Tribunal: TJMT
Processo: 1004613-50.2020.8.11.0006
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004613-50.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SIDINEI DA SILVA MACIEL - CPF: 045.819.151-55 (APELADO), ALEXANDRE DE SANDRO NERY FERREIRA - CPF: 474.024.231-15 (ADVOGADO), MARIO RIBEIRO DE SA - CPF: 026.574.901-82 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SIDINEI DA SILVA MACIEL - CPF: 045.819.151-55 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE E CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR
COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA PELO CONSUMO DE DROGA
(ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 33, § 4º E ART. 40, V, DA LEI 11.343/06 E ART. 306 DO CTB C/C ART. 69 DO CP) – CONDENAÇÃO –
1.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

–
1.1.
CAUSA REDUTORA DO PRIVILÉGIO
– AFASTAMENTO – PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA E CARRO PREVIAMENTE PREPARADO PARA SEU TRANSPORTE – PROFISSIONALISMO E SOFISTICAÇÃO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA –
1.2.

SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS
– INAPLICABILIDADE –SANÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO –
1.3.

REGIME PRISIONAL FECHADO
– PROCEDÊNCIA – ENUNCIADO N. 47 DA TCCRTJMT –
2. APELO DA DEFESA
–
2.1.

DOSIMETRIA DO TRÁFICO
– APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM 1/6 – REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO – DESCONSIDERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – IMPOSSIBILIDADE – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELA CORTE SUPREMA –
2.2.
CONCURSO FORMAL ENTRE OS DOIS CRIMES
– PLURALIDADE DE CONDUTAS –

INDEPENDÊNCIA DE AÇÕES – DESÍGNIOS AUTÔNOMOS –
3. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO E DA DEFESA DESPROVIDO
–
PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PGJ
.

1.1.

A
expressiva quantidade de droga aprendida
(24,695 kg de maconha)
e o seu modo de acomodação, em compartimento de automóvel prévia e cuidadosamente preparado para esse fim, revelam habitualidade, profissionalismo e sofisticação da conduta, convergindo para a
dedicação do acusado a atividades criminosas
, a afastar a incidência crime na forma
privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

1.2. A fixação da reprimenda penal em
quantum
superior a 4 anos afasta, por imposição legal, o benefício previsto no art. 44 do CP;

1.3.

Nos termos do
Enunciado de Súmula n 47 da TCCRTJMT “
a valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
;

2.1.

Na segunda fase dosimétrica, não se admite a fixação da pena
aquém
do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade já foi atestada pelo STF;

2.
2.
Se o conjunto fático-probatório é seguro em demonstrar que o apelante praticou dois crimes (Tráfico de droga e Condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada pelo consumo de substância entorpecente)

com o fim deliberado e direto de atingir bens jurídicos diversos, isto é, com desígnios autônomos, afigura-se correta a aplicação do concurso material de crimes (art. 69,
caput
, do CP) em detrimento concurso formal, que reclama, em qualquer das suas modalidades (perfeito ou imperfeito), unicidade de conduta (art. 70,
caput
, do CP).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Sidnei da Silva Maciel
foi condenado à pena de
1 ano, 11 meses e 10 dias
de
reclusão
(substituída por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções) e ao pagamento de
194 dias-multa
, bem como, à reprimenda de
6 meses
de
detenção
, em regime inicial
semiaberto
,

por ter cometido, em concurso material, os crimes de
Tráfico interestadual de entorpecentes e
Condução de veículo automotor
com capacidade psicomotora alterada pelo consumo de droga

(art. 33,
caput,
c/c 33, §4° e 40, V, da Lei n. 11.343/2006 e art. 306 do CTB).

Inconformado, o
órgão ministerial
busca ver
afastado o redutor do privilégio
previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou ao menos
aplicado no parâmetro mínimo
previsto em lei (1/6) com o
afastamento da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de
regime prisional fechado
(Id. 112933056).

Contrarrazões pelo
desprovimento
do apelo (Id. 112933081).

