Tribunal: TJMT
Processo: 1004550-31.2020.8.11.0004
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004550-31.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[VALMIR GOUDRING JUNIOR - CPF: 043.150.421-02 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR – DESCABIMENTO – DILIGÊNCIA POLICIAL REALIZADA DIANTE DOS INDICATIVOS DE CRIME – DISPOSIÇÃO DOS ARTS. 240, § 2º, E 244, DO CPP – SUSPEITA CONFIRMADA PELA LOCALIZAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPERTINÊNCIA – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – ESCORREITA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – AUTOMÓVEL ESPECIALMENTE ADAPTADO PARA O TRANSPORTE DE DROGAS – MAJORAÇÃO ELEITA PELO JUIZ DA CAUSA ADEQUADA – ACRÉSCIMO APLICADO NA SENTENÇA QUE SE MOSTRA PARAMETRIZADO AO QUE PRELECIONAM OS TRIBUNAIS SUPERIORES – MANUTENÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPROCEDÊNCIA – MINORANTE QUE JÁ FOI RECONHECIDA EM PROL DO ACUSADO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4°, DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO – UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA PARA ELEVAR A PENA-BASE (PRIMEIRA FASE) E PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA BENESSE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (TERCEIRA FASE), POR DEMONSTRAR QUE O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS, QUE NÃO CONFIGURA
BIS IN IDEM
–– ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS À MINORANTE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não há falar em nulidade das provas dos autos ao se verificar que os elementos que os policiais dispunham antes da busca pessoal indicavam que os acusados ocultavam qualquer dos objetos mencionados no artigo 240 da Lei Instrumental Penal, tanto é que foi apreendida uma porção de substância entorpecente, circunstância que demonstra que a suspeita não era infundada (TJMT, Apelação Criminal n. 32763/2013).

Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O transporte de drogas em fundo falso de veículo, constitui fundamento legal para avaliação desfavorável das circunstâncias do crime, por revelar preparo profissional do automóvel para fins de traficância, merecendo, pois, maior reprovação.

A grande quantidade de material entorpecente apreendido – 34 tabletes de cocaína, com peso de 34,480 kg – justifica a elevação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e o regime fechado.

A utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura
bis in idem
(STJ, AgRg no REsp n. 1.779.825/RO).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interposto por
Valmir Goudring Junior
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal registrada sob n. 1004550-31.2020.811.0004, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 33 c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006, impondo-lhes a pena de 8 anos, 7 meses e 1 dia de reclusão e 800 dias-multa, calculados à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime inicial fechado (Id. 90231641, pp. 1-9).

Em suas razões recursais, a defesa dos acusados arguiu, preliminar de nulidade na busca pessoal e veicular, por ausência de fundada suspeita ou mandado judicial. No mérito 1) fixação da sanção basilar no mínimo legal e 2) aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (Id. 90231679, pp. 1-12).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso (Id. 90231686, pp. 1-14).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não acolhimento da preliminar, e no mérito pelo
provimento parcial
do presente recurso, apenas para afastar a valoração negativa da quantidade de droga quando da primeira fase da dosimetria de pena, conforme depreende do seguinte sumário abaixo reproduzido.

“
SÍNTESE MINISTERIAL:

Artigo 33, “caput”, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006. Recurso Defensivo:
Preliminar: Reconhecimento da ilicitude da busca pessoal e veicular – Impossibilidade – fundada suspeita de que ocultava consigo objetos que constituem corpo de delito – prescindibilidade de mandado judicial – crime permanente – Mérito: Pretendida a redução da pena base ao mínimo legal – Parcial admissibilidade – Magistrado que utilizou o vetor da quantidade de droga para exasperar a pena-base e justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, quando na terceira fase – manifesto “bis in idem” – valoração negativa da quantidade de droga que deve ser afastada na primeira fase da dosimetria de pena, postergando-a para a última fase – pena base a ser mantida acima do patamar mínimo legal, diante da presença de outra circunstância judicial desfavorável – circunstâncias do crime – Entendimento do STJ de que o transporte de drogas em fundo falso de veículo, constitui fundamento idôneo para avaliação desfavorável das circunstâncias do crime, por revelar preparo profissional do automóvel para fins de traficância – Pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11343/2006 – Inviabilidade – demonstração inequívoca que se dedica à atividade criminosa, diante da quantidade de droga apreendida – Enunciado n. 30 da TCCR/TJMT.
Pelo não acolhimento da preliminar e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso, apenas para afastar a valoração negativa da quantidade de droga quando da primeira fase da dosimetria de pena
”
(Id. 91931470, p. 1)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE

Preambularmente, a defesa do acusado arguiu a preliminar de ilegalidade da busca pessoal e veicular realizada pelos policiais, sem verificação preliminar, mandado judicial ou suspeita relevante de flagrante, por se tratar de método investigativo invasivo que a submeteu à constrangimento ilegal.

