Tribunal: TJMT
Processo: 0007189-90.2018.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007189-90.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PAMELA CAROLINE NUNES FERRAZ - CPF: 017.857.471-69 (APELANTE), JOAO DOUGLAS LAURENTINO SOUZA - CPF: 046.488.261-32 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU –
1)

ABSOLVIÇÃO OU

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO
PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL

– IMPOSSIBILIDADE –
DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIA ANÔNIMA ANTERIOR, APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E TROUXINHAS EMBALADAS TÍPICAS DE VENDA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE RECEPTAÇÃO
–
AUSÊNCIA
DE
DOLO
NA CONDUTA DA ACUSADA
– ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM INSUBSISTENTE –
RES FURTIVA
APREENDIDA EM PODER DA RÉ – NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO BEM – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3)

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06
–
VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PELA ACUSADA – INEXISTÊNCIA DE ANTECEDENTES OU ELEMENTOS A INDICAR DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – ABSOLVIÇÃO DA RÉ EM RECURSO DE APELAÇÃO, NO PROCESSO CITADO PELO MAGISTRADO COMO CARACTERIZADOR DE MAUS ANTECEDENTES – MINORANTE APLICADA –
4) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA
– 5
) SUBSTITUIÇÃO POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização, porquanto devidamente embaladas em trouxinhas, aliado à denúncia anônima anterior, bem como aos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito, não restando dúvida quanto à traficância exercida.

2) No crime de receptação, o dolo é aferido pelas circunstâncias fáticas do evento criminoso, especialmente quando o bem de origem ilícita é encontrado na posse do acusado, hipótese em que compete ao réu apresentar provas de que acreditava na origem lícita do bem, nos termos do que dispõe o artigo 156 do CPP, o que não foi feito no caso, em que isolada a alegação de desconhecimento da procedência espúria, devendo ser mantida a condenação.

3) Se o magistrado cita uma condenação pela prática de tráfico de entorpecentes em outra ação penal, mas em grau de recurso, a acusada é absolvida por este Tribunal, não há como reconhecer seus maus antecedentes e por consequência, sendo primária e não havendo comprovação de que se dedica a atividades criminosas, é imperiosa a aplicação da minorante disposta no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/06 em favor da acusada.

4) Diante do redimensionamento da pena, primariedade da ré e as circunstâncias judiciais favoráveis, faz jus ao regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

5) É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante ao preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal.

6) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Pamela Caroline Nunes Ferraz,
visando reformar a sentença proferida nos autos nº. 0007189-90.2018.8.11.0042, código 514687, pelo MM. Juiz de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que a condenou pela prática dos delitos previstos nos art. 33
caput,
da Lei 11.343/06 e 180,
caput,
do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Inconformada, a defesa requer a
absolvição da apelante do delito de tráfico de drogas
, ante a insuficiência probatória, a ensejar a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Aduz que “
Para

configurar o crime de tráfico de drogas não basta a apreensão, por si só, da droga em poder do agente, mas pela demonstração da destinação das substâncias entorpecentes a terceiros, o que não ocorreu no caso
”.

Subsidiariamente, requer a
desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de entorpecentes
, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, alegando que o conjunto probatório é insuficiente para atribuir a traficância à apelante, ou, a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4°, da Lei 11.343/06
, alegando que o STF já decidiu que inquéritos policiais e ações penais em curso não são suficientes para afastar o tráfico privilegiado.

Requer, ainda, a
absolvição da apelante do delito de receptação,
sustentando ausência de dolo em sua conduta, pois não tinha conhecimento de que o veículo era produto de crime.

Por fim, sustenta que, caso mantida a condenação, a pena será fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos, razão pela qual requer
a modificação do regime para o aberto,
bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 106805987).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parece
r da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana, é pelo
desprovimento do recurso
(Id. 109857973).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa requer a absolvição da apelante da prática dos delitos de receptação e tráfico de entorpecentes, ou, a desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4°, da Lei 11.343/06, com a consequente

modificação do regime para o aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ressai da denúncia que no dia 02 de fevereiro de 2018, por volta das 13h00, na Rua Alexandre Rodrigues, nº. 77, quitinete 01, próximo a ROTAM, no Bairro Dom Aquino, nesta capital, a apelante tinha em depósito, com finalidade diversa do consumo pessoal, 05 (cinco) porções de cocaína, com massa de 7,95g (sete gramas e noventa e cinco centigramas) e 01 (uma) de maconha, com massa de 13,60g (treze gramas e sessenta centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de que ocultava uma motocicleta, ciente de que era produto de furto.

