Tribunal: TJMT
Processo: 0008003-10.2015.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008003-10.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[BENEDITO DA SILVA SOARES - CPF: 036.441.921-03 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008003-10.2015.8.11.0042

APELANTE: BENEDITO DA SILVA SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE – PRESCRIÇÃO QUANTO DO ILÍCITO TIPIFICADO NO ART. 307 DO CÓDIGO PENAL SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA REJEITADA – NULIDADE DAS PROVAS EM DECORRÊNCIA DA VIOLÊNCIA POLICIAL – CIRCUNSTÂNCIA NÃO EVIDENCIADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – INEXISTÊNCIA DE INDICATIVOS QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE OU OUTRA SITUAÇÃO CARACTERÍSTICA DA TRAFICÂNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL RECONHECIDA DE OFÍCIO –
RECURSO PROVIDO
.

“
O recebimento do aditamento é o marco interruptivo da prescrição quando há alteração substancial dos fatos anteriormente narrados na denúncia, passando a descrever novo fato criminoso
” (STJ, HC 273.811/SP).

Não há falar em prescrição quando, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, não transcorreu o prazo previsto no art. 109, inciso VI, do código Penal.

“Apesar do laudo de exame de corpo de delito apontar algumas escoriações sofridas pelo apelante, não há outros indícios que apontem excesso durante a abordagem policial, merecendo destaque os depoimentos prestados pelos policiais que afirmaram que o recorrente apresentava escoriações por tentar empreender fuga pulando diversos muros” (
TJMT, N.U 0035922-03.2017.8.11.0042).

Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente
se destinava à comercialização
, impõe-se a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

“
Desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia, a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, se transcorrido o prazo prescricional (TJMT, AP nº 67350/20180”
(N.U 0012752-26.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2021, Publicado no DJE 27/09/2021).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008003-10.2015.8.11.0042

APELANTE: BENEDITO DA SILVA SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por Benedito da Silva Soares, contra sentença que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto,

por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas)

e à pena de

3 (três) meses de detenção, pelo crime previsto no art. 307 do Código Penal (falsa identicidade),

além de 515 (quinhentos e quinze) dias multa.

Em suas razões, assevera
que: 1) deve ser reconhecida a nulidade da condenação, pois “
os policiais agiram com excesso em todos os aspectos, inclusive abusaram da autoridade, agredindo o apelante, cujas lesões foram certificadas por perito judicial, que atestou que as lesões eram recentes
” (sic); 2) a conduta carece ser desclassificada para o crime tipificado no art. 28 da Lei de Drogas, porque o entorpecente se destinava ao próprio consumo do réu.

Também prequestiona a matéria visando a interposição de recurso aos tribunais superiores
(Id.
113346462 - pág. 1-16
).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
113346466 - pág. 1-13)
.

A Procuradoria-Geral de Justiça suscita a ocorrência da “
p
rescrição da pretensão punitiva
, na modalidade retroativa, para declarar
extinta a punibilidade
do apelante, exclusivamente quanto ao crime descrito no art. 307, do Código Penal, e, quanto àquele tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, manifesta-se pelo
desprovimento

do vertente recurso de apelação
” (sic)
(Id.
118472953 - pág. 1-17).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008003-10.2015.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 307 DO CÓDIGO PENAL

A Procuradoria-Geral de Justiça aduz que deve ser reconhecida a “
p
rescrição da pretensão punitiva
, na modalidade retroativa, para declarar extinta a punibilidade do apelante, exclusivamente quanto ao crime descrito no art. 307, do Código Penal”
(sic).

Não é caso de acolhimento.

O art. 110 do Código Penal estabelece:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1
o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Guilherme de Souza Nucci dá os contornos da prescrição retroativa:

É a prescrição da pretensão punitiva com base na pena aplicada, sem recurso da acusação, ou improvido este, levando-se em conta prazo anterior à própria sentença. Trata-se do cálculo prescricional que se faz da frente para trás, ou seja, proferida a sentença condenatória, com trânsito em julgado, a pena torna-se concreta. A partir daí, o juiz deve verificar se o prazo prescricional não ocorreu entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória
(Código Penal Comentado, 15ª ed., Ed. Forense, pág. 663).

