Tribunal: TJMT
Processo: 1005194-88.2017.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-26
Data de publicação: 2022-05-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - FATO GERADOR PRESUMIDO – OCORRÊNCIA - DIFERENÇA A MENOR DO ASPECTO QUANTITATIVO - DIREITO À RESTITUIÇÃO - ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF EM JULGAMENTO REALIZADO COM REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No julgamento do RE 593.849, realizado sob regime de repercussão geral, foi acatada a tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".
2 – Em se considerando os termos do

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005194-88.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Creditamento]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 03.016.811/0002-50 (AGRAVADO), PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 03.016.811/0001-79 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO DAMASCENO PERES - CPF: 917.366.761-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - FATO GERADOR PRESUMIDO – OCORRÊNCIA - DIFERENÇA A MENOR DO ASPECTO QUANTITATIVO - DIREITO À RESTITUIÇÃO - ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF EM JULGAMENTO REALIZADO COM REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No julgamento do RE 593.849, realizado sob regime de repercussão geral, foi acatada a tese de que "
É

devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias

e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária

para

a

frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
".

2 – Em se considerando os termos do acordão do STF, é inconteste que a empresa agravada tem direito ao creditamento/compensação dos valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, no entanto, abrangendo somente os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF (19/10/2016).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da decisão proferida pelo Juiz da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Mandamental nº 1010292-28.2017.8.11.0041, impetrada pela empresa
Petroluz Distribuidora Ltda
., deferiu a liminar buscada para determinar à autoridade impetrada que efetive o creditamento/compensação dos valores referentes ao ICMS pago a maior pela impetrante, ora agravada, em operações de substituição tributária, pertinentes aos últimos 05 (cinco) anos de recolhimento a maior até o julgamento de mérito do
mandamus
originário.

Nas razões recursais, sustenta o agravante a falta de interesse de agir, sob o argumento de que não há indicação clara e objetiva do ato coator, uma vez que a Agravada sequer teria pleiteado ao Fisco Estadual o direito de creditamento/compensação, não se podendo supor que este teria sido negado. Aduz, também, a inadequação da via eleita, pois o caso demanda dilação probatória.

Assevera, outrossim, que é notória a inclusão do presente caso na modulação dos efeitos do julgamento do RE 593.859/MG, em regime de repercussão geral, que fixou a tese pretendida pelo Agravado, entretanto fixou sua aplicabilidade somente aos litígios judiciais futuros e aos pendentes, submetidos à sistemática de repercussão geral; em outras palavras, aos processos que estavam pendentes e aos casos futuros, oriundos de antecipação de pagamento do fato gerador presumido, realizado após a fixação do entendimento pela Corte, diga-se ocorrida em 19/10/2016.

Afirma ser evidente o fato de que o caso da Agravada não se amolda a nenhuma dessas situações, não cabendo cogitar a possibilidade de creditamento ou compensação de valores recolhidos a maior, relativos a fatos geradores ocorridos, anteriormente à dada de 19/10/2016, muito menos quanto aos 5 (cinco) anteriores ao ajuizamento do
writ
.

Relata que se existente algum direito à compensação/creditamento pela Agravada, este só existe sobre os recolhimentos a maior, ocorridos a partir de 19/10/2016, data de julgamento no Supremo.

Com essas considerações, pleiteou o deferimento liminar da tutela recursal, com vistas a obter a suspensão dos efeitos do
decisum
impugnado, ou, subsidiariamente, fosse concedido o prazo de 30 (trinta) dias úteis para a análise de todo o período questionado pelo sujeito passivo (ID. 129408).

O pedido liminar foi

parcialmente deferido pelo douto Relator que me antecedeu neste feito – Des. Márcio Vidal (Id 709345) e, por isto, o Estado opôs agravo interno (Id n. 825889), que foi desprovido por unanimidade (Id n. 1254782).

