Tribunal: TJMT
Processo: 1004377-48.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004377-48.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), MAXMIX COMERCIAL LTDA - CNPJ: 03.002.339/0082-80 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALESSANDRA MARA GARCIA - CPF: 164.221.568-63 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N.°: 1004377-48.2022.811.0000

AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO(A): MAXMIX COMERCIAL LTDA

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo juízo da
1
ª Vara
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
que, nos autos do mandado de segurança n.°
1003968-46.2022.811.0041
,
deferiu o pedido liminar
, nos seguintes termos (
ID. 75594120 – autos n.° 1003968-46.2022.811.0041
):

“
Vistos.

Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por MAXMIX COMERCIAL LTDA contra suposto ato coator praticado pelo SECRETÁRIO DE RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT e OUTRO, correspondente à exigência do recolhimento de ICMS-DIFAL. Requereu, em síntese, concessão de liminar para que não seja recolhido referido tributo no período entre janeiro a dezembro de 2022, mas somente a partir do exercício de 2023. No mérito pugnou, para que seja confirmado a liminar e a concessão da segurança. Atribuiu à causa o valor de R$ 50.000,00. Juntou documentos para sedimentar o pleito.

É a síntese.

Fundamento e Decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009.

A Lei nº 12.016/2009 dispõe ainda em seu art. 7º inciso, III, os requisitos necessários para a concessão de medida liminar.

No presente caso, o conjunto probatório demonstra – nesta fase de cognição sumária – a boa aparência do direito do impetrante e a razoabilidade de sua pretensão a uma medida de urgência, destinada à suspensão de ato coator.

O Supremo Tribunal Federal, em fevereiro de 2021 julgou inconstitucional estabelecer o diferencial de alíquota por meio de ato administrativo, mormente diante da ausência de Lei Complementar para definir regras gerais sobre a matéria.

Porém, somente em 04 de janeiro de 2022 foi sancionada a Lei Complementar nº 190/2022 que trata das regras gerais sobre o ICMS-Difal para não contribuintes. Na ocasião, ficou estabelecida a aplicação dos efeitos tributários na forma do artigo 150, inciso III, alínea c do Código Tributário Nacional.

Desse modo, o fummus boni iuris está presente diante da aparente ofensa ao principio constitucional da anterioridade anual, pois, elementar que leis instituidoras ou que aumentam impostos, só devem produzir efeitos no ano seguinte à sua publicação.

Sobre a matéria em tela, recente entendimento jurisprudencial: A.I. Pje nº 3000383-58.2022.8.26.0000 TJSP - Órgão Julgador 7ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Eduardo Gouvêa, julgado em 28.01.2022.

Presente ainda o periculum in mora, pois, a cobrança do ICMS-Difal na forma indicada, provoca prejuízo de ordem econômica e produz reflexos restritivos para o regular exercício da atividade comercial da impetrante.

Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7º, inciso III da Lei nº 12.016/2009, DEFIRO o pedido liminar e com base na Lei Complementar nº 190 publicada em 05.01.2022, determino à autoridade impetrada suspender a exigibilidade do ICMS-Difal no período entre 01.01.2022 a 31.12.2022, sob as penas da lei.

Notifique-se a autoridade impetrada sobre o teor desta decisão, bem como, para, no prazo de até 10 (dez) dias, prestar as informações (art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009).

Decorrido o prazo legal, com ou sem as informações, certifique-se e remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, nos termos e para os fins do art. 12, da Lei nº. 12.016/2009.

Às providências.

Intime-se. Cumpra-se.

Cuiabá, 11 de fevereiro de 2022.

ONIVALDO BUDNY

Juiz de Direito
”

Aduz a parte Agravante que
inexiste o direito de fundo invocado pela parte agravada nos autos de origem, quanto à alegada ilegalidade da cobrança do ICMS-Difal, com base na Lei Complementar n.° 190/2022, por ofensa ao princípio da anterioridade, pois a competência tributária, em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte, já estava vigente desde o ano de 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional n.° 87/2015, que, alterando os incisos VII e VIII do §2º, do art. 155, do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.