E não destoa a jurisprudência:

[...] A prescrição retroativa da pretensão punitiva tem por referência a pena em concreto, sendo aferida, nos termos do art. 109 do CP, após o trânsito em julgado da condenação e segundo os marcos interruptivos descritos no art. 117 do Código Penal, não podendo ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa (art. 110 do CP).[...]
(STJ, RHC 89.948/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019).

[...] Consoante dispõe o art. 110, § 1º, do Código Penal, "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa" (redação dada pela Lei n. 12.234/2010). No caso, considerando que, entre o dia do recebimento da denúncia (5/2/2003, conforme e-STJ fl. 157) e a data da prolação do acórdão condenatório (22/2/2016, e-STJ fl. 236), transcorreu prazo superior a 12 anos, é forçoso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa. [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1002435/BA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).

Consta nos autos que, em 22-4-2015, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor de
Jorge da Silva Soares
pelo crime de
tráfico de drogas
(art. 33 da Lei n. 11.343/2006) (Id.
113342236 - pág. 7-10), que foi recebida em 8-6-2015 (Id. 113342237 - pág. 32-33).

No curso do processo foi descoberto que, no flagrante, ele se apresentou com o nome do irmão e que na verdade se tratava da pessoa de
Benedito da Silva Soares
(Id. 113342238 - pág. 95 a 113342239 - pág. 6).

Assim, em 9-8-2017, a denúncia foi
retificada
para que constasse o nome correto do réu (Id.
113342239 - pág. 10).

Em seguida, Benedito foi citado por edital (Id.
113342239 - pág. 78), a Defensoria Pública apresentou a defesa prévia (Id. 113342239 - pág. 82) e a denúncia pelo crime de tráfico recebida em 4-9-2018 (Id. 113342239 - pág. 84).

Na audiência do dia
12-2-2019
, o Ministério Público requereu seu
aditamento e a inclusão do delito do art. 307 do Código Penal
(uso de documento falso).

A exordial acusatória foi
recebida na mesma data
(12-2-2019), oportunidade em que também foi
decretada a revelia do réu
(Id.
113342240 - pág. 5-6).

Na decisão prolatada em
5-7-2019
,
o processo foi suspenso, com fundamento no art. 366 do CPP (Id.
113342240 - pág. 33-36) e permaneceu sobrestado até
20-8-2019
– quando a ordem de prisão preventiva foi cumprida (Id. 113342240 - pág. 51).

O feito foi sentenciado em
26-4-2021
e, pelo crime do art. 307 do Código Penal, o réu restou condenado à pena de 3 (três) meses de detenção (Id.
113342248 - pág. 1-17).

O Ministério Público tomou ciência da condenação em
3-5-2021
e não recorreu (Id. 113346450 - pág. 1).

Em razão da pena imposta, o prazo prescricional é de 3 (três) anos (CP, art. 109, VI), que, nos termos do art. 112, inciso I, do Código Penal, começa a flui
r “
do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação
”.

Além disso, é entendimento pacífico que “
o recebimento do aditamento é o marco interruptivo da prescrição quando há alteração substancial dos fatos anteriormente narrados denúncia, passando a descrever novo fato criminoso
”
[...]
(STJ, HC 273.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 18/04/2016).

Assim sendo, a
inda que desconsiderado o período de suspensão do processo (5-7-2019 a
20-8-2019), e
ntre o recebimento da denúncia aditada (12-2-2019) e a publicação da sentença para a acusação (3-5-2021) não transcorreu o tempo necessário para o reconhecimento da prescrição.

Posto isto, rejeito a preliminar.

