Tribunal: TJMT
Processo: 1001060-67.2021.8.11.0003
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-13
Data de publicação: 2022-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001060-67.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ANDRE ARLES DA SILVA CANDIDO - CPF: 031.072.491-06 (APELANTE), EDNO DAMASCENA DE FARIAS - CPF: 383.615.071-91 (ADVOGADO), RONALDO EMILIANO DE CAMPOS - CPF: 028.451.071-88 (APELADO), EDNO DAMASCENA DE FARIAS - CPF: 383.615.071-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ROSEMERE DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: 029.420.171-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO DEFENSIVO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, EM VOTO VISTA. VENCIDO PARCIALMENTE O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO DEFENSIVO
–

REDUÇÃO DAS PENAS BASILARES
– IMPOSSIBILIDADE –
NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE
– CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS CORRETAMENTE VALORADAS –
QUANTUM
DE AUMENTO – PROPORCIONALIDADE –
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – AFASTAMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.

Demonstrado nos autos que o apelado se dedica habitualmente à prática de atividades criminosas, não estão preenchidos os requisitos necessários para a aplicação da causa especial de diminuição de pena entabulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Não existe ilegalidade quando a exasperação das penas-basilares do delito de tráfico de drogas ocorre em razão da natureza e da quantidade da substância entorpecente apreendida, cujos critérios, por expressa disposição da lei de drogas, é um dos que devem preponderar sobre aqueles listados no Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
André
Arles da Silva Candido
e pelo
Ministério Público
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1001060-67.2021.8.11.0003
, pelo Juízo da
5ª Vara
Criminal da C
omarca de Rondonópolis
-MT
,
que
conden
ou o primeiro
pela prática do crime de tráfico

de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
9
(
nove
) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e
ao pagamento de

900
(
novecentos
)
dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um
trinta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

André
Arles
, com base nas razões que se encontram
no ID
95847136
,

postula a redução da pena-base para quantitativo próximo ao mínimo legal
, afirmando que a exasperação operada na sentença
condenatória
se deu de modo desproporcional.

O Ministério Público,
forte
nos argumentos lançados na peça recursal que se vê no ID
95847148
,

requer
o afastamento da aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com o redimensionamento da
sanção
aplicada
ao corréu

Ronaldo Emiliano de Campos
.

As partes contra-arrazoaram a irresignação adversa, respectivamente nos
IDs

95847150
e
95847153
, colima
ndo
o desprovimento
dos
respectivos
recursos
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

98674990
,
opinou pelo
desprovimento do apelo defensivo e pelo provimento do recurso ministerial
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
,
constante
no ID
95847035
,
narra os fatos desta forma:

[...]
São dos autos que no dia e hora supracitados a Polícia Rodoviária Federal realizava abordagens de rotina quando visualizou o veículo Renault/
Sandero
, cor prata, placa PNU-6083, que seguia sentido ao município de Rondonópolis, entrando em uma estrada vicinal que desvia do posto policial, fato que chamou a atenção da equipe policial, que acompanhou o carro e o interceptou.

Diante das contradições e falas desconexas dos denunciados, foram encaminhados, assim como o veículo dos mesmos, ao posto da PRF, sendo que, em revista veicular, os policiais encontraram em um compartimento preparado no assoalho do porta-malas as mencionas porções de drogas, apreendendo-se, outrossim, a quantia de R$ 22,00 (vinte e dois reais), em dinheiro, 02 (dois) aparelhos celulares, marcas Samsung A30s e Motorolla G9, e galão para transportar combustíveis e equipamento para remendo de pneus (Termo de apreensão, fls. 14/15, ID 47336310).

Colhe-se que o veículo apreendido vinha trafegando sobretudo por estradas vicinais devido
a
grande quantidade de terra que apresentava, e, ademais, estava com um galão de carregar combustível e equipamentos para consertar pneus, evidenciando que os denunciados procuraram se desviar das rotas principais, distanciando da fiscalização policial, para garantir êxito no transporte da grande quantidade de cocaína e pasta base de cocaína, entre estados da federação.

Diante disso, os denunciados foram encaminhados à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor de ambos.

Por fim, em consulta ao site do TJ/MT, verifica-se que RONALDO registra na Comarca de Primavera do Leste/MT 01 (um) APFD pelos delitos de tráfico de drogas e associação ao tráfico (Numeração Única: 1002761-92.2020.8.11.0037, Código: 11394764, Número/Ano: -/2020).

ANDRÉ, de sua vez, é reincidente, registrando na Comarca de Água Boa/MT

01 (um) executivo de pena pelos crimes de tráfico de drogas e associação ao

tráfico
(Autos. 1396-20.2010.811.0021, Código 32392). [
...]

No contexto destes autos, infere-se que
autoria e a materialidade delitivas restaram comprovadas

e sequer foram objeto de irresignação pelas partes, que se limitaram a discutir a aplicação da
s
pena
s
.

Tal como consta do relatório
,

André Arles

postula a readequação da
pena

basilar,
para
que seja
estabelecida
em quantitativo próximo
ao mínimo legal
.

Eis,
a

parte
do édito condenatório
que tratou da dosimetria da pena
:

[...]
Posto isso, julga-se
PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão vertida na denúncia para o fim de: (a)
CONDENAR
o acusado
ANDRE ARLES DA SILVA CANDIDO
como incurso nas sanções penais do art. 33, caput, da Lei 11.343/06,
COM
as implicações da Lei 8.072/90; (b)
CONDENAR
o acusado
RONALDO EMILIANO DE CAMPOS
como incurso nas sanções penais do art. 33, §4º c.c 40, V, da Lei 11.343/06,
SEM
as implicações da Lei 8.072/90 (STF – HC 118.533); (c)
ABSOLVER
os acusados
RONALDO EMILIANO DE CAMPOS E ANDRE ARLES DA SILVA CANDIDO
da imputação referente ao art. 35, caput, da Lei 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII do CPP. Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5º,
inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68).
EM RELAÇÃO AO ACUSADO RONALDO EMILIANO DE CAMPOS
À culpabilidade é inerente à infração penal. O acusado não registra antecedentes. A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, diga-se,
25,680 Kg de PASTA BASE DE COCAÍNA E COCAÍNA2
. Já e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis dada a natureza e a quantidade de cocaína, de modo que nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (oitocentos) dias multa
. Ausentes agravantes. Reconhece a atenuante da confissão (CP, 65, III, d), razão por que a pena provisória vai fixada em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa
. O Juízo aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4º da LD em sua fração modulada e mínima de
1/6 (um sexto)
a vista da natureza e quantidade de drogas e, de igual modo, afastou a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da LD, razão qual a pena definitiva vai fixada
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
a serem cumpridos em regime inicialmente
SEMIABERTO
porque observados os requisitos do art. 33, §2º, ‘a’ do Código Penal e
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (
LAT, art. 43
)
.
EM RELAÇÃO AO ACUSADO ANDRE ARLES DA SILVA CANDIDO
À culpabilidade é inerente à infração penal. O acusado registra antecedentes, posto que condenado nos autos 6854-38.2008.811.0037 com transito em julgado em 03/03/2011, cuja condenação transitou em julgado na Guia n.º 5592-19.2009.811.0037, extinta em 07/10/2016, todavia, não se levará a efeito nesta fase dosimétrica, a fim de evitar o bis in idem. A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, diga-se,
25,680 Kg de PASTA BASE DE COCAÍNA E COCAÍNA4
. Já e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis dada a natureza e a quantidade de cocaína, de modo que nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (oitocentos) dias multa
. Vislumbra-se a agravante da
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA
, eis que o apenado foi condenado nos autos
6854-38.2008.811.0037
com transito em julgado em
03/03/2011
, cuja condenação transitou em julgado na Guia n.º
5592-19.2009.811.0037
, extinta em
07/10/2016
. Reconhece a atenuante da confissão (CP, 65, III, d), compensando-a integralmente com a agravante, razão por que a pena provisória vai fixada em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (oitocentos) dias multa
. Ausentes causas de aumento de pena e de diminuição, razão por que
fixa a pena definitiva
09 (nove) anos de reclusão
a serem cumpridos em regime inicialmente
FECHADO
porque observados os requisitos do art. 33, §2º, ‘a’ do Código Penal e
900 (novecentos) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (
LAT, art. 43
)
. Descumprido o requisito objetivo e a luz da reincidência, defeso falar em sursis penal e/ou restritiva de direitos (CP, 44 e 77). Esta sentença penal condenatória evidencia a materialidade e a autoria delitiva, suprindo o fumus
comissi
delicti. [
...]

(ID
95847116
)

Destaques no original

Como
se sabe
, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o
magistrado
sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Tendo isso como norte,
extrai-se da
leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida

que, na primeira fase
,
a

sentenciante
valorou negativamente
a André
Arles

as circunstâncias do crime
em razão da quantidade e nocividade da droga (art. 42, da Lei n. 11.343/2006)
, fixando a pena inicial em
4
(
quatro
) anos acima do mínimo legal
,
impondo-se consignar
, outrossim,
que as demais circunstâncias judiciais foram
consideradas
neutras
.

Em
relação às circunstâncias do

art. 42, da Lei n. 11.343/2006
,
embora a

magistrada
tenha apresentada
fundamentação válida,
ressaltando a quantidade e nocividade da droga apreendida, consubstanciada em aproximadamente 25,680 kg (vinte e cinco quilos, seiscentos e oitenta gramas) de pasta-base de cocaína e
cocaína,
a

exasperação da pena
inicial
em
80%
(
oitenta por cento
) configura aumento desproporcional,
devendo, pois,
ser redimensionada para
uma fração
just
a
e proporcional
.

Aliás, nesse sentido, eis o recentíssimo posicionamento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a apreensão de
345,
1k
g de maconha e 24,950kg de "
skank
"
enseja uma exasperação da sanção basilar justa e proporcional no quantitativo de 1
(um) ano e 6

(seis) meses
,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS (345,1Kg DE MACONHA E 24,950Kg DE "SKANK").

FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO INFERIOR AO PATAMAR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO.

DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES ILÍCITAS.TRANSPORTE INTERESTADUAL. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA AGRAVANTE DO ART. 40, V DA CITADA LEI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Segundo entendimento firmado por esta Corte, as circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal.

2. No caso, é suficiente a fundamentação apresentada na origem para a valoração negativa das circunstâncias do delito, porquanto foram apresentados elementos capazes de transcenderem o resultado típico, pois o réu, da forma como acondicionou os entorpecentes, impôs maior dificuldade à ação policial, revelando tal circunstância elemento acidental que justificou, na hipótese, a negativação da referida vetorial.

3. Dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

4.
Na hipótese, o montante de aumento da reprimenda, 1 (um) ano e 6 (seis) meses, não se mostra desproporcional, tendo em vista a apreensão de 345,100kg (trezentos e quarenta e cinco quilos e cem gramas) de maconha e 24,950kg (vinte e quatro quilogramas e novecentos e cinquenta gramas) de
skank
.

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a redução da reprimenda em razão da incidência de circunstância atenuante deve respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas.

6. Na espécie, o fato de a confissão ter sido qualificada, já que o paciente admitiu a prática do delito e informou que o executou por estar em situação de extrema necessidade, justificou a fração de redução inferior à mínima legalmente prevista.

7. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

8. Nos autos, a minorante foi afastada com fulcro na dedicação do paciente a atividades ilícitas e de sua integração a uma rede criminosa extensa, não só pela quantidade de droga apreendida, mas, também, pelo transporte interestadual do entorpecente.

9. Consoante o entendimento firmado por esta Casa, "uma vez caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito" (HC n. 399.029/PE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018,
DJe
3/8/2018); foi demonstrado que o paciente saiu da cidade de Cascavel/PR e foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal em Guaraciaba/SC, apesar de seu destino final ser o município de Passo Fundo/RS, não havendo desproporcionalidade
no aumento operado em decorrência da agravante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006.

10. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ -
AgRg
no HC 677.051/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022,
DJe
15/02/2022
)

Destacamos
.

Em situação semelhante, a Quinta Turma do Tribunal da Cidadania também decidiu que o aumento da pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses é adequado ao caso da apreensão de
36 tijolos de maconha (19,8kg), 3

tijolos de crack (2,98kg), 2 porções de haxixe (992,7g) e 2 porções

de cocaína (132,9g)
, consoante se vê da ementa abaixo:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.

PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. FUNDAMENTO SUFICIENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 2 anos e 6 meses de reclusão acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade dos entorpecentes apreendidos - 36 tijolos de maconha (19,8kg), 3 tijolos de crack (2,98kg), 2 porções de haxixe (992,7g) e 2 porções de cocaína (132,9g) -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as
penas mínima
e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).

3. Agravo não provido.

(
AgRg
no HC 661.595/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021,
DJe
13/12/2021
)

Destacamos
.

Consigne-se, por importante, que o acolhimento do pleito de redução da pena base postulados por
Andre
Arles, deve ser estendido a Ronaldo Emiliano de Campos com base no art. 580 do Código de Processo Penal, na medida em que ambos se encontram em situação juridicamente idêntica.

Por sua vez, o

Ministério Público,
no seu recurso,
pugna pelo afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 aplicada em favor de Ronaldo Emiliano.

Como
é cediço
,
para fazer jus à aplicação da referida causa mitigadora de pena,
o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Ademais, impõe-se ressaltar que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz
daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Na espécie,
ficou demonstrado
que Ronaldo Emiliano afirmou em juízo que passava por severas dificuldades financeiras, razão pela qual procurou um amigo de Rondonópolis, dono de uma empresa de caminhão, perguntando se teria algum emprego para lhe oferecer, sendo-lhe proposto um trabalho em Rondônia.

