Tribunal: TJMT
Processo: 0003342-12.2020.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003342-12.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[NILIOMAR SANTANA DE SOUZA - CPF: 651.424.621-49 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DANIELA MOURA ALVES DE MIRANDA - CPF: 062.370.631-88 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), TAMILLES EMANUELLY LIMA DE SOUZA - CPF: 044.241.551-61 (ADVOGADO), OAB/MT - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE: NILIOMAR SANTANA DE SOUZA, DANIELA MOURA ALVES DE MIRANDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTE - CONCURSO MATERIAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

PRELIMINAR

DE NULIDADE PROCESSUAL POR
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
: 2.
ABSOLVIÇÃO
- IMPOSSIBILIDADE - CONTEXTO FÁTICO-PROCESSUAL REVELADOR DE CONTUNDÊNCIA DA INCRIMINAÇÃO - PROVA ORAL TESTEMUNHAL - INCOMPROVAÇÃO DA TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA - CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06

- VIABILIDADE – PROCESSO EM CURSO - INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI. 11.343/06 –
4.

ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– INVIABILIDADE – QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE AUTORIZAM A MANUTENÇÃO NO PATAMAR DE 1/2 (MEIO) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
. No caso em tela,
permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos (maconha e cocaína), além de apetrechos sabidamente utilizados no comércio malsão;

2. O conjunto probatório formado pelas declarações dos policiais em ambas as fases, aliado à quantidade e diversidade de droga apreendida, seu acondicionamento e dos objetos encontrados oriundos da comercialização, não deixam dúvidas acerca da traficância exercida.

3. Consoante entendimento do STF, inviável a vedação do tráfico privilegiado sob fundamento em investigações ou processos criminais em andamento, ainda que na fase recursal, bem como usar exclusivamente a quantidade da droga como vetor – Precedentes: HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF – HC n. 195319 AgR, Min. Carmem Lúcia; HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN.

4. A quantidade e a diversidade de entorpecente apreendido constitui fator idôneo para modular a escolha da fração de redução a ser aplicada em decorrência do tráfico privilegiado.

Recurso provido parcialmente em consonância com o parecer.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: NILIOMAR SANTANA DE SOUZA, DANIELA MOURA ALVES DE MIRANDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANIELA MOURA ALVES DE MIRANDA
e
NILIOMAR SANTANA DE SOUZA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Penal n. 0003342-12.2020.8.11.0042, os condenou (id. 106537967):

a)

DANIELA MOURA ALVES MIRANDA
– 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial
semiaberto
e ao pagamento de

500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do delito de
tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006);

b)

NILIOMAR SANTANA DE SOUZA
-
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
a ser cumprido em regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, pela prática do delito de
tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006).

Em suas razões recursais pretendem as defesas a modificação do julgado nos seguintes termos:

a)

Daniela Moura Alves Miranda
– pugna, preliminarmente, pela
nulidade absoluta do feito
ante à violação do domicílio e, subsidiariamente, requer seja
aplicada a minorante do tráfico privilegiado,
prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de drogas, no patamar de
2/3
(id.125037153);

b)

Niliomar Santana de Souza
- pugna pela
absolvição
aduzindo carência probatória, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por entender que inexistem nos autos elementos suficientes para ensejar um édito condenatório, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, requer seja
aplicada a minorante do tráfico privilegiado,
prevista no artigo 33, § 4° da Lei de drogas, no patamar de
2/3
(id. 106537997).

