Tribunal: TJMT
Processo: 0009901-24.2016.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009901-24.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIEL VICTOR ROLDE DUARTE - CPF: 038.819.011-67 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VANDERSON SOBRINHO DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL VICTOR ROLDE DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE – POSSIBILIDADE – RÉU MENOR DE 21 (VINTE E UM ANOS) E CONFESSO – PENA PROVISÓRIA NO MÍNIMO LEGAL – VEDADA A REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO – SÚMULA 231 DO STJ – REQUER A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – VEDADO O USO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE – PRECEDENTES STJ E STF – FRAÇÃO DA REDUTORA MODULADA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA –
RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE
.

O réu que pratica delito quando menor de 21 (vinte e um) anos de idade faz jus à atenuante da menoridade (CP, art. 65, I).

Ainda que não utilizada pelo juízo para fundamentar a condenação, o réu confesso faz jus à atenuante da confissão (CP, art. 65, III,
“d”
).

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°) (Enunciado 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0009901-24.2016.8.11.0042

APELANTE: GABRIEL VICTOR ROLDE DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
Gabriel Victor Rolde Duarte
, contra sentença prolatada pelo juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33,
caput
) (id. 138155154).

Inconformado, o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões, reclama que o juízo não considerou as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade do acusado, deixando de reduzir a pena em 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria. Além disso, aponta equívoco do juízo ao negar a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, ao argumento de que o apelante não é reincidente e não ostenta maus antecedentes (id. 138155177).

Contrarrazões pelo não provimento do recurso defensivo (id. 138155179).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 142872187).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL VICTOR ROLDE DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Do apenamento
:

Inicialmente, a defesa reclama que o juízo não considerou as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade do acusado, deixando de reduzir a pena em 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Já na segunda fase, o juízo asseverou que
“inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas”
(
sic
do id. 138155154 – pág. 13).

Ocorre que, analisando detidamente os autos, verifica-se que, na data dos fatos (18/03/2016) o apelante
Gabriel Victor
tinha 18 (dezoito) anos de idade, pois nascido em 28/05/1997 (id. 138155153 – pág. 19).

Assim, nos termos do art. 65, inciso I, do Código Penal, o apelante efetivamente faz jus ao reconhecimento da atenuante da menoridade.

Da mesma forma, a atenuante da confissão espontânea também se faz presente, porquanto o apelante admitiu, em juízo, ser usuário de drogas e que permitia
Vanderson
(corréu absolvido), não só guardar as drogas em sua casa, como também comercializar o material ilícito, ou seja, admitiu que em sua residência havia um ponto de venda de drogas.

Essa foi a mesma compreensão alcançada pela 11º
Promotoria de Justiça de Cuiabá
, em suas alegações finais, ao argumentar o seguinte:

[...] O réu Gabriel, ainda que considerada a sua condição de usuário,
conforme sua própria assunção de culpa
quando interrogado em juízo, deixava o réu VANDERSON não apenas guardar em sua residência, como também comercializar o material ilícito [...]
(
sic
do id. 138155153 – pág. 213).

No ponto, merece destaque o recentíssimo julgado da
Quinta Turma
do
Superior Tribunal de Justiça
que, rompendo sua posição anterior, passou a afirmar que
“o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade,
independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória
”
(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, julgado em 14/6/2022).

Diante disso, reconhece-se as atenuantes da menoridade (CP, art. 65, I) e da confissão espontânea (CP, art. 65, III,
“d”
), contudo, permanece inalterada a pena intermediária – 05 (cinco) anos de reclusão – em obediência ao disposto na Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça
.

Na terceira fase, o juízo sentenciante negou a concessão da benesse do tráfico privilegiado (Lei 11.343/06, art. 33, § 4º), porquanto considerou que o apelante respondia a outra ação penal pelo crime de roubo majorado, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa:

[...] Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

Assim,
considerando o conjunto probatório produzido nos autos, somado com a ação penal em trâmite que o acusado responde, a saber: autos n°. 15944-74.2016.811.0042 – Código n°. 439438, no juízo da 4ª Vara Criminal, pelo crime de roubo majorado, conforme antecedentes criminais (fls. 186), verifico que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática de ilícitos e na dedicação a atividade criminosa
, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. [...]
(
sic
do id. 138155154 – pág. 13).

Em que pese os argumentos expostos pelo juízo singular, o
Supremo Tribunal Federal
já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min.
Marco Aurélio
, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Nessa mesma esteira, o
Superior Tribunal de Justiça
, alinhando-se ao entendimento explanado pelo STF, passou a consignar que
“a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal”
(HC n. 664.284/ES, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021).

Nesse mesmo sentido, confira-se julgados de ambas as turmas do STJ:

[...] Adotado também por esta Sexta Turma, o mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, "em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas [...]
(AgRg no HC n. 689.038/SC, relator Ministro
Antônio Saldanha Palheiro
, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022).

[...] Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores.

4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com base em considerações exclusivamente acerca desses fundamentos. [...]
(AgRg no REsp n. 1.891.998/SP, relator Ministro
João Otávio de Noronha
, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022).

Ademais, observa-se que o roubo majorado citado pelo magistrado foi praticado em 13/06/2016, ou seja, 03 (três) meses depois do delito analisado na presente demanda, bem como inexistem investigações a indicar a traficância habitual do apelante, elementos que possibilitam a concessão da benesse pleiteada.

No que tange ao percentual de redução, recentemente, a
Terceira Seção
do S
uperior Tribunal de Justiça
, no julgamento do HC 725.534/SP, fixou a tese de que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena (Informativo do STJ n. 734, de 02 de Maio de 2022).

Na espécie, considerando o contexto fático dos autos, a situação do réu ter permitido a venda de drogas dentro de sua casa e a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (215,38 g de maconha), aplico a fração de 1/3 (um terço), o que reduz a pena do apelante para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea
“c”
, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa por duas restritivas de direito, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

À vista do exposto, voto por
dar parcial provimento
ao recurso defensivo, para reconhecer as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, bem como aplicar a benesse do tráfico privilegiado, o que reduz a pena de
Gabriel Victor Rolde Duarte
para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022