Por sua vez, o sentenciado almeja, em relação à dosimetria do Tráfico de drogas, que,
a despeito da Súmula n.

231 do STJ
, seja a reprimenda
diminuída em 1/6
pela incidência da atenuante da confissão espontânea. Requer, também, o reconhecimento do
concurso formal
entre os crimes pelos quais foi condenado (Id. 112933082).

Em contrapartida o
Parquet
pugna o
desprovimento
do recurso (Id. 112933094).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça lançou parecer pelo
parcial provimento
do apelo ministerial e
desprovimento do defensivo
(Id. 123445970),
conforme respectivo sumário que segue transcrito:

“Acusado condenado nas penas do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, 306 do CTB à pena de 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, e 06 (seis) meses de detenção, além do pagamento de 194 (cento e noventa e

quatro) dias-multa de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado– Inconformismo ministerial – Pleiteia pelo afastamento da aplicação da minorante do tráfico privilegiado ou a aplicação na sua fração mínima, afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixação do regime fechado– Alegações parcialmente procedentes – Diante da quantidade expressiva da droga, entendo que deve ser afastada a causa de diminuição do §4°, do art. 33, da Lei 11.343/2006 – Afastamento da substituição, diante do q
uantum
da pena ser superior a 04 anos- Manutenção do regime semiaberto- Acusado primário com pena inferior a 08 anos-
Pelo parcial provimento do recurso,
para afastar a causa de diminuição de pena e a substituição por restritivas de direitos. Inconformismo defensivo- Requer o reconhecimento do concurso formal de crimes e aplicação da atenuante de confissão aquém do mínimo legal cominado ao tipo – Alegações improcedentes – Inaplicabilidade do concurso formal – Crimes cometidos em contextos fáticos distintos- Impossibilidade de fixação da pena aquém do mínimo legal – Súmula 231 do STJ-
Pelo desprovimento do recurso.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 26 de abril de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Infere-se dos autos que na tarde de 28 de junho de 2020,
nas proximidades do Posto JF, localizado no KM 666.0 da BR 070, na Vila Sadia, Comarca de Cáceres/MT,
Sidnei da Silva Maciel
foi surpreendido vindo de outro Estado da Federação (MS), transportando, a bordo do seu automóvel, 24,695kg de cocaína, distribuídos em 62 tabletes acondicionadas em um compartimento falso no tanque de gasolina do automóvel.

Na mesma oportunidade, constatou-se que
Sidney
conduzia o
veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de substância psicoativa, pois havia consumido maconha.

Diante desse cenário, ele foi denunciado pela prática do crime de
Tráfico de Drogas Interestadual
(33,
caput
, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006), e ao final, condenado à pena de
1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão
(substituída por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções) e ao pagamento de 194 dias-multa, bem como, à reprimenda
de 6 meses de detenção
.

Realizado esse introito, passa-se ao exame dos Recursos, começando com o da defesa almejando
, em relação à dosimetria do Tráfico de drogas, que, a despeito da Súmula n.

231 do STJ, seja a reprimenda diminuída em 1/6 pela incidência da atenuante da confissão espontânea, bem como, requerendo o reconhecimento do concurso formal entre os crimes pelos quais o acusado foi condenado (Id. 112933082).

I
- Pois bem, o pedido de redução da pena do Tráfico mediante a aplicação da atenuante da confissão espontânea em 1/6 não comporta provimento, pois a redução nesse percentual ensejaria estabelecimento da sanção penal
aquém
do limite mínimo previsto no preceito secundário do tipo penal, afrontando, indevidamente, o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

O Pretório Excelso já lançou "pá de cal" sobre esta questão, perfilhando o entendimento de que:

“[...]. 3
. A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 4. [...]’ Agravo regimental DESPROVIDO”
(STF - ARE: 750896 DF, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014). Destaquei.

