Tribunal: TJMT
Processo: 1039117-45.2018.8.11.0041
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1039117-45.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Promessa de Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[CREUZA DOS SANTOS - CPF: 346.482.321-00 (APELANTE), MANOELLA LEANDRO CURTY DA CUNHA - CPF: 011.794.551-00 (ADVOGADO), MARCIA FERREIRA DE SOUZA - CPF: 460.693.301-10 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (APELANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (REPRESENTANTE), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (APELADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (REPRESENTANTE), CREUZA DOS SANTOS - CPF: 346.482.321-00 (APELADO), MANOELLA LEANDRO CURTY DA CUNHA - CPF: 011.794.551-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – CULPA EXCLUSIVA DO COMPRADOR – RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 13.786/2018 – PRECEDENTES DO STJ – COMISSÃO DE CORRETAGEM – ATRIBUIÇÃO DA VENDEDORA – PREVISÃO CONTRATUAL – DANO MORAL INDENIZÁVEL NÃO CONFIGURADO – PREQUESTIONAMENTO – ANÁLISE PREJUDICADA –
RECURSOS DESPROVIDOS
.

1 – Incontroverso, pois, que o distrato foi motivado por conduta exclusiva da compradora, em especial porque não pagou as prestações na forma ajustada.

2 –
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto”.
(AgInt no AREsp 1778992/GO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021). (Sem grifos no original)

3 – A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Temas 970 e 971 dos recursos repetitivos definiu que a Lei do Distrato (Lei nº 13.786/2018) não se aplica aos contratos firmados antes da sua vigência.

4 –
Extrai-se do contrato celebrado que a cláusula 14.1 prevê expressamente que a responsabilidade pelos custos com Comissão de Corretagem cabe à Construtora.

5 – Não há falar em dano moral, notadamente por ausência de ato ilícito que possa afetar o comprador, em face da sua inadimplência contratual.

6 -
A exigência de prequestionar com o escopo de se interpor Recurso Especial ou Extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo julgador, que não necessita apontar expressamente se restaram ou não violados dispositivos legais ou constitucionais apresentados.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO Nº 1039117-45.2018.8.11.0041

São 02 (dois) Recursos de Apelação, sendo um interposto pela
RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA
e o outro por
CREUZA DOS SANTOS
, ambos
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na
Ação de Rescisão Contratual c/c Reparação por Dano Material e Dano Moral
ajuizada por
Creuza
em desfavor de
Rodobens.

O Juiz declarou a rescisão do contrato celebrado em 27/07/2016, determinou que a Incorporadora devolva à
Creuza
o valor pago com a correção pactuada, sendo autorizado o desconto de 25% (vinte e cinco por cento) referente à retenção legal, e acrescido de juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença.

Em razão da improcedência do pedido de Dano Moral, condenou
Creuza
ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor do pedido, cuja exigibilidade ficará suspensa em razão da assistência judiciária gratuita deferida, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC.

De outro giro, condenou a
Rodobens
ao ônus sucumbencial com honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Ainda, julgou improcedentes os pedidos da Reconvenção movida pela
Rodobens
, que foi condenada também a pagar metade das despesas processuais, nos termos do art. 86,
caput
, do CPC.

Ambas as partes opuseram Embargos de Declaração, mas apenas o da
Creuza
foi acolhido para acrescentar na sentença o seguinte: (i) a manutenção dos benefícios da assistência judiciária gratuita a favor de
Creuza
; (ii) condenação da
Rodobens
ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 15% do valor de R$ 17.501,15 (dezessete mil, quinhentos e um reais e quinze centavos), referente à improcedência do pedido reconvencional; e (iii) a correção do valor a ser restituído pelo INPC a partir de cada
desembolso, com
acréscimo de juros de mora legais a partir do trânsito em julgado da sentença, deduzido deste valor os 25% (vinte e cinco por cento) de retenção pelos custos administrativos.

Inconformadas, as duas partes recorrem.

Em suas razões recursais, a
Rodobens
(1ª Apelante)

sustenta que a sentença desconsiderou os valores realmente pagos pela 2ª Apelante, que foi quem exclusivamente deu causa à rescisão contratual.

