Tribunal: TJMT
Processo: 1000469-65.2019.8.11.0039
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1000469-65.2019.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Indenização por Dano Material, Cartão de Crédito]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[CAROLINA FERRARI - CPF: 268.743.648-80 (APELADO), MATHEUS TOSTES CARDOSO - CPF: 700.164.531-15 (ADVOGADO), ROSIMAR DOMINGUES DOS REIS DOS SANTOS - CPF: 912.508.381-34 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/4008-82 (APELANTE), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/4008-82 (APELADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), CAROLINA FERRARI - CPF: 268.743.648-80 (APELANTE), MATHEUS TOSTES CARDOSO - CPF: 700.164.531-15 (ADVOGADO), ROSIMAR DOMINGUES DOS REIS DOS SANTOS - CPF: 912.508.381-34 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DO RÉU DESPROVIDO E O DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.
E M E N T A

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CARTÃO DE CRÉDITO VIRTUAL – APLICATIVO BANCÁRIO – DIVIDA ORIUNDA DE CONTRATO OBTIDO MEDIANTE FRAUDE – AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO –
INSCRIÇÃO DO NOME NO CADASTRO DE INADIMPLENTES
–
NEXO CAUSAL CONFIGURADO
– RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR
–
HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – PARÂMETRO ALTERADO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DO RÉU DESPROVIDO – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

Conforme o teor da teor da Súmula n. 479, do STJ, “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

A má prestação no serviço, consubstanciada na contratação de cartão de crédito virtual em nome do consumidor, sem que este tenha participado do ato, isto é, procedido mediante fraude, aliada à inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito, impõe o dever se indenizar.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, conforme se observou no caso na espécie.

A conduta irregular do banco, com a cobrança indevida de valores, sem dúvida enseja a compensação ou restituição da quantia paga indevidamente, de forma simples e, não em dobro, ante a falta de comprovação da má-fé.

Diante da condenação por dano moral e na restituição de valores, a verba honorária deve ser arbitrada sobre o valor da condenação, nos termos do
art. 85, §2º, do CPC

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da
Vara Única da Comarca de
São José dos Quatro Marcos
, que nos autos da
ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por dano moral e restituição de valores movida por Carolina Ferrari contra Banco do Brasil S.A.
,
julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial, para declarar a inexistência do débito discutido
, condenando o banco ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformado, Banco do Brasil S.A. interpõe o presente recurso alegando, em suma, a ausência de falha na prestação de serviços, justificando a ausência de responsabilidade
ante a negligência da autora. Alega a
validade do contrato firmado entre as partes, em observância ao princípio do
pacta sunt servanda
. Pugna pela reforma da sentença e condenação da autora na sucumbência integral
.

De outra banda,
Carolina Ferrari
recorre sustentando, em apertada síntese, a responsabilidade do banco pelo dano sofrido. Afirma fazer
jus
à restituição em dobro do valor descontado da sua conta concorrente. Defende que a negativação ocorreu de maneira indevida, restando evidente a ocorrência de ato ilícito apto a ensejar o dever de indenizar.

Autora e réu apresentaram contrarrazões (id. 90165522 e id. 105967457, respectivamente), ambos pugnando pelo desprovimento do recurso apresentado pela parte adversa.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 09 de fevereiro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

Cinge-se dos autos que Carolina Ferrari ajuizou ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por dano moral e restituição de valores contra o Banco do Brasil S.A., aduzindo ser titular d
a conta corrente n. 13.989, junto à instituição bancária, e que em 27.11.2017, recebeu uma mensagem pelo telefone celular, contendo dados pessoais que somente o banco possuía, informando a ocorrência do bloqueio do seu acesso ao aplicativo bancário e a necessidade de atualização cadastral. Aduziu que realizou as atualizações, contudo, o aplicativo não voltou a funcionar.

Firme em seu propósito, sustentou que ao procurar a agência bancária, teve ciência de que foi vítima de fraude, praticada mediante a clonagem do seu aplicativo. Alegou que os fraudadores realizaram um empréstimo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) em seu nome e efetuaram o pagamento de um boleto, na quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), além de adquirir um cartão de crédito virtual, com o qual fizeram compras em Londres, na Inglaterra, no montante de
R$ 1.433,05 (mil, quatrocentos e trinta e três reais e cinco centavos)
, que foi descontado da sua conta corrente.

Afirmou que a requerimento da instituição financeira, registrou boletim de ocorrência, formalizando posteriormente o requerimento de ressarcimento. Aduziu que o empréstimo foi cancelado, tendo o banco resgatado o valor que estava em sua conta bancária referente à aludida operação. Contudo, em relação à restituição do valor debitado em sua conta, decorrente do cartão de crédito clonado, nenhuma providência foi tomada.

