Tribunal: TJMT
Processo: 0006746-88.2018.8.11.0059
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006746-88.2018.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEBERSON RODRIGUES BRITO - CPF: 016.422.521-82 (APELADO), NIVALDO PEREIRA DA SILVA - CPF: 281.043.661-49 (ADVOGADO), A sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006746-88.2018.8.11.0059

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: CLEBERSON RODRIGUES BRITO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – EXCLUSÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO DE 25 GRAMAS DE COCAÍNA

– RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS UTILIZADOS NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO – CARACTERIZAÇÃO DE
BIS IN IDEM
–
RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a minorante reconhecida pelo magistrado singular deve ser preservada.

Se a natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na terceira fase, a valoração delas para elevar a pena-base caracteriza
bis in idem
.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006746-88.2018.8.11.0059

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: CLEBERSON RODRIGUES BRITO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre do Norte, que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime aberto, com substituição por duas restritivas de direitos – art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em síntese, o MINISTÉRIO PÚBLICO sustenta que há elementos que evidenciam a dedicação do réu às atividades criminosas, sobretudo ao se considerar a quantidade da droga, a ensejar a exclusão da minorante do tráfico privilegiado, com consequente majoração da reprimenda, inclusive da pena-base,
“em vista da natureza e da quantidade de droga”.

Em contrarrazões, o réu pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006746-88.2018.8.11.0059

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe que:

“Consta nos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 10 de agosto de 2018, por volta das 08h20min, na residência localizada na Rua 14, nº 08, Distrito de Santo Antônio do Fontoura, zona rural da cidade de São José do Xingu/MT, nesta comarca, o denunciado tinha em depósito, para fins de tráfico, 101 porções da droga conhecida como pasta base de cocaína, as quais totalizaram 25,43 gramas de massa (...).

Consoante se apurou, a Polícia tinha informações que indicavam que o denunciado estava comercializando drogas e abastecendo “bocas de fumo” em São José do Xingu (fls. 13). Bem por isso, foi pedido e expedido mandado de busca domiciliar na residência dele (fls. 10).

Na data dos fatos, os policiais se dirigiram ao local para cumprir o mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo desta Comarca. Na ocasião, os policiais localizaram ao lado de uma panela, que estava na parte superior da prateleira da cozinha, as porções de droga antes referidas. Havia também R$ 174,00 em espécie.”

O juiz da causa fixou a pena-base e aplicou a minorante do tráfico privilegiado nos seguintes termos:

“A materialidade restou comprovada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 06/07), Termo de Exibição e Apreensão (fl. 14), Laudo de Exame Preliminar de Droga (fls. 18/19) e Laudo Definitivo (fls. 82/86), que atestam a natureza e a quantidade da droga apreendida em poder do acusado.

A autoria delitiva, por seu turno, ficou caracteriza pelas provas orais produzidas durante a persecução penal, conforme a seguir será demonstrado.

A testemunha Valmir de Sousa Ventura, policial civil, disse, em juízo: “(...) que participou da diligência em que o acusado foi preso (...); que ficou na sala fazendo a segurança dos colegas policiais, de familiares e do próprio denunciado, razão pela qual não viu em qual cômodo a droga foi apreendida (...); que o Policial José Peixoto adentrou na residência (...); que a droga apreendida é em torno de 100 trouxinhas, torcidas e com a ponta queimada; que estavam embaladas de forma muito semelhante (...)” – declarações gravadas em mídia digital – fl. 92.

A testemunha José Peixoto Alencar, policial civil, declarou, em juízo: “(...) que foi o declarante que localizou a droga, a qual estava na cozinha, próximo a uma lata de arroz, todas juntas em uma sacola amarrada (...); que o acusado já estava sendo investigado há aproximadamente um ano; que supostamente transportava drogas para o distrito de Espigão do Leste (...); que tinham informações de que o acusado que era um dos encarregados de abastecer as bocas de fumo de São José do Xingu (...); que o acusado guardava as drogas em sua residência, situada no distrito de Santo Antônio do Fontoura, e abastecia as “bocas” e também vendia as drogas (...) – declarações gravadas em mídia digital – fl. 92.

