Tribunal: TJMT
Processo: 1003405-86.2021.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003405-86.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[IVANIR JOAO PAZINI - CPF: 090.529.090-91 (APELANTE), SILVANA POTRICH CESCON - CPF: 900.366.030-15 (ADVOGADO), HENRIQUE RODRIGUES MEDEIROS - CPF: 005.270.801-28 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), HENRIQUE RODRIGUES MEDEIROS - CPF: 005.270.801-28 (ADVOGADO), IVANIR JOAO PAZINI - CPF: 090.529.090-91 (APELADO), SILVANA POTRICH CESCON - CPF: 900.366.030-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE DO APELO DO ESTADO E NEGOU-LHE PROVIMENTO; CONHECEU DO RECURSO DE IVANIR JOÃO PAZINI E NEGOU-LHE PROVIMENTO E EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS COM REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ——

ICMS —

DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO TITULAR, LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS — AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE E ATO DE MERCANCIA —

TEMA 1.099/STF - PLEITO DE CARÁTER GENÉRICO E ABSTRATO

— IMPOSSIBILIDADE — CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DE ACORDO COM OS TEMAS 810/STF e 905/STJ —

RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1.

“
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF, Tribunal Pleno, ARE 1255885 Repercussão Geral, relator Ministro Presidente Dias Toffoli, julgamento em 14/8/2020).

2.

O pedido de inexistência de relação jurídico-tributária deve ser restrito ao caso descrito nos autos, não sendo possível acolher pedido de caráter genérico e abstrato.

3.

A incidência dos índices de correção monetária e juros de mora devem observar os temas 905 do STJ e 810 do STF.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Recursos de apelação interpostos por
IVANIR JOÃO PAZINI
e o
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença (Id. 108459133 – fls. 1/8) que, proferida em
ação declaratória de inexistência de obrigação jurídico tributária c/c repetição de indébito
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Ivanir João Pazini
, em suas razões, aduz que “
a extensão dos efeitos da declaração de não incidência de ICMS e/ou diferencial de alíquota não se trata de garantia de salvo conduto genérico que impossibilite a fiscalização tributária estadual, mas sim busca garantir a transferência de bens/produtos de titularidade de uma propriedade rural para outra do mesmo contribuinte, sem sofrer a tributação indevida como demonstrado nos autos
”.

Verbera que “
a extensão dos efeitos da decisão para atos futuros, não tem o condão de lhe garantir um salvo conduto genérico
(...)
mas visa garantir o direito de não sofrer cobranças de ICMS em operações que não há comercialização de mercadoria, mas sim o mero transporte entre propriedades do próprio contribuinte
”, sem prejuízo de que a fiscalização tributária estadual exija toda e qualquer documentação de acompanhamento de mercadorias e máquinas, com as especificações que detalhem a operação de simples deslocamento.

Argumenta que “
a extensão dos efeitos da sentença recorrida não se trata de um comando geral e abstrato para abarcar situações futuras indeterminadas, pois caberá aos órgãos de fiscalização exercer, normalmente, a sua atividade fim, devendo apenas abster-se de fazer incidir o tributo no caso, já que vedado
”.

Requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e determinado ao apelado que se abstenha de cobrar o ICMS e/ou Diferencial de Alíquota sobre a mera transferência de bens/mercadorias/máquinas/implementos entre as propriedades rurais do apelante.

Certificado o recolhimento do preparo (Id. 108459136), bem como a tempestividade do recurso (Id. 108459138).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso pelo desprovimento do recurso (Id. 11044485).

Estado de Mato Grosso
, em suas razões, verbera que “
nada obstante o recorrido anexe aos autos uma notificação de cobrança relativa a operação de diferencial de alíquota, relativa a remessa de bens entre estabelecimentos situados em Estados diversos, a pretensão da ação, não é outra que não seja a de obter uma ordem com efeitos futuros, que impeça toda e qualquer fiscalização e cobrança do imposto em relação
”.