É como voto

PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS EM DECORRÊNCIA DA AGRESSÃO POLICIAL

A defesa argumenta que as provas foram obtidas de forma ilícita,
pois “
os policiais agiram com excesso em todos os aspectos, inclusive, abusaram da autoridade, agredindo o apelante, cujas lesões foram certificadas por perito judicial que atestou que as lesões eram recentes
” (sic).

A tese não se sustenta.

O conjunto probatório arrefece a alegação de que os policiais agiram com excesso no momento do flagrante.

Na delegacia de polícia, Gilson José Macaúbas de Albuquerque relatou que no momento em que deram voz de prisão, o réu se
“exaltou e resistiu à prisão sendo necessário o uso de força física moderada e algemas [...] e que em razão de Jorge se negar a entrar no compartimento traseiro da viatura, acabou ocasionando um pequeno corte no seu queixo, no momento em que ele se debateu, negando entrar na VTR
” (sic) (Id. 113342236 - Pág. 15-16).

O depoimento de Jaime Pego Ferreira Junior foi no mesmo sentido (Id. 113342236 - pág. 18).

A circunstância em que ocorreu a lesão restou confirmada em juízo.

No ponto, Gilson José Macaubas de Albuquerque declarou:

MP: Aqui consta que vocês levaram ele até a UPA do Morado do Ouro, que ele não queria entrar?

T: NA viatura, isso, na viatura.

MP: Isso?

T: Isso.

MP: Foi por isso que ele se feriu, mas vocês prestaram socorro imediato?

T: É, positivo.

MP: Ferimento leve?

T: Leve. [...]
(Id.
113342234 - pág. 1-3 e 113342245 - pág. 1-2
relatórios de mídias).

O auto de resistência encartado no Id. 113342236 - pág. 33 corrobora o relato dos policiais.

Ademais, o exame de corpo de delito confirmou que o réu apresentava somente uma “
escoriação em região malar esquerda e uma sutura cirúrgica (2cm) em região mentoriana
” (Id. 113342236 - pág. 58-61).

No contexto, não há falar em excesso por parte dos policiais.

Nesse sentido:

[...] Inocorrendo base empírica concreta da propalada violência física empregada no momento da abordagem, mas apenas alegação do acusado na fase judicial, não há razões para o reconhecimento de nulidade da prova coligida, em especial das declarações prestadas pelos policiais militares dotados de fé pública, máxime quando o acusado se reservou o direito de permanecer em silêncio perante a autoridade policial, e não mencionou qualquer espécie de tortura por ocasião da audiência de custódia. [...]
(N.U 1001259-06.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 08/10/2021).

[...] Apesar do laudo de exame de corpo de delito apontar algumas escoriações sofridas pelo apelante, não há outros indícios que apontem excesso durante a abordagem policial, merecendo destaque os depoimentos prestados pelos policiais que afirmaram que o recorrente apresentava escoriações por tentar empreender fuga pulando diversos muros [...] (
TJMT, N.U 0035922-03.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2021, Publicado no DJE 24/05/2021

Posto isto, rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

A princípio, a denúncia imputou ao réu o crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06,
verbis
:

Consta no inquérito policial em anexo (IP n. 8003-10.2015.811.0042, código 403592, 9ª Vara Criminal), que no dia 11 de março de 2015, por volta das 03horas, policiais militares realizavam rondas pelo Bairro Jardim Eldorado, em Cuiabá/MT, quando avistaram Luciana dos Santos, que estava carregando um botijão de gás.

Diante disso, os policiais procederam a abordagem de Luciana, a qual, ao ser indagada acerca do botijão de gás, informou que é usuária de entorpecentes e que pretendia trocá-lo por drogas na residência do denunciado Jorge da Silva Soares.

Em seguida, os policiais deslocaram-se até a residência do denunciado Jorge, onde procederam a sua abordagem e encontraram R$ 20,00 (vinte reais) em notas trocadas em seu bolso. Durante a busca domiciliar os agentes encontraram 01 porção contendo várias pedras de cocaína e 01 cigarro de maconha, além da quantia de R$ 253,00 (duzentos e cinquenta e três) reais em notas trocadas.