Asseverou que posteriormente foram realizadas novas compras com o cartão virtual, no montante de R$ 2.596,72 (dois mil, quinhentos e noventa e seis reais e setenta e dois centavos), que resultou na inscrição indevida do seu nome no cadastro de inadimplentes, dando ensejo ao ajuizamento da presente demanda.

A douta magistrada
a quo
julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial, para declarar a inexistência do débito discutido
, condenando o banco ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformado, Banco do Brasil S.A. recorre alegando em suma, que não possui responsabilidade sobre transações realizadas mediante o uso de cartão com chip e senha pessoal do titular. Defende a ausência de falha na prestação de serviços, justificando a ausência de responsabilidade
ante a negligência da autora.

Segue sustentando
a validade do contrato firmado entre as partes, em observância ao princípio do
pacta sunt servanda
. Pugna pela reforma da sentença e condenação da apelada na sucumbência integral
.

De outra banda, a autora recorre sustentando, em apertada síntese, a responsabilidade do apelado pelos danos sofridos. Alega ser devida a restituição em dobro dos valores descontados da sua conta concorrente, nas quantias de
R$ 1.433,05 (mil, quatrocentos e trinta e três reais e cinco centavos), referente à fatura do cartão de crédito clonado, e de R$ 3.000,00 (três mil reais)
, decorrente de empréstimo eletrônico. Defende que a negativação ocorreu de maneira indevida, restando evidente a ocorrência de ato ilícito apto a ensejar o dever de indenizar.

Por questão de lógica procedimental, passo à análise conjunta dos recursos.

Inicialmente,
verifico que neste recurso a autora/apelante inova sustentando o desconto indevido de um empréstimo eletrônico no valor de
R$ 3.000,00 (três mil reais)
, realizado em 04.12.2017.

Nesse passo, basta uma simples análise dos autos para verificar que não houve qualquer menção acerca da alegada tese e respectivo pedido na inicial, que descreveu tão somente o desconto indevido de um boleto em 27.11.2017, na quantia de
R$ 3.000,00 (três mil reais), valor este já restituído pelo banco, além do montante referente à compra realizada com o cartão de crédito clonado
(id. 90165478).

A vista disso, é fato que a inovação nesta fase recursal objetiva entendimento diverso da nobre magistrada, não aplicado ao caso, sequer analisado, repiso, porque não foi alegado na inicial.

Logo, é de clareza solar a existência de inovação recursal e a sua apreciação resta demonstrada fora do pedido debatido no juízo, motivo pelo qual a sua análise não pode ser realizada. A propósito:

“‘As questões não suscitadas e debatidas em 1º grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal, pois, se o fizesse, ofenderia frontalmente o princípio do duplo grau de jurisdição’ (JTA 111/307)”
(CPC, T. Negrão, Saraiva, 37ª ed., 2005, nota 7 ao art. 515, p. 593).

Nesse sentido já tive a oportunidade de me manifestar,
verbis
:

“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS, LUCROS CESSANTES E REINTEGRAÇÃO DE POSSE – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RURAL – ATRASO NO PAGAMENTO DAS PARCELAS – NÃO APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – OMISSÃO DOLOSA – INOVAÇÃO RECURSAL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – INOCORRÊNCIA – ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NÃO CARACTERIZADO – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

O Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, sendo inovação das teses sustentadas na contestação, sob pena de supressão de instância, vedado pelo nosso ordenamento jurídico. (...)
”
(RAC n. 0003588-57.2015.8.11.0050, 3ª Câm. de Direito Privado, j. 01.09.2021)

Visto isso, após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que é pacífica a aplicação do CDC às relações bancárias, nos termos da súmula 297, do STJ.

Assim, vale frisar que não há ofensa ao ato jurídico perfeito, ao princípio do
pacta sunt servanda
, ou a função social da norma, como bem disse o i. Desembargador Salim Schead dos Santos,
do Tribunal Catarinense
,

verbis
:

“[...]
importante ressaltar que a revisão contratual
não constitui ofensa ao ato jurídico perfeito
,
primeiramente, pelo reconhecimento do caráter relativo do princípio do pacta sunt servanda e, em segundo lugar, pela previsão expressa no Código de Defesa do Consumidor
(art. 6o, inciso V). Note-se que a revisão visa manter o equilíbrio através do expurgo das cláusulas potestativas (absolutamente nulas) e da correção das cláusulas afetadas pela nulidade relativa.
Objetiva, portanto, a manutenção contratual
, em respeito ao princípio da conservação dos contratos.”

