Tribunal: TJMT
Processo: 0025985-40.2015.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0025985-40.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CLAUDIA SOUZA COSTA - CPF: 888.177.331-72 (APELADO), MAIRLON DE QUEIROZ ROSA - CPF: 697.152.621-04 (ADVOGADO), PAULO ROGERIO LEMOS MELO DE MENEZES - CPF: 894.908.271-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCIO JOSE NEGRAO MARCELO - CPF: 293.043.408-29 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA — RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.

1.

Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 784, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito em ser nomeado, submetido aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo comprovada preterição ilegítima.

2.

Hipótese não comprovada nos autos.

3.

“
Eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa
” (TJMT, N.U 1002374-57.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/12/2021).

4.

A teoria do fato consumado não se aplica na manutenção de cargos públicos cuja posse se deu em decorrência de execução provisória (Tema 476 STF).

5.

Direito líquido e certo não demonstrado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Remessa necessária com recurso de apelação interposto pelo
Município de Cuiabá
em desfavor da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Claudia Souza Costa, reconheceu o direito subjetivo da impetrante ao ato de nomeação e determinou que a autoridade coatora procedesse, no prazo de 15 (quinze), com a nomeação e convocação para a tomada de posse no cargo de Enfermeira, caso atendidos os demais requisitos para investidura, cujo concurso foi regido pelo Edital n. 001/2012/PMC/MT.

Em suas razões, em síntese, afirma ter firmado acordo nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 52919-69.2014.811.0041, que tramitou na 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, restando acordado que o Município de Cuiabá nomearia e empossaria, em estrita obediência à ordem de classificação os candidatos aprovados no certame, no mínimo 109 (cento e nove) enfermeiros entre junho de 2015 e abril de 2016 dos aprovados no concurso em questão, sendo que a nomeação – realizada pelo ato GP nº 477/2016 – abarcou até o 144º (centésimo quadragésimo quarto) colocado para o cargo de profissional de enfermagem.

Afirma ainda que a apelada foi classificada na 202ª posição e a sua nomeação causaria preterição de diversos candidatos, não havendo, desta forma, direito líquido e certo a nomeação.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo e ratificação da sentença (Ids. 3104382,

3104384 e 3104385)

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença proferida (Id. 129204684).

Feito sujeito ao duplo grau de jurisdição em razão do disposto no artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos, conheço do recurso interposto.

Remessa necessária que será julgada em conjunto com o recurso voluntário.

Conforme relatado, cuida-se de reexame de sentença com recurso de apelação cível interposto pelo Município de Cuiabá, face a sentença, que nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a ordem mandamental, determinando o prazo de 15 (quinze) dias para nomeação da apelada ao cargo almejado.

Conforme relatado, o presente Mandado de Segurança tem por objeto a existência de direito subjetivo à nomeação diante de contratações temporárias realizadas na vigência de concurso público para o mesmo cargo.

A alegação do Impetrante, em síntese, é relativa a necessidade de sua nomeação para o cargo concorrido pelo concurso público, sendo que sustenta sua narrativa à tese de que foram contratados servidores contratados ao arrepio da norma constitucional, e que ficou colocada em 7ª colocação.

Pois bem, nesse sentido da análise dos autos, não obstante as razões invocadas pelo impetrante, tenho que o
mandamus
não merece prosperar.

Como é cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº. 12.016/09:

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Pois bem.

“
In casu
”, observa-se que a impetrante prestou concurso público para o cargo de enfermeira, regido pelo Edital n. 001/2012/PMC/MT e, após o transcurso do certame, foi aprovada em 202º lugar, o que levou à admissão para compor o quadro de cadastro reserva, fora do número de vagas.

Não obstante a validade do concurso público e a tese sustentada, a aprovação fora do número de vagas não confere ao candidato o direito em ser nomeado e se subsumem aos critérios de conveniência e oportunidade da administração.

Tal questão (
concurso público e a discricionariedade da Administração Pública
), como se sabe, foi objeto de debate emblemático pela Corte de Vértice, por meio do RE 837311, em sede de repercussão geral, no qual foi
reafirmado a impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo, bem como consolidou o entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses (Tema 784)
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii)
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso
durante a validade do certame anterior
,
e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator (a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Denota-se, pois, dois núcleos cumulativos.

Na mesma senda, aliás, é a orientação desta Corte Estadual:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL - VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE - SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital
não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo
.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, Julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021).

Logo, o quadro probatório não revela violação a direito líquido e certo, diante do molde dado pelo Supremo Tribunal Federal.

Por fim, inaplicável, no caso concreto, a teoria do fato consumado, conforme Tema 476, também do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO
STATUS QUO ANTE
. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1.
Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado
. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito
ex tunc
, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido.

(RE 608482, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

O entendimento, diga-se de passagem, permanece hígido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS. INCOMPATIBILIDADE. TEMA 476-RG. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado (Tema 476 da repercussão geral). 2. Agravo interno a que se nega provimento.

(RE 1265471 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 26-10-2020 PUBLIC 27-10-2020)

Ainda:

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO REPROVADO NA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO APELANTE ANTERIORMENTE E EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO POR ILEGITIMIDADE DE PARTE – NÃO CORREÇÃO DO VÍCIO PROCESSUAL – IMPOSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DE NOVA AÇÃO JUDICIAL – FORMAÇÃO DE COISA JULGADA – AÇÃO ORDINÁRIA EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – TEORIA DO FATO CONSUMADO – INAPLICABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

1. O que se observa em ambas as ações (a presente Ação Declaratória e o Mandado de Segurança) é o Apelante tinha como causa de pedir o questionamento acerca da avaliação psicológica no certame, cujo pedido final era a sua continuidade nas demais fases do concurso. Mesmo que as partes fossem distintas (o que definitivamente não é o caso dos autos), ainda assim há configuração da coisa julgada, pois embora envolvesse pessoas diversas, ou seja, não são causas idênticas, mas o seu escopo era o mesmo.

2. Não resta dúvidas que a extinção do processo sem resolução do mérito por reconhecimento de ilegitimidade não impede que uma nova ação seja proposta. Entretanto, para que esta segunda ação seja plenamente admissível, imprescindível é a correção do vício processual anterior, conforme dicção do art. 486, §1º c/c art. 485, VI, ambos do Código de Ritos.

3.
Aplicação da teoria do fato consumado.

4. O fato do candidato estar investido em cargo público por força de decisão precária, como é o caso das liminares, torna inaplicável a teoria do fato consumado, haja vista a grande instabilidade e ausência de segurança jurídica que as decisões liminares trazem consigo.

5. Matéria já analisada em sede de repercussão geral (STF – RE nº 608.482 - Tema 476).

6. Recurso de Apelação desprovido.

(N.U 0034734-17.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Vice-Presidência, Julgado em 23/09/2019, Publicado no DJE 31/10/2019) (grifos nossos)

Conclui-se, portanto, que a Impetrante/apelada possui mera expectativa de direito à nomeação, porque está classificada fora do número de vagas ofertadas no edital. Além disso, não demonstrou, mediante prova pré-constituída, a ocorrência de preterição.

Em face do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto para
denegar
a segurança e, em reexame necessário, retifico a sentença.

Sem custas e sem honorários por ser ação mandamental.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022