Tribunal: TJMT
Processo: 1004427-24.2020.8.11.0007
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004427-24.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Acumulação de Cargos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANGELA CAROLINE WEIRICH - CPF: 010.690.371-33 (ADVOGADO), ALINE DA SILVEIRA PEREIRA - CPF: 041.334.611-00 (APELANTE), LOURDES VOLPE NAVARRO - CPF: 369.126.039-04 (ADVOGADO), JUSSARA APARECIDA DOS SANTOS DEFINO - CPF: 655.567.041-04 (APELANTE), ILDA FERNANDES SILVA - CPF: 840.842.511-00 (APELANTE), SELMA DA SILVA PEREIRA - CPF: 026.639.461-25 (APELANTE), SANDRA APARECIDA KAIPER - CPF: 887.607.231-49 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE
E DE COMBATE ÀS ENDEMIAS
DO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA — REGIME ESTATUTÁRIO —PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — PRELIMINAR A NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA
– ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PAGAMENTO DEPENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO – CONCESSÃO INDEVIDA
– RECURSO DESPROVIDO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
JUSSARA APARECIDA DOS SANTOS DELFINO, SELMA DA SILVA PEREIRA

E OUTRAS
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança com pedido de Tutela Antecipada n.
1004427-24.2020.8.11.0007
, que julgou improcedente a demanda (ID
112540016
) ajuizada em desfavor do
MUNICIPIO DE ALTA FLORESTA/MT
.

Cuidam-se de
Agentes Comunitário de Saúde e de Combate às Endemias, que requerem que seja declarado o direito das demandantes ao adicional de insalubridade, na proporção de 20% sobre o salário base, e condenado o Município ao pagamento retroativo da verba, dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da presente ação judicial.

Asseveram que havendo omissão da Administração em reconhecer a insalubridade de atividades que evidentemente expõem a saúde do servidor a riscos, é imperiosa a intervenção do Poder Judiciário para reconhecer e proteger o direito lesado.

Alegam que o princípio da legalidade “
foi aplicado com patente desvio de finalidade
” pelo juízo de primeiro grau, porquanto empregado
“como espécie de ‘blindagem’ à omissão do Poder Público, o que não pode ser admitido”.

Sustentam existir “
distinguishing
” entre o caso dos autos e o precedente do Supremo Federal invocado na sentença para não aplicar a NR 15, Anexo XIV do Ministério do Trabalho.

Nesses termos, pretendem a anulação da sentença ou reforma integral para procedência dos pleitos, com consequente condenação do Município de Alta Floresta-MT a incluir na folha de pagamento das servidoras o adicional de insalubridade na proporção de 20% sobre o salário base, e pagamento retroativo de 5 (cinco) anos do benefício, contados da data do ajuizamento da ação.

O Apelado apresentou contrarrazões (ID
112540020
), e pugna pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

(PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
JUSSARA APARECIDA DOS SANTOS DELFINO, SELMA DA SILVA PEREIRA

E OUTRAS
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança com pedido de Tutela Antecipada n.
1004427-24.2020.8.11.0007
, que julgou improcedente a demanda (ID
112540016
) ajuizada em desfavor do
MUNICIPIO DE ALTA FLORESTA/MT
.

As apelantes são
Agentes Comunitário de Saúde e de Combate às Endemias, e pugnam para que seja declarado o direito das demandantes ao adicional de insalubridade, na proporção de 20% sobre o salário base, e condenado o Município ao pagamento retroativo da verba, dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da presente ação judicial, pois argumentam que há
omissão da administração pública em reconhecer a insalubridade de atividades que evidentemente expõem a saúde do servidor a riscos
.

Nas razões recursais, as apelantes arguiram em preliminar a nulidade da sentença por cerceamento de defesa sob o argumento de
Ausência de regulamentação que não suprime o direito previsto no Estatuto do Servidor Público, assim, insurge pela necessidade de dilação probatória acerca da existência e grau da insalubridade. Combatem o fundamentado na sentença de que, para que as recorrentes possam receber adicional de insalubridade, é indispensável regulamentação específica.

Pois bem.

Preliminarmente, as apelantes arguiram a nulidade do ato sentencial, alegando que para elucidação do caso é imprescindível a realização de perícia judicial, para comprovar a insalubridade da atividade realizada.

Como se vê dos autos, o juízo
a quo
julgou antecipadamente a lide, entendendo que não há necessidade de produção de outras provas.

Consta
da sentença:

“(...) Intimadas as partes a especificarem as provas que pretendem produzir, a parte autora quedou-se inerte, e a parte requerida informou que não possui outras provas a produzir, Id n.
56661296
.”

Logo, o direito está precluso e não se pode falar em cerceamento de defesa.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar aventada.

MÉRITO

Conforme relatado, a controvérsia recursal reside em verificar se as Apelantes possuem o direito ao recebimento do adicional de insalubridade, pois alegam que são expostas a condições insalubres no exercício do cargo de
Agentes Comunitário de Saúde e de Combate às Endemias
.

A Administração Pública é submetida ao princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, CF/88), que impõe a obrigatoriedade de que a concessão de qualquer vantagem a servidor público esteja amparada por expressa previsão legal.

In casu
, o pagamento do adicional de insalubridade compete ao órgão no qual o servidor esteja em exercício; no caso, o Município de Alta Floresta-MT.

A Lei Complementar Municipal n.º 308/91, estabelece em seu artigo art. 89, IV ( id. 112539953)

Art. 89 .- Além das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais:

(...) IV- Adicional pelo exercício de atividades insalubres ou penosas.

Contudo, há previsão expressa no artigo 98 da Lei Municipal n. 382/91, no sentido de que, para concessão do adicional pleiteado serão observadas as situações especificadas na legislação aplicável ao funcionário público, desta forma, se verifica a existência de uma condicionante à sua aplicação.

Assim sendo, a legislação municipal carece de regulamentação a nível infralegal, o que inviabiliza a sua aplicabilidade, na medida em que não se sabe quais as atividades são consideradas insalubres, quais os limites de tolerância, entre outros aspectos indispensáveis à definição da existência do direito e da extensão de que trata o disposto no a
art. 89, IV
, da Lei Municipal, como bem observado pelo Juiz singular.

Frisa-se a concessão de qualquer vantagem a servidor depende de expressa previsão legal, porque a Administração Pública orienta-se pelo Princípio da Legalidade e não norma regulamentador que nomeie quais as são atividades tidas como insalubres.

Nesse sentido este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou:

RECURSO E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA– PEDIDO DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXTINÇÃO – VANTAGEM EXCLUÍDA PELO ADVENTO DA LEI N. 31/99 – IMPOSSSIBILIDADE DE CONCESSÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - RECURSO DESPROVIDO.

1. [...] O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo
depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer
.{...}(AgInt no AREsp 920.506/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016)

2. [...] (N.U 0006723-20.2012.8.11.0006, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

Diante disso, só é pertinente o pagamento do adicional de insalubridade se existir, na legislação local, norma definindo quais as atividades e os graus de insalubridade respectivos.

Logo, o simples fato de a legislação local prever a hipótese de pagamento de adicional de insalubridade não autoriza o seu pagamento, posto que se faz necessária a devida regulamentação.

Assim, em que pese a previsão genérica, do pagamento do adicional de insalubridade, quando do exercício de atividades insalubres, a lei específica deixou de agasalhar a função, sendo imprescindível o ato normativo específico, que defina as atividades e os graus de insalubridade, para o pagamento do adicional, sob pena de ferir o
Princípio da Legalidade, ao qual toda a atividade administrativa está condicionada.

Desse modo, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação e mantenho a sentença proferida pelo Juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022