Tribunal: TJMT
Processo: 1001999-69.2020.8.11.0007
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001999-69.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DAVISON DA ROCHA LUIZ - CPF: 056.319.571-16 (APELADO), LEANDRO FELIX DE LIRA - CPF: 021.365.211-01 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MANOEL JOACIR DE CAMPOS - CPF: 536.181.061-49 (ASSISTENTE), ADALBERTO JORGE DE SOUSA JUNIOR - CPF: 057.963.281-40 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DAVISON DA ROCHA LUIZ - CPF: 056.319.571-16 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA – PEDIDO DA DEFESA –
PRELIMINAR DE NULIDADE
– FLAGRANTE PREPARADO/INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – ABORDAGEM FEITA EM RAZÃO DE DENÚNCIA ANTERIOR QUE INDICAVA PESSOA COM CARACTERÍSTICAS IDÊNTICAS EXERCENDO A MERCANCIA – DROGAS ILÍCITAS ENCONTRADAS EM SUA POSSE, E EM TERRENO INDICADO PELO RÉU, DE PROPRIEDADE DE SUA TIA –
PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – DESTINAÇÃO PARA USO PRÓPRIO NÃO EVIDENCIADA - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – VIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS NA TOTALIDADE –
PENA REDIMENSIONADA –
RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO MINISTERIAL –
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
ATOS INFRACIONAIS
-
IMPOSSIBILIDADE –

AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE TIPOS E CIRCUNSTÂNCIAS DE ATO INFRACIONAIS
– RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar a acusada a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar a acusada a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, como já dito, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

O juiz sentenciante fundamentou a aplicação da fração de 1/6 em razão da quantidade de droga apreendida. Contudo, a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (
179,1 g - cento e setenta e nove gramas e um decigrama de maconha
) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima.

In casu
, não há referências aos tipos de atos infracionais e nem às circunstâncias em que ocorreram, e diante disso, não servem como óbice à a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos apelação interpostos pelo Ministério Público e pela Defesa de
Davison da Rocha Luiz
contra sentença proferida pela Juíza de Direito da Quinta Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta, que o condenou como incurso no artigo 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. (Sentença – Id. 83627992).

Em defesa dos apelantes, sustenta a seguintes teses:

“
a) Declarar a nulidade de toda a prova produzida (pelo flagrante preparado e invasão de domicílio), por ser ilegal, e, em consequência, absolver o recorrente do delito que lhe é imputado;

b) Caso não reconhecida a nulidade, a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas;

c) Subsidiariamente, majorar o quantum de redução de pena em razão do reconhecimento da causa de diminuição de pena e adequar o valor dos dias-multa ao mínimo legal;

d) Em caso de desprovimento, requer o prequestionamento de toda a matéria ventilada, especificamente as normas e julgados supra descritos.
(Id. 83628017).

Em resposta, o Ministério Público, pugna pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença combatida (Id. 83628014).

Em suas razões, o Promotor de Justiça requer o afastamento do tráfico privilegiado sob a justificativa de que o apelado possui três processos de apuração de ato infracional em seu desfavor e, portanto, seria inviável o reconhecimento da figura prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. (Id. 83628012).

Em contrarrazões, a Defesa manifestou pelo desprovimento do recurso. (Id. 83628018).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador José Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 85376967),
in verbis
:

“Sumário: Apelações criminais – 1. Do recurso do Ministério Público – 1.1. Da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006 – Afastamento – Procedência – Dedicação a atividades criminosas – Não preenchimento dos requisitos subjetivos – 2. Do recurso do réu – 2.1. Preliminar de nulidade de provas – Falta de justa causa – Violação de domicílio – Rejeição – Presença de justa causa para abordagem – Apreensão de droga – Flagrante delito – Extensão da diligência até o domicílio do réu – Ausência de ilegalidade – 2.2. Absolvição – Falta de provas – Impossibilidade – Provas suficientes de materialidade e autoria delitiva – 2.3. Requer a readequação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006 – Impossibilidade – Quantidade considerável de droga – Modulador da fração – 2.4. Da pena pecuniária – Readequação do valor – Falta de motivação – Procedência – Valor fixado excessivamente – Réu desempregado – Falta de fundamentação que justifique tratamento mais gravoso – Pelo provimento do recurso ministerial e provimento parcial do recurso defensivo.”.

