Tribunal: TJMT
Processo: 1030809-20.2018.8.11.0041
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
: 1030809-20.2018.8.11.0041

Classe:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)

Assunto:
[Espécies de Contratos, Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Interpretação / Revisão de Contrato, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]

Relator:
Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Redatora Designada:
Desa. CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:
[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[ELZA FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 503.798.281-20 (EMBARGANTE), TALITHA LAILA RIBEIRO - CPF: 014.745.471-92 (ADVOGADO), ELEUSINO ATAIDE PASSOS - CPF: 273.988.701-91 (EMBARGANTE), MALAI MANSO HOTEL RESORT S.A. - CNPJ: 14.773.721/0001-49 (EMBARGADO), RODRIGO ALVES SILVA - CPF: 867.986.851-53 (ADVOGADO), LUCIANA LUIZA FREITAS DE ALMEIDA - CPF: 015.022.356-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão
:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA SANAR A OMISSÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, E POR MAIORIA, NÃO LHE ATRIBUIU EFEITO MODIFICATIVO
, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL – DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – VÍCIO CONSTATADO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA QUANTO À APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE VENDA E COMPRA DE FRAÇÃO IDEAL DE IMÓVEL (COTA DE UNIDADE HOTELEIRA AUTÔNOMA) – CONCESSÃO DE EFEITO MODIFICATIVO – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA MANUTENÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO – AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DE DOIS ANOS DA CONCLUSÃO DO CONTRATO COM A QUITAÇÃO DO PREÇO E ENTREGA DO BEM –
RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO

SEM A CONCESSÃO DE FEITOS INFRINGENTES.

1- Se no Acórdão não consta de forma expressa sobre a aplicabilidade ou não do CDC, no caso concreto, deve ser acolhido o Recurso Integrativo, a fim de afastar a mácula. No caso, vício sanado para que conste expressamente no Acórdão que ao caso são aplicadas as disposições do CDC, pois a relação das partes é consumo; entretanto, sem a atribuição de efeito modificativo aos Embargos de Declaração.

2- É certo que o artigo 51, § 1.º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que são nulas as cláusulas contratuais referentes ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. Todavia, o § 2.º, do mesmo dispositivo, estatui que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva, a princípio, não invalida todo o contrato, devendo ser observada em cada caso a possibilidade de manutenção do negócio jurídico apesar da declaração de eventual nulidade.

2.1- Na hipótese, a Ação foi ajuizada 02 (dois) anos e 01 (um) mês depois que o negócio jurídico já estava perfeito e acabado. Tais fatos são incontroversos. Os Recorrentes quitaram o contrato e receberam o imóvel em 1º/08/2016. A Ação buscando a rescisão do contrato foi promovida em 17/09/2018. Portanto, embora o parágrafo único da Cláusula 30ª do Contrato seja, de fato, abusiva e contrária à orientação do STJ, segundo a qual
“é válida a cláusula de tolerância,
desde
que limitada ao prazo de 180 dias corridos.”
(AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022), essa nulidade não pode acarretar a rescisão do contrato perfeito e acabado, pois deve prevalecer o princípio da manutenção do negócio jurídico.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

ELZA FERREIRA DOS SANTOS e ELEUSINO ATAIDE PASSOS
opuseram embargos de declaração (ID nº 135235195), objetivando sanar suposta omissão que estaria maculando o acórdão constante no ID nº 133907171, proferido no Recurso de Apelação Cível que, por unanimidade desproveu o recurso.

Em suma, sustentam: a) ausência de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da nulidade do parágrafo primeiro da cláusula contratual trigésima; b) cobrança de taxa de manutenção em desconformidade com o contrato e c) ausência de fundamentação legal da decisão.

Ao final, pugnaram pelo provimento do recurso, para que haja a reforma da sentença, declarando-se a rescisão do contrato por inadimplemento contratual da embargada, bem como condenando-a a restituir os valores pagos pelos embargantes e os demais danos decorrentes da imposição da cláusula nula.

As contrarrazões foram apresentadas no ID nº 136658163, oportunidade em que pugnou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º
.” (g.n.).

Analisando detidamente os autos,
verifica-se que realmente o v. acórdão contém omissão em relação à aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da nulidade do parágrafo primeiro da cláusula contratual trigésima consoante apontado pelos embargantes, que pode e deve ser sanado no âmbito dos presentes embargos.

Consoante se depreende da petição inicial, pretendem os autores, adquirentes de unidade no empreendimento MALAI MANSO HOTEL IATE GOLFE & RESORT:

“1) a rescisão do contrato particular de promessa de venda e compra de fração ideal de imóvel, por culpa exclusiva da requerida, pelo atraso superior ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias; 2) seja declarada a nulidade do Parágrafo Único, da Cláusula Trigésima, do contrato; 3) a devolução, sem qualquer dedução, da importância recebida no contrato com os devidos acréscimos; 4) ao pagamento de lucros cessantes causados aos requerentes na importância de R$ 161.229,60 (cento e sessenta e um mil e duzentos e vinte e nove reais e sessenta centavos); 5) indenização por dano moral, no valor de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais) ou o equivalente a 50 (cinquenta) salários mínimos; 6) honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobre o valor da ação.”
(ID nº 115340512)

Deveras, a relação jurídica estabelecida entre as partes, por força de contrato de compra e venda de fração ideal de unidade autônoma de hotelaria, caracteriza-se como de consumo, visto que as partes se enquadram, respectivamente, nas figuras de consumidor e fornecedor, conforme os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a requerida comercializa bem imóvel no mercado de consumo, o que é adquirido pelos consumidores como destinatários finais mediante contraprestação.

