Tribunal: TJMT
Processo: 1001159-05.2021.8.11.0046
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001159-05.2021.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CARLOS HENRIQUE DE ALMEIDA - CPF: 036.451.401-90 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), WANDERSON DE ALMEIDA FREITAS - CPF: 029.312.771-93 (TERCEIRO INTERESSADO), BALTAZAR CAMARA DE ALMEIDA - CPF: 020.982.171-02 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), Camila Naanã (ASSISTENTE), Pedro Antônio de Almeida (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – FLAGRANTE FORJADO – ABSOLVIÇÃO – MERAS ALEGAÇÕES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INCITAMENTO – DECLARAÇÕES POLICIAIS HARMÔNICAS COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE TRADUZEM CERTEZA DA PRÁTICA DELITIVA DO TRÁFICO DE DROGAS – RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – IMPOSSIBILIDADE – AMEAÇA À SUA INTEGRIDADE FÍSICA NÃO COMPROVADA – ÔNUS DA DEFESA – EXCLUDENTE NÃO CONFIGURADA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – DOSIMETRIA
– APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – AGENTE REINCIDENTE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO – IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – RECURSO DESPROVIDO.

Afasta-se a tese de nulidade do processo decorrente de um suposto
flagrante

forjado
se no contexto da dinâmica criminosa não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/06, não tendo os policiais realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão.

Não há como acolher o pedido de reconhecimento da excludente de culpabilidade da
inexigibilidade
de
conduta
diversa, sob o argumento de que o recorrente vinha sofrendo ameaças, as quais não foram evidenciadas nos autos.

O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois em se tratando de agente que possui processo executivo de pena, não há que se falar em aplicação da minorante.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, uma vez que embora a pena aplicada para o réu seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, constata-se que o apelante é reincidente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Henrique de Almeida
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado. (Sentença - Id. 95941471).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer preliminarmente a absolvição do apelante, tendo em vista a nulidade dos autos pelo flagrante forjado; o reconhecimento da excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa; no mérito pede o reconhecimento do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, assim como a fixação de regime inicial mais brando. (Id. 95941478)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 95941484)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 99397975)

“
Sumário:
Acusado condenado como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa – Irresignação defensiva – Requer a absolvição do apelante tendo em vista a nulidade dos autos pelo flagrante forjado e o reconhecimento da excludente da culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa. No mérito, pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição constante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da pena – Alegações improcedentes – Preliminares – Flagrante Forjado – O flagrante foi válido e só obtido mediante denúncia anônima e posterior indicação pelo do apelante de onde estaria a droga – Inexigibilidade de conduta diversa – Impossibilidade de reconhecimento – Condição financeira do réu não autoriza sua conduta criminosa – Preliminares que devem ser rejeitadas – Mérito – Aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 – Impossibilidade – Grande quantidade de entorpecente e réu reincidente – – Substituição da pena para restritiva de direitos – Impossibilidade – Pena fixada acima de 04 anos e réu reincidente – Regime prisional deve ser mantido – Pena fixada acima em 05 anos e 10 meses e réu reincidente –
Pelo desprovimento do recurso
”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Carlos Henrique de Almeida
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 95933185)

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 21 de março de 2021, por volta das 13h30min, em via pública, nas proximidades da Cohab do bairro Jonas Pinheiro, em Comodoro/MT, o denunciado CARLOS HENRIQUE DE ALMEIDA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, guardou e trouxe consigo, para fins de traficância, um total aproximado de 03 (três) porções de pasta base de cocaína, com massa de 445,75 g (quatrocentos e quarenta e cinco gramas e setenta e cinco centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo nº. 410.2.04.2021.003487-01 – p. 50-IP).

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, após informações prestadas pela Agência Local de Inteligência, a equipe policial diligenciou até as proximidades da Cohab, em área ocupada pela construção de casas, a fim de identificar um indivíduo que recentemente havia saído de uma área coberta por mato e se comportava de maneira nitidamente suspeitas.

Nesse contexto, a equipe policial logrou êxito em localizar o denunciado CARLOS HENRIQUE DE ALMEIDA já nas proximidades da BR 174.

Durante abordagem, foram encontradas sob a posse do denunciado 02 (duas) porções de pasta base de cocaína, em invólucros do tipo “trouxinha”, ao passo que, após indicar precisamente o local de onde havia retirado as substâncias entorpecentes, foi encontro, enterrado sob o solo, meio tablete de pas base de cocaína.

Conduzido à delegacia, o denunciado confessou que tinha vindo à cidade de Comodoro para realizar a entrega de droga. Ressaltou que receberia a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) pela execução da referida tarefa.

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL denuncia CARLOS HENRIQUE DE ALMEIDA, como incurso no crime do artigo 33, caput, da Lei Federal nº 11.343/2006, requerendo que, antes do seu recebimento, seja o denunciado notificado para que, nos termos do art. 55 da Lei n° 11.343/06, apresente defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, requer seja a presente denúncia recebida e autuada, citando-se o denunciado para audiência de interrogatório, sob pena de revelia, ouvidas as pessoas a seguir mencionadas, atendidas as demais formalidades legais, até final condenação”.