A doutrina se posiciona do mesmo modo, como se confere na lição de Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois
as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal
.
Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição.
Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador” (
Manual de Direito Penal, 11ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 458
). Destaquei.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão várias vezes e tem entendimento pacificado no sentido de que o reconhecimento de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria penal, considerando, assim, constitucional a Súmula 231 do STJ que, no seu entender não viola o art. 5º, XLVI da CF.

Sobre a questão, colaciona-se excerto do acórdão do RE n. 597.270, de

relatoria do
Ministro Cezar Peluso
, em que o STF reconheceu a
Repercussão Geral
do tema, assim se posicionando:

“(...)
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

II
– De igual modo, não há como reconhecer a incidência do
concurso formal entre os delitos previstos no art. 306 do CTB e no art. 33,
caput
, c/c art. 33 §4º e 40, V, da Lei 11.343/06.

Como sabido,
no Brasil, adota-se o sistema da concepção
normativa
de concurso de crimes, que se divide em concurso material, concurso formal e crime continuado. Vejamos.

Há
concurso material de crimes
(art. 69,
caput
, do CP) quando o agente,
mediante mais de uma ação ou omissão
, pratica dois ou mais delitos, idênticos ou não; nesse caso, a legislação adota o sistema do cúmulo material de penas, sendo o agente punido pela soma das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

Já no
concurso formal de crimes
(art. 70,
caput
, do CP), o agente,
mediante uma só ação ou omissão
, pratica dois ou mais delitos, idênticos ou não, hipótese em que se aplica o sistema da exasperação das penas (concurso formal perfeito). Por outro lado,
se a ação ou omissão é dolosa e os crimes resultam de desígnios autônomos
, incide o sistema do cúmulo material de penas, devendo as penas ser aplicadas cumulativamente (concurso formal imperfeito).

Por fim, configura-se o
crime continuado
(art. 71,
caput
, do CP) quando o agente,
mediante mais de uma ação ou omissão
, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie em idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças, em conduta permeada pela unidade de desígnios.

Trazendo essas lições para o caso em tela e atento ao conjunto fático-probatório, observa-se que o apelante
praticou mais de uma ação
circunstância que, por si só, é suficiente para rechaçar a incidência do denominado concurso formal de crimes, que reclama a realização de apenas
uma conduta
, como visto nas linhas acima.

Ora, primeiro
Sidnei
transportou entorpecente entre os estados de Mato Grosso do Sul e Mato-Grosso, posteriormente (já em MT), ou seja, quando já havia consumado a primeira infração penal, fez uso de maconha, passando a conduzir veículo automotor
com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de substância psicoativa.

Se não bastasse, é evidente que ambas as condutas foram praticadas com
desígnios autônomos
, situação que também obsta o reconhecimento do pretendido concurso formal de crimes.

Dessarte, mantenho o concurso material aplicado na sentença.

III
- Prosseguindo, passo à análise do Apelo do MP, salientando, que

a
aplicação da norma elencada no
art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes,
não se dedicar a atividades criminosas
e tampouco integrar organizações criminosas.

Na hipótese dos autos, embora primário, é fácil perceber que o acusado
se dedica a atividades criminosas
.

E faço esta afirmação considerando a apreensão de expressiva quantidade de drogas (24,695 kg de maconha) é um dado concreto de que ele não é um iniciante no mundo do crime. Afinal, ninguém confia uma carga tão valiosa a “marinheiro de primeira viagem”, senão a uma pessoa de extrema confiança e que já tenha cumprido com êxito outras tarefas similares.

Para além disso, é imperioso destacar que o entorpecente estava sendo transportado entre dois Estados da Federação, Mato Grosso Sul e Mato Grosso, o que por si só já profissionalismo e sofisticação da conduta, e o automóvel que o acusado dirigia possuía um fundo falso no tanque de combustível destinado a armazenar o material,
indicando ter sido prévia e cuidadosamente preparado para esta modalidade de crime
.

