Tribunal: TJMT
Processo: 0008484-28.1994.8.11.0003
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008484-28.1994.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[L C BARCELOS - ME - CNPJ: 36.913.960/0001-90 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DELCIDES DE SOUZA ALBUQUERQUE - CNPJ: 00.783.852/0001-00 (APELADO), LIANA BIASI STOFALETTI VERDOLIN - CPF: 005.905.771-82 (ADVOGADO), DELCIDES SOUSA ALBUQUERQUE - CPF: 205.033.421-49 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CARLOS EDUARDO MORAES DE SOUZA - CPF: 913.306.881-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — OCORRÊNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, opera-se a prescrição da pretensão executiva.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id. 66944989 – fls. 21/23) proferida em
execução fiscal
.

Assegura que o reconhecimento da nulidade de citação “
não tem condão de obstar a incidência dos efeitos previstos no art. 219, do CPC/73
[...],
notadamente no que concerne à interrupção do curso do prazo prescricional
”.

Assevera que “
se a citação, mesmo que ordenada por juiz incompetente, ainda assim interrompe o lustro prescricional, com mais razão incide este efeito no caso de eventual nulidade de citação por ausência de esgotamento dos meios de citação pessoal
”.

Afiança que “
a prescrição somente tem vez quando presente um comportamento omissivo ou inerte do titular do direito material, a ponto de incutir a ideia alheia de que não pretende satisfazer sua pretensão
”.

Afirma que “
a exequente somente prosseguiu nos demais atos executórios porque o Poder Judiciário determinou a citação por edital, se esta tivesse sido indeferida, outro seria o caminho perseguido pelo Estado
[...],
nesse contexto, é impossível que o credor seja onerado por mora na citação para a qual não concorreu
”, de modo a ser aplicável o verbete nº 106 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

Requer o provimento do recurso para que seja determinado o prosseguimento da execução fiscal.

Contrarrazões (Id. 66944990 – fls. 9/16).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

Diante da digitalização incompleta dos autos para o Processo Judicial Eletrônico, determinei o encaminhamento deste ao setor competente para digitalização integral (Id. 1009714540).

Devolvidos os autos, constatei a existência de novas irregularidades na digitalização, pelo que determinei a remessa do físico ao gabinete (Id. 111182998).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] No caso em debate, não se aplica a presente execução fiscal a Lei Complementar n.º 118/05. Esse diploma legal, que alterou o marco de interrupção da prescrição, somente entrou em vigor em 09 de junho de 2005.

Na hipótese, o despacho que determinou a citação ocorreu em 06.12.1994 (fls. 04), antes, portanto, de publicada a LC 118, que passou a vigorar em 09/06/2005, de modo que não se pode admitir sua aplicação ao presente caso.

Deve incidir, pois, a redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, que estabelecia como marco interruptivo da prescrição a efetiva citação do executado, e não o despacho que a determinou.

E, nos termos do caput do citado artigo, o prazo prescricional para a execução do crédito tributário é de cinco anos, a partir de sua constituição definitiva.

Dessa forma, o crédito tributário representado pela CDA 000372/94 está prescrito, pois a citação válida do executado somente ocorreu 11 de janeiro de 2018 (fls. 165), após o transcurso do prazo de cinco anos previsto no artigo 174 do CTN.

Anoto que o Tribunal de Justiça declarou nos autos a nulidade da citação por edital, de forma que não há como acolher os argumentos da exequente.

Por fim, registro não ser aplicável a Súmula 106 do STJ ao caso em tela, porquanto a demora na realização do ato de cientificação do devedor para pagamento do débito não é imputável unicamente ao Poder Judiciário.

Com essas considerações, julgo extinta a execução fiscal proposta em face de Delcides de Sousa Albuquerque, ante a ocorrência de prescrição.

Condeno a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 3º, I c/c §4º, III, todos do Código de Processo Civil.

Para atualização do valor dos honorários advocatícios, incide tão somente correção monetária (IPCA-E) sobre o valor da causa, a partir do ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 14 do STJ. E sobre o valor dos honorários, incide juros de mora (índice de remuneração da caderneta de poupança) a partir da data da intimação do devedor para o adimplemento da obrigação, no cumprimento de sentença. [...]
(Id. 66944989 – fls. 21/23).

De início, registro que, em razão de irregularidades na digitalização dos autos para o Processo Judicial Eletrônico, ao fazer referência à documentação, indicarei as folhas correspondentes ao processo físico:
execução fiscal
nº 8484-28.1994.811.0003 – código 18244.

Prossigo.

Execução fiscal de crédito tributário, no montante de R$ 57.688,22: cinquenta e sete mil seiscentos e oitenta e oito reais e vinte e dois centavos, decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (certidão de dívida ativa nº 000372/94-A – fls. 36):

[...]
Certidão nº 000372/94-A
.

