Tribunal: TJMT
Processo: 0007198-40.2016.8.11.0004
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007198-40.2016.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANDREY ATTILA DA SILVA - CPF: 048.654.761-21 (APELANTE), LINDALVA DE FATIMA RAMOS - CPF: 425.186.521-91 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARIA MADALENA NOLETO - CPF: 202.432.351-00 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007198-40.2016.8.11.0004

APELANTE: ANDREY ATTILA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, MEDIANTE ESCALADA E PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA E INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA – VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS QUE SUPERAM O DOBRO DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA PELO FATO DE O CRIME TER SIDO PRATICADO NA SUA FORMA QUALIFICADA – ENUNCIADO N. 44, DAS TURMAS DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS – IRRELEVÂNCIA DE A
RES FURTIVAE
NÃO TER SIDO RETIRADA DA CASA DA VÍTIMA E/OU TER SIDO DEVOLVIDA EM SUA INTEGRALIDADE – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 155, §1
o
, DO CÓDIGO PENAL, EM RAZÃO DO IMÓVEL ESTAR DESABITADO – INVIABILIDADE – CRIME PRATICADO EM PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE – MAJORANTE MANTIDA – REAJUSTE DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA
DE OFÍCIO
– ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA EMPREGADOS COMO UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – REALOCAMENTO DE UM DOS GRAVAMES PARA QUALIFICAR O CRIME – REAJUSTE DA PENA-BASE –
PRETENDIDA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – DESCABIMENTO – SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DA TENTATIVA NO SEU PATAMAR MÁXIMO – DESCABIMENTO –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO QUASE NA SUA INTEGRALIDADE – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – PENA CORPÓREA E PECUNIÁRIA INALTERADAS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta formalmente típica de delito contra o patrimônio, quando demonstrada a expressividade da lesão jurídica, dado que o valor dos objetos subtraídos corresponde à quantia superior ao dobro do salário mínimo vigente à época dos fatos.

“
A reiteração delitiva ou
a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância
” (TJMT, Enunciado Criminal n. 44).

É descabida a aplicação do princípio da bagatela imprópria, seja pela comprovação de que o agente, de fato, subtraiu objetos avaliados em R$ 2.117,15 (dois mil cento e dezessete reais e quinze centavos) – ainda que recuperados pela polícia –, seja pela maior reprovabilidade da conduta – uma vez configurada a forma qualificada do delito.

Para a incidência da majorante prevista no artigo 155, §1
o
, do Código Penal, basta que o furto seja praticado no período noturno, valendo-se das facilidades da situação, sendo irrelevante que, no momento do fato, a residência esteja desabitada.

É viável o deslocamento de uma das qualificadoras do furto [rompimento de obstáculo] como circunstância judicial negativa; contudo, necessário se faz o reajuste do gravame remanescente [escalada] para qualificar o crime, sendo imperioso a modificação da fração de recrudescimento da pena-base para 1/6 (um sexto).

A existência de atenuante não pode “
conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal”
(STJ, Súmula 231).

Se percorrida a fase de execução do furto quase que na sua integralidade, a redução pela tentativa incide na fração mínima.

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar dispositivos com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007198-40.2016.8.11.0004

APELANTE: ANDREY ATTILA DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por ANDREY ATTILA DA SILVA, contra sentença que o condenou à pena de 2 (dois) anos de reclusão, no regime aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituída por 2 (duas restritivas) de direito – consistentes na prestação de serviços comunitários e limitação de fins de semana –, pelo crime de furto qualificado praticado com rompimento de obstáculo, mediante escalada e durante o repouso noturno [artigo 155, §§1º e 4º, I e II, do Código Penal].

Em suas razões, postula o apelante sua absolvição pela atipicidade material da conduta, consubstanciada no princípio da bagatela imprópria. Quando não, verbera pela “
desnecessidade da sanção penal
”, haja vista a “
inexistência de qualquer resultado jurídico
”, uma vez que a
res furtivae
foi devolvida em sua integralidade à vítima. Subsidiariamente, pleiteia:
1)

o afastamento da causa de aumento de pena atinente ao repouso noturno, haja vista ter sido o crime “
praticado por volta das 21h, em local desabitado
”;
2)
a redução da reprimenda para patamar inferior ao mínimo legal, porque a confissão espontânea não foi suficientemente valorada na segunda fase da dosimetria da pena;
3)
a alteração da fração da tentativa de 1/3 (um terço) para o seu patamar máximo (2/3 – dois terços).