Argumenta que “
o recorrido não postulou pela declaração de nulidade do crédito tributário constituído sob nº 170269/693/11/2020, mas tão apenas sua suspensão em tutela provisória
”, de modo que “
em razão de inexistir pedido de declaração de nulidade, o magistrado estava proibido de declarar a nulidade deste crédito e, por consequência, condenar o Estado a restituir os valores
”, sendo a sentença
extra petita
.

Relata que “
a adesão ao parcelamento acarreta a renúncia de qualquer defesa ou recurso interposto e desistência daqueles já interpostos, portanto, não pode a parte almejar, ao mesmo tempo, discutir a legalidade do crédito tributário, e gozar dos benefícios fiscais do parcelamento, já que este pressupõe a renúncia ao direito de impugnar
”, resultando em ausência de interesse de agir na ação, de forma absoluta.

Ao final, requer o provimento do recurso para reconhecer que a sentença é extra petita, declarando a sua nulidade, ou, seja reformada para julgar improcedentes os pedidos iniciais em virtude da falta e interesse de agir do apelado, pela renúncia sobre o direito sobre o qual se funda a ação quando da adesão em parcelamento do crédito administrativamente.

Tempestividade do recurso certificada (Id. 108459140).

Contrarrazões de Ivanir João Pazini pelo desprovimento do recurso (Id. 108459145).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de manifestar ante a ausência dos requisitos do artigo 178 do Código de Processo Civil (Id. 111035986).

É o relatório
.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado,
Ivanir João Pazini
e o
Estado de Mato Grosso
interpõem recurso em face de sentença (Id. 108459133 – fls. 1/8) que, proferida em
ação declaratória de inexistência de obrigação jurídico tributária c/c repetição de indébito
interposta julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Eis, no ponto de interesse, a sentença:

“- Preliminar – interesse de agir:

Em sua contestação o réu pediu a extinção da ação pela falta de interesse de agir, asseverando a impossibilidade do Poder Judiciário conferir salvo-conduto do direito de livre circulação de equipamentos/produtos entre propriedades do autor localizadas em Estados diversos, sem fiscalização ou incidência de ICMS.

Dispõe o artigo 17 do Código de Processo Civil que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.

O interesse de agir deve ser analisado no binômio ‘necessidade/adequação’. Assim, “é preciso que a pretensão só possa ser alcançada por meio do aforamento da demanda e que esta seja adequada para a postulação formulada” [Marcos Vinicius Rios Gonçalves – Direito Processual Civil Esquematizado, 9ª edição, p. 167].

No caso dos autos essa circunstância se mostra presente, ante a evidente pretensão resistida demonstrada pelo réu em sua contestação, entretanto, o pedido de transferência de bens da titularidade do autor entre suas propriedades e eventual pedido de “salvo conduto” de livre circulação de bens será analisado no mérito da demanda.

Posto isso, rejeito a preliminar.

(...)

Diante disso, a mera adesão ao programa de parcelamento de débitos fiscais com pagamento ou não das parcelas, por si só, não significa necessariamente renúncia a direito em que se funda a ação, sendo que na fase administrativa o autor pediu a exclusão do crédito tributário com fundamento na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, mediante protocolo da impugnação contra a notificação n. 170269/693/11/2020 [id. 48383366], o que demonstrou o interesse na recusa do pagamento, no qual pediu o reconhecimento da não incidência do imposto estadual no caso concreto. Não fosse assim, seria o mesmo que impedir o acesso da parte autora ao Judiciário, que possui proteção constitucional, consoante artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal. (...)

(...)

Portanto, conclui-se que havendo cobrança tributária indevida, a simples adesão do contribuinte no programa de parcelamento do crédito tributário, não é motivo suficiente para o reconhecimento da impossibilidade de rediscussão na via judicial com fundamento na cobrança indevida. Em caso de recolhimento indevido, cabível a restituição do indébito, assim, prevalecendo o princípio da legalidade.

Aliado a isso no parcelamento do débito tributário não constou renúncia expressa do autor ao direito de impugnar judicialmente da dívida.

Em decorrência do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo réu.