Nas contrarrazões (Id n. 813305), a parte agravada pugna pelo desprovimento do agravo.

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo provimento parcial do recurso, no sentido de conceder à agravada o direito ao creditamento ou compensação de valores recolhidos a maior, relativos a fatos geradores ocorridos posteriormente à 19.10.2016. (Id n. 976270).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, a ora Agravado impetrou mandado de segurança contra ato da lavra do Superintendente Adjunto de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazendo de Mato Grosso – SEFAZ/MT e outro, objetivando a concessão da medida liminar para que ver declarado o seu direito ao creditamento do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os últimos 05 (cinco) anos de recolhimento a maior.

Importa relembrar que a ação originária é um mandado de segurança, onde, como se sabe, não há dilação probatória e o direito invocado deve estar provado, de plano, como sendo líquido e certo, para o êxito da ação. Daí já se tem a estreita via, que impõe um objeto certo, para a formação da lide.

Por outro lado, temos a limitação da devolutividade do agravo de instrumento, que circunda a análise tão somente dos elementos que compõe a decisão agravada, sendo vedado em Segundo Grau adentrar ao mérito da ação.

Sendo assim, a análise aqui limitar-se-á aos requisitos para a concessão da liminar em Primeira Instância, que foi objeto deste agravo.

Com efeito, o Juízo
a quo
concedeu a liminar requerida, ao argumento, em síntese, que:

“
[...] Antes de adentrar no mérito, insta salientar que
a Ação de Mandado de Segurança é a demanda cabível para proceder com a declaração do direito almejado na inicial
, sendo tal entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula nº 213
(...)

Resta firmado, pois, que estabelecido o posicionamento do C. STF em sede de repercurssão geral sobre determinada matéria, é de todo recomendável que os juízes e tribunais observem tal posicionamento, para a harmonização do sistema judicial do país, evitando-se, assim, decisões contrárias ao posicionamento da Corte Suprema e ainda, o principal escopo, evitar-se recursos desnecessários.

No caso vertente, em análise dos fatos expostos e da documentação acostada, notadamente o documento de ID nº 5860713, verifica-se que em várias ocasiões a empresa-Impetrante recolheu o ICMS em valor maior do que o previsto na chamada Pauta Fiscal.

Logo, restando devidamente demonstrado que houve o recolhimento a maior do ICMS nas operações realizadas, a empresa Impetrante faz jus à restituição e compensação dos mencionados valores, donde ressai o fumus boni iuris.

O periculum in mora, da mesma maneira, resta evidenciado, na medida em que tal ato incorre na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das atividades da empresa-Impetrante, causando-lhe inúmeros prejuízos.

Por derradeiro, não se verifica a possibilidade de irreversibilidade do provimento, haja vista que, uma vez declarada ilegal o direito de compensação dos créditos da empresa-Impetrante, a medida é totalmente reversível
.

Portanto, uma vez presentes os requisitos autorizadores, a concessão parcial da liminar pleiteada é medida que se impõe.
[...]” (destaquei)

Vem o Estado agravante e diz que não estavam presentes os requisitos para a concessão da medida liminar; que o mandado de segurança em questão está incluído na modulação de efeitos do julgamento do RE 593.849 pelo STF em regime de Repercussão Geral, não há ato coator indicado e a matéria demanda dilação probatória.

Na decisão liminar neste agravo, o douto Relator, Exmo. Sr. Des. Márcio Vidal assegurou que:

“[...] Analisando a inicial do mandado de segurança, as informações prestadas pela autoridade coatora, bem como as razões recursais, entendo que o Juiz Singular, em tese, acolheu o entendimento da Impetrante, externado na exordial do writ, qual seja, o de que as ações ajuizadas após a data do julgamento do STF (16/10/2016) e antes da publicação oficial (05/04/2017) atenderiam suficientemente para encaixar-se nas exceções à modulação de efeitos fixados no Supremo. De modo que faria jus a empresa impetrante, inclusive, à compensação/credenciamento dos valores pagos a maior, relativo aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação mandamental.
(...)