Assim, a relação jurídica em análise deve ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, não se aplicam as disposições da Lei nº 13.786/2018, pois firmado o contrato antes de seu advento (30/01/2012), como já decidiu o STJ:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018
.
CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente o locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) destaquei

No que se refere ao atraso na entrega do empreendimento, extrai-se dos autos que as partes entabularam “Contrato Particular de Promessa de Venda e Compra de Fração Ideal de Imóvel” na data de 30/01/2012, tendo por objeto a aquisição de unidade hoteleira e correspondente fração nas áreas comuns do Condomínio Manso Hotel, Iate, Golfe & Resort, denominado “Bangalô Boutique nº 5205 (fração ideal 9/13), pelo valor de R$ 71.899,76 (setenta e um mil oitocentos e noventa e nove reais e setenta e seis centavos), com entrega prevista para 31/12/2014, com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, prevista na cláusula 11ª do contrato, (ID nº 115340518 – Pág. 13).

Conforme previsto em contrato, a data de entrega do imóvel se daria em
31/12/2014
e com o prazo de tolerância de
180 dias
, a entrega deveria ocorrer até o dia
30/06/2015.
Porém, o imóvel somente foi entregue em
agosto/2016
, conforme relação de hospedagens já realizadas em
agosto de 2016
. (ID nº 115340569 – Pág. 1)

Ocorre que o
Parágrafo Único
da
Cláusula Trigésima
do contrato apenas autoriza a rescisão do contrato quando o atraso na conclusão das obras for
superior
a
20 meses
. Vejamos (ID nº 115340518 – Pág. 22).

De tais disposições contratuais verifica-se que além dos
180 (cento e oitenta) dias
de tolerância para a entrega do empreendimento, existe, ainda, previsão de
20 (vinte) meses
para o término do empreendimento ao ponto de evitar a rescisão do contrato.

Nesse contexto, a previsão do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, previsto no
Parágrafo Primeiro, do Capítulo V
do contrato não é abusiva, especialmente quando tratar-se de empreendimento imobiliário com diversas unidades autônomas.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM
RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS.
INFORMAÇÃO ADEQUADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor. Precedentes
. 2. No caso, o Tribunal de origem entendeu que a cláusula de tolerância contém informação clara quanto ao prazo final para entrega do imóvel, não gerando dúvidas no consumidor. A modificação de tal entendimento demandaria o reexame do suporte fático-probatório dos autos, providência inviável no recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1869783 SP 2020/0079312-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/11/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2020) destaquei

Contudo, em que pese a validade da cláusula de tolerância, ao que se refere ao prazo de 20 (vinte) meses para terminar o empreendimento a ponto de evitar a rescisão do contrato, esta sim deve ser considerada abusiva e ilegal, pois coloca o adquirente consumidor em desvantagem excessiva, por submetê-lo a prazos diversos unilateralmente fixados para a entrega do imóvel.

Assim, dispõe os artigos 47 e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV -
estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade
;”
destaquei

Assim, se a entrega for prevista para muito tempo após o prazo de tolerância de 180 dias, como no caso 20 (vinte) meses, deve-se anular tal previsão, por se mostrar desarrazoada, mitigando assim o princípio
“pacta sunt servanda”.

Desse modo, não há como eximir a responsabilidade da construtora pelo significativo atraso para a conclusão da obra (imóvel entregue em 1º/08/2016), uma vez que não se pode transferir ao consumidor os riscos inerentes ao ramo da construção civil, assumidos na qualidade de incorporadora e construtora de bens imóveis.

