Tribunal: TJMT
Processo: 0034943-64.2005.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0034943-64.2005.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), USSIEL TAVARES DA SILVA FILHO - CPF: 991.698.278-34 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MT.PLAST.EMBALAGENS CESC.LTDA - ME - CNPJ: 01.006.072/0001-09 (APELADO), MARCOS GATTASS PESSOA JUNIOR - CPF: 922.353.361-91 (ADVOGADO), GILMAR EDSON NOGUEIRA - CPF: 361.447.039-34 (APELADO), CELIA ALVES DE OLIVEIRA NOGUEIRA - CPF: 538.636.319-00 (APELADO), JOAO JOSE WALDHELM - CPF: 652.029.291-53 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL
– CITAÇÃO POR EDITAL – NÃO EXAURIMENTO DAS MODALIDADES DE LOCALIZAÇÃO DOS EXECUTADOS
– INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 8º DA LEI N° 6.830/1980 – SÚMULA 414, DO STJ – NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA

– SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – TERMO INICIAL DO PRAZO DE SUSPENSÃO – PRIMEIRA INTIMAÇÃO ACERCA DA NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU BENS – INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA POR MAIS DE CINCO ANOS NÃO CONFIGURADA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 106, DO STJ – PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na execução fiscal, a citação por edital pode ocorrer quando frustradas as diligências citatórias realizadas por carta e/ou por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8º da Lei n. 6.830/80,
o que não ocorreu no caso em comento
.

2. Quando a demora na realização dos atos processuais que levaram ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos, deu-se por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, deve ser aplicada a Súmula 106 do STJ e afastada a prescrição.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que, nos autos da execução fiscal n.º 0034943-64.2005.8.11.0041, ajuizada em desfavor de
MT.PLAST.EMBALAGENS CESC.LTDA – ME, GILMAR EDSON NOGUEIRA, CELIA ALVES DE OLIVEIRA NOGUEIRA
e
JOAO JOSE WALDHELM
, reconheceu a prescrição do crédito tributário e, consequentemente, extinguiu o feito, com resolução de mérito, nos seguintes termos:

