Tribunal: TJMT
Processo: 0016703-51.2010.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016703-51.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (APELADO), AUTO VIACAO PRINCESA DO SOL LTDA - CNPJ: 02.253.112/0001-80 (APELANTE), EXPRESSO NOVA CUIABA LTDA - CNPJ: 02.645.688/0001-92 (APELANTE), EXPRESSO NS TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 04.531.619/0001-83 (APELANTE), PANTANAL TRANSPORTES URBANOS LTDA - CNPJ: 07.147.210/0001-56 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), AGE TRANSPORTES LTDA. (TERCEIRO INTERESSADO), EDINILSON FERREIRA DA SILVA - CPF: 120.991.798-08 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATO DE CONCESSÃO DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL – CESSÕES E SUB-ROGAÇÕES – ILEGALIDADES – VERIFICADAS – ANULAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – CONFIRMADA – INTROMISSÃO JUDICIAL NO MÉRITO ADMINISTRATIVO – NÃO VERIFICADA – ASTREINTES – MANUTENÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS – SENTENÇA RATIFICADA.

1.

Prejudicial de prescrição afastada e preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.

2.

Extinção por anulação de contrato de concessão em razão de vícios na cessão dos direitos a terceiros (cessão e sub-rogação), por ausência de cumprimento dos requisitos legais, bem como pela prorrogação ilegal do contrato, por prazo superior ao estipulado na lei.

3.

Tratando-se de circunstâncias fáticas ensejadoras de vícios decorrentes de atos ilícitos, não há dúvidas de se estar diante de anulação contratual e não rescisão por mero inadimplemento.

4.

Sendo caso de incompatibilidade legal dos atos administrativos relacionados à concessão, não se trata de intromissão judicial no mérito administrativo, mas sim de revisão de atos tidos por ilegais.

5.

Astreintes
proporcionais, razoáveis e suficientes compelir a parte a cumprir a imposta pelo ato judicial. Multa mantida.

6.

Recursos conhecidos e não providos.

7.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Remessa Necessária e Recursos de Apelação Civil interpostos por
PANTANAL TRANSPORTES URBANOS E OUTROS e pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ
em face da
sentença proferida pelo Juízo
da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá/MT, que,
nos autos da
Ação Civil Pública c/c Pedido de Nulidade de Contratos e Obrigação de Fazer e não Fazer
, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face ao
MUNICÍPIO DE CUIABÁ e OUTROS,
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para
“DECLARAR a nulidade das cessões, prorrogações ou sub-rogações dos contratos de concessão e permissão do serviço público de transporte coletivo da Capital, decorrentes da Concorrência Pública n. 04/2002”,
bem como para
“CONDENAR o Município de Cuiabá em obrigação de fazer, consistente na realização de certame licitatório para fins de celebração de Contrato de Concessão e Permissão do Serviço Público de Transporte Coletivo Municipal, no prazo de 90 (noventa) dias
” e “
CONDENAR o Município de Cuiabá em obrigação de não fazer, para que se abstenha de efetuar novas contratações, prorrogações, continuidade ou autorização para prestação dos serviços de transporte coletivo de passageiros, sem realização de nova licitação”
.

Na origem, trata-se de Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa com Pedido de Ressarcimento de Danos ao Erário e Nulidade de Contratos c/c Obrigação de Fazer e de Não Fazer, instruída com o Inquérito Civil n. 000576-002/2004, que apurou irregularidades na celebração, execução e prorrogação de contratos oriundos do processo licitatório na modalidade Concorrência Pública n. 04/2002, referente à concessão de linhas e exploração do serviço de transporte municipal de passageiros.

Nas suas razões recursais, as empresas apelantes PANTANAL TRANSPORTES URBANOS E OUTROS sustentam, nessa ordem, (i) a prescrição quinquenal da declaração de nulidade; (ii) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa; e (iii) a reforma da sentença a fim de que seja julgada improcedente a ação civil pública.

Por sua vez, o MUNICÍPIO DE CUIABÁ, nas suas razões recursais, argumenta, nessa ordem, pelo (i) efeito suspensivo
ope legis;
(ii) pela inaplicabilidade dos efeitos da revelia em relação ao ente público; e (iii) pela indevida interferência no mérito administrativo em relação à escolha entre realizar licitação para a concessão de serviço público ou de prestá-lo diretamente; (iv) pela equivocada declaração de nulidade das cessões prorrogações ou sub-rogações dos contratos de concessão e permissão; (v) pela inadequação de imposição de
astreintes
.

Contrarrazões no id n. 111732971, pág. 27 e ss., pelo não provimento de ambos os recursos.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, no id n. 111732974, opinou pelo não provimento dos recursos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

I - CAPÍTULO PREJUDICIAIS DE MÉRITO E PRELIMINARES

1.1 Do Recurso de Apelação voluntário da empresa Pantanal Transportes Urbanos e Outros.

VOTO – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO

EXMO. SR. DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço
do presente recurso.

Prescrição.
Argumentam as apelantes que
“o juízo reputou imprescritível pretensão de nulidade dos atos que culminaram nos contratos de concessão vergastados, expondo entendimento que não se adequa a jurisprudência aplicável ao tema, gizando que se aplica a prescrição quinquenal na espécie, até porque o conjunto da postulação não se vinculou tão só à anulação dos contratos, descabendo o fracionamento no pedido para fins de afastamento da prescrição.”
(id n. 111732969, pág. 15).