Aliás, dos autos constata-se que os compradores quitaram integralmente as parcelas do contrato, o que foi confirmado pela requerida em sua peça defensiva (ID nº 115340568), razão pela qual de se concluir pelo necessário acolhimento do pedido inicial para a rescisão do contrato firmado entre as partes por culpa da vendedora requerida.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. TERMO INICIAL. DATA DA ASSINATURA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ABUSIVIDADE. IMÓVEL ENTREGUE APÓS O PRAZO ESTIPULADO. DANO MORAL. EXIGIBILIDADE. RESSARCIMENTO DE VALORES DESPENDIDOS COM ALUGUERES. BIS IN IDEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Não há abusividade na estipulação de prazo de tolerância para entrega do imóvel, haja vista que pequenos atrasos são comuns na construção civil, impossível impor-se à Ré que indique precisamente, e com anos de antecedência, o dia em que o imóvel estará pronto para que o Autor se mude. -
Exsurgindo, da interpretação do contrato firmado entre as partes, previsão de duas datas distintas para início da contagem do prazo de tolerância para entrega do bem, devem os dispositivos contratuais conflitantes ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor, nos termos do art. 47 do CDC
. - Indiscutível o dano moral causado ao comprador em virtude do atraso na entrega do imóvel, sem qualquer justificativa plausível pela Construtora, que condiciona a entrega das chaves à assinatura do contrato de financiamento. - A estipulação de multa contratual implica arbitramento prévio das perdas e danos em caso de inadimplemento. Na ausência de disposição em contrário, não pode o credor exigir indenização suplementar, que configuraria bis in idem. - V.V. DO RELATOR: 1. A responsabilidade civil objetiva, contratual ou extracontratual, pressupõe a existência de fato (ilícito ou não) gerador de prejuízo à vítima, por repercussão causal. 2. Hipótese em que se controverte acerca de alegada responsabilidade civil contratual decorrente do atraso ou não entrega de imóvel prometido à venda em fase de construção, na qual não se denota, todavia, descumprimento dos prazos por parte da construtora/incorporadora, trazendo a reboque a improcedência dos pedidos indenizatórios correlatos.

(TJ-MG - AC: 10145150170424001 MG, Relator: Otávio Portes, Data de Julgamento: 07/02/2018, Data de Publicação: 23/02/2018) destaquei

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SENTENÇA ULTRA PETITA. PEDIDOS ALTERNATIVOS. EXISTÊNCIA DO VÍCIO. ANÁLISE JUNTO DO MÉRITO QUANTO À PARCELA A SER DECOTADA. CLÁUSULA QUE PREVÊ DUAS DATAS DE ENTREGA. CONDICIONAMENTO À ASSINATURA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ABUSIVIDADE. PRORROGAÇÃO POR 180 DIAS. POSSIBILIDADE. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. AUSÊNCIA DE CAUSA EXCLUSIVA DA RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA. MULTA CONTRATUAL DEVIDA PELA CONSTRUTORA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. LUCROS CESSANTES E DANOS MATERIAIS. FUNDAMENTO NOS ALUGUEIS QUE DEIXOU DE AUFERIR E NOS VALORES DESPENDIDOS COM LOCAÇÃO DE OUTRO IMÓVEL PARA RESIDIR. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. CONCESSÃO DOS DANOS MATERIAIS. DANO MORAL. GRANDE ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA. RESTITUIÇÃO A PARTIR DO INADIMPLEMENTO. SUCUMBÊNCIA. ÔNUS DA PARTE RÉ. I - É ultra petita a sentença que concede as duas parcelas do pedido alternativo, devendo ser verificado, no mérito, qual prestação será decotada da condenação, por exigir análise probatória. II -
A cláusula contratual que estipula datas distintas para a entrega do imóvel é abusiva, pois coloca o consumidor em situação de desvantagem e insegurança. III - Deverá prevalecer a data de entrega que for mais benéfica para o consumidor
. (...)

(TJ-MG - AC: 10024113134142001 Belo Horizonte, Relator: Vicente de Oliveira Silva, Data de Julgamento: 07/10/2014, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/10/2014) destaquei

Ante a inadimplência contratual da requerida, consistente no atraso na entrega do imóvel, é devida a rescisão do contrato mediante a devolução integral das parcelas pagas, corrigidas desde o desembolso de cada uma delas (
Súmula 543 do STJ
).

“Súmula 543. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

A esse respeito, os precedentes:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL -
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO
- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA RÉ.

(...)

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "
resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem." (EDcl no AgInt no AREsp 1220381/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 20/11/2019).

Incidência da Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no REsp 1888853/SP, relator ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 04/12/2020). g.n.

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL
. CASO FORTUITO. PROVAS. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. CULPA DO VENDEDOR. RESTITUIÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. INTEGRAL.

(...)

3.
Nas hipóteses em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, inclusive comissão de corretagem. Precedentes
.

4. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp 1837228/RJ, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 10/02/2020, DJe de 12/02/2020). G.n.

Portanto, considerando o prazo de prorrogação que terminou em 01/06/2015, certo é que
a entrega ocorreu somente em

1º/08/2016
, sendo evidente o atraso na entrega do imóvel. Assim, faz
jus
a parte autora à rescisão contratual, com a consequente devolução integral dos valores pagos, bem como acrescida da multa penal de 10% sobre o valor do contrato, nos termos da Cláusula Trigésima do contrato. Vejamos (ID nº 115340518 – Pág. 22):

Por outro lado, não há se falar em lucros cessantes experimentados, uma vez que o STJ já decidiu que
não é possível a cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal moratória ou compensatória, pois possuem a mesma natureza (Tema 970 do STJ).

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - GASTOS COM ALUGUÉIS.
IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ.
CONHECIMENTO DESSA MATÉRIA. POSSIBILIDADE. DEBATE NOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.635.428/SC, firmou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2.
Havendo "cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes" (AgInt no REsp 1.710.524/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 14/8/2020).

