Tribunal: TJMT
Processo: 1011084-32.2022.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011084-32.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[THIERRY DA SILVA OLIVEIRA (AGRAVANTE), ADEVANIR PEREIRA DA SILVA - CPF: 567.526.441-87 (ADVOGADO), MATO GROSSO- MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), THIERRY DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 072.217.401-27 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1011084-32.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: THIERRY DA SILVA OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL –
AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, COM BASE NAS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019 – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO PREVISTA NO ART. 5º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REINCIDÊNCIA – CONDIÇÃO QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DA PENA –
CONDENAÇÕES POR CRIMES COMUNS E HEDIONDOS – ADOÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – CÁLCULO QUE DEVE OBSERVAR A NATUREZA DE CADA DELITO – DATA-BASE – ÚLTIMA PRISÃO OU INFRAÇÃO DISCIPLINAR – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“
A equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "Pacote Anticrime" afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos”
(STJ, AgRg no HC n. 737.532/SP).

“
A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença condenatória não retira do Juízo da VEC o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). A reincidência, uma vez adquirida pelo sentenciado, pode ser reconhecida na fase da execução e estende-se sobre a totalidade das penas. Não se justifica a consideração isolada de cada condenação quando a lei não estabelece regras diferenciadas para benefícios executórios”
(STJ, AgRg no HC n. 660.579/SP).

Na execução simultânea de condenações por delitos comuns e hediondos, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, adotando-se a fração correspondente à natureza de cada delito.

“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a unificação das penas, por si só, não altera a data-base para concessão de novos benefícios, devendo ser considerada a data da última prisão ou a data da última infração disciplinar”
(STJ, REsp n. 1.557.461).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1011084-32.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: THIERRY DA SILVA OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Execução Penal interposto por Thierry da Silva Oliveira, contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso, no executivo de pena n.
2000066-76.2019.8.11.0040, que indeferiu o pedido de progressão de regime, ante o não cumprimento das exigências legais (130922179 - pág. 248).

Em suas razões, assevera que: 1) “
a exigência do cumprimento de uma fração da pena correspondente a um crime hediondo jamais pode incidir sobre uma pena (ou acréscimo dela) decorrente de delitos não hediondos, sob pena de grave violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade. O primeiro restaria vilipendiado pela exigência de cumprimento de uma fração de pena mais elevada do que a legalmente prevista. O segundo pela equiparação indevida de delitos normativamente díspares
” (sic); 2) “
o assunto era referente a fração de pena para condenado em crime hediondo com condenação em crime comum, se gera reincidência ou não [...], no informativo 1084 do STJ restou pacifico o entendimento de que não gera reincidência”
(sic); 3) “
a jurisprudência atual no STJ resta configurada na impossibilidade de unificação da fração para cumprimento de pena em prejuízo ao reeducando, devendo ser fixada pelo Juiz da Execução aquela que for mais favorável
” (sic); 4) “
o pacote "anticrime", no entanto, revogou essa norma [Lei 8.072/1990], e introduziu o regime de progressão para a hipótese de crime hediondo no artigo 112 do Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984)
” (sic); 5) “
a data base para progressão é 26/03/2019” e a “data para alcance do requisito objetivo é 13/04/2022
” (sic).

Amparado nesses argumentos, busca o provimento do agravo visando a retificação do cálculo de pena juntado na mov. 68.3, com a consequente expedição de “
alvará de soltura do reeducando que encontra-se com sua progressão vencida e posteriori, marcada audiência admonitória para estipulação das condições para manutenção da benesse
” (sic) (Id. 130922179 - pág. 252-269).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
130922179 - pág. 278-283).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (Id. 130922179 - pág. 289).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo “
p
arcial provimento
, para que seja reformada a decisão hostilizada, tão somente para retificar o cálculo de pena para constar separadamente as frações de cumprimento de pena exigidas para progressão de regime, de acordo com a natureza dos crimes perpetrados pelo apenado, hedionda ou comum, levando em consideração a condição do agravante, reincidente ou comum
” (sic) (Id. 135383154 - pág. 1-7).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1011084-32.2022.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso
sub examine
, o agravante cumpre pena unificada de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, em decorrência das seguintes condenações:

a)