Na delegacia a suspeita Luciana disse que “Fábio pediu para a declarante trocar o botijão por drogas, por isso a declarante saiu da casa de Fábio e se dirigia a residência de Jorge da Sila Soares, onde trocaria o botijão por pasta-base” (sic. Fls. 08-IP).

A materialidade do crime restou provada pelo auto de apreensão de fls. 15–IP e pelo laudo de constatação de fls. 17/19-IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para o princípio ativo da cocaína e maconha, pesando, respectivamente, 6,07g (seis gramas e sete centigramas) e 0,06g (seis centigramas).

Assim, restou configurado que o denunciado Jorge da Silva Soares praticou o crime de tráfico de drogas, na modalidade guardar droga para posterior fornecimento a consumo, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal. [...]
(Id.
113342236 - pág. 7-10).

No curso da ação penal, a denúncia foi aditada e incluída a conduta tipificada no art.
307 do Código penal, pois foi descoberto que o réu se apresentou com o nome do irmão, quando na verdade se chamava Benedito da Silva Soares (Id. 113342240 - pág. 5-6).

Não há dúvida que as substâncias apreendidas se inserem dentre aquelas de uso proscrito. O laudo de constatação preliminar n. 0630/2015 (Id.
113342236 - pág. 38-40) e o laudo pericial n. 3.14.2015.16210-01 (Id. 113342237 - pág. 14-16) atestaram positivo para cocaína e maconha.

Na fase inquisitorial,
Gilson José Macaúbas de Albuquerque
relatou o ocorrido nos seguintes termos:

Que nesta data estava de serviço na VTR 8440 e ao realizarem rondas pelo Bairro Jardim Eldorado avistaram a suspeita Luciana carregando um botijão de gás; Diante disso procederam a abordagem
e ao ser indagada para onde estava levando o botijão de gás naquele horário, respondeu que seria usuária e que teria pego o botijão de um desconhecido e que trocaria por drogas em uma residência no Bairro Sol Nascente e ainda indicou a residência para a guarnição e o nome do suspeito que trocaria, Jorge; Diante disso foram até a residência e chamaram pelo suspeito Jorge, o qual, segundo Luciana, seria a pessoa que lhe venderia entorpecentes naquela residência
; Que logo em seguida, o suspeito saiu o foi abordado;
Que na revista pessoal foi encontrado no bolso do suspeito Jorge a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em cédulas de baixo valor e ao realizarem buscas na residência foi encontrado a quantia de R$ 253,00 (duzentos e cinquenta e três reais em muitas cédulas de baixo valor; em cima da geladeira várias pedras de substância análoga à pasta-base de cocaína e um cigarro de substância análoga à maconha
; Que diante disso deram voz de prisão ao Jorge, nesse momento ele se exaltou e resistiu à prisão sendo necessário o uso de força física moderada e algemas; Afirma o depoente que em razão do Jorge se negar a entrar no compartimento traseiro da viatura, acabou ocasionando-lhe um pequeno corte em seu queixo, no momento em que se debateu, negando entrar na VTR [...]
(Id.
113342236 - pág. 14-15).

A declaração de Jaime Pego Ferreira Junior foi semelhante (Id. 113342236 - pág. 18).

Na delegacia de polícia, o réu negou o cometimento do delito:

Que o interrogado nega que seja traficante; Que se declara dependente químico desde os treze anos de idade; Que alega que comprou a droga apreendida nos autos no Bairro Pedregal, de um rapaz que encontrou na rua e lhe é desconhecido, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), por volta das 20h00min da noite de ontem (10/03/2015), depois que saiu do serviço, onde recebeu R$ 300,00 (trezentos reais) de um bico que fazia;
Que a droga era para seu uso pessoal
e o dinheiro apreendido foi o que restou do que recebeu de pagamento, depois de pagar o valor da droga; Que afirma que não sabe explicar o motivo que legou Fábio mandar Luciana ir na residência do interrogado trocar o botijão de gás apreendido nos autos por droga [...]
(Id.
113342236 - pág. 22-24).