A princípio, impera ressaltar que a busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se, todavia, à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.

Exatamente por se tratar de procedimento invasivo e vexatório, a lei processual penal reforça a necessidade de relevantes indicativos quanto à existência de produto ilícito em poder do suspeito, não condicionando, entretanto, a existência de prévia investigação nesse sentido.

Na hipótese em análise, de acordo com os relatos prestados em Juízo pelos policiais militares
Raimundo Nonato da Silva
e
Clodoaldo Arana de Araújo,
a abordagem foi motivada em virtude da
“
1)
visualização de veículo sujo e com placas de fora prestes a embarcar, pela balsa, para o Estado de Goiás
;
2)
percepção de comportamento de inquietude por parte do acusado ao visualizar a guarnição policial
;
3)
o local em que a droga estava ocultada era de fácil visualização pelos milicianos por ocasião da abordagem”
(Id. 90231641, p. 3).

Com efeito, é imperativo reconhecer que a abordagem policial, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que a “atitude suspeita” do acusado, que ficou inquieto ao avistar a viatura policial, aliado ao fato de que a droga estava acondicionada em um fundo falso embaixo do banco, no assoalho, do veículo, configuram-se indícios concretos e aptos a embasar a ação policial, portanto é prescindível prévia investigação.

Nesta toada, ao contrário do que alega a combatente defensoria pública, a fundada suspeita que autorizou a revista pessoal e veicular emergiu do contexto fático narrado pelas testemunhas acima mencionadas.

Nesse sentido, colho o seguinte precedente deste egrégio Tribunal de Justiça. Veja-se:

“(...) Inexiste ilicitude na prova colhida durante busca pessoal decorrida dos indicativos da prática de crime, máxime quando a suspeita ensejadora da abordagem policial se confirmou com a localização do entorpecente em poder do acusado, nos termos do arts. 240, § 2º, e 244, ambos do CPP”
(TJMT, Apelação Criminal n. 47671/2018, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, j. 17.7.2018).

Cito ainda precedente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Veja-se:

“Demonstrada a existência de elementos concretos aptos a justificar a fundada suspeita por parte dos policiais militares, e, por conseguinte, a embasar a abordagem dos agentes, lícita é a medida de busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP”
(TJMG, APR: 10411140074641001, Relator: Cássio Salomé, data de julgamento: 19.11.2015).

.

Diante do exposto, e sem mais delongas
rejeito
a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Presente os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“Por volta das 11h10min do dia 24 de novembro de 2020, no município de Araguaiana/MT, nas imediações da rodovia MT-100, o denunciado VALMIR GOUDRING JUNIOR transportava, no interior do veículo Fiat Palio Adventure, 34,480 kg (trinta e quatro quilos e quatrocentos e oitenta gramas) de cocaína, distribuídos em 34 (trinta e quatro) tabletes, conforme Laudo Preliminar de Constatação à ID. 44496787 – Pág. 42/44 e Laudo de Perícia Criminal Federal à ID. 47748271 – Págs. 1/4.

Conforme apurado, durante o patrulhamento no município de Araguaiana/MT, nas proximidades do Rio Araguaia, uma guarnição da Polícia Militar abordou o veículo conduzido pelo denunciado, considerando que ele demonstrou nervosismo ao visualizar a viatura.

Ao indagar o denunciado, ele informou que o veículo era de sua propriedade e que nada de ilícito ou de valor estava em seu interior, afirmando ainda que estava partindo de Vilhena/RO com destino ao interior do Estado de Goiás.

Realizadas buscas no interior do veículo, foi localizado um fundo falso no assoalho do automóvel. Após a remoção do obstáculo, a equipe encontrou 34 (trinta e quatro) tabletes de cocaína, com massa de 34,480 kg (trinta e quatro quilos e quatro e oitenta gramas), onde estavam escritos a expressão “Rolls Royce”, conforme Termo de Apreensão à ID 44496787 – págs. 29/30, Laudo Preliminar de Constatação à ID. 44496787 – Pág. 42/44 e Laudo de Perícia Criminal Federal à ID. 47748271 – Págs. 1/4.

Diante disso, o denunciado foi conduzido pela equipe para a Delegacia de Polícia Federal de Barra do Garças/MT. Na ocasião, o denunciado confessou a autoria delitiva, relatando que pegou o veículo com as chaves na ignição estacionado próximo a um hotel na cidade de Nova Lacerda/MT. Ato contínuo, a 180 km após a cidade de Campo Novo/MT, em um matagal, pegou as drogas com destino ao Estado de São Paulo. Destacou ainda que todas as informações eram repassadas por WhatsApp, pelo número (65 99631-9431), codinome “Zé”, e que pela entrega da droga receberia R$ 13.000,00 (treze mil reais).

