Tribunal: TJMT
Processo: 1004486-62.2022.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004486-62.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MATILDE WOTH - CPF: 723.075.799-15 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1004486-62.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: MATILDE WOTH

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PRETENDIDO
AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, COM BASE NAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO PREVISTA NO ART. 5º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal”
(TJ/MT, N.U 1001801-82.2022.8.11.0000).

D
iante da omissão normativa, a agravada
–
que foi condenada por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (associação para o tráfico)
–
deve ser tratada como se primária fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art.
112, inciso V, da LEP.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1004486-62.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: MATILDE WOTH

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Execução Penal interposto

por Matilde

Woth, contra decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, no executivo de pena n.
2000027-36.2021.8.11.0064, que indeferiu o pedido de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas

na progressão de regime.

Em suas razões, assevera que: 1) “a
pós a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 e a consequente revogação do artigo 2º, §2º, da Lei 8.072/1990, retirou-se a equiparação para fins de progressão de regime entre o crime de tráfico de drogas e os delitos hediondos
” (sic); 2) “
no caso concreto, a apenada possui uma condenação pelo delito de tráfico de drogas oriunda da ação penal n° 1017871-39.2020.8.11.0003, em que é primária e o delito foi cometido sem violência ou grave ameaça, sendo praticado depois da entrada em vigor da lei n° 13.964/2019, devendo, portanto, ser-lhe aplicada a fração de 16% para fins de progressão de regime (art. 112, I, LEP), alterando o seu cálculo de pena
” (sic).

Também prequestiona a matéria visando a interposição de recurso aos tribunais superiores (Id. 121167476 - pág. 2-11).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
121167481 - pág. 2-6).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (Id. 121167482 - pág. 2-3).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso
(Id. 121956478 - pág. 1-5).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1004486-62.2022.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso
sub examine
, a agravante encontra-se inserida no regime fechado, pois cumpre pena de 12 (doze) anos de reclusão decorrente das seguintes condenações:

a)

Ação penal n.
1017871-39.2020.8.11.0003 – pena de 8 (Oito) anos de reclusão, por infração aos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006;

b)

Ação penal n.
0004143-56.2020.8.11.0064 – pena de 4 (quatro) anos de reclusão, por infração ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

Não obstante os argumentos sustentando, não procede a alegação de que o Pacote Anticrime
afastou o caráter hediondo do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

O tratamento diferenciado ao crime de tráfico de drogas decorre do no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que estabelece:

Art. 5º [...]

XLIII -
a
lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem
.

De fato, o constituinte não classificou o tráfico de drogas – nem a tortura e o terrorismo –, como crime hediondo, porém, definiu que a eles se aplicam as mesmas regras.

Assim, “
para o tráfico de drogas, o terrorismo e a tortura, não poderá a lei deixar de conceder-lhes tratamento mais severo, pois o próprio constituinte já engessou a atividade do legislador nesse ponto
” (Andrey Borges de Mendonça, Paulo Roberto Galvão de Carvalho, Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 ­ comentada artigo por artigo, 3ª edição, Ed. Forense, pág. 210).

A doutrina de Antônio Lopes Monteiro corrobora o entendimento:

Fazendo uma análise sistemática e lógica, e começando pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, somos obrigados a concluir que o legislador, mais uma vez, teve de obedecer ao constituinte, aplicando tratamento mais severo aos crimes hediondo (lei n. 8.072/90) e aos equiparados – tortura, tráfico de drogas e terrorismo. Reflita-se, porém que, enquanto os crimes hediondos são definidos por lei ordinária, podendo incluiu ou excluir condutas, como já ocorreu, o constituinte incluiu no dispositivo constitucional os crimes equiparados, e deixou explicitas as restrições das quais o legislador ordinário não pode abrir mão.
(Crimes Hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos, 10ª edição, Editora Saraiva, págs. 179-180).