Restou apurado que os Policiais Civis tinham informações de que em uma quitinete localizada próximo a ROTAM, no bairro Dom Aquino, ocorria a venda de drogas e, ainda, havia uma motociclela Honda Biz produto de furto. Diante da informação, os investigadores foram até o endereço citado e quando chegaram, avistaram a motocicleta no pátio de uma das quitinetes. Na sequência, foi solicitada autorização dos moradores para entrarem no local, o que foi prontamente atendido, ocasião em que os policiais verificaram que o número do chassi da motocicleta não correspondia à placa que ela ostentava, sendo produto de furto.

Naquele momento, apresentou-se no local a apelante, a qual disse aos policiais que a motocicleta estava sob seus cuidados e que pertencia a uma prima dela, sendo autorizada a busca na quitinete em que ela residia. No local, foram apreendidas 05 (cinco) porções de cocaína e 01 (uma) de maconha, além de 01 (uma) porção de ácido bórico, 01 (uma) balança de precisão contendo resquícios de cocaína e a quantia de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).

Diante de tais fatos, a apelante foi denunciada e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo ela condenada pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 e 180,
caput,
do Código Penal.

1)

Absolvição do delito de tráfico de drogas
por insuficiência probatória ou desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06
.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 106763497 - Pág. 7), boletim de ocorrência (Id. 106763497 - Pág. 4/6), termo de exibição e apreensão (Id. 106763497 - Pág. 11), laudos de constatação de drogas ilícitas (Id. 106763497 - Págs. 22/24 e 106805967 - Págs. 1/7), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

A apelante
, tanto na fase policial como em juízo,
negou que comercializasse droga
, afirmando se tratar de entorpecente para consumo próprio.

Contudo, ao contrário do alegado pela defesa, tenho que as provas constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da conduta do tráfico de entorpecentes.

Perante a autoridade policial, a apelante sustentou que morava na quitinete, na companhia de sua prima Welida e mais duas amigas há 06 (seis) meses; assumiu ser usuária de drogas e que a maconha apreendida era de sua propriedade, para uso próprio; alegou que a cocaína deveria pertencer às outras moradoras do local e negou saber da existência da balança de precisão apreendida.

Confira-se suas declarações (Id.
106763497 - Págs. 16/17)
:

“(...)
QUE, A INTERROGANDA DISSE QUE MORAVA NAQUELA KITNET, NA COMPANHIA DE SUA PRIMA WELIDA E, MAIS DUAS AMIGAS, SENDO UMA DE NOME ANE CAROLINE E OUTRA CUJO NOME NÃO SE RECORDA NO MOMENTO, MAS QUE É TRATADA POR NEGA; (...) QUE RESIDE NO ATUAL ENDEREQO JA HA SEIS MESES; QUE, QUESTIONADA A RESPEITO DAS SUBSTANCIAS ENCONTRADAS EM SUA KITNET, ASSUME SER USUARIA DE MACONHA E, WELIDA E ANE CAROLINE SÃO USUARIAS DE COCAÍNA E, OS ENTORPECENTES ENCONTRADOS SÃO PARA USO PESSOAL; (...) QUE, QUESTIONADA ACERCA DA BALANÇA DE PRECISÃO, ALEGOU QUE NAO TINHA CONHECIMENTO DE TAL OBJETO NO INTERIOR DA KITNET; QUE, ACREDITA QUE A BALANÇA DE PRECISÃO SEJA DE NEGA; QUE, A INTERROGANDA NEGA FAZER A MERCANCIA DE ENTORPECENTES; QUE, JA FOI PRESA EM FLAGRANTE POR DELITO DE TRAFICO DE ENTORPECNTES, ACERCA DE OITO ANOS ATRAS, POR POLICIAIS MIL/TARES; QUE, A INTERROGANDA INFORMA QUE NO ATO DE SUA PRISAO ESTAVA APENAS VISITANDO O SEU IRMÃO JONATAN WESLEY
”.

