Tribunal: TJMT
Processo: 0002238-18.2019.8.11.0010
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002238-18.2019.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROMARIO DIAS DOS SANTOS - CPF: 030.561.791-57 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), LUCIMAR MARTINS DOS SANTOS - CPF: 708.484.161-04 (ASSISTENTE), MARCIO MOREIRA DOS SANTOS - CPF: 763.396.611-49 (ASSISTENTE), KETLEN SALVADOR MENDES - CPF: 062.907.481-06 (ASSISTENTE), MARCIO QUIRINO DE SOUZA - CPF: 000.942.711-27 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROMARIO DIAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE
TRÁFICO
PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 (CONSUMO PESSOAL) – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA – IMPOSIÇÃO DE PENA – PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO – PRECEDENTES – DEMAIS PEDIDOS PREJUDICADOS ANTES A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – RECURSO PROVIDO EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

Da prova oral colhida, a única conclusão possível e corroborada pelas provas dos autos é que a droga apreendida na residência do apelante se destinava ao consumo próprio, sendo demasiadamente frágil o argumento utilizado em primeiro grau para justificar a traficância, com base na quantia de dinheiro em espécie apreendida, bem como nas afirmações dos agentes policiais de que supostamente “tinham conhecimento e recebiam denúncias” a respeito da comercialização de drogas no local.

Considerada a quantidade de droga apreendida, a ausência de apreensão de petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc), a negativa do tráfico pelo acusado, bem como os depoimentos prestados por testemunhas e pelos agentes policiais, que nada afirmaram no tocante ao tráfico, é forçoso que a conduta seja desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

O Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que, operada a desclassificação do crime, compete ao Tribunal de Justiça a imposição da pena ao delito de menor potencial ofensivo, em respeito ao princípio da
perpetuatio jurisdicionis
, e não a remessa dos autos ao Juizado Especial.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0002238-18.2019.8.11.0010

APELANTE: ROMARIO DIAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de ROMÁRIO DIAS DOS SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Jaciara/MT, nos autos da ação penal de nº 0002238-18.2019.8.11.0010, que julgou procedente a inicial acusatória e condenou o recorrente à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 (aproximadamente 142g – cento e quarenta e dois gramas de
maconha
), fixado o valor do dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Sentença – id. 144305736).

Nas razões recursais, a defesa pugnou pela desclassificação da conduta impetrada ao recorrente para a de posse de entorpecente para consumo próprio, disposto no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em pleitos subsidiários, requer a readequação da pena-base, para que seja aplicada o aumento de 1/6 (um sexto) para cada vetorial negativado, bem como seja diminuída a pena pecuniária (id. 144305739).

Apelo contrariado, o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do apelo defensivo, nos seguintes termos:

“Apelação Criminal: Tráfico de drogas – Pretendida desclassificação do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante, para o de porte de drogas para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de insuficiência de provas a apontar a mercancia dos estupefacientes confiscados – Inadmissibilidade – Não há que se falar em desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei 11.343/06, quando comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, bem como a destinação mercantil. Outrossim, não há que se falar em desclassificação da conduta praticada pelo recorrente, mormente porque eventual condição de usuário não importa, necessariamente, em desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei nº. 11.343/2006), se bem delineado nos autos a destinação das drogas ao comércio ilícito, como na hipótese dos autos. 2) Pretendida a readequação do quantum atinente às circunstâncias judiciais exasperadas, a fim de que seja reconduzido para o patamar de 1/6 – Inconcessibilidade – No caso posto em mesa para julgamento, observa-se que o coeficiente aplicado na primeira fase de fixação da reprimenda em relação ao delito, se apresenta dentro do parâmetro utilizado, não comportando, por isso, qualquer retificação, até porque o quantum aplicado atende aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime - “Diferentemente do que ocorre em relação às causas de aumento e de diminuição de pena, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, caput, do Código Penal, valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, não são vinculadas a frações predeterminadas, ficando o acréscimo sujeito à prudente discricionariedade do magistrado sentenciante, que deverá tão somente observar as particularidades do caso concreto e os princípios da proporcionalidade e da individualização das penas.” (TJMT - N.U 1004723- 04.2021.8.11.0042). 3) Pretendida diminuição da pena de multa – Inadmissibilidade – A pena de multa restou devidamente estabelecida em conformidade com a reprimenda corporal, nos termos empregados pelo magistrado sentenciante, em perfeita homenagem ao princípio da proporcionalidade, daí porque não há que se falar em seu redimensionamento - Possibilidade de o recorrente requerer o parcelamento do valor fixado perante o Juízo da Execução Penal, conforme o disposto no art. 50 do CP e art. 169 da LEP – Pelo desprovimento do apelo, mantendo-se incólume a sentença guerreada.”
(id. 144305740 e 146774661).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROMARIO DIAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, a defesa pugna pela desclassificação para posse de drogas para uso pessoal, conduta esta prevista no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Assim narrou a inicial acusatória:

“(...) FATO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

No dia 26 de março de 2019, por volta das 17h00min, na rua 04, bairro João de Barro, na cidade de Jaciara/MT, o denunciado ROMÁRIO Dias dos Santos, com vontade livre e consciente, tinha em depósito 01 (uma) porção pequena e 01 (uma) porção avantajada de substância análoga à maconha em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante laudo pericial preliminar de fls. 21/22-IP.

HISTÓRICO DOS FATOS

Exsurge dos autos, que havia uma autorização de busca e apreensão na residência do réu ROMÁRIO com o propósito de localizar e apreender substância entorpecente.

Durante o cumprimento da medida, foram encontrados e apreendidos a quantia de R$ 3.450,00 (três mil e quatrocentos e cinquenta reais), 01 (uma) porção de substância análoga à maconha de 141,62 gramas, localizado no forro da residência, bem como 01 (uma) porção de substância entorpecente equivalente a 0,48 centigramas, localizada na janela do quarto daquela residência, conforme laudo preliminar de fls. 21/22-IP.

Perante a autoridade policial, Ketlen Salvador, esposa do denunciado, afirmou que ROMÁRIO é usuário de drogas; ainda, que o dinheiro encontrado em sua residência é resultado do emprego do réu ROMÁRIO que é servente de pedreiro.

Por sua vez, o denunciado ROMÁRIO declarou que a droga que tinha em depósito em sua residência era para consumo próprio, sendo que retirava a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) mensais de seu salário para comprar substâncias entorpecentes, pois fumava aproximadamente três cigarros de maconha por dia e cada cigarro era equivalente a duas ou três gramas da substância.

O denunciado declarou que trabalhava de servente de pedreiro e recebia a quantia de R$ 1.500,00/mensais.

No que tange a quantia de dinheiro encontrados em sua residência, o réu ROMÁRIO afirma que fizera um “acordo” com seu empregador Márcio o qual, de seu salário mensal, retirava o valor de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), durante seis meses para que o denunciado comprasse um carro.

Todavia, analisando as alegações do réu, não se pode compreender sua conduta como sendo consumo pessoal, em virtude da quantidade de substância entorpecente apreendida e das condições de local em que esta encontrava-se armazenada (...)”
(fls. 01/03 – id. 144305705).

Da leitura do édito condenatório, observa-se que o Juízo de primeiro grau entendeu pela presença de provas suficientes e aptas a embasar o édito condenatório, destacando que
“havia denúncias anteriores de que o acusado praticava o crime de tráfico de drogas, além de realizar o transporte da droga da cidade de Rondonópolis a Jaciara, com apreensão em sua residência de considerável quantia em dinheiro, demonstrando assim, em razão de tais circunstâncias concretas, que o réu não era um mero consumidor, como afirma a defesa (...)”
.

Ademais, os depoimentos prestados pelos Investigadores de Polícia Civil não trazem nenhuma prova cabal que pudesse comprovar a prática delitiva por parte do recorrente.

