Tribunal: TJMT
Processo: 1001401-35.2017.8.11.0003
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001401-35.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[PERCIVAL SANTOS MUNIZ - CPF: 203.770.611-15 (APELANTE), LUCIANA CASTREQUINI TERNERO CORREA - CPF: 265.690.598-23 (ADVOGADO), FPM ASSESSORIA E INFORMATICA LTDA - ME - CNPJ: 02.252.970/0001-00 (APELANTE), ARISVANDER DE CARVALHO - CPF: 271.651.591-34 (ADVOGADO), MARIO DA ROCHA FRADE - CPF: 304.542.808-82 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - Rondonópolis (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (TERCEIRO INTERESSADO), FABRICIO MIGUEL CORREA - CPF: 213.363.668-42 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DANO AO ERÁRIO - VIGÊNCIA DE NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MAIS BENÉFICA AO RÉU - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA NORMA – APLICAÇÃO DO TEMA 1.199 - AUSENTE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA – IMPOSITIVA A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO PROVIDO.

1. A improbidade administrativa é disciplinada pelo direito administrativo sancionador, trazendo a nova lei alterações significativas para a configuração do ato de improbidade, dentre outras, por força do art. 5.º, caput, XL, da CF, deve ser observada e aplicada à hipótese vertente, porque mais benéfica, bem como o julgamento do Tema 1.199, que possibilita a aplicação da nova norma aos processos em curso.

2. Conforme os novos ditames da LIA, o dolo é imprescindível para a tipicidade das condutas previstas em seus artigos 9.º, 10 e 11, somado à comprovação do efetivo prejuízo ao erário, sendo insuficiente para a tipificação dos ilícitos ali especificados os meros atos voluntários de expediente do agente ou desempenho de competências públicas.

3. Não demonstrado o dolo do requerido, entendo restar prejudicada a tipicidade das condutas imputadas na exordial, conforme preceitua os preceitos da Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/1992.

4. Recurso provido. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por PERCIVAL SANTOS MUNIZ e outros, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa nº 1001401-35.2017.811.0003.

Adoto o relatório lançado nos autos pela douta Procuradoria Geral de Justiça, da lavra da Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, nos seguintes termos:

“(...)

Mário da Rocha Frade, FPM Assessoria e Informática Ltda e Percival Santos Muniz apela da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT que julgou procedente os pedidos contidos na inicial e impôs as sanções delineadas no art.12, da Lei n. 8429/92.

Na origem, trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa em razão de irregularidades na contratação de empresa prestadora de serviços de informática, responsável pela apuração do valor adicionado do município para compor o índice de participação do Município no ICMS.

Ao prolatar a sentença, o juízo singular reconheceu a ilegalidade e impôs as sanções de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, proibição de contratar com o poder público por igual período e determinou o dever de restituir ao erário o montante de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais).

Irresignados, Mário da Rocha Frade e a pessoa jurídica FPM Assessoria e Informática Ltda, sustentam ausência de dano ao considerar que realizou a prestação do serviço contratado pela gestão pública. Garante a ausência do elemento subjetivo. Pontua, que possui expertise na apuração do IPM/ICMS. Destaca, que o programa desenvolvido pela Prefeitura diverge do que foi oferecido pela empresa. Com isso, requer o provimento do apelo.

Percival Santos Muniz apela e afirma que houve a prestação do serviço contratado. Defende que seus atos se amparam na Lei de Licitação. Afiança, que os serviços prestados pela empresa não se amoldam ao desenvolvido pelos servidores da Prefeitura Municipal de Rondonópolis. Destaca, a ausência do elemento subjetivo. Com isso, pugna pelo provimento do recurso interposto.

Contrarrazões pelo desprovimento.” (
sic
Id 13675986)

Acrescento que o parecer é pelo desprovimento do recurso.

Indeferido o pedido de Justiça Gratuita, os Apelantes FPM ASSESSORIA E INFORMÁTICA LTDA. – ME, e MARIO DA ROCHA FRADE, foram intimados a procederem o depósito do preparo recursal, tendo permanecidos inertes, conforme certidão Id 119626983.