Nas contrarrazões, vistas nos id’s. 106538001 e 126298693, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pelas Defesas dos apelantes e pugna pelo
não provimento
dos recursos interpostos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador da Justiça, Dr. João Batista de Almeida, é pelo
parcial provimento
do recurso da apelante
Daniele
e, pelo
desprovimento
do recurso do apelante
Niliomar
, sumariando:

“
Acusados condenados pelo crime de tráfico de drogas – Recurso de Niliomar – Pugna pela sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela aplicação do quantum máximo previsto na minorante do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 – Recurso de Daniela – Pugna, preliminarmente, pela nulidade da busca domiciliar. Subsidiariamente, requer seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado – PRELIMINAR – Nulidade da prisão em flagrante – Invasão de domicílio – Crime de natureza permanente – Flagrante – Exceção constitucional (CF, art. 5º, XI) –Ausência de irregularidade ou vício capaz de macular o processo– Pela rejeição da preliminar – MÉRITO – Absolvição – Impossibilidade – Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida – Depoimento dos policiais – Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possui forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório –
Causa de diminuição do §4º do artigo 33 para Daniela – Viabilidade
– Apelante que preenche os requisitos – Quantum de diminuição do tráfico privilegiado para Niliomar – Quantidade e natureza da droga que impedem a aplicação da fração máxima – Pelo parcial provimento do recurso de Daniela, e desprovimento do recurso de Niliomar.”

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

APELANTE: NILIOMAR SANTANA DE SOUZA, DANIELA MOURA ALVES DE MIRANDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (
PRELIMINAR
–
NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLO)

EXMO. SR. DES.
JUVENAL PEREIRA DA SILVA
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como primeiro estandarte recursal, a Defesa da apelante
DANIELA MOURA ALVES MIRANDA
sustenta que houve ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, aduzindo a medida invasiva foi realizada sem o consentimento da apelante
Daniela
e sem preexistência de situação flagrancial. Além do que, entende, que o fato de ter sido apreendido 02 porções de entorpecentes na busca pessoal no corréu
Niliomar
, não autoriza a invasão em sua residência.

Malgrado os argumentos ventilados pela combativa Defesa,
não
se constata qualquer vicissitude a macular a busca domiciliar realizada na hipótese.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à
inviolabilidade do domicílio
, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5º, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que
a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio
(artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

E, no que tange ao
consentimento do morador
, o Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do
Habeas Corpus
n.º 598.051/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 02.03.2021, DJe em 15.03.2021), parâmetros objetivos para a aferição de referida autorização em relação ao ingresso de agentes policiais em residência para realização da busca e apreensão domiciliar na hipótese de inexistência de mandado judicial, registrando, em suma, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

In casu
, os policiais militares que participaram da prisão em flagrante da apelante
Daniela
, em seus depoimentos durante a fase investigativa, aduziram que,
após denúncias anônimas
, indicando que uma pessoa, conhecida pelo nome de “
Dani
”, abastecia o comércio de entorpecentes no Bairro São Mateus, lograram êxito em abordar, na frente da moradia da acusada,
Niliomar
na posse de
02 (duas) porções análogas à maconha
e o valor de R$ 10,00 (dez reais), bem como perceberam que a apelante
Daniela
saiu da residência

e, ao constatar a presença dos policias, tentou dispensar objetos em direção ao outro lado do muro e que dá acesso ao córrego e, assim, procederam à entrada no imóvel e, consequentemente, à busca domiciliar, de modo que apreenderam no interior da residência,
31 (trinta e uma) porções de maconha
dentro da geladeira e
04 (quatro) porções de cocaína
. Além disso, encontraram outra porção grande de maconha no interior do fogão.

Também foram apreendidos objetos comumente utilizados para o tráfico: 02 (dois) tubos de linha, 01 (uma) mini balança, 02 (dois) rolos de plástico filme, 01 (uma) porção de ácido bórico e 01 (um) frasco contendo água oxigenada. Ainda, na casa os policiais encontraram a importância de R$ 680,00 (seiscentos e oitenta reais) e 02 (duas) notas de dois mil guaranis.

Nada obstante a irresignação da apelante
Daniela
, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado,
tal garantia não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligênci
a
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

Com efeito, no aludido julgamento restou
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
,
mesmo em período noturno
,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – Grifei.

