Tribunal: TJMT
Processo: 0020278-67.2010.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-26
Data de publicação: 2022-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020278-67.2010.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Decadência, Índice da Alíquota, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ASTEMAC MAQUINAS E SERVICOS LTDA - CNPJ: 02.979.763/0001-51 (EMBARGANTE), AMANDA TEXEIRA PRADO - CPF: 390.398.658-50 (ADVOGADO), GUILHERME BOMPEAN FONTANA - CPF: 223.346.198-33 (ADVOGADO), VERA LUCIA MOTA BUENO - CPF: 871.874.858-91 (EMBARGANTE), OSNI ROBERTO BUENO (EMBARGANTE), OSNI ROBERTO BUENO - CPF: 378.970.718-04 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — OBSCURIDADE E OMISSÃO — INEXISTÊNCIA — EXAME DE QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA — SUFICIÊNCIA.

Acórdão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa, com clareza e objetividade, não é obscuro ou omisso.

Embargos rejeitados
.

R E L A T Ó R I O

Embargos de declaração opostos por
Astemac Máquinas e Serviços Ltda
,
Osni Roberto Bueno
e
Vera Lúcia Mota Bueno
contra acórdão que deu provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso (Id. 119785958).

Asseguram que o acórdão incorreu em omissão, pois “
caso fosse a total falta de pagamento, incidiria a multa fixada na alínea ‘a’ do mesmo dispositivo, com multa majorada, de modo que a indicação da alínea ‘d’ revela nos autos
, [...],
que se trataria de lançamento por homologação, o que motiva a aplicação do prazo do §4º do art. 150 do CTN
”, e também “
quanto à falta de capacidade processual da empresa Embargante, por estar definitivamente encerrada anos antes da propositura da demanda e do próprio lançamento
”.

Asseveram que o acórdão incorreu em obscuridade, porquanto “
é fato incontroverso e comprovado nos autos que a empresa Embargante encerrou as suas atividades em junho de 2002, quando formalizou o competente distrato social, com a consequente baixa e extinção da referida Sociedade
”.

Afiançam que “
considerando a ausência de Aviso de Recebimento nos autos, bem como considerando o fato de que a empresa Embargante já havia sido encerrada 05 (cinco) anos antes da data da alegada notificação, entende-se como obscura a motivação para afirmação de que teria havido notificação do contribuinte
.”.

Contrarrazões (Id. 121630226).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão embargado está assim ementado:

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO — DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE — INEXISTÊNCIA.

DECADÊNCIA — TRANSCURSO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO VERIFICAÇÃO.

Constituído o crédito tributário com a notificação do lançamento, não pela declaração do contribuinte, não está configurada a decadência, porquanto não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Recurso provido. (Id. 119720995).

O acórdão não é obscuro ou omisso, uma vez que analisadas foram todas as questões necessárias ao julgamento da causa e os embargos revelam unicamente a discordância dos embargantes com os fundamentos nele contidos.

Pontuo que não se trata de exigência de pagamento de imposto declarado e não pago pelo contribuinte, mas sim de autuação, porque deixou de recolher o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. Não houve declaração, mas fiscalização, que constatou a ausência de declaração e, por óbvio, o não pagamento.

[...]
Tipo de Processo: NAI/AIIM
.

Nº NAI/AIIM: 122655001800818200720
.

Data da inscrição da CDA: 23/11/2009.

Número da CDA: 20104579
.

[...]

Infração: Recolhimento ICMS – Garantido.

Descrição da Infração:
Deixou de recolher e/ou recolheu a menor, no(s) prazo(s) regulamentar(es), o ICMS Garantido
, devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior.

Enquadramento: Artigos 435-L, inciso I, §4º, e 435-M do RICMS aprovado pelo Decreto Estadual nº 1944 de 06/10/89, combinado com Portaria Circular nº 100/96-SEFAZ.

Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea d da Lei nº 7098/98.

[...]

Data da Constituição Definitiva do Crédito: 14/12/2007.

[...]

Forma de Constituição/Atualização do Crédito

[...]

A dívida em apreço, foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração/notificação já mencionado. [...]. (Id. 99132571 – fls. 1/2). [sem negrito no original]

Por outro lado, sem a mínima prova de que os embargantes procederam à declaração, não há como admitir que se tenha como constituído o crédito tributário a partir de declaração que não foi feita.

De fato, conforme está explícito no acórdão, não transcorreu o prazo de decadência disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional:

[...]
Execução fiscal de crédito tributário, no montante de R$ 7.049,17: sete mil e quarenta e nove reais e dezessete centavos, decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (certidão de dívida ativa nº 20104579, Id. 99132571):

[...]
Tipo de Processo: NAI/AIIM
.

