Tribunal: TJMT
Processo: 1021031-47.2021.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021031-47.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), MARIA DE FATIMA BERKEMBROCK - CPF: 428.899.529-91 (AGRAVADO), LEIA DE ALVARENGA NUNES ALMEIDA - CPF: 008.045.741-03 (ADVOGADO), JANAINA FERNANDES FERREIRA DE AMORIM ATHAYDE - CPF: 904.716.791-00 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO 1021031-47.2021.8.11.0000 – COMARCA DE CUIABÁ - MT

AGRAVANTE:

UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADA: MARIA DE FÁTIMA BERKEMBROCK

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – LIMINAR CONCEDIDA –
DIGNÓSTICO DE
ANEURISMA DE ARTÉRIAS VISCERAIS E EMBOLIZAÇÃO DE RAMOS HIPOGÁTRICOS
– PRESCRIÇÃO DE MATERIAIS ESPECÍFICOS PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA – NEGATIVA PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – ABUSIVIDADE – MATERIAIS REGISTRADOS NA ANVISA E
PRESCRITOS POR MÉDICO ESPECIALISTA –
COBERTURA DEVIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Se demonstrado o perigo de dano em função do risco à vida da autora/agravada no caso da não concessão dos materiais específicos e necessários para a realização da cirurgia, que possui registro na ANVISA, bem como indicação específica para o tratamento da patologia, e que visa proporcionar o restabelecimento da saúde da autora, há de ser mantida a decisão liminar que determinou a autorização/custeio dos materiais cirúrgicos pela operadora do plano de saúde.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela
UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais nº 1037864-17.2021.8.11.0041
ajuizada por
MARIA DE FÁTIMA BERKEMBROCK,
contra a decisão que deferiu
a tutela provisória urgente, para determinar que a requerida libere/custeie a cirurgia indicada pelo médico da autora, conforme prescrição médica, com tempo de internação necessário ao restabelecimento completo da saúde da requerente, no prazo de 48 (quarente e oito) horas, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado da medida. Fixou o patamar da penalidade em R$ 30.000,00.

Em síntese, sustenta a recorrente que
não tem obrigação legal, sequer contratual, de arcar com o custo de material considerado
off label
como é o caso do cateter balão pré-dilatação periférico revestimento e endoprotese vascular periférica begraft, indicados para procedimento cirúrgico da agravada, bem como não se encontra incluso no rol da ANS.

Alega que o quadro clínico da agravada não se configura como hipótese “urgência/emergência”, de acordo com a definição legal do termo, conforme dispõe o artigo 35-C da Lei nº 9.656/98.

Assevera que o tratamento solicitado não se insere no âmbito das urgências médicas, mas sim de tratamento de caráter eletivo, e que não restam configurados os requisitos de perigo de dano ou risco de resultado útil ao processo que justifiquem a concessão da tutela de urgência, consequentemente, resta afastada também a necessidade imediata de impor o custeio do material solicitado pela agravada.

Aduz que o fornecimento dos materiais para o tratamento de aneurismas da artéria gastroduodenal (FAV hepática) e aneurisma sacular de artéria renal direita (com stent revestido BGraft), por meio de procedimento cirúrgico não é destinado para o tratamento prescrito, o que é caracterizado como tratamento experimental (off label).

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso.

A liminar recursal foi indeferida (ID 110922468).

Contraminuta pelo desprovimento (ID
114851472
).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a autora, ora agravada, é beneficiária do plano de saúde UNIMED SUPER CLASS nº 00566851003806000 (ID 68965059), fornecido pela requerida/agravante, sendo diagnosticada com
“
aneurisma de artérias viscerais, embolização de ramos hipogástricos”, após passar mal e se dirigir ao Hospital São Matheus.

Consta que o médico responsável pelo seu tratamento entendeu pela necessidade de realização de cirurgia urgente a fim de impedir a ruptura de aneurismas viscerais e evitar isquemia intestinal, seguido de óbito.

Assim, ajuizou a presente ação postulando pela concessão da tutela de urgência para determinar que a requerida autorize o custeio de todo e qualquer procedimento cirúrgico, materiais cirúrgicos requeridos por seu médico responsável pelo tratamento, bem como tempo de internação necessário ao restabelecimento completo da saúde da requerente.

Ao decidir, a magistrada
Dra. Sinii S. B. Saboia Ribeiro
deferiu a concessão da tutela antecipada, conforme relatado.