Assim, o Recurso de Apelação Cível por eles apresentado não foi conhecido ante a ausência do recolhimento das custas processuais. (Id 121935985)

Após, as partes foram intimadas para se manifestar sobre as alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.230/2021, tendo o
parquet
manifestado pela irretroatividade da norma, e o Apelante pela sua retroatividade, destacando a necessidade de demonstração do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, que não pode mais ser presumido.

É o relatório.

VOTO

Consoante relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa nº 1001401-35.2017.811.0003, que julgou procedente o pedido, condenando os requeridos às sanções da LIA (art. 12).

Em síntese, aduz o Apelante Percival Santos Muniz que os serviços foram prestados, que agiu de acordo com a Lei de Licitações Pública, que os serviços não se amoldam aos desenvolvidos pelos servidores do Município de Rondonópolis, bem como a ausência de dolo.

O MM. Juiz do feito, ao sentenciar destacou o seguinte:

“O cerne da lide reside em saber se houve violação aos princípios regentes da administração, bem como dano ao erário com as sucessivas prorrogações do contrato celebrado com a pessoa jurídica
FPM – ASSESSORIA E
I
NFORMÁTICA LTDA
para a prestação de serviços consistente em assessoria especializada na apuração do valor adicionado do Município de Rondonópolis para compor o índice de participação no ICMS.

Conforme se depreende dos autos, em
19/08/2011,
o Município de Rondonópolis, na gestão do Prefeito José Carlos Junqueira de Araújo, firmou contrato com a empresa requerida pelo período de
19/08/2011 a 30/08/2012
, cujo objeto consistia na
“apuração do valor adicionado do Município para compor o índice de participação do Município no ICMS, referente ao ano base 2010, a ser calculado em 2011, e ao ano base de 2011, a ser calculado em 2012”,
pelo valor global de R$ 220.000,00 (duzentos e vinte mil reais) (Contrato nº 3865/2011 - Id. 5052212, p. 44/49).

Em
29/08/2012
, o período de vigência do contrato foi prorrogado até
30/08/2013
, de acordo com o
Primeiro Termo Aditivo
(Id. 5052212, p. 50/51).

O
Segundo Termo Aditivo
ocorreu na gestão do Prefeito Percival Santos Muniz, em
27/06/2013
, ocasião em que o contrato sofreu alterações, passando a constar como objeto o seguinte texto: “
contratação de consultoria especializada na apuração do valor adicionado do município no ICMS, para execução de trabalho referente ao ano base 2012, a ser calculado em 2013, compreendendo a checagem da correta emissão dos documentos que compõe a apuração do VA (valor adicionado), recuperação de informações, conferência dos relatórios emitidos pela secretaria do Estado de Fazenda, referentes aos contribuintes inscritos no município, apresentação de recursos junto a SEFAZ e acompanhamento final da publicação
”
e estabeleceu o valor do contrato em R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), em 4 (quatro) parcelas mensais e consecutivas de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a partir do dia 02/05/2013 (Id. 5052212, p. 52/53).

Em
27/08/2013
, ainda na gestão do requerido Percival Santos Muniz, o período de vigência do contrato foi prorrogado novamente, para o período de
01/09/2013
a
30/08/2014
, de acordo com o
Terceiro Termo Aditivo
(Id. 5052212, p. 54/55).

Todavia, segundo a Gerente do Núcleo de Fiscalização de Transferências Constitucionais da Secretaria Municipal de Receita, Sr.ª Nilva Neves Mangabeira Soares, no
início do ano de 2013
, a execução do trabalho referente a 2012 (composição do índice de valor adicionado), já era realizada pelo Núcleo de Fiscalização com base no software próprio da prefeitura municipal e que, desde então, os servidores municipais não utilizam mais os programas da empresa FPM (Declarações prestadas nos autos do inquérito civil nº 40/2013 - Id. 5052283, p. 55)

O material probatório acostado aos autos conduz à conclusão de que houve, de fato, violação aos princípios e regras que regem a boa administração do bem público.

Isso porque, apesar de a contratação do serviço de assessoria ter sido realizada, inicialmente, de forma regular, existem nos autos provas contundentes de que o serviço prestado pela empresa FPM – ASSESSORIA E INFORMÁTICA LTDA deixou de ser necessário a ponto de não mais justificar o segundo e terceiro termos aditivos, bem como o pagamento efetivado àquela empresa a partir de 2013.

