Tribunal: TJMT
Processo: 1000672-05.2019.8.11.0014
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000672-05.2019.8.11.0014
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade, Adicional de Horas Extras, Acumulação de Proventos]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERV PUBL DO MUN POXOREO - CNPJ: 33.709.189/0001-45 (APELANTE), REINALDO BISPO DE ARAUJO FILHO - CPF: 016.856.811-07 (ADVOGADO), DIONISIO BRITO DE OLIVEIRA - CPF: 453.597.761-53 (APELANTE), MURILO LELIS FERREIRA - CPF: 046.103.051-94 (APELANTE), ANTONIO PEDRO DE ALMEIDA - CPF: 204.637.231-04 (APELANTE), GERALDO DOMINGOS SOBRINHO - CPF: 204.620.181-72 (APELANTE), LUZIMAR DA SILVA PEREIRA - CPF: 667.127.771-00 (APELANTE), EDVALDO FERREIRA NASCIMENTO - CPF: 204.483.331-04 (APELANTE), JONILSON FLORINDO DA ROCHA - CPF: 427.834.701-44 (APELANTE), HELIO ALVES DA SILVA - CPF: 080.846.738-74 (APELANTE), JAREDES GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 427.828.131-53 (APELANTE), JUAREZ ALVES MOREIRA - CPF: 616.705.881-49 (APELANTE), MARCELINO ALVES COSTA - CPF: 773.353.921-87 (APELANTE), GEDEAO LOPES DA SILVA - CPF: 007.345.231-90 (APELANTE), CARLOS GLEYDSON DE SOUZA NEVES - CPF: 860.637.401-63 (APELANTE), JOAO DIAS BARBOSA - CPF: 245.567.345-68 (APELANTE), JOAO RODRIGUES SILVA FILHO - CPF: 955.764.951-87 (APELANTE), MUNICÍPIO DE POXORÉU MT - CNPJ: 03.408.911/0001-40 (APELADO), MUNICÍPIO DE POXORÉU MT - CNPJ: 03.408.911/0001-40 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WILLIAN XAVIER SOARES - CPF: 036.361.971-26 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
1000672-05.2019.8.11.0014

APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERV PUBL DO MUN POXOREO, DIONISIO BRITO DE OLIVEIRA, MURILO LELIS FERREIRA, ANTONIO PEDRO DE ALMEIDA, GERALDO DOMINGOS SOBRINHO, LUZIMAR DA SILVA PEREIRA, EDVALDO FERREIRA NASCIMENTO, JONILSON FLORINDO DA ROCHA, HELIO ALVES DA SILVA, JAREDES GOMES DE OLIVEIRA, JUAREZ ALVES MOREIRA, MARCELINO ALVES COSTA, GEDEAO LOPES DA SILVA, CARLOS GLEYDSON DE SOUZA NEVES, JOAO DIAS BARBOSA, JOAO RODRIGUES SILVA FILHO

APELADO: MUNICÍPIO DE POXORÉU MT

Número do Protocolo:

1000672-05.2019.8.11.0014

Data de Julgamento
:

RECURSO DE APELAÇÃO –
AÇÃO DE COBRANÇA
– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – VIGIA –
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
– DIREITO PREVISTO EM LEI E REGULAMENTO – ATIVIDADE DE RISCO – ADICIONAL DEVIDO – ATIVIDADE CONSTANTE DO ANEXO 3 DA NR-16 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO – PORTARIA Nº 1885 (02/12/2013) –
INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO DE 60 (SESSENTA) MINUTOS, ALÉM DA REMUNERAÇÃO EM DOBRO NOS FERIADOS E DOMINGOS E PAGAMENTO DO PLANTÃO, APÓS A ESCALA DE 12 (DOZE) HORAS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O pagamento do adicional de periculosidade, nos termos do Anexo 3 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego, é cabível nas atividades ou operações que impliquem exposições dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física consideradas perigosas.

