Tribunal: TJMT
Processo: 1030264-13.2019.8.11.0041
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1030264-13.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ELENICE CORREA DO NASCIMENTO - CPF: 363.006.591-00 (APELADO), CANDIDO NISVALDO FRANCA COELHO JUNIOR - CPF: 018.643.181-39 (ADVOGADO), ORAL SIN FRANQUIAS LTDA - ME - CNPJ: 17.539.329/0001-28 (APELANTE), SERGIO ALVIM REZENDE DE OLIVEIRA - CPF: 056.119.239-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INÉPCIA DA INICIAL. INTEGRAÇÃO DE LITISCONTE NA LIDE. PRELIMINARES REJEITADAS. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 26 DO CDC. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. IMPUGNAÇÃO AO DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE PROVAS EM CONTRÁRIO. ALEGADA QUITAÇÃO DO CONTRATO E NÃO REALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

A inépcia da inicial por ausência de documento comprobatório do direito da autora se confunde com o mérito.

Perante o consumidor, não importam as relações jurídicas entre o franqueador e o franqueado. Toda a cadeia de fornecedores responde por falha na prestação dos serviços, sendo possível a ação de regresso do primeiro contra o segundo, sendo desnecessário que esta última integre o polo passivo da lide.

Se o serviço não foi executado, não se aplica o artigo 26 do CDC, sendo descabido a alegação de decadência.

Impugnada a concessão da gratuidade da justiça, deve ser comprovado que o beneficiário possui condições de arcar com as custas processuais, sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

É do autor o ônus de provar a relação jurídica existente entre as partes (art. 373, inciso I, do CPC), ante a necessidade de demonstração do dever de indenizar. Não o fazendo, o julgamento de improcedência da lide se impõe.

RELATÓRIO

Apelação Cível interposta de sentença prolatada pelo Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca da Cuiabá que julgou parcialmente procedente a Ação de Indenização por Dano Moral e Material manejada pela apelada contra a apelante, condenando esta última

ao pagamento de
R$ 4.000,00 por

danos materiais
, acrescidos de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a partir do desembolso, e
R$ 15.000,00 por danos morais,
com incidência de juros de 1% ao mês a partir do evento danoso e correção monetária pelo INPC a partir do
decisum.

Em razão da sucumbência recíproca, condenou ambas nas custas processuais, na proporção de 50% para cada, e honorários advocatícios fixados em
20% sobre o valor da condenação,
nos termos do §2º do artigo 85 do CPC, vedada a compensação, ficando suspensa a exigibilidade da parte autora por ser beneficiária da justiça gratuita, nos termos do artigo 98, §3º do NCPC.

A apelante argui preliminar de ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda e inépcia da inicial por ausência de documento indispensável à propositura da demanda.

Alega a ocorrência de decadência, sob o argumento de que o presente caso é de aplicação do artigo 26 do CDC, cujo prazo inicia-se com o término da execução dos serviços.

Impugna o deferimento da gratuidade da justiça à autora/apelada.

No mérito, aduz que a responsabilidade do dentista é subjetiva, o que exige a demonstração da culpa do profissional, além de que não foi comprovada a integralidade do pagamento à clínica O.S. INSTITUTO ODONTOLÓGICO LTDA.

Diz que nunca recebeu qualquer valor relativo ao contrato entre a autora/apelada e a referida clínica, não podendo ser condenada à reparação por dano material.

Aduz que ela alegou na inicial a não conclusão do serviço contratado, o que caracteriza mero descumprimento contratual, que, por si só, não gera direito ao dano moral.

Alternativamente, na hipótese de ser mantida a reparação, postula a redução do valor arbitrado sob o argumento de ser exorbitante, sem a observância dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade.

Contrarrazões no id 135871935-pág. 01/13.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Preliminar – inépcia da inicial

A requerida/apelante arguiu a inépcia da inicial por ausência de documento indispensável à propositura da demanda, ou seja, não foi juntado o contrato supostamente firmado entre ela e a autora, bem como não foi comprovado o pagamento de qualquer parcela.

Esta questão se confunde com o mérito e nele será tratado, pois se refere à comprovação do direito da autora/apelada.

Preliminar – Inclusão da clínica O.S. Instituto Odontológico Ltda como litisconsorte no polo passivo da demanda.

A apelante argui que o contrato foi firmado entre a autora/apelada e a clínica O.S. INSTITUTO ODONTOLÓGICO LTDA., e os pagamentos realizados à referida empresa, motivo pelo qual a sentença deve ser anulada para que ela possa integrar o polo passivo da Ação.

Dispõe o artigo 114 do CPC dispor que
"o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes".

A marca
ORAL SIN,
ao permitir o uso do seu nome, é óbvio que passa a integrar a relação de consumo, pois além da remuneração da utilização, aufere notória publicidade com a divulgação de sua marca.