Em juízo, admitiu a propriedade de parte dos entorpecentes apreendidos (maconha), alegando ser usuária e não traficante e que a finalidade da substância apreendida seria para seu próprio uso.

Afirmou que estava morando na quitinete, na companhia de sua prima e duas outras mulheres, ha aproximadamente 01 (um) mês, pois havia rompido seu casamento e como não tinha para onde ir, sua prima lhe deu abrigo. Sustentou que sua prima Welida e as amigas Ane Caroline e Leila eram garotas de programa, estavam sempre em viagens a trabalho e por isso, na data dos fatos, estava sozinha na quitinete.

Afirmou, ainda, que os policiais militares chegaram ao local e após verificarem a motocicleta de sua prima, com sua anuência, adentraram à quitinete, onde realizaram buscas e apreenderam os entorpecentes e apetrechos. Sustentou que parte dos itens apreendidos estariam acondicionados dentro de uma mala pertencente as moradoras Ane Caroline e Leila, que tinham chegado de viagem naquele dia e que a maconha, única de sua propriedade, estava em cima da geladeira.

Por fim, asseverou que não sabia da existência da balança de precisão apreendida, e, ao ser indagada sobre a denúncia de tráfico realizado no imóvel, justificou que por ser usuária, certamente o motivo da denúncia seria em razão do cheiro de entorpecente ter incomodado os vizinhos
(Relatório de mídias, Id. 107231999 - Pág. 1).

Por sua vez, o policial
Fagner Silva de Oliveira
, que fazia parte da equipe de Inteligência da Polícia Militar, em depoimento prestado em juízo, foi cauteloso ao descrever a ocorrência, relatando que receberam informações anônimas noticiando que na quitinete da apelante era praticado o comércio de entorpecentes e que no local havia uma motocicleta produto de roubo.

Sustentou que foram em diligências ao local e verificaram que a motocicleta estava estacionada na quitinete, razão pela qual resolveram realizar a abordagem, adentraram no imóvel com a autorização da apelante e demais moradores, sendo constatado que a motocicleta realmente tinha origem ilícita. Na sequência, realizaram buscas no interior da quitinete da apelante, ocasião em que foram apreendidos maconha, cocaína, faca com resquício de entorpecente e uma balança de precisão
(Relatório de mídias, Id. 107231999 - Pág. 1).

No mesmo sentido, o policial
Renato de Melo Castro,
na fase inquisitiva, sustentou que a guarnição policial recebeu denúncia anônima de que na quitinete situada no endereço descrito na denúncia ocorria a venda de droga e havia uma motocicleta furtado. Sustentou que ao chegarem no local, a apelante se apresentou e informou que a motocicleta estava sob seus cuidados e pertencia a sua prima, momento em que autorizou a entrada dos agentes na quitinete e, durante buscas, foram apreendidos: ácido bórico, maconha, cocaína, dinheiro em espécie e uma balança de precisão, em diversos locais da residência (Id. 106763497 - Pág. 8/9).

Nesse aspecto, há que se ressaltar o valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie.

Desse modo, os depoimentos prestados pelos policiais se mostraram coesos e descrevem, com exatidão, todas as circunstâncias dos fatos, desde o momento em que receberam a denúncia anônima até a comprovação da informação quando diligenciaram até o endereço indicado como ponto de venda de drogas.

Ademais, há que se ressaltar que não foi comprovada qualquer animosidade entre eles e a apelante, ou qualquer outra circunstância que possa levar à presunção de que tenham faltado com a verdade ao acusar a ré.

Assim, a comprovação de motivos que venham a infirmar a palavra dos policiais envolvidos é ônus que incumbe à defesa, não havendo que se falar, no mais dos casos, em impossibilidade de que seus depoimentos embasem a sentença condenatória.

No tocante ao valor probatório do depoimento de policiais, quando inexistentes contradições, consigna o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”.
(AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Portanto, no caso, não confirmada qualquer motivação espúria dos agentes policiais, inexiste dúvida razoável a pairar sobre a autoria delitiva.

Lado outro, à configuração do tráfico de entorpecentes não se faz necessária a demonstração de atos de comércio, bastando que seja comprovada a prática de alguma das condutas previstas no artigo 33 da Lei n.11.343/2006.