2. Estando o servidor em exposição permanente a roubos ou a outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, por estar contemplado no Anexo 03 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego.

3. Ausente prova, não é possível acolher os pedidos para pagamento do
intervalo para repouso e alimentação de 60 (sessenta) minutos, além da remuneração em dobro nos feriados e domingos e pagamento do plantão, após a escala de 12 (doze) horas.

4. Honorários sucumbências, em respeito ao artigo 85, § 4º do CPC, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

5. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
1000672-05.2019.8.11.0014

APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERV PUBL DO MUN POXOREO, DIONISIO BRITO DE OLIVEIRA, MURILO LELIS FERREIRA, ANTONIO PEDRO DE ALMEIDA, GERALDO DOMINGOS SOBRINHO, LUZIMAR DA SILVA PEREIRA, EDVALDO FERREIRA NASCIMENTO, JONILSON FLORINDO DA ROCHA, HELIO ALVES DA SILVA, JAREDES GOMES DE OLIVEIRA, JUAREZ ALVES MOREIRA, MARCELINO ALVES COSTA, GEDEAO LOPES DA SILVA, CARLOS GLEYDSON DE SOUZA NEVES, JOAO DIAS BARBOSA, JOAO RODRIGUES SILVA FILHO

APELADO: MUNICÍPIO DE POXORÉU MT

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE POXORÉU – ASSEMP e DIONÍSIO BRITO DE OLIVEIRA, MURILO LÉLIS FERREIRA, ANTÔNIO PEDRO DE ALMEIDA, GERALDO DOMINGOS SOBRINHO, LUZIMAR DA SILVA PEREIRA, EDVALDO FERREIRA NASCIMENTO, JONILSON FLORINDO DA ROCHA, HÉLIO ALVES DA SILVA, JAREDES GOMES DE OLIVEIRA, JUAREZ ALVES MOREIRA, MARCELINO ALVES COSTA, GEDEÃO LOPES DA SILVA, JOÃO DIAS BARBOSA e JOÃO RODRIGUES DA SILVA FILHO em desfavor do MUNICÍPIO DE POXORÉU em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da comarca de Poxoréu/MT que, nos autos da Ação de Cobrança nº 1000672-05.2019.8.11.0014, julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial (Id. 102170498).

Os Apelantes sustentam que são servidores do município Apelado, fazendo jus ao adicional de periculosidade, considerando que exercem a função de vigilante. Narram que o adicional deve ser fixado no percentual de 30%, conforme legislação de regência da matéria.

Argumentam que o Apelado não obedece ao previsto na Lei nº 1.928, pois não cumpre com o intervalo para repouso e alimentação de 60 (sessenta) minutos, além da remuneração em dobro nos feriados e domingos e pagamento do plantão, após a escala de 12 (doze) horas.

A pretensão recursal se volta para determinar o pagamento: i) do adicional de periculosidade, inclusive do retroativo aos últimos 5 (cinco) anos; ii) do repouso e alimentação de 60 (sessenta) minutos; iii) do adicional de 50% em relação ao labor efetuado em feriados e domingos, bem como quando ocorrer plantões após as 12 (doze) horas; iv) das diferenças de férias e 1/3, além da aposentadoria especial; v) junto ao sistema de previdência das diferenças não recolhidas.

O Apelado, apesar de intimado, não apresentou contrarrazões (Id. 102170501).

A Procuradoria de Justiça, em parecer de lavra do Procurador Marcelo Ferra de Carvalho, manifesta pela desnecessidade de intervenção (Id. 102919488).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
1000672-05.2019.8.11.0014

APELANTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERV PUBL DO MUN POXOREO, DIONISIO BRITO DE OLIVEIRA, MURILO LELIS FERREIRA, ANTONIO PEDRO DE ALMEIDA, GERALDO DOMINGOS SOBRINHO, LUZIMAR DA SILVA PEREIRA, EDVALDO FERREIRA NASCIMENTO, JONILSON FLORINDO DA ROCHA, HELIO ALVES DA SILVA, JAREDES GOMES DE OLIVEIRA, JUAREZ ALVES MOREIRA, MARCELINO ALVES COSTA, GEDEAO LOPES DA SILVA, CARLOS GLEYDSON DE SOUZA NEVES, JOAO DIAS BARBOSA, JOAO RODRIGUES SILVA FILHO