Assevera que parte do valor pago pela 2ª Apelante, traduzido no montante de R$ 17.501,15 (dezessete mil, quinhentos e um reais e quinze centavos), foi destinado a imobiliária que fez a intermediação da negociação, a título de Comissão de Corretagem.

Aduz que há previsão expressa no contrato de compromisso de compra e venda de imóvel que os custos da assessoria imobiliária ficariam sob a responsabilidade do comprador e requer que esse montante pago a título de Comissão de Corretagem seja descontado do valor que deve restituir à 2ª Apelante.

Sustenta, ainda, que o empreendimento do imóvel adquirido se encontra em regime de patrimônio de afetação e, nos termos dos arts. 31-A a 31-F e 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, alterada pela Lei nº 13.786/2018, a pena convencional de retenção de valor pode alcançar até 50% (cinquenta por cento) do valor a ser restituído e não de apenas 25% (vinte e cinco por cento) como reconhecido na sentença recorrida.

Esclarece que a Lei nº 13.786/18 pode ser aplicada ao caso em tela porque a sentença não transitou em julgado e assim não está engessada pela coisa julgada.

Subsidiariamente, pleiteia a manutenção do valor de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) fixado na sentença.

Prosseguiu no extenso arrazoado tecendo esclarecimentos acerca da validade tanto da cobrança de Comissão de Corretagem quanto do contrato celebrado com a 2ª Apelante. Além disso, defende a inexistência de cláusulas abusivas no referido documento, tampouco a ocorrência de erro, dolo, coação ou fraude na pactuação, o que impossibilitaria a revisão judicial do contrato.

Ao final, pugna pelo provimento do Apelo, a fim de que a sentença recorrida seja reformada para julgar procedente a Reconvenção e majorar o percentual de retenção de valor.

As contrarrazões da 2ª Apelante foram apresentadas no Id 113513195 pelo desprovimento do recurso e consequente majoração dos honorários advocatícios para 20% do valor parcial da condenação.

A 2ª Apelante aduz que deve ser restituída em 90% (noventa por cento) do valor pago até a rescisão contratual, além de ser indenizada por dano moral.

Assevera que a sua inadimplência em relação a algumas parcelas do contrato não é suficiente para lhe aportar a culpa pela rescisão contratual porque a 1ª Apelante também não cumpriu a sua obrigação contratual.

Sustenta que sua mora não foi constituída porque não foi notificada pela 1ª Apelante e, nos termos da cláusula 6.1 do contrato celebrado, a mora só estaria configurada mediante notificação judicial ou extrajudicial, para purgação em 15 (quinze) dias, sob pena de rescisão unilateral do contrato, o que não ocorreu.

Insiste que houve descumprimento obrigacional da Incorporadora, que não observou o Princípio da Boa-fé e rescindiu unilateralmente o contrato sem qualquer comunicação à 2ª Apelante, além de não ter devolvido espontânea e imediatamente o valor que já havia pago pela negociação, conforme preceitua o Enunciado nº 543 da Súmula do STJ.

Salienta que o entendimento jurisprudencial predominante, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, pauta-se no sentido de que nas rescisões contratuais por culpa do comprador não pode haver retenção além de 10% (dez por cento) do valor pago e, assim, defende como abusivo o item 6.5 do Compromisso de Compra e Venda celebrado com a 1ª Apelante, que prevê a retenção de 25% (vinte e cinco por cento).

Sustenta que, diante da rescisão unilateral do contrato pela Construtora, que renegociou e vendeu o imóvel a terceiro, está configurada a hipótese de dano moral indenizável.

Ao final requer o presquestionamento dos arts. 5º, V, da Constituição da República; 186, 413, 421, 422, 473 e 927, do Código Civil; e 51, II e IV do Código de Defesa do Consumidor; e o provimento do recurso para reforma parcial da sentença, a fim de que seja alterado o valor da restituição para 90% do que já foi pago e seja a 1ª Apelante condenada ao pagamento de indenização por dano moral.