(RAC n. 2005.030158-1 – negritei e grifei)

Superada essa questão, pelo que se denota dos autos, a autora alegou na inicial que desconhece a origem do contrato que gerou o débito em questão, motivo pelo qual caberia à instituição financeira ter demonstrado cabalmente a sua contratação, o que não ocorreu.

Ressalto que o caso em apreço não trata de utilização do cartão com chip e senha do titular, mas sim, de débito decorrente de cartão virtual gerado pelo aplicativo bancário, mediante fraude.

Cumpre esclarecer que o próprio banco reconhece a existência da fraude praticada por terceiro, tanto que cancelou o empréstimo realizado no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), resgatando a quantia da conta da autora.

Acerca do tema, vale mencionar o teor da Súmula n. 479, do STJ, que dispõe que
“
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

Ora, em que pese as alegações da instituição financeira, não há uma prova nos autos que demonstre a legalidade das avenças supostamente contraídas pela autora, de modo que a declaração de inexigibilidade da dívida na espécie, com a consequente nulidade do contrato, se mostra correta.

Nesta trilha, bem fundamentou a douta magistrada,
verbis
:

“
22.
O Superior Tribunal de Justiça, afastou qualquer dúvida que se tenha quanto à aplicação do
CDC

para as relações entre
clientes
e instituições financeiras, conforme redação da

Súmula nº 297:

O
Código de Defesa do Consumidor
é aplicável às instituições financeiras
.

23.
Neste contexto, é dever das instituições financeiras zelar pelos produtos e serviços que dispõe no mercado, de modo que responderá por eventuais danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos seus serviços, tal como a segurança das contas bancárias.

24. Impende destacar que,
configurado defeito

na prestação do serviço pela instituição financeira escolhida pelo consumidor, será responsabilizada, independentemente da existência da sua culpa (redação do art. 14 e § 1º, ambos do CDC), pois sua responsabilidade é objetiva.

25. Deste modo, o ônus da prova é da parte requerida em comprovar que não agiu com culpa pelo defeito do serviço prestado, devendo carrear ao feito provas que evidenciem a correta e segura prestação do serviço.
”
(id. 90165130)

Assim, resta evidente que a instituição financeira, nada trouxe em sua defesa acerca do contrato
de cartão de crédito virtual
, não se desincumbido de provar o fato modificativo do direito da autora, consoante exegese do art. 373, inc. II, do CPC.

À vista disso, resta evidenciada a ocorrência de falha na prestação do serviço, na medida em que o banco efetivou contrato de cartão de crédito virtual em nome da autora, sem que esta autorizasse, gerando cobrança e negativação indevidas, mesmo após sucessivas reclamações, devendo a sentença ser mantida neste ponto, para declarar a inexistência do débito.

Superada essa questão, no tocante à restituição de valores, resta patente a falha na prestação do serviço, que culminou no lançamento de dívida ilegal, sendo impositiva a reforma da sentença neste ponto, para determinar a restituição da quantia de R$ 1.433,05 (mil, quatrocentos e trinta e três reais e cinco centavos), na forma simples, ante a ausência de comprovação de má-fé do banco.

Avançando na resolução da celeuma, verificada a inexistência de débito, ante a contratação do empréstimo mediante fraude, passa-se a verificar se há configuração de dano extrapatrimonial, objeto de insurgência da parte autora.

É cediço que para configurar a responsabilidade civil por dano causado, necessário se faz a verificação do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado danoso.

No caso vertente, o nexo de causalidade pauta-se na ligação entre a má prestação de serviço pela instituição financeira, configurada na fragilidade do seu sistema, ante a não averiguação da origem do crédito adquirido, via que se mostra absolutamente insegura, facilitando negociação mediante fraude e os transtornos gerados em decorrência dessa conduta, notadamente a inscrição do nome da demandante no cadastro de inadimplentes.

Destarte, se retirarmos a conduta imputada como causadora do dano, certo que este desapareceria, ensejando concluir pela existência do elo entre a conduta do réu e o dano sofrido pela autora.

Visto isso, em relação à
relação à exigibilidade da culpa,
repiso que os bancos estão sujeitos ao estatuto consumerista, nos termos do art. 14,
caput
e §1º c/c o §2º, do art. 3º, do CDC e, como tal, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus usuários, pois devem garantir-lhes segurança na utilização dos serviços que oferecem. Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal, confira:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - REPARAÇÃO DE DANOS - CHEQUE NÃO COMPENSADO POR FALTA DE PROVISÃO DE FUNDOS - EXTRAVIO DO TÍTULO PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA - ALEGAÇÃO DE DANO MATERIAL DECORRENTE DA INADIMPLÊNCIA DE TERCEIRO - DESCABIMENTO - DESÍDIA QUE RESULTA NA PERDA DO TÍTULO COM EFICÁCIA EXECUTIVA - DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO - PEDIDO DE REDUÇÃO DOS DANOS MORAIS - CABIMENTO - VALOR APURADO A MAIOR PERANTE A INSTÂNCIA A QUO - VERBA HONORÁRIA FIXADA SOBRE O VALOR DA CAUSA - CRITÉRIO DO § 3º DO ART. 20 DO CPC - RETIFICAÇÃO PARA SER CALCULADA SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

