Tribunal: TJMT
Processo: 0008634-23.2019.8.11.0006
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008634-23.2019.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo, Corrupção de Menores]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KALLIL DOUGLAS LEITE ORTEGA - CPF: 061.778.901-05 (APELANTE), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), WELLINGTON MACIEL SANTOS SONAQUE - CPF: 062.665.581-14 (APELANTE), ERALDO VIEIRA DE AZEVEDO JUNIOR - CPF: 000.869.091-00 (ADVOGADO), RONALDO MARTINS FRAGA - CPF: 285.276.070-34 (ADVOGADO), MANOEL DOS SANTOS MELO FILHO - CPF: 537.740.191-34 (ADVOGADO), GERALDO FERREIRA DE SOUZA - CPF: 429.377.951-53 (ADVOGADO), BRUNA RAGI DE SOUZA - CPF: 030.287.951-08 (ADVOGADO), JACKSON RENER AGUILHERA PEREIRA - CPF: 063.491.821-46 (APELANTE), ANTONIO HAYASHIDA LUIZ - CPF: 202.826.991-04 (VÍTIMA), HURLENE DA COSTA MAGALHAES - CPF: 019.079.261-27 (VÍTIMA), KAIQUE BERNARDINO DE CAMPOS - CPF: 080.901.041-00 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JACKSON RENER AGUILHERA PEREIRA - CPF: 063.491.821-46 (TERCEIRO INTERESSADO), WELLINGTON MACIEL SANTOS SONAQUE - CPF: 062.665.581-14 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, §2º, II, IV e V, e §2º-A, INCISO I C/C ART. 61, II, H, NA FORMA DO ART. 70,
CAPUT
, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA
– INOCORRÊNCIA –

RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DE AGRAVANTE GENÉRICA – VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS – PRECEDENTE DO STJ – EXASPERAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE –
EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE E REDUÇÃO DA PENA BASE
– IMPOSSIBILIDADE – CULPABILIDADE EXTRAPOLOU O TIPO PENAL DO CRIME PATRIMONIAL – PRETENSÃO
DO RECONHECIMENTO DE

APENAS UMA CAUSA DE AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE
– INVIABILIDADE –

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA

- JUÍZO SENTENCIANTE QUE SE VALEU APENAS DE UMA MAJORANTE (USO DE ARMA DE FOGO) – ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº 32 DO TJMT –
ERRO NA FRAÇÃO DO CONCURSO FORMAL
– IMPOSSIBILIDADE – CÁLCULO BASEADO NO PERCENTUAL DE 1/5 (UM QUINTO) –

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não viola o princípio da correlação entre denúncia e sentença quando as provas colhidas nos autos, cuja base fática está devidamente descrita na peça de acusação e da qual o acusado teve oportunidade de se defender. Precedente. (AgRg no AREsp n. 1.221.187/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022.)

“É possível o reconhecimento de agravantes genéricas pelo magistrado, ainda que não descritas na denúncia”.

Precedente. (AgRg no REsp n. 1.765.521/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 27/8/2021.)

A circunstância judicial da culpabilidade deve ser mantida, na medida em que o juízo sentenciante considerou a violência exacerbada e desnecessária contra as vítimas, na prática de crime patrimonial, ultrapassando o elemento penal do tipo incriminador.

“A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis. ”
(Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas nº 32 do TJMT)

“A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois,
de 1/5 para três
, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas. ” (Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas n. 35 do TJMT)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto

pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, em benéfico de Kallil Douglas Leite Ortega, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos da ação penal n.º 0008634-23.2019.8.11.0006,

em que condenou o apelante no incurso da sanção prevista
no
art. 157, §2º, incisos II, IV e V, e § 2º-A, inciso I c/c artigo 61, inciso II, alínea “h”, na forma do art. 70,
caput
, ambos do Código Penal (fato 01) e art. 244-B, da lei n. 8.069/90 (fato 02)
,
à pena privativa de liberdade em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, cumprimento em regime fechado, e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.(Id. 126172693)

Inconformado, a defesa interpôs o presente recurso. Em suas razões, requer que seja anulada a sentença no tange ao reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II do CP, refazendo-se a dosimetria da pena em observância ao princípio da correlação entre a denúncia e sentença e as garantias fundamentais asseguradas no art. 5º, XXXVIII, “a”, LIV, LV e art. 129, I, ambos da CF/88.

Requer ainda, que seja redimensionada a pena nos moldes do item III, retificando-se a exasperação da primeira e terceira fase da dosimetria da pena, afastando a circunstância judicial da culpabilidade, bem como, corrigir a aplicação das causas de aumento de pena e o erro na aplicação da fração do concurso formal do crime. (Id. 126172693 – p. 462)

Em contrarrazões,

o
parquet
manifesta-se

pelo

parcial provimento do recurso de apelação, apenas para reforma da dosimetria no que tange à aplicação da fração do concurso formal próprio. (Id. 127075656)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procuradora de Justiça

Dra. Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo

parcial provimento do recurso de apelação para tão somente se aplicar na terceira fase dosimetria a fração do concurso formal próprio. (Id. 127075656)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado,

trata-se recurso de apelação interposto

por

Kallil Douglas Leite Ortega, contra a sentença

que o condenou no

incurso da sanção prevista no art. 157, §2º, incisos II, IV e V, e § 2º-A, inciso I c/c artigo 61, inciso II, alínea “h”, na forma do art. 70,
caput
, ambos do Código Penal (fato 01) e art. 244-B, da lei n. 8.069/90 (fato 02).