“Vistos etc...Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso, devidamente qualificada e representada, propôs a presente Ação de Execução Fiscal contra MT Plásticos e Embalagens Desc. Ltda., alegando, em síntese, que é credora da parte executada, pela importância líquida e certa de R$42.415,17(quarenta e dois mil quatrocentos e quinze reais e dezessete centavos), representados pela CDA nº 000820/05 (fl. 03).
A empresa executada, MT Plásticos e Embalagens Desc. Ltda., às fls. 32/38, apresentou incidente de exceção de pré-executividade, alegando, em síntese, a nulidade da citação por edital, ante a insuficiência de tentativas de localizar o devedor, uma vez que não se esgotou todos os meios, bem como o transcurso do lapso temporal superior ao quinquênio legal, ou seja, ocorrência da prescrição intercorrente e, ainda, a ilegitimidade dos sócios para figurar na execução.
A parte exequente, por sua vez, às fls. 49/52, manifestou pelo não acolhimento das alegações.
Vieram os autos à conclusão.
É A SÍNTESE DO NECESSÁRIO.
DECIDO.
Precipuamente, ressalto que, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente.
Nesse sentido, leciona a ilustre doutrinadora, Maria Helena Diniz, in Dicionário Jurídico, E. Saraiva, 1998, Vol. II, pág. 450, que exceção de pré-executividade é:
“Permissão dada ao executado para submeter ao conhecimento do juiz da execução, sem que haja penhora ou embargos, certa matéria da ação de embargos do devedor. Essa Exceção só pode ser relativa a matéria suscetível de conhecimento ex officio ou à evidente nulidade do título, independente de contraditório ou dilação probatória.”(grifo nosso)
Trata-se, portanto, de via excepcional para o conhecimento de matéria de ordem pública ou, de nulidades absolutas, que poderiam ser apreciadas de ofício pelo magistrado ou, ainda, daquelas que não dependem de dilação probatória, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do NCPC.
O Superior Tribunal de Justiça não diverge deste posicionamento, tanto que, em julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia, com esteio no 543-C do Código de Processo Civil, definiu:
“1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.”(REsp 1110925/SP)
Com essas considerações passo a análise do pedido.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
A ilegitimidade ad causam, arguida pela excipiente, sendo uma das condições da ação, pode ser reconhecida de ofício e em qualquer tempo ou grau de jurisdição, compondo-se matéria admissível em sede de exceção de pré-executividade como é o caso, sobretudo, diante da desnecessidade da produção de prova pela elementar análise dos documentos já carreados nos autos.
Não obstante, como é cediço, a pessoa jurídica não possui legitimidade para requerer a exclusão de sócio do polo passivo, nos termos do disposto no artigo 6º do Código de Processo Civil:
[...] Ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei [...].
Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores:
[...] PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DOS SÓCIOS-GERENTES DO PÓLO PASSIVO. ILEGITIMIDADE DA EMPRESA EXECUTADA PARA O PEDIDO. CPC, ART. 6º. [...].
1. Não pode ser conhecido o recurso especial na parte em que pleiteia sejam excluídos do polo passivo da ação executiva os sócios gerentes da executada, porque a pessoa jurídica, recorrente, não tem legitimidade, para, em nome próprio, defender em juízo direito alheio (dos sócios), a teor do que estatui o art. 6º do CPC. [...]. (STJ, Primeira Turma, REsp 515016/PR, relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 22/8/2005). [Negritei].
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. ARTIGO 6º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VEDAÇÃO LEGAL PARA POSTULAR EM NOME PRÓPRIO DIREITO ALHEIO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.
1. Demanda indenizatória proposta em nome próprio pelo sócio- gerente pleiteando a reparação dos danos sofridos por sociedade limitada decorrentes de ato ilícito imputada ao réu.
2. Impugnação pelo réu, desde a contestação, da ilegitimidade ativa do sócio.
3. Inocorrência de violação ao princípio da unirrecorribilidade, pois para cada decisão houve a interposição de um único recurso.
4. Ninguém pode pleitear em nome próprio a defesa de direito alheio, salvo quando autorizado por lei (art. 6º do CPC).
5. A Primeira Seção do STJ, em julgamento submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a tese de que a pessoa jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse do sócio (REsp 1347627/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/10/2013, DJe 21/10/2013).
6. "Contrario sensu", o sócio não tem legitimidade para propor ação, em nome próprio, em defesa de direito da socieade.
7. Acolhida a pretensão recursal, fica afastada a multa fixada com base no artigo 538 do CPC.