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR DE NULIDADE DE BUSCA DOMICILIAR

Preliminarmente, a defesa busca o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e das demais provas dela decorrente, com fundamento na teoria da arvore envenenada.

Assim narra a denúncia:

“Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 1° de abril de 2020, por volta das 15h30min, na Rua Veneranda, bairro Setor RI, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado DAVISON DA ROCHA LUIZ, após adquirir e receber de maneira escusa, teve em depósito, transportou, trouxe consigo e guardou, com finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 02 (duas) porções de substância entorpecente tipo Cannabis sativa, pesando 179,1 g (cento e setenta e nove gramas e um decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química

Dinâmica dos fatos:

De acordo com o autuado, a Guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento na Avenida Perimetral Rogério Silva quando recebeu informações de que um suspeito trajando camiseta vermelha e shorts jeans estava comercializando substâncias entorpecentes nas proximidades do Bairro Jardim das Camélias.

Ato contínuo, a equipe de polícia procedeu patrulhamento nas imediações do Bairro Jardim das Camélias, momento em que visualizou o denunciado DAVISON DA ROCHA LUIZ, com as mesmas características declinadas na denúncia, deslocando-se sentido à Unemat em uma bicicleta, o qual, ao perceber aproximação da viatura policial, tentou empreender fuga e adentrou o Bairro Industrial.

Incontinenti, os Policiais Militares lograram êxito em abordar o denunciado DAVISON DA ROCHA LUIZ e proceder a busca pessoal, ocasião em que encontraram 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo maconha e a importância de R$ 44,00 (quarenta e quatro reais), no bolso de sua bermuda.

Durante entrevista, o denunciado DAVISON DA ROCHA LUIZ informou que pegou o entorpecente no quintal aos fundos de uma residência localizada ao final da Rua Venerana, no Bairro Industrial, razão pela qual a equipe policial se dirigiu ao referido local e visualizou quando duas pessoas tentavam desenterrar algum objeto e, ao visualizar a GUPM, fugiram e adentraram em uma área de mato.

Na sequência, os agentes de polícia procederam buscas no local e encontraram 01 (uma) porção média de substância entorpecente tipo Cannabis sativa, popularmente conhecida como Maconha.

Em seguida, a equipe policial se deslocou até a residência do denunciado DAVISON DA ROCHA LUIZ e, ao se aproximar da Rua Estrela do Oriente, n° 115, visualizou uma das pessoas que empreenderam fuga, identificada como a adolescente Andressa da Rocha Luiz, irmã do infrator, a qual desacatou os Policiais Militares.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Polícia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que o denunciado praticou o delito de tráfico de drogas.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção o § 1º do artigo 50 da Lei Federal nº 11.343/2.006, está acostado à fl. 25 (laudo nº 510.2.04.2020.003640-01).

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO, por intermédio da Promotora de Justiça subscritora, denuncia a Vossa Excelência a pessoa de DAVISON DA ROCHA LUIZ, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei Federal nº 11.343/2006. “
(Id. 83620706).

Examinados os autos, tenho que razão não o assiste.

O Tema 280 da Repercussão Geral firmou a seguinte tese:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da residência ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

No caso, a fundada suspeita se deu em razão de denúncia anterior feita através do 190, dando conta de que havia uma pessoa com trajes característicos (camisa de cor vermelha e bermuda jeans, conduzindo uma bicicleta,) estava realizando tráfico ilícito de entorpecentes no bairro jardim da Camélias.

Diante disso, os policiais militares intensificaram a ronda nas proximidades do citado bairro com intuito de localizar o cidadão, e durante a ronda, se depararam com o réu, cujas características eram semelhantes as noticiadas pelo denunciante. Frente as circunstâncias, realizaram a abordagem policial.

Durante a revista pessoal, os policiais militares encontraram 01 (uma) porção de substância análoga à maconha e a importância de R$ 44,00 (quarenta e quatro reais), no bolso da bermuda do réu.

Na oportunidade, o apelante informou que “pegou” o entorpecente no quintal de uma residência localizada ao final da Rua Venerana, no Bairro Industrial, razão pela qual a equipe policial se deslocou para o referido local. Ao chegar na residência, os policiais visualizaram duas pessoas desenterrando algo, sendo que ao verem a guarnição da polícia, fugiram e adentraram em uma área de matagal. Neste local, encontraram 01 (uma) porção média de substância análoga à maconha, totalizando as duas porções, que foram apreendidas, conforme termo de exibição e apreensão.