Pena de 4 (quatro) anos de reclusão, por infração ao art. 157, § 2º, II, do Código Penal – ação penal n.
0009838-05.2016.8.11.0040 – data do fato: 29-10-2016 – trânsito em julgado: 5-5-2020;

b)

Pena de 1 (um) ano e 8 (oiot0 meses de reclusão, por infração ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/3006 – ação penal n.
0007603-31.2017.8.11.0040 – data do fato: 1-8-2017;

c)

Pena de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e ao art. 329 do Código Penal – ação penal n.
0005692-13.2019.8.11.0040 – data do fato: 19-6-2019.

O pedido de progressão de regime foi indeferido mediante os seguintes fundamentos:

[...]

Do compulsar dos autos, observa-se que o réu ostenta três condenações criminais, sendo uma por crime hediondo (tráfico de drogas).

Nos exatos termos do que dispõe o art. 111 da LEP, havendo condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Assim sendo, as condenações devem-se somar-se, passando não mais a contar individualmente como aplicada na sentença, mas sim observadas como um todo.

A partir daí, com a soma das penas, não há mais falar-se em frações de cumprimento da pena distintas para encontrar o cálculo do requisito objetivo para os benefícios da execução penal, mas sim verifica-lo em uma única fração e de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

No caso dos autos, observa-se que o reeducando é reincidente, já que praticou crime após o trânsito em julgado de condenação anterior.

Assentou a jurisprudência do STJ no sentido de que a reincidência é condição pessoal do agente e de caráter objetivo. Portanto, deve essa circunstância incidir os seus efeitos sobre todas as condenações criminais pretéritas, inclusive à primeira, quando ainda ostentava a condição de primário, pois a execução é regulada pelas penas unificadas, não admitindo o tratamento diferenciado para cada condenação parcelar, para fins de cálculo dos benefícios da execução.

Portanto, conforme entendimento do STJ, uma vez sendo o réu reincidente, com a unificação das penas, para o cálculo de progressão aplica-se uma única fração de regime, sem distinção sequer acerca da natureza do crime de cada pena parcelar:

[...]

Sobre o tema, há precedentes do STF no mesmo sentido:

[...]

O mesmo entendimento vem sendo adotado pelo Tribunal de Justiça de nosso Estado:

[...]

Todavia, tem-se que O REEDUCANDO NÃO É REINCIDENTE ESPECÍFICO, visto que a condenação anterior, tráfico privilegiado, devendo incidir portanto para fins de progressão de regime a fração de 2/5 ou 40%, sobre a totalidade da pena.

Nesse caso, como o artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019 e o entendimento sedimentado no STJ, é no sentido de que deve ser aplicada a fração única, para fins de progressão, devendo incidir sobre a totalidade do montante da pena privativa de liberdade ora executada, sem distinção alguma entre as parcelares que compõem esse total:

[...]

Por todo exposto, aplico a fração de 2/5 ou 40% da pena total para fins de progressão de regime, por se tratar de reeducando condenado pela prática de crime hediondo (guia nº 5692-13.2019.811.0040). Acosto aos autos novo cálculo de pena, observando-se as alterações supra. Considerando que o reeducando apenas preencherá o requisito objetivo em 05 de julho de 2023 (atestado de pena em anexo), daqui mais de uma ano, INDEFIRO, por ora, o pedido de progressão de regime. [...]
(Id. 130922179 - pág. 244-248).

De proêmio, anoto que não procede a alegação de que o Pacote Anticrime
afastou o caráter hediondo do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

O tratamento diferenciado ao crime de tráfico de drogas decorre do previsto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que estabelece:

Art. 5º [...]

XLIII -
a
lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem
.

De fato, o constituinte não classificou o tráfico de drogas – nem a tortura e o terrorismo –, como crime hediondo, porém, definiu que a eles se aplicam as mesmas regras.

