Tribunal: TJMT
Processo: 1011191-07.2017.8.11.0015
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-08
Data de publicação: 2022-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011191-07.2017.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[OBRAS PÚBLICAS]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[GILDENOR SOUSA DOS SANTOS - ME - CNPJ: 14.571.405/0001-94 (APELANTE), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (ADVOGADO), THIAGO ANDRE DOS SANTOS - CPF: 041.895.321-00 (ADVOGADO), ESTEVAN MIZZANI SCHNEIDER CONTINI - CPF: 042.048.779-40 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), FABIANO FARIAS FERREIRA PAES - CPF: 705.167.231-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO VERBAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVA TESTEMUNHAL - CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA - ÔNUS DA PROVA - AUTOR - FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO ALEGADO NÃO COMPROVADOS - RECURSO DESPROVIDO.

1. No atual Código de Ritos (CPC/15), não se admite mais a prova exclusivamente testemunhal, pois, de acordo o art. 444, esta é admissível quando já houver início de prova escrita.

2. Caráter subsidiário e complementar da prova testemunhal ao conjunto probatório.

3. Nesse contexto, a prova testemunhal pretendida pelo Apelante é desnecessária para o deslinde da causa, uma vez que o Recorrente pretende demonstrar a existência do contrato, de forma exclusivamente testemunhal.

4. Logo, não há falar em cerceamento de defesa.

5. Não havendo a comprovação, pelo autor, acerca da existência de realização contratual, a improcedência do pedido é medida que se impõe, haja vista que é ônus seu o dever de provar tal prestação de serviço por tratar-se de fato constitutivo de seu direito, a teor do que dispõe o art. 373, I, do CPC.

6. Recurso de Apelação Desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por GILDENOR SOUSA DOS SANTOS - ME em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Sinop, que nos autos da Ação de Cobrança nº11011191-07.2017.811.0015, julgou improcedente o pedido e condenou o Requerente nas custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez) por cento sobre o valor atualizado da causa.

O que ensejou a propositura da ação ordinária acima mencionada foi a suposta inadimplência pelo Município referente a 3 (três) contratos verbais de prestação de serviços, quais sejam: reforma de banheiro no Estádio Gigante do Norte, desmanchar barracões da antiga Secretaria de Obras e construção de 28 (vinte e oito) bocas de lobo, os quais somados somam o importe de R$ 175.823,49 (cento e setenta e cinco mil oitocentos e vinte e três reais e quarenta e nove centavos).

Em suas razões recursais (Id. 79047646), argumenta, em sede de preliminar, ocorrência de cerceamento de defesa por ofensa ao contraditório e ampla defesa, pois juízo
a quo
julgou antecipadamente a lide e não analisou o pedido de produção de prova testemunhal, incorrendo assim em
error in procedendo
.

No mérito, alega que houve a efetiva prestação de serviço, que o pagamento deve ocorrer, ainda que irregularmente contratado, sob pena de incorrer em enriquecimento ilícito.

Afirma que é pessoa leiga e de boa-fé.

Contrarrazões apresentadas no Id. 7904005.

Não há manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

VOTO PRELIMINAR

(CERCEAMENTO DE DEFESA):

O Apelante argumenta em sede de preliminar, ocorrência de cerceamento de defesa por ofensa ao contraditório e ampla defesa, pois juízo
a quo
julgou antecipadamente a lide e não analisou o pedido de produção de prova testemunhal, incorrendo assim em
error in procedendo
.

A questão preliminar se imiscui de forma indissociável ao mérito recursal, haja vista que a discussão está relacionada à efetiva prestação de serviço e existência do negócio jurídico entabulado entre as partes, de tal sorte que postergo a sua análise para quando do julgamento do mérito do apelo.

É como voto.

