Tribunal: TJMT
Processo: 0002309-61.2011.8.11.0087
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-08
Data de publicação: 2022-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002309-61.2011.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCELO RODRIGUES DEL PAPA - CPF: 036.637.006-58 (APELANTE), RONALDO PIRES DE ANDRADE - CPF: 448.803.086-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE GUARANTA DO NORTE - CNPJ: 03.239.019/0001-83 (APELADO), GIOVANI RODRIGUES COLADELLO - CPF: 220.513.858-82 (ADVOGADO), EDCLEITON MENEGHINI - CPF: 044.779.611-97 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE GUARANTÃ DO NORTE – REGIME DE SOBREAVISO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DURANTE O PERÍODO – NÃO DEMONSTRAÇÃO – RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS – INADMISSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Ausente prova apta a demonstrar a efetiva prestação de serviço, durante o período de sobreaviso
, não há que se falar em pagamento por labor extraordinário, uma vez que o simples fato de ficar à disposição da Administração, por si só, não enseja o recebimento de horas extras.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Marcelo Rodrigues Del Papa, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que, nos autos da Ação de Cobrança n. 0002309-61.2011.8.11.0087, julgou improcedente o pedido, consistente em condenar o Recorrido ao pagamento das “horas-extras de sobreaviso”.

Relata que ingressou no Serviço Público Municipal por meio de concurso para exercer o cargo de Farmacêutico Bioquímico, com carga horária de 20 (vinte) horas semanais, em 2 de abril de 2007, permanecendo no cargo até

27 de janeiro de 2010, quando foi exonerado, a pedido.

Alega que as jornadas de trabalho eram alternadas: em uma semana trabalhava das 13:00 às 17:00 horas e, na seguinte, em regime de sobreaviso, das 17:00 horas de um dia às 7:00 horas do dia seguinte, inclusive no final de semana e feriado, quando houvesse, a perfazer um total de 210 (duzentas e dez) horas extraordinárias por mês, as quais não foram pagas na sua totalidade, pois recebeu apenas nos meses de janeiro e fevereiro de 2008.

Sustenta que, “inexistindo comprovação do pagamento das horas extras, estas são efetivamente devidas e, por um equívoco, o julgador de piso deixou de verificar a existência de comprovante de pagamento das horas extras, que é ônus do réu”.

Requer, ao final, a reforma da sentença impugnada, alegando que não foram observadas as provas produzidas nos autos, bem como que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na inicial da Ação de Cobrança.

O Município de Guarantã do Norte apresentou contrarrazões defendendo a manutenção da sentença. (id. 67703459).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. José Basílio Gonçalves, opina pelo provimento do Recurso (id. 73797478).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Consoante relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Marcelo Rodrigues Del Papa, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que, nos autos da Ação de Cobrança n. 0002309-61.2011.8.11.0087, julgou improcedente o pedido, consistente em condenar o Recorrido ao pagamento das “horas-extras de sobreaviso”.

O fato jurídico-processual revela que o Recorrente ingressou com a Ação de Cobrança, aduzindo, em síntese, que entre abril de 2007 e janeiro de 2010, exerceu o cargo de Farmacêutico Bioquímico no Município de Guarantã do Norte, em turnos semanais alternados: em uma semana laborava das 13:00 as 17:00 horas no laboratório municipal e, na seguinte, em regime de sobreaviso, das 17:00 horas, de um dia, às 7:00 horas do dia seguinte, inclusive finais de semana e feriado, quando houvesse.

Por entender que a carga horária por ele exercida, em razão do regime de sobreaviso que lhe foi imposto, era muito superior à que deveria cumprir, no dia 20 de novembro de 2007, protocolou, na Secretaria de Saúde do Município de Guarantã do Norte, o Ofício n. 01/2007, solicitando uma revisão no quadro de horários dos servidores, o pagamento das horas de labor extraordinário e demais adicionais que entendia ter direito. (id. 67701974, pág. 2).

Em resposta, a Secretária de Saúde do Município, à época, por meio do Memorando n. 225, de 7 de fevereiro de 2008, prestou as seguintes informações:

(...) O profissional que faz 20 horas trabalha com exames da demanda do Hospital Municipal, sendo que numa semana cumpre a carga horária ambulatorial das 13:00 às 17:00 no Laboratório Municipal e na outra semana fica somente de sobreaviso noturno atendendo aos chamados do Hospital Municipal, se houver necessidade.