Assim, “
para o tráfico de drogas, o terrorismo e a tortura, não poderá a lei deixar de conceder-lhes tratamento mais severo, pois o próprio constituinte já engessou a atividade do legislador nesse ponto
” (Andrey Borges de Mendonça, Paulo Roberto Galvão de Carvalho, Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 ­ comentada artigo por artigo, 3ª edição, Ed. Forense, pág. 210).

A doutrina de Antônio Lopes Monteiro corrobora o entendimento:

Fazendo uma análise sistemática e lógica, e começando pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, somos obrigados a concluir que o legislador, mais uma vez, teve de obedecer ao constituinte, aplicando tratamento mais severo aos crimes hediondo (lei n. 8.072/90) e aos equiparados – tortura, tráfico de drogas e terrorismo. Reflita-se, porém que, enquanto os crimes hediondos são definidos por lei ordinária, podendo incluiu ou excluir condutas, como já ocorreu, o constituinte incluiu no dispositivo constitucional os crimes equiparados, e deixou explicitas as restrições das quais o legislador ordinário não pode abrir mão.
(Crimes Hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos, 10ª edição, Editora Saraiva, págs. 179-180).

Em complemento, cito ainda o ensinamento de Sonia Maria Mazzetto Moroso Terres e Cesar Luiz Pasold:

Em que pese a inócua conceitual, é evidente que o reflexo social negativo decorrente dos ilícitos contemplados pelo inc. XLIII do art. 5º da CRFB/1998 motivou, no plano constitucional, tratamento menos privilegiado, culminando na vedação à contemplação de seus agentes com as benesses legais mencionadas. Com a previsão, o texto constitucional “[...] assevera serem crime mais repudiantes, para o direito brasileiro [...]”. Nas palavras de Franco, estes crimes “[...] de acordo com a aferição do legislador constituinte, representam lesões graves a bens jurídicos de inquestionável dignidade penal [...]”, havendo “[...] uma flagrante equivalência sobre o ângulo da danosidade social”. Por isso que, se impõe um “[...] tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos – aos quais se equipara o tráfico de drogas – outorgando-lhes um genuíno mandado constitucional expresso de criminalização vinculante àquele comando
” (Crimes Hediondos e Assemelhados: Heinous Crimes, coordenação de Denise Hammerschmidt, Curitiba: Juruá, 2020, pág. 387-388).

A jurisprudência dos tribunais superiores reafirma, diuturnamente, equiparação hedionda do crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas,
verbis:

[...] Não há, pela redação do art. 112, § 3°, da LEP restrição à progressão especial a quem cumpra pena por crime equiparado a hediondo, portanto o fato de a paciente cumprir pena por
crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas)

não é entrave ao reconhecimento da progressão especial, a qual deve incidir sobre o totum da reprimenda que lhe foi imposta (tanto ao crime de associação para o tráfico como ao próprio tráfico de drogas). [...]
(STF, HC 183610, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 18-11-2021 PUBLIC 19-11-2021) (sem destaque no original).

[...] Não é válida a fundamentação do decreto prisional quando o Juiz de primeiro grau determina a segregação preventiva em face da gravidade abstrata e a
natureza hedionda do crime de tráfico de drogas
[...].
(STJ, HC 577.404/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020).

A Lei n. 13.964/2019 transferiu para a LEP os requisitos para a progressão de regime em caso de crime hediondo ou equiparado e estabeleceu distinção quanto à natureza da reincidência no cômputo do benefício (LEP, art. 112).

Além disso, consolidou o entendimento acolhido pela jurisprudência, no sentido que “
não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
” (LEP, art. 112, § 5º).

Ainda que o Pacote Anticrime tenha revogado o art. 2º da Lei n. 8.072/90, prevalece a equiparação estabelecida no ordenamento constitucional, sendo, portanto, inviável o acolhimento da tese sustentada no presente agravo.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. "A revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal." (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

2. O fato de a Lei n. 13.964/2019 ter consignado expressamente no § 5º do artigo 112 da Lei de Execução Penal que não se considera hediondo, ou equiparado, o tráfico de drogas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado já atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.

3. Agravo regimental desprovido
. (AgRg no HC n. 746.518/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO.

1. Pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido
. (AgRg no HC n. 748.561/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

E não destoa o entendimento deste tribunal:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME) – PRETENDIDA A RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE ESTIPULADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – AGRAVO DESPROVIDO.