Em complemento, cito ainda o ensinamento de Sonia Maria Mazzetto Moroso Terres e Cesar Luiz Pasold:

Em que pese a inócua conceitual, é evidente que o reflexo social negativo decorrente dos ilícitos contemplados pelo inc. XLIII do art. 5º da CRFB/1998 motivou, no plano constitucional, tratamento menos privilegiado, culminando na vedação à contemplação de seus agentes com as benesses legais mencionadas. Com a previsão, o texto constitucional “[...] assevera serem crime mais repudiantes, para o direito brasileiro [...]”. Nas palavras de Franco, estes crimes “[...] de acordo com a aferição do legislador constituinte, representam lesões graves a bens jurídicos de inquestionável dignidade penal [...]”, havendo “[...] uma flagrante equivalência sobre o ângulo da danosidade social”. Por isso que, se impõe um “[...] tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos – aos quais se equipara o tráfico de drogas – outorgando-lhes um genuíno mandado constitucional expresso de criminalização vinculante àquele comando
” (Crimes Hediondos e Assemelhados: Heinous Crimes, coordenação de Denise Hammerschmidt, Curitiba: Juruá, 2020, pág. 387-388).

A jurisprudência dos tribunais superiores reafirma, diuturnamente, a natureza hedionda do crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas,
verbis:

[...] Não há, pela redação do art. 112, § 3°, da LEP restrição à progressão especial a quem cumpra pena por crime equiparado a hediondo, portanto o fato de a paciente cumprir pena por
crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas)

não é entrave ao reconhecimento da progressão especial, a qual deve incidir sobre o totum da reprimenda que lhe foi imposta (tanto ao crime de associação para o tráfico como ao próprio tráfico de drogas). [...]
(STF, HC 183610, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 18-11-2021 PUBLIC 19-11-2021) (sem destaque no original).

[...] Não é válida a fundamentação do decreto prisional quando o Juiz de primeiro grau determina a segregação preventiva em face da gravidade abstrata e a
natureza hedionda do crime de tráfico de drogas
[...].
(STJ, HC 577.404/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020).

Fixada essa premissa, resta claro que o pacote anticrime não alterou a classificação do delito. E nem poderia.

A Lei n. 13. 964/2019 transferiu para a LEP os requisitos para a progressão de regime em caso de crime hediondo ou equiparado e estabeleceu distinção quanto à natureza da reincidência no cômputo do benefício (LEP, art. 112).

Além disso, consolidou o entendimento acolhido pela jurisprudência, no sentido que “
não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
” (LEP, art. 112, § 5º).

De toda sorte, ainda que o Pacote Anticrime tenha revogado o art. 2º da Lei n. 8.072/90, prevalece a equiparação estabelecida no ordenamento constitucional, sendo, portanto, inviável o acolhimento da tese sustentada no presente agravo.

Ao caso, aplicável o aresto colacionado:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. [...]
(TJ/MT, N.U 1001801-82.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/03/2022, Publicado no DJE 12/03/2022).

Nessa ordem de ideias, inviável aplicar o percentual de 16% (dezesseis por cento), previsto no art. 112, inciso I, da LEP, no cálculo da progressão de regime.

Anoto que o crime tipificado no art. 35 da Lei de Drogas “
não integra o rol de crimes hediondos ou equiparados
” (STJ, HC 693.831/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 28/10/2021).

Por falta de previsão legal, a agravante – que é condenada por crime hediondo (trafico de drogas), mas que apresentava condenação anterior por crime comum (associação para o tráfico) –, deve ser tratada como se primária fosse, aplicando a ela o percentual de 40% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.
. 112, inciso V, da LEP.

No Superior Tribunal de Justiça, o entendimento encontra-se consolidado no Tema Repetitivo n. 1084, segundo o qual “
é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
”.

Deste Tribunal cito ainda os seguintes julgados:

[...] Ante a revogação do §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da Lei de Execução Penal.

[...]
(N.U 1021554-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 30/04/2021).

[...] Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crimes comuns (furto simples e furto qualificado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.
(N.U 1002918-45.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/04/2021, Publicado no DJE 15/04/2021).

Por fim, embora a agravante pretenda a expressa manifestação desta Corte quanto ao “
Tema Repetitivo n. 1.084 do STJ, Tema de Repercussão Geral n. 1.169 do STF e a decisão do PEP n. 0052262-35.2018.8.21.000”, a exposição pormenorizada dos fundamentos adotados basta para o prequestionamento pretendido.

Nesse sentido:

[...] Com relação ao prequestionamento, havendo menção à tese jurídica levantada, desnecessária é a manifestação expressa aos dispositivos correspondentes.
(TJ/MT, N.U 1000059-22.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/02/2022, Publicado no DJE 14/02/2022).

Posto isto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
desprovejo
o agravo de execução, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022