Um dos Investigadores de Polícia Civil que participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão,
Lucimar Martins dos Santos
, declarou que
“foi encontrado no forro a quantidade maior de maconha e na janela uma porção menor; que encontraram R$ 3.450,00 no guarda-roupas; que foram atrás do Romário, onde trabalhava de pedreiro, e não o encontraram; que só a esposa que informou que ele estava trabalhando;
que a delegacia normalmente recebida denúncias contra ele porque já tinha antecedentes; que por ele fazer parte da facção Comando Vermelho já tinha muitas passagens por tráfico
; que não se recorda certinho das notas; que recorda que era bastante notas e que não era notas de cem reais; que o volume era grande; que não eram notas novas; que não foram tiradas recente de banco não; que normalmente era feita abordagem dele pela polícia militar e sempre encontrava pequenas porções; que havia denúncias que ele trazia drogas de Rondonópolis para Jaciara em sua moto; que além do tráfico tinha informações que ele busca drogas em Rondonópolis para Jaciara; que tanto a Vanessa quanto a esposa do Romário acompanharam a polícia na diligência; que a reação da esposa foi tranquila, não se assustou não; que o depoente participou mais da busca e apreensão que foi a localização da droga; que o mandado de busca e apreensão foi expedido para buscar na casa do réu drogas e armas; que Romário não foi preso em flagrante pela localização da droga; que a esposa dele foi conduzida até a delegacia juntamente com o material;
que a porção de maconha foi cortada do tablete um pedaço; que não estava em porções; que estava em 140 gramas; que em porções daria 140 porções; que para um usuário daria quantidade grande, pois é 10 gramas por porção; que neste dia não foi pego balança de precisão; que a quantidade maior de drogas era maconha e estava em cima do forro; que a porção pequena era maconha e estava na janela do quarto
; que a esposa não falou nada quando acharam a droga; que ela ficou em silêncio; que ele tem denúncia de tráfico e também fazer o transporte de drogas; que ele buscava de Rondonópolis e trazia para Jaciara; que segundo informações ele só mexe com esta parte da maconha mesmo; que segundo informações é que ele faz parte do Comando Vermelho; que tem recordação dele como usuário pelas quantidades pequenas quando era apreendido; que sempre quando localizava com ele era pequenas porções; que normalmente ele estava de moto;
que a quantidade de dinheiro foi encontrada dentro do guarda-roupas, debaixo das roupas; que não estava escondida
; (...)”
. (Trecho extraído da sentença – 144305736 – grifei).

Também em audiência de instrução e julgamento, o Investigador
Márcio dos Santos
destacou que
“
sabia que Romário era traficante;
que eles sempre negaram; que falaram que não era deles e que mudaram para cá há pouco tempo; que sabiam que a droga era do Romário
; que o depoente fez a prisão do Romário com treze anos de idade por uso de maconha; que de lá para cá foram dezenas e dezenas de prisões e apreensões, se envolvendo sempre para o lado da droga; que o Romário já chegou na Delegacia por várias vezes preso; que o depoente teve várias prisões do Romário em TCO, por uso; que sempre tiveram conhecimento de Romário no mundo do crime usando e vendendo; que todas as investigações apontam que Romário faz parte da facção Comando Vermelho, que inclusive está sendo investigado por homicídio
; que a quantidade maior foi encontrado no forro e a outra na janela; que as duas eram de maconha; que o dinheiro foi encontrado no guarda-roupas, no quarto dele; (...)”.
(Trecho extraído da sentença – 144305736 – grifei).

Interrogado em Juízo, o apelante afirmou ser usuário de
maconha
e relatou que o dinheiro encontrado no guarda-roupas era proveniente do seu trabalho como pedreiro. Asseverou, ainda, que seu patrão havia segurado a quantia por alguns meses, como uma espécie de poupança, para que o acusado pudesse ir juntando para depois comprar uma motocicleta, vejamos:

“(...) que tinha droga de fumar que estava no cigarro bolado; que não tinha droga na janela; que tinha droga no forro; que guardava a droga no forro para seu uso; que era droga para fumar o mês inteiro; que pegou em Rondonópolis na rodoviária; que do dinheiro é porque estava trabalhando; que em momento algum eles abordaram o depoente; que sua irmã que levava o depoente para o serviço; que ia ao serviço a pé quando seu cunhado estava na cidade;
que o patrão guardou o dinheiro para o depoente; que pegou o dinheiro dois dias antes para comprar a moto; que iria comprar a moto no outro dia; que iria pagar a moto em torno de três e meio
; que não faz parte do Comando Vermelho; que se fizesse parte do Comando Vermelho não estava trabalhando; que não traz droga para Jaciara de Rondonópolis; que ninguém nunca o pegou fazendo isto; que foi a primeira vez; que já foi preso várias vezes usando; que a droga do depoente fumar eles colocaram lá na janela; que não sumiu do trabalho, que se apresentou com o Advogado; que foi na Delegacia e se apresentou; que inclusive lá tava a foto de um pedaço só e não tinha nada de dez gramas; que tem um negócio aí de três anos e três meses; que é o único tráfico que tem e que foi condenado (...)”
(sic – Trecho extraído da sentença – 144305736).