“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal”. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 729.332)

Por força da redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais pelo Pacote Anticrime, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% (quarenta por cento) para o cômputo da progressão de regime; caso seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, o índice será de 60% (sessenta por cento).

Agravo desprovido.
(N.U 1009042-10.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/07/2022, Publicado no DJE 29/07/2022).

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICOS DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, FURTOS QUALIFICADOS, ROUBO, ROUBOS MAJORADOS, DESOBEDIÊNCIA E CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO - NÃO EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO - PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME - EQUIPARAÇÃO AO CONCEITO DE HEDIONDEZ - NORMA DE EFICÁCIA PLENA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - CARÁTER HEDIONDO AFASTADO SOMENTE PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO - ENTENDIMENTOS DO STF, STJ E TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

A equiparação ao conceito de hediondez decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5º, XLIII), embora a criminalização acentuada do tráfico de drogas expresse um mandado constitucional ao legislador ordinário. Essa norma possui eficácia plena, por não depender de lei “integrativa infraconstitucional” (PEDRO, Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199).

O c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC nº 118.533/MS).

O c. STJ, em tema repetitivo [600], reconheceu que o “tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo” (Pet 11796/DF). Outrossim, em recente decisão, a 5ª Turma do c. STJ firmou entendimento de que a “revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal” (AgRg no HC nº 729.332).

“Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime” (TJMT, AgExPe N.U 1022624-14.2021.8.11.0000)
(N.U 1007767-26.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 25/07/2022).

Não há dúvida que a superveniência de nova condenação, no curso da execução penal, enseja a unificação das penas.

Assim, ao proceder ao somatório, o
juiz da execução penal deve analisar a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal.

De fato, nada obsta que a
reincidência
seja reconhecida na fase de execução penal. Uma vez adquirida, a condição se estende sobre a
totalidade
da reprimenda.

Esse é o entendimento que vigora no Superior Tribunal de Justiça:

[...] Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que "(...) a não incidência da reincidência na fase de conhecimento não impede o reconhecimento dos seus efeitos na fase executória, não havendo falar em ofensa aos limites da coisa julgada ou ao princípio da non reformatio in pejus" (AgRg no HC 380.357/ES, Rel.Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 7/3/2018). "
A

reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios
" (REsp 1957657/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 26/11/2021). [...]
(STJ, AgRg no REsp n. 1.986.299/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022).

[...] A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença condenatória não retira do Juízo da VEC o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). A reincidência, uma vez adquirida pelo sentenciado, pode ser reconhecida na fase da execução e estende-se sobre a totalidade das penas. Não se justifica a consideração isolada de cada condenação quando a lei não estabelece regras diferenciadas para benefícios executórios. [...]
(AgRg no HC n. 660.579/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 11/10/2021).

Por outro lado, a unificação de penas não tem o condão de fazer com que crimes de naturezas distintas, como são os comuns e os hediondos, passem a ter a mesma fração de cumprimento de pena, ainda mais porque tal situação prejudica o reeducando.

Nesse sentido, trago precedentes desta 1ª Câmara Criminal e do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

[...]Na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente.
(AgExPe nº 10842/2018, Rel. Des. PAULO DA CUNHA, julgado em 20/03/2018).

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL.
CONDENAÇÃO A CRIMES HEDIONDOS E COMUNS
. CONTINUIDADE DELITIVA.
ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO. PRETENSÃO LEGÍTIMA
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO NO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. Na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente. [...]
(HC n. 134.868/RJ, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 15/3/2012, DJe de 4/5/2012).

Apesar de a reincidência, enquanto condição pessoal, influir sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios, em relação a
todas as condenações
, a circunstância
não impede
, de modo algum,
a realização de cálculo diferenciado
para a progressão de regime, quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes
comuns
e
hediondos
.

Portanto, devem ser adotadas as frações individualizadas conforme a natureza de cada crime, sobretudo quando o próprio Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU) permite o cadastramento particularizado delas para o cômputo da progressão de regime do reeducando.