3. No tocante ao argumento de que a impossibilidade de cumulação não era passível de conhecimento por ausência de pedido inicial ou carência de prequestionamento, percebe-se que a matéria foi debatida na segunda instância, porquanto se discutiu o cabimento dessa indenização; sendo certo que a conclusão exarada decorreu da aplicação da jurisprudência do STJ. 4. Agravo interno desprovido”.
(AgInt nos EDcl no REsp 1879335/RJ, 3ª Turma. Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, J. 06.04.21) destaquei

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE
. OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese:
"A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. 4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. 6. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1710524 SP 2017/0299705-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2020) destaquei

Nesse sentido, segue a jurisprudência desta Corte:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA PARA A INADIMPLÊNCIA DA VENDEDORA – APLICAÇÃO –
DANOS EMERGENTES CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE
– DANOS MORAIS DEVIDOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

O entendimento do STJ é no sentido de que no caso em que há cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.

O atraso na entrega do imóvel, que retarda a conquista da casa própria e modifica os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração, dano moral passível de indenização ao contraente, a ser arbitrado com razoabilidade”
(RAC n. 0024420-07.2016.8.11.0041, 4ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, J. 23.02.22) destaquei-

No mais, o
dano moral
se mostra incontestável, diante do descumprimento da obrigação, nos termos dos artigos 189 e 927, ambos do Código Civil, revelado no
atraso da entrega do imóvel
por
14 (quatorze) meses
, fato que ultrapassou a esfera do mero dissabor e causa considerável abalo psicológico.

Em relação ao
quantum
indenizatório, por não haver no ordenamento jurídico pátrio normas positivadas para a aferição objetiva do valor indenizável, sagrou-se no âmbito da doutrina e da jurisprudência nacional o entendimento de que a indenização deve ser justa a ponto de alcançar seu caráter punitivo e proporcionar satisfação ao correspondente prejuízo moral sofrido pelo ofendido.

Assim, o
quantum
indenizatório deve ser estipulado como penalidade ao caráter da conduta, sem imputar valores abusivos que incentivem a indústria do dano moral ou representem enriquecimento sem causa. Enfim, deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Portanto, evidenciada a desídia da requerida, bem como os transtornos causados aos autores, bem como as consequências advindas do adiamento do sonho de receber o empreendimento com o capital investido, ou seja, considerando o grau de culpa da requerida e a capacidade socioeconômica das partes, tenho que o valor da indenização por dano moral deve ser fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Isto porque, tal montante repercute no patrimônio da requerida sem excessos, não tornando insignificante a reparação, assim como não patrocina o exagero de vantagem, não constituindo indenização irrisória e, por sua vez, irá minimizar o sofrimento da parte autora.

Corroborando o caso dos autos, cito jurisprudências deste Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPRA E VENDA DE LOTEAMENTO URBANO – ATRASO NA ENTREGA – CULPA DO VENDEDOR – RESCISÃO CONTRATUAL – RESTITUIÇÃO INTEGRAL – PARCELA ÚNICA – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – A PARTIR DA CITAÇÃO –
DANO MORAL DEVIDO
–
QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
– RECURSO DESPROVIDO.

O descumprimento do contrato particular de compromisso de compra e venda de unidade imobiliária, em razão do injustificado atraso na entrega das obras de infraestrutura, enseja o direito de o contratante rescindir a avença, com o ressarcimento integral das quantias pagas.

Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação. Precedente STJ.

A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial.
Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos
.”

(
N.U 1009305-41.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 10/06/2021
)
g.n.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA – EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS – INCIDÊNCIA DE MULTA COMINATÓRIA – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – AFASTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A MULTA – TEMA N.º 970 E 971 DO STJ – DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO
– VALOR QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A demora da municipalidade em expedir a carta de habite-se não se presta para justificar o atraso na entrega do imóvel, pois decorrente dos riscos do negócio gerido pelas empreendedoras. O atraso injustificado na entrega do imóvel por culpa do vendedor enseja a aplicação da cláusula penal pactuada no importe de 2% sobre o valor já pago pelo comprador. De acordo com as teses dos Temas n.º 970 e 971 do STJ, a multa prevista no contrato em desfavor da construtora constitui a prefixação das perdas e danos, de modo que, a sua aplicação afasta a indenização por lucros cessantes (aluguéis). A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.
Merece ser mantido o valor fixado a título de dano moral concedido, em observância à situação econômica da parte condenada e, também, da pessoa a ser indenizada, bem como às circunstâncias do caso concreto e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
”

(
TJ-MT 00229610420158110041 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 24/03/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/03/2021
)
g.n.

No que respeita à correção monetária, esta deve incidir a partir da data da fixação do valor definitivo para a indenização moral (Enunciado nº 362 do STJ).

Em se tratando de dano decorrente de relação contratual, os juros de mora devem ter incidência a partir da citação, vejamos:

“[...] O inadimplemento contratual por parte da construtora, ao deixar de entregar o imóvel no prazo programado, enseja a devolução dos valores pagos pela promitente compradora. A demora injustificada ou a não entrega da obra adquirida na planta é ato ilícito passível de indenização. A aferição do quantum indenizatório deve ser pautada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, de modo que o valor fixado na sentença se mostrou razoável.
Por se tratar de responsabilidade contratual, deverão incidir juros de mora de 1% desde a citação e correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento.”