P. A. T: 29/93

Data da inscrição: 11/5/1994.

[...]

Autos Processo: 38264/93.

Data da Constituição do Crédito: 3/6/1993
.

[...]

Fato: Período 01/90 a 12/92. Omissão de recolhimento de ICMS proveniente de saídas não registradas apurada através de levantamento financeiro (conta caixa) no período de 01/90 a 03/92. Falta de recolhimento de ICAM lançado no livro registro de apuração do ICMS dos meses 02 e 03/92, falta de recolhimento do ICMS do estoque final declarado na DAME de 1992.

Infração: Artigo 1, inciso V, 52, 53, 75, 78 e 92 do Decreto 1944/89 que regulamentou a Lei 5419/88. Artigo 88 do Decreto 1944/89 e Portaria Circular 020/91 SEFAZ.

Penalidade: Artigo 31, inciso I, alínea ‘a’ da Lei 5419/88 com nova redação dada pela Lei 5902/91. Artigo 31, inciso I, alínea ‘c’ e ‘d’ da Lei 5419/88 com nova redação dada pela Lei 5902/91. [...]. (fls. 74). [sem negrito no original]

A inicial foi protocolada em 29 de novembro de 1994 (fls. 2) e o despacho ordenatório de citação proferido no dia 6 de dezembro do mesmo ano (fls. 4), antes do início da vigência da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005. Logo,
a prescrição somente se interromperia com a citação
.

Art. 174.
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I -
pela citação pessoal feita ao devedor
;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

É certo que a morosidade em concretizar a citação do apelado, por si só, não autoriza declarar a prescrição da pretensão executiva. Necessário verificar se o apelante contribuiu para a sua demora.

Pois bem.

Na data de 20 de dezembro de 1994, foi realizada a primeira tentativa de citação do executado, por oficial de justiça, que restou infrutífera:

[...] Certifico e dou fé,
eu Oficial de Justiça
abaixo assinado, que em cumprimento ao r. mandado expedido pelo MMº Juiz de Direito da 5ª Vara Cível desta Comarca,
dirigi-me no endereço mencionado e lá estando, não foi possível localizar a executada, sendo desconhecida naquela rua
. Deixei de proceder o arresto, tendo em vista a inexistência de bens em noma da executada, quer seja móvel ou imóvel. [...]. (fls. 5verso). [sem negrito no original]

Após, na data de 6 de abril de 1995, a Fazenda Pública manifestou no sentido de “
requerer o prosseguimento do feito determinando a citação editalícia da firma executada, bem como de seu representante legal
” (fls. 7/8), a ser deferida em 26 de junho de 1995 (fls. 9).

O Edital de Citação foi afixado em lugar público no Fórum da Comarca de Rondonópolis em 7 de junho de 1995 (fls. 10verso) e, na data de 25 de outubro de 1996, certificou-se o decurso de prazo, sem que fosse realizado pagamento do débito ou garantido o juízo (fls. 11).

Na data de 21 de janeiro de 2018, a Fazenda Pública pleiteou pela realização de “
arresto do imóvel constante da matrícula nº 14.306, de propriedade do executado, intimando-o, ao depois, por edital
” (fls. 21).

Diante da expedição do
Mandado de Arresto
(fls. 26)
, o oficial de justiça, na data de 14 de julho de 2000, certificou que:

[...] Certifico e dou fé, que em cumprimento do r. mandado,
procedi arresto do bem indicado
, conforme auto anexo, protocolado junto ao CREI, para que se proceda o registro, depositando o referido bem com o Depositário Público.

[...]

Certifico mais, que
retornei por três vezes ao endereço retro mencionado em dias e horários alternados, não logrando êxito em encontrar a executada Delcides de Souza Albuquerque
. [...]. (fls. 10verso). [sem negrito no original]

A Fazenda Pública, na data de 22 de agosto de 2000, manifestou: “
não dispondo a pessoa jurídica devedora de patrimônio necessário à satisfação do crédito reclamado, requer
[...]
, o prosseguimento da presente ação contra o representante da devedora, dignando-se Vossa Excelência de determinar a citação editalícia de Delcides de Souza Albuquerque
[...]
cientificando-o, ainda, de que findo o prazo edital e ultimado aquele em que a dívida deve ser paga sem a quitação do débito ou garantia da execução, pelo depósito ou fiança, o arresto noticiado
[...]
será convertido em penhora
” (fls. 28/29).

Na data de 2 outubro de 2006 o Edital de Citação foi afixado em lugar público no Fórum da Comarca de Rondonópolis (fls. 32) e, na data de 21 de fevereiro de 2007, certificou-se o decurso de prazo, sem que fosse realizado pagamento do débito ou garantido o juízo (fls. 34).