A respeito da tese, o Juízo
a quo
assim fundamentou na sentença:

“Infere-se da inicial e emendas apresentadas que a pretensão de invalidade da licitação discutida se justifica pela presença, no procedimento, de
‘irregularidades e ilegalidades’ que viciaram o contrato inicial tornando-o ‘nulo de pleno direito’, circunstância que autoriza a propositura da demanda sob tal ponto
, sem se falar em prescrição.

Como cediço, a jurisprudência do STJ já reconheceu a imprescritibilidade das ações que visam à declaração de nulidade de ato administrativo nulo,
assim entendido aqueles que ferem disposição constitucional.

(...).

Inobstante a imprescritibilidade das ações visam a declaração de nulidade de ato por falta de licitação,
in casu
, a prescrição também não se implementou pelo decursos do tempo.

Isso porque a Cláusula 5ª dos contratos previu o prazo de 5 (cinco) anos para as concessões. Logo, considerando a data das assinaturas, o encerramento tinha previsão para 05.12.2008 e, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o ato administrativo que prorroga o contrato de concessão, sem licitação, estende seus efeitos no tempo, de forma que seu término deve ser considerado o marco inicial a prescrição da ação civil pública.

Assim, considerando que o contrato foi assinado em 05.12.2003, com prazo de validade de 05 anos, encerrando-se, portanto, em 05.12.2008 – termo inicial da prescrição quinquenal -, bem como que o ajuizamento da demanda ocorreu de 25.05.2010, não há falar-se em prescrição.

(...)

Desse modo, o termo inicial de prescrição/decadência nas questões que se referem à execução e prorrogação dos contratos tem início apenas quando findado o prazo contratual, no que se incluem os atos seguintes de prorrogação e cessões.

Ademais disso, o cerne da pretensão autoral correspondente à obrigatoriedade do município em realizar novo procedimento licitatório é matéria de trato sucessivo, não alcançável pela prescrição. Logo, possuindo os contratos vigentes origem comuns àqueles objetos da concorrência pública n. 04/2002, pois constituídos por meio de prorrogações e sub-rogações daqueles objetos de tal concorrência, mostra-se clarividente que, sobre os objetos ainda vigentes, não falar-se em prescrição.”

Nota-se que o que ensejou a propositura da Ação Civil Pública foi a identificação de vícios na Concorrência n. 04/2002 e a consequente nulidade dos atos jurídicos a ela decorrentes, entre eles cessões, concessões e sub-rogações.

Em se tratando de pretensão declaratória de nulidade de atos jurídicos, tem-se a inaplicabilidade da prescrição, uma vez que ato nulo não é suscetível de confirmação, nem se convalesce pelo decurso do tempo (art. 169, CC/02). Significa dizer que os atos nulos não produzem efeitos válidos, de modo que se tornam imprescritíveis ante a impossibilidade de perpetuar ato viciado.

A esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. VAGAS DE GARAGEM EM CONDOMÍNIO. CRIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DO OBJETO.
ATO NULO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Constatada a impossibilidade física de criação das vagas de garagem, nos termos descritos no memorial de incorporação, incabível a pretensão de reforma desse entendimento por meio de recurso especial, via processual imprópria para reexame de provas, a teor da Súmula nº 7/STJ.

2.
Os atos absolutamente nulos são insusceptíveis de produzir efeitos jurídicos e podem ser declarados nulos a qualquer tempo, não se sujeitando, portanto, a prazos prescricionais.

(...)

(AgRg no AREsp 50.936/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 25/08/2016).
(grifou-se)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE COMODATO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGÓCIO JURÍDICO INVÁLIDO. NULIDADE. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. A análise de suposta violação a dispositivos e princípios da Lei Maior é vedada em sede especial, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo constituinte ao Supremo Tribunal Federal. 2.
O ato jurídico absolutamente nulo é imprescritível, podendo sua nulidade ser declarada a qualquer tempo, além de não produzir qualquer efeito jurídico
. 3. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 4. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO." (
AgRg no REsp n. 1.481.240/ES
, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 21/8/2015.) (grifou-se)

No mesmo sentido, Este e. Tribunal:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ANULAÇÃO DO ATO QUE DECLAROU A APELANTE ESTÁVEL PELO ART. 19 DO ADCT – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – REJEITADA – MÉRITO: APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO, SEGURANÇA JURÍDICA – IMPOSSIBILIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA GARANTIR A APOSENTADORIA – IMPOSSIBILIDADE – SERVIDOR DE BOA-FÉ – QUESTÃO DE NATUREZA E REQUISITOS OBJETIVOS – LEGALIDADE NO ATO DE CONCESSÃO DE ESTABILIDADE – INTERRUPÇÃO DO VÍNCULO – LEGALIDADE NÃO RECONHECIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Preliminar de ocorrência de prescrição quinquenal (aplicação do art. 21 da Lei 4.717/65 e art. 2º Decreto nº 20.910/32), bem como ocorrência de decadência, conforme estabelece a Lei nº 9.784/99.

2. O ato que declarou o Apelante como estável no serviço público
é nulo de pleno direito e, sendo nulo, este não se convalida com o transcurso do tempo, tão pouco é passível de ratificação pela Administração Pública, não havendo que se falar em prescrição ou decadência.

3. Além de ser nulo, ele é manifestamente inconstitucional por ausência de requisitos constitucionais.

(...)

9.
Ato nulo não é capaz de gerar qualquer efeito.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal tem admitido a modulação dos efeitos para resguardar os aposentados quando estes tiverem preenchidos os requisitos para aposentação até a data da publicação da ata de julgamento.

(...)