Para melhor análise ao caso, vejamos o que consta na denúncia,
in verbis
: (Id. 126172692)

“ [...]
Fato 01
: Consta do incluso inquérito policial que, no dia 04 de agosto de 2019, por volta das 19h30 min, no sítio Hayashida, localizado no facão, zona rural, neste município de Cáceres/MT, Kallil Douglas Leite Ortega, Wellington Maciel dos Santos Sonaque e Jackson Rener Aguilera Pereira, junto com o menor de idade Kaique Bernardino de Campos, consciente da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, subtraíram, para proveito de todos, mediante grave ameaça e violência, exercida com emprego de arma de fogo, em concurso de pessoas, restringindo a liberdade das vítimas, coisas alheias móveis, consistentes nos veículos Toyota Corolla, placas QCY-9675, e Toyota Hilux, placas QCS-8542, que foram transportados para o exterior, bem como uma televisão Samsung, 42 polegadas, joias, relógio, aparelhos celulares, documentos pessoais e a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais), pertencentes as vítimas Antônio Hayashida Luiz, Herlene da Costa Magalhães e Marcos.

Fato 02
: Consta, ainda que, no dia de agosto de 2019, por volta das 19h30 min, no sítio Hayashida, localizado no facão, zona rural, neste município de Cáceres/MT, Kallil Douglas Leite Ortega, Wellington Maciel dos Santos Sonaque e Jackson Rener Aguilera Pereira, corromperam o menor de 18 (dezoito) anos, Kaique Bernardino de Campos, com ele praticado o delito de roubo majorado.

Conforma o apurado, nas circunstâncias de tempo e local descritas acima, Kallil, Wellington e Jackson, em conluio com o adolescente Kaique, deslocaram-se de carro em direção a propriedade rural das vítimas e estacionaram em um local próximo.

Na sequência, Jackson, Wellington e Kaique desceram do veículo e, portando uma arma de fogo, anunciaram o assalto, ocasião em que renderam as vítimas e seus parentes e as amarraram, ao passo em que Kallil adentrou com o veículo no interior da propriedade, desceu e viu as vítimas subjugadas.

Simultaneamente, Wellington saiu do local levando o veículo Toyota Corolla, placas QCY- 9675, ao passo em que Jackson se evadiu dirigindo o veículo Toyota Hilux, placas QCS-8542, na medida em que Kaique ficou no local vigiando para as assegurar a subtração. Após, pegaram os demais pertences, amordaçaram e trancaram as vítimas e se evadiram.

Ato contínuo, consta que a vítima Hurlene conseguiu se libertar e livrou os demais, momento em que pediu socorro, por telefone, para o seu filho que compareceu no local acompanhado da polícia militar.

Ademais, apurou-se que Kallil, Wellington e Kaique foram reconhecidos pela vítima supramencionada como autores do roubo supramencionado, sendo que, quando interrogados, confessaram a prática delitiva e incluíram a participação de Jackson [...]”

Extrai-se dos autos, que o apelante foi condenado pela prática dos crimes tipificados no art. 157, §2º, II, IV e V, e §2º-A, I c/c art. 61, II, h, na forma do art. 70, caput, todos do CP, e, pelo crime do art. 244-B, da lei 8.069/90, por subtraírem coisa alheia móvel, com os demais corréus, incluindo entre eles, um adolescente, caracterizando assim, concurso de agente.

Desse modo, o
modus operandi
foi exercida o tempo todo com ameaças de morte e, também, contendo violência, valendo-se de uso de arma de fogo e restringindo a liberdade das vítimas.

Os pertences subtraídos das vítimas, sendo: “veículo Toyota Corolla (placa QCY 9675), Toyota Hilux (placa QCS 8542), em que foram transportados para exterior, além de subtraírem 01 (uma) televisão da marca Samsung “42”, joias, relógio, aparelhos celulares, documentos pessoais e uma quantia em espécie no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

Desse modo, a materialidade delitiva resta demonstrada através do boletim de ocorrência (Id. 126172692 – p. 13), termo de reconhecimento (Id. 126172692 – p. 59), termo de depoimento das vítimas (Id. 126172692 – p. 22/24), testemunhas (Id. 126172692 – p. 70/72) e relatório policial.

No que tange a autoria delitiva, resta evidente com a confissão espontânea dos réus Kallil Douglas Leite Ortega e Wellington, inclusive, diante do acervo probatório acostados nos autos.

Vejamos o depoimento da vítima, Hurlene da costa Magalhães, prestado em juízo, em consonância com o que foi declarado:

“ nesse dia a gente tava jantando lá, preparando para ir embora (...) eu ainda tava com o prato na mão, o resto das pessoas que tavam lá tinham terminado, meu sogro e o tio estavam conversando do lado de fora (...)
ai quando chegou duas pessoas, dois homens, encapuzados, um tava com arma, já colocou todo mundo pra dentro e eu tinha uma bebezinha, acho que ela não tinha nem um aninho ainda
(...)
e mais duas filhas minha,
a gente tava tudo na varanda da parte de dentro, quando chegou esses dois, já colocou meu tio e meu sogro pra dentro, mandando abaixar, ai mandaram eu levantar de novo,
o que estava armado já deu um tapa na cabeça do meu sogro, mandando levantar, e isso que eu vi eu já fiquei nervosa né (...) já chegou falando ‘perdeu, perdeu, perdeu’, todo mundo pra
baixo, todo mundo deita no chão, deita no chão, ai meu sogro abaixou, o menino que tava armado deu um tapa na cabeça dele, mando ele levantar e botou nós pra dentro da casa
e o que ficou pra dentro da casa ele tava armado e já chegou querendo dar chute no meu marido,
ai eu peguei e falei que ninguém precisa bater em ninguém aqui tá fazendo nada, a gente tá todo mundo quieto nós vamos fazer o que vocês querem, ai a ‘chave do carro’, a gente quer a chave do carro, vocês tem dinheiro? Vocês tem dinheiro?, vocês querem negociar, que ai ele não ia levar carro, que ia negociar,
ai eu tenho três filhas, minha bebezinha, a do meio que é de 13 anos e a de 20 anos,
já mandou todo mundo baixar a cabeça, não era pra olhar cara deles, eu que mais olhava assim pra eles, estavam encapuzados e aparecia os olhos, ai eu vi a roupa tudo assim deles, mas assim, todo tempo, tentando acalmar (...) estavam todos de calça jeans, tênis, chinelo (...) ai no que a gente entrou pra dentro né, apareceu maus um e esse que saiu querendo pedir celular, arrancar joia da gente e o outro que tava do lado de fora falou que não era pra pegar celular, nada nosso, que já tinha pedido da chave do carro e tudo e falou assim que se o carro não desse partida todo mundo ia morrer, que iam matar todo mundo, que não tinham nada a perder, que já sabiam onde a gente morava, que tavam cuidando a gente há muito tempo, que já sabiam onde tava nossa família (...) com a gente ficou dois, ai um sempre dava volta lá na casa, que a gente escutava os barulhos e voltava lá de novo, isso já tinham pego chave dos dois carros, do corolla e da hillux (...) e os dois sempre obedecendo esse um que tava de moletom; que depois que eles pegaram e limparam tudo lá né, ficaram duas horas e meia, não vamos fazer nada, só tempo do carro passar (...) eu vi as características, tinha um que estava de camisa até assim, um relógio bem dourado daqueles bem (...) tudo moreno claro (...) cabelo curto (...) estatura média (...) tinha um mais baixo, mais alto e um mais altinho (...) esse um que tava a todo tempo de arma esse dava pra ver que era de menor, pela fisionomia do rosto dele e pela voz, esse cara o mais agressivo, ele que deu o tapa na cabeça do meu esposo e o chute no meu marido (...) eles saíram limpando a casa, levaram relógio, tv, joia, levaram tudo, celulares, o celular do meu sogro que é daquele que ‘só liga’ eles não levaram não (...) os dois carros eles levaram já no ínicio; que depois que eles pegaram e saíram pra fora né,
ai pegaram e amarraram todo mundo,
colocou todo mundo no banheiro, eu como estava com a minha bebezinha colocaram na dispensa, no que eles saíram que ficou tudo quieto eu peguei a bebe e abri a porta da dispensa, sai com a minha bebezinha, pulei a janela do quarto (...) no que a gente saiu, a gente se deparou com uma sacola de salgado do posto Pedro Neca, ainda estava morno (...) ai a gente achou que veio de lá porque salgado não tinha, a gente estava lá desde cedo, ai apareceu esse salgado lá (...) que antes da gente ver o vídeo que eles recuperaram la do Posto Neca, eu já tinha relatado como que esse um – a terceira pessoa - que entrou, estava la comprando salgado, só estava um no Pedro Neca; que os demais não sei como a polícia chegou (...) eu fiz, o reconhecimento na delegacia; na primeira vez que a gente foi, eu reconheci um, que depois na outra apreensão, que aprenderam a arma, eu reconheci (...) que recuperamos a televisão e o relógio (...) o resto das coisas não achou, os carros eles falaram que no mesmo dia já passaram pra fronteira (...) depois do assalto a gente não vai mais me banco, não faz mais nada, anda que chamasse atenção e não fui mais para o sítio (...) so na primeira hora que deu um tapa na cabeça do meu sogro e quando fomos para o quarto deu um chute no meu marido (...) dois estavam armados (...) no momento do crime tinha um que aparecia os olhos, esse um que estava armado, na hora já tinham preso todo mundo dentro do banheiro e ficou eu dentro do quarto, depois eles me colocaram na dispensa pra poder fechar tudo, ele meio que tirou o capuz, e ai ele lembrou e colocou de volta, esse tava armado (...) esse terceiro que entrou que estava de moletom, tava com moletom cinza e uns detalhes esverdeados, tava com capuz, esse moletom de capuz, esse que entrou por último (...) esse tava com a gente, que tomou o celular, estava com um sapatênis jeans (...) ficaram todos trancados, eu trancada na dispensa, sozinha, separada dos outros (...) as outras pessoas ficaram amarradas pés e mãos, com aquela fita prateada e ainda pegaram umas camisetas e rasgaram pra poder amarrar (...) as duas pessoas que chegaram primeiro, o que chegou com a arma estava de blusa xadrez, calça jeans e botina amarela e o outro estava de moletom e calça jeans, que a pessoa de sapatênis eu só vi quando estava dentro do quarto (...) dentre os três, o Kallil eu reconheci pelo sapatênis, pela estatura, pelo olhar (...) ele é baixo (...) eu reconheci pela maneira de olhar, eu conversava olhando dentro do olho dele (...) o reconhecimento na delegacia foi na mesma semana do assalto, eu reconheci primeiro foi o de moletom e no dia do reconhecimento ele tava com outra roupa (...) eu vi as filmagens do posto, que o policial me mostrou, ele estava sem capuz, estava com a mesma roupa e comprando o salgado que estava no sítio, eu dei o depoimento antes de ver as filmagens e falei as roupas que ele estava; que ai nisso, depois de um tempo, eles pegaram a imagem, eu já tinha dado o meu depoimento, e ai me mostraram ele comprando o salgado (...) no dia dos fatos eu escutei o nome pelo telefone ‘Frank’ (...) eles falavam que estavam esperando o carro passar e ai liberaria a gente (...) no dia dos fatos, três pessoas entraram no sítio, não deu para ver se tinha mais alguém (...) as pessoas que eu reconheci são as que entraram no sítio mas a gente deduz que tinha mais, porque quem levaria os carros ? Então provavelmente tinha gente com eles (...)” (Relatório de mídia – Id. 126172689)

A vítima Hurlene da Costa Magalhães, informou que havia a presença de 03 (três) pessoas no local, chegando a reconhecer o acusado Kallil Douglas Leite Ortega pelas suas vestimentas, olhar e estrutura física.

Na questão do outro acusado, Wellington Maciel dos Santos Sonaque, foi reconhecido pelo moletom cinza com detalhes esverdeados que utilizava na data do fato, inclusive, corroborado a identificação pelo monitoramento eletrônico do posto Pedro Neca, pois, antes da ação delitiva, o mesmo (Vulgo Gato a Jato) – passou na conveniência do posto, comprou salgado e, inclusive, foi confirmado através da vestimenta, pois, seria a mesma que utilizava no momento do crime.