Convém destacar acerca do tema que, em recente julgado, a
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
no HC 471.190/SP,
decidiu que a
denúncia anônima que indica
,
com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estaria sendo comercializado os entorpecentes
, aliada às circunstâncias ambientais narradas pelos agentes de segurança pública durante a diligência,
evidencia a existência de fundadas suspeitas para que a autoridade policial realize a vistoria no imóvel
,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral – Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2.
Nessa linha de intelecção, tem-se que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
. 3. Não se cogita da falta de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, diante de fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, quanto à ocorrência de crime permanente no interior da residência, cuja cessação demanda ação imediata da polícia (AgRg no HC 724.771/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022) 4.
Na hipótese, o contexto fático delineado nos autos evidenciou existirem fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a vistoria no imóvel, tendo em vista a denúncia anônima que havia indicado, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estariam sendo comercializados os entorpecentes, aliada ao fato de que os policiais civis, do lado de fora da casa, chamaram o nome de um dos agravantes, o qual saiu no corredor e, ao perceber a presença policial, gritou as seguintes palavras: “Molhou! Molhou! Joga fora”. Diante da fundada suspeita, os policiais adentraram ao imóvel e surpreenderam o agravante Felipe, no banheiro, quando dispensava parte da droga no vaso sanitário, e localizaram o agravante Marcos, no último quarto do imóvel, no qual havia mais drogas e petrechos usados no fracionamento e embalo de entorpecentes. Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso da polícia em domicílio alheio, sem autorização judi
cial, oportunidade na qual foram encontradas 90 porções de crack e 226 porções de cocaína. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”
. (AgRg no HC n. 741.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). – Destaquei.

E, no caso em exame, o policial militar
João Paulo Moura de Arruda
,
judicialmente
, foi enfático ao afirmar
no dia dos fatos havia denúncias acerca da narcotraficância
praticada pela apelante
Daniela,
inclusive

com as características pessoais, já que é bem conhecida no Bairro São Mateus, além da informação de que a mesma estaria “tornozelada” sic.

Prossegue o Policial Militar afirmando que no dia fatídico, durante diligências, abordaram
Niliomar
que se encontrava na frente da moradia

da apelante
Daniela,
o abordaram e com ele encontraram entorpecentes, momento em que
Daniela
se encontrava com uma linha em suas mãos que continham 04 porções de pasta base de cocaína amarada
.
Contudo, quando
Daniela
percebeu a abordagem, tentou se desvencilhar do flagrante jogando do outro lado do muro a linha com as trouxinhas de pasta base de cocaína que caiu no córrego, mas imediatamente foi recuperada quando policiais entraram no referido córrego. Aduziu que no interior do imóvel encontraram grande quantidade de entorpecente, até mesmo dentro do fogão “tinha
quase 01 (um) tablete de maconha
” sic, além de dinheiro em espécie. Por fim, discorreu que a increpada informou que há muito praticava a traficância e que até havia rompido a tornozeleira. (Relatório de mídias, id.134863439).

Diante deste cenário, exercendo um
controle de legalidade
a posteriori
, entendo que

os agentes estatais se encontravam imbuídos de fundadas razões que os levaram a suspeitar que no interior do imóvel ocorria situação de flagrância
.

Por tudo isso,
in casu
, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, estou convencido de que todo o contexto que compunha o cenário de flagrância traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão.

Desse modo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que a apelante desenvolvia o comércio malsão.

Com base nessas premissas,
REJEITO

a preliminar
arguida pela defesa de
DANIELA MOURA ALVES MIRANDA
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, foi ofertada denúncia em face dos apelantes pelo delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, em razão dos fatos narrados pelo Ministério Público da seguinte forma,
in verbis
:

“ (...)
no dia 19 de janeiro de 2019, por volta das 20h30min, na residência localizada na Rua São Jorge, Bairro São Mateus, nº 189, nesta capital, os denunciados Niliomar Santana de Souza e Daniela Moura Alves de Miranda
traziam consigo e tinham em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 08 (oito) porções de cocaína, com massa total de 2,86 g (dois gramas e oitenta e seis centigramas) e 34 (trinta e quatro) porções de maconha, com massa total de 300,84 g (trezentos gramas e oitenta e quatro centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo pericial definitivo n° 3.14.2020.63412-01 – fls. 13/15-IP.