(N.U 0036034-09.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJE 28/07/2022).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO – COISA JULGADA – PROLAÇÃO DE SENTENÇA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE NO ÂMBITO PENAL QUANTO AOS MESMOS FATOS OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS – PREJUDICIAL REJEITADA – USO DE DOCUMENTO FALSO (HISTÓRICO ESCOLAR) PARA INGRESSAR NA CARREIRA MILITAR OCORRIDO HÁ QUASE DUAS DÉCADAS ANTES A PROLAÇÃO DA SENTENÇA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA NOMEAÇÃO ENTÃO REALIZADA E DOS ATOS DELA DECORRENTES – ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO – ACOLHIMENTO – PESSOA APOSENTADA POR POSSUIR GRAVE ENFERMIDADE MENTAL E INTERDITADA COMO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO – PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – SENTENÇA REFORMADA – AÇÃO CIVIL JULGADA IMPROCEDENTE – RECURSO PROVIDO. 1. A par de não haver identidade de partes, causa de pedir e pedido a fim de se configurar a coisa julgada no caso concreto, é certo que a jurisprudência pátria tem firme posicionamento no sentido da independência entre as esferas penal e cível, excetuando-se apenas a hipótese em que no âmbito criminal seja reconhecida a não-ocorrência do fato ou a negativa de autoria, situações inocorrentes nos autos. 2.
Os atos nulos não se convalidam com o tempo e não são ratificáveis diante da inércia das partes, não se submetendo, consequentemente, às regras de prescrição.
3. Não obstante, não é possível o reconhecimento dessa tese no caso concreto sem ferir os princípios da segurança jurídica, estabilidade social e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana, visto que muito antes da propositura da ação civil pública, o servidor cuja nomeação é tida como nula já se encontrava aposentado por invalidez permanente, em razão de graves problemas psicológicos, e, mais, foi considerado, em ação de interdição, como absolutamente incapaz para os atos da vida civil, não possuindo outros bens a fim de prover a sua própria subsistência. (TJ/MT - Ap 133131/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/02/2015, Publicado no DJE 10/02/2015).

Posto isto,
rejeito
a prejudicial.

É como voto.

VOTO – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA

EXMO. SR. DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cerceamento de Defesa.
As apelantes sustentam que
(i)
foram tolhidas da ampla defesa, uma vez que,
“houve especificação de provas através de requerimento não apreciado pelo juízo, que deixou de proferir a decisão de saneamento e organização”
(id n. 111732969, pág. 19), razão pela qual argumentam a nulidade da sentença, ante ao julgamento antecipado da lide.

Ademais, asseveram que
(ii)

“a solução dada com fundamento do art. 17 da Lei 8.987/95, concluindo o juízo que as cessões e sub-rogações são nulas porque ‘além do descumprimento contratual das cedentes, as cessionárias não estavam efetivamente assumindo as condições avençadas no pacto originário das concessões’, viola o art. 10 do CPC/15, em vedada decisão-surpresa”.
Complementam ao afirmar que a nulidade apontada
“não foi especificadamente direcionada pelo autor da ação”.
(id n. 111732969, pág. 20 e 24).

Por fim, argumentam pela nulidade sentença
(iii)
à vista

do fato do Juízo
a quo

não ter abordado na sentença tópico específico anunciado em contestação pela ora apelantes.

Pois bem.

A respeito do argumento
(i)
é pertinente ressaltar que ressoa dos autos a decisão de fls. 9.041 (id n. 111732965, pág. 7), na qual se determinou a intimação das partes a fim de manifestar o interesse na produção de provas, ante a possibilidade de julgamento antecipado da lide.

Consoante se observa da certidão de fls. 9.041/9.042 (id n. 111732965, pág. 14/15), as partes, ora apelantes, deixaram transcorrer
in albis
o prazo para manifestação.

Além do mais, a ausência de prolação de despacho saneador não é causa de nulidade da sentença, notadamente quando não houve demonstração de eventual prejuízo sofrido: STJ,
AgRg no REsp 1.428.574/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/11/2015.

Sem razões a alegação.

Quanto ao argumento
ii
é assente que, consoante
disposto no artigo 10 do Código de Processo Civil, é defeso ao juiz, em qualquer grau de jurisdição, proceder a qualquer ato decisório sem antes oportunizar as partes a se manifestarem, sob pena de violação do princípio da vedação à decisão surpresa.

In casu
, em relação às condições às quais as concessionárias não estavam a cumprir, verifica-se que as mesmas foram expostas na inicial, no Relatório Pericial (
id n. 111565458, pág. 10 e ss.
) e na Notificação Recomendatória n. 01/2009-PJNNP (id n. 111565462, pág. 6 e ss.), Ofício n. 83/2008/12ªPJDPP (id n. 111565462, pág. 11 e ss.), oportunidades das quais as apelantes tiverem acesso e meios de exercer seu contraditório, não havendo que falar em decisão surpresa. Ademais, a questão se imiscui com o mérito do processo, vigendo o adágio,
jura novit curia
.

Sem razões, portanto.

Em relação ao argumento
(iii)
tem-se que
o julgador não está obrigado a discutir sobre todos os elementos suscitados, mas sim aqueles necessários ao motivo de decidir, os suscetíveis de infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Nesse ínterim: STJ, AgInt no REsp 1862781/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA, julgado em
08/06/2020
, DJe
16/06/2020
; AgRg no AREsp 1658314/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA, julgado em
19/05/2020
, DJe
27/05/2020
.

Razão disso,
rejeito
a preliminar de cerceamento de defesa.

É como voto.