PRELIMINAR

O apelante apresentou preliminar de nulidade dos autos pela ocorrência de flagrante preparado, assim como, alegou excludente de culpabilidade por
inexigibilidade de conduta diversa
, devendo o acusado ser absolvido.

Contudo, conforme as provas colhidas nos autos, é possível observar que o depoimento do recorrente, ao alegar que a droga foi implantada pelos policiais está isolada nos autos.

Vejamos os depoimentos prestados pelos policiais, envolvidos na prisão em flagrante do réu, na qual foram devidamente resumidos pelo juiz sentenciante:

O Policial Militar Wanderson de Almeida Freitas, quando inquirido em Juízo, relatou que a equipe de inteligência já estava monitorando o réu, pois havia informação de que ele era integrante da facção Comando Vermelho e estaria vindo para Comodoro para gerenciar o tráfico. Na data dos fatos, foi avistado saindo de uma região de mata, próximo a uma quadra onde as casas estão em fase de construção.

Diante disso, a guarnição foi contatada para realizar a abordagem. Durante a busca pessoal, foram encontradas duas porções de substância análoga à pasta-base de cocaína. No local indicado pelo réu havia sinais de terra mexida e, após escavar, encontraram meio tablete de pasta-base de cocaína.

Corroborando as informações, o Policial Militar Baltazar Camara de Almeida, quando ouvido em Juízo, explicou que a equipe de inteligência da polícia repassou a informação de que um suspeito havia saído de uma região de mata. Diante disso, realizaram a abordagem do réu em frente ao Hotel Veneza, encontrando duas porções de drogas.

Posteriormente, o réu teria confirmado que havia pegado a droga na mata. Ao efetuar buscas no local, encontraram cerca de 500 gramas de pasta-base”.

Desta forma, é possível verificar que
a prisão em flagrante do apelante nada se assemelhando à figura do flagrante forjado, também conhecido como preparado ou provocado, o qual se caracteriza quando um agente instiga ou induz um indivíduo a cometer ato ilícito com o intuito de promover sua detenção, sem a ocorrência da consumação delitiva, sendo certo que somente a prisão nessas circunstâncias não se mostraria válida no nosso ordenamento jurídico, nos exatos termos do que dispõe a súmula nº. 145 do Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

Ou seja, nesse contexto, conforme dinâmica da empreitada criminosa, não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, precipuamente quando se verifica que o apelante foi abordado pelos policiais quando a conduta delitiva encontrava-se inclusive consumada [verbo delitivo “ter em depósito, trazer consigo, guardar,” – Inteligência do enunciado orientativo n.º 7 das TCCR’s deste Sodalício – “
O delito
de
tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”, não tendo os policiais realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão.

A hipótese mostra-se mais consentânea com a figura do flagrante esperado, porquanto os agentes policiais realmente aguardaram a melhor ocasião para a abordagem dos apelantes, de modo que a simples alegação do recorrente de que a droga apreendida teria sido “plantada” pelos milicianos, sem que tal situação tenha sido comprovada nestes autos - conforme determina o art. 156 do Código de Processo Penal -, não é suficiente para enfraquecer os elementos de convicção reunidos pelos policiais militares [TJMT- Ap 120021/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 28/11/2016].

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas, que no presente caso, o apelante alegou que realizava o tráfico de drogas, mas negou que efetuava por livre vontade, mas em razão de estar sendo ameaçado.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

Desse modo, não há que se falar quer em flagrante preparado, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou mesmo de abuso de autoridade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos.

Prosseguindo, a defesa alega também que houve excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que o apelante somente aceitou transportar o entorpecente, que não foi o mesmo encontrado com ele, para salvar sua vida, pois estava recebendo ameaças de morte.

No entanto, ao examinar os elementos probatórios encartados neste processo, observa-se que Carlos Henrique não demonstrou, de forma inequívoca, que está caracterizada a excludente supracitada, sustentando unicamente que estava sofrendo ameaças, não declinando nenhum nome ou característica física dos supostos autores da ameaça, tampouco descreveu tal situação, que o teria impelido moral e irresistivelmente a portar uma arma de fogo para se defender.

A defesa não conseguiu comprovar que o apelante estava sofrendo as propaladas ameaças, tampouco que o tráfico de drogas era sua única conduta possível (situação que também inviabiliza o acolhimento de eventual inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de culpabilidade), porque a existência dessas supostas coações somente é extraída dos depoimentos dele.

Releva ponderar, por importante que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de ter em mente que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do apelante, mormente quando, a exemplo destes autos, é alegada uma das causas excludentes de culpabilidade do agente.