Argumenta que a exigência imediata do ICMS-Difal pelo Estado de Mato Grosso não desrespeita o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n.° 5469 e do RE n.° 1287019, pois a única condicionante fixada nos referidos julgados foi a edição de lei complementar veiculando norma geral acerca da matéria, o que foi suprido pela LC n.° 190/2022.

Assevera que a contagem dos 90 (noventa) dias deve ter início a partir da data de publicação da lei que instituiu/aumentou o tributo, e não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação.

Pontua, ademais, que
“
não há de se falar que a cobrança do ICMS DIFAL deva se dar apenas a partir de 2023, ou apenas após noventa dias da publicação de lei – seja da lei complementar federal, seja da lei estadual que altera, sem aumento da carga tributária, lei estadual anterior para adaptação às terminologias e categorias da então iminente lei complementar federal
”.

Verbera, ainda, que as empresas que já se encontravam submetidas à exação em comento vinham recolhendo regularmente o ICMS/Difal, com base em lei estadual, cuja eficácia foi garantida pelo STF até 2022, no aguardo de lei complementar nacional.

Acrescenta que, se não há objeção legítima acerca da validade da lei mato-grossense que instituiu o ICMS/Difal, já encontra-se em vigor a lei complementar que garante a eficácia desta lei e, se em 05.01.2022 estavam satisfeitos os requisitos exigidos pelos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, deve ser tratado apenas o disposto no §4º, do artigo 24-A, da Lei Complementar n.° 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar n.° 190/2022, para chegar-se ao termo
a quo
a partir do qual será legítima a cobrança do Difal do consumidor final, não contribuinte.

Apregoa que a ausência da probabilidade do direito alegado encontra-se demonstrada por tais argumentos, bem como que a manutenção da decisão combatida ocasionará
periculum in mora
inverso, o que não se vislumbra com relação à parte agravada, que poderá recuperar os valores pagos.

Nesse ponto, destaca que a decisão de origem causará graves
impactos na arrecadação do Estado de Mato Grosso, caso mantida, haja vista que, segundo informações da Secretaria de Fazenda, as arrecadações do Difal, para o ano de 2022, estão estimadas em R$ 366.401.452,22 (trezentos e sessenta e seis milhões e quatrocentos e um mil e quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e dois centavos).

Noticia, inclusive, que a Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos autos n.° 1004168-79.2022.811.0000, em decisão datada de 11.03.2022, afastou as liminares que suspendiam a cobrança do diferencial de alíquota.

Por essas razões, requer (ID.
121071497
):

“a) Seja concedido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC, de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado;

b) Seja intimada a parte agravada, na pessoa de seu patrono, para, querendo, apresentar suas contrarrazões ao agravo;

c) No mérito, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida”.

O
efeito suspensivo
recursal foi deferido (ID.
125310188
).

Não foram apresentadas contrarrazões
(ID.
129053194
).

A Procuradoria-Geral de Justiça
manifestou-se pelo provimento do agravo de instrumento
(ID.
129165187
).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto
pelo

ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo juízo da
1
ª Vara
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
que, nos autos
do mandado de segurança
n.°
1003968-46.2022.811.0041
,
deferiu o pedido liminar para suspender a exigibilidade do ICMS-Difal no período entre 01.01.2022 a 31.12.2022.

Da análise dos autos, colhe-se que a ação mandamental foi impetrada por MAXMIX COMERCIAL LTDA
contra ato do Secretário Adjunto de Receita Pública e Superintendente de Fiscalização, ambos da SEFAZ/MT, sustentando, em síntese, a impossibilidade de cobrança do ICMS Difal, considerando os princípios da anterioridade tributária.

O Juízo
a quo
deferiu o pedido liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS-Difal no período entre 01.01.2022 a 31.12.2022, sob as penas da lei (ID. 75594120 – autos n.° 1003968-46.2022.811.0041).

Inconformado, o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Inicialmente, mister destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Como é sabido, para a concessão de liminar em Mandado de Segurança faz-se necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7°, inciso III, da Lei n.° 12.016/2009, quais sejam a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Acerca da questão posta, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330 (Tema n.° 1.094), fixou a tese no sentido de que a lei local, instituidora do tributo, com fundamento no Texto Constitucional, mas publicada antes da lei complementar veiculadora de normas gerais, é válida, tendo, apenas, sua eficácia postergada, para o momento em que a lei geral tornar-se vigente. Eis a tese fixada:

“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

No caso do Estado de Mato Grosso, a regulamentação da cobrança da diferença de alíquota do ICMS está prevista na Lei Estadual n.° 10.337/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional n.° 87/2015, embora publicada antes da vigência da Lei Complementar n.° 190/2022.

