Tribunal: TJMT
Processo: 0009097-56.2016.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – DIREITO PROCESSUAL PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO – CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (ART. 581, VIII DO CPP) – PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – RECEBIMENTO DA APELAÇÃO COMO SENDO RESE – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS – INAPLICABILIDADE – ERRO GROSSEIRO – AUSÊNCIA DE DÚVIDA OBJETIVA – PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA – RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO.
Da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009097-56.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCO AURELIO BRAGE - CPF: 339.989.061-34 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ELIANE MENACHO - CPF: 798.551.641-72 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NÃO CONHECEU DO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MARCO AURELIO BRAGE

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – DIREITO PROCESSUAL PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO – CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (ART. 581, VIII DO CPP) – PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – RECEBIMENTO DA APELAÇÃO COMO SENDO RESE – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS – INAPLICABILIDADE – ERRO GROSSEIRO – AUSÊNCIA DE DÚVIDA OBJETIVA – PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA –
RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO.

Da decisão de primeiro grau de jurisdição que julgou extinta a punibilidade do agente, cabe a interposição de Recurso em Sentido Estrito, hipótese contemplada expressamente pelo art. 581, VIII, do Código de Processo Penal, não havendo dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, restando evidente a configuração de erro grosseiro na interposição de apelação no caso em questão, o que inviabiliza por completo a aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos por esta instância revisora.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0009097-56.2016.8.11.0042

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MARCO AURELIO BRAGE

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público

em face da decisão proferida pelo Juízo da 2º Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra Mulher da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou extinta a punibilidade do acusado
Marco Aurelio Brage
, em decorrência da ocorrência da prescrição punitiva, reconhecida na sua forma virtual/ antecipada. (Id.111898189).

Em suas razões, o órgão ministerial busca a reforma da sentença, sustentando que
“(...)
a prescrição antecipada da pena contraria o sistema legal vigente, pois tem como referência uma condenação hipotética que revela o pré-julgamento da causa, em flagrante desrespeito às garantais constitucionais, notadamente o da presunção da inocência, do devido processo legal e da ampla defesa (...)”,
bem como condenar o apelado Marco Aurelio Brage, como incurso no artigo 129,

§ 9° do Código Penal, c/c Lei n. 11.340/06. (Id. 111898191).

Em contrarrazões, a Defensoria Pública pugna pelo não provimento do recurso ministerial. (Id.111898197).

O parecer da i. Procuradoria de Justiça, preliminarmente, pelo recebimento do recurso de apelação como sendo RESE, e no mérito pelo parcial provimento do recurso ministerial,
“
para cassar a decisão que extinguiu a punibilidade do recorrido, determinando o prosseguimento do feito na instância de origem.”
(Id.112770458).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MARCO AURELIO BRAGE

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça – Recebimento da presente Apelação como sendo Recurso em Sentido Estrito.

Em parecer da Procuradoria Geral de Justiça, o órgão ministerial arguiu preliminar, que
“embora tenha havido equivoco quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público, a jurisprudência admite a fungibilidade recursal, bastando que o recurso seja tempestivo e não haja má-fé por parte do recorrente (...). Dessa forma, o presente recurso deve ser recebido como recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, VIII, do Código de Processo Penal”
(Sic – id. 113817452).

Adianto que não será conhecido o recurso interposto.

Consoante se extrai do art. 581, VIII do Código de Processo Penal,
“Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: (...) VIII – que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade
”.

In casu,
em 02 de setembro de 2021, a juíza de direito, Dra. Tatiane Colombo, reconheceu a ocorrência da prescrição virtual, consignando que:

“(...) Em face do decurso do tempo, verifico a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Estado,
in perspectiva
, haja vista que desde a data do recebimento da denúncia, ultima causa interruptiva da prescrição, até a presente data, já decorreu o prazo prescricional (
in perspectiva
) do crime em questão.

Em evidência pelas circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, assim como pela inexistência de agravantes e causas de aumento de pena, que a pena a ser aplicada quando da prolação da sentença será fixada em seu mínimo legal, que é de 03 (três) meses de detenção (artigo 129, §9º, do Código Penal).

A referida pena, conforme o artigo 109, inciso VI, do Código Penal, que regula também os prazos prescricionais de acordo com a pena em concreto (art. 110, CP), possui prazo prescricional de 03 (três) anos.

Nesse contexto, como do recebimento da denúncia, última data de interrupção, até este momento passaram-se mais de 03 (três) anos, há que ser reconhecida a prescrição virtual ao caso em concreto, com a consequente extinção da punibilidade do acusado.