O menor Kaique Bernardino de Campos, também foi reconhecido pela vítima Hurlene, afirmando ser ele o mais agressivo de todos e que estava portando arma de fogo.

E conforme os autos, ação criminosa perdurou em média de 2 horas, e que nesse período as vítimas permaneceram amarrados e que somente a vítima Hurlene que estava com bebê de colo, ficou presa na despensa.

Logo, perceberam que os agentes não estariam mais no local, a vítima Hurlene conseguiu sair da despensa e assim, libertou os demais.

Em seguida, encontraram uma sacola com os salgados do Posto Neca, o que facilitou para a investigação, e assim, resultando ao reconhecimento do acusado Wellington (Vulgo Gato a Jato), pois, através do circuito de monitoramento das câmeras do estabelecimento, o mesmo estaria com a mesma roupa em que estava usando no momento do crime.

Vejamos o depoimento da vítima, Antônio Hayashida Luiz, narrou:

“(...) recolheram nós pra dentro, só de cabeça baixa,
com a arma na cabeça,
a única que não ficou com a arma na cabeça foi a Hurlene (...) que na hora que entraram, pegaram nós foram dois, pegaram nos,
colocaram no chão e amarraram ai vem vindo os outros, mas ai nós não viu mais, tava amarrado, no chão
(...) eles estavam encapuzados (...) depois que jogou nós la no quarto amarrou entrou o resto lá pra olhar. Entrou lá, ficou falando bobagem lá, tava na mão com a cabeça nossa né, ai saíram pra buscar a chave do carro, eu vi a arma, os dois que estavam la com nós tava armado, agora os outros eu não sei; (...) deu para ver mais ou menos a estatura, só aparecia os olhos deles (...) eu não fiz o reconhecimento na delegacia, quem chegou a reconhecer foi a Hurlene (...) eles levaram dois carros, celular todinho, corrente de ouro e anel essas coisas levou tudo né. Só o que recuperei mesmo foi o celular e a TV e um relógio. (...) eles estavam de carro, mas os dois primeiros chegaram a pé, que não sei quantas pessoas eram ao todo(...)”(Relatório de mídia – Id. 126172689)”

Nota-se as vítimas expõem detalhadamente dos fatos de forma firme e coerente, e inclusive, corroboradas com os demais elementos probatórios acostados nos autos.

Assim, é certo que nos crimes patrimoniais a palavra da vítima merece credibilidade e tem especial relevância para embasar a condenação, inclusive quando há reconhecimento dos acusados pelas vítimas.

Vejamos a jurisprudência do nosso Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“Nos delitos patrimoniais, geralmente praticados às ocultas, a palavra da vítima assume especial importância, justamente por conta da clandestinidade da infração, por ser a principal, senão a única prova de que dispõe a acusação para demonstrar a responsabilidade dos acusados. (
N.U 0001389-21.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022)”

Ademais, o policial, Aerton André Soares Melo, foi ouvido em juízo, corrobou com os fatos narrados pelas vítimas, vejamos:

“(...) nós estávamos monitorando o pessoal né, ai recebi informação sobre os prováveis autores do roubo, mas ainda não tinha os elementos, ai colaborador informou pra mim que eles tavam com as armas na casa, informou o local e ai fomos lá e realmente acharam as armas, ai nessa, nesse meio das armas na casa, achamos alguns pertences da vítimas, se não me enganos relógio, algumas coisas, ai chamou as vítimas começaram a reconhecer os relógios, os pertences, já começou a ter elementos que teve, que levasse a autoria dos fatos, até o Genilson, que membro do Comando Vermelho, que tava envolvido nessa situação, ai com a colaboração da namorada dele, Radhmila, ela falou da ocorrência né, e nós já sabíamos que tava envolvido o Kallil, se não me engano, o Wellington, vulgo “gato jato”, e mais dois que não me recordo o nome (...) e o Jackson (...) ai cada um falou a sua parte, o ‘gato a jato’, na hora que nos localizamos ele, falou que participei e tal, que Jackson parece que não falou da participação (...) ele é um tipo conhecido ‘cadeia velho’, ele é meio complicado, mas o resto, o ‘gato a jato’ tinha 18 anos (...) o Wellington, o Kallil que assumiram, que o Jackson, se não me engano ficou ali e tal, o que deu prisão dele foi o reconhecimento das vítimas (...) eu participei da diligência, único menor envolvido que veio de jangada, esse menino foi citado por colaborador meu que ele é muito agressivo, no entanto ele foi preso junto com as armas lá no dia e eu fui uma das maiorias evidências em relação ao crime, que ai nós conseguimos associa o salgado com o ‘gato a jato’, que é o Wellington, comprando salgado, que colocou na sacola, que onde foi encontrado próximo do local do crime, que foi uma das maiores evidências em relação ao crime, que ai nós conseguimos associar o salgado com o ‘gato a jato’, foi por isso que nós fomos atrás do ‘gato a jato’, eu verifiquei as imagens do posto de combustível (...) quando ele comprou salgado, tinha sacola do posto Pedro Neca, ai nós fomos lá e perguntamos quem teria comprado salgado e ela lembrou que o único que foi comprar salgado foi o ‘gato a jato’, que é o Wellington, a compra foi efetuada no dia do crime, ele comprou o salgado e foi pro local do crime; eu tava a frente da investigação, me parece que foi mostrado para as vítimas e ficaram meio amedrontadas e não reconheceram assim de pronto o gato a jato, mas com a evidência e as informações que eu tinha em relação a ele, que ele participou diretamente do crime, pra investigação ficou claro que ele foi um dos autores do crime (...) o Jackson foi reconhecido pela vítima mulher (...)” (Relatório de mídia – Id. 126172689)

O acusado Kallil Douglas Leite Ortega foi interrogado na fase inquisitorial, vejamos:

“ (...) teceu detalhes sobre o crime, indicando que Mano Jack' o convidou para participar do delito, onde teria dito que Gato a Jato (Wellington) também participaria e que no dia dos fatos, foram em cinco pessoas dentro do veículo Fox, de propriedade de Genilson, e então quatro deles desceram e adentraram a propriedade, sendo que, após o roubo dos veículos, adentrou â residência das vítimas e lá permaneceu até receberam ordem para sair, informando ainda que dentro da residência, pegou leite e remédio para as vítimas (ft. 20/21). (...)”.