(...)

in casu, o autor comprovou a tributação com a incidência do ICMS na transferência de maquinário agrícola entre imóveis rurais de sua propriedade, bem como o pagamento de parcelas do crédito tributário.

Isso porque, constata-se da Nota Fiscal n. 14721281, natureza de transferência de maquinário agrícola, no caso uma colheitadeira usada, marca Case, modelo 8230, ano de 2013/2014, na qual consta Ivanir João Pazini como remetente e proprietário do imóvel rural no município de Rio Verde/GO – Rodovia GO-210, s/n, sendo destinatário o próprio autor, proprietário do imóvel rural no município de Nova Ubiratã/MT – Rodovia MT-242 KM 39, s/n [id. 48383371]. Aliado a isso, o autor comprovou a propriedade/posse dos imóveis rurais localizados no município de Rio Verde/GO [id. 48383373] e do município de Nova Ubiratã/MT [id. 48383372].

Evidentemente, essa transferência ocorreu entre propriedades do autor.

(...)

Em síntese, encontra-se consolidado o entendimento no sentido da não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos.

A decisão da Suprema Corte dá unidade ao direito e assegura a universalidade mediante a formação de precedente, sendo certo que constitui evidente arbitrariedade o seu descumprimento.

Diante disso, a questão relativa a não incidência do ICMS no simples deslocamento físico de bens entre as propriedades, não merece maiores discussões, pois trata-se de tema incontroverso a não incidência de tributação nessas hipóteses.

Em relação a pretensão da garantia dos efeitos da sentença para atos futuros, mesmo que relacionados especificamente sobre não incidência de ICMS e/ou diferencial de alíquota nas transferências de mercadorias/máquinas/implementos entre propriedades rurais do autor, não merece acolhimento.

Isso porque, inviável determinar isenção permanente em favor do autor, com intuito do réu se abster da ação fiscalizadora ou para emitir notificação de recolhimento de ICMS e/ou diferencial de alíquota, mesmo que seja sobre eventual transferência de bens e produtos/mercadorias entre os imóveis do autor, o que deverá ser avaliado em cada caso concreto a legalidade do ato administrativo.

(...)

Com isso, a restituição do indébito do valor indevidamente recolhido, apenas em relação ao crédito tributário n. 170269/693/11/2020, relativamente a NF n. 14721281, mas somente a restituição do pagamento das parcelas que foram quitadas anteriormente e no decorrer desta ação, o que deve ser apurado via liquidação de sentença, mediante comprovante de pagamento emitido por instituição financeira.

- Dispositivo:

Posto isso, julgo parcialmente procedente os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, com o fim de:

[i] ratificar a tutela provisória [id. 50169691];

[ii] determinar que o réu se abstenha de cobrar ICMS e/ou diferencial de alíquota [id. 170269/693/11/2020] sobre a mera transferência do maquinário agrícola [NF 14721281] entre as propriedades rurais, das quais o autor detém a propriedade/posse;

[iii] restituir em favor do autor o valor das parcelas indevidamente recolhidas referente a cobrança de ICMS a título de diferencial de alíquota, inserido no crédito tributário n. 170269/693/11/2020, mediante comprovante de pagamento emitido por instituição bancária;

[iv] os valores da condenação devem ser apurados em liquidação de sentença, acrescido de correção monetária contado do pagamento indevido [Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça

[1]] e juros moratórios a partir do trânsito em julgado [Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça

[2]], com incidência do índice de 1% ao mês [artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional].

Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais serão fixados quando liquidado o julgado, observando os critérios e limites estabelecidos no artigo 85, § 3º, incisos I a V e § 4°, inciso II, do Código de Processo Civil.

Decisão sujeita ao reexame necessário.

Havendo recurso voluntário e, diante da inexistência de juízo de admissibilidade [artigo

1.010, § 3º, do Código de Processo Civil], intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões, remetendo-se, após, os autos aos e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

Após o trânsito em julgado, proceda-se às baixas e anotações de estilo e, em seguida, arquive-se.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (...)”. (Id. 108459133 – fls. 1/8).