1.2 Recurso de Apelação voluntário do Município de Cuiabá/MT

VOTO – PRELIMINAR

EXMO. SR. DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do efeito suspensivo
ope legis

O apelante sustenta desnecessidade do pleito de concessão do efeito suspensivo, uma vez que decorrente da própria lei.

In casu
, a ação originária
não se amolda às exceções para recebimento de apelo apenas no efeito devolutivo, conforme a regra geral, do art. 1012,
caput
do CPC. Demais disso, o artigo 14, Lei 7347/85, é no sentido de que o juiz analise eventual pedido.

Nesse norte, a simples prolação de sentença já é o suficiente para a incidência do efeito suspensivo – condição de eficácia da sentença – e retirar os efeitos da sentença

Assim, o efeito suspensivo do presente recurso decorre
ope legis
, sendo desnecessário qualquer pronunciamento a respeito, salvo quando houver pedido expresso de efeito suspensivo.

Da inaplicabilidade dos efeitos da revelia em relação ao ente público

Argumenta o apelante que
“não poderia o Juízo a quo ter deixado de reconhecer que no caso em tela não se aplicariam os efeitos da revelia ao Município de Cuiabá.”
(id n. 111732971, pág. 3).

Embora sustente o apelante a presente tese, verifica-se que o Juízo
a quo
não aplicou os efeitos da
presunção de veracidade dos fatos alegados, consoante se observa das fls. 11 da sentença (id n. 111732966, pág. 2):

“Por outro lado, registro que não serão aplicados os efeitos da presunção de veracidade dos fatos em relação à ré indicada, tendo em vista a pluralidade de réus, os quais apresentaram contestação (art. 320, I, CPC/73).

Ademais, conforme certidão de fls. 8975 – vol. 45, após citação válida, o Município de Cuiabá deixou transcorrer o prazo sem apresentar contestação
. Assim, com os mesmos fundamentos supra
, DECKARO

A REVELIA do referido ente público.”

Verifica-se, portanto, que,
in casu
, já se deixou de aplicar os efeitos materiais da revelia em relação ao ora apelante.

Por tais motivos,
rejeito
a preliminar ventilada.

É como voto.

II - CAPÍTULO MÉRITO

Do Recurso de Apelação voluntário da empresa Pantanal Transportes Urbanos e Outros.

VOTO – MÉRITO RECURSAL

EXMO. SR. DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante se extrai das razões recursais, as apelantes insurgem contra quatro aspectos da sentença:
(i)
suposta confusão de causa de rescisão do contrato com causa de nulidade;
(ii)
suposta intromissão indevida no mérito administrativo;
(iii)
implicação da caducidade; e
(iv)
indevida rescisão contratual pela via judicial.

Quanto aos pontos, eis trechos da sentença recorrida:

“Superadas as impugnações ao edital de licitação, passo a análise dos demais pontos impugnados pelo autor, quais sejam,
ilegalidades na execução do contrato
, sobretudo quanto à
prorrogação de sua validade
e
as cessões dos direitos
por algumas das concessionárias a outras empresas.

(...)

Isto posto, cumpre anotar que diversas das considerações trazidas no Relatório Pericial n. 05/08, suficientemente amparado por farta documentação, merecem convalidação judicial.

(...)

De fato, como explicitado no Relatório Pericial n. 05/08 (fls. 744/797 – vol. 04), a idade média da frota de ônibus a ser utilizada pelas empresas signatárias dos contratos, ao longo da vigência das concessões, haveria de ser entre 3,5 (três e meio) a 4,5 (quatro e meio) anos de idade. Essa previsão constou no parágrafo 4º da cláusula 6ª (...).

Contudo, tal exigência não restou atendida por nenhuma das concessionárias, o que ficou comprovado pelas informações por elas próprias prestadas no bojo do procedimento investigativo, bem assim outras fornecidas pela Secretaria Municipal de Trânsito de Transportes (SMTU) e pelo DETRAN/MT.

(...)

Tudo isso comprova com clareza o descumprimento de relevante cláusula contratual correspondente à qualidade da prestação do serviço, pois a rés mantinham elevada porcentagem de veículos com idades de uso bem superiores às permitidas pelo poder concedente, em evidente inadimplemento contratual.

Incontroverso, ainda, que no curso da vigência dos contratos originários, houve cessões e sub-rogações. Veja-se: (...).

Por outro lado, a referida legislação permite a subconcessão, como ocorrido nos casos em análise, mas isso, desde que presentes requisitos, com a previsão no contrato de concessão, a expressa autorização do poder concedente, bem como prévia licitação (art. 26,
caput
e §1º).

(...)

Na hipótese em análise, a cláusula 3ª dos contratos de concessão previr a possibilidade, em caráter excepcional, de cessão de terceiros, mediante a anuência do concedente (município), bem assim que o cessionário (beneficiária da cessão) preenchesse todos os requisitos previamente exigidos do cedente (empresa vencedora da licitação).

A aludida previsão contratual, entretanto, não é suficiente para autorizar as cessões e sub-rogações efetivadas (...).

Sob tal aspecto reside flagrante ilegalidade quando das autorizações de cessões e sub-rogações.

Ora, ocorreram cessões parciais da Auto Viação Princesa do Sol em favor da Age Transportes (10.03.2004 – fls. 8070/8073 – vol. 41), e da Age Transportes em favor da Expresso Nova Cuiabá (10.03.2004 – fls. 8074/8076 – vol. 41). Porém, como apontado, nenhuma delas cumpria a norma técnica relativa à idade média de seus ônibus, pelo que, além do descumprimento contratual das cedentes, as cessionárias não estavam efetivamente assumindo as condições avençadas no pacto originário das concessões, porque também não detinham as capacidades exigidas para a assunção do serviço.

