, na espécie, é a aplicação do ROL meramente exemplificativo.

Em primeiro aspecto porque diviso que este contrato, por sua essência e natureza, é albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social (artigo 1º da Lei 8.078/90).

Em relação à Lei nº. 9.656/98, que trata da matéria, já está consolidada a Súmula 608 – ‘Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por autogestão.

E, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, não se pode ignorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6º - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Desta forma, na conjugação dos dois dispositivos citados acima e instituídos pelo CDC, na defesa dos consumidores, chega-se a uma inarredável conclusão – SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECIFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO e, neste viés, chego à conclusão de que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo. Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que ‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei. (inciso II, art. 5º, CF).

Assim, somando-se a responsabilidade objetiva do plano de saúde, não se pode, ainda, olvidar o estabelecido no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil – ‘Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum’.

Por tais aspectos, modificando o meu entendimento, encarno doravante o meu posicionamento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo e não pode ser encarado como taxativo.

Portando, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema ‘Quando o legislador transfere a ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4ª da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à a saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato’ (sic)

Por sua vez, temos que a Lei nº. 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei nº. 9.656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas.

Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4º da Lei nº. 9.656/98, fazê-lo.

Como bem observou AURISVALDO MELO SAMPAIO: ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses (O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo, São Paulo, RT, 2010, pag. 267).

Desta forma, o CDC não revogou lei alguma, foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem publica e interesse social (art. 1º) está subsumida no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6º do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC).

E, para aplacar qualquer dúvida, o CDC, lei especial, foi criado da semente jurídica constitucional (artigo 170, inciso V) e, neste viés, está hierarquicamente superior aos próprios comandos das Leis infraconstitucionais que disciplinam esta situação e citadas linhas anteriores.

Como bem advertiu MARCELO SODRÉ: ‘as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação a demais leis especiais’. (Planos de Saúde; a ótica na proteção do consumidor, 4ª. Edição, THOMSON REUTERS BRASIL, 2019, pag. 160 e 165, fonte Google)’.

Por tais aspectos, repita-se, o poder atribuído a ANS de normatizar, conferido pela Lei de Regência, devem estar de acordo com os princípios estabelecidos no estatuto do consumidor e, portanto, divergindo do meu posicionamento anterior e pedindo vênia a quem entender em sentido contrario, o ROL SE APRESENTA MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

Ao obstar a realização de tratamento indicado por profissional médico como indispensável à estabilização do quadro do paciente e essencial à manutenção de sua saúde, a recusa de custeio, com base em cláusula contratual, que a princípio se mostra dúbia, fere a função social do contrato de prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, e, de forma reflexa, ameaça o direito à vida e à saúde do consumidor.

Lado outro, as cláusulas invocadas pela agravante são abusivas, na medida em que desconfigura o contrato firmado entre as partes, pois a obrigação da operadora é prestar assistência médica aos beneficiários, dando-lhe a cobertura de tratamento para eventuais patologias e ferimentos que ocorrer no futuro, sendo abusivo limitar os meios necessários para o restabelecimento da saúde do paciente.

Em outras palavras, se há cobertura para patologia do paciente, deverá haver cobertura para os tratamentos recomendados pelo médico especialista, não havendo como limitar o tratamento para uma patologia segurada pelo paciente que contratou o plano para cobertura de despesas com tratamento de sua enfermidade.

Sobre o tema, os seguintes julgados da Corte Superior:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIALETICIDADE RECURSAL. OBSERVÂNCIA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO A PROCEDIMENTOS MÉDICOS, FONOAUDIOLÓGICOS E HOSPITALARES. CARÁTER ABUSIVO. RECONHECIMENTO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...) 3. À luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes. 4. Se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia. 5. Agravo interno provido para afastar a falta de dialeticidade recursal, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.” (AgInt no AREsp 1527318/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020)