Como se vê, é lícita a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial, em situações como a ora analisada, em que existam fundadas razões (justificadas a posteriori) que indiquem a ocorrência de flagrante delito. Não havendo nenhuma razão para considerar nulas as provas apresentadas.

DA AUTORIA DELITUOSA

A sentença foi assim proferida:

“(...)

2.2 – Da Autoria

35. No que tange à autoria a prova conjugada no presente feito não deixam dúvidas de que o denunciado Davison da Rocha Luiz é o autor do delito de tráfico de drogas anunciado na exordial acusatória. Nesse sentido, a inicial acusatória denuncia que o acusado teve em depósito e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 02 (duas) porções de substâncias entorpecentes, sendo uma porção pequena e uma porção média, totalizando o peso de 179,1 (cento e setenta e nove grame e uma decigrama) de drogas do tipo maconha.

36. Nesse sentido, consta dos autos que no dia dos fatos, que a Guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento na Avenida Perimetral Rogério Silva quando recebeu informações de que um suspeito trajando camiseta vermelha e shorts jeans estava comercializando substâncias entorpecentes nas proximidades do Bairro Jardim das Camélias. Porquanto, a equipe de polícia procedeu patrulhamento nas imediações do Bairro Jardim das Camélias, momento em que visualizou o denunciado Davison da Rocha Luiz, com as mesmas características declinadas na denúncia, o qual, ao perceber aproximação da viatura policial, tentou empreender fuga e adentrou o Bairro Industrial.

37. No entanto, os Policiais Militares lograram êxito em abordar o denunciado e proceder a busca pessoal, ocasião em que encontraram 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo maconha e a importância de R$ 44,00 (quarenta e quatro reais), no bolso de sua bermuda. Durante entrevista, o réu informou que pegou o entorpecente no quintal aos fundos de uma residência localizada ao final da Rua Venerana, no Bairro Industrial, razão pela qual a equipe policial se dirigiu ao referido local e visualizou quando duas pessoas tentavam desenterrar algum objeto e, ao visualizar a GUPM, fugiram e adentraram em uma área de mato.

38. Além disso, os agentes de polícia procederam buscas no local e encontraram 01 (uma) porção média de substância entorpecente tipo Cannabis sativa, popularmente conhecida como Maconha, totalizando as duas porções encontradas e apreendidas nos autos, conforme termo de exibição e apreensão.

39.
Nessa toada, o acusado declarou perante a Autoridade Policial que os policiais o abordaram e não encontraram em sua posse nenhuma quantidade de drogas, mas que após agressão pelos policiais militares narrou onde sua droga estava escondida, oportunidade que foi encontrada a porção média de droga apreendida nos autos, a qual o réu assumiu a propriedade em sede extrajudicial, em que pese negue que realizava a comercialização, afirmando que a porção média de droga era para consumo pessoal.

Em juízo, quando interrogado o acusado negou a realização de comercialização de drogas e a propriedade da droga apreendida neste feito.

40. Porquanto, não há credibilidade nas declarações do réu e, embora defesa argumente que o acusado negou perante a Autoridade Policial e em juízo a propriedade da droga, pois em sede inquisitorial o acusado assumiu a propriedade da droga tão somente negando a realização do comércio. Ademais, no tocante às alegações de agressões, importante mencionar que o acusado disse que foi agredido na frente da casa de sua tia e que ela teria visto as agressões, todavia, em juízo, quando Giseli foi inquirida, narrou que não presenciou agressões contra seu sobrinho pelos policiais, afastamento a verossimilhança, credibilidade, probabilidade e comprovação de suas alegações.

41. No entanto, com base nessas declarações, a Defensoria Pública sustenta tese de inexistência de prova nos autos de comercialização (elemento subjetivo do tipo – finalidade de mercancia) e postula a absolvição do acusado, por inexistir delito de tráfico de drogas. Com certeza, a tese defensiva não merece prosperar, já que ficou demonstrado nos autos que a droga encontrada e apreendida nos autos, a qual o acusado assumiu como de sua propriedade (interrogatório) extrajudicial era destinada a comercialização ante os demais elementos de provas colhidos nos autos, especialmente pela denúncia anônima recebida pelos policiais militares aliada à quantidade de droga encontrada e a circunstância pessoal do réu, o qual encontrava-se desempregado, conforme narrativa de sua tia em inquirição judicial.