Ao final, pretende o prequestionamento para fins de eventual recurso especial ou extraordinário, dos artigos 14, II, 59, 65, III, “d”, 155, §§1º e 4º, I e II, todos do Código Penal [doc. digital n. 19947484].

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção integral da sentença objurgada [doc. digital n. 119947487].

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso

[doc. digital n. 125021152].

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007198-40.2016.8.11.0004

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A absolvição, pela atipicidade material da conduta, não prospera.

Como é cediço, o reconhecimento da infração bagatelar deve ser precedido de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais.

O Glossário Jurídico disponível no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal
[1]
dá os balizamentos do “princípio da insignificância”, nos seguintes termos:

“O princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social”.

Em que pese haver entendimento de que somente necessitam ser considerados critérios objetivos para o reconhecimento dessa causa supralegal de extinção da tipicidade, a prudência recomenda que se leve em conta a obstinação do agente na prática delituosa, a fim de evitar que a impunidade o estimule a continuar trilhando a senda criminosa.

Depois, a conduta do apelante não pode ser considerada como inexpressiva para fins penais, nem há de ser qualificada como sendo de menor afetação social.

Sobre o tema, trago à colação os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt:

“A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de ‘princípio da bagatela’, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. [...] Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, ‘a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada
” (Tratado de Direito Penal – Parte Geral I, 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 58-59).

Oportuna, ainda, a lição de Guilherme de Souza Nucci:

"deve-se considerar a pessoa do autor, pois o princípio da insignificância não pode representar um incentivo ao crime, nem tampouco constituir uma autêntica imunidade ao criminoso habitual. O réu reincidente, com vários antecedentes, mormente se forem considerados específicos, não pode receber o benefício da atipicidade por bagatela. Seria contraproducente e dissociado do fundamento da pena, que é a ressocialização do agente. A reiteração delituosa, especialmente dolosa, não pode contar com o beneplácito estatal”
(Manual de direito penal, 11ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pag. 181).

No caso dos autos, verifica-se que o acusado subtraiu 1 (um) aparelho de televisão Samsung, 32”, 1 (uma) caixa de som, marca Samsung, 2 (dois) aparelhos celulares, um da marca LG de cor branca e outro Samsung de cor preta, de propriedade da vítima MARIA MADALENA NOLETO, avaliados em R$ 2.117,15 (dois mil, cento e dezessete reais e quinze centavos), somados ao prejuízo financeiro causado pelo arrombamento de uma janela da residência – calculado em R$ 700,00 (setecentos) reais –, valores estes que correspondem a mais que o dobro do salário mínimo vigente à época [R$ 880,00], razão pela qual não há falar, só por este motivo, em reconhecimento da infração bagatelar.

Diz-se isso porque, segundo entendimento firmado pelo STJ, não se considera irrisória a subtração de montante superior a 10% (dez por cento) do salário mínimo, afastando-se, de corolário lógico, o requisito da inexpressividade da lesão jurídica causada.

Colho da jurisprudência:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS SUPERA QUASE O DOBRO DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS [...] O acusado foi condenado por subtrair R$ 981,75 dos valores das viagens, o que representa quase o dobro do salário mínimo à época, pelo quer está afastada a mínima ofensividade da conduta [...] Agravo regimental improvido
” (AgRg no HC 713.130/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

“
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DE SEMOVENTE. INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DA RES FURTIVAE SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO. RELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO [...] No caso, considerando o valor da res furtivae, avaliada em R$ 600,00 (seiscentos reais), portanto, muito superior a 10% do salário-mínimo à época do fato, em 2016, que correspondia a R$ 880, 00 (oitocentos e oitenta reais), resta superado o critério jurisprudencialmente adotado e, ausente, pois, o requisito da inexpressividade da lesão ao bem jurídico [...] Writ não conhecido
” (HC 421.330/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018)

Some-se a isso que, no caso
sub judice
, o crime também foi praticado na sua forma qualificada [com rompimento de obstáculo e mediante escalada], o que evidencia a maior reprovabilidade da conduta do agente.