Diante do exposto, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal,
JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE
do acusado
Marco Aurelio Brage,
em relação ao crime de lesão corporal (artigo 129, §9º, do Código Penal) (...)”
(sic do id. 111898189).

Com efeito, da decisão de primeiro grau de jurisdição que julgou extinta a punibilidade do agente cabe a interposição de Recurso em Sentido Estrito, hipótese contemplada expressamente pelo art. 581, VIII, do Código de Processo Penal.

Assim, não havendo dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, evidente a configuração de erro grosseiro na interposição de apelação no caso em questão, o que inviabiliza por completo a aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos por esta instância revisora.

A respeito do tema, Nelson Nery Júnior descreve que:

“(...) Em se tratando de erro grosseiro, não é possível aplicar-se a fungibilidade, pois não seria razoável premiar-se o recorrente desidioso, que age em desconformidade com as regras comezinhas do direito processual(...)”
(Princípios Fundamentais: Teoria Geral dos Recursos. RT, 1990, p. 189).

E ainda, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) III – A interposição equivocada de recurso diverso daquele expressamente previsto em lei, quando ausente dúvida objetiva, constitui manifesto erro grosseiro, que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade. (...)”
(AgRg no AREsp n. 1898696 – SP [2021/0166887-4] Relator Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 05.10.2021).

Diante do Exposto, REJEITO A PRELIMINAR MINISTERIAL E NÃO CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO, em virtude da ocorrência de erro grosseiro, vez que a via adequada para atacar a decisão vergastada seria o Recurso em Sentido Estrito, com fulcro no art. 581, inc. VIII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009097-56.2016.8.11.0042 - COMARCA DE CUIABÁ

RECORRENTE: MINISTERIO PÚBLICO

RECORRIDO:
MARCO AURÉLIO BRAGE

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Egrégia Câmara:

Pedi vista para melhor análise do não conhecimento do recurso pelo relator, Des. Paulo da Cunha,
em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, que entendeu que
“
embora tenha havido equívoco quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público, a jurisprudência admite a fungibilidade recursal, bastando que o recurso seja tempestivo e não haja má-fé por parte do recorrente
”
(José de Medeiros, procurador de Justiça – ID 113817452).

Vejamos.

Em 02.9.2021 o Juízo singular reconheceu a prescrição virtual e julgou extinta a punibilidade do recorrido em relação ao crime de lesão corporal qualificado pela violência doméstica – art. 129, § 9º do CP-.

A 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ sustenta que o reconhecimento da prescrição virtual seria inadmissível, por ausência de previsão legal, conforme jurisprudência do c. STF e Súmula 438 do STJ.
Pede o provimento para a condenação do recorrido (ID 111898191).

O d. Relator [Des. Paulo da Cunha] entendeu que da
“
decisão de primeiro grau de jurisdição que julgou extinta a punibilidade do agente cabe a interposição de Recurso em Sentido Estrito [...] art. 581, VIII, do Código de Processo Penal [...] não havendo dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, evidente a configuração de erro grosseiro na interposição de apelação no caso em questão, o que inviabiliza por completo a aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos por esta instância revisora
”
.

Diverge-se, com a devida vênia, pelas seguintes justificativas
.

Isso porque, o erro na interposição do recurso pode ser sanado com fundamento no princípio da fungibilidade, desde que observado o prazo do recurso cabível.

Leciona Guilherme Freire de Barros Teixeira:

“O princípio da fungibilidade pode ser definido como a possibilidade de substituição de uma medida processual por outra, admitindo-se aquela erroneamente utilizada como se tivesse sido empregada uma outra mais adequada à situação concreta existente nos autos, sendo irrelevante eventual equívoco no manejo de medida inapropriada pela parte”.
(Direito Processual Civil, Institutos Fundamentais. Edição revista e atualizada de acordo com o novo Código de Processo Civil, 2009, pág. 158)

Noutro giro, “
salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro”
(CPP, art. 579).

No caso, ao ser intimado, pessoalmente, da sentença (ID 111898189), o órgão do Ministério Público interpôs, tempestivamente, apelação criminal e apresentou as razões do seu recurso (ID 111898191).

Nesse quadro, não há indicativo de má-fé, a se concluir hipótese de equívoco na escolha de recurso, como bem consignado pela i. PGJ
(José de Medeiros, procurador de Justiça – ID 113817452).