Consta dos autos que policiais militares receberam denúncia anônima, informando que na residência localizada na Rua São Jorge, Bairro São Mateus, nº 189, nesta capital, havia a comercialização de entorpecentes.

Diante disso, diligenciaram até ao local, oportunidade em que visualizaram o denunciado Niliomar Santana em frente a mencionada casa, na posse de 02 (duas) porções de maconha e o valor de R$ 10,00 (dez reais).

No mesmo ínterim, ao perceber a aproximação da guarnição, a denunciada Daniela Moura tentou dispensar objetos em direção ao outro lado do muro, que dá acesso ao córrego, localizado nos fundos do quintal. Realizada a abordagem e buscas, apreenderam no interior da residência, 31 (trinta e uma) porções de maconha dentro da geladeira e 04 (quatro) porções de cocaína.

Além disso, visualizaram outra porção grande de maconha no interior do fogão. Também foram apreendidos objetos comumente utilizados para o tráfico: 02 (dois) tubos de linha, 01 (uma) mini balança, 02 (dois) rolos de plástico filme, 01 (uma) porção de ácido bórico e 01 (um) frasco contendo água oxigenada. Ainda, na casa os policiais encontraram a importância de R$ 680,00 (seiscentos e oitenta reais) e 02 (duas) notas de dois mil guaranis. Na residência também se encontravam Emerson Souza Miranda de Sá e Ricardo de Jesus Moraes.

Em continuidade à diligência, os militares localizaram nos fundos do quintal, no córrego supracitado, uma linha com 04 (quatro) porções de cocaína. Consta que os denunciados eram companheiros e residiam na mesma residência, objeto da ação policial.

Na oportunidade, após entrevista com os agentes públicos, a denunciada Daniela informou que a tornozeleira eletrônica que utilizava estava rompida e guardada dentro do guarda-roupas.

Interrogada pela autoridade policial, a denunciada confessou o tráfico. Disse que apenas 03 (três) porções de cocaína e 01 (uma) porção de ácido bórico estavam em sua casa, porém os outros entorpecentes e objetos não. Afirmou que o denunciado e os demais indivíduos que estavam no momento da abordagem não usam e nem vendem drogas. (...)”
(id. 106537952)
.

1
- Com relação à
pretensão absolutória do crime de tráfico de drogas
, insurgência do recorrente
Niliomar Santana de Souza
, passo à análise.

Em suas razões recursais pretende a defesa do recorrente
Niliomar
sua
absolvição
aduzindo carência probatória, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por entender que inexistem nos autos elementos suficientes para ensejar um édito condenatório, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.

Malgrado o inconformismo da defesa diante do r. pronunciamento condenatório, do exame dos autos depreende-se que a pretensão absolutória
não merece prosperar
.

Isso porque, tanto a
materialidade
quanto a
autoria
do delito vinculado à Lei de Drogas encontram-se satisfatoriamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (id. 106537952 – pág. 68), boletim de ocorrência (id. 106537952 – págs. 71/75); auto de exibição e apreensão (id. 106537952 – pág. 81/82); laudo pericial n.º 3.14.2020.63412-01 (id. 106537952 – págs. 86/87 e id. 106537953 – págs. 2/5), além dos depoimentos prestados em juízo, sob o manto do contraditório e da ampla defesa.

Ao ser interrogado na primeira fase da persecução penal, o
apelante
negou a traficância e declarou que namorava a apelante há 02 (meses) e que não sabia do seu envolvimento com o comércio espúrio de drogas. Enfatizou que
não usa
e
nem vende
substâncias entorpecentes (id. 106537953 – págs. 23/23).