Na instrução processual, este é o depoimento de
Gilson José Macaúbas de Albuquerque
:

MP: Pelo que consta aqui o senhor estava, juntamente com o policial militar Jaime estavam em diligências no Bairro Jardim Eldorado, e avistaram uma moça, Luciana, carregando um botijão?

T: Agora lembro.

MP: Como foi essa abordagem?

T:
Nós estávamos fazendo ronda lá e avistamos essa senhora com o botijão, tinha furtado esse botijão de gás para trocar na boca de fumo
.

MP: Aí qual foi a providência?

T: Aí encaminhamos lá para o SISC Planalto e fez o BO.

MP: Mas vocês chegaram a ir até a suposta boca de fumo?

T: Não estou lembrado.

MP: Aqui consta que vocês foram até a casa dele, que é o acusado?

T: É, derrubamos uma droga lá mesmo [...].

MP: Encontraram o que, você lembra?

T: Encontramos maconha e pasta-base.

MP: Dinheiro?

T: Dinheiro.

MP: Ela teria dito que iria usar o botijão de gás para?

T: Para trocar.

MP: Trocar por droga?

T: Isso, segundo informação, denúncia, que lá era uma boca de fumo.

MP: Ela que apontou a casa?

T: Ela que apontou a casa
.

MP: Vocês já conheciam a casa antes de ela ter apontado?

T: Já, já conhecia, porque a região lá é do Planalto, do agrupamento do Planalto, sempre tem denúncia: “aquela casa assim, assim, é muito movimento lá, entra saí de pessoas”.

MP: Houve algum incidente com ele, ficou ferido por algum razão?

T: Não...

MP: Não lembra?

T: Não.

MP: Ele foi preso em flagrante então?

T: Em flagrante.

MP: Aqui consta que vocês levaram ele até a UPA da Morado do Ouro, que ele não queria entrar?

T: Na viatura, isso, na viatura.

MP: Isso?

T: Isso.

MP: Foi por isso que ele se feriu, mas vocês prestaram socorro imediato?

T: É, positivo.

MP: Ferimento leve?

T: Leve.

MP: E ele admitiu, embora vocês tenham encontrado substância, ele admitiu ou mesmo assim negou, como que foi?

T: Não, quando chegamos na casa dele lá, ele dispensou a droga debaixo da cama, viu nós ‘chegar’, aí a maconha estava em cima da televisão, se não me engano.

MP: Em cima da televisão estava o que?

T: A maconha
.

MP: E ele teria jogado o que debaixo da cama?

T: A droga quando nós chegamos, né?, para esconder.

Defesa: O senhor poderia relatar como que foi, quando a polícia entrou na casa dele, quando vocês entraram?

T:
Foi assim, nós abordamos a senhora, a senhora falou: “não, vou mostrar a casa onde vou trocar o botijão de gás”, levamos lá, a porta estava aberta, bati palma, ele viu que era a polícia, ele tentou esconder a droga
.

Defesa: Como o senhor sabe que ele tentou?

T: Porque ele... Tinha um buraquinho na porta.

Defesa: O senhor viu tudo isso por um buraquinho?

T: Buraquinho, ele escondeu a droga debaixo da cama, meu colega de uma geral e achou a droga lá.

Defesa: O senhor já conhecia ele?

T: Ele é meio famoso no bairro lá, não conhecia não.

Defesa: O senhor sabe se ele faz, se é usuário de drogas?

T: É usuário e vende, a denúncia que o pessoal fala, liga lá na companhia e nós vamos verificar, denúncia, né?

Defesa: Essa moça que foi encontrada com o botijão de gás, ela falou que usa droga com esse outro rapaz dessa casa?

T: Não, era comprar, ia vender o botijão, ela não conseguiu trocar o botijão na boca de fumo.

