Tribunal: TJMT
Processo: 1000721-84.2020.8.11.0087
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-07
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE “DA QUEBRA DO SIGILO DE DADOS”, INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO, ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NÃO DEMONSTRADA, HIPOSSUFICIÊNCIA, ORIGEM ILÍCITA DOS BENS APREENDIDOS NÃO COMPROVADA – PEDIDO DE NULIDADE DO FEITO E ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS, REDUÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL, AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA E RESTITUIÇÃO DOS BENS – PRELIMINAR DE NULIDADE – MATÉRIA ANALISADA EM MS ANTERIOR – RATIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1000721-84.2020.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDERSON CARVALHO ALVES - CPF: 050.527.381-02 (APELANTE), LARISSA INA GRAMKOW MESQUITA - CPF: 881.355.861-91 (ADVOGADO), TATIANE DUARTE PEREIRA - CPF: 101.338.861-58 (APELANTE), JONATHA NITSCHE DOS SANTOS - CPF: 046.646.641-25 (ASSISTENTE), JEAN CARLOS DOS SANTOS - CPF: 043.172.771-66 (ASSISTENTE), EVERTON PESSOA DA SILVA ASSIS (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), TATIANE DUARTE PEREIRA - CPF: 101.338.861-58 (TERCEIRO INTERESSADO), LEONARDO MOREIRA PAIVA (TERCEIRO INTERESSADO), SERGIO GABRIEL DOS SANTOS DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE “
DA QUEBRA DO SIGILO DE DADOS
”, INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO, ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NÃO DEMONSTRADA, HIPOSSUFICIÊNCIA, ORIGEM ILÍCITA DOS BENS APREENDIDOS NÃO COMPROVADA – PEDIDO DE NULIDADE DO FEITO E ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS, REDUÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL, AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA E RESTITUIÇÃO DOS BENS – PRELIMINAR DE NULIDADE – MATÉRIA ANALISADA EM MS ANTERIOR – RATIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NO ACÓRDÃO –

REANÁLISE INJUSTIFICÁVEL – PRELIMINAR NÃO CONHECIDA – MÉRITO – NARRATIVAS DE POLICIAIS MILITARES – APREENSÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA – DIÁLOGOS EXTRAÍDOS DE APARELHO CELULAR – TRAFICÂNCIA HABITUAL – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – RESPONSABILIZAÇÃO PENAL NÃO ELIDIDA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ENUNCIADOS CRIMINAL 3, 7 E 8 DO TJMT – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL – ENTREGA DE DROGA A MENOR DE IDADE – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE DEMONSTRADO – MANUTENÇÃO DA MAJORANTE – ACÓRDÃO DO TJMT – HIPOSSUFICIÊNCIA – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DO STJ E DO TJMT – ORIGEM LÍCITA DA QUANTIA APREENDIDA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – UTILIZAÇÃO DE APARELHO CELULAR NO TRÁFICO – PERDIMENTO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – APARELHOS CELULARES DE TERCEIROS – INEXISTÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL – POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO.

Se a tese de nulidade do processo foi expressamente analisada em mandado de segurança anterior e o quadro fático-jurídico após a sentença condenatória manteve inalterado, impõe-se ratificar
os fundamentos adotados no respectivo acórdão para rejeitar a preliminar diante do exaurimento de congnição da matéria neste e. tribunal,
sendo injustificável a reanálise em sede de apelação.

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Tratando-se de crime de ação múltipla ou misto alternativo, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “trazer consigo” e “ter em depósito” substância entorpecente com destinação mercantil.

Os depoimentos seguros/coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo conteúdo dos diálogos extraídos do aparelho celular do apelante e contexto das apreensões das drogas variadas, “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Comprovado o envolvimento de adolescente na traficância, afigura-se correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (TJMT, AP nº 183293/2015), razão pela qual deve ser mantida.

“É descabida a pretensão de isenção da pena de multa imposta na sentença condenatória, na medida em que se trata de pena cumulativa, prevista expressamente em lei e de aplicação cogente, devendo ser registrado, outrossim, que eventual impossibilidade de pagamento, pelo invocado estado de incapacidade financeira do apelante, deve ser alegada no juízo das execuções penais.”
(TJMT, Ap n° 0023803-44.2016.8.11.0042)

O perdimento de bens “
em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes possui previsão constitucional [art. 243 da CF/88] e constitui efeito da condenação, nos termos do art. 63 da Lei n. 11.343/06
” (TJMT, AP N.U 0003879-60.2018.8.11.0015).