Ronaldo Emiliano
narrou
,
também,
que
,
na volta, foi abordado por uma terceira pessoa que ofereceu para ele e para o corréu o pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para transportar drogas de Cuiabá até Rondonópolis, ensinando
aos dois
o caminho que deveriam utilizar por meio de estradas vicinais, tendo,
ambos
, aceitado a oferta porque precisavam do
dinheiro
, quando, então, foram flagrados pela Polícia Rodoviária Federal transportando
aproximadamente 25,680kg (vinte e cinco quilos, seiscentos e oitenta gramas) de cocaína e pasta-base de cocaína.

Destaque-se, ainda nessa senda, que Ronaldo Emiliano é tecnicamente primário,
embora
respond
a
a outras ações penais na Comarca de Primavera do Leste,
quais sejam
:
ação penal
pelos mesmos delitos,
isto é,
tráfico de drogas e associação (1002761-92.2020.8.11.0037,
c
ódigo

11394764
)
,
M
edida Protetiva de Urgência (2242- 18.2012.8.11.0037,
c
ódigo 111801), ação penal pelo crime de receptação culposa (5960-18.2015.8.11.0037,
c
ódigo 153345), e
ação penal
pelo delito de maus tratos (3561-11.2018.8.11.0037,
c
ódigo 208692).

Nesse contexto, ao
justificar a aplicação da minorante em favor
de

Ronaldo Emiliano
, o juízo
da
primeir
a

instância
ponderou que
ele é tecnicamente primário
, fazendo, portanto, jus à concessão da benesse em referência, por não ostentar condenação transitada em julgado.

E, naquela oportunidade,
assim procedeu
o
ilustre prolator da sentença
condenatória
,
porque

este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas,
para
afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação:
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar
no sentido de
que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.

Por conseguinte, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
,
que
pass
ou
a ter a seguinte redação: “
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°
).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal – que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses –, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitu
i
premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.

3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias
Toffoli
; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz
Fux
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021
)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida
”
.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021
)
Destacamos

Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque
sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência.

Diante disso, assiste razão
ao

Ministério Público
, porquanto

o entendimento do
magistrad
o

ao

aplicar a benesse em alusão
a
Ronaldo Emiliano
,
contrariou a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
visto que
o apelado
, como visto acima,

responde a diversas ações penais,
incluindo
tráfico de drogas
e associação para tal finalidade
, além de ter sido flagrad
o transportando
grande quantidade de droga, denotando,
destarte,
sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Logo,
com razão o Ministério Público, devendo, portanto, ser afastado de
Ronaldo Emiliano o direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,
posto que demonstrado que
ele
vinha se dedicando ao tráfico
.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a sanção de André Arles da Silva Candido
e
Ronaldo Emiliano de Campos
, da seguinte forma:

Da pena de
Andre
Arles da Silva Cândido

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mantida a aferição negati
va das circunstâncias do crime e readequado o quantitativo de exasperação da sanção,
fixo a pena-base em7(sete) anos de reclusão e700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho a compensação operada entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência efetivada pel
a
sentenciante. E, à mingua de causas de aumento e diminuição de pena a serem aplicadas, com base na fundamentação constante neste voto, estabeleço a pena definitiva de 7 (sete) anos de reclusão e700 (setecentos) dias-multa.

No que se refere ao cumprimento da pena, mantenho o regime inicial fechado, eis que a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06
[quantidade e natureza
dos

entorpecentes
]
, bem como a
reincidência de André Arles, indicam a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado por ele, consubstanciada pela expressiva quantidade de estupefaciente apreendido com sua pessoa, associada à valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º do Código Penal).

Da pena de Ronaldo Emiliano de Campos

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mantida a aferição negativa das circunstâncias do crime e readequado o quantitativo de exasperação da sanção, fixo a pena-base em7(sete) anos de reclusão e700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes a ser aplicadas e
mantendo
a aplicação da atenuante da confissão espontânea efetivada pel
a
sentenciante,
estabeleço
a sanção intermediária de 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias multa.

Na terceira fase
,
uma vez afastada
a causa de diminuição de pena insculpida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
e
à mingua de causas de aumento de pena,
resulta
n
a
pena definitiva de
6 (seis) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias multa
.

Em relação ao regime de cumprimento de pena, tendo em vista que
esta
é superior a 4 (quatro) anos, mas não ultrapassa a 8 (oito) anos
; e
que
Ronaldo Emiliano

não é reincidente, estabeleço o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Posto isso, em
parte com o
parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, dou provimento ao
s
recurso
s
d
o
Ministério Público
e de
André Arles da Silva Candido
, redimensionando sua pena definitiva
deste
para
7 (sete) anos
de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e
700
(
setecentos
) dias-multa
, calculados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
. Além disso,
com base no art. 580 do Código de Processo Penal, estendo o benefício a
Ronaldo Emiliano de Campos
, de modo que sua pena definitiva fica redimensionada para
6 (seis) an
os, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de
reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
630 (seiscentos e trinta) dias multa
,
calculados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

É
como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO (divergência)

Conforme narrado pelo douto relator, trata-se de apelação criminal interposta por
Andre Arles da Silva Candido
e pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 1001060-67.2021.8.11.0003, que condenou os acusados pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo ao recorrente
Andre
a pena de 9 anos de reclusão, no regime fechado, além de 900 dias-multa, e ao réu
Ronaldo Emiliano de Campos
a reprimenda de 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 666 dias-multa.

Não se conformando com a referida sentença, o apelante
Andre Arles da Silva Candido
postulou a redução das reprimendas que lhe foram impostas, aduzindo que o magistrado considerou desfavorável a ele apenas as circunstâncias do delito, diante da natureza e da quantidade da droga, fato que não permitiria a majoração da pena basilar em 4 anos acima do mínimo legalmente previsto pelo tipo penal incriminador (Id. 95847136).

Da mesma forma, o
Ministério Público
se insurgiu contra a referida decisão, requerendo o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em relação ao acusado Ronaldo Emiliano de Campos, ao argumento de que não estão presentes os requisitos cumulativos necessários ao deferimento do benefício (Id. 95847148).

O eminente relator,
Desembargador Luiz Ferreira da Silva
, proferiu voto dando provimento ao recurso do acusado André, por entender que embora a natureza e a quantidade da droga realmente permitam a majoração das reprimendas, o
quantum
aplicado pelo magistrado de origem se mostrou exagerado, motivo pelo qual reduziu as penas basilares que lhe foram aplicadas, estendendo o benefício ao corréu que não recorreu (Ronaldo Emiliano de Campos).