Passo ao exame, por ordem de prejudicialidade.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Não restou demonstrada a falta de interesse de agir do autor (apelante/apelado), uma vez que a propositura da ação anulatória é adequada, útil e necessária para o reconhecimento do direito por ele pleiteado.

“O conceito de interesse processual é composto pelo binômio necessidade-adequação, refletindo aquela a indispensabilidade do ingresso em juízo para a obtenção do bem da vida pretendido e se consubstanciando esta na relação de pertinência entre a situação material que se tenciona alcançar e o meio processual utilizado para tanto”. (NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 48. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 111).

Além disso, a suposta configuração de falta de interesse de agir do contribuinte na ação judicial, em razão de ter aderido ao programa de parcelamento de débito fiscal, já restou decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que tal fato não obsta a revisão judicial da incidência do tributo no caso concreto.

Vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ, NO RESP 1.133.027/SP, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. HIPÓTESE EM QUE NÃO HOUVE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM TENHA DECIDIDO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE JURÍDICA FIXADA PELO STJ, NO ALUDIDO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Reclamação ajuizada contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

(...)

IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o REsp 1.133.027/SP (Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 16/03/2011), firmou o entendimento de que a matéria de fato, constante de confissão de dívida, pode ser revista judicialmente, quando ocorrer defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g., erro de fato).
V. No presente caso, não houve teratologia na decisão reclamada e nem demonstração de que o Tribunal de origem tenha decidido em desconformidade com a orientação jurisprudencial firmada pelo STJ, no citado REsp 1.133.027/SP. De fato, não se verifica inobservância da tese firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos, de modo que não há campo para o processamento da presente Reclamação.

VI. Agravo interno improvido. (STJ, Primeira Seção, AgInt na Rcl 36670/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Dje em 1º/10/2019).

Deste modo, REJEITO a preliminar.

PRELIMINAR DE JULGAMENTO
EXTRA PETITA
.

O Estado alega que a sentença é
extra petita,
uma vez que declarou a nulidade do crédito tributário constituído pela Notificação de Lançamento nº 170269/693/11/2020, relativo ao bem descrito na Nota Fiscal nº 14721281.

Sem razão. Isso porque a ação inicial tem natureza declaratória de nulidade de lançamento fiscal por não incidência do tributo nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo proprietário, inexistindo o fato gerador do tributo, de modo que o lançamento é nulo desde o seu nascedouro.

Logo,
por uma interpretação lógico-sistemática do pedido,

é consequência que ao determinar a restituição do indébito pelo recolhimento indevido do tributo pelo contribuinte, o Juízo apenas aplicou corretamente o direito ao caso, sem exceder os limites do pedido, inclusive porque a sentença apenas declarou “
restituir em favor do autor o valor das parcelas indevidamente recolhidas referente a cobrança de ICMS a título de diferencial de alíquota, inserido no crédito tributário n. 170269/693/11/2020, mediante comprovante de pagamento emitido por instituição bancária”.

Nesse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça:

“[...]
Consoante a jurisprudência do STJ, não configura julgamento ultra petita ou extra petita, com violação ao princípio da congruência ou da adstrição, o provimento jurisdicional proferido nos limites do pedido, o qual deve ser interpretado lógica e sistematicamente a partir de toda a petição inicial
". (STJ, AgInt no REsp 1748942/CE, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 24/5/2021)

Motivo por que a questão está dentro dos contornos da lide.

REJEITO a preliminar.

NÃO CONHECIMENTO EM PARTE DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Conforme relatado, o Estado argumenta que “
nada obstante o recorrido anexe aos autos uma notificação de cobrança relativa a operação de diferencial de alíquota, relativa a remessa de bens entre estabelecimentos situados em Estados diversos, a pretensão da ação, não é outra que não seja a de obter uma ordem com efeitos futuros, que impeça toda e qualquer fiscalização e cobrança do imposto em relação”.

Contudo, nesse capítulo, a sentença justamente julgou improcedente o pedido, e é o ponto da insurgência recursal do autor, de modo que não atende o ônus da dialeticidade recursal, nem mesmo há interesse.