O apelante não tem legitimidade recursal para postular as restituições de bens de propriedade de terceiros, conforme pacífica posição jurisprudencial deste e. Tribunal (TJMT, AP N.U 0001932-43.2016.8.11.0046; AP N.U 0011590-03.2017.8.11.0064).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº
1000721-84.2020.8.11.0087 – COMARCA DE GUARANTÃ DO NORTE

APELANTE(S): ANDERSON CARVALHO ALVES

APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por
ANDERSON CARVALHO ALVES
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, nos autos de ação penal (PJE N.U
1006202-90.2021.8.11.0055
), que o condenou por tráfico de drogas com envolvimento de adolescente a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto - arts. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006 - (ID 110446993).

O apelante suscita nulidade “
da quebra do sigilo de dados
” sob a assertiva de que teria
sido deferida

em decisão genérica. No mérito, alega que: 1) as provas seriam insuficientes para comprovar a traficância; 2) seria apenas usuário; 3) a majorante do envolvimento de adolescente não estaria demonstrada; 4) “
não tem capacidade financeira para arcar com a sanção da pena de multa
”; 5) a origem ilícita do dinheiro em espécie e aparelhos celulares apreendidos não resultou comprovada.

Requer o provimento para que seja “
reconhecida a nulidade do feito
” e, por conseguinte, absolvido. Subsidiariamente, desclassificada a conduta para posse de drogas ou reduzida a pena corporal do tráfico, “
afastada a pena de multa
” e restituídos “
todos os bens apreendidos
” (ID 110447005).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE GUARANTÃ DO NORTE pugna pelo desprovimento do apelo (ID 110447008).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal – Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, c/ c art. 40, inc. VI, ambos da Lei nº 11.343/06] - sentença condenatória - irresignação defensiva – 1. Preliminar: Pretendida nulidade da decisão que determinou a quebra dos dados telefônicos – impossibilidade - decisão que, de forma escorreita, justificou a imprescindibilidade do acesso aos dados do celular encontrado em poder do agente, para melhor elucidação dos fatos narrados na denúncia e para esclarecimento da verdade real - circunstância que não se enquadra na matéria prevista na Lei nº 9.296/1996 [Lei de Interceptação Telefônica] – 2. Mérito: 2.1. Almejada absolvição ou desclassificação para uso pessoal - inviabilidade - provas seguras e concretas da mercancia de drogas - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – 2.2. Requestada exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei Antidrogas – inadmissibilidade – apelante que envolveu menor na prática delitiva – 2.3. Pleiteada isenção do pagamento da pena de multa - impossibilidade - ausência de previsão legal – violação ao princípio da legalidade – 2.4. Pleito de restituição dos bens apreendidos - improcedência - utilização dos bens na prática da atividade delituosa - ausência de demonstração da licitude – manutenção do decisum que se impõe - Pelo desprovimento do recurso.”
(Élio Américo, procurador de Justiça – ID 117377470)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO - PRELIMINAR (NULIDADE DO FEITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita nulidade “
da quebra do sigilo de dados
” sob a assertiva de que teria
sido deferida

em decisão genérica
.

Essa matéria foi expressamente analisada pela e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, no julgamento do Mandado de Segurança N.U 1017081-64.2020.8.11.0000,
in verbis
:

“
O ato impugnado está motivado na gravidade da conduta atribuída ao impetrante [“posse de expressiva quantidade de drogas, de tipos diversos e embaladas de forma fracionada, além de valores em espécie”], bem como na necessidade da medida para elucidação dos crimes [envolvidos “estavam portando os aparelhos celulares, os quais foram apreendidos para auxiliar a colheita de novas informações acerca dos delitos investigado”].

A autorização judicial também contém dados legitimadores da medida, tais como:

a expressa indicação dos crimes investigados e punidos com pena de reclusão [
tráfico de drogas, associação para o tráfico e corrupção de menores],
os indícios de autoria

[prisões de
Anderson Carvalho Alves, Everton Pessoa da Silva Assis, Tattiane Duarte Pereira, Leonardo Moreira Paiva e Sérgio Gabriel Vieira dos Santos Silva no momento “em que estavam fazendo uso de entorpecentes e em posse de expressiva quantidade de drogas, de tipos diversos e embaladas de forma fracionada, além de valores em espécie”] e os números dos aparelhos celulares analisados.