42. Nesse diapasão, não é crível que uma pessoa tente esquivar-se da condenação alegando que possuía droga em razão de ser usuário, mormente porque as provas dão conta de dizer o contrário. A defesa não produziu nenhuma prova para o reconhecimento da desclassificação do delito, absolutamente nada trouxe a comprovar suas alegações. Ademais, cabia a própria defesa do réu provar que a droga se destinava exclusivamente ao seu consumo, uma vez que é ônus defensivo comprovar que a droga era para uso próprio.

(...).

Como é cediço, a infração de que trata a regra contida no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, é classificada como delito de ação múltipla, ou seja é caracterizado pela prática de qualquer um dos verbos constantes na norma que expressam condutas penalmente ilícitas. Observe:

“
Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic).

Nota-se que para a caracterização do crime não é imprescindível que o agente seja flagrado no efetivo exercício da mercancia, bastando, para tanto, que esteja praticando qualquer uma das condutas explicitadas na norma.

No caso dos autos, o apelante assumiu a propriedade do entorpecente na fase extrajudicial, contudo, afirmou que seria para uso próprio (Id. 83620709-pág. 05). Em juízo, negou a propriedade da droga apreendida
(179,1 g - cento e setenta e nove gramas e um decigramas)
, afirmando que foi agredido pelos policias em frente a casa de sua tia e que ela teria presenciado as agressões, contudo, ao ser ouvida em juízo, Giseli afirmou que não presenciou nenhuma agressão praticada contra seu sobrinho por parte dos policiais. Logo, não há evidencias do alegado.

Importante destacar que, conforme remansosa jurisprudência, os depoimentos dos agentes do Estado revestem-se de especial valor probatório, porquanto emanados de servidores públicos no exercício de suas funções, sendo que, no caso em apreço, a narrativa dos agentes policiais está respaldada nos demais elementos probatórios como se demonstrou, merecendo, portanto, credibilidade e não havendo qualquer indício de que tenham interesse em imputar falsamente ao réu a prática de crime.

Ademais, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, se limitando a dizer que foi agredido pelos agentes no momento da abordagem.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DESCABIMENTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. CABIMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) II - O v. acórdão impugnado entendeu estarem presentes provas suficientes da materialidade e da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III -
A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (...) (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019)”

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso sedimentou o entendimento, por meio do Enunciado Orientativo n.º 08,
in verbis
:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. ” (sic).

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“
Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento
. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão ter maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo.

No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto. (...)”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Por conseguinte, não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, como já dito, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível
situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva.
Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.”
(TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Assim, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação do acusado e satisfatórias para que este relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório ou desclassificatório da defesa.

Passo à análise do recurso Ministerial.

O Ministério Público, em suas razões, requer o afastamento do tráfico privilegiado, sob argumento de que o réu, enquanto adolescente, foram aplicadas medidas socioeducativas. Contudo, conforme tem decidido a Superior Corte de Justiça,
o ato infracional pode afastar o redutor mas não o faz de forma automática (HC n. 650.819, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 14/5/2021).

Considerando que os atos infracionais praticados, ainda que transitado em julgado, não geram antecedentes criminais, pois, não obstante o ato cometido pelo inimputável seja correspondente (semelhante) a um ilícito penal, as medidas impostas a ele têm sobretudo o propósito educativo, ou seja, não se inserem nas clássicas finalidades da pena criminal, e sua utilização para afastar a minorante só é possível,
quando as condutas praticadas forem análogas ao tráfico, a fim de caracterizar a dedicação a atividades criminosas.

In casu
, não há referências aos tipos de atos infracionais e nem às circunstâncias em que ocorreram, e diante disso, não servem como óbice à a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Por fim, a defesa pede que seja aplicada a fração máxima ao tráfico privilegiado, tenho que razão assiste à defesa, visto que, o juiz sentenciante fundamentou a aplicação da fração de 1/6 em razão da quantidade de droga apreendida. Contudo, a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (
179,1 g - cento e setenta e nove gramas e um decigrama de maconha
) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de
1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.

Fixo o regime aberto para cumprimento da pena, conforme determina o artigo 33, parágrafo 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Pelo exposto,
conheço dos recursos
interpostos e,
no mérito
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da defesa apenas para aplicar o tráfico privilegiado em seu grau máximo, totalizando a pena

fixada em
de
1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa
, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, prevista no artigo 44 da Lei Material Penal, a serem definidas pelo juízo de execuções.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022