Desse modo, não é necessário que o agente seja surpreendido comercializando a droga, tampouco se exige, para a configuração do tipo penal descrito no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário, porquanto a conduta delitiva independe de qualquer resultado.

Sobre a matéria preleciona, com autoridade no assunto, Guilherme de Souza Nucci:

“Não se trata, no entanto, de delito material, aquele que produz, necessariamente, para sua consumação, resultado naturalístico. É crime de atividade, na modalidade formal, isto é, pune-se apenas a conduta de vender substância entorpecente, (...). Em conclusão, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando uma probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não se exige a produção de tal resultado para a consumação. É de perigo abstrato, pois não se permite que ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois regras de experiência já demonstram não ser conveniente à sociedade a circulação de determinados tipos de drogas, pois geradores de maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, pp. 344/345).

No caso, a forma como foram encontradas as drogas, devidamente embaladas em pequenas porções, além de ter sido apreendida uma balança de precisão, dinheiro em espécie, aliado à denúncia anônima anterior, bem como aos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a apreensão da droga, não resta dúvida quanto à mercancia ilícita dos entorpecentes.

Assim, embora a defesa sustente a tese de que a apelante é apenas usuária de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Em conclusão, não assiste razão ao pedido de absolvição tampouco o de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

2)

Absolvição do delito de receptação
.

Por outro lado, a defesa requer a absolvição da apelante do delito de receptação, sustentando ausência de dolo em sua conduta, pois não tinha conhecimento de que o veículo era produto de crime.

A materialidade delitiva restou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante (Id. 106763497 - Pág. 7), boletim de ocorrência (Id. 106763497 - Pág. 4/6), termo de exibição e apreensão (Id. 106763497 - Pág. 11), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

Com relação à autoria, também é induvidosa, visto que a apelante se apresentou aos policiais como responsável pela motocicleta, que foi encontrada na quitinete onde residia, local que também foram apreendidas droga, balança de precisão e dinheiro em espécie.

Examinando os autos, nota-se que
a apelante
negou a autoria dos fatos, afirmando, em seu interrogatório judicial, que a motocicleta era de sua prima Welida, que também morava no local, mas estava viajando para Água Boa-MT, pois ela trabalhava em uma boate naquela localidade. Sustentou, ainda, não saber que a motocicleta era roubada
(Relatório de mídias, Id. 107231999 - Pág. 1).

No entanto, os policiais militares
Renato de Melo Castro
e
Fagner Silva de Oliveira
, que atenderam a ocorrência, ao serem ouvidos na Delegacia de Polícia, afirmaram que receberam uma informação de que em uma quitinete próximo a ROTAM haveria uma motocicleta Honda Biz, com a placa QBY 3818, de cor preta, que seria furtada; que foram em diligências até o local onde visualizaram a motocicleta e constataram que o respectivo chassi havia uma queixa de furto.

Sustentaram que a apelante se apresentou e os informou que a motocicleta estava sob seus cuidados e pertencia a uma prima sua (Id. 106763497 - Págs. 08/09 e 12/13).

Em juízo, o policial
Fagner Silva de Oliveira
ratificou o depoimento prestado na fase extrajudicial, sustentando que procedeu à consulta dos registros da motocicleta e constatou que se tratava de produto de furto, bem como apontou que referido bem foi apreendido em poder da acusada, na quitinete que ela morava
(Relatório de mídias, Id. 107231999 - Pág. 1).

Como se vê, os policiais foram seguros e coesos em afirmar acerca da existência da denúncia noticiando que a motocicleta de placa QBY-3818 era produto de furto, conforme Boletim de Ocorrência n. 2016.97650 e que após diligência no local apontado, fora confirmada a veracidade dos fatos, tendo a apelante se apresentado como a responsável pela motocicleta.

Desse modo, delineados os contornos fáticos do acervo probatório coligido aos autos, denota-se que se encontram devidamente comprovados os fatos descritos na denúncia.

Isso porque, no crime de receptação,
o dolo é aferido pelas circunstâncias fáticas do evento criminoso
, que demonstram o elemento subjetivo do tipo, especialmente quando o bem de origem ilícita é encontrado na posse do acusado, como no caso dos autos, hipótese em que compete ao réu apresentar provas de que acreditava na origem lícita do bem, nos termos do que dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal, afastando o dolo de receptação.