Assim, p
erante o consumidor, não importam as relações jurídicas estabelecidas entre o franqueado/franqueador. Toda a cadeia de fornecedores responde por falha na prestação dos serviços, sendo possível a ação de regresso da franqueadora contra a franqueada, sendo desnecessário que esta última integre o polo passivo da lide.

Para ilustrar:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATAÇÃO DE ENSINO À DISTÂNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DESCABIMENTO. FRANQUEADORA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CANCELAMENTO DO CURSO. DANO MORAL EVIDENCIADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MINORADO – INOBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos exatos termos do artigo 34, do CDC, segundo o qual “o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”, a franqueadora responde solidariamente pelos prejuízos causados aos consumidores, pela franqueada, decorrentes da falha na prestação de serviços educacionais, pois na qualidade de franqueadora, integrou a cadeia de fornecedores dos serviços educacionais.

Não pode, pois, a franqueadora se eximir da responsabilidade frente ao consumidor, alegando culpa de terceiro, se credencia empresa inidônea para agir em seu nome, como se representante sua fosse, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva.

(...)

Tratando-se de condenação por dano moral decorrente de relação contratual, a incidência dos juros de mora deve se dar a partir da citação e correção monetária a contar do arbitramento, nos termos do art. 405, do C. Civil e súmula 362 do STJ, respectivamente. Recurso parcialmente provido.
(N.U 0000597-63.2012.8.11.0099, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 21/01/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS – RELAÇÃO DE CONSUMO – FRANQUEADORA – LEGITIMIDADE PASSIVA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – ENCERRAMENTO DE CURSO SUPERIOR DE FORMA ABRUPTA – ABUSO DE DIREITO – RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA – DEVER DE INDENIZAR – DANO MORAL – SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O SIMPLES ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – VALOR INDENIZATÓRIO EXCESSIVO – READEQUAÇÃO PARA PATAMAR CONDIZENTE COM AS PARTICULARIDADES DO CASO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – DATA DA CITAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os litígios envolvendo discussão derivados de contrato de prestação de serviços educacionais são regulamentados pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor. 2. “Extrai-se dos arts. 14 e 18 do CDC a responsabilização solidária de todos que participem da introdução do produto ou serviço no mercado, inclusive daqueles que organizem a cadeia de fornecimento, pelos eventuais defeitos ou vícios apresentados. Precedentes.” (STJ - TERCEIRA TURMA - REsp 1426578/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 23/06/2015). 3(...) Diante da má prestação do serviço o consumidor sofreu evidente frustração e angústia, abalos emocionais esses ensejadores da indenização por danos morais, não se tratando de mero dissabor como advoga a apelante, restando, dessa forma, patente o dever de indenizar por danos morais” (Terceira Câmara de Direito Privado - RAC nº 0000638-30.2012.8.11.0099, Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, julgado em 17/11/2021).

(...)

(N.U 0000601-03.2012.8.11.0099, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 24/03/2022)

Preliminar rejeitada.

DECADÊNCIA

A apelante arguiu a ocorrência de decadência, sob o argumento de que o presente caso é de aplicação do artigo 26 do CDC, cujo prazo inicia-se com o término da execução dos serviços.

Art. 26.
O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I
- trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

II
- noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

§ 1º
Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

Sem razão a recorrente.

O dispositivo legal acima transcrito seria inaplicável ao caso em exame pelo fato de que, segundo a autora, o serviço não foi executado, aliás, nem sequer iniciado.

Portanto, rejeito essa prejudicial de mérito.

Impugnação ao deferimento da justiça gratuita

A apelante impugnou a concessão da gratuidade da justiça à autora/apelada, mas não comprovou que ela possui condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Logo, deve ser mantida.

MÉRITO

A autora/apelada ingressou em Juízo contra a apelante narrando que em julho/2017, esteve na unidade franqueada de Cuiabá, razão social OS Instituto Odontológico Ltda. ME, com nome fantasia ORAL SIN IMPLANTES, fez um orçamento para realização de implantes, enxertos, etc., cujo valor foi de R$14.000,00, tendo ela iniciado o pagamento das prestações, mas não lhe forneceram cópia do contrato.

Disse que, apesar de ter feito o pagamento integral da importância exigida como entrada para começar o tratamento, não conseguiu iniciá-lo, pois a cada consulta agendada era posteriormente desmarcava, sendo que na maioria das vezes o cancelamento ocorria quando ela, autora, já se encontrava no interior da clínica, o que lhe causava transtornos, uma vez que se deslocava por transporte público.

Aduziu que mesmo com a injustificável postergação da franqueada, ela continuou pagando as parcelas avençadas até a quitação total e para sua surpresa, a empresa apelada fechou as portas de sua unidade em Cuiabá.