Nessa linha de raciocínio, impende consignar, ainda, que o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”. A propósito, sobre o assunto, preleciona Mirabete:

“
Ônus da prova (ônus probandi) é a faculdade de que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse. Dispõe a lei que a prova da alegação incumbe a quem a fizer, princípio que decorre inclusive na paridade de tratamento das partes
” (Código de Processo Penal Interpretado. 11 ed.. Atlas. São Paulo: 2001, p. 475)

Ademais, impõe-se registrar que, ainda que o recorrente comprovasse, no processo, o fundado receio de ter a sua integridade física atingida, conforme destacado alhures, tal fato, por si só, não ensejaria o acolhimento da tese defensiva de inexigibilidade de conduta diversa, mormente porque, repita-se, ele possuía plenas condições de procurar os caminhos legais, comunicando os fatos ocorridos à autoridade policial.

Neste sentido, trago aresto do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] A inexigibilidade de conduta diversa somente funciona como causa de exclusão da culpabilidade quando proceder de forma contrária à lei se mostrar como única alternativa possível diante de determinada situação. [...] (REsp 1456633/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

Desse modo, a mera alegação de estar sofrendo ameaças, sem fundamento probatório, não basta a legitimar o tráfico de drogas, conduta que, além de típica, se mostra ilícita e culpável, pois era exigível que Carlos Henrique uma conduta diversa, qual seja, buscar os caminhos legais para sua proteção.

Trago julgados deste Tribunal de Justiça quanto ao tema:

“[...] O simples temor de potencial agressão não autoriza a conduta do agente de portar arma de fogo para autodefesa [...].” (TJMG, AC nº 1.0134.09.121580-3/001) [...] (Ap 41982/2014, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/01/2015, Publicado no DJE 02/02/2015) [...] Não há como acolher o pedido de reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, sob o argumento de que o acusado estava sendo coagido a realizar o tráfico de entorpecente, tendo em vista que as supostas ameaças por ele sofridas sequer restaram evidenciadas nos autos de modo indene de dúvidas. Ademais, ele possuía plenas condições de procurar os caminhos legais para resguardar-se, comunicando os fatos ocorridos à autoridade policial, desautorizando, assim, o reconhecimento da aludida causa de exclusão da culpabilidade. [...] (Ap 130331/2014, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/03/2015, Publicado no DJE 12/03/2015)

Se o mesmo realmente estivesse em perigo, lhe caberia tomar as providências legais e rotineiras à espécie, ou seja, acionar as autoridades e noticiar o fato para que as medidas necessárias de proteção fossem adotadas, e não simplesmente sair portando arma de fogo em via pública.

Não vislumbro, portanto, a presença da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, tanto pela ausência de comprovação de que o recorrente estaria sofrendo ameaças, quanto em razão da possibilidade deste ter procurado os caminhos da justiça, com o devido registro de ocorrência policial o que não restou demonstrado nos autos.

Com essas considerações, rejeito a preliminar arguida.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/2006.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“Por outro lado, afigura-se impossível a aplicação da causa especial de diminuição estampada no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o réu não ostenta bons antecedentes, consoante se infere da folha de antecedentes criminais lançada às fls. 60/61 dos autos.

(...)

Conforme fundamentação exposta na sentença, não se observa a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que o réu ostenta maus antecedentes”.

Contudo sem razão. Explico.

Para a concessão do benefício disposto no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário,
de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas
e nem integre organização criminosa
.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

As circunstâncias concretas denotam a inaplicabilidade da aludida causa especial de diminuição de pena, uma vez que o apelante possui processo executivo de pena sob o n.º
2000009-05.2020.811.0014, pela prática do crime de tráfico de drogas
, fator que impede a aplicação da pretendida benesse por expressa previsão legal.

Assim, o afastamento do privilegiado neste caso foi acertado e se deu por meio de fundamentação concreta e idônea.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Outrossim, concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I-
aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP –

DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal.

Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020)”

Verifica-se, que a pena de
Carlos Henrique de Almeida
foi fixada definitivamente em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, não estando preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

DA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL

Busca o apelante a alteração do regime inicial do cumprimento de pena, todavia, razão não assiste.

Sobre o tema, assim consignou o juiz
a quo
:

Desta forma, fica o réu CARLOS HENRIQUE DE ALMEIDA condenado à pena de 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, bem como ao pagamento de 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, estes no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente, considerada a situação econômica do réu, em regime inicial FECHADO, por se tratar de reincidente específico, em observância ao disposto no artigo 33 do Código Penal e artigo 387 do Código de Processo Penal.

Denota-se da leitura acima, que o juiz sentenciante fixou o regime inicial de cumprimento da reprimenda no fechado, visto a reincidência do apelante.

Pois bem.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do quantum de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu
, entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, uma vez que embora a pena aplicada para o réu seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, constata-se que o apelante é reincidente.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2º, alínea “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime
aberto
.

Desta forma, no caso em comento, verifica-se a reincidência do apelante, o que obsta a aplicação de regime menos gravoso.

Desta forma, o regime inicial de cumprimento da pena está fixado de forma correta, não havendo que se falar em alteração para o regime inicial semiaberto.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer, dou
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Henrique de Almeida
, mantendo incólume os termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022