Defesa: Foi ouvida na delegacia, ela falou que ia usar com ele?

T: Não, tinha mais de cinquenta gramas em uma caixa de fósforos [...] grande, dá tráfico de drogas, se fosse só cabecinha bem, dá usuário.

Defesa: Ela apontou o nome da pessoa?

T: Não, apontou a casa [...].

Defesa: Nome não?

T: Não, aí já conhecia ele de vista, porque tem denúncia anônima [...]
(Id.
113342234 - pág. 1-3 e 113342245 - pág. 1-2
relatórios de mídias).

Em nova oitiva, a testemunha confirmou o depoimento anteriormente prestado dizendo que, abordaram ‘uma senhora com um botijão de gás, que lhes indicou o local onde o trocaria por droga, que foram até a residência do réu e encontraram entorpecentes’ (Id.
94853985 - pág. 1 a 94853986 - pág. 2
- relatório de mídias).

Jaime Pego Ferreira Junior
não se recordou
da ocorrência:

MP: [...] está lembrado desse fato?

T: Eu me lembro do cidadão, mas não lembro da ocorrência
.

MP: Ocorrência não?

T: Não, porque já tem... Pelo lapso de memória [...], não lembro da ocorrência agora.

MP: Mas lembra dele por quê?

T: Lembro da fisionomia dele [...].

MP: Nesse dia vocês estariam fazendo diligência lá e abordaram uma mulher, Luciana, que estava carregando um botijão de gás, e indagaram dela porque estava naquela situação de madrugada, disse que estava indo em uma boca de fumo, não consegue se recordar?

T:
Vou falar para o senhor, não me lembro mesmo
[...].

MP: [...] boletim de ocorrência ou nem assim o senhor conseguiria?

T: É porque assim, no decorrer do nosso serviço a gente conduz tanta gente que às vezes eu posso misturar a ocorrência dele com a de outra pessoa.

MP: Mas eu lhe pergunto, se ler o boletim de ocorrência o senhor acha que auxiliaria avivar a memória ou nem assim?

T: Eu até conversei com meu companheiro ali, meu parceiro, referente [...], não lembro mesmo, posso ler [...].

MP: [o promotor entrega o processo para o policial]

T: Não lembro dessa ocorrência, não lembro.

MP: Não lembra então do fato de ter encontrado droga na casa dele?

T: Porque [...], não lembro, se eu falar aqui [...], confundido as ocorrência, não lembro [...].

MP: Teve esse fato?

T: Teve esse fato sim, mas eu não lembro para explicar para o senhor essa ocorrência.

MP: [...] ratifica esse boletim de ocorrência?

T: Sim, o BO sim eu identifico.

[...]

MP: O senhor disse que recorda da fisionomia dele, o senhor não lembra do fato, não consegue dizer o que aquela fisionomia fez?

T: Eu lembro que já conduzi ele de algum fato, mas do que, da ocorrência em si não, não posso dizer para o senhor senão vou estar...

MP: O senhor lembra de já ter conduzido essa fisionomia?

T: Sim.

MP: Do Benedito?

T: Sim, já conduzi já.

[...]

MP: Mais de uma vez ou foi só uma vez?

T: Não, foi só uma vez que eu conduzi ele, eu lembro dele, foi só uma vez que conduzi [...].
(Id.
113342234 - pág. 1-3 e 113342245 - pág. 1-2
relatórios de mídias).

Valter Aquino da Conceição nada sabia a respeito do tráfico de drogas. Disse apenas que ouviu de Jorge que ele estava ‘com o nome sujo’ porque Benedito usou os documentos dele e cometeu crimes (Id.
113342234 - pág. 1-3 e 113342245 - pág. 1-2
relatórios de mídias).

Josefa Silva Soares assegurou que Benedito ‘usou o nome de Jorge – que é seu outro irmão –, e que ele ‘mexia com droga, usava e vendia’ (Id.
113342234 - pág. 1-3 e 113342245 - pág. 1-2
relatórios de mídias).