Contrarrazões de Rodobens no Id 113513193, pelo não provimento do Apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes Pares,

Exsurge do caderno processual que
CREUZA DOS SANTOS
ajuizou a Ação de Rescisão Contratual c/c Reparação por Dano Material e Dano Moral em desfavor

de
RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA.

alegando

que, em 27/07/2016, celebrou contrato para aquisição de uma unidade autônoma condominial do Empreendimento Reserva Rio Cuiabá, localizado no Bairro Jardim Imperial, nesta Capital, unidade nº 68, localizada na Quadra D, com 196,80 m2 (cento e noventa e seis metros quadrados e oitenta centímetros), constituída de 03 (três) dormitórios, sendo 01 (uma) suíte, sala de estar/jantar, cozinha e wc (Ids. 113513104/113513107).

Aduziu que a entrega da obra estava prevista para 30/12/2016 e o valor da negociação foi de R$ 350.023,00 (trezentos e cinquenta mil e vinte e três reais), a ser pago da seguinte forma: 01 (uma) parcela de R$ 14.999,67 (quatorze mil, novecentos e noventa e nove reais e sessenta e sete centavos) com vencimento para 28/07/2016; 36 (trinta e seis) parcelas mensais no importe de R$ 1.178,33 (um mil, cento e setenta e oito reais e trinta e três centavos), com a 1ª a vencer em 20/08/2016; 01 (uma) parcela

no valor de R$ 52.503,45 (cinquenta e dois mil, quinhentos e três reais e quarenta e cinco centavos), com vencimento em 10/01/2017; e 01 (uma) parcela complementar de R$ 100,00 (cem reais) para ser paga em 20/07/2019.

O restante no valor R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) seria pago por financiamento imobiliário com vencimento até 10/01/2017.

Asseverou ter quitado, inicialmente, o montante de R$ 20.065,73 (vinte mil, sessenta e cinco reais e setenta e três centavos) até 20/03/2017 e "
por questões pessoais foi obrigada a atrasar o pagamento de algumas parcelas".

Ao se dirigir à 1ª Apelante para negociação de sua inadimplência, foi surpreendida com a notícia de que o contrato havia sido rescindido de forma unilateral e a unidade vendida para terceiro.

Assim, ajuizou esta demanda visando reparação material e moral diante do ocorrido, pois, forte em suas razões, sustenta que a construtora não podia ter agido dessa forma sem, antes, constituí-la em mora por intermédio de notificação.

Em sua defesa, a Incorporadora Rodobens aduziu sua ilegitimidade passiva para figurar na demanda, sustentou a aplicação imediata da Lei nº 13786/2018 ao caso porque o empreendimento está em regime de patrimônio de afetação e, assim, garantido o direito de retenção de até 50% da quantia paga.

Sustentou, ainda, que a 2ª Apelante era responsável pelos custos com o pagamento da Comissão de Corretagem no valor de R$ 17.501,15 (dezessete mil, quinhentos e um reais e quinze centavos) e pela multa contratual de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago devido a sua situação de inadimplência, o que resultava no dever de devolver à Incorporadora o valor de R$ 584,99 (quinhentos e oitenta e quatro reais e noventa e nove centavos), mas, mesmo assim, se colocava disponível para devolver à 2ª Apelante o importe de R$ 200,00 (duzentos reais).

Teceu fundamentos para sustentar a legalidade da cobrança da comissão de corretagem e da retenção do valor, nos termos da multa prevista no contrato, além da não configuração de dano moral indenizável.
E mais: apresentou pedido reconvencional para que a 2ª Apelante fosse condenada ao pagamento do valor referente à Comissão de Corretagem.

Após a impugnação, o Juiz Singular intimou as partes para se manifestarem acerca do julgamento antecipado da lide, pois haviam apresentado requerimento de produção de outras provas.
Enquanto a 2ª Apelante concordou com o julgamento antecipado, a 1ª Apelante insurgiu-se quanto às questões preliminares não apreciadas.

Saneado o feito, o Juiz da causa inverteu o ônus da prova em favor da 2ª Apelada, rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da 1ª Apelante e abriu prazo para regular as custas processuais referentes à Reconvenção.

Recolhidas as custas, em seguida, adveio a sentença na qual o Juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, rescindiu o contrato celebrado em 27/07/2016, determinou a devolução do valor pago pela 2ª Apelante, devidamente corrigido e acrescido de juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença.
Condenou cada umas das partes ao ônus da sucumbência, a 2ª Apelante pela improcedência do dano moral e a 1ª Apelante pela parte sucumbente da ação.