8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1317111/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 17/12/2014).
Assim, tenho que a pessoa jurídica/excipiente não possui legitimidade para pleitear a defesa do direito alheio, neste caso de seus sócios, de modo que não caberia à empresa ajuizar a presente medida, sob o fundamento de ilegitimidade passiva dos sócios, por força do comando legal citado alhures.
Desta feita, não conheço da preliminar de ilegitimidade passiva do sócio, suscitada pela empresa excipiente.
DA CITAÇÃO POR EDITAL
A Excipiente alega a nulidade da citação por edital ante ao fato de não ter se esgotado todos os meios para localizar o devedor.
Com relação à citação por edital, o artigo 8º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, dispõe que:
Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:
I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;
[...]
III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; [...]. [Grifei]
Observa-se que, no caso, de plano já se realizou a citação por edital, publicado em 03/04/2006, (fls. 07 e 16). As cartas, para tentativa de citação pelo correio foram enviadas em data posterior, 17/04/2006 (fls. 11v, 12v e 13v).
Indubitavelmente a citação por edital somente se justifica quando não for possível ser realizada a citação pelo correio e pelo oficial de justiça.
Ora, a citação por edital pressupõe o esgotamento das duas (2) anteriores, é meio de comunicação excepcional que ocorrerá somente no caso de resultar frustradas as duas (2) espécies anteriores e, o credor não dispor de meios adequados para a localização.
Em nenhum momento deste processo o credor demonstrou ter socorrido a outros meios, na verdade acabou optando pelo mais cômodo. E aqui, insofismavelmente, enseja a nulidade da comunicação optada, porque, antes da citação por edital, havia a necessidade de se proceder a por oficial de justiça, ante o comando legalmente insculpido no artigo citado alhures.
Nesse sentido, o STJ tem decidido, a saber:
[...] 1. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, na execução fiscal, só é cabível a citação por edital quando sem êxito as outras modalidades de citação previstas no art. 8º da Lei n. 6.830/1980 (Súmula 414/STJ). [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1556195/RS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 20 de setembro de 2016) [Sem negrito no original]
[...] A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.103.050/BA, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que, nos termos do art. 8º da Lei n. 6.830/1980, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando esgotadas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 530691/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 31 de outubro de 2014). [Negritei].
Assim também tem decidido este E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:
APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — CITAÇÃO POR EDITAL — NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS SUCESSIVAS MODALIDADES — NULIDADE — CONSTATAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — OCORRÊNCIA. A citação por edital somente é válida quando infrutíferas as demais modalidades de citação. A pretensão à execução fiscal prescreve no prazo de cinco (5) anos, não efetivada a citação, na hipótese de distribuição da ação anterior a vigência da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, que alterou o artigo 174, I, do Código Tributário Nacional. Recurso não provido. (Ap 65267/2015, des. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/02/2017, Publicado no DJE 14/03/2017.
Portanto, nula a citação por edital.
DA PRESCRIÇÃO
O tema está disciplinado no artigo 174, CTN, que após receber alteração no ano de 2005, nos orienta que a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco (5) anos contados da data da sua constituição definitiva, contudo interrompe o lapso prescricional pelo ato processual do magistrado ordenando a citação na execução fiscal.
O prazo prescricional referente a crédito tributário de ICMS começa a fluir a partir da sua constituição. No caso, o crédito foi constituído em 04/11/2004 (fl. 03), constante na CDA nº 000820/05, fl. 03, e distribuída em 21/11/2005 (fl. 02v), teve o despacho de citação proferido em 20/01/2006 (fl. 05), a interromper a contagem do lustro prescricional.
Nesse sentido, remansosa jurisprudência dos Tribunais, vejamos:
[...] Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN pela Lei Complementar 118/05 é aplicável tão somente aos casos em que o despacho que ordenou a citação do executado tenha ocorrido em data posterior à entrada em vigor da referida lei complementar, qual seja, 9/6/05. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1263989/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 10 de outubro de 2012).
Em razão do reconhecimento da nulidade da citação editalícia, os créditos executivos em questão estão prescritos, em face do lapso temporal, superior ao quinquênio legalmente previsto entre a data da constituição definitiva do crédito, no dia 04/11/2004 (Certidão de Dívida Ativa 000820/05, fl. 03), e a data do comparecimento espontâneo da Empresa Exequente aos autos, em 31/07/2015.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - ITBI do exercício de 1999 - Ação ajuizada em 2004, antes da alteração da redação do art. 174 do CTN, que previa a interrupção da prescrição somente pela citação do devedor - Jurisprudência do STJ - Comparecimento espontâneo em 05/10/2011, que supre a falta de citação - Retroação do marco prescricional - Possibilidade - Execução fiscal autuada em 02/09/2004 e recebida por ordem de serviço, cujo mandado de citação não foi expedido - Comparecimento espontâneo da executada em 05/10/2011 que supre a falta de citação - Paralisação do feito por motivos inerentes aos mecanismos da Justiça - Aplicação da Súmula 106 do STJ - Sentença reformada. Recurso provido. (TJ-SP - Apelação : APL 90003857420048260090 SP 9000385-74.2004.8.26.0090, 15ª Câmara de Direito Público. Publicação 02/03/2017. Julgamento 23 de Fevereiro de 2017. Relator Eutálio Porto)
Dessa forma, uma vez decorridos mais de 5 (cinco) anos da constituição do crédito tributário, com a inscrição em dívida ativa, sem que houvesse a citação válida, imperioso o reconhecimento da prescrição.
De igual maneira tem entendido este E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso, in verbis:
RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO – AJUIZAMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO C. STJ –– RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN.
Decorridos mais de cinco anos entre a data da constituição do crédito e a citação, impõe-se o reconhecimento da prescrição.
Não demonstrado que a prescrição do crédito foi motivada por problemas inerentes ao Poder Judiciário, inaplicável a Súmula 106 do c. STJ. (Ap 164445/2016, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, segunda câmara de direito público e coletivo, Julgado em 10/10/2017, Publicado no DJE 19/10/2017).
Assim, ACOLHO a presente exceção de pré-executividade, para DECLARAR A PRESCRIÇÃO do crédito tributário, com base no art. 174, do Código Tributário Nacional (alterado pela LC 118/2005) e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PRESENTE PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil.
Deixo de condenar no pagamento de custas processuais por serem incabíveis na espécie.
Condeno a parte exequente ao pagamento da verba honorária da parte ex adversa que fixo em 10% sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, § 3º, I do CPC.
Preclusas as vias recursais, arquive-se o feito com as baixas e anotações de estilo.
”
(Pág. 55/72 - ID. 123641138).