VOTO MÉRITO:

O ponto central do presente recurso é saber se o Apelado está inadimplente com o Apelante referente a 3 (três) contratos verbais de prestação de serviços, quais sejam: reforma de banheiro no Estádio Gigante do Norte, desmanchar barracões da antiga Secretaria de Obras e construção de 28 (vinte e oito) bocas de lobo, os quais somados somam o importe de R$ 175.823,49 (cento e setenta e cinco mil oitocentos e vinte e três reais e quarenta e nove centavos).

A exordial da ação ordinária contém os seguintes pedidos principais:

(...)

Ante o exposto requer a Vossa Excelência, a Concessão da Gratuidade da Justiça ao Autor, pelos fundamentos acima descritos no item 1, bem como requer:

a) que sejam recebidos e processados os presentes autos, para que ao final seja julgados procedentes os pedidos ora aduzidos;

b) a citação da Ré, na pessoa de seu representante legal, para, querendo responder a presente demanda, sob pena de revelia;

c) a procedência do pedido, com a condenação da Ré ao pagamento de todas as obras/serviços realizado pelo Autor, devidamente atualizadas e com incidência de juros legais, sendo que hoje está no valor de R$ 175.823,49 (cento e setenta e cinco mil, oitocentos e vinte e três reais e quarenta e nove centavos), já acrescidas de juros e correção monetária.

d) a condenação da Ré ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previsto no artigo 85, §2º do Código de Processo Civil.

e) seja realizado todas as intimações e notificações em nome de Estevan Mizzani Schneider Contini, inscrito na OAB/MT sob n. 13.894, sob pena de nulidade dos atos;

f) Conforme preceitua o artigo 319, VII do Código de Processo Civil (CPC), vem o Autor optar pela NÃO realização de audiência de conciliação ou de mediação.

Por fim, protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, tais como: documentais, periciais, testemunhais e, principalmente, pelo depoimento pessoal da Ré, sob pena de confissão.

A sentença foi proferida em 20/10/2020 e contém a seguinte parte dispositiva:

“Ex positis
”, JULGO IMPROCEDENTES os PEDIDOS contidos na inicial, e, via de conseqüência, DECLARO EXTINTO o PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, fulcrado no artigo 487, I, do CPC.

CONDENO o Requerente ao pagamento de eventuais CUSTAS PROCESSUAIS e HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, os quais fixo desde já, em 10% (dez por cento) sob o VALOR ATUALIZADO da CAUSA, em conformidade ao artigo 85, parágrafo 2º, CPC/2015.

INTIMADO acerca do pagamento e não o efetivando, anote-se a pendência à margem da DISTRIBUIÇÃO.

CERTIFIQUE-SE, oportunamente, o TRÂNSITO EM JULGADO, ARQUIVANDO-SE com as cautelas necessárias.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se.

Os pedidos recursais estão assim formulados:

Ante o exposto, requer que se digne esta colenda Câmara a:

a) Conhecer a presente apelação;

b) Dar provimento a este recurso para anular a sentença apelada, sanando o error in procedendo existente, a fim de que seja produzida a prova testemunhal já requerida, bem como, outras eventuais provas, para comprovação da prestação de serviços pelo apelante a pedido do apelado e, consequentemente, condenando-a ao pagamento de R$ 175.823,49 (cento e setenta e cinco mil, oitocentos e vinte e três reais e quarenta e nove centavos), em razão dos serviços, conforme formulado na exordial.

Ao analisar atentamente absolutamente todos os documentos que compõe o acervo probatório do presente feito, verifica-se que o Recurso de Apelação não comporta, de forma bastante tranquila, o seu provimento, pelos seguintes fundamentos.

Sustenta o Apelante ocorrência de cerceamento de defesa por ofensa ao contraditório e ampla, pois, na fase de especificação de provas, requereu produção de prova testemunhal e o juiz julgou antecipadamente o mérito, sem análise do pedido.

De acordo com as regras processuais no CPC/73, era possível a prova exclusivamente testemunhal, desde que o valor da obrigação contratual não fosse superior ao décuplo do maior salário mínimo, conforme estabelecia o revogado o art. 401 do CPC de Buzaid.