Em
juízo
, ratificou suas declarações prestadas em sede investigativa, relatando que namorava com
Daniela
e que moravam em casas e
bairros
distintos, sendo que do acontecido, no fatídico dia passou com
Daniela
e que por voltas de 21h30min., a polícia chegou na residência da
Daniela
e o abordou, colocando-o com o rosto virado para chão. Afirma que não tinha qualquer substância entorpecente com ele, nem tampouco sabia que
Daniela
vendia drogas.

Confira-se:

“
Essa casa de quem que era, senhor Niliomar, que o senhor foi abordado? Essa casa ela morava de aluguel (...)
eu morava no Santa Terezinha
. O que o senhor estava fazendo na casa lá? Eu tinha saído com ela o dia todo, na mãe dela, eu fiquei o dia todinho com ela (...) a Daniela, eu voltei pra casa dela, fiquei lá até as nove e meia da noite. E aí, a polícia chegou, o senhor estava com essa droga no bolso? Não, eu não tinha droga, eu não tinha conhecimento de toda a droga, entendeu, chegou abordando, jogou pro chão, mandou virar a cara pro chão, deu um tapa na cara e me chutou. O senhor não tinha droga com o senhor? Não, tinha comigo só a chave do carro, a habilitação e dez reais, que tava na minha carteira. E na casa da dona Daniela foi encontrado entorpecente, o senhor sabe? Doutor, eu não tenho conhecimento, porque na hora que deu a abordagem, eles pegaram ela e levaram lá pro fundo, eu não sei entendeu (...)
eu não fumo, nem sobre a droga que achou lá eu não sei
(...). O senhor não usa droga?
Não uso.
E a dona Daniela? Não tenho conhecimento, porque eu tinha dois meses que eu tava com ela, entendeu. Perguntas da defesa – Você foi abordado no lado de fora da casa ou lá dentro já? Pro lado de dentro. O que estava acontecendo lá na casa quando os policiais chegaram, quem que estava lá? Estava eu Daniela, filho dela e mais outro conhecido, do bairro lá entendeu. Vocês estavam fazendo o que? Tava fazendo cachorro quente na hora que o policial chegou abordando, a porta tava aberta
(...).” (trecho extraído da sentença id. 106537967).

Em Juízo, a testemunha
Ricardo de Jesus Morais
, arrolada pela defesa de
Niliomar,
discorreu que o conhece há algum tempo,
pois residem no mesmo Bairro
, qual seja:
São Mateus
, nesta Capital. Afirmou que conhece
Daniele
apenas “
de vista
” sic e que não sabe do envolvimento dos apelantes com o comércio malsão.

Prossegue dizendo que estava presente no dia dos fatos na casa da
Daniela
comendo um lanche a convite de
Niliomar,
quando a Policia chegou e os ordenou que se deitassem ao chão. Por fim, aduziu que não viu as drogas encontradas na casa (id. 134863439).

Por sua vez, a apelante

Daniela Moura Alves de Miranda
quando indagada pelo magistrado acerca da participação do apelante
Niliomar
no crime, a mesma

disse que o namorado não tinha qualquer participação com a droga encontrada em sua casa.

Inobstante a negativa de autoria apresentada pelo apelante
Niliomar
e sem qualquer demonstração de que sua versão seria verdadeira, ao revés, sacramentou-se isolada nos autos frente às demais provas produzidas, eis que ressai do plexo processual que os acusados eram companheiros e que residiam na mesma casa em que foi encontrada grande quantidade e diversidade de entorpecente, além de apetrechos que caracterizam a habitualidade na comercialização da droga tais como
02 (dois) tubos de linha
,
01 (uma) mini balança
,
02 (dois) rolos de plástico filme
,
01 (uma) porção de ácido bórico
,
01 (um) frasco contendo água oxigenada, R$ 680,00

(seiscentos e oitenta reais)
e
02 (duas) notas de dois mil guaranis
.

Além do mais, os policiais atuantes no feito
João Paulo Moura de Arruda
e
Erickson Criviley José Da Silva
quando ouvidos pela autoridade policial disseram que lograram êxito em abordar
Niliomar
na posse de 02 (duas) porções análogas à maconha e que ao adentrarem no interior do imóvel encontraram grande quantidade de substâncias entorpecentes.