Deste modo, a expressiva quantidade de droga aprendida e o seu modo de acomodação, em compartimento exclusivamente destinado a esse fim e ausência de comprovação do álibi sustentado (pelo qual o acusado alega que foi contratado via internet por pessoa até então desconhecida para fazer o transporte de duas pessoas e que, ao chegar ao local, soube se tratar de drogas), revelam
habitualidade, profissionalismo e sofisticação da sua conduta
, convergindo para sua dedicação a atividades criminosas, apta a afastar a incidência do redutor, tal como pretendido pelo MP.

Ilustrando a matéria, seguem excertos de arestos do Superior Tribunal de Justiça:

Não há manifesta ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a indicação de dedicação à atividade criminosa, evidenciada, não somente na quantidade de drogas apreendidas, mas em elementos adicionais referentes à utilização de carro previamente preparado e ao prévio planejamento da viagem para a prática delitiva
. (...) (AgRg no AREsp 1774111/MS, Rel. Min. Olindo Menezes, desembargador convocado do TRF 1ª Região, 6ª Turma, DJe 31.5.2021). Destaquei.

“O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV
- In casu
, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, ante a quantidade de drogas apreendidas, vale dizer, 47,600 Kg (quarenta e sete quilos e seiscentos gramas) de maconha, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que a paciente se dedicava às atividades criminosas
. Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do
mandamus
(...)” (AgRg no AgRg no HC 649.065/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, desembargador convocado do TJDFT, 5ª Turma, DJe 24.8.2021). Destaquei.

Com essas considerações,
acolho
a pretensão ministerial e afasto a incidência da pena tratada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e passo a redimensionar a reprimenda.

Nos termos dos arts. 68 e 59, ambos do CP, bem como do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e partindo da premissa de que o aumento decorrente da quantidade das drogas apreendidas revela-se adequado ao caso concreto, mantenho a pena-base em
5 anos e 6 meses de reclusão e 560 dias-multa
.

Na segunda etapa do cálculo, por remanescer apenas a atenuante de confissão espontânea (art. 65, inc. III, alínea
d
, do CP), valho-me de parâmetro idêntico ao utilizado pelo Juízo
a quo
oficiante para reduzir a pena, resultando em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira fase, persiste a causa de aumento decorrente do transporte interestadual, prevista no art. 40, inc. V, da Lei 11.343/06, razão pela qual, assim como o magistrado sentenciante, promovo a sua exasperação e 1/6, o que totaliza
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
,
quantum
que torno definitivo por não existirem outros fatores dignos de nota.

Diante da
negativação
do vetor
natureza da droga
, da expressiva quantidade de drogas apreendida e do afastamento da causa redutora do privilégio,

imponho o
regime fechado
para cumprimento da resposta penal, nos termos do art. 33, § 2º, alínea
a
e § 3º, do CP.

O entendimento é consolidado no Superior Tribunal de Justiça:

“Embora a pena fixada seja inferior a 8 (oito) anos, a existência de
circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, justifica o estabelecimento do regime prisional mais severo - no caso, o fechado -, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, e 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1918894/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, DJe 16.6.2021).

A mesma linha de raciocínio é seguida pela nossa Egrégia Corte:
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, além de autorizar o recrudescimento da pena basilar, importa na fixação de regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena, consoante a norma do art. 33, §3º, do Código Penal
(RAC 0002893-60.2020, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, DJe 18.6.2021).

Em sintonia com entendimento, esta Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado 47, dispondo que
a valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.

Finalmente, considerando que o quantitativo da pena foi superior a 4 anos e que há circunstância judicial desfavorável (quantidade da droga) conclui-se não estarem preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, de modo que afasto a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Atendo à regra do concurso material e, levando em conta que Sidney foi condenado, também, pelo crime do art. 306 do CTB, chego à pena final de
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
e de
6 meses de detenção
.

No mais, mantenho os termos na sentença.

III
– Por todo o exposto em parcial
sintonia
com o parecer,
dou provimento ao recurso do MP
, via de consequência, estabeleço a
resposta penal definitiva do delito de Tráfico de droga em
5 anos e 10 meses
de
reclusão e 583 dias-multa
e
nego provimento

ao apelo defensivo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022