Assim,
não conheço
do recurso neste pedido.

MÉRITO.

A matéria de mérito de ambos os recursos se confundem, razão pela qual passo ao exame em conjunto.

Restou comprovado nos autos que o apelante/apelado Ivanir João Pazini é proprietário dos imóveis rurais Fazenda Paraúna, no município de Nova Ubiratã-MT; Fazenda Paraúna, localizada no município de Vera-MT; Fazenda Santo Antonio Barreiro, em Paraúna-GO; e Fazenda São Tomaz Douradinho, situada em Rio Verde-GO.

Ainda, comprovou-se que os maquinários agrícolas, objeto da autuação fiscal por ausência de recolhimento de Diferencial de Alíquota de ICMS, estavam apenas sendo transferidos de uma propriedade para outra do apelado, consoante consta nos documentos Id ́s. 4833371, 48383373 e 48383372; operação esta que se amoldaria, em tese, aos termos do artigo 3º, I, da Lei Estadual nº 7.098/98:

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”

Todavia, a cobrança realizada pelo Fisco demonstra a violação ao entendimento impresso pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1255885/MS (tema 1099): “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. Assim é a ementa:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (STF, Tribunal Pleno, ARE 1255885/MS, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de setembro de 2020).

Com efeito, extrai-se do teor do acórdão que a hipótese de incidência de ICMS, de ordem constitucional, se limita aos atos de
mercancia
, quando há circulação jurídica do bem, com transferência de propriedade, logo, não basta o mero deslocamento físico ou econômico do bem.

Assim, a tributação do Fisco sobre a transferência interestadual de maquinário entre as Fazendas do apelado/apelante Ivanir João Pazini, sem alteração da titularidade da propriedade do bem, contraria o entendimento firmado, de caráter vinculante.

Ainda, a aludida Corte, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS, quando há operação de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”,
e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Facchin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4/5/2021).

Em consequência, o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não gerar circulação jurídica, não gera a obrigação tributária. O tributo só incide quando a operação é praticada por comerciante que opere a circulação de mercadoria, a transmissão de sua titularidade ao consumidor final, conforme o entendimento consolidado da Corte Suprema.

Logo, não há que se falar em reforma da sentença que determinou a restituição dos valores comprovadamente pagos indevidamente pelo contribuinte em razão da cobrança tributária eivada de nulidade. Ou seja, inviável o pleito recursal do Estado para o julgamento de improcedência.

Do mesmo modo, a sentença ao estabelecer ser inviável determinar ordem futura para que o Estado de Mato Grosso se abstenha de proceder “
ação fiscalizadora ou para emitir notificação de recolhimento de ICMS e/ou diferencial de alíquota, mesmo que seja sobre eventual transferência de bens e produtos/mercadorias entre os imóveis do autor”
não merece retoque.

Não é possível acolher pretensões com caráter declaratório genérico, sujeito a configurar uma declaração de inexistência jurídico-tributária para alcançar situações abstratas, sem dados concretos ou documentos fiscais colacionados aos autos.

A questão delineada nos autos, objeto da inicial originária, consistente na ausência de fato gerador a gerar o tributo de ICMS depende, em cada caso concreto, da verificação da ocorrência do fato gerador, local de onde o bem é proveniente e será levado, como a relação é perfectibilizada, e os documentos fiscais respectivos.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL CUMULADA COM AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. FATOS GERADORES OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DO DECRETO-LEI 406/68. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

PROCEDÊNCIA DA AÇÃO ANULATÓRIA. PEDIDO DECLARATÓRIO GENÉRICO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.060.210/SC, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), definiu que: "(a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo" (DJe de 05/03/2013).

2. Hipótese em que os fatos geradores concretos, referentes aos lançamentos efetuados pelo Distrito Federal, os quais se objetiva desconstituir, ocorreram sob a vigência do Decreto-Lei nº 406/68, período em que a cobrança do ISS é do local onde situado o estabelecimento prestador.