Por outro lado, deu provimento ao apelo do Ministério Público, por entender que não estão presentes os requisitos necessário à aplicação do chamado tráfico privilegiado em relação ao recorrido
Ronaldo Emiliano de Campos.

Contudo,
p
eço vênia para divergir parcialmente do ilustre Relator, a fim de, acompanhando o parecer ministerial, negar provimento ao recurso defensivo
e dar provimento ao recurso do Ministério Público.

Conforme a narrativa constante na denúncia, o delito imputado aos acusados foi praticado no seguinte contexto fático. Veja-se:

“...Consta do incluso inquérito policial que na data de 16/01/2021, por volta das 13h13min, no posto da PRF situado na BR. 364, Km 211, neste município, os denunciados
RONALDO EMILIANO DE CAMPOS
e
ANDRE ARLES DA SILVA CANDIDO
foram presos em flagrante delito por transportarem, entre Estados da Federação, 41 (quarenta e uma) porções, totalizando 25,680 Kg (vinte e cinco quilogramas e seiscentos e oitenta gramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, 32 porções, de
PASTA BASE DE COCAÍNA
, e 09 outras, de
COCAÍNA
, drogas alucinógenas capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatação de fls. 30/32, ID 47336310.

São dos autos que no dia e hora supracitados a Polícia Rodoviária Federal realizava abordagens de rotina quando visualizou o veículo Renault/Sandero, cor prata, placa PNU-6083, que seguia sentido ao município de Rondonópolis, entrando em uma estrada vicinal que desvia do posto policial, fato que chamou a atenção da equipe policial, que acompanhou o carro e o interceptou.

Diante das contradições e falas desconexas dos denunciados, foram encaminhados, assim como o veículo dos mesmos, ao posto da PRF, sendo que, em revista veicular, os policiais encontraram em um compartimento preparado no assoalho do porta-malas as mencionas porções de drogas, apreendendo-se, outrossim, a quantia de R$ 22,00 (vinte e dois reais), em dinheiro, 02 (dois) aparelhos celulares, marcas Samsung A30s e Motorolla G9, e galão para transportar combustíveis e equipamento para remendo de pneus (Termo de apreensão, fls. 14/15, ID 47336310).

Colhe -se que o veículo apreendido vinha trafegando sobretudo por estradas vicinais devido a grande quantidade de terra que apresentava, e, ademais, estava com um galão de carregar combustível e equipamentos para consertar pneus, evidenciando que os denunciados procuraram se desviar das rotas principais, distanciando da fiscalização policial, para garantir êxito no transporte da grande quantidade de cocaína e pasta base de cocaína, entre estados da federação...”
(Id. 95847035, p. 2).

Em relação às teses defensivas, o insurgente
Andre Arles da Silva Candido
postulou a redução das reprimendas que lhe foram impostas, aduzindo que o magistrado considerou desfavorável a ele apenas as circunstâncias do delito, diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, fato que não permitiria a majoração da pena basilar em 4 anos acima do mínimo legalmente previsto pelo tipo penal incriminador.

Sobre o tema, é sabido que o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja necessária e suficiente para a reprovação do crime, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No caso em estudo, o magistrado de primeiro grau considerou a maioria das circunstâncias judiciais analisadas como favoráveis aos acusados, aumentando a pena-base dos agentes em 4 anos acima do mínimo legal em razão da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Em síntese, o raciocínio judicial relativo à natureza e a quantidade da droga encontra-se assim explicitado,
in verbis
:

“...As
circunstâncias
merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, diga-se,
25,680 Kg de PASTA BASE DE COCAÍNA E COCAÍNA
...”
(Id. 95847116, p. 3).

Infere-se, portanto, que ao considerar desfavorável a natureza e a quantidade da droga, o magistrado sentenciante sopesou as reprimendas basilares dos acusados em 4 anos de reclusão e 400 dias-multa acima dos mínimos legais, fixando as reprimendas basilares de ambos em
9 anos de reclusão e 900 dias-multa.

Nesse desiderato, apesar da argumentação do apelante
Andre
, é necessário consignar que a natureza das drogas,
cocaína e pasta base de cocaína
, notadamente de grande potencial deletério e viciante, por si só, demanda a exasperação da pena-base, impossibilitando a sua fixação no mínimo legal, conforme determinação expressa da lei de drogas.

Por outro lado, além da natureza do entorpecente, comprovou-se o
transporte de 25,680 Kg de droga
, quantidade esta que também demonstra a gravidade da conduta dos agentes e demanda a fixação de reprimenda em patamar mais elevado, conforme se extrai dos seguintes julgados, que bem demonstram o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão:

“...HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CASO CONCRETO: FUNDADA SUSPEITA - FUGA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONSIDERADA IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II – No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia denúncia pormenorizada, a qual apontou o local da traficância, a descrição e o nome do acusado, bem como onde seria o esconderijo das drogas. Soma-se a isso a fuga do paciente, ao verificar a simples presença dos policiais em frente da residência. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, após confissão informal do paciente, somada aos petrechos encontrados, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal.
III - Por entender desfavorável a natureza e a quantidade da droga apreendida (68,5g de crack e 33,5g de maconha), o d. Juiz a quo elevou, fundamentadamente, a pena-base. Enquanto condição preponderante nesta fase, não se afigura a desproporcionalidade.
IV - Ademais, na segunda fase da dosimetria, houve exasperação da pena provisória em virtude da reincidência específica (certidão condenatória no processo nº 0001236-61.2015 - fl. 95), o que se mostra plenamente possível. Precedentes.

V - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

Habeas corpus não conhecido.
..”
(
HC
680.167/SP, Rel. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), 5ª turma, julgado em 16.11.2021, DJe 19.11.2021, destaquei).

“...AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. AUMENTO DE 1/3 JUSTIFICADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.11.343/2006.
CERCA DE 130 G DE COCAÍNA E MACONHA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONCURSO DE AGENTES E DIVISÃO DE TAREFAS. LOCAL DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME FECHADO. VETORIAL NEGATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
O Tribunal de origem justificou concretamente a fixação da fração utilizada na pena-base para majorá-la, destacando a quantidade e variedade/natureza das substâncias apreendidas (130g de cocaína e maconha), em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se rever o quantum fixado.
2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art.

33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual – envolvimento do réu com a traficância em concurso com outro agente, com divisão de tarefas, além do local em que é frequente a prática criminosa –, restando evidenciado que o paciente se dedica à atividade criminosa.

A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

3. Válida é a fixação do regime fechado quando reconhecida a maior gravidade do crime de tráfico de drogas em razão da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida (172 porções de cocaína e maconha), que resultou no incremento da pena-base como vetorial gravosa. 4. Agravo regimental desprovido...”

(AgRg no
HC
658.405/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª turma, julgado em 16.11.2021, DJe 19.11.2021, destaquei).