Posteriormente, após a quebra de sigilo dos dados telefônicos, constataram-se diversas conversas com o número (65 99631-9431 - Zé), onde constava orientações sobre o destino da droga, com mapas e informações para concluir o trajeto (Relatório n.º nº 1817062/2020 à ID 46532439 – pág. 1/9).

Por oportuno, destaca-se que o denunciado está respondendo atualmente pelo delito de Violência Doméstica, na comarca de Matelândia/PR (Cód. TJPR 0002490-90.2018.8.16.0115)”
(Id. 90231610, pp. 1-2).

Diante desses fatos, o apelante foi denunciado e, posteriormente, condenado à pena de 8 anos, 7 meses e 1 dia de reclusão, no regime inicial mais severo, e 800 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por ter praticado o delito de tráfico de drogas.

Irresignado com a reprimenda que lhe foi imposta, o recorrente pleiteia 1) a redução da sanção basilar ao mínimo legal, com o afastamento da negativação das circunstâncias do crime; 2) abrandar a exasperação pela quantidade de drogas para 1 ano; 3) manter a redução proporcional pela atenuante da confissão e 4) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Da análise que procedi dos autos, não há razão na pretensão.

Registro que não há discussão com relação à caracterização da materialidade e autoria delitivas em si, mas tão somente quanto à dosimetria da pena.

Com efeito, compulsando detidamente a sentença invectivada, verifico que, na primeira fase da dosimetria da pena, o eminente julgador de instância primeva se reportou a duas circunstâncias judiciais para recrudescer a pena-base, a saber, as
circunstâncias do crime
e a
quantidade da droga
.

Eis os fundamentos da decisão. Veja-se:

“Quanto à
pena-base
, reitero o posicionamento rotineiramente adotado que, ante os princípios do
direito penal do fato,
afastando-se do paradigma do
direito penal do autor,
bem como ante os princípios do
direito penal garantista, fragmentário, secular,
como
ultima ratio
e
mínimo,
além dos princípios da
não discriminação
e
tolerância
(art. 3º, inc. IV, CF/88), da
democracia
e
pluralismo
(art. 1º, CF/88) e da
dignidade da pessoa humana
(art. 1º, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na
personalidade
não
são avaliáveis
em desfavor
da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas
em favor,
mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto às
circunstâncias
verifico que houve transporte de droga em fundos falsos situados nos assoalhos de cada um dos assentos do veículo sob os tapetes o que revela preparo profissional do veículo para o tráfico.

Isto, a meu ver constitui elemento idôneo para a elevação da pena-base no vetor negativo das circunstâncias.

(...)

Em virtude disso,
elevo a pena de 1/6 (um sexto).

Quanto à
conduta social, culpabilidade, consequências
,
antecedentes
e
motivos,
nada há em desfavor produzido nos autos.

O
comportamento da vítima
não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico ter sido apreendida significativa quantidade de cocaína (34,480 kg), quantitativo este que exaspera em muito aos casos ordinários desta comarca.

Assim,
elevo
a pena em 03 (três) anos.

Ponderando tais elementos conforme a
necessidade
e a
suficiência
para a
reprovação
e
prevenção
do crime, subordinadas ao princípio da
culpabilidade
, e utilizando o critério
qualitativo
e
quantitativo
, fixo a pena-base em
08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão”
(Id. 90231641, pp. 6-7).

No que se refere à avaliação desfavorável das
circunstâncias do crime
, entendo que está fundamentada em aspectos concretos do
modus operandi
delitivo, uma vez que o apelante utilizava um veículo especialmente preparado para o transporte da droga (fundo falso situado no assoalho de cada um dos assentos do veículo).

Estes elementos concretos constituem circunstâncias não inerentes ao tipo penal e que demonstram maior reprovabilidade do crime apurado nos autos, motivo pelo qual não se constata nenhuma ilegalidade na avaliação negativa das circunstâncias do crime no caso em apreço.

Nesse sentido:

“
O transporte de drogas em fundo falso de veículo, constitui fundamento legal para avaliação desfavorável das circunstâncias do crime, por revelar preparo profissional do automóvel para fins de traficância, merecendo, pois, uma maior reprovação
”
(TJMT, N.U. 1006258-08.2020.8.11.0040, Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho, Data de Julgamento: 19.5.2021, Terceira Câmara Criminal) – destaquei.

Dessa forma, diante de tais argumentos, mantenho a valoração negativa referente às
circunstâncias do delito
.

Por outro lado, não se poderia desprezar também a quantidade da droga, tendo em vista a exorbitante quantidade de cocaína apreendida com o apelante, que transportava mais de 34 quilos de cocaína.