A fundamentação adotada se apresenta suficiente para a autorização da quebra do sigilo de dados dos aparelhos telefônicos, consoante julgado do c. STJ, in verbis:

“Quanto à alegada nulidade das provas derivadas da quebra do sigilo telefônico do ora recorrente, ao argumento de que a r. decisão que autorizou a adoção da medida não restou devidamente fundamentada, conclui-se que a r. decisão originária para quebra do sigilo telefônico, embora sucinta, apontou os dados essenciais legitimadores da medida, quais sejam, a expressa indicação dos crimes investigados, punidos com pena de reclusão, os fortes indícios de autoria e a essencialidade da prova para a comprovação do envolvimento do agente em crime de organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas e de armas de fogo de uso restrito. Clara, pois, a imprescindibilidade da medida sob exame, notadamente para "propiciar dados sobre eventual relação prévia entre os envolvidos e as atividades por eles praticadas", afastando-se, de plano, qualquer irregularidade que importe a invalidação do ato.”
(STJ, AgRg no RHC 118.730/SP - Relator:

Min. Felix Fischer - 4.5.2020)

Outrossim, não se reconhece hipótese de fishing expediction, o qual se configura apenas quando a “ordem judicial, sem nenhuma justificativa plausível determina a quebra de sigilo por tempo inexato, completamente dissociada dos fatos e como fruto de mera especulação” (TRF4, HC nº 5001417-21-2018.4.04.0000/PR - Relator: Des. João Pedro Gebran Neto – 21.2.2018).

Isso porque,
o art. 6º do CPP dispõe que a autoridade policial tem o dever de "apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais" (inciso II), de "colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias" (inciso III), e de "determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias" (inciso VII), de modo que, apreendidos 3 (três) aparelhos de celular com o impetrante [e demais envolvidos] quando do flagrante e constatando-se que possuem ligação com os fatos, o procedimento cabível foi exatamente o adotado na espécie, qual seja, apreensão e requisição de acesso ao seu conteúdo, o que foi fundamentadamente deferido pelo Juízo singular (TAVORA, Nestor; ARAÚJO, Fábio Roque. Código de Processo Penal, Doutrina, Jurisprudência e Questões para Concursos. Salvador: Editora JusPODIVM. 2017. P. 61)

A propósito, destaca-se lição do. i. Prof. Nestor Távora:

“A apreensão de objetos tem nítida feição probatória, e não se resume aos instrumentos do crime, abrangendo todos aqueles que sejam importantes à atuação dos peritos ou a instrução processual (in. II). [...] A atuação da polícia no local em que a atividade delitiva se desenvolveu pode propiciar a colheita de vasto manancial probatório, como identificação de testemunhas, documentos, dentre outros (in. III). [...] A prova técnica é obrigatória nas investigações que deixam vestígios” (Código de Processo Penal, Doutrina, Jurisprudência e Questões para Concursos. Salvador: Editora JusPODIVM. 2017. P. 61).

Por sua vez, a consulta a dados armazenados em telefones celulares não se confunde com interceptação telefônica, “providência essa que demandaria, de fato, a demonstração da impossibilidade de obtenção de outros meios de prova”, consoante pontuando pela i.
Procuradoria Criminal Especializada ” (Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça – Parecer nº PGJ 011169-001/2020 - ID 57963957).

Nesse sentido, destaca-se o seguinte aresto do c. STJ:

“A Lei nº 9.296/1996 restringe-se à interceptação das comunicações telefônicas, não se

aplicando

aos dados armazenados em telefones celulares

e

afins,

razão

pela qual não se exige que a autoridade judicial demonstre a impossibilidade de obtenção da prova por outros meios,

mas

apenas

que

a decisão seja devidamente motivada, o que ocorreu na espécie.” (STJ, HC 100.922/SP -

Relator: Min. Jorge Mussi - 1º.2.2019)

Nesse quadro, não se reconhece o direito invocado, a merecer correção mandamental.”
(Sistema PJe)

A ação mandamental transitou em julgado no dia 23.3.2021 (Sistema PJe – ID 82031481).