Dessa decisão, recorre a empresa requerida.

Pois bem.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser apreciada a presença da probabilidade do direito invocado e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

A agravante alega a inexistência de obrigação contratual e legal de custeio dos
materiais (Cateter Balão Predilatação Periférico Revestimento e Endoprotese Vascular Periférica Begraft), para tratamento de aneurismas da artéria gastroduodenal (FAV hepática) e aneurisma sacular de artéria renal direita (com stent revestido BGraft), por meio de procedimento cirúrgico, uma vez que
não estaria incluso no rol de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde (RN 428/ANS), bem como se trata de
tratamento/medicamente
off label
.

No entanto, da análise dos autos, observa-se que em havendo expressa indicação médica, afigura-se abusiva a negativa de custeio do tratamento indicado.

Com efeito, tendo em vista que a parte autora logrou êxito em demonstrar a existência da enfermidade que lhe acometeu, que é conveniada à empresa agravante e que solicitou a liberação do procedimento/materiais, aliada ao fato de que a negativa administrativa, fundada na alegação de que o procedimento solicitado seria de uso
off label
e não se encontra previsto no rol da ANS, ao menos nessa via de cognição sumária, mostra-se manifestamente indevida.

Sobre o tema, é pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que é o médico responsável pelo beneficiário é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do tratamento adequado ao combate da patologia diagnosticada, como o uso
off label
que se justifica em situações específicas e ocorre por indicação médica pontual,
sendo abusiva a negativa por parte da operadora do plano de saúde em autorizar procedimento indicado pelo profissional para melhor tratamento da enfermidade coberta pelo plano.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TRATAMENTO CLÍNICO OU CIRÚRGICO EXPERIMENTAL E MEDICAMENTOS NÃO REGISTRADOS NA ANVISA. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. USO OFF LABEL. POSSIBILIDADE, EM SITUAÇÕES PONTUAIS. CONFUSÃO COM TRATAMENTO EXPERIMENTAL. DESCABIMENTO. EVIDÊNCIA CIENTÍFICA, A RESPALDAR O USO. NECESSIDADE.

1. Por um lado, o art. 10, incisos I, V e IX, da Lei n. 9.656/1998, testilhando com a fundamentação da decisão recorrida, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes. Por outro lado, no tratamento experimental, o intuito da pesquisa clínica não é propriamente tratar, mas alcançar resultado eficaz e apto ao avanço das técnicas terapêuticas atualmente empregadas, ocorrendo em benefício do pesquisador e do patrocinador da pesquisa.

2. O art. 10, I, da Lei n. 9.656/1998, por tratar de questão atinente ao exercício profissional da medicina, deve ser interpretado em harmonia com o art. 7º, caput, da Lei n. 12.842/2013, que estabelece que se compreende entre as competências da autarquia Conselho Federal de Medicina - CFM editar normas "para definir o caráter experimental de procedimentos em Medicina", autorizando ou vedando sua prática pelos médicos.

3. Nessa linha, consoante deliberação do CFM, o uso off label justifica-se em situações específicas e casuísticas e ocorre por indicação médica pontual, sob o risco do profissional que indicou. É considerado como hipótese em que "o medicamento/material médico é usado em não conformidade com as orientações da bula, incluindo a administração de formulações extemporâneas ou de doses elaboradas a partir de especialidades farmacêuticas registradas; indicações e posologias não usuais;

administração do medicamento por via diferente da preconizada; administração em faixas etárias para as quais o medicamento não foi testado; e indicação terapêutica diferente da aprovada para o medicamento/material". 4. Havendo evidências científicas que respaldem a prescrição, é universalmente admitido e corriqueiro o uso off label de medicamento, por ser fármaco devidamente registrado na Anvisa, aprovado em ensaios clínicos, submetido ao Sistema Nacional de Farmacovigilância e produzido sob controle estatal, apenas não aprovado para determinada terapêutica.

5. Conforme propõe o Enunciado n. 15 da I Jornada de Direito da Saúde, realizada pelo CNJ, devem as prescrições médicas consignar o tratamento necessário ou o medicamento indicado, contendo a sua Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI), o seu princípio ativo, seguido, quando pertinente, do nome de referência da substância, da posologia, do modo de administração, do período de tempo do tratamento "e, em caso de prescrição diversa daquela expressamente informada por seu fabricante, a justificativa técnica".