A testemunha Jeremias Siqueira de Moraes afirmou, em juízo, que não tinha conhecimento dos fatos narrados na denúncia; que seu depoimento na fase extrajudicial (ano de 2016), em que afirma que Clebinho era responsável por abastecer as bocas de São José do Xingu-MT, ouviu dizer por outros usuários – declarações gravadas em mídia digital.

A informante Marciela Carvalho Ribeiro, esposa do acusado, asseverou, em juízo: “(...) que é casada com o denunciado há 19 anos, que têm dois filhos; que o Cleberson trabalha em serviços gerais (...); que no dia dos fatos a polícia chegou umas 05h30min, que quebraram a casa toda, que bateram em Cleberson (...); que não sabe se seu companheiro vende drogas, contudo, ele é usuário; que nunca viu movimento de usuários de drogas em sua residência (...); que o requerido consome drogas na rua; que não viu a polícia encontrando a substancia entorpecente em sua casa; que quando ia trabalhar o acusado usava drogas, usava nas fazendas - declarações gravadas em mídia digital – fl. 92.

Ouvido somente na fase extrajudicial, Osmailton Antônio Batista dos Santos, afirmou: “(...) Que gosta de usar droga (crack) e maconha; que costuma comprar droga com a Soninha, com vulgo Jeguinho, com vulgo Bugiganga, com Pedrão, com Raimundo quatro olhos da Cohab, com índio, com véio conhecido como Euzébio; que quem fornece droga para todos venderem é Klebinho, Romário e a própria Soninha (...); que o vulgo Jeguinho vende droga, que pega como o Klebinho que mora no distrito de Santo Antônio do Fontoura (...); que Klebinho fornece droga para Raimundo Quatro Olhos vender na sua casa Cohab (...); Que Klebinho também fornece droga para o Índio (...) e para Pedrão (...); que o doidão e sua esposa também pegam droga do Klebinho (...)” – declarações constantes nas fls. 30/31.

Durante o interrogatório judicial, o acusado Cleberson Rodrigues Brito negou a autoria delitiva, dizendo que: “(...) é usuário de drogas e o dinheiro encontrado consigo é fruto do seu trabalho como ajudante de pedreiro e que a droga foi fornecida por um rapaz (caminhoneiro) e que seria para o próprio consumo; que pagou R$ 200,00 pela droga e trabalharia mais três dias a fim de pagar o entorpecente (...); que nunca abasteceu bocas de fumo, nem em São José do Xingu e tampouco em Espigão do Leste; que comprou essa quantidade de droga porque iria para fazenda trabalhar e consumiria os entorpecentes na referida localidade; que não conhece o Tenente; que não foi o acusado que embalou a droga, visto que já a comprou naquelas embalagens (...); que, no dia da operação policial, apanhou da polícia e quando chegou à delegacia, apanhou novamente para que informasse onde comprava droga em Confresa (...); que tem 6 anos que é usuário de drogas (...)” – declarações gravadas em mídia digital – fl. 93.

Nesse contexto, os relatos acima transcritos são claros e harmônicos entre si no sentido de demonstrar que a droga apreendida com o acusado tinha o intuito disseminatório, máxime porque os depoimentos dos policiais civis, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, possuem credibilidade e valor relevante à condenação, quando corroborados pelos demais elementos probatórios.

(...)

Na primeira fase
, a culpabilidade revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Os antecedentes são favoráveis, uma vez que o acusado possui apenas um TCO em trâmite na Comarca de São Félix do Araguaia/MT, por uso de drogas (código 140677). A conduta social e a personalidade sem elementos nos autos para valorá-las. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime punidos pelo próprio tipo penal. Por fim, o comportamento da vítima demonstra-se neutro.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.º 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.

Todavia, o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da natureza e quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006"
(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014), razão pela qual a natureza da droga apreendida será valorada somente na terceira fase.

Desse modo, fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.

Na segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes.

Na terceira, a representante ministerial requereu a não aplicação do tráfico privilegiado diante da quantidade expressiva de droga apreendida, bem como o fato de o acusado, estar, em tese, se dedicando a vida criminosa, mais precisamente ao tráfico de drogas.

Todavia, sabe-se que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
(STJ, AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).