Aliás, a versão apresentada pelo acusado vai ao encontro do depoimento prestado pela testemunha
Márcio Quirino de Souza
em Juízo, vejamos:

“(...) que Romário trabalhou para o depoente nove meses como servente; que era o depoente o responsável pelo pagamento; que é mestre de obras; que é autônomo, e o pessoal paga direto para o depoente; que pagava ele quinzenalmente; que ele recebia setecentos e vinte reais; que pagava ele por quinzena e como não faltava ao serviço pagava um pouquinho mais para ele; que pagava para ele mil e quinhentos reais;
que durante o terceiro mês ele pediu para guardar uma quantidade para ele porque queria comprar uma moto; que foi do terceiro mês em diante que guardou dinheiro para ele; que na semana que ele foi preso faltou um dia e daí descontou; que na época ele pediu para descontar quinhentos todo mês; que daí passou mil para ele; que do terceiro mês em diante ele pediu para guardar quinhentos; que guardou seis meses e a semana que ele faltou
; que não conhecia o Romário de Jaciara; que foi indicado por um conhecido nosso para trabalhar com ele; que vão saber de informações pela televisão;
que Romário trabalhou nove meses seguidos para o depoente; que ele não era de faltar; que ele faltou na semana que estavam procurando ele; que ele era um funcionário exemplar; que cumpria o horário certinho e não atrasava; que na obra nunca viu ele passando nada para pessoas; que trabalhavam direto
; que na época que começou a trabalhar com o mesmo ele estava bem; que comprou uma bicicleta; que o depoente não tinha convívio com ele; que era só profissional; que o depoente não morava na cidade; que ele não demonstrava condições de vida superior ao trabalho que desempenhava;
que as vezes ele reclamava de necessidade e que precisava comprar uma moto para trabalhar
; que na época que ele começou lá tinha um contrato, mas está em casa; que ele concluiu esta obra lá com o depoente e depois foi para o Flamboyam;
que dois dias antes de ele ser preso tinha feito o acerto com ele dos valores; que na época acha que foi três mil e trezentos reais; que foi acima de três mil; que tinha o recibo, mas com este negócio de mudança, acabou perdendo
; (...)”
(grifei).

Pois bem.

Da leitura do édito condenatório, verificou-se que os fundamentos utilizados pelo magistrado sentenciante para reconhecer o delito de tráfico de drogas não se mostraram concretos, mas meramente dedutivos, principalmente se considerados os depoimentos apresentados pelos policiais responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do acusado, os quais afirmaram em Juízo que “
normalmente recebia denúncias contra ele porque já tinha antecedentes;
que por ele fazer parte da facção Comando Vermelho já tinha muitas passagens por tráfico”
.

Ou seja, não há uma prova sequer da suposta traficância desempenhada pelo acusado.

Não bastasse isso, em relação à quantia em espécie apreendida da residência,
o álibi apresentado pelo apelante fora confirmado pela testemunha
Márcio Quirino de Souza
, o qual destacou que havia guardado parte dos pagamentos a serem feitos ao acusado e repassado ao mesmo dias antes do cumprimento do mandado de busca e apreensão.

Nesse contexto, a única conclusão possível e corroborada pelas provas dos autos é que a droga apreendida se destinava a consumo próprio e que o apelante fazia o seu uso.

Dessa forma, considerada apenas a quantia de dinheiro em espécie e a quantidade de droga apreendida, a ausência de apreensão de petrechos comuns à prática da mercancia (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc), a negativa do tráfico pelo acusado, bem como os depoimentos dos agentes policiais, que nada afirmaram no tocante ao tráfico, mas sim a um suposto “conhecimento” da comercialização realizada pelo acusado, é forçoso que a conduta seja desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Com o mesmo entendimento, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. QUADRO FÁTICO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MANTIDO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. O recorrente foi denunciado pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), tendo a sentença desclassificado a conduta para posse de droga para uso próprio (art. 28), por entender que não restou devidamente comprovado o tráfico de entorpecentes. Interposta apelação pelo Ministério Público, restou provida pelo Tribunal, para condenar o acusado, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, a 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa.

3. Mantido o quadro fático reconhecido pelas instâncias ordinárias, é cabível nova interpretação jurídica por esta Corte para reconhecer a ausência de mínima prova de vinculação do paciente em relação à prática do tráfico de drogas. Os fundamentos adotados pelo Tribunal para reconhecer que o paciente praticara tal ilícito, mostram-se meramente dedutivos.