É inescapável a responsabilidade da instituição bancária, como fornecedora de produtos e serviços, que se mostraram defeituosos
[...]
nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor
...”.
(RAC n. 3162/2007, 4ª Câm. Cív., Rela. Dra. Marilsen Andrade Addario, j. 12.03.2007 – negritei).

Portanto, o dever de indenizar independe da existência de culpa, bastando a configuração do nexo causal e do resultado danoso já configurado.

Assim, há de se concluir pela responsabilidade do demandado quanto ao dano sofrido pela autora,

em razão de não ter sido diligente no momento de firmar o contrato em questão. Já tive a oportunidade de votar nesse sentido,
verbis:

“
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – DÍVIDA ORIUNDA DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO OBTIDO MEDIANTE FRAUDE – AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO – INSCRIÇÃO DO NOME EM CADASTRO NEGATIVADOR– NEXO CAUSAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – VALOR FIXADO – HONORÁRIOS MANTIDOS – RECURSO DESPROVIDO.

A má prestação no serviço, consubstanciado na contratação de financiamento em nome do consumidor, sem que este tenha participado do ato, isto é, procedido mediante fraude, aliada a inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito, impõe o dever se indenizar
. [...]”
(RAC n. 76.603/2016, 5ª Câm. Cív., j. 14.09.16 – negritei)

Nesta esteira, n
ão resta dúvida quanto à ocorrência dos fatos relatados na peça exordial no tocante à falha no serviço prestado pelo apelante.

Assim, há de se concluir pela responsabilidade do recorrente quanto ao dano sofrido pela autora,

em razão de não ter sido diligente no momento de conceder o crédito em questão, pois, em decorrência de seu erro, o nome da consumidora foi inscrito nos órgãos de proteção ao crédito.

No mais, o dano moral atinge os atributos da personalidade humana, prejudica a paz espiritual, os sentimentos, a convivência social e, no mais, a saúde psíquica do ofendido, tudo claramente evidente no caso vertente.

Logo, há de se concluir pela responsabilidade da instituição financeira quanto ao dano sofrido pelo autor, em razão do erro que cometeu.

Nesse contexto, passando a análise do
quantum
indenizatório, é sabido que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, incisos V e X, assegurou a indenização pelo dano material ou moral, porém, o que se vê é a grande dificuldade em se fixar o valor afeto à reparação moral, tendo em vista ser de natureza subjetiva, não havendo valores pré-estabelecidos para cada caso.

Correto é que a indenização decorrente de dano moral deve ser feita caso a caso, com bom senso e moderação, respeitando um patamar razoável, atentando-se à proporcionalidade relacionada ao grau de culpa, as circunstâncias que o envolveram, extensão e repercussão dos danos, capacidade econômica, as características individuais e o conceito social das partes.

É de bom alvitre ressaltar que a indenização por dano moral tem o escopo de impor uma penalidade ao ofensor, a ponto de que tenha mais cuidado e disciplina, evitando que a conduta danosa se repita.

Nesta trilha, vislumbro que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pelo dano moral, cumprirá a finalidade de inibir a instituição financeira à repetição da falha no serviço, considerando-se a sua capacidade econômica, bem como de proceder à imediata reparação do erro.

Avançando na resolução da celeuma, verifico que a parte autora sucumbiu em parte mínima do pedido, devendo a r. sentença ser mantida neste ponto, para manter a condenação do banco réu na integralidade do ônus sucumbencial, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

Por conseguinte, diante da condenação do demandado ao pagamento do dano moral e na restituição de valores, o parâmetro utilizado pelo juízo para o arbitramento dos honorários advocatícios merece ser adequado e, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado merece parcial reparo, para determinar a
restituição do valor descontado indevidamente da conta bancária da autora, na quantia de
R$ 1.433,05 (mil, quatrocentos e trinta e três reais e cinco centavos),
na forma simples, bem como, para condenar o banco ao pagamento de dano moral, no valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e por consequência, alterar o parâmetro dos honorários advocatícios fixados.

Posto isso, conheço do recurso apresentado pelo
Banco do Brasil S.A. e lhe
NEGO PROVIMENTO
, e conheço em parte do recurso interposto por Carolina Ferrari, e nesta lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

Cuiabá, 09 de fevereiro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022