Com efeito, os depoimentos colhidos em juízo, somados à prova documental, corroboram com a afirmação do Ministério Público de que o requerido Percival Santos Muniz manteve indevidamente a terceirização de serviços públicos em detrimento do interesse coletivo, especialmente porque um dos depoimentos assevera que o serviço inicialmente disponibilizado pela FPM ASSESSORIA E INFORMATICA LTDA – ME, na pessoa de seu representante Mário da Rocha Frade, passou a ser executado pelos servidores do Município, por meio de
software
desenvolvido pelo Departamento de Tecnologia e informações da própria prefeitura de Rondonópolis, conforme afirmou a testemunha NILVA NEVES MANGABEIRA SOARES - Gerente de Núcleo de Fiscalização de Transferência Constitucionais:

“Em 2013 o município desenvolveu um programa próprio para fazer um cálculo do valor adicionado. O software deixou de ser fornecido por um tempo em 2012, a senha estava sendo bloqueada. Na época alegava-se que o bloqueio se deu em razão da falta de pagamento. A partir daí surgiu a ideia pela secretaria da pasta de acionar a tecnologia de informações do próprio Município para desenvolver um programa parecido. O serviço prestado pela empresa FPM era de fornecimento do software para fins de cálculo do valor adicionado e outras informações, como atualização de legislação. A partir de 2013 o trabalho de cálculo adicionado foi com o software desenvolvido pela prefeitura, no núcleo trabalha só com este. Quando o Município desenvolveu o Programa, a qualidade do serviço melhorou porque conseguíamos importar os dados instantaneamente; melhorou nesse aspecto”
(Id. 16168439).

Verifica-se, ainda, que a criação do programa/
software
pelo Departamento de Tecnologia e Informação do Município partiu da necessidade da própria prefeitura de apurar o valor adicionado do município no ICMS em relação ao ano base 2012, tendo em vista o inadimplemento contatual em meados de 2012 a 2013 que levou a empresa FPM – ASSESSORIA E INFORMÁTICA LTDA a bloquear as senhas de acessos aos sistemas como forma de forçar o recebimento dos valores em atraso, situação que é confirmada pela própria empresa em resposta ao ofício da Promotoria de Justiça de Rondonópolis, nº 643/2013/GAB/2ªPJC (id. 5052238 – pág. 55/60).

Anoto que não ficou demonstrada a incapacidade dos servidores do setor de tributos do Município de executar os demais serviços atribuídos a empresa ré, tais como checagem da correta emissão dos documentos que compõe a apuração do VA, recuperação de informações, conferência dos relatórios emitidos pela secretaria do Estado de Fazenda, referentes aos contribuintes inscritos no município, apresentação de recursos perante a SEFAZ e acompanhamento final da publicação, serviços estes que não demandam conhecimento especializado.

De outro norte, restou comprovado que ocorreu o pagamento do valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), na data de 22/10/2013, corresponde à execução de trabalho referente ao 2º Termo Aditivo, como se infere da relação de empenho acostada no Id. 5052212, p. 65.

Assim, com a manutenção do serviço terceirizado houve significativa despesa, levada a efeito sem necessidade, em detrimento do interesse público.

Pouco importa se houve a efetiva prestação de serviços de assessoria por parte da empresa contratada (que foi remunerada para tanto). O que importa é que os próprios servidores, integrantes do quadro municipal, tinham condições de fazê-lo, sem custo adicional.

Ressalto que o serviço já não estava sendo prestado a contento, diante dos entraves contratuais, tendo a empresa ré, inclusive, suspendido por um tempo o acesso aos programas utilizados para apurar o imposto, com o bloqueio de senhas, como forma de forçar o Município a efetivar o pagamento.

Nesse contexto, se mostra ainda mais antieconômica a despesa oriunda do segundo Termo Aditivo ocorrido na gestão do requerido Percival Santos Muniz, bem como configurada a lesão ao erário público já que os cofres municipais arcaram com os custos adicionais de uma assessoria dispensável, conforme já explicitado.

RESPONSABILIDADE DOS RÉUS.

Como se sabe, a responsabilização civil por um dano só pode ocorrer caso alguém tenha praticado ou deixado de praticar o ato causador do dano.