Inalterado o quadro fático-jurídico após a sentença condenatória, ratificam-se os fundamentos adotados no respectivo acórdão.

Por efeito, diante do exaurimento de congnição da matéria neste e. tribunal,
não se justifica a reanálise em sede de apelação (TJMT, AP N.U 0006168-45.2018.8.11.0021 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Terceira Câmara Criminal - 24.2.2021).

Com essas considerações, preliminar
NÃO CONHECIDA
.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, III, “d”), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] I- No dia 14 de maio do ano de 2020, por volta das 15h00min, em via puí blica, na Rua das Castanheiras, bairro 13 de Maio, em Guarantã do Norte-MT, o denunciado ANDERSON CARVALHO ALVES, envolvendo na execução os adolescentes LEONARDO MOREIRA PAIVA, TATIANE DUARTE PEREIRA e SERGIO GABRIEL DOS SANTOS DA SILVA, guardava e trazia consigo drogas, com a finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar;

II- Além disto, em data e horário não especificados, mas até o dia 14/03/2020, o denunciado ANDERSON CARVALHO ALVES, além dos adolescentes LEONARDO MOREIRA PAIVA, TATIANE DUARTE PEREIRA e SERGIO GABRIEL DOS SANTOS DA SILVA, associaram-se, de forma permanente e estável, com finalidade e praticar o crime de tráfico de drogas. [...]

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia ANDERSON CARVALHO ALVES, vulgo “Alemão”, pela prática das condutas capituladas nos artigos 33, caput, e 35, caput, c/c com a majorante do 40, inciso VI, todos da Lei n.º 11.343/2006, e 244-B da Lei 8.069/1990. [...]”
(Marcelo Mantovanni Beato, promotor de Justiça – ID 110441453)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante pelo tráfico de drogas e dosou as penas, nos seguintes termos:

“[...] A materialidade delitiva restou cabalmente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (ID 33791010 - fl. 02), boletim de ocorrência policial (33791010 - Pág. 4 - 8), auto de exibição e apreensão (ID 33791010 - Pág. 14), laudo pericial definitivo (33791010 - Pág. 66 - 68), bem como pelos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em Juízo, dos quais se denota a existência da substância entorpecente. [...]

A autoria delitiva restou demonstrada e recai de forma inconteste sobre a pessoa do réu, não obstante ter negado sua participação em Juízo, aduzindo que a droga apreendida pertencia à Tatiane, sua namorada, e que a quantia em dinheiro localizada era fruto do recebimento de auxílio emergencial (mídia audiovisual – ID 39205198).

Ocorre que a versão apresentada vai de encontro ao conjunto probatório coligido aos autos, mormente as firmes e coerentes palavras das testemunhas Jonatha Nitsche dos Santos e Jean Carlos dos Santos (mídias de Ids 39204231 e 39204236), policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu. [...]

A adolescente Tatiane Duarte Pereira, com a nítida intenção de afastar a responsabilidade do acusado, ao ser ouvida em Juízo, assumiu a propriedade do entorpecente, relatando que o acusado não tinha conhecimento da droga, contou ainda que este não estava permanecendo na residência de sua genitora, e sim na casa da avó. [...]

No entanto, reverso ao narrado por Tatiane foi o exposto pela testemunha Marlene Duarte Bueno Roque, mãe da menor, a qual ao ser ouvida contou que o acusado ficava em sua casa juntamente com Tatiane. Vejamos: [...]

Outrossim, foram encontradas no aparelho celular do acusado diversas mensagens que evidenciam seu envolvimento com a mercancia de drogas, bem como fotografias de entorpecente semelhante ao apreendido.

Assim, diante das provas produzidas nos autos, notadamente os depoimentos firmes e coerentes dos policiais em ambas as fases processuais, calcadas nas demais provas coligidas, os laudos periciais e a quebra de sigilo de dados telefônicos, verifico a existência de elementos suficientes a embasar o decreto condenatório pela prática do delito de tráfico de drogas, mormente quando se infere que a maioria da droga apreendida estava embalada em pequenas porções, acondicionadas em embalagens plásticas, totalizando 62 (sessenta e dois) papelotes, de variados tipos de entorpecente, prontos para o consumo, com nítida finalidade de comercialização, além de 01 (uma) porção de cocaína, pesando 22g e 01 (uma) porção de maconha, pesando 50,42g (ID 39000872), fatos que, por si sós, afastam qualquer tentativa de desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, como pretende a defesa. [...]