Por fim, embora
inexista previsão específica sobre a data-base a se tomar para efeitos de progressão de regime – se do crime, da prisão ou do trânsito em julgado da última condenação – os artigos 111 e 118 da Lei de Execução Penal permitem o entendimento – mais razoável, diga-se de passagem – de que o termo inicial deve mesmo ser mesmo a data da última prisão ou da infração disciplinar, quando for o caso.

Digo isso porque as situações tratadas nos incisos do artigo 118 não se misturam, nem se confundem. Enquanto no inciso I, a regressão é decorrente da
simples prática
de fato definido como crime ou falta grave, no inciso II é o somatório de todas as penas aplicadas ao condenado que inviabiliza, por força do artigo 111 da LEP, a manutenção do regime em cumprimento.

Impende registrar que em nosso sistema não se pode interpretar a lei
“in malam partem”,
afinal, como leciona Fernando Galvão,
“a função do princípio da reserva legal é oferecer garantia ao indivíduo em suas relações sociais por meio da limitação do poder punitivo estatal. Tal garantia visa a proteger os direitos humanos fundamentais”
(Direito Penal: Parte Geral, 5ª edição, São Paulo: Saraiva, 2013. p. 12 –
e-book
).

Discorrendo sobre o tema, Amilton Bueno de Carvalho doutrina:

Da leitura do artigo 111, parágrafo único, da LEP, c/c o artigo 75, § 2º, do Código Penal, extrai-se que a condenação no curso da execução, por fato posterior ao início do cumprimento da pena, impõe a alteração da data-base para análise dos incidentes. O novo marco passa a ser
a data do último delito
, se praticado no período do encarceramento, ou da recaptura, ‘desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido’ (artigo 75, § 2º, do Código Penal).

Por outro lado, a condenação por fato anterior a tal marco temporal – início da execução – importa tão somente a soma das penas,
de modo que não há se falar em alteração da data-base
(Garantismo Aplicado à Execução Penal, Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2007, p. 155).

Outro não é o entendimento de Renato Marcão:

O inciso I do art. 118 da Lei de Execução Penal determina a regressão pela simples prática de fato definido como crime doloso. Não é preciso aguardar que o condenado venha a ser condenado pela prática do referido crime doloso; basta a prática em si.

Não é necessário que o crime doloso tenha sido objeto de sentença condenatória transitada em julgado
(Curso de Execução Penal, 13ª Edição, Saraiva, 2015, p. 195).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora o entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 111, PARÁGRAFO ÚNICO, E 118, II, AMBOS DA LEP. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE NOVA DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS ATINENTES À EXECUÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. DATA DA ÚLTIMA PRISÃO.

1. O Tribunal de origem dispôs que, no que se refere à data do reinício da contagem do prazo para a concessão de novos benefícios, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que a data-base para a contagem do novo período aquisitivo do direito à progressão do regime prisional ou à concessão de outros benefícios, é a data da última prisão. [...] Desta forma, não há que se falar em alteração da data-base, visto que a decisão da autoridade judiciária determinou como marco inicial para progressão de regime ou concessão de novos benefícios a data da última prisão do reeducando, conforme entendimento dos Tribunais Superiores.

2. Conforme delineado pelo Ministério Público Federal no Parecer de fls. 850/851, o atual entendimento dessa Colenda Corte Superior é que: Na linha da orientação jurisprudencial desta Corte, sobrevindo nova condenação no curso da execução, deverá o Juízo da execução realizar a unificação das penas impostas ao sentenciado, no entanto, não poderá, diante da ausência de previsão legal, considerar o trânsito em julgado dessa nova condenação - ou como no caso dos presentes autos, a data da última sentença penal condenatória - como marco inicial para novos benefícios, devendo, em casos como o presente, observar, como estabelecido pela Terceira Seção (REsp n. 1.557.461/SC), a data da última prisão ou da última falta disciplinar. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para manter a unificação das penas, determinando ao Juízo da execução que promova novo cálculo de pena no qual deve considerar como termo inicial para novos benefícios a data da última prisão ou da última falta disciplinar (EDcl no HC 379.829/ES, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julg. 04/08/2020, DJe 12/08/2020);
A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.557.461/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 15/3/2018,

alterou seu entendimento para estabelecer como marco inicial para a concessão de benefícios, após a unificação das penas, a data da última prisão do apenado ou a data da última infração disciplinar
(AgInt no REsp 1836028/PR, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julg. 17/12/2019, DJe 19/12/2019) 3. Agravo regimental desprovido
(AgRg no REsp 1952283/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 21/03/2022).