Em sede de Embargos de Declaração, o Julgador acrescentou ao comando sentencial os benefícios da justiça gratuita à 2ª Apelante, a condenação da 1ª Apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais referentes ao pedido reconvencional improcedente, e os consectários legais referentes aos valores a serem restituídos.

Irresignadas, ambas as partes recorrem alegando as razões de fato e de direito expostas no relatório.

Feita a devida digressão fático-processual, passo à análise dos Apelos.

No que se refere à insurgência quanto à porcentagem de 25% (vinte e cinco por cento) fixada na sentença acerca do direito de retenção pela Construtora, tenho que a razão não acompanha quaisquer das Recorrentes.

Além disso, inexiste ilicitude atinente à resolução unilateral do contrato, conforme afirmado pela 2ª Apelante (Creuza).

Com efeito, ressai do Relatório de Extrato de Cliente (Id 113513115) que a 2ª Apelante adimpliu,
em 02/08/2016
, a parcela de R$ 14.999,67 (quatorze mil, novecentos e noventa e nove reais e sessenta e sete centavos),
vencida em 28/07/2016
; e pagou 04 (quatro) das 36 (trinta e seis) parcelas mensais, respectivamente em: 19/08/2016 (com vencimento para 20/08/2016); 20/09/2016 (vencida nesta mesma data); 24/02/2017 [vencida em 20/10/2016 – com 04 (quatro) meses de atraso];

e 20/03/2017 (a parcela vencida nesta data), arcando também com os encargos moratórios de R$ 76,26 (setenta e seis reais e vinte e seis centavos) e honorários advocatícios de R$ 129,97 (cento e vinte e nove reais e noventa e sete centavos).

Portanto, quitou até 20/03/2017 o montante de
R$ 20.065,73
(vinte mil, sessenta e cinco reais e setenta e três centavos), quando, na verdade, deveria ter pago
R$ 75.751,43
(setenta e cinco mil, setecentos e cinquenta e um reais e quarenta e três centavos), conforme pactuado.

Incontroverso, pois, que o distrato foi motivado por conduta atribuída, de forma exclusiva, à 2ª Apelante (Creuza) porque não pagou as prestações na forma ajustada.

A cláusula 6.3 do contrato celebrado prevê o seguinte:

Inobstante seu caráter de irrevogabilidade e irretratabilidade,
este contrato será resolvido de pleno direito:

i) se o
COMPRADOR
não pagar quaisquer uma das parcelas realtivas ao Preço pactuado, pertencentes à
PARTE A
ou à
PARTE B
, aplicando-se, em especial, as condições ajustadas para o inadimplemento e resolução contratual; ou

ii) se umas das partes não cumprir qualquer outra obrigação prevista neste contrato.

Logo, a resolução unilateral do contrato, conforme narrado pela 2ª Apelante (Creuza) e confirmado pela 1ª Apelante (Rodobens), estava prevista no contrato celebrado, não havendo que se falar em ilicitude, até porque a própria compradora afirma que enfrentou alguns problemas pessoais e não conseguiu efetuar os pagamentos das prestações nos termos ajustados.

Assim, percebe-se que a Construtora não deu causa à rescisão do contrato, mas sim a compradora quando deixou de cumprir sua obrigação contratual referente à forma de pagamento pactuada.

À vista disso, configurado está que a rescisão se deu por culpa da compradora, de modo que, segundo a jurisprudência pacífica sobre a matéria, é plenamente devida a retenção de parte do valor pago.

Com efeito,
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
consolidou-se
no sentido da
razoabilidade
de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada
entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento)
,
conforme as circunstâncias do caso concreto
”.
(AgInt no AREsp 1778992/GO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021). (Sem grifos no original)

No mesmo sentido:

[...] Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador,
é admitida a
flutuação
do percentual da retenção pelo vendedor
entre 10% e 25% do total da quantia paga
. Precedentes. Aplicação, no ponto, da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1788690/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021).