Aduz a parte apelante, em síntese, que a citação por edital da parte executada, ora apelada, foi válida, defendendo ainda, a não ocorrência da prescrição dos créditos tributários aqui executados.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para afastar a referida prescrição e reformar a decisão objurgada.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme dantes mencionado, trata-se de
recurso de apelação cível, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida no processo n.º 0034943-64.2005.8.11.0041, que reconheceu a prescrição dos créditos tributários e extinguiu o feito, com resolução de mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em 21.11.2005, a presente ação de execução fiscal em desfavor de
MT.PLAST.EMBALAGENS CESC.LTDA – ME, GILMAR EDSON NOGUEIRA, CELIA ALVES DE OLIVEIRA NOGUEIRA
e
JOAO JOSE WALDHELM
, visando ao recebimento de crédito tributário decorrente da ausência de recolhimento do
imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS)
, inscrito na CDA n.º 000820/05, cujo valor alcançava a importância de R$ 42.415,17 (quarenta e dois mil e quatrocentos e quinze reais e dezessete centavos).

Ao receber a inicial, o juízo
“a quo”
determinou a citação da parte executada.

Nota-se que foi expedido edital para citação da empresa executada no dia 23.03.2006.

Por conseguinte, foram encaminhadas cartas citatórias aos demais executados, a saber
GILMAR EDSON NOGUEIRA, CELIA ALVES DE OLIVEIRA NOGUEIRA
e
JOAO JOSE WALDHELM
, cujos AR’s retornaram negativos, com a informação
“End. Insuficiente e faltou nº”
, conforme pág. 13/17 – ID. 123641138.

À vista disso, em 10.04.2006, a Fazenda Pública diligenciou nos autos, pugnando por providências para o prosseguimento do executivo fiscal, em razão da suposta citação por edital da parte executada. Na oportunidade, requereu a citação das demais partes devedoras.

Na sequência, o juízo de primeiro grau determinou, reiteradamente, nos anos de 2006, 2007, 2011, o cumprimento das diligências processuais requeridas pela parte exequente, ora apelante (pág. 34/38 – ID. 123641138).

Ocorre que, em 31.07.2015, a empresa executada, ora apelada, apresentou exceção de pré-executividade, pugnando pelo reconhecimento da nulidade da citação por edital, bem como a decretação da prescrição dos créditos tributários (pág. 39/45 – ID. 123641138).