Nº NAI/AIIM: 122655001800818200720
.

Data da inscrição da CDA: 23/11/2009.

Número da CDA: 20104579
.

[...]

Infração: Recolhimento ICMS – Garantido.

Descrição da Infração: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor, no(s) prazo(s) regulamentar(es), o ICMS Garantido, devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior.

Enquadramento: Artigos 435-L, inciso I, §4º, e 435-M do RICMS aprovado pelo Decreto Estadual nº 1944 de 06/10/89, combinado com Portaria Circular nº 100/96-SEFAZ.

Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea d da Lei nº 7098/98.

[...]

Data da Constituição Definitiva do Crédito: 14/12/2007.

[...]

Forma de Constituição/Atualização do Crédito

[...]

A dívida em apreço, foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração/notificação já mencionado. [...]. (Id. 99132571 – fls. 1/2). [sem negrito no original]

A inicial foi protocolada no dia 9 de junho de 2010 (Id. 99132570 – fls. 2) e o despacho ordenatório de citação proferido no dia 29 de junho do mesmo ano (Id. 99132572).

Em 23 de outubro de 2015, foi prolatada a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu o processo, com resolução do mérito, por ter operado a decadência (Id. 99132585).

Pois bem.

Na certidão de dívida ativa nº 20104579, consta que os fatos geradores ocorreram de abril a julho de 2002 (Id. 99132571 – fls. 3).

Quanto ao termo inicial da decadência, nos casos em que o tributo está sujeito a lançamento por homologação, e o contribuinte não efetua o pagamento antecipado, aplica-se a regra geral do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

[...].

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ALTERAÇÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE
A QUO
. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
DECADÊNCIA. INÍCIO DO PRAZO NO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO FEITO (ART. 173, I, DO CTN).

[...]

3. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando o sujeito passivo omite-se no cumprimento dos deveres que lhe foram legalmente atribuídos, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN). [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no Ag 1315679/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de junho de 2011). [sem negrito no original]

No caso, necessário verificar se houve a notificação do contribuinte acerca do Auto de Infração nº 122655001800818200720, uma vez que ocorre a decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito quando decorrido o prazo de cinco (5) anos, “
contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento
”, nos termos do parágrafo único do artigo 173 do Código Tributário Nacional.

Nos documentos juntados pelo apelante, verifica-se que a
constituição do crédito tributário ocorreu na data de 14 de setembro de 2007
, quando a empresa executada Astemac Máquinas e Serviços Ltda foi notificada do Auto de Infração nº 122655001800818200720 (Id. 99132584 – fls. 1/2).

A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário
; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. (Verbete nº 622 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça). [sem negrito no original]

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. ARTS. 151, III E 174 DO CTN.

O período decadencial se estende até o instante da notificação do auto de infração ou do lançamento do débito
; momento a partir do qual a exigibilidade do crédito fica suspensa até decisão final no processo administrativo. Após, inicia-se o prazo prescricional. Precedentes desta Corte.

Recurso conhecido e provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 533486/RS, relator Ministro Francisco Peçanha Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de março de 2006).

Dessa forma, não se operou a decadência referente aos fatos geradores de abril e julho de 2002, visto que o lançamento efetuado no dia 14 de setembro de 2007, se deu antes do término do prazo previsto citado no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Referente as alegações feitas nas contrarrazões, de que os sócios da empresa executada não são partes legítimas para figurar
polo passivo da execução fiscal e que a certidão de dívida ativa é nula, tais questões
estão a demandar dilação probatória, o que não se apresenta admissível em sede de exceção de pré-executividade.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para afastar a decadência e determinar o prosseguimento da execução, com inversão do ônus da sucumbência. [...]. (Id. 119721954). [com negrito no original]

De qualquer forma, na definição do insuperável Moacyr Amaral dos Santos, “
ocorre a obscuridade sempre que há falta de clareza na redação do julgamento, tornando difícil dele ter-se a verdadeira inteligência ou exata interpretação
[...].
Dá-se omissão quando o julgado não se pronuncia sobre ponto, ou questão suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juízes deveriam se pronunciar-se de ofício
” (Primeiras linhas de direito processual civil: adaptadas ao novo código de processo civil. v. III. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 143); logo, é pressuposto para a viabilidade do recurso que a obscuridade e a omissão sejam detectadas no próprio ato decisório.

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis quando, nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, for possível detectar omissão, obscuridade e contradição, bem como possível erro material.
[...]. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1.664.284/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de junho de 2021
). [sem negrito no original].

Enfim, a divergência entre aquilo que os embargantes entendem ser a decisão correta e a expressa no acórdão, não tem como consequência o acolhimento dos embargos.

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2022