APELADO: MUNICÍPIO DE POXORÉU MT

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, os Apelantes sustentam que são servidores do município Apelado, fazendo jus ao adicional de periculosidade, considerando que exercem a função de vigilante. Narram que o adicional deve ser fixado no percentual de 30%, conforme legislação de regência da matéria. Argumentam que o Apelado não obedece ao previsto na Lei nº 1.928, pois não cumpre com o intervalo para repouso e alimentação de 60 (sessenta) minutos, além da remuneração em dobro nos feriados e domingos e pagamento do plantão, após a escala de 12 (doze) horas.

Em relação
à pretensão recursal em saber se os Apelantes tem direito ao recebimento do adicional de periculosidade, em razão da função que desempenham junto ao Apelado, observo que a Lei Orgânica do município de Poxoréu/MT prevê:

Art. 105. São direitos dos servidores Municipais:

(...)

XIV – Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei federal;

A lei municipal, portanto, dispõe que os servidores sujeitos a atividades perigosas fazem jus ao correspondente adicional, na forma da lei federal.

Nesse aspecto, a Lei nº 12.740/2012 deu nova redação ao art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial
. (Destaquei)

Por sua vez,
a Portaria nº 1.885, de 02 de dezembro de 2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aprovou o Anexo 3 da Norma Regulamentadora nº 16, contendo a descrição das atividades e operações perigosas com exposição a roubos e outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, assim dispõe:

ANEXO 3 da NR-16:
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL.

1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo:

ATIVIDADES OU OPERAÇÕES

DESCRIÇÃO

Vigilância patrimonial

Segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.

Segurança de eventos

Segurança patrimonial e/ou pessoal em espaços públicos ou privados, de uso comum do povo.

Segurança nos transportes coletivos

Segurança patrimonial e/ou pessoal nos transportes coletivos e em suas respectivas instalações.

Segurança ambiental e florestal

Segurança patrimonial e/ou pessoal em áreas de conservação de fauna, flora natural e de reflorestamento.

Transporte de valores

Segurança na execução do serviço de transporte de valores

Escolta armada

Segurança no acompanhamento de qualquer tipo de carga ou de valores.

A atividade de segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos enseja a incidência do adicional de periculosidade
, no percentual de 30% sobre o salário
sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa
(§ 1º do art. 193 da CLT)
.

Sobre o tema, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AGENTE DE SEGURANÇA E MANUTENÇÃO (VIGIA) – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - DIREITO PREVISTO EM LEI E REGULAMENTO – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – ATIVIDADE DE RISCO – ADICIONAL DEVIDO – ATIVIDADE CONSTANTE DO ANEXO 3 DA NR-16 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar-se em pedido juridicamente impossível quando o direito pretendido está previsto em lei e regulamento administrativo atinente à matéria.

Hipótese em que restou demonstrado que o servidor faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, uma vez que está em exposição permanente a roubos e outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, como ocorre na função de Vigia, prevista no rol do Anexo 03 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego.

(N.U 1008504-62.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/04/2021, Publicado no DJE 28/04/2021) (Destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – VIGIA – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – DIREITO PREVISTO EM LEI E REGULAMENTO – ATIVIDADE DE RISCO – ADICIONAL DEVIDO – ATIVIDADE CONSTANTE DO ANEXO 3 DA NR-16 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO – PORTARIA Nº 1885 (02/12/2013) – JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 810 STF E 905 STJ – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO DESPROVIDO.

1. O pagamento do adicional de periculosidade, nos termos do Anexo 3 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego, é cabível nas atividades ou operações que impliquem exposições dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física consideradas perigosas.