Em
09.11.2017
a ação foi sentenciada, quando acolhida a referida exceção, oportunidade em que foi declarada nula a citação por edital da empresa apelante e reconhecida a ocorrência da prescrição do crédito tributário, motivo pelo qual foi julgado extinto o processo, nos termos do art. 487, II, do CPC.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, no que se refere à alegada nulidade da citação por edital, em se tratando de execução fiscal, o procedimento citatório está previsto no artigo 8°, da Lei 6.830/80, o qual estabelece a seguinte forma e procedimento:

“Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.”

De acordo com o dispositivo acima indicado, a citação do executado será efetivada, inicialmente, pelos correios, com aviso de recebimento e, caso frustrada essa modalidade, mediante Oficial de Justiça e, por último, mediante edital.

Assim, é certo que a citação por edital deve ser promovida quando esgotadas todas as demais modalidades.

Nessa vertente, é entendimento da Súmula n. 414, do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“Súmula n. 414 - A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.”

Observa-se, portanto, que no caso em apreço, não foi respeitado o procedimento acima indicado, haja vista que não houve o esgotamento das modalidades citatórias, uma vez que, em nome da parte executada MT.PLAST.EMBALAGENS CESC.LTDA – ME, apenas foi realizada a citação por edital, sendo que ela foi, de fato, nula.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CITAÇÃO POR EDITAL – ALEGAÇÃO DE NULIDADE – EXAURIMENTO DAS MODALIDADES DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – INOCORRÊNCIA COM RELAÇÃO AOS SÓCIOS – INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 8o DA LEI N. 6.830/1980 – NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA – PROVIMENTO PARCIAL. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que a citação por edital, na Execução Fiscal, somente é cabível, quando frustradas as demais modalidades de localização do devedor (REsp repetitivo n. 1.103.050/BA e Súmula n. 414/STJ).
Demonstrado que não houve a tentativa de citação pelo Correio e por Oficial de Justiça, dos sócios da empresa executada, nos moldes do artigo 8o, da Lei n. 6.830/1980, deve ser declarada a nulidade da citação por edital com relação a eles.”
(N.U 1000300-30.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2021, Publicado no DJE 21/03/2021). (Destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL REALIZADA ANTES DE FRUSTADAS AS TENTATIVAS - NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO – SÚMULA Nº 414 DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI Nº 6.830/80 NÃO OBSERVADOS – NULIDADE RECONHECIDA – EDITAL DE CITAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DO INCISO IV, DO ART. 8º DA LEF – ATO NULO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
Na execução fiscal, a citação por edital pode ocorrer depois de frustradas as diligências realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8º da Lei nº 6.830/80, o que não ocorreu no caso em comento.

Ademais, o edital de citação deve observar o disposto no inciso IV, do art. 8º da LEF. In casu, não fora observado o dispositivo acima mencionado, o que implica em reconhecer que o ato é nulo.”
(N.U 0001141-16.2020.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/06/2021, Publicado no DJE 23/06/2021). (Destaquei)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL– EXECUÇÃO FISCAL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – DESPACHO QUE INTERROMPE A CONTAGEM PROFERIDO ANTES DO QUINQUÊNIO LEGAL – DECURSO DO LUSTRO – INOCORRÊNCIA – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – VERIFICAÇÃO – DESOBEDIÊNCIA DA ORDEM ESTABELECIDA NO VEREBETE Nº 414 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A prescrição da pretensão executória, contemplada no artigo 174 do Código Tributário Nacional, se perfaz com o decurso do lustro entre e a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que determina a citação, logo, há de o reconhecimento efetuado no decisum.
O Superior Tribunal de Justiça, no momento da estipulação da Súmula 414, registrou que a exigência para a realização de citação por edital é o esgotamento das demais medidas, estas que, in casu, só seriam a expedição de carta de citação, e mandado de citação, por meio de Oficial de Justiça.
(N.U 0002156-73.2010.8.11.0051, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2021, Publicado no DJE 02/06/2021). (Destaquei)

Quanto às partes executadas
GILMAR EDSON NOGUEIRA, CELIA ALVES DE OLIVEIRA NOGUEIRA
e
JOAO JOSE WALDHELM,
embora conste a negativa de citação por AR, observa-se que não houve inércia da Fazenda Pública nos autos, visto que essa pugnou pela realização de atos processuais, os quais, contudo não foram realizados.