3. É incontroverso que o estabelecimento prestador situa-se no Município de São Caetano do Sul/SP. Daí o provimento do recurso especial de Fibra Leasing S/A Arrendamento Mercantil, para julgar procedente a ação anulatória, a fim de desconstituir os lançamentos efetuados pelo Distrito Federal.

4. Impossibilidade de se acolher pretensão de cunho declaratório de ampla inexistência de relação jurídico-tributária no Distrito Federal, a fim de se estender a procedência do pedido a operações abstratas de arrendamento mercantil supostamente realizadas na vigência da Lei Complementar nº 116/2003.

5. Agravo regimental desprovido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1130186/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF-1), Dje em 28/9/2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. DETERMINAÇÃO DO ACÓRDÃO DE RESTRINGIR OS EFEITOS DE PROVIMENTO FAVORÁVEL ÀS OPERAÇÕES IDENTIFICADAS NOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS QUE NÃO OFENDE O DISPOSTO NO ART. 4o. DO CPC. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA CONTRIBUINTE DESPROVIDO.

1. Entendendo a Corte Estadual que o provimento dado pela sentença, ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária (que, no caso, diz respeito à não incidência do ICMS nas transferências de brita e de areia de britagem entre os estabelecimentos de propriedade da autora), acolhe pleito de caráter genérico, pode, de acordo com o disposto no art. 4º do CPC, reformá-la, restringindo seus efeitos às situações descritas nos autos. Precedentes desta Corte.

2. Agravo Regimental da empresa contribuinte desprovido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 73045/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Dje em 20/3/2014).

Nesta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS - CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA QUE O ESTADO DE ABSTENHA DE EXIGIR O IMPOSTO ANTECIPADO NOS POSTOS DE BARREIRA - EFEITOS FUTUROS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Mantém-se a decisão recorrida que indefere pedido de antecipação de tutela, para que o Estado se abstenha de exigir o imposto de ICMS antecipado, conquanto, configuraria verdadeiro salvo-conduto ao contribuinte, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico.

(N.U 0043010-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/10/2015, Publicado no DJE 20/10/2015)

Desse modo, buscou o apelado/apelante Ivanir João Pazini, em verdade, obter do judiciário um pronunciamento de "caráter normativo genérico" para fatos futuros e indeterminados, o que não se mostra admitido, especialmente porque, na espécie, a verificação ou não da incidência demandará a circunstância fática da operação, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual.

Deste modo, deve ser desprovido o recurso do autor.

Reexame necessário.
Sobre a repetição de indébito, o artigo 165 do Código Tributário Nacional preleciona:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável
, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”

Deste modo, uma vez constatado que o apelado/apelante Ivanir João Pazini recolheu o tributo indevidamente, referente ao Diferencial de alíquota de ICMS por operação de deslocamento de seu maquinário entre estabelecimentos de sua propriedade, é devida a repetição de indébito do montante recolhido pelo imposto indevido.

Por outro lado, no que consiste à atualização da condenação, além da necessária observância das Súmulas nº 162 e 188 do Superior Tribunal de Justiça, necessária a reforma na sentença apenas para determinar que sejam observados, na liquidação, o decidido no julgamento dos Temas nº 810 do Supremo Tribunal Federal e 905 do Superior Tribunal de Justiça, considerando a natureza da obrigação (tributária).

Quanto aos honorários advocatícios, também deve ser mantida a sentença, porquanto em conformidade com o que determina o artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil, no sentido que a fixação deverá ocorrer quando liquidado o julgado.

Em face do exposto, quanto ao recurso voluntário do
Estado do Mato Grosso
: a) não conheço do capítulo quanto a ordem futura

na sentença por ausência de dialeticidade e interesse recursal; b) rejeito as preliminares arguidas; c) no mérito, nego-lhe provimento; quanto ao recurso voluntário de
Ivanir João Pazini:
conheço e nego provimento;
em remessa necessária
:

retifico, em parte, a sentença

apenas para determinar que seja observado o decidido nos Temas nº 810 do STF e 905 do STJ, no momento da atualização do valor da condenação, observada a natureza da condenação.

Inaplicável o § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil ante a iliquidez da sentença.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022