2. Estando o servidor em exposição permanente a roubos ou a outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, por estar contemplado no Anexo 03 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego.

3. Em consonância com os parâmetros adotados pela Corte Constitucional, os consectários legais serão fixados de acordo com o julgamento do RE n. 870947/SE pelo STF, observando, ainda, o Tema 905 do STJ.

4. Honorários sucumbências, em respeito ao artigo 85, §4º do CPC, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

5. Recurso desprovido, em remessa necessária, sentença retifica em parte.

(N.U 0004881-09.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 05/05/2022)
(Destaquei)

Deve ser considerado, por relevante, que o adicional de periculosidade recebido habitualmente reflete em
gratificação natalina, férias e aviso-prévio indenizado, conforme prevê o § 5º do art. 142 da CLT, além da diferença previdenciária.

De outro norte, os Apelantes argumentam que o Apelado não obedece ao previsto na Lei nº 1.928, pois não cumpre com o intervalo para repouso e alimentação de 60 (sessenta) minutos, além da remuneração em dobro nos feriados e domingos e pagamento do plantão, após a escala de 12 (doze) horas.

Em relação a esse ponto, observo que os Apelantes
não trouxeram aos autos elemento probatório mínimo para comprovar suas afirmações, não tendo cumprido com o previsto no art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Essa regra de julgamento, que é dirigida ao juiz no momento do julgamento, adota um critério objetivo na apreciação da prova, considerando que no exercício da autoridade estatal, não pode o julgador, a seu arbítrio, escolher livremente as regras que irão norteá-lo na decisão da causa.

Com efeito, cabe ao juiz socorrer-se das normas sobre o ônus probatório nas vezes em que a parte, no caso os Apelantes, por omissão, não tenham trazido aos autos elementos para se chegar a uma conclusão segura sobre o deslinde do feito. A regra do ônus da prova na doutrina alemã ficou conhecida como
Normentheorie
(PATTI, Salvatore.
Prove – Disposizioni generali
, p. 85), seguindo, basicamente, a mesma lógica que a legislação pátria.

De acordo com essa doutrina cabe ao autor provar, unicamente, os fatos constitutivos de seu direito, cabendo, por sua vez, ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito.

Esse posicionamento é defendido por Antonio Carlos Marcato:

Se a parte a quem toca o ônus afirma a existência do fato, a sentença não o levará em conta, e se pretende negá-lo, tratará do mesmo como se ocorrido; em qualquer hipótese, contudo, é relevante notar que a conclusão judicial nesses casos não será da mesma ordem que aquela advinda da certeza em torno do fato, já que a própria dúvida aqui tomada como pressuposto impede uma afirmação peremptória. O juiz se limitará a fazer alusão ao critério legal previsto em matéria de ônus, e por força dele à impossibilidade de acolhimento, na decisão, desta ou daquela versão, sem necessariamente excluí-la no plano real. (Código de Processo Civil Interpretado, p. 1002)

Diante disso, por não ter se incumbido satisfatoriamente do seu ônus de provar devem os Apelantes arcar com as consequências decorrentes de sua omissão, pois não serão beneficiados com a consideração do fato afirmado como de seu interesse.

No que se refere à aposentadoria especial,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido do julgamento do Tema 1.031, sob o rito dos recursos repetitivos, de que ‘é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de
Vigilante,
com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5/3/1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado’ (REsp n. 1.830.508/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 9/12/2020, DJe 2/3/2021).

O que se constata, frente a isso, é que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada
, documento esse que não consta dos autos e não foi produzido no decorrer da instrução processual.

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para determinar: i) o pagamento
do adicional de periculosidade, inclusive do retroativo aos últimos 5 (cinco) anos e seus reflexos, além da contribuição previdenciária; ii) a incidência d
os juros de mora e correção monetária em observância a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810) e STJ no REsp 1145245/PR (Tema 905); iii) que os honorários sucumbência serão fixados na liquidação de sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022