[...] A jurisprudência desta Corte considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador,
que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado
entre 10% e 25%
,
conforme as circunstâncias de cada caso,
avaliando-se os prejuízos suportados.
Precedentes. [...].
(AgInt no AREsp 1417321/MA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019). (Sem destaque no original)

No âmbito deste Tribunal a questão também é pacífica e, para ilustrar, transcrevo os seguintes precedentes de relatoria da Desembargadora Marilsen Andrade Addário e Desembargador Sebastião de Moraes Filho:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (LOTE) – PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA A DEVOLUÇÃO DEDUZIDA DE 15% E DAS EVENTUAIS DESPESAS PROPTER REM DO IMÓVEL NO PERÍODO EM QUE OS ADQUIRENTES PERMANECERAM NA POSSE DO IMÓVEL – PRETENDIDA RETENÇÃO EM 23% PELAS ALIENANTES – DESACOLHIMENTO –AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS EXTRAORDINÁRIOS - FRAÇÃO DESPROPORCIONAL E DESARRAZOADO – PLEITEADA RETENÇÃO INTEGRAL DO SINAL – IMPOSSIBILIDADE – ARRAS MERAMENTE CONFIRMATÓRIAS – PRETENDIDO PARCELAMENTO DO VALOR RESTITUÍVEL – DESCABIMENTO –DEVOLUÇÃO EM PARCELA ÚNICA – CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA DESEMBOLSO E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - TEMAS 577 E 1.002 DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.
Resta sedimentada na jurisprudência do STJ
o entendimento que considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado
entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados
.
À míngua de provas ou evidências de que os prejuízos experimentados pelo promitente vendedor em função da resolução da avença, a qual foi requerida ainda na primeira terça parte do prazo de cumprimento do ajuste, escorreita a sentença que fixa o percentual de retenção em 15% dos valores já pagos em atenção aos princípios de razoabilidade, proporcionalidade e equidade.
[...].
(TJ-MT 00059353720168110015 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 16/12/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/01/2021). (Sem destaque no original)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS - RESCISÃO POR INADIMPLEMENTO PARCIAL DO COMPRADOR DO IMÓVEL RURAL – PERDAS E DANOS DEVIDOS A FAVOR DO VENDEDOR – PERCENTUAL DE 10% - RAZOABILIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – INEXISTÊNCIA - DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR - SENTENÇA MANTIDA – DEVOLUÇÃO DO VALOR QUITADO (90%) - INCIDÊNCIA DE JUROS MENSAIS 1% CABIMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS VALOR DA CAUSA (TOTAL DO CONTRATO) - VALOR EXCESSIVO – FIXAÇÃO SOBRE PROVEITO ECONÔMICO - VALOR RETIDO TÍTULO DE PERDAS E DANOS - NECESSIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. A resolução por via judicial de contrato livremente pactuado depende da efetiva comprovação de culpa de uma das partes por sua inexecução.
A jurisprudência vem firmando entendimento no sentido de que o percentual de retenção em caso de descumprimento contratual do promissário/comprador do imóvel rural, tendo em vista o eventual prejuízo causado ao promitente vendedor, pode ser fixado no percentual de 10% a 25% do valor pago
,
de modo a restaurar o equilíbrio contratual e evitar o enriquecimento sem causa
. É razoável e proporcional a retenção do percentual de 10% do valor efetivamente pago pelo comprador inadimplente a título de perdas e danos para ressarcir o promitente vendedor pelos prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato. [...].
(TJ-MT 00006361020108110106 MT, Relator: SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Data de Julgamento: 02/06/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/06/2021). (Sem destaque no original)

De mais a mais, a cláusula 6.5 do contrato celebrado entre as partes prevê o seguinte:

“no caso de rescisão motivada por inadimplência, ou por solicitação do COMPRADOR, ainda que adimplente,
será apurada a quantia paga pelo COMPRADOR, devidamente atualizada pelo índice previsto neste contrato, e dela será descontado o percentual equivalente a 25% (vinte e cinco por cento), referente aos custos administrativos, além de despesas com a venda,
comprovadamente suportadas pela VENDEDORA, bem como perdas e danos decorrentes da rescisão motivada exclusivamente pelo COMPRADOR (não se consideram nos descontos eventuais encargos decorrentes da inadimplência).