O requerido
PERCIVAL SANTOS MUNIZ
agiu de maneira ímproba na medida em que desperdiçou dinheiro público ao manter a terceirização de um serviço passível de ser executado pelos próprios servidores da pasta competente, e que, inclusive já estava sendo feito, conforme se mostrou nos autos.

É cediço que o agente, investido de poder público, não pode agir a seu bel prazer, sendo boas ou ruins suas intenções, mas em obediência às normas, entendendo-se como regras e princípios, que devem nortear sua atuação.

Assim, ainda que o então prefeito acreditasse piamente que seria necessário manter os serviços da ré FPM, tê-lo feito evidencia o dolo na violação aos princípios pilares do direito administrativo, caracterizando ilicitude e imoralidade.

Isso porque pagar para que particular exerça atividade que compete ao funcionalismo público é ilegal e também imoral.

Portanto, em que pese os argumentos lançados na defesa, na hipótese dos autos, entendo que a prática de ato de improbidade administrativa se configurou, nos termos dos artigos 10, XI da Lei nº 8.429/92, que ostenta a seguinte redação:

“
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente”.

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;”

(...)

Considerando que, no caso em tela, ficou configurado o ato de improbidade previsto no art. 10, inciso XI, da Lei nº 8.429/92, a situação é passível de aplicação das sanções previstas no art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa.
In verbis
:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;”

As sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria, em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à prevenção da improbidade.

Diante da peculiaridade do ato de improbidade, se justifica a condenação dos réus às sanções de ressarcimento do prejuízo ao erário, suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 05 (cinco) anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Quanto ao valor a ser restituído ao erário, é o pagamento efetuado pelo serviço prestado por ocasião do Segundo Termo Aditivo (em 2013), no valor de 120.000,00 (cento e vinte e mil reais), quando o serviço contratado se mostrou desnecessário.

Com essas considerações, julgo
PROCEDENTE
S
os pedidos formulados na ação civil de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Estadual, com fundamento no artigo 10, XI, da Lei n.º 8.429/92, o que faço para:

1) Condenar o réu
PERCIVAL SANTOS MUNIZ
na

suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos;

2) Condenar a
FPM – ASSESSORIA E
I
NFORMÁTICA LTDA e MÁRIO DA ROCHA FRADE
na sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos;

3) Condenar, solidariamente, os réus
PERCIVAL SANTOS MUNIZ
,
FPM – ASSESSORIA E
I
NFORMÁTICA LTDA
e
MÁRIO DA ROCHA FRADE
ao integral ressarcimento dos danos ao erário, equivalente ao pagamento pelos serviços prestados desnecessariamente, na importância de
R$ 120.000,00 (cento e vinte e mil reais)
, devidamente corrigido, segundo o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) desde a citação e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês desde o pagamento.” (
sic
Id 8563630)

É importante esclarecer que a Lei nº. 8.429/92, em
21.10.2021
, foi substancialmente alterada pela Lei nº. 14.230, de 25 de outubro de 2021, que entrou em vigor na data da sua publicação (
DOU 26.10.21
), trazendo benesses em prol do agente público.

Registro que, ante o teor punitivo da Lei de Improbidade Administrativa, a Lei nº 14.230, de 26 de outubro de 2021, responsável pela recentíssima reforma da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), a meu ver tem aplicabilidade retroativa, em que pese a ausência de previsão expressa.

Sobre o tema, trago a colação o seguinte julgado do E. STJ:

“As ações de improbidade administrativa não são ações civis por excelência. Tratá-las como tal é um equívoco. São ações de conteúdo punitivo, participantes do microssistema do Direito Administrativo Sancionador. São ações 'penaliformes', subordinadas muito mais de perto à 'principiologia' — repito: à 'principiologia' — típica do Direito Penal e do Processo Penal. Nesse sentido, o STJ tem orientação firme de que 'o objeto próprio da ação de improbidade é a aplicação de penalidades ao infrator, penalidades essas substancialmente semelhantes às das infrações penais. Ora, todos os sistemas punitivos estão sujeitos a princípios constitucionais semelhantes, e isso tem reflexos diretos no regime processual. É evidente, assim — a exemplo do que ocorre, no plano material, entre a Lei de Improbidade e o direito penal —, a atração, pela ação de improbidade, de princípios típicos do processo penal" (REsp 885.836/MG (2006/0156018-0), relator ministro Teori Zavascki, 1ª T, DJ de 02/08/2007, p. 398)

Dessa forma, não podemos afastar a novel legislação, mas benéfica aos requeridos.