Diante disso, houve contrariedade às previsões do art. 27, §1º, incisos I e II, todos da Lei n. 8.987/95 (...).

Outro ponto que merece destaque, diz respeito à cláusula 5ª dos contratos originários que concedeu às vencedoras do certame a concessão para exploração do serviço municipal de transporte público pelo prazo de 05 (cinco) anos, fazendo constar, ainda, que tal prazo seria prorrogável, automaticamente, por mais 05 (cinco) anos, desde que a concessionária tivesse obtido avaliação satisfatória do serviço prestado.

(...)

Em que pesem os argumentos apresentados pela rés, a melhor interpretação daquela disposição contratual indica que não poderia ter ocorrido a prorrogação automática do contrato sem que se efetivasse a exigência condicional estipulada, correspondente à avaliação satisfatória dos serviços.

O município não se desincumbiu do ônus a si atribuído e, sua omissão, não possui o condão de validar a prorrogação automática, pois em matéria de concessão de serviço público, os atos praticados pela Administração Pública devem obedecer aos princípios constitucionalmente previstos.

Por isso mesmo, não há falar-se em aplicação do princípio da razoabilidade, haja vista a flagrante nulidade perpetrada.

No mais, ainda que prevista a prorrogação e, caso houvesse sido realizada a avaliação satisfatória, cumpre frisar que nas hipóteses de contratação de serviços executados de forma contínua, a lei regente admite a prorrogação somente em caráter excepcional devidamente justificado, situação não demonstrada concretamente no caso em exame.

Além disso, nos termos do §4º do art. 57 da Lei n. 8.666/93, tal prorrogação somente seria admitida por até 12 (doze) meses, e não por igual período do prazo inicial findado, como foi realizado, ante a prorrogação por mais 05 (cinco) anos.

(...)

Portanto, como se vê, a orientação jurisprudencial a respeito da matéria, é no sentido de que inexiste direito subjetivo à prorrogação automática do contrato de concessão, sendo ato vinculado a outros critérios e por prazo limitado.

(...).” (id n. 111732966, pág. 6 e ss.)

Passa-se às teses arguidas.

(i) Da suposta confusão de causa de rescisão do contrato com causa de nulidade

As apelantes sustentam que na sentença
“confunde-se causa de rescisão ou extinção de contrato com causa de nulidade, o que, de per si, impede o decreto de procedência, já que não é dado ao Judiciário rescindir judicialmente contrato administrativo à mingua de pedido de parte juridicamente interessada, não se confundindo, repita-se, nulidade com extinção
”. (id n.
111732969, pág. 25).

A respeito das formas de extinção dos contratos de concessões é conveniente assentar que enquanto a
rescisão
, no caso, é a extinção do contrato em do descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente (art. 39 da Lei n. 8.987/95
[1]
); por sua vez, a
anulação
é a extinção em razão da ocorrência de ilegalidades na licitação ou no respectivo contrato de concessão (art. 35, VI, da Lei n. 8.987/95
[2]
).

Nesses termos,
“a anulação deve ser declarada na própria via administrativa (autotutela: Súmulas n. 346 e 473 do STF) ou na esfera judicial, assegurado, em qualquer caso, o direito à ampla defesa e ao contraditório”
[OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende.
Administração pública, concessões e terceiro setor.
3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 405.]

Verifica-se que,
in casu,
a sentença apelada assentou a extinção por
anulação
do contrato de concessão com base nas
concessões e sub-rogações sem atendimento dos requisitos legais
(art. 27, §1º, incisos I e II, todos da Lei n. 8.987/95
[3]
), e na
prorrogação indevida da sua validade, tanto pela ausência de cumprimento ao prazo legal
(art. 57, § 4º do da Lei n. 8.666/93
[4]
), quanto pela
ausência de prévia licitação
(art. 42, §2º da Lei n. 8.789/95).

Tratando-se de circunstâncias fáticas ensejadoras de vícios decorrentes de atos ilícitos, não há dúvidas de se estar diante de anulação contratual e não rescisão por descumprimento contratual.

A insurgência não merece acolhimento.

(ii) Da suposta intromissão indevida no mérito administrativo

Argumenta as apelantes que
“observados os estritos limites do pedido, ao anular contratos em razão da idade da frota de certos veículos, partindo de unilateral medição do autor, a sentença propôs formulação de política pública pelo Poder Judiciário, pois não se pode olvidar que o conceito de transporte de qualidade ou transporte adequado detém caráter normativo de cunho legislativo e contratual”.

(id n.
111732969, pág. 25).

No tocante ao controle judicial dos atos administrativos é assente que ao Judiciário não compete invadir o mérito administrativo, isto é, a conveniência e oportunidade da decisão do administrador, em respeito do princípio da separação dos poderes. Entretanto, constatada a não observância à legalidade, o ato administrativo deve ser revisto e anulado, consoante se observa ser o caso em vértice. Há uma inversão, pois o mérito administrativo se convola em questão de ilegalidade, possibilitando a análise do ato pelo poder judiciário.

No caso, trata-se de incompatibilidade legal dos atos administrativos relacionados à concessão originária, vez que contrários à legislação de regência e à lei geral de licitações, conforme posto no tópico anterior.