(TJMT, 3ª Câmara de Direito Privado, N.U 0014878-28.2017.8.11.0041, Relatora Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, j. em 22/05/2019, DJE 27/05/2019) (Destaquei).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL (ILEGITIMIDADE) - REJEITADA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA E DAS CHAVES – EXAURIMENTO DE TODOS OS PRAZOS CONTRATUAIS - ATRASO INJUSTIFICADO - DANOS MORAIS – CONFIGURADOS – DEVER DE INDENIZAR - DANOS MATERIAIS (DANOS EMERGENTES) - ALUGUÉIS - COMPROVADOS – “TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA” – DEVOLUÇÃO DEVIDA NA FORMA SIMPLES - SENTENÇA REFORMADA – [...] 3.
A demora por período excessivamente longo e injustificável configura violação de dever jurídico da construtora, e o dano moral daí decorrente é in re ipsa; devendo o valor de a indenização ser compatível com as especificidades do caso concreto, sobretudo as exigências do artigo 944 do CC, além de atender ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e estar em conformidade com a jurisprudência.
Isto porque, o programa ‘minha casa, minha vida’’ instituído para pessoas de baixa renda o sonho da casa própria se transforma em verdadeiro pesadelo.
Estes danos devem ser sopesados em seus variados aspectos e arbitrar o valor dentro da razoabilidade e da proporcionalidade, no caso, R$ 10.000,00. Correção monetária a partir do julgamento pelo Tribunal e juros de mora, em sendo desacerto contratual, a partir da citação válida.
[...]”
(TJMT, 2ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, N.U 0041194-20.2013.8.11.0041, Relator Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, j. em 21/03/2018, DJE 11/04/2018) (g.n.).

No que se refere à taxa de manutenção, não obstante a parte embargante alegar a ocorrência de omissão no v. acórdão, o caso dos autos não se amolda a tal vício, já que referido ponto foi enfrentado de maneira coerente e fundamentada pelo acórdão recorrido.

Confira-se um fragmento do voto condutor do acórdão (ID nº 133907171):

“DA TAXA DE MANUTENÇÃO

Na inicial, alegam os autores/recorrentes que foi cobrada a taxa de manutenção em valor superior ao ajustado em contrato.

Deveras, o quadro resumo,
item 5 do contrato
, prevê estipulação das taxas de manutenção mensais do empreendimento, sendo o valor de R$ 290,00 (duzentos e noventa reais) para cada cota (fração ideal) de Unidades. Vejamos (ID nº 115340518 – Pág. 4):

Ocorre que os autores, ora recorrentes, ao ajuizarem a ação de rescisão, encontravam-se inadimplentes com a requerida, desde o mês de fevereiro/2017 até 11/07/2019, no valor de R$ 18.603,82 (dezoito mil seiscentos e três reais e oitenta e dois centavos) conforme se observa do demonstrativo juntado pela requerida no ID nº 115340589.

Além do que, alegam de forma genérica que foi cobrada taxa de manutenção em valor superior ao ajustado em contrato.

Ora, em que pese os autores afirmarem que a taxa de manutenção se deu em valor superior ao ajustado no contrato, não há nos autos qualquer elemento nesse sentido, isso porque, a estes incumbiam o ônus da prova, a teor do que determina o art. 373, inciso I, do CPC/15.

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I –
ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito
;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

De outro norte, tem-se que a taxa de manutenção do empreendimento tem por finalidade o rateio proporcional das despesas entre os multiproprietários na proporção de suas cotas e, portanto, perfeitamente válida a sua cobrança.

Nesse sentido:

“CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. RATEIO DAS DESPESAS CONDOMINIAIS. CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO. MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO DE CÁLCULO DA COTA-PARTE DE CADA CONDÔMINO COM BASE NA ÁREA PRIVATIVA DE CADA APARTAMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. VALIDADE DA CONVENÇÃO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Tanto a Lei 4.591/64, em seu art. 12, § 1º, como o Código Civil de 2002, no art. 1.036, I, determinam que, em regra, o condômino deve arcar com as despesas condominiais rateadas na proporção da fração ideal do terreno correspondente à respectiva unidade. Há, no entanto, a possibilidade, permitida em lei, de a convenção de condomínio adotar critério diverso ou ser modificada para alterar o parâmetro anteriormente previsto, desde que tal ocorra por meio da concordância da maioria qualificada dos condôminos, sempre mediante o subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis competente. Nessa última hipótese, a partir da modificação, torna-se obrigatória a nova regra da convenção, vinculando todos os condôminos titulares da propriedade ou quem tenha posse ou detenção do imóvel, mesmo aqueles que não concordaram com a forma de rateio, tendo votado, na assembleia, diversamente. 2. Como se verifica no § 3º do art. 1.331 do Código Civil, e nos arts. 32 e 53 da Lei 4.591/64, a fração ideal é a parte indivisível e inseparável, tocante a cada unidade integrante do condomínio edilício, em relação ao terreno no qual se acha encravado o edifício e às áreas comuns da edificação, devendo ser proporcional à área privativa de cada unidade autônoma e expressa matematicamente de forma decimal ou ordinária. Deve haver, assim, na determinação da fração ideal do terreno e partes comuns de cada unidade autônoma, uma relação de proporcionalidade para com a área privativa de cada unidade autônoma, ou seja, a área suscetível de utilização independente, reservada, privativa, por cada condômino. 3. A legislação civil concede autonomia e força normativa à Convenção de Condomínio (CC/2002, arts. 1.333, parágrafo único, 1.334, I a V, e 1.036, I), de maneira que, sendo esta devidamente aprovada e registrada, a intervenção do Poder Judiciário para declarar a nulidade de critério nela estabelecido para o rateio das despesas condominiais somente deve ocorrer em hipóteses excepcionais, quando não forem observados os requisitos legais ou quando houver vício de consentimento ou configurar-se enriquecimento sem causa de um ou alguns condôminos. Por conseguinte, é indevida a propositura de ação apenas para discutir a justiça do método adotado. 4. Na hipótese em exame, alterada a Convenção de Condomínio quanto ao rateio das despesas comuns, com a adoção de parâmetro razoável, baseado na proporção das áreas privativas de cada apartamento e com a observância das exigências formais previstas em lei, e não estando caracterizado nenhum vício de consentimento, enriquecimento sem causa ou violação de princípio ou norma de Direito, não se mostra devida a intervenção judicial para anular a cláusula convencionada ou restabelecer o método anterior para o rateio das despesas condominiais. 5. Recurso especial desprovido.

(
STJ - REsp: 1733390 RJ 2015/0318180-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 06/04/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2021
)

Assim, improcede o pedido nesse sentido.”

Como visto, não obstante a parte embargante haver sustentado a ocorrência de omissão no v. acórdão, em relação à taxa de manutenção, de plano se constata que sua intenção, em verdade, é de ver reapreciado o mérito, sem que haja de fato o aludido vício sobre qualquer ponto da lide.

No mais, forçoso reconhecer a aplicação do parágrafo único do artigo 86 do CPC/15, que estabelece que se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, ou outro responderá por inteiro, pelas despesas e honorários.

Assim, em consonância ao princípio da causalidade, incumbe à requerida arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Ante o exposto,
acolho parcialmente
os embargos para reformar a sentença, para sanar a omissão
com efeitos infringentes
a fim de:

a) Declarar a rescisão do contrato firmado entre as partes, por culpa exclusiva da promissária vendedora, com a consequente restituição integral dos valores pagos pelos autores, acrescidos de correção monetária a partir de cada desembolso e juros de mora a partir da citação, acrescidos de multa penal, de 10% sobre o valor do contrato;

b) Declarar a nulidade do
Parágrafo Único da Cláusula Trigésima
do contrato;

c) Condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que deverá ser corrigido pelo INPC a partir deste acórdão e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação;

Por fim, deve a parte requerida arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios na integralidade, os quais majoro para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, em favor do patrono da parte autora, nos termos do art. 85, §§ 1º e 2º, 11, do CPC/15.

É como voto.-

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (1º VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMA. SR
A. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 31 DE AGOSTO DE 2022:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DA 2ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA), APÓS A RELATORA E O 1º. VOGAL (DES. JOÃO FERREIRA FILHO) ACOLHEREM PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

SESSÃO DE 14 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA -
VENCEDOR)

EXMA. SR
A. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Trata- se de Embargos de Declaração oposto por Elza Ferreira dos Santos e outro em virtude do Acórdão que, por unanimidade, desproveu o Recurso de Apelação interposto em razão da sentença proferida na Ação de Rescisão de Contrato c/c Restituição de Quantias Pagas, Indenização por Perdas e Danos e Dano moral ajuizada em desfavor do Malai Manso Hotel Resort S.A.

Ao sentenciar o feito, a Juíza singular firmou entendimento de que o atraso na entrega do imóvel, ou a mora do Requerido/Apelado/Embargado, não é suficiente para ensejar a rescisão contratual.

Logo, julgou improcedente o pedido de rescisão do Contrato Particular de Promessa de Venda e Compra de Fração Ideal de Imóvel (Cota de Unidade Hoteleira Autônoma); contudo, acolheu o pedido de indenização por perdas e danos avençados (cláusula penal moratória), equivalente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato a cada mês de atraso, limitada a 10% (dez por cento) do valor do Contrato.

O julgamento do Recurso de Apelação interposto pelos Embargantes teve início em 18/05/2022; todavia, a conclusão foi adiada em virtude de pedido de vista formulado pelo Desembargador Sebastião de Moraes Filho, depois de a Relatora e o 2.º Vogal, Desembargador João Ferreira Filho, desproverem o Apelo.

Após ter vista dos autos, o 1.º Vogal acompanhou o entendimento da Relatora; de conseguinte, o Recurso foi desprovido à unanimidade.