O acusado Kallil foi ouvido em juízo, mas, o mesmo modificou a sua versão dos fatos, vejamos:

“(...)"eu
participei desse roubo, Wellington me convidou para levar ele e mais duas ou três pessoas em um sítio mas eles não disseram que era roubo, que era para buscar dois carros que estavam em um sítio e a única pessoa que Wellington conhecia que tinha carro era eu f.) eles iam me pagar quinhentos reais para levar até lá: que no meio do caminho, um dos indivíduos que era de Cuiabá, ]alaram que era um roubo; que chegando perto do local, desceram dois e firam de encontro às vítimas e ai eu sai do local e liii mais para frente e depois eu voltei e deixei o Wellington e mais um colega dele (..) enquanto eles pegaram a chave do carro e saíram do local (..) que eu não fiquei com as vítimas (..) único que eu conheço do dia é o Wellington. Que eram quatro pessoas (...) deixei um tal de Mano Jack e os outros não sei o nome (..) Wellington ficou na chácara e depois foi embora (.0) eu não tive contato com as vítimas (..) eu não me recordo de ler conhecido o Kaique (..) que Mano Jack' é de Cuiabá (..) ele não tem nada a ver com o Jackson que está aqui na Unidade (.)" (cd-r defi. 357).

E em juízo, o réu Wellington Maciel dos Santos Sonaque foi interrogado e relatou, vejamos:

“(...) eu participei desse roubo, que a minha participação ser contratado para pegar o carro e trazer até a cidade (...) eu peguei o corolla para trazer até a minha residência e ai um menino de Cuiabá que levou não sei pra onde; que eu recebi R$ 500,00; que eu contratei o Kallil para levar nós (...) que o Kalil levou eu o ‘Kaique e mais dois de Cuiabá (...) que primeiro desceram os dois meninos de Cuiabá, fez o rendimento das pessoas e nós ficamos esperando na estrada e depois eles acenaram e nos entramos na chácara (...) eles me deram a chave do carro e eu entrei; que não entrei no local para amarrar as vítimas; que o Kallil ficou no local para dar assistência aos meninos (...) que Jackson não tem nenhum envolvimento com nos nesse roubo (...)(Relatório de mídia – Id. 126172689)

O menor Kaique Bernardino de Campos, foi ouvido apenas na fase inquisitorial, e declarou o seguinte:

“(...)
que na data de 26/07/2019 o declarante conheceu a pessoa de Genilson, ria cidade de Cuiabá-MT, no baile "segunda sem lei"; que Genilson era conhecido do primo do declarante e o convidou para vir para a cidade de Cáceres curtir; que então o declarante veio de Cuiabá com Jack na sesta feira
(02/08/2019)
de ônibus e trouxeram um revólver calibre .38, para fazer um assalto em Cáceres, pois o dinheiro tinha acabado; que o declarante chegou na sexta com vulgo Jack e o apresentou para Genilson, e pediu para ficarem na casa do mesmo, sendo que Genilson aceitou' que na sexta feira saíram para curtir, e o declarante conheceu 'Gato a Jato' e Kallil: que já na data de 04/08/2019, a pessoa de vulgo gato a jato foi até a residência de Genilson, informando que tinha um Veículo Fiat Toro para roubar, ra comunidade do facão-, que o declarante neste dia estava em companhia de Kalil e Jack do cabra! (morador do bairro Osmar Cabral em Cuiabá), que todos aceitaram participar do roubo, pois precisavam de dinheiro; que vulgo 'Gato A Jato' falou para aproveitar o carro fox, cor prata, de propriedade de Genilson, o qual havia deixado com Kalil, pois tinha viajado pela manhã, para o cidade de San Matias: que por volta das 6:00 hs o declarante foi cru companhia dos demais verificar se o Veículo Tom estava na propriedade; que antes de chegarem na propriedade que estavam cuidando, avistaram em uma propriedade vizinha dois veículos, sendo um Corolla e uma camionete, e três homens, sendo dois mais de idade, sentados embaixo de uma árvore e resolveram mudar o local de assalto; que retornaram para Cáceres para buscar o revólver calibre .38 que estava na residência do Genilson: que pegaram a arma e voltaram para local' que Kalil foi dirigindo o veículo Fox e quando chegaria próximo ao local, desceram do veículo o declarante, Jack e "Gato A Jato", sendo que o declarante em posse da arma anunciou o assalto e rendeu as vítimas; que pegou as chaves dos veículos e deu sinal para Kalil entrar na propriedade que 'Gato a Jato' saiu no veículo Corolla Jack foi na camionete: que o combinado era eles seguirem com os carros direto para a Bolívia pelas cabriteira de Porto Esperidião. que declarante e Kalil amarraram e amordaçaram as vítimas deixando as trancadas no
bitolifiro
e ano uma vítima que estava com uma criança foi trancada em um dos quartos; que após 04 horas no local, recebeu uma ligação de 'Gato a Jato', di7endo que podia sair do local, pois os carros já estavam na Bolívia; que os veículos foram vendidos no pais vizinho pelo valor de R$ 62.000,00 (sessenta e dois mil reais) os dois; que antes de sair do local, o declarante roubo uma caixa de cerveja, R$ 200.00 (duzentos reais), celulares, sendo que jogou 03 celulares no mato, pois tinham rastreadores e 'Cato a Jato' levou um celular para vender na Bolívia; que na segunda feira, 'Gato a Jato' e Jack, retornaram da Bolívia e na casa de Genilson dividiram
dinheiro, sendo que os mesmos vieram com R$ 45,000,00 (quarenta e cinco mil reais), ficando de pegar depois o restante; que o declarante ficou com RS 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais). pois pagaram RS 4.000,00 (quatro mil reais) do porteira, que segundo o declarante ê o valor pago na entrada da Bolívia para que o veículo possa entrar no pais vizinho, que declarante permaneceu ria cidade de Cáceres, desde o dia do referido assalto; que o declarante afirma que já está há um mês morando na casa de Genilson; que
declarante e Kalil contaram para Genilson sobre o roubo assim que o mesmo chegou da Bolívia; que Genilson discutiu com os mesmos por terem usado o seu carro na fita: que Genilson não recebeu nenhum valor em dinheiro, porém, "curtiu" com os mesmos, ou seja, aproveitou do dinheiro em festas; que Jack na terça feira (06/08/2019) foi embora para CUIABÁ-MT. kando as jóias do roubo: que o relógio praia que o declarante roubou do braço de uma das vítimas, ficou com ele e foi apreendido no B.O; que no dia do roubo Kallil usava um relógio dourado. Que no dia do assalto, Jack desferiu chutes em urna das vítimas (...) (Termo de declarações n. 3697/2019)