Quanto às
concessões e sub-rogações sem atendimento às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal
, tem-se que
“consumando-se a subconcessão, ocorre o fenômeno da sub-rogação, passando

subconcessionário a assumir todos os direitos e obrigações do subconcedente (...),
de modo que o novo concessionário deve
“não somente firmar o compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor, como também observar os requisitos de regularidade jurídica e fiscal, capacidade técnica e idoneidade financeira, imprescindíveis à execução do serviço concedido. Sem que atenda a tais requisitos, a concedente não autorizará as ocorrências e, em consequência, porá fim à delegação concessional”
[CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 592-593]
.

Circunstâncias que, no caso, não foram de todo cumpridas pelas empresas subconcessionárias, consoante se observa do Relatório Pericial n. 05/08 (fls. 744/814, vol. 4 e 5 – id n. 111565458, pág. 10 e ss.), que constatou (fls. 759)
“que 45 (quarenta e cinco) veículos da frota composta por 74 ônibus, não atendem a regra estabelecida no contrato, no que se refere a idade dos mesmos, que deveriam se situar entre 3,5 a 4,5 anos de uso (...) O resultado dessa análise indica que 60% (sessenta por cento) da frota em uso têm mais de 05 (cinco) anos de idade
”.

Quanto à regularidade fiscal, demonstrou-se pelos documentos de fls. 532 e ss. (vol. 3), que várias das empresas sub-rogadas têm dívidas fiscais com o município concedente, inclusive de cifras milionárias, bem como os documentos de fls. 8.080 e ss. (vol. 41) denotam a ausência de recolhimento das verbas do FGTS, débitos perante o DETRAN/MT etc.

No que se refere à subconcessão e à realização da licitação para que esta se dê, dois pontos são de necessário aporte. O primeiro deles é a possibilidade da concessão pelo artigo 26, Lei 8.987/94:

Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

§ 1
o
A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

§ 2
o
O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

Do artigo depreende-se que a subconcessão deve ser expressamente autorizada pelo poder concedente. A finalidade da previsão do certame, de forma expressa e obrigatória, é impedir a perpetuação de contratos e contratados, com possibilidade de vícios e riscos, e a obtenção de melhores propostas
[5]
.

A realização da licitação era impositiva ao tempo e ao modo adequados. Desse modo, conforme a melhor doutrina é
necessária licitação prévia
à

subconcessão: “
para evitar favorecimentos ilegais, impõe-se, em qualquer hipótese, procedimento de licitação para a escolha do subconcessionário”.
[CARVALHO FILHO, José dos Santos. ob. cit. p. 593]
.

Nesses termos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA
: DOIS AGRAVOS INTERNOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO. 1. Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina nos autos de Ação Civil Pública e Ação Popular. O julgado rejeitou o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 9º e 10 da Lei Municipal 3.806/1998 e do artigo 15 da Lei Municipal 3.877/1998, ambas do Município de Joinville, que permitem a prorrogação de contrato de concessão de serviço de transporte público, pelo prazo de 15 (quinze) anos, sem prévio procedimento licitatório. 2. Entretanto, no julgamento do ARE 1.216.116/SC, de minha relatoria, esta SUPREMA CORTE declarou a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos, por ser indispensável a realização de licitação. Interposto Agravo Interno, foi parcialmente provido, “unicamente para acolher o pedido de modulação dos efeitos da decisão, razão pela qual confiro eficácia ex nunc à declaração de inconstitucionalidade dos artigos 9º e 10 da Lei 3.806/1998 e do artigo 15 da Lei 3.877/1998, ambas do Município de Joinville, fixando a data do trânsito em julgado desta Ação Direta como o termo inicial dos efeitos de seu julgamento”. 3. Assim, houve modulação de efeitos para conferir eficácia ex nunc à decisão, unicamente a fim de preservar a segurança jurídica, pois os serviços de transporte público urbano já foram prestados pelas empresas concessionárias.
4. Doravante, a prorrogação de contrato de concessão de transporte público submete-se a processo licitatório.
5. Dois Agravos Internos aos quais se nega provimento.

(RE 1357884 ED-AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069

DIVULG 07-04-2022

PUBLIC 08-04-2022)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concessão de transporte público. Prorrogação do contrato sem licitação. Impossibilidade. Precedentes.
1. É pacífica a orientação da Corte de que, nos termos do art. 175, caput, da Constituição Federal, é imprescindível a realização de licitação para a prorrogação dos contratos de concessão de serviço público
. 2. Agravo regimental não provido.

(ARE 724396 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-192

DIVULG 24-09-2015

PUBLIC 25-09-2015)

Por fim, quanto à prorrogação em desarmonia com o prazo legal,
tem-se que os contratos arrolados nos autos dispuseram a prorrogação de 05 (cinco) anos (fls. 34, 66, 98 e 130 – vol. 01), tendo a mesma sido efetivada em 05.12.2008 (fls. 22 da sentença).

Desta sorte, deixou-se de observar as disposições legais, no sentido em que o contrato deveria observar o prazo máximo de 60 meses (05 anos) e, caso fosse necessário, prorrogado por no máximo 12 (doze) meses art. (57, § 4º do da Lei n. 8.666/93) e não por mais 05 (cinco) anos, como ocorreu na hipótese dos autos.

Não se trata, portanto, de intromissão judicial no mérito administrativo, mas sim de revisão de atos tidos por ilegais por extrapolarem o prazo máximo previsto em lei para a prorrogação.

Sem razão as apelantes.

(iii) Da implicação da caducidade

Argumentam as apelantes de que, ao invés da nulidade reconhecida na sentença, o caso desponta a implicação da caducidade da concessão, a teor do art. 27, §1º da Lei n. 8.987/95.