Por conseguinte, não havendo insurgência acerca das circunstâncias judiciais valoradas desfavoravelmente, mas apenas em relação ao
quantum
de majoração das reprimendas, e diante da ausência de desproporcionalidade no aumento efetuado pelo magistrado, mantenho as penas basilares fixadas na sentença.

Já
o Ministério Público, no seu recurso de apelação, pugnou pelo afastamento do benefício do tráfico privilegiado em relação ao acusado
Ronaldo Emiliano de Campos
, argumentando que ele não preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Neste ponto, acompanho o voto do eminente Relator na parte em que afastou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pedindo vênia para acrescentar os seguintes argumentos.

É insofismável esclarecer que o aludido benefício não possui aplicação automática, havendo necessidade do preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende da inteligência do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
”
(grifos nossos).

Desta feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Entretanto, tendo em vista que o termo “dedicado à atividade criminosa” é extremamente vago, necessário se faz a análise do seu conceito para, somente então, partirmos para a apreciação do caso em voga.

Acerca do tema, transcrevo as palavras do doutrinador Jorge Vicente Silva:

“Assim, é dedicação à atividade criminosa, v.g, a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal.

A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada.

Portanto, para que se configure a hipótese ora em estudo, há necessidade de que o agente pratique condutas infracionais penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua.”
(SILVA, Jorge Vicente. Comentários à nova lei antidrogas - manual prático: direito material e processual penal. Curitiba: Editora Juruá, 2006. p. 76).

Nesse desiderato, perfilhando o mesmo entendimento supramencionado, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso, visualizo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixaram evidente que o acusado
Ronaldo Emiliano de Campos
é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que ele praticava o tráfico de drogas reiteradamente.

Sobre o tema, ressalto que os policiais rodoviários federais deixaram claro que a grande quantidade de entorpecente foi encontrada em um
compartimento previamente preparado
no veículo, e que os acusados possuíam
materiais para o concerto de eventuais furos nos pneus, além de um galão para transportar combustível sobressalente
, o que denota a expertise no transporte de drogas e a grande preparação envolvida na prática delitiva.

Por outro lado, conforme consignado pelo magistrado na sentença, o referido réu possui péssimos antecedentes criminais, respondendo a outros processos por delitos supostamente praticados anteriormente e, inclusive, é investigado por crime de tráfico de drogas, fato que contribui para a conclusão de que se dedica às atividades criminosas. Veja-se:

“...Ademais disso, registre-se que o acusado Ronaldo é investigado por crime de tráfico de drogas, conforme pode-se extrair dos autos 1003291-96.2020.8.11.0037, além de integrar o polo passivo das ações penais 3561-11.2015.8.11.0037 e 5960-18.2015.8.11.0037, todas em trâmite na Comarca de Primavera do Leste/MT...”
(Id. 95847116, p. 6).

Logo, diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o citado réu efetivava a traficância de forma contumaz, informação corroborada pelo modo como se deu a sua prisão, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada de crimes, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Diante do provimento do recurso do Ministério Público, conforme exposto anteriormente, passo a readequar as penas impostas ao acusado
Ronaldo
, considerando o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Na primeira fase, mantida a valoração negativa de natureza e da quantidade dos entorpecentes, ficam inalteradas as penas basilares de
9 anos de reclusão e 900 dias-multa,
conforme reconhecido na sentença condenatória.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes, porém, em razão do reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
, fica mantida a pena intermediária aplicada pelo magistrado de origem, qual seja, 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Finalmente, diante do afastamento do chamado tráfico privilegiado e não havendo outras causas de aumento ou de diminuição da pena a serem computadas, torno definitiva a reprimenda de
8 anos de reclusão e 800 dias-multa
, cada um deles no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Ante a previsão do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, tratando-se de condenado primário, mantenho o regime inicial
semiaberto
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Ressalto que embora adote o entendimento de que a gravidade concreta do crime de tráfico de drogas, materializada na grande quantidade de entorpecente, permita a fixação do regime fechado mesmo em caso de condenação à pena privativa de liberdade não superior a 8 anos de reclusão, entendo que no presente caso, diante da inexistência de pleito ministerial relativo à fixação de regime mais severo, a referida providência redundaria em incabível
reformatio in pejus
, razão pela qual deixo de tecer maiores considerações a respeito do tema.

Por outro lado, não me afigura viável, nos termos do que dispõe o artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, já que o
quantum
de pena aplicado impede qualquer consideração nesse sentido.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço dos recursos interpostos,
nego provimento
ao recurso defensivo e
dou provimento
ao recurso do Ministério Público para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em relação ao réu Ronaldo, fixando a sua reprimenda definitiva em
8 anos de reclusão, no regime semiaberto, além de 800 dias-multa
, ficando inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eminentes pares.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
André Arles da Silva Candido
e pelo
Ministério Público
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1001060-67.2021.8.11.0003, pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT,

condenando o primeiro pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), à pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado
André Arles

da Silva Candido
, nas razões recursais objetivou a redução da pena-base para quantitativo próximo ao mínimo legal, afirmando que a exasperação operada na sentença condenatória se deu de modo desproporcional.

O
Ministério Público
, também irresignado, requereu o afastamento da aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, com o redimensionamento da sanção aplicada ao corréu Ronaldo Emiliano de Campos.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou pelo
desprovimento
do recurso defensivo e pelo
provimento
do recurso do Ministério Público, sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Recursos de apelação criminal – Tráfico de drogas –
Recurso ministerial
: Pleito pelo afastamento da benesse do art. 33, §4º, da lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) – Possibilidade – Não preenchimento de todos os requisitos necessários para aplicação do benefício – Réu que responde a outros processos criminais pela prática de tráfico de drogas e delitos de outra natureza, indicando a dedicação às atividades criminosas –
Recurso Defensivo
: Pretensão de adequação da pena – Alegação de exasperação exacerbada – Impossibilidade – Natureza e quantidade exorbitante de droga que possibilitam o aumento – Diretriz do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
– Pelo desprovimento do recurso defensivo e provimento do recurso ministerial
.”

O douto Relator
Desembargador Luiz Ferreira da Silva
proveu
aos recursos do
Ministério Público
afastando a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 e de
André Arles da Silva Candido
, para readequar a pena-base imposta, redimensionando sua pena definitiva deste para
07 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e
700 (setecentos) dias-multa
, calculados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Além disso, com base no art. 580 do Código de Processo Penal, estendeu o benefício a
Ronaldo Emiliano de Campos
, de modo que sua pena definitiva fica redimensionada para
06 (seis) anos, 03 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
630 (seiscentos e trinta) dias multa
, calculados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto divergiu em parte do douto Relator, para
negar provimento
ao
recurso defensivo
e dar
provimento
ao recurso do
Ministério Público
para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em relação ao apelante
Ronaldo
, fixando a sua reprimenda definitiva em
08 (oito) anos de reclusão
, no regime semiaberto, além de
800 (oitocentos) dias-multa
, ficando inalterados os demais termos da sentença.