Igualmente, em que pese a negativa do acusado, não restam dúvidas, também, de que, com sua conduta, este atingia a adolescente, vez que os elementos de investigação, confirmados em juízo, comprovam a participação de Tatiane, demonstrando que atuavam juntos, tendo sido presos no mesmo ato.

Logo, é evidente a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº. 11.343/06. [...]

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na denúncia para o fim de CONDENAR o réu ANDERSON CARVALHO ALVES, já qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, bem como ABSOLVÊ-LO com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em relação ao art. 35, caput, da Lei n° 11.343/2006, e com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, em relação ao art. 244-B, do ECA.

Passo a dosar a pena a ser aplicada, nos termos do art. 68 do Código Penal.

O delito apresentou culpabilidade normal à espécie, não ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo; o réu não possui maus antecedentes criminais, à vista da informação trazida sob ID 33791011; poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social e personalidade do agente, pelo que deixo de valorá-las; o motivo do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo; as circunstâncias estão relatadas nos autos, nada tendo a valorar negativamente; as consequências do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a vítima é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Dessa forma, verificando-se a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu passíveis de valoração, fixo a pena base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão.

Não concorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes, de modo que mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão.

Ausentes causa de diminuição, no entanto, vislumbra-se a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n°11.343/2006, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto), atingindo a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Em atenção ao critério trifásico de dosimetria da pena e ao princípio da proporcionalidade, fixo a pena de multa em 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, correspondentes a um trigésimo do salário-mínimo vigente à data dos fatos.

Por serem favoráveis as circunstâncias judiciais, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena do condenado, com base no art. 33, §2º, alínea “b”, e §3º, do Código Penal. [...]

Nos termos do art. 63 e seguintes da Lei 11.343/06, decreto o perdimento da quantia de R$ 277,00 (duzentos e setenta e sete reais), além dos bens listados no termo de apreensão, itens nº “08”, “09” e “10”.

Nessa senda, o valor apreendido de R$ 277,00 (duzentos e setenta e sete reais) deve ser transferido, após o trânsito em julgado, para o FUNAD – Fundo Nacional Antidrogas, consoante art. 63, caput e §1º, da Lei 11.343/06. [...]”
(Jean Garcia de Freitas Bezerra, juiz de Direito – ID 110446993)

Pois bem.

A materialidade delitiva está comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID

110441454) e Laudo Pericial nº 530.2.04.2020.005328-01 (ID

110446952), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Jonatha Nitsche dos Santos e Jean Carlos dos Santos, policiais militares, Leonardo Moreira Paiva, Tatiane Duarte Pereira e Sérgio Gabriel dos Santos da Silva, adolescentes infratores, Everton Pessoa da Silva Assis, “conhecido” do apelante, bem como o interrogatório de ANDERSON CARVALHO ALVES, apelante (ID 110441454).

Em Juízo, foram ouvidos Jonatha Nitsche dos Santos e Jean Carlos dos Santos, policiais militares, Tatiane Duarte Pereira, companheira do apelante, Marlene Duarte Bueno Roque, genitora da companheira do apelante, Everton Pessoa da Silva Assis, “conhecido” do apelante, e interrogado ANDERSON CARVALHO ALVES, apelante (ID 110446955/ID 110446961).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- no dia 14.5.2020, por volta das 15h, os policiais militares Jonatha Nitsche dos Santos e Jean Carlos dos Santos, em rondas pela Rua das Castanheiras, Bairro 13 de Maio, no Município de Guarantã do Norte/MT, visualizaram um “grupo de jovens” reunidos próximo a um campo de futebol e, ao se aproximarem, perceberam que o apelante entregou um “objeto” a adolescente infratora Tatiane Duarte Pereira, então sua companheira. Em seguida, os referidos agentes policiais realizaram as abordagens e, efetivadas buscas pessoais, localizaram R$277,00 (duzentos e setenta e sete reais) em notas trocadas em poder do apelante e uma sacola contendo diversas porções de maconha com a adolescente infratora Tatiane Duarte Pereira. Na sequência, a equipe policial deslocou-se até a residência da genitora da adolescente infratora Tatiane Duarte Pereira e, mediante autorização, procederam busca domiciliar, sendo apreendido no quarto da menor e do apelante mais porções de pasta-base de cocaína e maconha, totalizando 43 (quarenta e três) “trouxinhas” de pasta-base de cocaína, com peso de 11,10g (onze gramas e dez centigramas), uma porção de pasta-base de cocaína pesando de 22g (vinte e dois gramas), 19 (dezenove) porções individuais de maconha, com massa bruta total de 30,25g (trinta gramas e vinte e cinco centigramas), e uma “unidade compactada” de maconha com peso de 50,42g (cinquenta gramas e quarenta e dois centigramas) (IDs 110441454 e ID 110446955/ID 110446961);