Outrossim, quando ouvido pela autoridade judiciária, o Policial Militar
João Paulo Moura de Arruda,
foi categórico ao relatar que o apelante
Niliomar
estava portando em seu bolso,
02 (duas) porções de substâncias análogas à maconha
, na frente da residência onde mora a apelante
Daniela
e que
no momento da abordagem disse que era usuário de entorpecentes.
Ressaltou que,

até mesmo, dentro do fogão “tinha
quase 01 (um) tablete de maconha
” sic, além de dinheiro em espécie.

Oportunamente, importante frisar que o fato das testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos agentes policias que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade das suas declarações judiciais, as quais foram prestadas mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhe interessaria implicar gratuitamente o réu no evento ilícito, assim como se dá
in casu
.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n. 08
, cuja redação dispõe que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017).

No mesmo sentido, eis a posição do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. VALIDADE DE DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM JUÍZO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...] a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). (...)”.
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021).

O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu no caso, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo.

Diante deste cenário, concluo que os depoimentos dos policiais harmoniosos entre si e a circunstância em que se deu a prisão do apelante
são elementos aptos à evidenciar a prática do crime em malsão e sua finalidade mercantil
.

Destaco, por oportuno, que para

caracterização da narcotraficância é prescindível à prova flagrancial do comércio ilícito
em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no
Enunciado Orientativo n. 07
, também deste Sodalício.

Assim, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas praticado pelo apelante
NILIOMAR
,
descabido cogitar sua absolvição
, sendo de rigor a manutenção do desfecho condenatório.

2 -
Da pr
etensa incidência da figura privilegiada
.

A defesa de
Daniela
requer seja aplicada a
causa de diminuição de pena
prevista no § 4°, do art. 33 da Lei de Drogas, por sua vez, a defesa de
Niliomar
pugna pela

a aplicação da fração
no grau máximo da minorante
, ou seja, 2/3 (id. 106537997).

Sustenta a defesa da apelante
Daniela,

com fulcro no raciocínio de que a causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 é benesse que lhe foi tolhida, malgrado tenha a apelante preenchido os requisitos legais para tanto.

Quanto ao reconhecimento da
minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas
, é de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes,
as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a
2/3
, desde que o agente
seja primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique a atividades criminosas
e
nem integre organização criminosa
.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar esta minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No caso em apreço, a negativa da aplicação da minorante foi fundamentada no fato da apelante
Daniela
responder a outra ação penal (n. 0040632-95.2019.8.11.0042),
em andamento
, pelo mesmo delito de tráfico de drogas, consoante destacado em sua folha de antecedentes criminais
.

Data vênia entendo, que
razão assiste

à apelante, pois conforme se depreende dos autos, a insurgente preenche os requisitos cumulativos para aplicação do tráfico privilegiado, vez que o magistrado
apontou uma ação penal em andamento
para indicar que a mesma se dedicasse às atividades criminosas.

Quanto a esse aspecto, restou consignado na r. sentença: “
Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada não faz jus a essa benesse, posto que embora primária,
se dedica as atividades criminosas
,
já que também responde outra ação penal pelo mesmo delito de tráfico de drogas, conforme se denota de sua folha de antecedentes criminais
(Id. 61603802, pág. 172)”.

E nesse pormenor,
a Suprema Corte de Justiça vem decidindo que processos em andamento, por si só, não justifica a vedação da causa especial
de diminuição de pena do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.:

“(...) 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Todavia, o
Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade
.
Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma. 4. Nesse contexto,

esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema
, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal
, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
5.
No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado”

(STJ, AgRg no AREsp 1949204/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Diante disso, verificando a comprovação de que a apelante
DANIELA MOURA ALVES DE MIRANDA
atende as condições previstas em lei para a incidência da causa de diminuição de pena, deve ser reconhecido em seu favor o tráfico na modalidade privilegiado.