A propósito, importa descriminar que
“enquanto a caducidade refere-se ao inadimplemento do concessionário, a rescisão concerne ao inadimplemento do poder concedente”.
[OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende.
Administração pública, concessões e terceiro setor.
3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 404.]

Como já mencionado,
in casu
, não se está a tratar nem da inexecução ou inadimplência parcial ou total do contrato (art. 38 da Lei n. 8.987/95
[6]
) a atrair a caducidade, nem da rescisão pelo descumprimento contratual pelo poder concedente, mas sim em vícios de ilegalidade que geraram para si a anulação do ato.

(iv) Da indevida rescisão contratual pela via judicial

Apontam as apelantes que “
a sentença defere a quem não é parte contratante o direito de promover a rescisão do contrato de concessão, apesar do comando previsto no art. 78 da Lei de Licitações
.”

Em complemento,
“descabe ação judicial do Parquet para rescindir contrato, rescisão que somente poderia ser justificada se pautada nos sobreditos inciso XIII, XIV, XV, XVI ou XVII.”
(id n.
111732970, pág. 9 e ss.).

Consoante já exposto, não está a se tratar de hipótese de rescisão contratual, em qualquer das hipóteses aludidos no art. 78 da Lei n. 8.666/93, mas sim de espécie de extinção por anulação, da qual o Ministério Público detém atribuição e legitimidade a exercer a pretensão judicialmente, a teor do art. 127, II da Constituição Federal c/c art. 5º, I, da Lei n. 7.347/85 e Súmula 329 do STJ.

Recurso de Apelação voluntário do Município de Cuiabá/MT

Da indevida interferência no mérito administrativo

O apelante argumenta que
“a questão nodal e que põe à apreciação deste sodalício é que não poderia o Juízo de piso desrespeitar os comandos constitucionais que garantem a autonomia do ente público municipal em prestar diretamente ou sob o regime de concessão/permissão os serviços públicos (no caso o de transporte coletivo de passageiros)”.

(id n. 111732971, pág. 10).

Essa questão já foi analisada acima, em parte.

Destaca-se que o dispositivo da sentença declara a nulidade da sentença e determina a realização de nova licitação. Ora, a relação é de causa – nulidade da citação por vícios, nulidades e irregularidades – e consequência – realização de nova licitação, que é a forma de contratação por parte da Administração Pública.

A sentença é, em termos de lógica e previsão legal, escorreita.

A questão foi judicializada em face de suposta irregularidade, no âmbito da qual é possível a atuação do poder judiciário, consoante já citado acima. Nesse particular aspecto, destaca-se trecho da sentença apelada:

“Não bastassem todas as situações discorridas, o que já seria suficiente para que o Município não agisse com a permissividade ora constatada, importante observar ainda que, as prorrogações automáticas ocorridas vulneram os princípios da legalidade e da moralidade, por dispensarem certames licitatórios previamente à outorga do direto de exploração do serviço público de transporte, ao arrepio da Lei n. 8.987/1995.”

(fls. 25 da sentença, id n. 111732966, pág. 14).

Dos autos, nota-se que no curso da vigência dos contratos de concessão houve, incontestavelmente, cessões e sub-rogações indevidas e que afrontaram os requisitos legais, bem assim como ocorreram prorrogações automáticas dos contratos originários em desacordo com a legislação de regência.

Assim, ante ao panorama verificado nos autos, outra solução não seria evidente senão a regularização do contexto fático por meio da realização de procedimento licitatório.

À semelhança do caso presente, a jurisprudência do Superior Tribunal Federal:

DOIS AGRAVOS INTERNOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO. 1. Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina nos autos de Ação Civil Pública e Ação Popular. O julgado rejeitou o pedido de declaração incidental de
inconstitucionalidade
dos artigos 9º e 10 da Lei Municipal 3.806/1998 e do artigo 15 da Lei Municipal 3.877/1998, ambas do Município de Joinville,
que permitem a prorrogação de contrato de concessão de serviço de transporte público, pelo prazo de 15 (quinze) anos, sem prévio procedimento licitatório
. 2.
Entretanto, no julgamento do ARE 1.216.116/SC, de minha relatoria, esta SUPREMA CORTE declarou a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos, por ser indispensável a realização de licitação
. Interposto Agravo Interno, foi parcialmente provido, “unicamente para acolher o pedido de modulação dos efeitos da decisão,
razão pela qual confiro eficácia ex nunc
à declaração de inconstitucionalidade dos artigos 9º e 10 da Lei 3.806/1998 e do artigo 15 da Lei 3.877/1998, ambas do Município de Joinville, fixando a data do trânsito em julgado desta Ação Direta como o termo inicial dos efeitos de seu julgamento”. 3.
Assim, houve modulação de efeitos para conferir eficácia ex nunc à decisão, unicamente a fim de preservar a segurança jurídica,
pois os serviços de transporte público urbano já foram prestados pelas empresas concessionárias. 4. Doravante, a prorrogação de contrato de concessão de transporte público submete-se a processo licitatório. 5. Dois Agravos Internos aos quais se nega provimento.