- o policial militar Jonatha Nitsche dos Santos declarou, em Juízo, que “
estava fazendo rondas [...] momento em que a gente visualizou um grupo de jovens e ao perceber a presença da guarnição o suspeito Anderson passou algum objeto para uma moça que estava com ele, isso que deu origem à abordagem; [...] foi encontrado uma quantidade de dinheiro trocado com o Anderson, nós questionamos o que ele tinha entregado para a menina e ela acabou tirando da cintura uma quantidade de entorpecente; [...] a maconha estava dentro de um pacote, em porções fracionadas pra venda, aí foi feito busca no local também e foi encontrado mais maconha escondida no chão, embaixo das folha; [...] A gente foi na casa da mãe da Tatiane, conversamos com ela e pedimos se tinha como fazer a busca nos pertences deles, ela autorizou, a gente foi até o quarto onde eles estavam e localizamos mais entorpecente, uma grande quantidade; [...] boa parte tava fracionada pra venda e tinha uma porção grande, média, assim de maconha e de pasta base de cocaína que não tava separada ainda, mas tinha uma boa quantidade separada; [...] as drogas estavam no quarto ocupado pela Tatiane e pelo Anderson [...]
” (ID 110446955/ID 110446961);

- a testemunha Sergio Gabriel dos Santos da Silva asseverou, na delegacia de Polícia, que estava com o apelante e a menor Tatiane Duarte Pereira no momento da abordagem policial; o apelante era namorado de Tatiane Duarte Pereira e entregou a droga para ela quando perceberam a aproximação policial; os entorpecentes encontrados na residência da mãe de Tatiane Duarte Pereira seriam repassados para ele e para o menor Leonardo Moreira Paiva revenderem (ID 110441454);

- a adolescente infratora Tatiane Duarte Pereira relatou, perante as autoridades policial e judicial, que a maconha apreendida consigo em via pública foi entregue pelo menor Leonardo Moreira Paiva; os entorpecentes encontrados na residência de sua mãe lhe pertenciam e destinavam-se ao seu consumo; o apelante não tinha conhecimento da existência das drogas (ID 110441454 e ID 110446955/ID 110446961);

- Marlene Duarte Bueno Roque, genitora da adolescente infratora Tatiane Duarte Pereira, na fase judicial, confirmou que o apelante e sua filha estavam pernoitando em sua residência há aproximadamente uma semana, no quarto onde foram localizadas as drogas (ID 110446955/ID 110446961);

- o apelante negou o tráfico de drogas, em Juízo, alegando que os entorpecentes não lhe pertenciam (ID 110446955/ID 110446961).

Dito isso, vejamos.

As narrativas dos policiais militares

Jonatha Nitsche dos Santos e Jean Carlos dos Santos [responsáveis pela abordagem e apreensão das drogas]
, em ambas as fases da persecução penal, são coerentes no sentido de que o apelante trazia consigo e mantinha em depósito
porções de pasta-base de cocaína e maconha, em via pública e na residência da genitora de sua companheira à época [
adolescente
infratora Tatiane Duarte Pereira], totalizando 43 (quarenta e três) “trouxinhas” de pasta-base, com peso de 11,10g (onze gramas e dez centigramas), uma porção de pasta-base pesando de 22g (vinte e dois gramas), 19 (dezenove) porções individuais de maconha, com massa bruta total de 30,25g (trinta gramas e vinte e cinco centigramas), e uma “unidade compactada” de maconha com peso de 50,42g (cinquenta gramas e quarenta e dois centigramas).