“(...) O transtorno de espectro autista é condição peculiar que se manifesta em múltiplos sintomas, com diversas implicações, e em várias áreas do desenvolvimento infantil (motor, sensorial, social, etc.), em maior ou menor grau. Em razão dessa peculiaridade, não é em princípio possível, para fins jurídicos, separar a melhora que eventualmente a criança apresentará na sua condição global em razão da realização de terapias pelo método ABA cuja necessidade está comprovada em razão de solicitação médica dos aspectos educacional ou pedagógico, eis que a primeira e os últimos estão complexamente entrelaçados. De qualquer forma, como já extensamente exposto, o tratamento indicado é atribuição do médico que assiste o paciente, não cabendo a exclusão do tratamento por cláusulas contratuais ou por ausência de previsão no rol administrativo da ANS. Tal posição aplica-se, em igual medida, aos tratamentos de Equoterapia e Musicoterapia. Nesse ponto, ressalva-se a posição pessoal deste relator, no sentido de que, em razão de se tratar de medidas terapêuticas complementares, não estariam contempladas pela cobertura do plano de saúde. Prevalece assim, a esse respeito, a posição desta 3ª Câmara de emprestar admitir a cobertura em face da prescrição médica. (...)” (STJ, REsp 1889718, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data da Publicação: 20/04/2021). Destaquei.

No mesmo sentido a jurisprudência pátria, inclusive deste Sodalício:

“PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUTISMO. TRATAMENTO MUTIDISCIPLINAR PELO MÉTODO ABA. Sentença de procedência. Apelo da ré. 1. Cobertura. Impossibilidade de escolha pelo plano do método de tratamento de doença coberta. Direito do consumidor ao tratamento mais avançado, prescrito pelo médico, com melhor eficácia à doença que o acomete. Irrelevância da alegação que se trata de procedimento não constante do rol da ANS. Aplicação da Súmula nº 102, TJSP. Precedentes. 2. Limitação do número de sessões de terapias. Abusividade. Sessões indicadas pelo médico para tratamento de doença coberta. Limitação que iria de encontro com os objetivos inerentes à própria natureza do contrato (arts. 51, IV e §1º, do CDC, e 424 do CC). Aplicação por analogia da Súmula nº 302 do E. STJ. Precedentes. 3. Recurso desprovido.” (TJ-SP, Apelação Cível nº. 1009230-61.2019.8.26.0009, Relatora: Mary Grün, 7ª Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/02/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR TRATAMENTOS PARA O AUTISMO – FONAUDIOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL - NEGATIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) – ROL EXEMPLIFICATIVO - COBERTURA DEVIDA DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO CONTRATO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DIVISÃO EM IGUAL PROPORÇÃO ENTRE AS PARTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O entendimento do STJ é assente no sentido de que a lista da ANS não é taxativa, e a falta de previsão deste ou daquele tratamento não pode restringir o acesso do consumidor quando comprovadamente indispensável à manutenção e higidez de sua saúde. A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP). Quanto aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração, diante da sucumbência recíproca das partes, na proporção de 50% para cada uma.” (TJ-MT, RAC nº. 1038891-06.2019.8.11.0041, Relatora: DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/09/2020)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE CUSTEIO DE TRATAMENTO – AUTORA PORTADOR DE AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – MÉTODO ABA – PRESENÇA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO DESPROVIDO. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso concreto, deve ser mantida a tutela de urgência concedida, de forma integral, pois encontram-se presentes os requisitos legais autorizadores. Ocorre que, a agravada, menor de idade, apresenta Transtorno do Espectro Autista (CID10 F84.0), necessitando efetuar, com urgência, terapia pelo método ABA. “Ainda que o Código de Defesa do Consumidor não se aplique aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, impõe-se a observação dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, mormente quando o objeto da prestação dos serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, que demandam tratamento preferencial.” (TJDF – RAI n° 0743565-06.2020.8.07.0000, Relator: HECTOR VALVERDE, julgado em 09/12/2020, publicado em 21/01/2021).” (TJ-MT, RAI nº. 1026636-08.2020.8.11.0000, Relator: DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/06/2021)

Sendo assim, haja vista o contexto legal em que se insere a situação fática dou provimento ao recurso de agravo de instrumento para conceder-se a tutela pretendida, para determinar que o plano de saúde custeie os tratamentos: THERASUIT; FISIOTERAPIA COM CONCEITO BOBATH; FONOAUDIÓLOGA COM CONCEITO BOBATH;. TERAPIA OCUPACIONAL COM CONCEITO BOBATH; EQUOTERAPIA e PSICOPEDAGOGIA”

Assim, suprida a omissão.

Com estas considerações, CONHEÇO os embargos de declaração e os ACOLHO o para suprir as omissões constatadas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/04/2022