Aplicável acórdão deste Tribunal:

“
Conquanto a apelação tenha sido interposta contra decisão que declarou a extinção da punibilidade dos agentes, em observância ao princípio da fungibilidade recursal, deve ser conhecida como recurso em sentido estrito (art. 579 do CPP) visto que apresentada no prazo legal e inexistente má-fé do postulante.
(AP 0008836-93.2014.8.11.0064, Relator Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/03/2022, Publicado no DJE 04/03/2022)

No mesmo sentido: TJMT,
AP 0000387-56.2011.8.11.0031, Relator Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019; AP 0005972-32.2006.8.11.0042, Relator Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2018, Publicado no DJE 27/07/2018; AP 0000675-63.2018.8.11.0029, Relator Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 14/08/2021.

Com essas considerações,
ACOLHE-SE A PRELIMINAR
suscitada pela i. PGJ, para conhecer a presente impugnação como recurso em sentido estrito.

É como voto.

V O T O – V I S T A

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado pelo Ministério Público Estadual, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Capital, que julgou extinta a punibilidade do recorrido, Marco Aurélio Brage, por força do reconhecimento da prescrição punitiva em sua modalidade virtual/antecipada.

O eminente Relator, Des. Paulo da Cunha, não conheceu do recurso, em virtude da ocorrência de erro grosseiro, uma vez que a via adequada para atacar a decisão hostilizada seria o Recurso em Sentido Estrito, com fulcro no art. 581, inciso VIII, do CPP
[1]
.

O 1º Vogal, Des. Marcos Machado, por sua vez, não verificou a existência de má-fé do órgão ministerial, que interpôs, tempestivamente, a apelação criminal e apresentou suas razões recursais.

Assim, votou por acolher a preliminar suscitada pela PGJ no sentido de receber a apelação como recurso em sentido estrito.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que o juízo da 2ª Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher de Cuiabá, em 2/9/2021, julgou extinta a punibilidade de Marco Aurélio Brage, em relação ao crime de lesão corporal no âmbito doméstico [art. 129, § 9º, do CP], pois desde o recebimento da denúncia [último marco prescricional interruptivo] até a data da prolação da sentença, havia se passado mais de três anos, razão pela qual reconheceu-se a prescrição virtual.

A 22ª Promotoria de Justiça Criminal da Comarca de Cuiabá, em 8/9/2021, interpôs recurso de apelação criminal, com fundamento no art. 593, inciso I, do CPP
[2]
.

Com a devida vênia aos argumentos exarados pelo 1º Vogal, Des. Marcos Machado, não se trata aqui de sopesar a existência de má-fé no momento da escolha do recurso.

Por mais que o órgão de acusação tenha interposto a apelação criminal de maneira tempestiva, não há espaço para aplicação do princípio da fungibilidade em se tratando de erro grosseiro, conforme sói ocorrer no caso em apreço.

O STJ
“possui o entendimento possui entendimento jurisprudencial no sentido de admitir a incidência do princípio da fungibilidade recursal nas hipóteses estabelecidas no art. 581, do CPP, caso não reste configurada a
existência de erro grosseiro
, prejuízo para a parte, má-fé ou a inobservância do prazo estabelecido em lei para o recurso a ser substituído”
(AgInt no REsp n. 1.725.086/ES, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 25/5/2018)”
[3]
.

Na hipótese vertente, inexiste dúvida ou discussão doutrinária ou jurisprudência quanto ao recurso cabível.

Logo,
mutatis mutandis
,
“sendo a utilização do recurso de apelação criminal descabida e não passível de aplicação do axioma da fungibilidade, por se tratar de erro grosseiro, uma vez que inexiste divergência doutrinária ou jurisprudencial acerca da via recursal cabível contra as decisões que concluem pela incompetência do juízo”
[4]
.

Nesse mesmíssimo sentido, aliás, já decidiu esta Câmara Criminal:

“Da decisão de primeiro grau de jurisdição que julgou extinta a punibilidade do agente, cabe a interposição de Recurso em Sentido Estrito, hipótese contemplada expressamente pelo art. 581, VIII, do Código de Processo Penal, não havendo dúvida objetiva quanto ao recurso cabível,
restando evidente a configuração de erro grosseiro na interposição de apelação no caso em questão
, o que inviabiliza por completo a aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos por esta instância revisora”
[5]
.

À vista do exposto, peço vênia ao eminente 1º Vogal, Des. Marcos Machado, e acompanho o conspícuo Relator, Des. Paulo da Cunha, para
NÃO CONHECER
do recurso de apelação, em face da existência de erro grosseiro.

É como voto.

[1]
CPP, art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: (...) VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade.

[2]
CPP. Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular.

[3]
STJ, AgRg no HC 429.524/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018.

[4]
TJMT, N.U 0000041-96.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/03/2022, Publicado no DJE 02/04/2022.

[5]
TJMT, N.U 0022488-10.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2022, Publicado no DJE 04/03/2022.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022