Os detalhes constantes das declarações dos referidos agentes policiais conferem credibilidade acerca da dinâmica do fato criminoso, entre os quais: o apelante estava com um grupo de adolescentes e trazia consigo porções individuais de maconha, acondicionadas em um pacote, e R$277,00 (duzentos e setenta e sete reais) em notas trocadas; ao perceber a aproximação policial, o apelante entregou a droga à
adolescente
infratora Tatiane Duarte Pereira; a abordagem ocorreu nas proximidades de um campo de futebol; a pasta-base de cocaína e maconha encontradas na residência estavam no quarto do apelante e da
adolescente
infratora Tatiane Duarte Pereira e não estavam fracionadas; a mãe da
adolescente
infratora Tatiane Duarte Pereira acompanhou a busca domiciliar.

Esses depoimentos estão corroborados pela declaração da testemunha Sergio Gabriel dos Santos, perante a autoridade policial, a qual confirmou que o apelante trazia consigo, em via pública, “trouxinhas” de maconha e as entregou à adolescente infratora Tatiane Duarte Pereira ao perceber a aproximação policial.

Outrossim, os diálogos extraídos do aparelho celular do apelante [com autorização judicial - ID 110441454] demonstram que ele exercia a traficância habitualmente no Município de Guarantã do Norte/MT, com fornecimento/venda de drogas variadas [pasta-base de cocaína e maconha, também denominados “óleo” e chá” nas conversas] e negociações em conversas privadas/particulares com diversos interlocutores, por mensagens de texto e no aplicativo
WhatsApp
(ID 110441454).

As formas de acondicionamento da pasta-base de cocaína e da maconha apreendidas [fracionadas e não fracionadas] permitem aferir a destinação mercantil das drogas,
por evidenciarem a preparação em porções individuais na residência e a sua disponibilização para venda/fornecimento em via pública
(BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
- acesso em: 19.5.2022).

Anote-se que a pasta-base de cocaína, após o processo de refino, pode atingir ao menos 10 (dez) vezes o seu peso, de modo que o volume de aproximadamente 30g (trinta gramas) se transforma em até 300g (trezentos gramas) de cocaína pura (ALVES, Timóteo Ribeiro. A atuação dos Pelotões Especiais de Fronteira do Comando de Fronteira Solimões/8º BIS no combate ao tráfico de drogas e armas. Disponível em:
/bdex.eb.mil.br/j
), enquanto a
quantidade de maconha [80g
], embora aparentemente pequena, apresenta-se
compatível com a mercancia ilícita, ao considerar que
possibilitaria a confecção de 240 (duzentos e quarenta) cigarros da droga “
com 0,33g cada
” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137) e, em levantamento do direito comparado, revela-se superior ao limite para configuração da posse de maconha para consumo pessoal na maioria dos países em que houve a descriminalização do porte para uso
, por exemplo: e
m
Portugal
, o máximo permitido é de 25g (vinte e cinco gramas) por pessoa, ao passo que na
Colômbia
é de 20g (vinte gramas), no
Equador
e
Paraguai
de 10g (dez gramas), no
Peru

de 8g (oito gramas) e na
Bélgica
de 3g (três gramas) (“Como 47 países tratam o uso e o porte de maconha”. Disponível em:
https://exame.com/mundo/como-47-paises-tratam-o-uso-e-o-porte-de-maconha/
- Acesso em 19.5.2022).

As condutas do apelante de manter em depósito e trazer consigo porções de drogas variadas, para preparar e vender conforme a procura dos usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 – Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida – 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 – Relatora: Desª. Fátima Gomes – 17.5.2021). Mesmo não pertencendo à estrutura do narcotráfico em larga escala, esse tipo de comercialização ilícita, após se fortalecer economicamente mediante a conquista de clientela, pode vir a transformar-se em uma organização com condições suficientes para legalizar o seu lucro através de “lavagem de dinheiro” (OLIVERA, Joselma Gomes Pereira. O Adolescente e o
Tráfico
de Drogas na Cidade de Dourados: Sob uma perspectiva subcultural. Disponível em: jspui/bitstream/prefix/967).