Nesse aspecto, cumpre esclarecer que não se está diante precisamente de uma “inversão do ônus da prova”, conforme, por vezes, afirma a jurisprudência, porquanto o que se tem, na verdade, é que, com o flagrante, o Ministério Público
já faz prova da acusação do fato de estar o acusado na posse de bem produto de crime anterior,
constatando-se, pelas circunstâncias, o dolo de receptar.

Assim, a alegação defensiva de ausência de dolo deve ser por ela comprovada, conforme artigo 156 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 2. A conclusão das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual,
no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. (...).
(HC 483023/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 15/02/2019).

“(...) 5. É inviável, nesta via, a análise do elemento subjetivo do tipo do crime de receptação para atender ao pedido de desclassificação da conduta dolosa para culposa. O Tribunal a quo concluiu pela existência do dolo do agente diante das circunstâncias fáticas constantes dos autos.

Com efeito, diante da impossibilidade de adentrar-se no ânimo do agente, o dolo ou a culpa devem ser extraídos de elementos externos, cabendo a cada uma das partes comprovar o alegado, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não se identificando nesse procedimento a inversão do ônus da prova. Assim, para discordar do acórdão impugnado, no que diz respeito à prática dolosa do delito de receptação, seria necessária analise aprofundada do acervo probatório, o que é defeso a este Tribunal Superior na via do habeas corpus. 6. Habeas corpus não conhecido.
(HC 374.013/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 31/10/2018).

Como é sabido, o tipo penal previsto no artigo 180,
caput,
do Código Penal, exige a comprovação do dolo específico para a sua caracterização; contudo, por ser de difícil comprovação, cabe ao magistrado aferi-lo por meio da análise de todas as circunstâncias que envolveram o fato imputado ao agente na peça acusatória.

No caso discutido neste caderno processual, verifica-se que a sentença deve ser mantida integralmente, porquanto a negativa de autoria sustentada pela recorrente não encontra respaldo no conjunto probatório, eis que não conseguiu demonstrar que desconhecia a procedência da motocicleta que foi apreendida na sua posse, tampouco que o teria adquirido licitamente, fato que mitiga a verossimilhança da sua narrativa, porquanto isolada nos autos.

Em conclusão, incomprovada a tese defensiva, porquanto demonstrada a materialidade e autoria delitivas, impõe-se a manutenção da sentença condenatória.

3)

Da
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da lei n.º 11.343/2006.

Ainda, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que inquéritos policiais e ações penais em curso não são suficientes para afastar o tráfico privilegiado.

Analisando a questão posta, tenho que assiste razão a apelante.

Com efeito, para a concessão do benefício disposto no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No caso em apreço, a negativa da aplicação da minorante foi fundamentada nos seguintes termos:

“
Nesta fase, não ha que se falar em aplicação do beneficio previsto no §4° do art. 33, da Lei de Toxico, posto que a condenada embora primária, não ostenta bons antecedentes e se dedica as atividades criminosas, ressaltando ser esta sua segunda condenação pelo mesmo delito de trafico de drogas (copia anexa)
”.
(Id 106805977 - Págs. 23/24).

Conforme ressaltado pelo magistrado, consta da folha de antecedentes criminais da acusada que ela registra uma condenação pela prática do delito de tráfico de drogas, advinda do processo nº 1002299-23.2020.8.11.0042, perante a 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, o qual foi sentenciado no dia 31/03/2021.

Todavia, em consulta ao sistema PJE, constatei que houve a interposição de recurso da defesa, o qual foi julgado em 12/10/2021, e por unanimidade, a Primeira Câmara Criminal proveu o recurso para reconhecer a nulidade das provas obtidas pelo ingresso domiciliar ilegal e, por consequência, absolveu a apelante do tráfico de drogas, por não estar provada a existência do fato (CPP, art. 386, II).

Portanto, a ação penal apontada pelo magistrado (1002299-23.2020.8.11.0042)
não se presta para reconhecer maus antecedentes da acusada
, visto que ela foi
absolvida
da prática do delito de tráfico, por não estar provada a existência do fato.