Já no atual Código de Ritos (CPC/15), vigente antes mesmo da propositura da presente ação, não se admite mais a prova exclusivamente testemunhal, pois, de acordo o art. 444, esta é admissível quando já houver início de prova escrita.

Assim está redigido o referido dispositivo legal,
in verbis:

Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal
quando houver começo de prova por escrito
, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova (NEGRITEI)

Nesse norte, a prova testemunhal é de caráter subsidiária e complementar ao conjunto probatório.

No caso em apreço, não qualquer indício, ainda que mínimo, de prova das relações contratuais descritas na exordial.

Não há sequer notificação do Município de Sinop pelo Apelante tentando receber tais valores.

Os únicos documentos que instruem todo o processo são: procuração e substabelecimento, documentos pessoais e da empresa do Apelante, comprovante de residência, declaração de hipossuficiência e 3 (três) ORÇAMENTOS, conforme se infere nos Id’s 79047611, 79047612, 79047613, 79047614, 79047616, 79047617, 79047618, 79047620, 79047621 e 79047623.

Não há qualquer outro documento.

Importante destacar que orçamento não é contrato, mas sim apenas uma ideia do valor de eventual serviço a ser realizado.

Assim, a apresentação de orçamentos não demonstra o efetivo entabulamento contratual ou ainda a própria execução do objeto contratado.

Nesse contexto, a prova testemunhal pretendida pelo Apelante é desnecessária para o deslinde da causa, uma vez que o Recorrente pretende demonstrar a existência do contrato, de forma exclusivamente testemunhal, posto que não há qualquer indício de prova acerca de tal obrigação.

Logo, no caso em tela, a produção de prova testemunhal não é de caráter subsidiário ou complementar.

Nesse diapasão, não há falar em cerceamento de defesa.

Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis:

Direito Processual Civil.
Cerceamento de defesa. Impossibilidade de prova exclusivamente testemunhal para negócio jurídico de qualquer valor. Prova subsidiária ou complementar da prova escrita. Cerceamento de defesa inocorrente.
Direito Civil. Ação pauliana. Fraude na transferência de cotas sociais de sociedade limitada, visando a prejudicar credores. Crédito anterior, dano ao credor e "consilium fraudis" comprovados. Pretensão anulatória procedente. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ/SP; Apelação Cível 1003764-33.2020.8.26.0565; Relator (a): Ademir Modesto de Souza; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Caetano do Sul - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/03/2022; Data de Registro: 17/03/2022) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - AUTENTICIDADE DO NEGÓCIO JURIDICO E QUITAÇÃO DO PREÇO DO IMÓVEL - DEMONSTRAÇÃO - ÔNUS DO COMPRADOR - NÃO OCORRÊNCIA - IMPROCEDÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 373, INCISO I, DO CPC -
Não há nulidade da sentença, ao fundamento de que houve cerceamento de defesa, se foi observado o devido processo legal e, ainda, se há provas nos autos suficientes para a formação do convencimento do julgador e se a prova testemunhal pleiteada pela parte autora se mostra totalmente dispensável para o devido desate da causa.
- Não se há de falar em nulidade da sentença por falta de fundamentação se, apesar de sucinta, ela apresenta as razões de decidir, permitindo o perfeito exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório. - A ação de adjudicação compulsória tem por finalidade o suprimento judicial da outorga da escritura definitiva recusada pelo promitente vendedor injustificadamente. Essa ação revela-se privativa do promitente comprador, que após o cumprimento de suas obrigações contratuais enfrenta a negativa do promitente vendedor no tocante à transferência da propriedade do imóvel compromissado. - Para obter a outorga de escritura do imóvel, exige-se a prova da existência do compromisso de compra e venda e a quitação integral do preço ajustado entre as partes. - O ônus da prova, quanto ao fato constitutivo de seu direito, é do autor, conforme se extrai da leitura do art. 373, incisos I do CPC. (TJ/MG - Apelação Cível 1.0000.21.247418-3/001, Relator(a): Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/06/2022, publicação da súmula em 06/06/2022) (NEGRITEI)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONDIÇÃO SUSPENSIVA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICO. EVICÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ALIENANTE. DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO ATUALIZADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. -
Não acarreta a nulidade da sentença o indeferimento da prova testemunhal desnecessária para a solução da lide.
- É de dez anos o prazo prescricional para se buscar a rescisão de contrato com termo inicial após o implemento da condição suspensiva. - A evicção trata-se de uma garantia obrigacional legal que visa tutelar a legítima expectativa do adquirente nos contratos onerosos translativos da propriedade, e ocorre quando, em razão de decisão judicial ou administrativa que reconhece o direito de terceiro, o comprador perde a coisa alienada. - Considerando que o adquirente embora não tenha assumido o risco da evicção, tinha conhecimento da ação de usucapião, ou seja, de que o imóvel adquirido era alheio ou litigioso, uma vez julgada improcedente a referida ação, ele deverá receber apenas o que pagou atualizado, sem direito a perdas e danos, conforme o disposto no artigo 457 do Código Civil. - Os honorários advocatícios devem ser mantidos quando fixados em valor suficiente para remunerar o trabalho do advogado. (TJ/MG - Apelação Cível 1.0000.21.097636-1/001, Relator(a): Des.(a) Aparecida Grossi, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/03/2022, publicação da súmula em 11/03/2022) (NEGRITEI)

