Tribunal: TJMT
Processo: 1009039-55.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-01
Data de publicação: 2023-01-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009039-55.2022.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[THAIZA BIANCHINI FERREIRA - CPF: 054.490.501-60 (ADVOGADO), ANA LUCIA PEZINTINO DA SILVA - CPF: 030.101.591-02 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - GOVERNADOR MAURO MENDES (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.

2. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional (art. 37, IX, da Constituição Federal) de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

3. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

R E L A T Ó R I O

Colenda Turma:

Trata-se de
“MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL COM PEDIDO DE LIMINAR
‘IN LIMINE’ ‘INAUDITA ALTERA PARS’”
impetrado por
ANA LUCIA PEZINTINO DA SILVA
contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO.

A impetrante circunstancia que se classificou na 4ª (quarta)

colocação para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Nutrição

(Merendeira), com lotação no Município de Barão do Melgaço/MT, conforme o

Edital n.º 001/2017–SEDUC/MT, sendo disponibilizadas 03 (três) vagas para ampla

concorrência.

Afirma que,
“(...) embora não tenha mais vagas aberta em edital para

a convocação a impetrante que figura na 1ª posição em CR, há vagas abertas que não

foram divulgados e tampouco usadas para empossar os aprovados em CR cujo qual

estão sendo ocupados por profissionais temporário”
(
sic
– ID. 127607164 - Pág. 3).

Destaca, nesse sentido, que a Instrução Normativa n.º

014/2021/SEDUC/MT comprova a existência de 03 (três) vagas abertas no

Município de Barão do Melgaço, MT, as quais, ainda, não foram ocupadas em sua

totalidade.

Sustenta que, sob tais fundamentos, estão presentes os

requisitos do
fumus boni iuris
e
periculum in mora
, e, por isso, pede concessão de

medida de liminar para que seja determinada a imediata nomeação da impetrante

no cargo de Apoio Administrativo Educacional (Nutrição).

O pedido liminar foi
indeferido
(ID. 139556656).

As informações foram prestadas pelo Estado de Mato Grosso (ID. 142346233).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da segurança almejada (ID. 143557672).

É o relatório.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

V O T O

Colenda Turma:

Como relatado, trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por
ANA LUCIA PEZINTINO DA SILVA
contra ato apontado como ilegal perpetrado pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO.

Como se vê, a impetrante logrou êxito em se classificar na 4ª (quarta)

colocação para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Nutrição

(Merendeira) – cf. documento de ID. 127607173 - Pág. 15, ou seja, fora do número de vagas previstas no edital.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, sedimentou entendimento de que
“(...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima"
.

A situação retratada nestes autos não corresponde a nenhuma das hipóteses acima elencadas, e, assim sendo, não se mostra convincente a assertiva de que a parte impetrante possui o “direito subjetivo à nomeação”, até porque, como se sabe, a classificação fora do número de vagas e/ou formação de cadastro reserva de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Essa é a uniforme orientação da jurisprudência do STJ a respeito da matéria, confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO – DIREITO À NOMEAÇÃO –
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
– ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não têm direito à nomeação, mas mera expectativa de direito.
(...) (AgInt no MS 25528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/09/2020, DJe 09/10/2020) (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL – DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 4. No mais,
o STJ entende que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública"
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que
"o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito,
salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...). (AgInt nos EDcl no RMS 63197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020)(grifo nosso)

Ress
alva-se, ademais, que a contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional (art. 37, IX, da Constituição Federal) de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...)
é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
(...). IV -
A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como
a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos”
(AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.10.2018, DJe 24/10/2018)(grifo nosso)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVADE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — POSSIBILIDADE — RECURSO NÃO PROVIDO

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

(N.U 1018263-85.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021)(grifo nosso)

Além disso, para se considerar ilegalidade das contratações de servidores de forma precária em detrimento de candidatos classificados em concurso público, é necessário comprovar a existência de vagas efetivas para o mesmo cargo ao qual restou classificado e que as contratações se deram fora das hipóteses permitidas, importando dilação probatória que não é possível em sede de mandado de segurança.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
(N.U 1021561-51.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/09/2022, Publicado no DJE 16/09/2022) (grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — NÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO — INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Segurança indeferida.

(N.U 1018268-73.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/09/2022, Publicado no DJE 06/09/2022)(grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PREVISTAS NO EDITAL – CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR INDEFERIDA – SURGIMENTO DE VAGAS – NÃO COMPROVADA -

PRETERIÇÃO - NÃO DEMONSTRADO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - ORDEM DENEGADA.

1 - O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

2 - É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas sobrevenham no período de validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

3. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o aparecimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

(N.U 1022801-75.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/08/2022, Publicado no DJE 16/08/2022)(grifo nosso)

Posto isso, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora,
DENEGO A ORDEM MANDAMENTAL.

Sem custas e honorários, pois incabíveis na espécie (art. 77 do RITJMT c/c art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

É como voto.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2022