Constata-se ao analisar os depoimentos e toda instrução processual, ficou evidente nos autos no que tange a materialidade e a autoria delitiva.

Assim, passamos à análise dos pedidos recursais da defesa.

DA NULIDADE DA SENTENÇA – RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, DO CÓDIGO PENAL

A defesa requer a nulidade da sentença no que tange o reconhecimento da agravante não requerida pela acusação, sem ao menos que houvesse a
mutatio libelli
, alterou a descrição fática-jurídica descrita na denúncia, assim, violando o princípio da correlação entre a acusação e a sentença.

Razão não lhe assiste.

Como se sabe, no processo penal, defende-se o réu da imputação fática descrita na denúncia, e não da capitulação jurídica conferida pela acusação, sendo possível ao juiz reconhecer que a conduta imputada ao agente se amolda em tipo penal diverso daquele contido na peça inicial. Eventual capitulação errônea dos fatos narrados na denúncia não tem o condão de eivar de nulidade o posterior decreto condenatório, sendo lícito ao juízo dar nova definição jurídica aos acontecimentos descritos pelo Ministério Público. É o que se depreende no art. 383, do Código de Processo Penal.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Na mesma toada, o art. 385 do Código de Processo Penal, admite-se que seja reconhecida circunstância agravante não descrita na denúncia, vejamos:

“Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição,
bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
”

Neste sentido, é o ensinamento de Júlio Fabbrini Mirabete:"(MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de Processo Penal interpretado, 11ª ed. São Paulo. Atlas, 2003, p. 982).

“Permite o Código que a sentença possa considerar na capitulação do delito dispositivos penais diversos dos constantes na denúncia, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. Não há no caso uma verdadeira mutatio libelli, mas, simplesmente uma corrigenda da peça acusatória (emendatio libelli). Estando os fatos descritos na denúncia, pode o juiz dar-lhe na sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto às circunstâncias da infração penal porquanto o réu se defendeu daqueles fatos e não de sua capitulação inicial. Podem ser reconhecidas então qualificadoras, causas de aumento de pena, evidentemente com aplicação de pena mais grave, ou até mesmo por outro crime, não capitulado na inicial. ”

Corroborando com o exposto, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. ART. 215 DO CÓDIGO PENAL. DESNECESSIDADE DE ANULAR, POR COMPLETO, A LIVRE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA VÍTIMA. DESCLASSIFICAÇÃO DE UM DOS CRIMES PARA CONTRAVENÇÃO PENAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVANTE GENÉRICA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO. BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA. FUNDAMENTOS NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO STJ.
[...]4.
É possível o reconhecimento de agravantes genéricas pelo magistrado, ainda que não descritas na denúncia.

[...]6. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido. (AgRg no REsp n. 1.765.521/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 27/8/2021.)”

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TESE DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) Não viola o princípio da correlação entre denúncia e sentença (art. 384 do Código de Processo Penal) o Magistrado singular que condena o réu com base em provas colhidas nos autos, cuja base fática está devidamente descrita na peça de acusação e da qual o acusado teve oportunidade de se defender. (AgRg no AREsp n. 1.221.187/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022.)

Como consta nos autos, a vítima, Antonio Hayashida Luiz, era maior de 60 (sessenta) anos, na época dos fatos (65 anos / data de nascimento 13/06/1954), restando evidente a configuração capitulada no art. 61, II, ‘h’, do CP.

No que tange circunstâncias que envolvam vítimas que sejam crianças, maiores de 60 (sessenta) anos, enfermos ou mulheres grávidas, detém maior reprovabilidade da sociedade, pois, a situação de fragilidade ou debilidade da vítima, na facilidade que encontra o agente para cometer o delito e na sua covardia. Essas pessoas, indubitavelmente, têm menor hipótese de defesa.

Restando demonstrado nos autos a idade da vítima, acarreta ser inquestionável o afastamento da agravante em questão.

Ademais, como já demonstrado acima, é cabível ao juízo sentenciante reconhecer que a conduta imputada ao agente se amolda em tipo penal diferente daquele contido na peça acusatória, sem que haja modificação, e, inclusive, podendo agravar a pena, quando necessário.

Em análise, verifica que o juízo de piso não alterou a descrição fática, apenas reconheceu a presença da agravante prevista no art. 61, II, ‘h’, do CP, pois, resta demonstrado nos autos, e, assim, não se pode ignorar tal conduta do agente que por covardia cometer crime contra vítima que demonstra maior fragilidade.

Portanto, não há que se falar em violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, pois, como já demonstrado, não houve a modificação fática nos autos, e sim, o reconhecimento da referida agravante com base nas provas acostadas nos autos, e inclusive, a defesa durante toda instrução processual, teve oportunidade de se defender.