Assim, a Câmara manteve hígida a sentença.

Nos Embargos, os Recorrentes alegam que o Apelo foi desprovido pelos mesmos argumentos expostos na sentença, sem a análise da imprescindível aplicação do CDC, em especial ao artigo 51, daquele Código, segundo o qual são nulas as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Argumentam que a cláusula 30.ª do Contrato é nula porque criou um novo prazo de entrega das obras três vezes superior ao previsto na cláusula 11ª, parágrafo único, isso é, autorizou o atraso de 20 (vinte) meses para a entrega do imóvel.

Afirmam que a omissão decorre da falta de fundamentação completa a respeito da validade da cláusula contratual e da inexistência de previsão do direito dos Embargantes de rescindirem o contrato por culpa exclusiva da Embargada.

Requerem, então, o acolhimento do Recurso Integrativo com a concessão de efeitos infringentes para suprir as omissões apontadas no Acórdão, e, via de consequência, reformar a sentença, reconhecer a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, a abusividade da cláusula 30.ª, parágrafo único, e declarar a rescisão do contrato por inadimplemento contratual da Embargada, condenando-a a restituir os valores pagos e os demais os danos decorrentes da imposição da cláusula nula.

Na sessão de 31/08/2022, a Desembargadora Marilsen Andrade Addário apresentou voto em que acolheu parcialmente o Recurso, atribuiu-lhe efeito modificativo e:

a) Declarou a rescisão do contrato firmado entre as partes, por culpa exclusiva da promissária vendedora, com a consequente restituição integral dos valores pagos pelos autores, acrescidos de correção monetária a partir de cada desembolso e juros de mora a partir da citação, acrescidos de multa penal, de 10% sobre o valor do contrato;

b) Declarou a nulidade do Parágrafo Único da Cláusula Trigésima do contrato;

c) Condenou a Embargada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigido monetariamente pelo INPC a partir do acórdão e acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação;

d) Compeliu a Embargada a arcar com as custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixou em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

No entender da eminente Relatora, o Acórdão é omisso no que tange à aplicação do Código de Defesa do Consumidor e nulidade do parágrafo primeiro, da Cláusula 30.ª, do Contrato firmado entre as partes.

Para sanar a omissão, fez constar expressamente no voto que a relação caracteriza-se como de consumo, visto que as partes se enquadram, respectivamente, nas figuras de consumidor e fornecedor, conforme os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a requerida comercializa bem imóvel no mercado de consumo, o que é adquirido pelos consumidores como destinatários finais mediante contraprestação.

Explicitou que ao caso não se aplicam as disposições da Lei nº 13.786/2018, pois o Contrato foi firmado antes de seu advento, conforme orientação da Corte Superior.

Relembrou que, com o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias), o imóvel deveria ser entregue até 30/06/2015. Porém, tal fato ocorreu somente agosto de 2016.

Ressalvou que o parágrafo único, da Cláusula 30.ª do Contrato somente autoriza a rescisão contratual quando o atraso na conclusão das obras for superior a 20 meses e, portanto, deve ser considerada abusiva e ilegal, pois coloca o adquirente consumidor em desvantagem excessiva, por submetê-lo a prazos diversos unilateralmente fixados para a entrega do imóvel.

Nos termos do voto da Relatora:

Assim, se a entrega for prevista para muito tempo após o prazo de tolerância de 180 dias, como no caso 20 (vinte) meses, deve-se anular tal previsão, por se mostrar desarrazoada, mitigando assim o princípio “pacta sunt servanda”.

Desse modo, não há como eximir a responsabilidade da construtora pelo significativo atraso para a conclusão da obra (imóvel entregue em 1º/08/2016), uma vez que não se pode transferir ao consumidor os riscos inerentes ao ramo da construção civil, assumidos na qualidade de incorporadora e construtora de bens imóveis.

Aliás, dos autos constata-se que os compradores quitaram integralmente as parcelas do contrato, o que foi confirmado pela requerida em sua peça defensiva (ID nº 115340568), razão pela qual de se concluir pelo necessário acolhimento do pedido inicial para a rescisão do contrato firmado entre as partes por culpa da vendedora requerida.

Nessa esteira, ante à inadimplência contratual da Embargada, consistente no atraso na entrega do imóvel, concluiu que é devida a rescisão do contrato e, de conseguinte, a restituição dos valores pagos e demais indenizações pleiteadas, cujo entendimento foi acompanhado pelo 1.º Vogal, Desembargador João Ferreira Filho.

Pois bem. No que tange à aplicação do CDC e abusividade da Cláusula 30.ª do Contrato, de fato o acórdão ficou parcialmente omisso, pois não havia manifestação expressa acerca da legislação consumerista.

Nessa esteira,
tal qual a Desembargadora Marilsen Andrade, tenho que o Recurso deve ser parcialmente acolhido para sanar a omissão, a fim de que conste expressamente no Acórdão que ao caso são aplicadas as disposições do CDC, pois a relação das partes é consumo;
entretanto, não vejo como atribuir efeito modificativo aos Embargos de Declaração
.

