Tribunal: TJMT
Processo: 1030760-13.2017.8.11.0041
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1030760-13.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Honorários Advocatícios, Efeitos]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES]

Parte(s):

[MYKHAEL HANNA MADY - CPF: 035.207.771-93 (APELANTE), GABRIEL AUGUSTO SOUZA MELLO - CPF: 034.802.291-31 (ADVOGADO), PATRIMONIO INCORPORACOES E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 17.878.475/0001-88 (APELANTE), FELIPE MERGH FORTUNA - CPF: 015.008.666-01 (ADVOGADO), VICTOR COUTINHO DA SILVA - CPF: 114.258.946-31 (ADVOGADO), PATRIMONIO INCORPORACOES E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 17.878.475/0001-88 (APELADO), FELIPE MERGH FORTUNA - CPF: 015.008.666-01 (ADVOGADO), VICTOR COUTINHO DA SILVA - CPF: 114.258.946-31 (ADVOGADO), MYKHAEL HANNA MADY - CPF: 035.207.771-93 (APELADO), GABRIEL AUGUSTO SOUZA MELLO - CPF: 034.802.291-31 (ADVOGADO), GABRIEL AUGUSTO SOUZA MELLO - CPF: 034.802.291-31 (ADVOGADO), MYKHAEL HANNA MADY - CPF: 035.207.771-93 (APELADO), FELIPE MERGH FORTUNA - CPF: 015.008.666-01 (ADVOGADO), PATRIMONIO INCORPORACOES E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 17.878.475/0001-88 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DA RÉ (INCORPORADORA) NÃO PROVIDO E DO AUTOR (MYKHAEL) PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL –
COMPRA E VENDA DE UNIDADE EM HOTEL – CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO EXTRA PETITA – PRELIMINARES REJEITADAS - INVESTIDOR EVENTUAL – CONDIÇÃO DEMONSTRADA – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA - APLICAÇÃO DO CDC – REVOGAÇÃO PRETENDIDA PELO COMPRADOR VIABILIDADE – INCAPACIDADE FINANCEIRA EVIDENCIADA – JUROS DE MORA DEVIDOS
– TERMO INICIAL – DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO – RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO – RECURO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há cerceamento de defesa se o julgador entende pela desnecessidade de produção de provas em vista da presença de elementos suficientes nos autos para a decisão.

As astreíntes constituem forma de compelir ao cumprimento da obrigação e podem ser arbitradas de ofício pelo julgador, desse modo, usa imposição, ainda que sem pedido, não configura julgamento
extra petita
.

Na compra e venda de imóveis, o STJ admite a mitigação da teoria finalista se demonstrado que o comprador é apenas um "investidor ocasional".

Mantém-se o percentual de retenção das parcelas pagas se definido conforme o que tem fixado o STJ.

“
Na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor
” (REsp. 1617652/DF).

R E L A T Ó R I O

Apelação Cível em Ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores julgada parcialmente procedente para:

“a) declarar nula a cláusula 3.6 do contrato de fls. 18-33, determinando sua exclusão;

b) condenar a parte ré a restituir à parte autora em parcela única, no prazo de 90 dias o valor incontroverso de R$ 50.371,64 (cinquenta mil, trezentos e setenta um reais e sessenta e quatro centavos), acrescidos de correção monetária pelo índice do INPC/IBGE a partir de cada desembolso até a data do efetivo pagamento, no prazo de 90 (noventa) dias a contar do trânsito em julgado, sob pena de multa diária no valor de R$500,00(quinhentos reais) limitada ao lapso temporal de 30(trinta) dias;

c) autorizar a parte ré a realizar a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) do valor a ser restituído a parte autora devidamente atualizada da mesma forma do item anterior;

d) condenar a parte ré ao pagamento da metade das despesas processuais, com fundamento no art. 86, caput, do Código de Processo Civil.

Condeno cada uma das partes ao pagamento dos honorários advocatícios da parte adversária em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, considerando a natureza e a importância da demanda, assim como o tempo do trabalho profissional realizado, com fundamento no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, sobrestando, contudo, a exigibilidade da obrigação, com fulcro no art. 98, § 3º, do CPC.”

A incorporadora, inicialmente, pugna pela revogação da justiça gratuita concedida ao autor, sob o argumento de que houve alteração superveniente na condição econômica.

Suscita preliminar de cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide sem lhe proporcionar a produção de prova documental e oral com as quais pretendia demonstrar a ausência de motivação justificada para o rompimento do contrato, assim como sua condição de investidor e ausência de vulnerabilidade.

Argui ainda, preliminar de julgamento extra petita, já que não houve pedido de multa em caso de não restituição em 90 dias do valor pago.

No mérito, alega que o contrato é irretratável o que impede a rescisão imotivada.

Sustenta a não aplicação do CDC ao caso, uma vez que a unidade adquirida não é para moradia, mas sim para investimento.

Pugna para que a retenção seja de conforme contratado.

O autor pede que o percentual de restituição seja de 90% e que seja imediato e não em 90 dias, além da incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado.

Contrarrazões nos Id ns. 113527472 e 113527474.

É o relatório.

Des. Rubens de

Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Apelação Cível em Ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores julgada parcialmente procedente.