Por fim, não reconheço a nulidade da sentença nesse aspecto, e, mantendo, a agravante prevista no art. 61, II, ‘h’, do CP, por estar devidamente comprovado nos autos e por estarem de acordo com os ditames da lei.

DA EXASPERAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE

A defesa em suas razões, pugna o redimensionamento da pena realizada na primeira e terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a circunstância judicial da culpabilidade, retificar a aplicação das causas de aumento da pena, e bem como, erro na aplicação da fração do concurso formal.

I – Primeira fase – circunstância judicial – culpabilidade

A defesa alega que a dosimetria da pena merece total reparo, pois, não se pode valorar negativamente a culpabilidade por circunstâncias inerentes ao fato criminoso, assim, entende que qualquer delito de roubo majorado sempre ensejaria a causa de aumento da pena-base, independente, do caso concreto.

Todavia, sem razão.

Verifica-se que o juiz sentenciante considerou como desfavorável ao recorrente a circunstância judicial da culpabilidade, valorando negativamente a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.”

O artigo 59 do Código Penal traz as circunstâncias judiciais que devem ser analisadas, quando da primeira fase da dosimetria penal,
in verbis
:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à
culpabilidade
, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”

A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Numa delas é considerada o terceiro substrato do crime, é o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar. Trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal. Já na segunda acepção a culpabilidade diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. É com este sentido que a culpabilidade é empregada no art. 59 do CP.

No tocante à aferição da culpabilidade do apelante, para o fim de fixação da pena-base, o nobre julgador fundamentou a exasperação da reprimenda pelo fato que o grau de reprovabilidade da conduta do agente em relação à gravidade objetiva do delito, excede o tipo penal do crime, pois, as vítimas ficaram submetidas sob constantes ameaças de morte e agressão, assim, justificando o aumento da pena, nesse ponto.

Pois bem.

Como se nota, que os elementos extraídos dos autos mostram nitidamente que a conduta delituosa foi premeditada, o que justifica a sua exasperação, pois, na medida em que planejaram quais seriam os meios de execução do crime de roubo.

Constata-se, que realmente os apelantes ultrapassaram o elemento configurador do tipo penal, na medida em que as vítimas ficaram submetidas durante toda empreitada criminosa ameaçadas de morte e, inclusive, agressões, causando-lhes grande temor.

Ademais, nos depoimentos das vítimas, nota-se que foram firmes e coerentes ao narrar os fatos, contando detalhadamente. Assim, declararam que os réus utilizaram meios de violência “tapas e chutes”, os mantiveram amarrados e, também, a todo momento ameaçava de morte.

Vejamos um trecho do depoimento da vítima, Hurlene, prestada em juízo:

“[...] o que estava armado já deu tapa na cabeça do meu sogro, mandando levantar, e isso que eu vi eu já fiquei nervosa né (...) já chegou falando, “perdeu, perdeu, perdeu (...) botou nós pra dentro de casa e o que ficou pra dentro de casa ele tava armado e já chegou querendo dar chute no meu marido, ai peguei e falei que ninguém precisa bater em ninguém aqui tá fazendo nada (...) ai pegaram e amarraram todo mundo (...) falou assim que se o carro não desse partida todo mundo ia morrer, que iam matar todo mundo, que não tinha nada a perder, que já sabiam onde a gente morava, que tavam cuidando a gente há muito tempo, que já sabia onde tava nossa família (...)”

Da leitura acima é possível constatar que houve constantes ameaças de mortes as vítimas, inclusive, aos familiares, e, bem como, emprego de violência.

Portanto, a palavra da vítima detém grande valor probatório, merecendo total credibilidade.

Corroborando com o exposto, vejamos o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO. POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE.
NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL FECHADO VÁLIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]3. A negativação da circunstância judicial da culpabilidade está suficientemente fundamentada, tendo sido declinados, no acórdão da apelação, os elementos que emprestaram à conduta do ora Agravante especial reprovabilidade, em razão da intensidade da violência praticada contra a vítima, que ficou com a liberdade restringida por quarenta minutos, sob vigilância de três indivíduos e sob ameaça de arma de fogo, tendo sido posteriormente abandonada sozinha em local ermo e sem seus pertences. [...](AgRg no HC n. 659.847/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 14/5/2021.)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. PREMEDITAÇÃO E PRESENÇA DE ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. [...] Para fins de individualização da pena,
a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito.
No caso dos autos, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior (HC n. 413.618/AP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/9/2018). 3. A culpabilidade foi corretamente avaliada como desfavorável, isso porque a jurisprudência desta Corte é pacífica em afirmar que "a premeditação e o preparo do crime são fundamentos válidos a exasperar a pena-base, especialmente no que diz respeito à circunstância da culpabilidade (HC n. 413.372/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/2/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.279.221/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/8/2018). 4. Válida a fundamentação empregada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade e da circunstâncias do delito, a primeira considerando a realização de 6 disparos pelo autor, dos quais 4 atingiram a vítima, e a segunda considerando a execução em via pública, pondo em risco também a integridade física de terceiros (HC n. 420.344/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/8/2018).
[...]
(AgRg no REsp n. 1.753.304/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 13/11/2018.)”

Neste sentido, trago julgado desta Corte de Justiça:

[...] No delito de roubo majorado, apresenta-se pertinente a negativação da culpabilidade quando se evidencia que a exacerbada agressividade na conduta dos agentes delitivos transcende a caracterização da violência e grave ameaça ínsitas ao tipo penal, desvelando que o modus operandi empregado desborda da mera caracterização do crime. [...] (N.U 0001129-52.2017.8.11.0005, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/10/2018, Publicado no DJE 19/10/2018)

Entrementes, a culpabilidade para o efeito do montante da pena-base, é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta da apelante, como bem leciona Guilherme de Souza Nucci:

“... a culpabilidade é o elemento essencial, moral e ético, que serve de ligamento entre crime e pena, justamente por estar presente nos dois cenários: é imprescindível para a constatação do crime, mas também para a aplicação da pena. Em outros termos, é o fundamento e o limite da pena.” (Código penal comentado – 16 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 242/243)

Desse modo, entendo que a fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante ao considerar como desfavorável a culpabilidade do apelante, é idônea, posto que as vítimas ficaram sendo ameaçadas de morte e sofrendo agressão durante toda a ação criminosa, durando em torno de 02 horas.