[...] A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a unificação das penas, por si só, não altera a data-base para concessão de novos benefícios,
devendo ser considerada a data da última prisão ou a data da última infração disciplinar
(REsp n. 1.557.461, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/3/2018). [...]
(STJ, AgRg no HC 456.329/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Deste Tribunal colaciono o julgado transcrito:

[...] “A ocorrência de falta grave ou superveniência de nova condenação no curso da execução acarreta a interrupção do prazo para a obtenção de benefícios executórios, sendo que,
diante da inexistência de previsão legal, a data-base para o cômputo de eventual progressão de regime é o dia da última prisão/infração
ou, no caso de fuga, a data da recaptura, [...]” (N.U 0008531-57.2017.8.11.0015). [...]
(TJ/MT, N.U 1006183-55.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/09/2021, Publicado no DJE 28/09/2021).

Ademais, se o agravante permaneceu preso, provisoriamente, o período deve ser
descontado da fração necessária para a progressão de regime e não do total da pena privativa de liberdade a ser cumprida.

Tal entendimento deve ser acolhido, não apenas por ser mais benéfico ao reeducando, mas também por ser consentâneo com os princípios da execução penal, notadamente o da legalidade, haja vista que interpretação diversa contraria o art. 2º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, bem como o art. 42 do Código Penal.

Conquanto óbvio, não custa asseverar que pena cumprida – ainda quando provisória – é pena extinta.

Conforme esclarece Renato Brasileiro de Lima, se na condenação provisória o reeducando pode progredir de regime valendo-se do tempo de prisão cautelar, não há porque desprezá-lo no caso de condenação definitiva,
verbis:

“Sendo necessária a manutenção ou a decretação da prisão do acusado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, em virtude da presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, nada impede a concessão antecipada dos benefícios da execução penal definitiva ao preso cautelar.

[...]

Logo, estando o cidadão submetido à prisão cautelar, justificada pela presença dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, afigura-se possível a progressão de regime e outros incidentes da execução. Em outras palavras, a vedação à execução provisória de sentença condenatória antes de sua confirmação por Tribunal de segundo grau de jurisdição (STF, HC 126.292) não impede a antecipação cautelar dos benefícios da execução penal definitiva ao preso processual.

[...]

De se ver que a própria Lei de Execução Penal estende seus benefícios aos presos provisórios (Lei n. 7.210/84, art. 2º, parágrafo único), sendo que a detração prevista no art. 42 do Código Penal permite que o tempo de prisão provisória seja descontado do tempo de cumprimento de pena
[...]”
(Súmulas Criminais do STF e do STJ Comentadas, Ed. Juspodivm, págs. 292-293) (sem destaque no original).

Ao caso aplicáveis os seguintes arestos:

[...]
“
O período de prisão provisória deve ser computado como tempo de pena cumprida, inclusive para cômputo do período de progressão de regime, e não somente descontado do montante final da condenação.” (TJMT, AGEXPE, NU 1019067-53.2020.8.11.0000) [...]
(TJ/MT, N.U 1004047-85.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2021, Publicado no DJE 07/05/2021).

[...] O tempo de custódia cautelar deve ser computado como período de pena efetivamente cumprida para fins de progressão de regime, não somente descontado da soma final da condenação. [...]
(TJ/MT, N.U 0005465-40.2015.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 07/11/2019).

Desse modo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
provejo

parcialmente
o agravo de execução interposto, tão-somente para que conste, separadamente, no cálculo de penas as frações de cumprimento exigidas para a progressão de regime,
de acordo com a natureza dos crimes perpetrados pelo apenado – hedionda ou comum.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2022