A propósito: “
A lógica é evidente: o ordenamento jurídico não pode deslegitimar conduta que é benéfica a bem jurídico a que ele próprio confere valor diferenciado (para mais). A legitimidade da conduta, neste caso, deve ser compreendida de forma abrangente, englobando tanto o aspecto penal, como os aspectos cível e administrativo”
(REsp 1123876/DF, relator ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 5/4/2011, DJe 13/4/2011).

Sob esse enfoque, o E. STF também já se pronunciou pela aplicação da lei mais benéfica em campo processual administrativo,
verbis
:

"A regra constitucional de retroação da lei penal mais benéfica (inciso XL do artigo 5º) é exigente de interpretação elástica ou tecnicamente 'generosa'. 2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu artigo 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma [...]" (RE 596152, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Relator(a) P/ Acórdão: Ayres Britto, Tribunal Pleno, Julgado Em 13/10/2011, Acórdão Eletrônico Dje-030, Divulg. 10/2/2012, Public 13/2/2012).

Sobre o tema, cito a doutrina de Marçal Justen Filho:

“As alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, em todas as passagens que configurem tratamento mais benéfico relativamente à configuração ou ao sancionamento por improbidade administrativa, aplicam-se a todas as condutas consumadas em data anterior à sua vigência. Isso significa que, mesmo no caso de processos já iniciados, aplica-se a disciplina contemplada na Lei 14.230/2021. Portanto e por exemplo, tornou-se juridicamente inexistente a improbidade meramente culposa, tal como não se admite mais a presunção de ilicitude ou de dano ao erário. Logo, os processos em curso que envolvam pretensão de aplicação da disciplina original da Lei 8.429 subordinam-se às regras mais benéficas da Lei 14.230/2021.

(Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021 / Marçal Justen Filho. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2022.pág. 293)

No mesmo sentido, quando trata da exigência da nova lei sobre o dolo específico, disciplinam Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

“Da mesma forma, a retroatividade da norma mais benéfica deve abranger a necessidade de dolo específico para configuração da improbidade, na forma exigida pelo § 2º do art. 1º da LIA, inserido pela Lei 14.230/2021. A improbidade, a partir de agora, depende da "vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

(Comentários à reforma da lei de improbidade administrativa: Lei 14.230, de 25.10.2021 comentada artigo por artigo / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, pág. 10)

A propósito do tema, esta Corte já se pronunciou:

APELAÇÕES — IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230, DE 25 DE OUTUBRO DE 2021 — APLICAÇÃO AOS CASOS EM CURSO — POSSIBILIDADE — TRANSCURSO DO PRAZO DE OITO (8) ANOS ENTRE O PROTOCOLO DA INICIAL E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA NO DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO — CONSTATAÇÃO — PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE — DECRETAÇÃO DE OFÍCIO — IMPERIOSIDADE.

Possível a retroatividade da lei mais benéfica em favor do réu na ação de improbidade administrativa, visto que a matéria “insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador e, segundo doutrina e jurisprudência, em razão de sua proximidade com o direito penal, a ele se estende a norma do art. 5º, XVIII, da Constituição da República”
(STJ, REsp 1353267/DF).

Transcorrido mais de oito (8) anos entre a data do protocolo da inicial e a publicação da sentença no Diário da Justiça Eletrônico, impõe-se a decretação da prescrição intercorrente da pretensão de imposição de sanção decorrente da prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 23, cabeça e § 8º, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021.

Decretado de ofício a prescrição intercorrente. Recursos prejudicados. (TJMT, RAC nº 000952-78.1997.811.0041, Rel.
Des. Luiz Carlos da Costa
, datado de 17/02/2022)

Dessa forma, as alterações trazidas pela Lei 14.230/21, a meu ver tem aplicação retroativa, e assim, para configuração das condutas descritas no artigo 10, imprescindível a demonstração do dolo específico.

Ademais, com o julgamento do Tema 1.199, o E. Supremo Tribunal Federal, se posicionou a favor da aplicação das alterações trazidas à LIA, pela Lei nº 14.230/2021, aos processos em curso.