Pois bem.

Consoante se depreende da dosimetria da pena a autoridade judicial em razão das circunstâncias do crime (quantidade e nocividade da droga – 25,680Kg – vinte e cinco quilos, seiscentos e oitenta gramas – de pasta-base de cocaína e cocaína), fixou a pena-base em
04 (quatro) anos acima do mínimo legal
, impondo-se consignar, outrossim, que as demais circunstâncias judiciais foram consideradas neutras.

O eminente Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva considerou a exasperação da pena-base em 80% (oitenta por cento) como desproporcional, redimensionando a pena, inclusive por extensão ao coacusado
Ronaldo Emiliano de Campos
. Ainda, proveu ao recurso do Ministério Público afastando a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 aplicada em favor de Ronaldo Emiliano de Campos.

Fixando ao final uma pena definitiva a
André Arles da Silva Candido
em
07 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e
700 (setecentos) dias-multa
, calculados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos e a
Ronaldo Emiliano de Campos
, em
06 (seis) anos, 03 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
630 (seiscentos e trinta) dias multa
, calculados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O eminente Revisor Desembargador Pedro Sakamoto, por sua vez,
negou provimento
ao recurso defensivo, considerando a pena-base imposta proporcional, diante da natureza das drogas,
cocaína e pasta base de cocaína
, pelo grande potencial deletério e viciante, bem como pela quantidade de 25,680 Kg de droga, que demonstra a gravidade da conduta dos agentes e demanda a fixação de reprimenda em patamar mais elevado. Ainda, proveu ao recurso do Ministério Público afastando a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 aplicada em favor de Ronaldo Emiliano de Campos.

Desta forma,
manteve
a resposta penal à
André Arles da Silva Candido
em
09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa
e de
Ronaldo Emiliano de Campos
em
08 (oito) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa
.

Após uma análise acurada dos autos acompanho integralmente ao voto do desembargador Pedro Sakamoto.

Sopesadas a natureza nociva e a apreensão em quilogramas, a quantidade [aproximadamente 25,680kg de pasta-base de cocaína] se mostra significativa e justifica a exasperação da reprimenda basilar, notadamente por tratar-se de circunstância preponderante, consoante diretrizes do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (STJ, AgRg no AREsp 1884596/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 21.6.2021).

Com efeito, esse fator deve ser avaliado para fins de apenamento em sede de tráfico, visto que
“quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública” e “quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8ª Ed., 2014, p. 379).

Sob essa ótica, o aumento procedido pelo juiz da causa em 04 (quatro) anos e acima do mínimo legal] revela-se proporcional à quantidade de cocaína, notadamente porque o c. Superior Tribunal de Justiça tem em perspectiva a elevação da pena-base para as apreensões próximas a 30kg - trinta quilos - (AgRg no HC 613.576/MS – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 8.2.2021; AgRg no HC 671.693/SC – Relatora: Minª. Laurita Vaz – 17.9.2021).

Registre-se que a e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal também entendeu razoável a elevação da reprimenda basilar em 03 (três) anos no caso de apreensão de 26kg (vinte e seis quilos) de cocaína,
“in verbis”
:

“Tendo em vista que o caso concreto retrata a apreensão de mais de 26kg de cocaína, o acréscimo da reprimenda basilar em três anos acima do mínimo legal encontra-se justificado, pois, sob a luz do artigo 42 da Lei Antidrogas, a exorbitante quantidade do entorpecente, de alto poder degradante, é circunstância preponderante e autoriza maior recrudescimento da pena, sem que se fale em ofensa aos princípios da razoabilidade, necessidade e proporcionalidade.”
(RvC N.U 1012585-55.2021.8.11.0000 – Relator: Des. Pedro Sakamoto – 15.10.2021).

Logo, o
quantum
de aumento procedido pelo juiz da causa, pela natureza e quantidade da droga apreendida, deve ser mantido em 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, como bem delimitado pelo douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto.

Ainda, é necessário consignar que a natureza das drogas, cocaína e pasta base de cocaína, notadamente de grande potencial deletério e viciante, por si só, demanda a exasperação da pena-base, impossibilitando a sua fixação no mínimo legal, conforme determinação expressa da lei de drogas.

Desta forma,
nego provimento
ao recurso defensivo.

Por outro lado, além da natureza do entorpecente, comprovou-se o transporte de 25,680 Kg de droga, quantidade esta que também demonstra a gravidade da conduta dos agentes e demanda a fixação de reprimenda em patamar mais elevado.

Portanto, mostra-se razoável e adequada para reprovação e prevenção da prática de ilícitos penais a fixação da pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

Quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público, que pugnou pelo afastamento do benefício do tráfico privilegiado em relação ao acusado Ronaldo Emiliano de Campos, argumentando que ele não preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Neste ponto, acompanho o voto do eminente Relator e o Revisor na parte em que afastou a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Emerge dos elementos produzidos durante a instrução criminal o apelado Ronaldo Emiliano de Campos é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que os policiais rodoviários federais deixaram claro que a grande quantidade de entorpecente foi encontrada em um compartimento previamente preparado no veículo, e que os acusados possuíam materiais para o concerto de eventuais furos nos pneus, além de um galão para transportar combustível sobressalente, o que denota a expertise no transporte de drogas e a grande preparação envolvida na prática delitiva.

Ainda, conforme consignado pelo magistrado na sentença, o apelado Ronaldo Emiliano de Campos possui péssimos antecedentes criminais, respondendo a outros processos por delitos supostamente praticados anteriormente e, inclusive, é investigado por crime de tráfico de drogas, fato que contribui para a conclusão de que se dedica às atividades criminosas.

Assim,
provejo
ao recurso do Ministério Público, passondo a readequar as penas impostas ao apelado Ronaldo, considerando o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Na primeira fase, mantida a valoração negativa de natureza e da quantidade dos entorpecentes, ficam inalteradas as penas basilares de
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, conforme reconhecido na sentença condenatória.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes, porém, em razão do reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
, fica mantida a pena intermediária aplicada pelo magistrado de origem, qual seja,
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Finalmente, diante do afastamento do chamado tráfico privilegiado e não havendo outras causas de aumento ou de diminuição da pena a serem computadas, torno definitiva a reprimenda de
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, cada um deles no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Ante a previsão do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, tratando-se de condenado primário, mantenho o regime inicial
semiaberto
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Por todo o exposto, acompanho integralmente ao voto do Desembargador Pedro Sakamoto, para
negar provimento
ao recurso defensivo de
André Arles da Silva Candido
mantendo a pena em
09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa,
em regime inicial
fechado
e dou
provimento
ao recurso do Ministério Público para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em relação ao apelado
Ronaldo Emiliano de Campos
, fixando a pena definitiva em
08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa
, no regime
semiaberto
.