Nesse contexto, o que se afigura evidente e inconteste, no meu entender, é o direito de a empresa Agravada ter creditamento/compensação dos valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo somente os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF (19/10/2016), ou seja, não abarcando os últimos 5 (cinco) anos, como consta da decisão Agravada.

(...)

Nesse cenário, a tese do STF, que garante a restituição da diferença do ICMS, paga a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, deve observar a modulação dos seus efeitos, o que configura a probabilidade de provimento do Agravo de Instrumento.

Noutra senda,
a Agravada limita-se a proclamar que possui direito de compensação do ICMS recolhido a maior, em razão da diferença entre a base de cálculo, presumida no regime de substituição tributária, e a base de cálculo efetivamente praticada dos últimos cinco anos, sem comprovar, de fato, se houve discrepância entre tais valores
.

Vale dizer,
não há, nos autos, prova inconteste, no sentido de que a sociedade empresária tenha recolhido à Fazenda Estadual o ICMS, calculado sobre a base presumida, superior ao valor real, o que deve ser aferido pela SEFAZ/MT
, de modo a dar cumprimento ao julgado do Supremo.

Ante o exposto,
DEFIRO PARCIALMENTE o efeito suspensivo para decotar, da decisão agravada, a parte que determina às Autoridades Coatoras o creditamento dos valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, em período anterior a 16/10/2016
.

Para dar efetividade ao decisum, acolho o pedido subsidiário do Agravante, e concedo o prazo de 30 (trinta) dias, corridos, para que a SEFAZ/MT proceda ao levantamento dos valores com a delimitação temporal ora imposta.
(destaquei)

De antemão, consigno, tal qual enfrentado na decisão liminar, que o Mandado de Segurança é meio cabível para proceder à declaração do direito à compensação, consoante o teor da Súmula 213, do STJ:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
. (destaquei).

Outrossim, na hipótese, afigura-se desnecessária a dilação probatória, tanto que o Agravante apresentou os cálculos e reconhece a existência de crédito de ICMS em favor da Agravada.

Do mesmo modo, quanto à arguição de ilegitimidade ativa da Agravada em postular o reconhecimento do direito à compensação, não se sustenta. É que, conforme consignado no voto proferido no agravo regimental, da lavra do Des. Márcio Vidal (Id n. 1128458), o contribuinte "substituído" está legitimado para requerer a restituição da diferença do ICMS pago a maior, em regime de "substituição tributária para frente", quando o preço estimado é superior ao valor efetivo da operação, porque a hipótese dos autos não corresponde àquela em que a parte requer a devolução do ICMS (tributo indireto), embutido no preço praticado, mas incidente sobre a diferença entre a base de cálculo presumida e o preço efetivamente praticado. Para aqueles casos, exige-se a demonstração da inexistência de repasse do encargo tributário ao consumidor final.

Ademais, a concessão liminar da tutela postulada no mandado de segurança, de creditamento/compensação dos valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, teve o seu fundamento no RE n. 593.849/MG, com repercussão geral reconhecida, no STF, que firmou tese no seguinte sentido:
“
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
.
”

Todavia, ponto nodal da discussão é a modulação dos efeitos para aplicação desse entendimento consolidado/obrigatório, proferido pelo STF. Isto porque a Corte Suprema, no referido julgado, entendeu que a mudança da interpretação, por ela consolidada, exigia a modulação dos seus efeitos, por observação direta da aplicação do princípio da segurança jurídica.

Veja-se o conteúdo da modulação dos efeitos do decisum de observância obrigatória, em apreço. Do julgado RE 593.849/MG consta que:

[...]. Por unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
.”