Dessa forma, a tese da 2ª Apelante (Creuza) de que a fixação do percentual de retenção deveria ser de 10% não comporta guarida.

Nesse contexto, é possível a rescisão do contrato com a devolução dos valores quitados pela 2ª Apelante com a retenção de 25% (vinte e cinco por cento), conforme determinado na sentença.

Importante frisar o teor do enunciado do Verbete Sumular 543 do STJ,
in
verbis
:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.
(Sem destaque no original).

Em arremate, a sentença fixou o percentual dentro dos parâmetros estabelecidos tanto pelo contrato quanto pela Corte Superior.

Portanto, por estar em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ e deste Tribunal de Justiça é imperiosa a manutenção do
decisum
singular que fixou o percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago pela 2ª Apelante, devidamente atualizado.

A ausência de ilicitude na resolução unilateral do contrato descarta, ainda, o pedido de reconhecimento de dano moral indenizável apresentado pela 2ª Apelante.

É sabido que o art. 476 do Código Civil, trata sobre a exceção de Contrato não Cumprido,
in litteris
:
“Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

Ainda sobre o tema, esclarece o autor Theotonio Negrão:

Art. 476.2 – A exceção do contrato não cumprido pode vir apoiada tanto no inadimplemento absoluto (
exceptio non adimplenti contractus
) quanto ao cumprimento parcial ou defeituoso da obrigação a cargo da parte contrária (
exceptio non rite adimplenti contratos
). (Código Civil, 34 ed. – São Paulo: Saraiva, 2016).

Dessa forma, não há falar em dano moral indenizável, notadamente por ausência de ato ilícito que possa afetar o comprador, em face de sua inadimplência contratual e diante da inobservância das obrigações assumidas.

No caso, em decorrência da inadimplência do contrato pela 2ª Apelante (Creuza), não ficou configurado o ato ilícito por parte da Construtora.

Nesse sentido:

Apelação. Resilição de Promessa de Compra e Venda de Imóvel pelos Promitentes Compradores. Pedido de devolução total dos valores pagos. Dano moral. Procedência.

I - Apesar de a Autora imputar à Construtora culpa exclusiva, por ter desrespeitado o prazo para entrega do imóvel,
os elementos de prova constantes nos autos indicam que a Requerente já estava inadimplente com parcelas contratuais desde julho de 2016,
enquanto o prazo para entrega do imóvel era 30 de abril de 2017, já computado o período de tolerância de 180 dias. Ressalte-se que o valor da parcela vencida em julho de 2016 era, conforme planilha de fls. 41/42, R$399.195,00, uma quantia considerável e capaz de comprometer o orçamento do empreendimento, o que implica afirmar que a Parte Autora contribuiu com os atrasos na execução da obra ao inadimplir com parcela de tal vulto.

[...]

IV - Rescisão unilateral do contrato de compra e venda de imóvel é perfeitamente cabível, ficando ressalvado à outra parte indenização pelos prejuízos suportados com o distrato. Nesta esteira, como se trata de relação consumerista, a jurisprudência tem entendido ser razoável e proporcional a retenção de até 25% do valor pago pelo consumidor à construtora a título de ressarcimento. Precedentes do STJ. Contrato anterior à vigência da Lei 13.786/2018.

V - Ante o reconhecimento de que a rescisão se deu em razão da conduta da Autora, deve ser afastada a condenação ao pagamento de compensação por dano moral, uma vez que não houve qualquer ato ilícito a ensejar a responsabilidade civil da Ré. VI - Parcial Provimento do recurso.

(TJRJ. RAC 00041468320178190002. Órgão Julgador: Vigésima Quarta Câmara Cível. Relator: Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho. Julgamento: 02/06/2021. Publicação: 10/06/2021). (sem grifo no original
)

No que se refere ao pedido de aplicação ao caso da Lei nº 13.786/2018, tenho que a razão não acompanha a 1ª Apelante (Rodobens), pois de acordo com o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição de República,
“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”
.

No mesmo sentido, o art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - LINDB determina que
“a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Além disso, deve-se considerar também que a Lei nº 13.786/2018 é mais gravosa para o consumidor, trazendo relevante impacto nas relações consumeristas.