(STF - RE: 1357884 SC 0086802-36.2015.8.24.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 04/04/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 08/04/2022) (grifou-se)

Segue esse entendimento o STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO SEM LICITAÇÃO PARA RESTABELECER O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O STJ entende que, fixado estabelecido prazo de duração para o contrato, não pode a Administração alterar essa regra e elastecer o pacto para além do inicialmente fixado, sem prévia abertura de novo procedimento licitatório, porquanto tal prorrogação implicaria quebra da regra da licitação, ainda que, in casu, se verifique a ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato com o reconhecimento de que as concessionárias dos serviços devam ser indenizadas. 2.
O Superior Tribunal de Justiça também possui a orientação de que, nos termos do art. 42, § 2º, da Lei 8.987/95, deve a Administração promover certame licitatório para novas concessões de serviços públicos, não sendo razoável a prorrogação indefinida de contratos de caráter precário
. 3. Recurso Especial provido.” ( REsp 1549406/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 06/09/2016) (grifou-se)

No mesmo sentido esta e. Câmara:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCESSO LICITATÓRIO - TRANSPORTE PÚBLICO INTERMUNICIPAL - INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO - CONTRATOS CELEBRADOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CARTA MAGNA/88 - PRORROGAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA EMPRESA APELANTE - ACOLHIMENTO - NO MÉRITO CONTRATOS SEM PRÉVIA LICITAÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - DESÍDIA DO ENTE ESTATAL - LETARGIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA - OBRIGATORIEDADE DA OBSERVÂNCIA DO PROCESSO LICITATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO DO PRAZO PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO - MULTA FIXADA DENTRO DOS CRITÉRIOS LEGAIS - SENTENÇA MANTIDA - APELO ESTATAL IMPROVIDO. 1.

Não há interesse recursal da parte que não foi afetada desfavoravelmente pelos efeitos da sentença, ex vi artigo 499 do CPC. 2.

Diante da desídia do ente estatal em dar cumprimento aos princípios administrativos insculpidos na Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade da realização de processos licitatórios no transporte público intermunicipal - com a prorrogação irregular de contratos de concessão celebrados antes da Carta Magna - não há ingerência do Poder Judiciário na competência administrativa do Poder Executivo.

(N.U 0002923-30.1999.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/08/2011, Publicado no DJE 15/09/2011) (grifou-se)

Não se trata, como faz crer o apelante, de intervenção [em abstrato] no mérito administrativo de escolha entre prestar o serviço diretamente ou concede-lo através do particular; ao revés, constada a nulidade dos contratos de concessão e atos subsequentes, refere-se à indispensabilidade de realização de certame licitatório no caso em vertente.

Sem razão o apelante.

Da equivocada declaração de nulidade das cessões prorrogações ou sub-rogações dos contratos de concessão e permissão

Sustenta o apelante que
“há de se esclarecer que o eventual descumprimento de cláusula contratual não tem o condão de tornar nulo o próprio contrato (...)”
.(id n. 111732971, pág. 16).

Consoante acima exposto, não se trata,
in casu
, de mero inadimplemento de cláusula contratual, mas sim de vícios advindo de irregularidades legais na cessão dos direitos a terceiros sem atendimento dos requisitos aplicáveis, bem como na prorrogação indevida dos contratos e atos decorrentes.

A nulidade do contrato administrativo é, assim, de inafastável reconhecimento.

Ainda, argumenta que
“não há que se falar em nulidade das cessões, prorrogações e sub-rogações (...) isso porque tais circunstâncias não foram comprovadas nos autos pelo autor.”
(id n. 111732971, pág. 16).

Analisada a sentença ora questionada, infere-se que as conclusões tomadas se deram a partir de lastra documentação carreada aos autos, notadamente dos contratos de fls. 64/192 (vol. 1 e 2 – id n. 111561950, pág. 10 e ss.), do Relatório Pericial n. 05/08 (fls. 744/814, vol. 4 e 5 – id n. 111565458, pág. 10 e ss.), dos documentos de fls. 2081/2113 (vol. 11 – id n. 111658958, pág. 12 e ss.) e fls. 8071/8073, 8074/8076, 8077/7079 (vol. 41 – id n. id n. 111720996, pág. 12 e ss.).

Há provas robustas, motivo por que sem razão de ser o inconformismo.

Da inadequação de imposição de
astreintes

Argumenta o apelante a desproporcionalidade da aplicação da multa diária pelo descumprimento da sentença, ao argumento de que sobrecarregaria o erário público.

Pugna, pois, pela sua revogação.

A respeito do tema, tem-se que o objetivo da multa imposta, não é penalizar o ente público municipal, mas, tem o escopo de forçar a cumprir a obrigação, e, imprimir efetividade à decisão judicial.

O Superior Tribunal de Justiça, por aplicação da sistemática de recursos repetitivos, reconheceu ser possível a aplicação de
astreintes
à Fazenda Pública, como forma de compeli-la ao cumprimento de determinação judicial (Tema n. 98).

O valor arbitrado, a título de multa diária, deve ser razoável e suficiente para fazer com que a parte cumpra a obrigação imposta no ato judicial.

Impõe anotar que, embora seja indiscutível que a própria sociedade irá arcar com o pagamento das
astreintes
, esta incidirá somente na hipótese de o ente público não cumprir a determinação judicial no prazo assinalado.

Quanto a eventual minoração do valor, tem-se que não se mostra pertinente, eis que razoável, sobretudo ante à relevância do tema tratado no caso.

Ao demais, o montante arbitrado, a título de multa diária, deve ser suficiente para compelir a parte a cumprir a obrigação imposta no ato judicial.

Entende-se, portanto, que a sentença, quanto à multa e ao valor arbitrado, deve ser mantida.

Sem acolhimento o apelo.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos e, em sede de remessa necessária, ratifico a sentença.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

[1]

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

[2]

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

(...)

V – anulação;

[3]
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

§ 1
o
Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

[4]
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

§ 4
o
Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.

[5]

[6]

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022