Afirmou que passado algum tempo recebeu em sua residência uma nota de esclarecimento e de pedido de desculpas encaminhada pelo diretor da empresa Eduardo Rampazzo, que em momento algum informou que iria devolver o que foi pago.

Alegou que diante da não prestação dos serviços contratados, bem como da não devolução das parcelas, buscou outra empresa para realizar o tratamento, disponibilizando mais R$ 6.120,00, conforme prova anexa.

A requerida/apelante sustentou que a autora/apelada não comprovou suas alegações, ou seja, não juntou o contrato supostamente firmado entre ela e a empresa franqueada, bem como não comprovou o pagamento de qualquer parcela.

A autora/apelada fez juntada nos autos da correspondência enviada pela Oral Sin em que o Diretor informa a má administração da clínica de Cuiabá e o canal disponibilizado para os pacientes da unidade de Cuiabá pudessem entrar em contato (id 135871892-pág. 01/03); um artigo da “Marreta Urgente” noticiando que a Oral Sin encontra-se em novo endereço (id 135871892-pág. 02); do
contrato firmado entre ela e a segunda clínica para iniciar o tratamento odontológico que não fez com a apelante, na importância de R$6.120,00, dividido em 5 parcelas
(id 135871893-pág. 01/02); várias reclamações no
site
Reclame Aqui em relação à apelante e outra reportagem sobre a inauguração da empresa Oral Sin no novo endereço.

Em seguida foi deferido o benefício da justiça gratuita, determinada a apresentação de contestação e designada audiência de conciliação que não foi realizada porque a requerida/apelante afirmou não ter interesse em compor com a autora (id 135871915 e 135871916).

Observa-se que a autora/apelada não trouxe o contrato que teria firmado com a requerida e que alega não ter recebido uma cópia e também não apresentou qualquer recibo de pagamento das parcelas que afirma ter quitado e a ela cabia esse encargo, pois em momento algum foi deferida a inversão do ônus da prova.

Devo ressaltar que a prova do pagamento se faz por recibo ou outro documento apto a comprovar a quitação, o que não ocorreu neste caso.

O artigo 333 do CPC, I, dispõe que incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Para ilustrar:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E LUCROS CESSANTES EM DECORRÊNCIA DE ACIDENTE DE TRÂNSITO – JUSTIÇA GRATUITA – CONCESSÃO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA – EXTENSÃO PARA ESTE GRAU DE JURISDIÇÃO – ARROLAMENTO DE TESTEMUNHAS – PRECLUSÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ÔNUS DO AUTOR – ATO ILÍCITO NÃO CARACTERIZADO – RELAÇÃO JURÍDICA NÃO DEMONSTRADA – ÔNUS DE QUEM AJUIZA A LIDE – ART. 373, INCISO I, DO CPC – RECURSO NÃO PROVIDO.

Deferida a justiça gratuita na primeira instância, seus efeitos se estendem a todos os graus de jurisdição, sobretudo se não apresentada impugnação.

Se o autor não junta rol de testemunhas no prazo fixado, fica configurada a preclusão com o encerramento da instrução.

É do autor o ônus de provar a relação jurídica existente entre as partes (art. 373, inciso I, do CPC), ante a necessidade de demonstração do dever de indenizar. Não o fazendo, a manutenção da sentença pela improcedência da lide é medida que se impõe.

(N.U 1007474-22.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, da minha relatoria, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 06/07/2022, Publicado no DJE 08/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRÁTICA DE ATO ILÍCITO - ÔNUS DA PROVA - FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Cumpre ao autor provar o fato constitutivo de seu direito.
(TJ-MG - AC: 10479110112444001 MG, Relator: Maurílio Gabriel, Data de Julgamento: 30/01/2020, Data de Publicação: 07/02/2020)

Contudo, a própria requerida/apelante juntou aos autos cópia de prontuário supostamente da autora/apelada, constando o
último atendimento em 20/02/2018
(id 135871918-pág. 10).

Esse documento foi impugnado pela autora que afirmou não ser dela, pois não consta sua assinatura. Na realidade, em cada atendimento tem uma rubrica que não se pode afirmar que seja da apelada.

Portanto, é documento unilateral que nada prova.

Assim, muito embora a apelante tenha admitido que houve um início de tratamento, não provou, e a autora/apelada também não demonstrou o pagamento das parcelas que diz ter quitado, o que impõe a reforma do
decisum
.

Isso posto, dou provimento ao Recurso para reformar a sentença impugnada e julgar improcedente a Ação, determinando a inversão do ônus da sucumbência em favor da requerida/apelante, porém, suspensa a exigibilidade por ser a autora/apelada beneficiária da justiça gratuita.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2022