Em seguida,
o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte
. Brasília, 19 de outubro de 2016.
(destaquei)

Por sua vez, nos autos do Agravo de Instrumento, o Estado de Mato Grosso aduz que, se houver algum direito à compensação/creditamento pela Agravada, este só existe sobre os recolhimentos a maior, ocorridos a partir de 19/10/2016, data de julgamento do RE 593.849/MG pelo STF.

No caso, os cálculos realizados pela SEFAZ/MT, em cumprimento à decisão monocrática proferida pelo então Relator, demonstram um crédito em favor da Agravada, correspondente ao período de 19/10/2016 até 31/05/2017 (ID. 825890).

Nesse contexto, a controvérsia recursal é compatível com a concessão de tutela de evidência, no sentido de ser reconhecido à empresa impetrante o direito à compensação dos valores pagos a maior, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo presumida for superior àquela efetivamente praticada, haja vista o julgado de observância obrigatória aludido.

E esse posicionamento já vem sendo aplicado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. FATO GERADOR PRESUMIDO. OCORRÊNCIA. DIFERENÇA A MENOR DO ASPECTO QUANTITATIVO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF EM JULGAMENTO REALIZADO COM REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1.
O STJ reconheceu o direito de o contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. Esse acórdão foi rescindido diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.854-4/AL, em que se concluiu que o direito à restituição só existiria quando o fato gerador presumido terminasse por não se realizar, inexistindo quando se realizasse com base de cálculo menor que a presumida.

2.

No RE 590.809, o STF estabeleceu que a sua Súmula 343 deve ser observada

quando

há

oscilação

da

sua própria jurisprudência. Em outras palavras, se um acórdão transita em julgado acolhendo orientação que tinha o Supremo Tribunal Federal, na hipótese de posterior mudança no entendimento da Corte Maior, não será cabível Ação Rescisória.

Não seria esse o caso dos autos, pois o STF, ao julgar a ADI 1.854-4/AL, não modificou entendimento de mérito anterior, tendo alterado apenas o que inicialmente adotou em juízo liminar, por definição precário.

3.

Todavia, agora, houve, efetivamente, mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. No julgamento do RE 593.849, realizado sob regime de repercussão geral, foi acatada a tese de que "É

devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias

e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária

para

a

frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

4.

Assim, o STF, agora, em regime de repercussão geral, chegou exatamente ao posicionamento que tinha o acórdão rescindendo.

Consequentemente, é o caso de acolhimento dos Embargos de Declaração, com efeitos modificativos.
Não se aplica a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo Supremo, pois ele afastou dela os casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial.

5.

Embargos de Declaração acolhidos com efeitos infringentes para julgar improcedente a Ação Rescisória”.
(EDcl na AR 4.640/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 19/12/2016). (destaquei)

Por outro lado, considerando a limitação da devolutividade do agravo de instrumento, nesta fase, o que se constata é que assiste, em parte, razão à Fazenda Pública Estadual, pois o conteúdo material da modulação dos efeitos não se confunde com os efeitos da publicação do Acórdão.

Com efeito, o ajuizamento do mandado de segurança, antes da publicação do Acórdão, não tem eficácia de, por si só, configurar a existência de demanda pendente, submetida à sistemática da repercussão geral.

Por conseguinte, o que se afigura evidente e inconteste,

dada a modulação dos efeitos da decisão do STF, é o direito de a empresa Agravada ter creditamento/compensação dos valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo somente os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF (19/10/2016), ou seja, não abarcando os últimos 5 (cinco) anos, como consta da decisão do julgador singular.

Nesse cenário, a tese do STF, que garante a restituição da diferença do ICMS, paga a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, deve observar a modulação dos seus efeitos, o que configura a probabilidade de provimento somente parcial do Agravo de Instrumento.

Com essas considerações, em harmonia com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso, para reformar em parte a decisão recorrida, no sentido de conceder à agravada o direito ao creditamento ou compensação de valores recolhidos a maior, somente em relação aos fatos geradores ocorridos posteriormente à 19.10.2016.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2022