A incorporadora, inicialmente, pugna pela revogação da justiça gratuita concedida ao autor, sob o argumento de que houve alteração superveniente na condição econômica.

Contudo, embora o autor tenha se formado no curso de medicina e seja sócio de uma pequena empresa, vê-se na documentação juntada pela própria incorporadora que não houve aumento vultoso no rendimento, desse modo, mantenho a justiça gratuita anteriormente deferida.

As partes firmaram o Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Habitacional do Edifício do Hotel Íbis Cuiabá (Id n. 113525504) para entrega futura da unidade autônoma n. 237, fração ideal 0,532833%, por R$ 246.520,00, para pagamento da seguinte forma: R$ 36.000,00 por TED no dia 25/11/2016, mais 48 vezes de R$ 3.573,30 mensais e sucessivas iniciando em 20/12/2016 e uma parcela de R$ 39.000,00 na data de conclusão da obra.

O autor ajuizou a presente Ação visando o rompimento da avença por motivos pessoais e pugnando pela devolução dos valores pagos, com retenção de 10%.

PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE

A Incorporadora suscita preliminar de cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide sem lhe proporcionar a produção de prova documental e oral com as quais pretendia demonstrar a ausência de motivação justificada para o rompimento do contrato, assim como sua condição de investidor e ausência de vulnerabilidade.

No entanto, a rescisão injustificada é incontroversa, já que o próprio autor reconhece na petição inicial e a condição de investidor poderia ter sido atestada por meio de documento, não se verifica o alegado cerceamento de defesa.

Rejeito a preliminar.

PRELIMINAR – JULGAMENTO EXTRA PETITA

Argui ainda, preliminar de julgamento
extra petita
, já que não houve pedido de multa em caso de não restituição em 90 dias do valor pago.

Ainda que sem pedido formal, as astreintes podem ser arbitradas de ofício pelo julgador como meio de compelir ao cumprimento da obrigação determinada, portanto não configura julgamento fora do pedido.

Preliminar rejeitada.

MÉRITO

No mérito, a Incorporadora sustenta a não aplicação do CDC ao caso, uma vez que a unidade adquirida não é para moradia, mas sim para investimento.

Na compra e venda de imóveis, o STJ admite a mitigação da teoria finalista quando demonstrado que o comprador é um "investidor ocasional".

A propósito:

“O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.”
(REsp 1785802/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julg. em 19/02/2019, DJe 06/03/2019).

“ 1.
A jurisprudência do STJ é firme em reconhecer a existência de relação de consumo nos contratos para aquisição de linha telefônica com cláusula de investimento em ações, haja vista que o contrato de participação financeira está atrelado diretamente aos serviços de telefonia.

(...).”
(REsp 1266388/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julg. em 17/12/2013, DJe 17/02/2014).

O STJ, de forma consolidada, autoriza a análise das cláusulas indicadas pelo consumidor como abusivas, bem como a sua revisão se verificada a ilegalidade apontada. Ou seja, ocorre a mitigação do princípio “
pacta sunt servanda”
(AgRg no REsp 1422547/RS).

No que concerne à anulação, comprometeria a boa-fé contratual caso não autorizada. E como os apelados não têm condições de arcar com as prestações, a dívida ficaria ainda maior em razão dos encargos incidentes. Conscientes disso, agiram com lealdade ao pedirem o cancelamento do contrato, já que, dessa forma, liberam o imóvel para que a apelante possa vendê-lo a outra pessoa.

Nem mesmo
a existência de cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade obsta essa pretensão amparada na inviabilidade de pagamento, o que, como já dito, teria como consequência lógica o inadimplemento da parte, que ficaria indefinidamente vinculada à negociação, o que seria prejudicial até mesmo para a vendedora, que, repita-se, não poderia comercializar novamente o lote.

Nas relações de consumo deve sempre prevalecer a boa-fé objetiva, o equilíbrio e o princípio da função social, consagrado no artigo 421 do Código Civil, com mitigação do
pacta sunt servanda
.

Quanto à devolução do montante pago, a retenção de 10% quando a culpa é exclusiva do comprador é ínfima e deve ser majorada para 25%, como definido pela Segunda Seção do STJ no REsp 1.723.519/SP, em 28/08/2019, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. Nele foi reafirmada a adoção de um padrão-base de cláusula penal - retenção de 25% do montante adimplido – nas hipóteses de desistência imotivada pelo comprador de imóvel, se não existirem outras circunstâncias que justifiquem a fixação abaixo desse percentual.

Para ilustrar:

“
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO POR CULPA DOS PROMITENTES COMPRADORES. PERCENTUAL DE RETENÇÃO QUE PERPASSA O MONTANTE DE 10 A 25% DOS VALORES PAGOS. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO
.” (AgInt nos EDcl no REsp 1854507/SP, Rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020).

Sobre os juros de mora de 1% ao mês, devem incidir e tendo o termo inicial, conforme afirma o STJ, “
na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores,
devem incidir a partir da data do trânsito em julgado
, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor
” (REsp n. 1617652/DF).

Pelo exposto,
nego provimento
ao Recurso da ré e
dou

parcial provimento
ao Recurso do autor para determinar a incidência de juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022