Como já mencionado, o juízo determinou o cumprimento das diligências por diversas vezes, sem que os despachos fossem cumpridos (pág. 34/38 – ID. 123641138).

Desse modo, incontestável que a paralisação do feito e o transcurso do lapso prescricional ocorreram por motivos inerentes ao mecanismo da justiça.

No que se refere à alegação de prescrição, importante ressaltar que a presente execução fiscal foi proposta após o
advento da Lei Complementar nº 118/2005 e, assim o despacho citatório interrompeu o prazo prescricional.

Em relação à prescrição intercorrente, essa é o instituto pelo qual se extingue a pretensão da reparação de um direito em razão da inércia do credor, em face do decurso do lapso temporal, que na espécie, é de 05 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 174, do Código Tributário Nacional.

No caso em comento, não há que se falar em prescrição, pois a ação foi ajuizada dentro do quinquênio legal, cujo prazo foi interrompido com o despacho citatório, não havendo que se falar em inércia do credor no impulso dos atos processuais, mas sim, como já exposto alhures, de falha nos mecanismos do poder judiciário.

Assim, forçoso reconhecer que, embora tenha havido o transcurso do prazo superior há 05 (cinco) anos para a efetiva citação das partes executadas tal fato deu-se por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, tendo em vista que, mesmo com requerimentos formulados pelo exequente, os autos permaneceram paralisados injustificadamente nos períodos nos anos 2006 a 2011, período no qual, há diversos despachos de devolução à secretaria do juízo, o que afasta a ocorrência da prescrição, nos termos da Súmula n.º 106, do STJ, vejamos:

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

Assim é o entendimento deste Egrégio Tribunal:

“TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - TERMO INICIAL DOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 40, §§ 1º E 2º DA LEI N. 6.830/80 (LEF) - PRIMEIRA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA SOBRE A NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU BENS PENHORÁVEIS - FAZENDA PÚBLICA NÃO INTIMADA SOBRE O ARQUIVAMENTO DO FEITO – DIES A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL NÃO INICIADO – INÉRCIA DO PODER JUDICIÁRIO CONFIGURADA ­­­– APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO PRETORIANO DISPOSTO NA SÚMULA 106 DO STJ – PRESCRIÇÃO AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp n.º 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis’’. Quando a paralisação processual se der por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça não há que se falar em prescrição intercorrente, devendo ser aplicada a Súmula 106 do STJ.”
(N.U 0032353-75.2009.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 26/02/2022). (Destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ARQUIVAMENTO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO EM RAZÃO DO BAIXO VALOR - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA - DEMORA NA REALIZAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS POR MOTIVOS INERENTES AO PODER JUDICIÁRIO - SÚMULA 106 DO STJ - APLICABILIDADE - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Se a parte exequente não foi intimada sobre a decisão que determinou o arquivamento provisório da execução fiscal em razão do baixo valor, a paralisação por período superior ao lustro prescricional não pode ser atribuída à Fazenda Pública.
Quando a demora na realização dos atos processuais que levaram ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos se deu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, deve ser aplicada a Súmula 106 do STJ e afastada a prescrição intercorrente.
(N.U 0013337-77.2013.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 23/03/2021). (destaquei).

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E
DOU

PARCIAL PROVIMENTO
para afastar o instituto da prescrição dos créditos tributários e, em consequência, determinar o regular processamento do executivo fiscal na origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022