A Corte Cidadã vem sistematicamente afastando a incidência de tal princípio nos casos em que se verifica ter sido o crime de furto praticado na sua forma qualificada, conforme se infere dos seguintes julgados das duas Turmas Criminais,
verbis
:

[...] merece destaque que
a prática de furto qualificado
pelo concurso de agentes, caso dos autos,
reforça a compreensão de maior reprovabilidade da conduta
, circunstância que, aliada à reincidência específica,
afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante do baixo valor da res furtiva
[...]”
(AgRg no AREsp 2007579/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 27/04/2022)

“
[...] o Agravante foi condenado pela
prática do crime de tentativa de furto qualificado, cometido mediante rompimento de obstáculo e escalada
- "quebrou o telhado e arrombou a grade de ferro do teto do banheiro, danificou a porta do corredor"
-, o que evidencia a maior reprovabilidade da conduta e recomenda a não aplicação do princípio da insignificância
[...]”
(AgRg no AgRg no HC 696.628/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Aplicável, ainda, o Enunciado Criminal n. 44 deste Tribunal: “
A reiteração delitiva ou a
presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância
”.

Como se vê, o reconhecimento da atipicidade da conduta, pela adoção do princípio da insignificância, poderia, por via transversa, imprimir a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta, como salientado alhures.

Desse modo, ante o não preenchimento de 2 (dois) dos requisitos balizadores estabelecidos pelo Pretório Excelso – relacionados à
reprovabilidade da conduta
e
inexpressividade da lesão jurídica
–, deve ser mantida a condenação pelo crime de furto.

Da mesma maneira, é descabido o pleito de aplicação da bagatela imprópria, seja pela comprovação de que o acusado, de fato, subtraiu objetos da vítima, avaliados em R$ 2.117,15 (dois mil, cento e dezessete reais e quinze centavos) – ainda que recuperados pela polícia –, seja pelo alto grau de reprovabilidade da conduta – tendo sido o furto praticado mediante duas qualificadoras –, de modo que é inviável considerar a irrelevância penal do fato que lhe foi imputado.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. [...] IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. Inobservância. Furto duplamente qualificado, evidenciando a alta periculosidade dos agentes, a qual obsta a aplicação da bagatela imprópria, pouco importando a restituição da res à parte ofendida [...]”
(TJRS, Apelação Criminal, Nº 70084560903, Quinta Câmara Criminal, Relator: Maria de Lourdes G. Braccini de Gonzalez, Julgado em: 17-12-2020)

“[...] O simples fato de o bem haver sido restituído à vítima, não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância. Agravo regimental não provido”
(STJ, AgRg no AREsp 1749610/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020).

“[...] A restituição do bem à vítima, involuntariamente, é irrelevante para se concluir pela atipicidade da conduta e não autoriza, por si só, a aplicação do Princípio da Bagatela Imprópria, uma vez, que tipificada pelo assenhoramento do bem, de valor juridicamente relevante, com intenção dolosa do agente
” (TJMT, N.U 0005303-67.2018.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/10/2019, Publicado no DJE 24/10/2019).

No que concerne à extirpação da majorante do artigo 155, §1
o
, do Código Penal, o pedido não merece provimento.

Digo isso porque, para a aplicação da referida causa de aumento, basta que o agente pratique o furto no período noturno, aproveitando-se da pouca luminosidade, menor movimentação de transeuntes, além da facilidade na fuga e ocultação da
res furtivae
, sendo irrelevante a presença de pessoas no local.

No caso em tela, o réu confessou extrajudicialmente que praticou o crime durante a noite. Asseverou que passou na frente do endereço da vítima e, por notar a ausência de moradores no local, pulou o muro, arrombou a janela com uma barra de ferro e entrou no imóvel. Relatou que já havia retirado um televisor da sala e quando estava transportando uma caixa de som para a área externa foi abordado por uma equipe da Polícia Militar. Asseverou que contou aos agentes de segurança que também havia colocado outros objetos numa mochila para depois buscá-los; contudo, em razão de sua prisão não conseguiu concluir a empreitada criminosa. Por fim, revelou que os objetos subtraídos seriam vendidos para comprar entorpecentes (doc. digital n. 119947475).