Por sua vez, a escusa apresentada pelo apelante no sentido de que seria apenas usuário não se mostra verossímil, sobretudo ao considerar as negociatas envolvendo o comércio de drogas verificadas pelas conversas existentes em seu aparelho celular
(
ID 110441454).

De toda sorte, a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aliás, essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3,
in verbis
:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(
www.tjmt.jus.br
).

Tratando-se de crime de ação múltipla ou misto alternativo, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “trazer consigo” e “ter em depósito” substância entorpecente com destinação mercantil.

Sob essa ótica, os depoimentos seguros/coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo conteúdo dos diálogos extraídos do aparelho celular do apelante e contexto das apreensões das drogas variadas, “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em situação semelhante, esta e. Câmara assim decidiu:

“Em que pese o volume de entorpecente apreendido não se revelar excessivo, o acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, porquanto constatada [...] troca de mensagens via whatsapp que configuram a traficância, o que torna incabível a absolvição, bem como a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.”
(TJMT, AP N.U 0014082-97.2018.8.11.0042 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 8.8.2019)

Logo, os pleitos absolutório/desclassificatório afiguram-se improcedentes.

Em relação à majorante, resultou demonstrado pelos elementos de convicção produzidos durante a instrução processual que o apelante entregou droga à adolescente infratora
Tatiane Duarte Pereira, à época com 17 (dezessete) anos de idade, em via pública e manteve entorpecentes em depósito na residência de sua genitora.

Comprovado o envolvimento de adolescente na traficância, afigura-se correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (TJMT, AP nº 183293/2015 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 7.4.2016), razão pela qual deve ser mantida.

Quanto à pena de multa, a alegada impossibilidade financeira do apelante não permite seu afastamento, conforme premissa consolidada no c. STJ, segundo a qual “
não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
” (STJ, AgRg no REsp nº 1708352/RS – Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 17.11.2020).

Nesse sentido, anota-se julgado deste e. Tribunal:

“
É descabida a pretensão de isenção da pena de multa imposta na sentença condenatória, na medida em que se trata de pena cumulativa, prevista expressamente em lei e de aplicação cogente, devendo ser registrado, outrossim, que eventual impossibilidade de pagamento, pelo invocado estado de incapacidade financeira do apelante, deve ser alegada no juízo das execuções penais
.” (Ap n° 0023803-44.2016.8.11.0042 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Segunda Câmara Criminal – 12.5.2021)

No que tange à restituição, o juiz da causa decretou o perdimento da importância de R$277,00 (duzentos e setenta e sete reais) e 3 (três) aparelhos celulares, sendo um de propriedade do apelante e os demais de terceiros [adolescente infratora Tatiane Duarte Pereira e testemunha Everton Pessoa da Silva].

A origem lícita do valor em espécie apreendido em poder do apelante -
R$277,00 (duzentos e setenta e sete reais) - não resultou comprovada, ao passo que o celular de sua propriedade [Samsung, cor preta] fora utilizado na comercialização/fornecimento de drogas, tanto que foram extraídos diversos diálogos
envolvendo o comércio ilícito do referido aparelho.

Frise-se que o fato do apelante ter efetuado o saque do “Auxílio Emergencial” [benefício financeiro concedido pelo Governo Federal no período da pandemia] 10 (dez) dias antes da prisão em flagrante afigura-se insuficiente para demonstrar a licitude da quantia em espécie apreendida consigo, notadamente porque o valor encontrado em seu poder [duzentos e setenta e sete reais] não corresponde ao valor do referido benefício [seiscentos reais].

O perdimento de bens
“em favor da União pela prática do crime de
tráfico
ilícito de entorpecentes possui previsão constitucional [art. 243 da CF/88] e constitui efeito da condenação, nos termos do art. 63 da Lei n. 11.343/06”
(TJMT, AP N.U 0003879-60.2018.8.11.0015 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 31.10.2019).

Enfim, os demais aparelhos celulares apreendidos pertencem a terceiros, de modo que o apelante não tem legitimidade recursal para postular suas restituições, conforme pacífica posição jurisprudencial deste e. Tribunal (TJMT, N.U 0001932-43.2016.8.11.0046 – Rel. Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 20.7.2018; N.U 0011590-03.2017.8.11.0064 – Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza - Segunda Câmara Criminal – 26.3.2019).

Portanto, a restituição afigura-se impertinente.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2022