Assim, com a entrada em vigor da lei complementar geral, em 05.01.2022, parece-me, a princípio, com base no entendimento da Suprema Corte, que a Lei Estadual n.° 10.337/2015 passou a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida pelo fisco mostra-se válida, observando-se, no entanto a suspensão da eficácia das leis instituidoras do Difal que postergou a sua incidência para o 1º dia do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do respectivo portal.

Demais disso,
a douta Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao analisar a medida de urgência pleiteada pelo Estado de Mato, nos autos do
“
Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela” n.º 1004168-79.2022.8.11.0000
,
determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022
, da
seguinte forma:

“
Cuida-se de
Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela
apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO (Id. 120730456) com o objetivo de suspender as liminares deferidas pelos Juízos da 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, [...]que impedem o ente estatal de exigir das empresas Impetrantes o Diferencial de Alíquota (DIFAL), algumas por 90 (noventa) dias, outras durante todo o exercício de 2022.

[...]

É o relatório.

Decido
.

Pelo regime legal de contracautela (Leis n. 7.347/1985, 8.437/1992, 9.494/1997 e 12.016/2009, art. 1.059 do CPC e art. 35, XLVII, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso), esta Presidente dispõe de competência para determinar providências a fim de se evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspendendo a execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada/provisória deferidas contra o Poder Público.

O que se deve ter em foco no requerimento de suspensão é se decisão proferida pelo Poder Judiciário em sede cautelar provoca risco de lesão aos valores tutelados na legislação de contracautela, dispostos em linhas volvidas.

Com efeito, não se impõe ou se autoriza o exame aprofundado da demanda subjacente nem se forma quanto a ela juízo definitivo ou vinculante sobre os fatos e fundamentos submetidos ao cuidado da instância de piso.

Noutras palavras: não se analisa nos pedidos de estilo o mérito das ações em trâmite na Primeira Instância, mas tão somente a existência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos relevantes assegurados em lei.

Deve-se ponderar, não bastasse, que não se presta o pedido de suspensão para exame de
error in procedendo
ou de
error in judicando
, o que deve ser perseguido nos recursos previstos na legislação processual (cf. STJ: AgRgPet n. 1.236-RJ, DJU 13.5.2002, p. 136; AgRgPet n. 1.323-ES, DJU 26.5.2003, p. 242).

Cabe dizer aqui, ademais, que as suspensões não se caracterizam como ato discricionário do Presidente do Tribunal. Ao contrário. Somente são permitidas quando comprovado o risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e/ou à economia pública.

Fixadas tais premissas, passo à análise da controvérsia, com base nos pressupostos legais para a suspensão perquirida.

Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.

Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:

[...]

Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.

Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela, senão vejamos:

[...]

Ante o exposto e em sede liminar,
defiro
o pedido de suspensão da decisão liminar [...]

Comunique-se

imediatamente
ao Juízo da 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital acerca desta decisão,
inclusive para que dê ciência dela aos respectivos Impetrantes.

Dê-se vista
dos autos ao Procurador-Geral de Justiça para que se manifeste em 05 (cinco) dias.

Transcorrido o prazo, conclusos.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se
.

Cuiabá/MT, 11 de março de 2022.

Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS
,

Presidente do Tribunal de Justiça”
.

Desse modo, a questão sob exame deve submeter-se aos efeitos da decisão proferida pela Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, razão pela qual a reforma da decisão combatida é medida impositiva.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO

ao Recurso de Agravo de Instrumento, para reformar a decisão agravada e, em consequência, indeferir a liminar mandamental na ação de base.

É como voto.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Relatora

V O T O S V O G A I S

Ressalvo, expressamente, o meu ponto de vista acerca da interpretação do artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, a qual regulamenta as normas gerais aplicáveis aos Estados e ao Distrito Federal, em especial o prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação, visto que já transcorreu o citado prazo, para acompanhar a eminente Desembargadora Relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022