Ademais, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Temas 970 e 971 dos recursos repetitivos definiu que a referida Lei, chamada de Lei do Distrato, não se aplica aos contratos firmados antes da sua vigência.

Outro não é o entendimento firmado pelos Tribunais:

APELAÇÃO CIVIL -AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS -
RESCISÃO DO CONTRATO MOTIVADA PELA AUTORA
- RESTITUIÇÃO ARRAS - TAXA DE FRUIÇÃO - DESPESAS ADMINISTRATIVAS - REEMBOLSO DOS VALORES PAGOS –
INAPLICABILIDADE DA LEI 13.786/18
-RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Contrato celebrado em 23 de agosto de 2013, portanto, antes da entrada em vigor da Lei nº 13.876/2018.
2. Evidenciada a mesma natureza da retenção determinada pelo juiz, com o objetivo indenizar os prejuízos pela inexecução do contrato, revela-se inadmissível a cumulação com a condenação ao decote da devolução das arras confirmatórias, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação sob o mesmo título). 3.Conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ratificado pela Súmula 543, a devolução das parcelas pagas pelo adquirente deve ser feita em parcela única. 4. A taxa de fruição é devida a partir da data do recebimento do imóvel pela apelada, até a data de sua efetiva entrega à apelante 5. Recurso parcialmente provido.
(TJ-MS - AC: 08216133520208120001 MS 0821613-35.2020.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 22/04/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/04/2021). (sem destaque no original)

Compromisso de venda e compra.
Dissolução do contrato, que se mantém, mas por culpa do adquirente. Inaplicabilidade da Lei 13.786/18 ao caso concreto.
Cláusula penal não pactuada. Devida, porém, taxa de ocupação. Sentença em parte revista. Recurso parcialmente provido.
(TJ-SP - AC: 10209754120178260451 SP 1020975-41.2017.8.26.0451, Relator: Claudio Godoy, Data de Julgamento: 14/01/2021, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/01/2021). (sem destaque no original)

Portanto, diante do fato de o contrato em discussão ter sido celebrado em 27/07/2016 e a Lei do Distrato entrado em vigor em 28/12/2018, esta é inaplicável ao caso.

Quanto à insurgência da 2ª Apelante acerca da Comissão de Corretagem, extrai-se do contrato celebrado que a razão não lhe assiste, porque a cláusula 14.1 do referido instrumento, abaixo transcrita, prevê expressamente que a responsabilidade por esses custos seria da própria Construtora:

Serão de responsabilidade exclusiva do COMPRADOR os custos e despesas a ele atribuídos no decorrer deste instrumento. 14.1-
São de responsabilidade da VENDEDORA as despesas com
elaboração do Processo de Memorial de Incorporação do Empreendimento e seu registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, averbação da construção, instituição e especificação do Condomínio junto ao mesmo cartório,
comissão de corretagem ao intermediador do presente negócio jurídico
,
além daquelas provenientes da execução das abras internas do empreendimento (pavimentação, instalação redes públicas de água, esgoto, energia elétrica, telefone e gás). (s
em destaque no original)

Logo, descabida a pretensão de desconto do valor de R$
17.501,15 (dezessete mil, quinhentos e um reais e quinze centavos) do montante a ser restituído à 2ª Apelante.

Por fim, quanto ao prequestionamento dos
arts. 5º, V, da Constituição da República; 186, 413, 421, 422, 473 e 927, do Código Civil; e 51, II e IV do Código de Defesa do Consumidor;
ressalto que a exigência de prequestionar com o escopo de interpor recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo julgador, que não tem obrigação de apontar expressamente se restaram ou não violados dispositivos legais apresentados.

Sem mais delongas, certo é que a decisão vergastada não merece qualquer reparo, visto estar em perfeita sintonia com o ordenamento jurídico vigente.

Assim,
NEGO PROVIMENTO
a ambos os Apelos e mantenho incólume a sentença hostilizada.

Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de cada para 20% (vinte por cento) e destaco que a exigibilidade daquele que compete à 2ª Apelante (Creuza) ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, consoante artigo 98, § 3º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022