A vítima, quando auscultada em sede policial, narrou que estava trabalhando quando uma equipe da Polícia Militar chegou no seu comércio, afirmando que sua residência havia sido furtada. Asseverou que era 21h quando se deslocou, junto com a equipe policial, para seu endereço, acrescentando que o local estava “todo revirado”. Declarou que seus pertences pessoais estavam “separados e alocados em mochilas”, aparentando que os responsáveis pelo furto “provavelmente voltariam para buscá-los”. Disse também ter notado que sua janela estava arrombada e que sua televisão e um aparelho de som haviam sido retirados do interior da residência. Ao final, narrou que não presenciou a ação criminosa, porém, reconheceu os objetos apreendidos com o apelante como sendo de sua propriedade (doc. digital n. 119947475).

Corroborando as declarações da vítima e do acusado, o policial militar DIVINO declarou em juízo que:

“
Testemunha
: Nós estávamos nas proximidades [...] quando o COPOM irradiou a ocorrência e deslocamos de imediato [...] e que ligaram no quartel falando que eram duas pessoas [...]. Nós cercamos o local, enquanto um dos policiais [...] foi pela parte de baixo, esse ANDREY tentou pular o muro, pois ele ainda estava dentro da casa [...]. Modulei a ocorrência para outras viaturas [...] cercamos o local, mandamos ele sair, mas ele tentou fugir, só que outro policial deparou com ele pulando o muro da residência [...]. Depois, foi constatado que estavam para o lado de fora da residência [...] uma televisão que tinha sido tirada da residência [...]. O ANDREY confessou tudo [...]. Ele estava pulando o muro da casa e os objetos estavam separados para o lado de fora [...] ele não conseguiu terminar de furtar porque a gente chegou alí [...]. O muro que ele pulou era bem alto [...]”
(arquivo digital – nome da mídia: 227264-PM divino.wmv).

Como se vê, os documentos confeccionados no inquérito policial – boletim de ocorrência, auto de prisão em flagrante, etc. –, aliados às provas orais, sobretudo as declarações do policial militar responsável pelo atendimento da ocorrência, confirmam que o delito foi praticado no período noturno, por volta das 21h do dia 3 de julho de 2016.

De mais a mais, o fato de não haver moradores no momento da prática delitiva não desautoriza o reconhecimento da majorante. Confira-se:

“[...]
A circunstância de mostrar-se desabitado o estabelecimento durante a noite
não importa em decote da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do CP, estando a coibir a norma penal a prática delitiva em período de maior vulnerabilidade do imóvel. [...]
” (TJMG, Apelação Criminal 1.0324.16.007595-2/001, Relator: Des. Nelson Missias de Morais, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/07/2021, publicação da súmula em 09/07/2021)

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. CRIME OCORRIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL CP [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial
ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime
. Agravo regimental desprovido
” (AgRg no REsp 1851700/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

No que concerne à reanálise do
quantum
da reprimenda, a sentença necessita de ajustes.

A fim de melhor visualização da questão recorrida, reproduzo o trecho que trata da matéria:

“Quanto à
culpabilidade verifica-se que a conduta teve elevado grau de

reprovabilidade vez que réu escalou o muro da residência da vítima e arrombou a janela

da sala da residência para realização do furto
. Quanto à conduta social nada pode ser

valorado. Quanto à personalidade, não verifico nenhum desvio de personalidade, além do crime perpetrado. Acerca dos motivos da prática do delito, veja-se que são normais

do tipo, qual seja a obtenção de lucro fácil. Quanto às circunstâncias são normais a

espécie. Quanto às consequências são as normais. E, nada pode-se falar acerca do

comportamento da vítima, pois em nada facilitou para empreitada criminosa.

Estabelece-se então, como medida razoável e necessária para a

reprovação e prevenção do crime, a
pena-base em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses

de reclusão

[...]”
(doc. digital n. 119947475).

De parte da fundamentação acima transcrita se verifica que o juiz deslocou as qualificadoras do
rompimento de obstáculo
e da
escalada
para justificar a valoração negativa da “
culpabilidade
” do agente; contudo, inviável a utilização dos dois gravames na primeira fase dosimétrica, fazendo-se necessário a utilização de uma delas para qualificar o crime, restando somente a aplicação de uma delas na pena-base.

Destarte, ante a utilização da qualificadora do
rompimento de obstáculo
para negativação de uma
única vetorial
, fica a pena-base do acusado fixada em
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
.