No que pertine ao delito de tráfico de drogas, é pacífico o entendimento de que, por força do que preconiza o art. 42 da Lei 11.343/2006, é imperativa a consideração da quantidade e natureza da droga como elemento de modulação da sanção basilar, sendo, portanto, lícito que ela seja elevada de acordo com maior quantidade e a potencialidade lesiva à saúde pública.

Ademais, no que se refere ao
quantum
utilizado para negativar a pena basilar, este egrégio Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, em relação ao tema firmou o seguinte entendimento:
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Desta feita, com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto, pautando-se, sempre, pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça, como ocorreu no caso.

Diante dessas considerações, entendo que não merece prosperar o pleito de fixação da pena-base no mínimo legal.

Noutro giro, a defesa do apelante sustenta que ele faz jus à manutenção da atenuante da confissão espontânea, com a consequente diminuição de sua pena.

Todavia, constato que referida minorante já foi reconhecida em prol do acusado, na segunda fase dosimétrica, de modo que o magistrado singular diminuiu a pena-base na fração de 1/6, para fixar a pena intermediaria em 7 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, e ainda saliento que inexiste nos autos recurso interposto pelo Ministério Público buscando o afastamento da referida atenuante.

Portanto, neste ponto, o pleito do apelante não procede.

Por fim, em relação ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja, esses critérios são cumulativos.

E após analisar detidamente o feito não constatei que o apelante não preencheu os requisitos para a concessão da referida benesse.

Com efeito, o magistrado singular ao negar a benesse do tráfico privilegiado ao apelante, entendeu comprovada a dedicação criminosa diante da elevada quantidade de droga (mais de 34 quilos de cocaína – com a logomarca ‘RR’ – Rolls Royce) e do
modus operandi
para a prática do delito, assim consignando:

“Inviável o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, eis que houve a apreensão de significativa
quantidade de entorpecente em posse do acusado (34,480 kg),
o que constitui fator indicativo de sua dedicação a atividades criminosas.

(...)

Além disso, verifica-se que cada um dos 34 (trinta e quatro) tabletes de cocaína estavam identificados pela marca “Rolls Royce”, o que revela indícios de envolvimento com organização criminosa voltada para a prática do delito de tráfico de drogas
(...)”
(Id. 90231641, pp. 7-8) – destaquei.

De fato, não se pode aplicar a respectiva minorante, porquanto o
modus operandi
para a prática do crime, envolvendo deslocamento interestadual, uma vez que o acusado levaria a droga para o Estado de São Paulo, com prévia contratação e planejamento, para o transporte de considerável quantidade de narcótico, de elevado valor comercial, que estavam em fundo falso situados nos assoalhos de cada um dos assentos do veículo, aliado à grande quantidade de entorpecente apreendido, n
ão
se tratando de
mera
“
mula
do
tráfico
”, traficante ocasional ou iniciante no crime, pois nenhuma organização criminosa deixaria sob a responsabilidade de um indivíduo desconhecido uma carga avaliada em milhões de reais.

Dessa forma, entendo que, no presente caso, não houve ofensa ao princípio do
non bis in idem
quando o magistrado sentenciante utilizou a quantidade de droga para agravar a pena-base (primeira fase da dosimetria) e para afastar o redutor de que cuida da figura privilegiada (terceira fase da dosimetria), até porque recentemente a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.887.511, em 09 de junho de 2021, por unanimidade,
concluiu que a natureza e na quantidade de drogas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da sanção basilar do delito de tráfico de drogas, conforme preceitua o art. 42 da Lei de Drogas e sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa.

Por pertinência e relevância transcrevo a ementa do referido julgado. Veja-se:

“PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8.
A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença”
(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9.6.2021) – destaquei.

Corroboram com esse entendimento arestos do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“(...) Segundo entendimento assente deste Tribunal Superior,
a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiaridades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza
. (...)”
(AgRg no AREsp 1412648/SP, Relatora: Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, Data do Julgamento: 10.12.2019) – destaquei.

“(...) 3.
A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi afastada com base nas circunstâncias concretas do crime, tendo sido ressaltado o modus operandi empregado, o planejamento, a divisão de tarefas, bem como o grande investimento financeiro empregado para o transporte interestadual de vultosa quantidade de drogas”
(AgRg no
HC
691804/MS Agravo Regimental no
Habeas Corpus
2021/0286877-1, Relator(a): Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, Data do Julgamento: 9.11.2021) – destaquei.

Assim, mantenho o afastamento das benesses do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ficando a pena definitiva em 8 anos, 7 meses e 1 dia de reclusão.

Por fim, q
uanto ao prequestionamento, embora
(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Apelação Criminal n. 130493/2016,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26.10.2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Pelo exposto, em parcial dissonância ao parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
conheço da apelação interposta e,
no mérito,
nego-lhe provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2022