Desse modo, diante da aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na razão de 1/6 (um sexto), reduzo a sanção para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,
fração que, atento as circunstâncias do caso concreto, tais como ao fato da apelante manter em depósito grande quantidade e variedade de entorpecente, tenho por suficiente e justa para atender o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o fim pedagógico que a pena possui.

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, mantenho o
semiaberto
, já estipulado na sentença combatida, a teor do disposto no Enunciado Orientativo nº. 47, da TCCR/TJMT,
in verbis
: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”.

Por sua vez, a defesa de
NILIOMAR
SANTANA DE SOUZA
reivindica a alteração da fração de redução da pena relativa à incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, para que seja
decotado o quantum máximo previsto, 2/3 (dois terços),
da reprimenda, sob o argumento de que as condições pessoais abonatórias ostentadas pelo apelante recomendam a aplicação da fração máxima de diminuição.

In casu
, o juízo sentenciante reconheceu em beneficio do réu o instituto do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) e, por isso,
reduziu à pena na Terceira Fase dosimétrica no patamar de 1/2 (meio)
, já que considerou a diversidade e quantidade do entorpecente apreendido, consoante os requisitos estabelecidos pelo art. 42, da Lei n.º 11.343/06, a saber:

“
Terceira Fase: Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sendo o condenado primário e de bons antecedentes, entendo que o mesmo faz jus a essa benesse, já que também não demonstrado que se dedica às atividades criminosas ou que integra organização criminosa. Em razão disso
e considerando a diversidade e quantidade do entorpecente apreendido
(vide primeira fase), REDUZO a pena nesta fase em 1/2 (um meio), encontrando-a nesta fase em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. (...).
”

Sobre o assunto, sabe-se que na ausência de indicação pelo legislador de balizas para escolha do percentual de redução previsto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06,
a natureza e a quantidade de droga apreendida
, assim como as demais circunstâncias do art. 42 da Lei Antitóxicos e do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da referida minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente às atividades criminosas, sendo vedada tão somente a utilização concomitante de tais vetores na primeira e na terceira fases da dosimetria penal.

Na hipótese concreta, verifica-se que o magistrado sentenciante estabeleceu a pena-base do apelante no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) e consignou expressamente que reservaria para a terceira etapa do cálculo penal o juízo de valor acerca da natureza e quantidade de droga apreendida.

Destarte, tendo em vista o argumento utilizado pelo juízo singular e, ainda, as circunstâncias fáticas em que o delito foi praticado, é evidente que
não se mostra adequada a aplicação da fração máxima de diminuição em razão do tráfico privilegiado
, ora postulada exclusivamente com base nas condições pessoais do apelante, uma vez que a natureza e a quantidade de entorpecente constitui fator idôneo para justificar a escolha da fração de redução na terceira etapa do cálculo.

Nesse sentido vem decidindo esta c. Câmara Criminal:

“
Com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado. Na hipótese, foi considerada na primeira instância a
quantidade do estupefaciente para justificar a escolha da fração mínima redutora na terceira etapa do cálculo
, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de mais de cento e cinquenta gramas de maconha
; (...)” (TJMT,Ap 0023647-85.2018.8.11.0042, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 30/07/2021).

Portanto, mantenho inalterada a fração de diminuição de pena adotada pelo juízo singular ao apelante
NILIOMAR
SANTANA DE SOUZA
.

Ex Positis
,
nego provimento
ao apelo interposto por
NILIOMAR
SANTANA DE SOUZA; rejeito a preliminar
de nulidade por violação domiciliar arguida por
DANIELA MOURA ALVES DE MIRANDA
e, no mérito

dou parcial provimento
ao recurso para tão somente
reduzir a censura basilar
do crime de tráfico de drogas e
aplicar a figura do tráfico privilegiado
, readequando a pena aplicada na sentença ao montante de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, mantendo-se o regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, mantido os demais termos do r.
decisum
impugnado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022