Nesse norte, se não houve a comprovação, pelo Apelante, acerca da existência de realização dos contratos descritos na peça vestibular, a improcedência do pedido é medida que se impõe, haja vista que é ônus seu o dever de provar tal prestação de serviço por tratar-se de fato constitutivo de seu direito, a teor do que dispõe o art. 373, I, do Código de Ritos.

Acerca da matéria, assim é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL – EXECUÇÃO DE OBRAS DE DRENAGEM, ASFALTO E RESÍDUOS SÓLIDOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR – ART. 373, I, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A ação de cobrança deve estar lastreada em documentos idôneos, que possam comprovar de forma inequívoca a prestação do serviço e o empenho prévio à despesa, com regular liquidação, o que não restou evidenciado no caso em apreço. 2. A teor do contido no art. 373, I do CPC, impõe-se ao Autor demonstrar a existência de fato constitutivo de seu direito. (TJ/MT - N.U 0045616-04.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/10/2020, Publicado no DJE 23/10/2020)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE COBRANÇA – RECEBIMENTO DE VALORES REFERENTES À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – TRANSPORTE ESCOLAR – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – APELO DO MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE PROVA DA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL – CONTRATO, RECIBOS E NOTAS – NÃO JUNTADOS – MERA DECLARAÇÃO DA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR – ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC – NÃO CUMPRIMENTO – ATO SENTENCIAL REFORMADO – RECURSO PROVIDO. Quando se tratar de fato constitutivo de seu direito, incumbe ao autor o ônus da prova, conforme disposto no artigo 373, inciso I, do CPC. (TJ/MT - N.U 0000864-08.2014.8.11.0053, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – MT SAÚDE - ÔNUS DA PROVA - AUTOR - FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO ALEGADO NÃO COMPROVADOS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. No caso de falha na prestação do serviço contratado, deve o autor comprovar o fato constitutivo do seu direito. 2. Na espécie, o conjunto probatório carreado aos autos não converge para o acatamento da tese defendida pela autora, ora reiterada nas razões de apelação, uma vez que não se desincumbiu de provar que teve negado o atendimento médico na rede conveniada do MT Saúde, no Município de Tangará da Serra. 3. Recurso desprovido. (TJ/MT - N.U 0005567-10.2013.8.11.0055, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/04/2017, Publicado no DJE 10/05/2017)

Diante do acima exposto, CONHEÇO do presente Recurso de Apelação, mas NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2022