Além disso, em que pese às informações colhidas durante a instrução criminal, especialmente o fato de que o acusado fornece drogas na região de São José do Xingu/MT, tem-se que tramita em seu desfavor, além da presente ação, somente um TCO de posse de drogas para consumo, na Comarca de São Félix do Araguaia-MT, conforme consulta realizada no sistema Apolo no site do TJMT, o que reforça a necessidade da aplicação do mencionado benefício.

No caso em apreço, a quantidade de droga apreendida (cerca de 101 trouxinhas, totalizando 25,43g de pasta base de cocaína) não é suficiente para impedir o reconhecimento da minorante, pois dissociada de qualquer outro elemento para se concluir acerca da dedicação do acusado às atividades criminosas ou participação em organização criminosa
.

Assim, verifica-se preenchidos os requisitos da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que o acusado é tecnicamente primário, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa
.

Reconhecida a mencionada minorante e considerando a natureza da droga (pasta base de cocaína), o que demonstra grande potencial lesivo, reduz-se a pena em 1⁄2 (metade), tornando-a, definitivamente, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.”

Não obstante a irresignação do órgão ministerial, não identifico elementos concretos que justifiquem a exclusão da minorante do tráfico privilegiado, reconhecida na sentença em favor do apelado.

Conforme bem apontado pelo magistrado singular, além de o réu ser primário e ter bons antecedentes, não há provas concretas nos autos de que integra organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas.

O Relatório de Investigação que embasou o deferimento do mandado de busca e apreensão domiciliar, além de ser totalmente genérico, não especificou o tempo que perdurou as averiguações realizadas na residência do réu. Confira-se:

“Fomos a campo no Município de São José do Xingu e no Distrito de Santo Antônio do Fontoura e constamos (...) que as pessoas e imóveis relacionados são utilizados realmente como locais de boca de fumo e até mesmo para realizar a receptação de produtos furtados.”
(fl. 20)

Os agentes policiais Valmir de Sousa Ventura e José Peixoto Alencar tampouco foram os responsáveis pelas supracitadas investigações, apenas pelo cumprimento da ordem judicial de busca domiciliar no endereço do réu,
in verbis
:

“(...) eu não participei da investigação; eu faço parte de uma equipe que é chamada para o cumprimento dos mandados na data, o máximo é a gente saber sobre os autos (...); a minha equipe não participa das investigações, apenas dos cumprimentos (...).”
(Valmir de Sousa Ventura)

Embora o policial José Peixoto Alencar tenha afirmado que a polícia, com base em
informes
sobre o tráfico exercido pelo réu, estava tentando
surpreendê-lo
há mais de um ano, não foi ele o responsável pela investigação que ensejou o mandado de busca e apreensão domiciliar, conforme comparação feita com as assinaturas constantes do Relatório Policial (fls. 17 e 20).

Nesse quadro, inexiste nos autos
elementos concretos
a respeito do período em que a traficância estava sendo exercida pelo réu, para demonstrar se era habitual ou esporádica.

Além de a prova produzida não ser capaz de demonstrar que o réu estava inserido em contexto de dedicação à mercancia, a quantidade de entorpecente também não permite concluir a traficância em larga escala [25,43g de cocaína].

Nesse contexto, se preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado, a aplicação da minorante constitui direito subjetivo do agente e deve ser mantida, consoante os seguintes julgados desta Câmara Criminal:

“Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.”
(N.U 0000064-83.2020.8.11.0080, minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, 12/06/2022)

“Se o apelante é primário, tem bons antecedentes e inexiste comprovação de habitualidade de traficância e/ou do seu envolvimento em organização criminosa, o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085).”
(AP 1006537-85.2020.8.11.0042, Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, 23/08/2022)

Assim sendo, apresenta-se injustificável a pretensão ministerial de exclusão da causa de diminuição supracitada.

Por outro lado, o órgão ministerial também pede a majoração
da pena-base,
“em vista da natureza e da quantidade de droga”.

Entretanto, a natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na terceira fase, para modular a fração da minorante, de modo que sua valoração também para elevar a pena-base caracteriza
bis in idem
, conforme entendimento assentado pelo STF, em repercussão geral: [“
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
(ARE nº 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014)].

Com essas considerações, conheço do recurso, mas o
DESPROVEJO
, em dissonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022