É certo que o artigo 51, § 1.º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que são nulas as cláusulas contratuais referentes ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. Todavia,
o § 2.º, do mesmo dispositivo, estatui que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva, a princípio, não invalida todo o contrato, devendo ser observada em cada caso a possibilidade de manutenção do negócio jurídico apesar da declaração de eventual nulidade
.

Na hipótese, a Ação foi ajuizada 02 (dois) anos e 01 (um) mês depois que o negócio jurídico já estava perfeito e acabado. Tais fatos são incontroversos. Os Recorrentes quitaram o contrato e receberam o imóvel em 1º/08/2016. A Ação buscando a rescisão do contrato foi promovida em 17/09/2018.

Portanto, no meu modo de ver, embora o parágrafo único da Cláusula 30ª do Contrato seja, de fato, abusiva e contrária à orientação do STJ, segundo a qual
“é válida a cláusula de tolerância,
desde
que limitada ao prazo de 180 dias corridos.”
(AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022), essa nulidade não pode acarretar a rescisão do contrato perfeito e acabado, pois
deve prevalecer o princípio da manutenção do negócio jurídico
.

Sobre o tema, oportuna a lição da doutrina:

Em atendimento ao princípio da conservação do contrato, a interpretação das estipulações negociais, o exame das cláusulas apontadas como abusivas e a análise da presunção de vantagem exagerada devem ser feitos de modo a imprimir utilidade e operatividade ao negócio jurídico de consumo, não devendo ser empregada solução que tenha por escopo negar efetividade à convenção negocial de consumo.
(GRINOVER, Ada Pellegrini, NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 535).

Na hipótese, ao receberem o imóvel, a avença se aperfeiçoou, tendo em vista os Embargantes já haviam cumprido a contraprestação (quitação do preço), não podendo, após 02 (dois) anos do recebimento do imóvel, lograr êxito na rescisão do contrato com base em atraso na entrega de imóvel que os próprios Embargantes aceitaram quando foram imitidos na sua posse.

Nesse panorama, sobressai o direito básico do consumidor à proteção contra práticas e cláusulas abusivas, que consubstanciem prestações desproporcionais, cuja adequação deve ser realizada pelo Judiciário, a fim de garantir o equilíbrio contratual entre as partes, afastando-se o ônus excessivo e o enriquecimento sem causa
porventura
detectado (artigos 6º, incisos IV e V, e 51, § 2º, do CDC), providência concretizadora do princípio constitucional de defesa do consumidor,
sem olvidar, contudo, o princípio da conservação dos contratos
.
(REsp n. 1.362.084/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 1/8/2017).

Nessa esteira, respeitado o entendimento da douta Relatora e do nobre 1.º Vogal que acompanhou o voto precedente, no meu modo de ver, o pedido de rescisão do contrato pelos compradores Embargantes, depois de 02 (dois) anos da conclusão do negócio, contraria a postura anteriormente adotada, uma vez que aceitaram a entrega do imóvel, mesmo após o atraso na conclusão das obras.

Aliás, segundo meu raciocínio, o ajuizamento desta demanda e o pedido de rescisão do contrato contraria, inclusive, a boa-fé objetiva que permeia as relações contratuais.

Se o CDC, aplicado ao caso, assegura, garante e protege o direito dos consumidores Embargantes, a norma jurídica também protege a parte contra aquele que deseja exercer um
status
jurídico em contradição com o comportamento assumido anteriormente e, portanto, concluo pela impossibilidade de se rescindir a avença dois anos depois de aceito o imóvel pelos Embargantes e aperfeiçoado o negócio jurídico.

Sabe-se que o mero arrependimento não configura causa apta ao desfazimento do contrato.

No mesmo sentido caminha a jurisprudência e, apenas a título de ilustração, transcrevo precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo:

IMÓVEL – Compromisso de compra e venda – Dívida paga e imóvel entregue quase dois anos antes da propositura da ação – Anterior atraso na entrega da obra superado - Negócio jurídico aperfeiçoado, o qual não comporta rescisão - Venire contra factum proprium – Conduta contraditória – Supressio – Exigência da boa-fé objetiva – Artigo 422 do CC - Necessidade de preservação da segurança dos negócios jurídicos - Improcedência - Recurso provido.
(TJ-SP - AC: 10123349720198260482 SP 1012334-97.2019.8.26.0482, Relator: Mônica de Carvalho, Data de Julgamento: 04/08/2021, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/08/2021). (sem grifos no original)

Com essas considerações,
acolho parcialmente
o Recurso para sanar a omissão no que concerne à aplicabilidade do CDC ao caso concreto; todavia,
divirjo quanto à atribuição do efeito modificativo
. Mantenho hígida a conclusão do Acórdão embargado, que negou provimento ao Recurso de Apelação.

É como voto.

V O T O
(RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (1º VOGAL – CONVOCADO):

Peço vênia à relatora e retifico meu voto para acompanhar a divergência inaugurada pelo voto da Desembargadora Clarice Claudino da Silva.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2022