Jorge da Silva Soares se limitou a dizer que Benedito é seu irmão e que utilizou seus documentos (Id.
113342234 - pág. 1-3 e 113342245 - pág. 1-2
relatórios de mídias).

Em juízo, o réu alegou que ‘não conhecia a mulher que foi presa com o botijão de gás’, que a droga encontrada na residência ‘era para seu uso’ e que se identificou com o nome de seu irmão ‘porque ficou com medo’ (Id.
113342234 - pág. 1-3 e 113342245 - pág. 1-2
relatórios de mídias).

Não há dúvida que Benedito cometeu o crime tipificado no art. 307 do Código Penal. A utilização de falsa identificada restou sobejamente demonstrada nas provas angariadas, inclusive na confissão do réu.

Por outro lado, não há provas bastantes para preservar a condenação dele pelo crime de tráfico de drogas.

De acordo com o que restou apurado, na madrugada do dia 11-3-2015, a Polícia Militar se encontrava em rondas no Bairro Jardim Eldorado quando avistou uma mulher carregando um botijão de gás.

Ao ser abordada, ela disse para os policiais que iria trocar o objeto por entorpecente na residência do réu.

Diante disso, a PM se deslocou para o local e encontraram
6,07g (seis gramas e sete centigramas) de cocaína e um cigarro de maconha pesando 0,06g –

seis centigramas.

A respeito do flagrante,
Gilson José Macaúbas de Albuquerque contou para o Promotor de Justiça:
“
nós abordamos a senhora, a senhora falou: “não, vou mostrar a casa onde vou trocar o botijão de gás”, levamos lá, a porta estava aberta, bati palma, ele viu que era a polícia, ele tentou esconder a droga”.

O policial disse ainda que Benedito já era conhecido “
porque a região lá é do Planalto, do agrupamento do Planalto, sempre tem denúncia, aquela casa assim, assim, é muito movimento lá, entra saí de pessoas”.

Embora a apreensão de drogas seja incontroversa, não há provas de sua destinação mercantil ou mesmo que a conduta do réu se amolda a outra situação prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

A informação de que a residência do réu foi apontada como ‘boca de fumo’ pela tal senhora que foi abordada pela polícia quando ‘carregava um botijão de gás de madrugada’, não restou confirmada.

Apesar de sua importância, Luciana dos Santos sequer foi arrolada como testemunha pela acusação (Id.
113342236 - pág. 9).

As denúncias que os policiais alegaram que havia a respeito da residência do réu, acerca do constante movimento, “
entra e saí de pessoas”,
também não foram comprovadas.

Os milicianos não presenciaram atos de mercancia ou qualquer outra conduta apta a comprovar a ocorrência do ilícito.

Não houve investigação prévia. A polícia também não realizou campanas ou outro tipo de diligência visando confirmar o envolvimento de Benedito no tráfico de drogas.

Em poder do réu tampouco foram apreendidos apetrechos, comumente utilizados na comercialização de drogas, como balança de precisão e filme plástico, etc.

Conquanto Josefa Silva Soares tenha dito em juízo que Benedito – que é seu irmão – usava e vendia drogas, não forneceu maiores detalhes.

De fato, a história contada por ela encontra-se isolada nos autos, notadamente porque nenhuma outra prova foi produzida nesse sentido.

Apesar da variedade de drogas, a quantidade apreendida –
6,07g de cocaína e 0,06g de maconha
–

não é expressiva e, portanto, insuficiente para comprovar a destinação mercantil.

A tudo isso se alinha a versão sustentada pelo réu, que, desde o momento da prisão alegou que a droga se destinava ao próprio consumo.

Conforme tenho reiteradamente afirmado, a localização de entorpecente, sem qualquer outro indicativo concreto de traficância, não se afigura suficiente para condenar o réu pelo crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Frise-se que, em razão
“da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas”
(TJMT –
N.U 1002850-03.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 20/11/2021).