Assim, estando presentes a primariedade e bons antecedentes à época dos fatos, não havendo comprovação de que a acusada se dedique as atividades criminosas, reconheço a aplicação da minorante disposta no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/06, tornando imperioso revisar a dosimetria da pena.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO (...) PLEITO PELA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – PENA READEQUADA – REGIME PRISIONAL ABERTO – PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.(...) Tratando-se de réu primário e inexistindo elementos indicativos de que seja pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante de organização criminosa, deve incidir a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
. (...)”.
(N.U 0004629-56.2011.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/06/2019, Publicado no DJE 06/06/2019).

A referida lei estabelece que a diminuição da pena em razão do tráfico privilegiado, será de 1/6 (um sexto) à 2/3 (dois terços).

In casu
, diante do quadro apresentado passo ao redimensionamento da pena aplicada.

Mantenho intacta a reprimenda estabelecida na primeira e na segunda fase dosimétrica, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O magistrado de primeiro grau estabeleceu a pena primária e intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão.

Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo (2/3), eis que conforme considerado pelo magistrado na primeira fase, a natureza e a quantidade da droga não se mostraram exacerbadas a ponto de causar majoração da pena-base, lembrando que o entorpecente pesou cerca de 7,959g de cocaina e 13,609g de maconha.

Desse modo, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), alcançando a reprimenda de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Por consequência, tendo em vista o redimensionamento da pena, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis,
faz
jus
à apelante ao regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal
.

Pela mesma forma,
é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, ante ao preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por 02 (duas) restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das execuções penais.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento parcial

ao recurso interposto por Pamela Caroline Nunes Ferraz, para reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase da dosimetria da pena, com o
quantum
de diminuição de 2/3, passando a sua pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa; por consequência, modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da Execução Penal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Atento ao voto do eminente Relator e confrontadas as provas disponíveis nos autos, cheguei à conclusão de que se revelam de todo improcedentes as pretensões absolutórias quanto aos crimes de tráfico de drogas e receptação, assim como a almejada desclassificação do narcotráfico para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, porquanto abundante a prova da materialidade delitiva dos crimes do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e do art. 180,
caput
, do Código Penal, assim como os indícios de autoria, a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos com a apelante e o dolo de ocultar a motocicleta que sabia ser de origem ilícita, mormente porque encontrada em sua posse e não se desvencilhou do ônus de demonstrar que a mantinha licitamente consigo ou não podia saber que era furtada.

Lado outro, diferentemente do que entendera o douto Relator,
estou convencido da dedicação da apelante às atividades criminosas
e consequente
impossibilidade de lhe conceder a especial diminutiva do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006
no que concerne à condenação pelo crime de tráfico de drogas, pois, ainda que tenha sido posteriormente absolvida pela Primeira Câmara Criminal do TJMT na ação penal apontada pelo magistrado sentenciante como indicativo de reiteração criminosa, é certo que nesta ação penal ora em exame foi condenada
simultaneamente
pelos crimes de narcotráfico e receptação, o que por si só configura a sua inclinação às atividades criminosas.

E embora tal óbice não tenha sido expressamente aventado pelo MM. Juiz
a quo
no tópico em que rejeita a figura do tráfico privilegiado, a dupla condenação consta do mesmo édito judicial, de modo que, salvo melhor juízo, usá-la agora para manter a não incidência da minorante em questão não configura
reformatio in pejus
indireta, porquanto não haverá alteração de pena em demérito da apelante no bojo do recurso exclusivo da Defesa.

Neste sentido:

“(...)
5. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que
é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa, revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus.
[...]
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza que o Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, proceda à revisão das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, alterando os fundamentos para justificar a manutenção da pena-base exasperada, não havendo que se falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não é agravada
(AgRg no AgRg no AREsp n. 690.133/RS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 17/12/2018). (...)”
(STJ – AgRg no REsp 1781652/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA
, julgado em 14/05/2019, DJe
24/05/2019
). Grifei.

Com essas breves considerações, respeitosamente DIVIRJO EM PARTE do douto Relator e encaminho meu voto pelo
DESPROVIMENTO

do recurso defensivo
, mantendo incólume a r. sentença impugnada, que condenou
Pamela Caroline Nunes Ferraz
à pena de
6 (seis) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
510 (quinhentos e dez) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal, em decorrência da prática, em concurso material, dos delitos do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e art. 180,
caput
, do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022