É como voto.

VOTO (divergência)

Conforme narrado pelo douto relator, trata-se de apelação criminal interposta por
Andre Arles da Silva Candido
e pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 1001060-67.2021.8.11.0003, que condenou os acusados pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo ao recorrente
Andre
a pena de 9 anos de reclusão, no regime fechado, além de 900 dias-multa, e ao réu
Ronaldo Emiliano de Campos
a reprimenda de 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 666 dias-multa.

Não se conformando com a referida sentença, o apelante
Andre Arles da Silva Candido
postulou a redução das reprimendas que lhe foram impostas, aduzindo que o magistrado considerou desfavorável a ele apenas as circunstâncias do delito, diante da natureza e da quantidade da droga, fato que não permitiria a majoração da pena basilar em 4 anos acima do mínimo legalmente previsto pelo tipo penal incriminador (Id. 95847136).

Da mesma forma, o
Ministério Público
se insurgiu contra a referida decisão, requerendo o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em relação ao acusado Ronaldo Emiliano de Campos, ao argumento de que não estão presentes os requisitos cumulativos necessários ao deferimento do benefício (Id. 95847148).

O eminente relator,
Desembargador Luiz Ferreira da Silva
, proferiu voto dando provimento ao recurso do acusado André, por entender que embora a natureza e a quantidade da droga realmente permitam a majoração das reprimendas, o
quantum
aplicado pelo magistrado de origem se mostrou exagerado, motivo pelo qual reduziu as penas basilares que lhe foram aplicadas, estendendo o benefício ao corréu que não recorreu (Ronaldo Emiliano de Campos).

Por outro lado, deu provimento ao apelo do Ministério Público, por entender que não estão presentes os requisitos necessário à aplicação do chamado tráfico privilegiado em relação ao recorrido
Ronaldo Emiliano de Campos.

Contudo,
p
eço vênia para divergir parcialmente do ilustre Relator, a fim de, acompanhando o parecer ministerial, negar provimento ao recurso defensivo
e dar provimento ao recurso do Ministério Público.

Conforme a narrativa constante na denúncia, o delito imputado aos acusados foi praticado no seguinte contexto fático. Veja-se:

“...Consta do incluso inquérito policial que na data de 16/01/2021, por volta das 13h13min, no posto da PRF situado na BR. 364, Km 211, neste município, os denunciados
RONALDO EMILIANO DE CAMPOS
e
ANDRE ARLES DA SILVA CANDIDO
foram presos em flagrante delito por transportarem, entre Estados da Federação, 41 (quarenta e uma) porções, totalizando 25,680 Kg (vinte e cinco quilogramas e seiscentos e oitenta gramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, 32 porções, de
PASTA BASE DE COCAÍNA
, e 09 outras, de
COCAÍNA
, drogas alucinógenas capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatação de fls. 30/32, ID 47336310.

São dos autos que no dia e hora supracitados a Polícia Rodoviária Federal realizava abordagens de rotina quando visualizou o veículo Renault/Sandero, cor prata, placa PNU-6083, que seguia sentido ao município de Rondonópolis, entrando em uma estrada vicinal que desvia do posto policial, fato que chamou a atenção da equipe policial, que acompanhou o carro e o interceptou.

Diante das contradições e falas desconexas dos denunciados, foram encaminhados, assim como o veículo dos mesmos, ao posto da PRF, sendo que, em revista veicular, os policiais encontraram em um compartimento preparado no assoalho do porta-malas as mencionas porções de drogas, apreendendo-se, outrossim, a quantia de R$ 22,00 (vinte e dois reais), em dinheiro, 02 (dois) aparelhos celulares, marcas Samsung A30s e Motorolla G9, e galão para transportar combustíveis e equipamento para remendo de pneus (Termo de apreensão, fls. 14/15, ID 47336310).

Colhe -se que o veículo apreendido vinha trafegando sobretudo por estradas vicinais devido a grande quantidade de terra que apresentava, e, ademais, estava com um galão de carregar combustível e equipamentos para consertar pneus, evidenciando que os denunciados procuraram se desviar das rotas principais, distanciando da fiscalização policial, para garantir êxito no transporte da grande quantidade de cocaína e pasta base de cocaína, entre estados da federação...”
(Id. 95847035, p. 2).

Em relação às teses defensivas, o insurgente
Andre Arles da Silva Candido
postulou a redução das reprimendas que lhe foram impostas, aduzindo que o magistrado considerou desfavorável a ele apenas as circunstâncias do delito, diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, fato que não permitiria a majoração da pena basilar em 4 anos acima do mínimo legalmente previsto pelo tipo penal incriminador.

Sobre o tema, é sabido que o julgador deve, ao individualizar a pena, estudar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e, em se tratando de tráfico de entorpecentes, também no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, para aplicar de forma justa e fundamentada a recriminação que seja necessária e suficiente para a reprovação do crime, máxime quando considerar adversas as circunstâncias judiciais, cenário no qual é dever do magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa premissa ofende o preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No caso em estudo, o magistrado de primeiro grau considerou a maioria das circunstâncias judiciais analisadas como favoráveis aos acusados, aumentando a pena-base dos agentes em 4 anos acima do mínimo legal em razão da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Em síntese, o raciocínio judicial relativo à natureza e a quantidade da droga encontra-se assim explicitado,
in verbis
:

“...As
circunstâncias
merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, diga-se,
25,680 Kg de PASTA BASE DE COCAÍNA E COCAÍNA
...”
(Id. 95847116, p. 3).

Infere-se, portanto, que ao considerar desfavorável a natureza e a quantidade da droga, o magistrado sentenciante sopesou as reprimendas basilares dos acusados em 4 anos de reclusão e 400 dias-multa acima dos mínimos legais, fixando as reprimendas basilares de ambos em
9 anos de reclusão e 900 dias-multa.

Nesse desiderato, apesar da argumentação do apelante
Andre
, é necessário consignar que a natureza das drogas,
cocaína e pasta base de cocaína
, notadamente de grande potencial deletério e viciante, por si só, demanda a exasperação da pena-base, impossibilitando a sua fixação no mínimo legal, conforme determinação expressa da lei de drogas.

Por outro lado, além da natureza do entorpecente, comprovou-se o
transporte de 25,680 Kg de droga
, quantidade esta que também demonstra a gravidade da conduta dos agentes e demanda a fixação de reprimenda em patamar mais elevado, conforme se extrai dos seguintes julgados, que bem demonstram o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão:

“...HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CASO CONCRETO: FUNDADA SUSPEITA - FUGA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONSIDERADA IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II – No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia denúncia pormenorizada, a qual apontou o local da traficância, a descrição e o nome do acusado, bem como onde seria o esconderijo das drogas. Soma-se a isso a fuga do paciente, ao verificar a simples presença dos policiais em frente da residência. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, após confissão informal do paciente, somada aos petrechos encontrados, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal.
III - Por entender desfavorável a natureza e a quantidade da droga apreendida (68,5g de crack e 33,5g de maconha), o d. Juiz a quo elevou, fundamentadamente, a pena-base. Enquanto condição preponderante nesta fase, não se afigura a desproporcionalidade.
IV - Ademais, na segunda fase da dosimetria, houve exasperação da pena provisória em virtude da reincidência específica (certidão condenatória no processo nº 0001236-61.2015 - fl. 95), o que se mostra plenamente possível. Precedentes.

V - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

Habeas corpus não conhecido.
..”
(
HC
680.167/SP, Rel. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), 5ª turma, julgado em 16.11.2021, DJe 19.11.2021, destaquei).

“...AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. AUMENTO DE 1/3 JUSTIFICADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.11.343/2006.
CERCA DE 130 G DE COCAÍNA E MACONHA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONCURSO DE AGENTES E DIVISÃO DE TAREFAS. LOCAL DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME FECHADO. VETORIAL NEGATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
O Tribunal de origem justificou concretamente a fixação da fração utilizada na pena-base para majorá-la, destacando a quantidade e variedade/natureza das substâncias apreendidas (130g de cocaína e maconha), em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se rever o quantum fixado.
2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art.

33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual – envolvimento do réu com a traficância em concurso com outro agente, com divisão de tarefas, além do local em que é frequente a prática criminosa –, restando evidenciado que o paciente se dedica à atividade criminosa.

A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

3. Válida é a fixação do regime fechado quando reconhecida a maior gravidade do crime de tráfico de drogas em razão da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida (172 porções de cocaína e maconha), que resultou no incremento da pena-base como vetorial gravosa. 4. Agravo regimental desprovido...”

(AgRg no
HC
658.405/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª turma, julgado em 16.11.2021, DJe 19.11.2021, destaquei).

Por conseguinte, não havendo insurgência acerca das circunstâncias judiciais valoradas desfavoravelmente, mas apenas em relação ao
quantum
de majoração das reprimendas, e diante da ausência de desproporcionalidade no aumento efetuado pelo magistrado, mantenho as penas basilares fixadas na sentença.

Já
o Ministério Público, no seu recurso de apelação, pugnou pelo afastamento do benefício do tráfico privilegiado em relação ao acusado
Ronaldo Emiliano de Campos
, argumentando que ele não preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Neste ponto, acompanho o voto do eminente Relator na parte em que afastou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pedindo vênia para acrescentar os seguintes argumentos.

É insofismável esclarecer que o aludido benefício não possui aplicação automática, havendo necessidade do preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende da inteligência do dispositivo legal retromencionado, o qual passo a transcrever:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
”
(grifos nossos).

Desta feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Entretanto, tendo em vista que o termo “dedicado à atividade criminosa” é extremamente vago, necessário se faz a análise do seu conceito para, somente então, partirmos para a apreciação do caso em voga.

Acerca do tema, transcrevo as palavras do doutrinador Jorge Vicente Silva:

“Assim, é dedicação à atividade criminosa, v.g, a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal.

A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada.

Portanto, para que se configure a hipótese ora em estudo, há necessidade de que o agente pratique condutas infracionais penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua.”
(SILVA, Jorge Vicente. Comentários à nova lei antidrogas - manual prático: direito material e processual penal. Curitiba: Editora Juruá, 2006. p. 76).

Nesse desiderato, perfilhando o mesmo entendimento supramencionado, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso, visualizo que os elementos colhidos durante a instrução criminal deixaram evidente que o acusado
Ronaldo Emiliano de Campos
é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez que as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que ele praticava o tráfico de drogas reiteradamente.

Sobre o tema, ressalto que os policiais rodoviários federais deixaram claro que a grande quantidade de entorpecente foi encontrada em um
compartimento previamente preparado
no veículo, e que os acusados possuíam
materiais para o concerto de eventuais furos nos pneus, além de um galão para transportar combustível sobressalente
, o que denota a expertise no transporte de drogas e a grande preparação envolvida na prática delitiva.

Por outro lado, conforme consignado pelo magistrado na sentença, o referido réu possui péssimos antecedentes criminais, respondendo a outros processos por delitos supostamente praticados anteriormente e, inclusive, é investigado por crime de tráfico de drogas, fato que contribui para a conclusão de que se dedica às atividades criminosas. Veja-se:

“...Ademais disso, registre-se que o acusado Ronaldo é investigado por crime de tráfico de drogas, conforme pode-se extrair dos autos 1003291-96.2020.8.11.0037, além de integrar o polo passivo das ações penais 3561-11.2015.8.11.0037 e 5960-18.2015.8.11.0037, todas em trâmite na Comarca de Primavera do Leste/MT...”
(Id. 95847116, p. 6).

Logo, diante dos elementos mencionados, é possível concluir que o citado réu efetivava a traficância de forma contumaz, informação corroborada pelo modo como se deu a sua prisão, o que confirma a sua dedicação à prática reiterada de crimes, razão pela qual não cumpre os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Diante do provimento do recurso do Ministério Público, conforme exposto anteriormente, passo a readequar as penas impostas ao acusado
Ronaldo
, considerando o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Na primeira fase, mantida a valoração negativa de natureza e da quantidade dos entorpecentes, ficam inalteradas as penas basilares de
9 anos de reclusão e 900 dias-multa,
conforme reconhecido na sentença condenatória.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes, porém, em razão do reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
, fica mantida a pena intermediária aplicada pelo magistrado de origem, qual seja, 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Finalmente, diante do afastamento do chamado tráfico privilegiado e não havendo outras causas de aumento ou de diminuição da pena a serem computadas, torno definitiva a reprimenda de
8 anos de reclusão e 800 dias-multa
, cada um deles no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Ante a previsão do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, tratando-se de condenado primário, mantenho o regime inicial
semiaberto
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Ressalto que embora adote o entendimento de que a gravidade concreta do crime de tráfico de drogas, materializada na grande quantidade de entorpecente, permita a fixação do regime fechado mesmo em caso de condenação à pena privativa de liberdade não superior a 8 anos de reclusão, entendo que no presente caso, diante da inexistência de pleito ministerial relativo à fixação de regime mais severo, a referida providência redundaria em incabível
reformatio in pejus
, razão pela qual deixo de tecer maiores considerações a respeito do tema.

Por outro lado, não me afigura viável, nos termos do que dispõe o artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, já que o
quantum
de pena aplicado impede qualquer consideração nesse sentido.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço dos recursos interpostos,
nego provimento
ao recurso defensivo e
dou provimento
ao recurso do Ministério Público para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em relação ao réu Ronaldo, fixando a sua reprimenda definitiva em
8 anos de reclusão, no regime semiaberto, além de 800 dias-multa
, ficando inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/04/2022