Portanto, a exasperação da pena no que tange a circunstância judicial da culpabilidade deve ser mantida, na medida em que foi comprovado nos autos que a violência foi exacerbada e desnecessária contra as vítimas, o
modus operandi
do crime patrimonial, assim, ultrapassando o elemento penal do tipo incriminador.

II – Das causas de aumento de pena previstas na parte especial

Constata-se que o apelante foi condenado, e na sentença o juízo sentenciante reconheceu 04 (quatro) causas de aumento, nos termos do art. 157, §2º, incisos II, IV, V, e §2º-A, inciso I, do CP, sendo elas:
concurso de agente, envio de veículo ao exterior, restrição à liberdade da vítima e uso de arma de fogo
.

A defesa alega que a magistrada se utilizou de todas elas para aumentar a pena do apelante, tanto na primeira fase, quanto na terceira fase, valendo-se de forma cumulativa.

Desse modo, diante 04 (quatro) circunstâncias desfavoráveis, foi deixado 02 (duas) para serem sopesadas na primeira fase e 02 (duas) reservando para terceira fase, para estabelecer ao
quantum
do aumento da pena. Assim, entende que tal conduta não é permitida em previsão legal.

Posto isso, a defesa requer que seja reformada a sentença nesse ponto, de modo que seja considerada apenas uma majorante, nos moldes do art. 68, parágrafo único, do CP.

Razão não lhe assiste.

Extrai-se dos autos, que o réu e os demais, entre eles um adolescente, mediante grave ameaça e violência, exercida com emprego de arma de fogo, em concurso de agente, restringindo a liberdade das vítimas, subtraíram, coisas alheias móveis, tais como: veículo Toyota Corolla (placa QCY 9675), Toyota Hilux (placa QCS 8542), que foram transportados para exterior, uma televisão Samsung (42 polegadas), joias, relógio, aparelhos celulares, documentos pessoais e uma quantia em dinheiro no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), pertencentes as vítimas Antônio Hayashida Luiz, Herlene da Costa Magalhães e Marcos.

À vista disso, mostram-se suficientes cabíveis que o Juízo sentenciante utilize-se as 04 (quatro) causas de aumento, sendo que duas para serem sopesadas na primeira fase, reconhecendo como circunstância desfavorável, e na terceira fase, reservou outras duas.

Vejamos o trecho da sentença,
in verbis
:

“(...)
as circunstâncias do crime são desfavoráveis, eis que delito foi praticado com 04 (quatro) causas especiais de aumento (concurso de agentes, envio de veículo ao exterior, restrição de liberdade da vítima e uso de arma de fogo),
sendo as duas primeiras serão utilizadas na primeira fase da dosimetria e as duas últimas, na terceira fase, para fins de estabelecer o quantum para aumento(...)
já na terceira fase da dosimetria, verifico incidir as majorantes da restrição à liberdade das vítimas e uso de arma de fogo e então, razão pela qual majoro a pena de 2/3, quantum previsto no art. 157, §2º-A
, inciso I, do Código Penal, resultando no montante de 6 (seis) anos e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão. (Id. 126172693 – p. 395)

Muito embora, o juízo sentenciante tenha reservado duas majorantes na terceira fase, somente valeu-se de uma, ou seja, emprego de arma de fogo, ao
quantum
previsto no inciso I, §2º-A do art. 157 do CP, a fração de 2/3 (dois terços), observando assim, o disposto no artigo 68, parágrafo único da matriz Penal.

Desse modo, há previsão legal em que autoriza a utilização da causa de aumento mais grave para ser utilizada na terceira fase.

Vejamos o art. 68 do CP :

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único
- No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o
juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
”

Dessa maneira, vejamos o entendimento do Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas nº 32 do TJMT,
in verbis
:

“A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis. ”

Por fim, entendimento da súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça:

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. ”

Posto isso, não restam dúvidas que o juízo sentenciante agiu corretamente ao momento da aplicabilidade da sentença, valendo-se apenas da causa de aumento mais grave na terceira fase, nos moldes do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.

Portanto, diante da quantidade de causas de aumento, em que caracterizam grande periculosidade do apelante, mantenho inalterada a sentença nesse aspecto, por estarem de acordo com os ditames previstos em lei.

III – Do erro da aplicação da fração do concurso formal próprio

A Defesa alega que houve erro na aplicação da fração quanto ao concurso formal de crimes, pugnando o merecimento da correção do mesmo.

Nas razões, argumenta que o apelante atingiu o patrimônio de três vítimas, sendo que a fração correta seria fixada em 1/5 (um quinto) de aumento da pena, e não 1/4 (um quarto), conforme mencionado na sentença.

Para melhor análise, vejamos o Enunciado Orientativo n. 35 do TJMT,
in verbis
:

“A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois,
de 1/5 para três
, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas. ”

Pois bem.

Nota-se nos autos que muito embora a sentença esteja mencionada a aplicação da fração de 1/4 (um quarto) para exasperação da pena, o cálculo perpetrado foi baseado corretamente, sendo fixado em 1/5 (um quinto).

Desse modo, trata-se somente de um mero equívoco de digitação, permanecendo correto o cálculo da pena do concurso formal com base na fração de 1/5 (um quinto), totalizando um total da pena quanto ao crime de roubo, em um patamar de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Constata-se na sentença que há existência de concurso material de crimes (Art. 69 do CP), mas, quanto ao delito descrito no art. 244-B, da lei n. 8.069/90, em que o apelante também foi condenado, não foi objeto do presente recurso.

Por todo exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal, interposto por Kallil Douglas Leite Ortega, mantendo a r. sentença inalterada.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022