Não se pode olvidar que é incumbência do Ministério Publico angariar provas para demonstrar que o agente cometeu o ilícito.

A singela presunção de que ele é traficante não basta para condená-lo, notadamente diante das provas anêmicas que foram produzidas nestes autos, que demonstram apenas que a polícia encontrou pequena quantidade de droga.

Se há dúvidas quanto à tipicidade do crime, a questão deve ser resolvida em benefício do réu, por conta do
favor rei,
do qual a parêmia
in dubio pro reo
é corolário.

Sobre o tema, colaciono doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

No contexto,
a
desclassificação
do tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é impositiva. Confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE – PARCOS E FRÁGEIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA MERCANCIA E QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ILÍCITO APREENDIDO – APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – PREJUDICIALIDADE DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS – APELO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

1. A condenação pelo delito de tráfico de drogas, tal como qualquer outra, exige certeza fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem o ilícito e a autoria, não bastando nem mesmo a alta probabilidade desta ou daquele. In casu, além de não se estar descredenciando o depoimento policial, justamente porque dele não se extrai qualquer demonstração e/ou certeza do envolvimento do recorrente com a mercancia de narcóticos ou do destino mercantil da maconha apreendida em seu poder; não há como concluir que a narcotraficância seria o real destino da droga, mormente se considerar a não significativa quantidade de substância ilícita, sendo, portanto, imperiosa, a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal;[...]
(TJ/MT, N.U 1000058-17.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 24/11/2021).

[...] A apreensão de aproximadamente 15g (quinze gramas) de cocaína e pasta-base não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela quantidade apreendida, insuficiência dos depoimentos policiais, não localização de apetrechos comuns a essa prática e/ou ausência de investigações prévias (STJ, HC nº 497.023/ES). “Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.” (TJMT, AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042)
(TJ/MT, N.U 0001556-07.2016.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2021, Publicado no DJE 05/11/2021).

Em regra, a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecente impõe a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal (CPP, art. 383, § 2º).

No entanto, a conexão com o crime de falsa identicidade atrai a competência para o Juízo comum. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. OCORRÊNCIA. PLEITO PARA REALZAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA QUANTO AO DELITO DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO.
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DESCRITO NO FATO 01 OPERADA PELA CÂMARA COM MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO NARRADO NO FATO 02. CONEXÃO DE CAUSAS, PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INTELIGÊNCIA AO ARTIGO 60 DA LEI 9.099/1995
. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA QUANTO AO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PENA DE ADVERTÊNCIA.EMBARGOS ACOLHIDOS
( TJPR - 3ª C.Criminal - 0006409-15.2017.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - J. 06.07.2020) (sem destaque no original).

[...]
Havendo conexão entre o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal e o crime de receptação dolosa, não há dúvidas quanto à competência da Justiça Comum para processar e julgar também a infração de menor potencial ofensivo, ex vi dos arts. 76 e 78 do CPP. [...]
(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.16.090970-1/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Brum, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/08/2017, publicação da súmula em 30/08/2017).

Apesar disso, a penalização mostra-se inócua, pois,
“desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia, a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, se transcorrido o prazo prescricional (TJMT, AP nº 67350/20180” [...]
(N.U 0012752-26.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2021, Publicado no DJE 27/09/2021).

In casu
, a denúncia foi recebida em 4-9-2018 (Id.
113342239 - pág. 84)
, sendo certo que decorreu prazo muito superior ao de 2 (dois) anos, previsto no art. 30 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual deve ser extinta a punibilidade do acusado pela prática do crime de posse de droga para consumo pessoal.

Posto isto,
provejo

o recurso interposto por Benedito da Silva Soares e desclassifico o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) para o delito de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da norma) reconhecendo, de ofício, a extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 107, IV, do CP, c/c. art. 30 da Lei n. 11.343/2006.

Determino, ainda, a restituição do valor de R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) apreendido em poder do apelante (Id.
113342248 - pág. 16).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022