4. Considerada a quantidade de droga apreendida (8,691g de crack), a ausência de apreensão de petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga etc), a negativa do tráfico pelo acusado na fase inquisitorial e o fato de o mesmo não ter sido ouvido perante à autoridade judicial, bem como os depoimentos dos agentes policiais, que nada afirmaram nesse sentido, é forçoso que a conduta seja desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tal como posto na sentença.

5. Constata-se, todavia, que não mais subiste a pretensão executória. A denúncia foi recebida em 17/6/2012, a sentença data de 12/8/2014 e o acórdão condenatório é de 27/8/2019, tendo, assim, transcorrido entre os marcos interruptivos da prescrição lapso temporal superior ao previsto no art. 30 da Lei 11.343/2006 (dois anos).

6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, dando-lhe provimento, para restabelecer a sentença de primeiro grau; e, na sequência, declarar extinta da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão executória (arts. 107, IV, do CP, e 30 da Lei 11.343/2006).”
(AgRg no AREsp n. 1.986.910/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 22/4/2022) (grifei).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, ‘42,2 gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em 12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções’ (e-STJ fls. 151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no HC n. 687.674/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022.) (grifei).

Assim, desclassifica-se o crime de tráfico para posse de entorpecente para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006).

Outrossim, é sabido e notório que a competência para processar e julgar os crimes de pequeno potencial ofensivo, estando entre eles o de uso de droga, conforme dispõe os art. 60 e seguintes da Lei 9.099/95 e art. 48, § 1° da Lei nº 11.343/06 é dos Juizados Especiais Criminais.

No caso dos autos, porém, o apelante fora denunciado e processado como incursos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ocorrendo a desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 do mesmo diploma legal nesta instância, o que não modifica a competência deste relator, que fica prorrogada, devendo este, comprovadas autoria e materialidade, fixar a pena que entender adequada.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que, operada a desclassificação do crime, compete ao Tribunal de Justiça a imposição da pena ao delito de menor potencial ofensivo, em respeito ao princípio da
perpetuatio jurisdicionis
, e não a remessa dos autos ao Juizado Especial.

Confira-se:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ANÁLISE DO FEITO. PERPETUATIO JURISDICIONIS. ART. 60 DA LEI 11.313/2006. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - Na hipótese, pretende-se o reconhecimento da incompetência do Tribunal a quo para analisar o recurso de apelação interposto em face de sentença que condenou o paciente como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003, ao argumento de que, ao desclassificar a conduta de tráfico para uso, o TJRS deveria remeter os autos ao Juizado Especial Criminal, órgão competente para apreciar a conduta capitulada no art. 28 da Lei 11.343/2006.

III - No entanto, ‘Processada e julgada a ação penal perante Vara Criminal Comum, a competência para julgar eventual recurso, não obstante a desclassificação da conduta imputada ao acusado para infração de menor potencial ofensivo na sentença, é do respectivo Tribunal de Justiça, em obediência ao princípio da perpetuatio jurisdicionis’ (CC n. 89.002/SP, Terceira Seção, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), DJ de 24/9/2007), razão pela qual não se reconhece qualquer ilegalidade por incompetência do eg. Tribunal a quo para apreciação do feito. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 349.432/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 05/08/2016)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSIÇÃO DE PENA. PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser reconsiderado o decisum que não conheceu do agravo.

2. Operada a desclassificação do crime, compete ao Tribunal de Justiça a imposição da pena ao delito de menor potencial ofensivo, em respeito à perpetuação da jurisdição, e não a remessa dos autos ao Juizado Especial.

3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento.”
(AgRg no AREsp n. 1.648.782/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 30/6/2020, DJe de 6/8/2020)

Dessa forma, fixa-se a pena de prestação de serviços à comunidade pelo período de 03 (três) meses em estabelecimento a ser definido pelo Juízo da Execução, pela prática do crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Ante o exposto e em dissonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao apelo defensivo para desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito de posse de entorpecente para uso próprio, disposto no art. 28,
caput
, da Lei de Drogas, determinando-se o cumprimento da pena de prestação de serviço à comunidade, pelo prazo de 03 (três) meses, em estabelecimento a ser definido pelo Juízo da Execução Penal, restando prejudicados os demais pedidos.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2022