Dando continuidade à dosimetria da pena, verifico que o juiz singular reconheceu a atenuante da
confissão espontânea
, de modo que reduzo a reprimenda para o seu mínimo legal, qual seja,
2 (dois) anos de reclusão
.

Aliás, ao contrário do alegado no recurso defensivo, a incidência da atenuante não pode reduzir, de forma alguma, a pena-base aquém do mínimo legal, consoante a Súmula 231 do STJ
.

Nesse prisma, destaco orientação do STF, em repercussão geral:

“(...) PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. [...] APLICAÇÃO DA PENA MÍNIMA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA, REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA E RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. [...] Circunstancia atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
(STF, RE 597270/ RS – Relator: Min. Cezar Peluso – 26.3.2009)

Na terceira fase, mantida a causa de aumento de pena de ter sido o crime praticado durante o
repouso noturno
, recrudesço a reprimenda na fração legal de 1/3 (um terço), encontrando o
quantum
de
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
.

Quanto à tentativa – que a defesa insiste ser o caso de incidir no patamar máximo –, a sentença não merece reparos.

É cediço que essa circunstância respeita um

critério objetivo, que consiste em sopesar o
iter criminis

percorrido pelo agente, isto é, se a conduta aproximou-se ou não

do resultado pretendido.

Sobre a matéria, salutar a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

O juiz deve levar em consideração apenas e tão

somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior

será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da

consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto

mais se aproximar o agente da consumação do delito. Não

se leva em conta qualquer circunstância – objetiva ou

subjetiva –, tais como crueldade no cometimento do delito

ou péssimos antecedentes do agente [...]
(Código Penal

Comentado, 15ª ed. Ed. Forense, p. 179).

No caso dos autos, o réu muito se aproximou da consumação do crime. As provas demonstram que ele chegou a retirar o televisor da vítima do interior da residência dela e inclusive já havia alocado diversos pertences em mochilas para posteriormente subtraí-los; contudo, somente não logrou êxito em seu intento criminoso em razão da abordagem policial, o que fez com que ele parasse os atos executórios e tentasse se evadir do local.

Consoante o entendimento desta Corte Estadual, se

percorrida a fase de execução do ilícito, quase que na

integralidade, a redução incide na fração mínima,
verbis
:

“O percentual de diminuição da pena pela tentativa deve se pautar no iter

criminis percorrido pelo agente delitivo, ou seja, a redução de pena deve ser menor

quanto maior for a proximidade da consumação do delito. Nesse sentido foi editado o

Enunciado nº. 46 do TJMT: “A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em

conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à

medida que o delito se aproxime da consumação”
(N.U 0001899-09.2010.8.11.0064,

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, 05/05/2021)

“A minorante da tentativa deve assentar-se no iter criminis percorrido, ou

seja, no maior ou menor avanço em relação ao momento da consumação do delito. Nesse ponto, verifica-se que o quantum escolhido pelo magistrado (1/3) é o que melhor se

ajusta ao caso concreto, já que a sequência fática comprovada nos autos demonstrou que

o crime esteve bem próximo de ser consumado. (...)”
(Apelação Criminal

1.0267.14.001942-8/003, Relator: Des. Alberto Deodato Neto, 1ª CÂMARA

CRIMINAL, 28/10/2020)

Assim, aplicando a fração mínima da tentativa (1/3), fica a pena definitiva do acusado estabelecida em
2 (dois) anos de reclusão
, além do
pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Por derradeiro, o apelante pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Acontece que, como é de sabença vulgar, o prequestionamento não se trata de simples apontamento de dispositivos legais, que a parte suscita para que sejam debatidos e analisados pelo órgão julgador.

Nesse sentido, basta passar os olhos pela peça recursal para se extrair a ideia de que o apelante simplesmente cita dispositivos, salientando, tão-somente, que pretende vê-los prequestionados.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei,
sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão teria ferido ou ido de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar
.

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

Posto isto, em dissonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de
ANDREY ATTILA DA SILVA
para reajustar a pena-base do crime de furto qualificado, mantendo-se inalterado o
quantum
final da reprimenda [
2 (dois) anos de reclusão
e pagamento de
10 (dez) dias-multa
] e os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

[1]

http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id =491

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2022