Em 3 de maio de 2007, a Fazenda Pública requereu a avaliação do bem penhorado (fls. 35), que foi realizado em 29 de maio de 2008 (fls. 38verso). Após, na data de 27 de novembro do mesmo ano, manifestou que concorda com o
laudo de avalição
, a pugnar pela “
designação de data para o praceamento
” (fls. 39/40).

Por conseguinte, convertido o arresto em penhora (fls. 52), em 28 de agosto de 2013, a Fazenda Pública manifestou no sentido de requerer a determinação de “
avaliação do bem oferecido à penhora
[..]
dos autos, ato contínuo, após manifestar concordância
[...],
requer a designação de datas para venda judicial
” (fls. 56).

Realizada, novamente, a avaliação do bem penhorado (fls. 68/70), a Fazenda Pública, em 21 de junho de 2015 manifestou que “
concorda com a avalição do bem penhora
”, a requerer “
a designação de datas para a venda judicial do bem
” (fls. 73).

Intimado para “
manifestar-se, no prazo de 05 (cinco) dias, acerca da avaliação realizada
[...]
dando-lhe ciência do início do fluxo do prazo para apresentação de Embargos (30 dias)
” (fls. 75), o executado, na data de 12 de agosto de 2015, opôs
exceção de pré-executividade
, a alegar a ocorrência de “
nulidade da citação e consequentemente a prescrição
” (fls. 76/92), que, na data de 4 de fevereiro de 2016 foi rejeitada (fls. 113/114).

Contra a decisão que rejeitou a
exceção de pré-executividade
, foi interposto agravo de instrumento que foi provido, em parte, para declarar a nulidade da citação por edital e, o acórdão, de relatoria da Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, está assim ementado:

EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – ERRO SUBSTANCIAL NO NOME DO CITANDO – NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRESCRIÇÃO – MATÉRIA SOBRE A QUAL NÃO PRONUNCIOU O JUÍZO MONOCRÁTICO – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Tendo o nome do executado sido erroneamente grafado no edital de citação, não há que se falar em mera irregularidade, mas em vício insanável.

É nula a citação por edital, cuja publicação possua erro substancial do nome do executado, impondo-se declaração de nulidade do ato citatório.

Recurso parcialmente provido. (fls. 154verso).

Na data de 14 de novembro de 2014, despachou-se:

[...] Tendo em vista a decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 25866/2016, cite-se, via oficial de justiça, o executado para, no prazo de 05 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e demais encargos indicados na Certidão da Dívida Ativa, ou garantir a execução, observando-se o endereço apresentado às fls. 110. [...]. (fls. 159).

O executado foi citado por oficial de justiça em 10 de janeiro de 2018 (fls. 164verso) e, na data de 14 de maio do mesmo ano, certificou-se o decurso de prazo sem manifestação (fls. 168).

A Fazenda Pública, na data de 11 de setembro de 2018, pleiteou pelo bloqueio de valores via Bacen Jud nas contas do executado (fls. 169), que restou infrutífera (fls. 173).

Na data de 19 de fevereiro de 2019, foi determinada a suspensão do feito, por um (1) ano, nos termos do artigo 40, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 (fls. 177).

A Fazenda Pública, na data de 26 de fevereiro de 2019, requereu a expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal para que apresente “
cópia da última declaração de imposto de renda
” do executado (Id. 97452950 – fls. 101/102), que foi deferido na data de 19 de outubro do mesmo ano (Id. 97452950 – fls. 106).

Na data de 26 de junho de 2019, o executado opôs exceção de pré-executividade a alegar que operou a prescrição (fls. 179/188).

Em 17 de janeiro de 2020, foi prolatada sentença que extinguiu o processo, com resolução do mérito, por ter operado a prescrição da pretensão executiva (fls. 203/205).

Por todo exposto, constata-se que a demora na citação do apelado não ocorreu por falhas dos mecanismos do judiciário, mas sim por culpa da Fazenda Pública que, além de indicar o nome do executado com erro na grafia, ao requerer a citação por edital em 6 de abril de 1995 (fls. 7/8) não esgotou as diligências para localização do devedor, de modo que não incide o verbete nº 106 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

Em conclusão, verifica-se que se operou a prescrição, uma vez que entre a data da constituição do crédito tributário, em 3 de junho de 1993 (certidão de dívida ativa nº 000372/94-A – fls. 36) até a data da citação válida, que ocorreu em 10 de janeiro de 2018 (fls. 164verso), já havia transcorrido o prazo de prescrição

disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Por fim,
entendo que é admissível a majoração dos honorários advocatícios
fixados na sentença
em dez por cento (10%) do valor da causa (
R$ 5.768,87: cinco mil setecentos e sessenta e oito reais e oitenta e sete centavos
)
, com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...] É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/MT, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso, em consequência, determinar a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022