6. Assim, como a questão exige conhecimento técnico e, no mais das vezes, subjacente divergência entre profissionais da saúde (médico assistente do beneficiário e médico-perito da operadora do plano), para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, na linha do que propugna o Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ, o magistrado deve "obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc".

7. A prescrição de medicamento para uso off label não encontra vedação legal, e nem mesmo a recorrente afirma que a utilização do fármaco traz algum risco de dano à saúde da autora ou que seja ineficaz para o tratamento da enfermidade que a acomete. Portanto, e pela ausência de pedido de cassação da sentença para solicitação de nota técnica ao Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem e/ou produção de prova pericial para demonstração da inexistência de evidência científica (clínica) a respaldar a prescrição do medicamento, é de rigor a confirmação da decisão recorrida, ainda que por fundamento diverso.

8. Recurso especial não provido.

(REsp 1729566/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. SÚMULA 83/STJ. LIMITAÇÃO DO REEMBOLSO AOS LIMITES CONTRATUAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL EM PARTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...)

3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes. (...)

(REsp 1681415/MA, desta relatoria, QUARTA TURMA, julgado em 24/8/2020, pendente de publicação)

Ademais, verifica-se que o material solicitado possui registro na ANVISA, portanto, em consonância com a tese firmada em sede de recurso repetitivo (TEMA 990), pelo Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”

Além disso, no caso, não se pode negar a necessidade e urgência do citado procedimento, visto que tal medida poderá ocasionar complicações na saúde da agravada, levando-a a óbito, conforme consignado pela magistrada singular:

“Por outro lado, é notória a urgência do pedido, já que a autora necessita do tratamento, e como afirmado pelo médico, “[...] Solicito, em caráter de urgência, a autorização do seguintes materiais e procedimentos, para que possamos realizar a complexa cirurgia nesta paciente que corre risco de óbito” (id. 68965064), sendo assim, é forçoso para restabelecer a saúde da autor.

[...]

Tem-se, ainda, que os efeitos da decisão não são irreversíveis, já que o provimento em si é apenas provisório e, mesmo em caso de a parte autora perder a demanda, não causará danos à parte Ré, já que poderá obter ressarcimento financeiro. Logo, a concessão da medida não afronta o § 3º do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil.”

(ID 69083341)

Assim, diante da necessidade dos
materiais específicos para o
procedimento cirúrgico e o restabelecimento da saúde da parte autora
, deve ser mantida a decisão singular.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esse Tribunal:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. CÂNCER DE MAMA. RECUSA INADMISSÍVEL. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais.

Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label). (AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)

2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura de tratamento gera dano moral, porquanto agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, não se tratando apenas de mero aborrecimento.

3. Verificada ofensa clara a direitos da personalidade, deve ser reconhecida a existência de dano moral.

4. Não se pode reputar, diante do caso concreto, como excessiva a quantia fixada, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais) 5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1806691/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)

“
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTO NÃO PRESCRITO NO ROL DA ANS - NECESSIDADE CONFIRMADA POR MÉDICO – INCIDÊNCIA DO CDC – CLÁUSULA LIMITATIVA – ARTIGO 46 E ARTIGO 54, §4º DO CDC - HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O medicamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanha, devendo, por ora, ser mantido. Quanto ao fato de não constar especificamente no ROL da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de PLANO de SAÚDE.A probabilidade do direito da Recorrida resta demonstrada em Primeiro Grau no momento em que apresenta os documentos comprobatórios da existência da relação jurídica com a Requerida/Recorrente. Em relação ao perigo da demora, restou demonstrado que a condição que acomete a agravada é grave e necessita de intervenção com os tratamentos indicados pelos profissionais, sob pena de agravamento da condição de sua SAÚDE
.”
(N.U 1000886-38.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 15/07/2019)

Assim, a agravante pode limitar, mediante contrato, as doenças que irá cobrir, mas não os tratamentos a serem realizados relativamente àquelas enfermidades cobertas, sob pena de abusividade.

Corrobora esse entendimento os seguintes julgados:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. (...) - O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no
sentido de que a operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente
. [...]
.”
(STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 734.699/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 9/10/2015).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.

[...] 4.
Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual ‘é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento
’ (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘
os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais’
(AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento
.”
(STJ, TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 17/10/2017, DJe 23/10/2017) (g.n.).

Ante o exposto,
nego
provimento ao recurso.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022