Nesse aspecto, a Lei 14.230/2021 impôs a presença obrigatória do dolo específico especifico, assim considerado como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, não bastando a voluntariedade do agente.

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei;

Parágrafo único.
(Revogado)
.

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”

Assim, a nova redação da lei de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo, dolo específico, para configuração dos atos ímprobos, além da taxatividade do rol de condutas.

Nesse sentido já me posicionei:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INÉPCIA DA INICIAL - PRELIMINAR AFASTADA – SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DANO AO ERÁRIO - VIGÊNCIA DE NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MAIS BENÉFICA AO RÉU - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA NORMA - AUSENTE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA E O EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO – IMPOSITIVA A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A improbidade administrativa é disciplinada pelo direito administrativo sancionador, trazendo a nova lei alterações significativas para a configuração do ato de improbidade, dentre outras, por força do art. 5.º, caput, XL, da CF, deve ser observada e aplicada à hipótese vertente, porque mais benéfica.

2. Conforme os novos ditames da LIA, o dolo é imprescindível para a tipicidade das condutas previstas em seus artigos 9.º, 10 e 11, somado à comprovação do efetivo prejuízo ao erário, sendo insuficiente para a tipificação dos ilícitos ali especificados os meros atos voluntários de expediente do agente ou desempenho de competências públicas.

3. Não demonstrado o dolo dos requeridos, entendo restar prejudicada a tipicidade das condutas imputadas na exordial, conforme preceitua os preceitos da Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/1992.

4. Recurso desprovido.” (TJ-MT 00013106620078110017 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 28/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/03/2022)

Também, nesse sentido, esta Corte vem se posicionando:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E INÉPCIA DA INICIAL – REJEITADAS – IRREGULARIDADES APONTADAS NO RELATÓRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS – ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO APELANTE DE ALCANÇAR O RESULTADO ILÍCITO TIPIFICADO NOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92 – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – RECURSO PROVIDO. 1. A Lei nº 14.230/2021, alterou diversos dispositivos da Lei nº 8.429/92, passando a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade administrativa, além de modificar critérios de dosimetria da pena e aspectos processuais. 2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. 3. Consoante nova redação do artigo 1º, § 3º, da Lei nº 8.429/92, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. 4. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do apelante de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda.
(TJ-MT 00019293320118110024 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 08/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/03/2022)

APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – MÉRITO – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE MÁ -FÉ OU DESONESTIDADE – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1. De acordo com a Lei nº 8.666/1993: “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação” (art. 25, II) e ainda “Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.” (art. 13, V). 2. A contratação de advogado e/ou escritório de advocacia, mediante inexigibilidade de licitação, por si só, não é considerada ato de improbidade, na medida em que se comprovam a necessidade/utilidade para a Administração e o interesse público, mormente ausente demonstração de prejuízo. 3. Apelo desprovido, sentença ratificada.
(TJ-MT 00164573620028110041 MT, Relator: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Data de Julgamento: 07/06/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/06/2022)

No caso dos autos, em que pese a prova documental e testemunhal produzida, no sentido de que a manutenção do contrato com o segundo requerido com o terceiro aditivo contratual não era mais necessária a partir de 2013, considerando que o serviço desenvolvido por ele passou a ser desempenhado pelos servidores do Município de Rondonópolis, não é possível afirmar com precisão necessária a intenção do requerido em causar prejuízos ao erário, ou aferir vantagem indevida, principalmente, porque o serviço foi prestado de forma concomitante.

Embora o magistrado singular tenha afirmado a presença do dolo, não há como qualifica-lo como dolo específico em causar dano ao erário.

Destarte, ainda que se possa admitir a desarmonia de parte das condutas objetos com a ordem legal posta, está não são consideradas ímprobas, por sisó, em especial porque lhes falta a desonestidade grave na intenção e na execução das condutas.

Apesar de haver indicações suficientes, na espécie, de ilegalidade objetiva na prorrogação do contrato em pauta, calha que apreender uma ilegalidade, não é o quanto basta para assentar uma correspondente improbidade, a qual exige a presença do dolo específico, o que não se vislumbra no presente caso.

Assim, ante a ausência do dolo específico, não há falar-se em ato de improbidade administrativa.

Feitas essas considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para julgar improcedente a ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, com relação ao Apelante Percival Muniz.

Custas e despesas processuais na forma da lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2022