- Na semana em que o profissional está de sobreaviso noturno, o mesmo fica com a demanda do final de semana e feriado, se houver.

- Paga-se ao profissional que está lotado no Hospital Municipal Adicional Noturno, das 22:00 às 5:00 – num percentual sobre o salário base do mesmo de 25%.

- Após o recebimento do documento em que V. S. a. pede nossa resposta, ficou definido com este profissional que seriam pagas cerca de 40 horas extras a 100% mensais, pois este é o teto aceito pelo TCE.

- Paga-se, ainda, a este profissional, um percentual de 20% a título de Adicional de Insalubridade, sobre o salário base do mesmo. (id. 67701974, pág. 4).

A Procuradora Jurídica do Município de Guarantã do Norte, na data de 4 de fevereiro de 2008, proferiu um despacho do seguinte teor:

(...) Informa o Memorando 225/2008, da lavra da Secretária Municipal de Saúde, providências que a nosso ver teria sandado as questões postas pelo Of. 001/2007, relativamente ao servidor Marcelo Rodrigues Del Papa, a quem fora concedido acréscimo em seus vencimentos, a título de remuneração pelas
horas extras laboradas
e de adicional de insalubridade, na forma da Lei.

A vista disso, solicitamos seja o servidor cientificado de todo o conteúdo do Memorando 225/2008, abrindo-lhe o prazo de cinco (5) dias, contados da ciência, para que se manifeste sobre as informações do citado Memorando, querendo. (id. 67701974, pág. 5). [negritei]

Na inicial da ação de base, o autor afirma que, “mesmo após o recebimento da resposta aos seus questionamentos, continuou sem receber as horas extras” e que, no exercício do cargo, adquiriu crédito relativo a 7.140 (sete mil e cento quarenta) horas extraordinárias, laboradas no período em que estava de sobreaviso, que devem ser remuneradas com acréscimo de 50% – para as desempenhadas de segunda a sábado – e 100% – para as exercidas aos domingos e feriados.

Assim, pugnou para que fosse condenado o Município de Guarantã do Norte:

(...) ao pagamento de todas as horas extras trabalhadas durante o contrato, na proporção de 210 horas por mês, totalizando 7.140 horas durante todo o contrato, acrescidas do adicional de 50% para as desempenhadas de segunda a sábado e 100% para as desempenhadas aos domingos e feriados;

Caso seja diverso o entendimento, que seja condenado o requerido ao pagamento de 40 horas extras mensais, durante todo o contrato, atendendo à confissão contida no memorando 225/2008, adotando-se, para o cálculo da condenação, a quantidade de 40 horas/mês, calculadas com o acréscimo de 100% sobre o valor da hora normal do requerente, por ser este o teto máximo permitido pelo TCE.

Sobreveio a sentença, que julgou improcedente o pedido:

(...) No presente feito, constato que a parte autora atuou no serviço público municipal, exercendo a função de farmacêutico bioquímico, no entanto, restou demonstrado nos autos que as horas extras foram devidamente pagas pelo réu, ainda, o pagamento de 20% a título de adicional de insalubridade, bem como 25% de adicional noturno quando o autor atuou no período noturno no Hospital Municipal.

Também não restou comprovado o direito de horas extras acerca do alegado regime de sobreaviso, pois o fato gerador do pagamento do adicional em razão do regime de sobreaviso, consiste na falta de liberdade, estando efetivamente em disponibilidade da Administração nas horas de descanso e lazer, portanto, não tendo comprovado a existência desta hipótese, a improcedência de sua pretensão é medida que se impõe, pois a parte autora não se desincumbiu suficientemente de seu ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

(...)

-
DISPOSITIVO:

Posto isso, julgo improcedente os pedidos formulados por Marcelo Rodrigues Del Papa contra o Município de Guarantã do Norte, sustentando, o que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas processuais, bem como de honorários advocatícios que fixo em 10% do valor atualizado da causa, conforme determina o inciso § 2º (sic) do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, não havendo mais juízo de admissibilidade a ser exercido pelo juízo
a quo
, sem a necessidade de nova conclusão, intime a parte contrária para, em 15 dias, apresentar resposta. Em seguida, encaminhe o presente feito ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso para apreciação do recurso de apelação.

Preclusa a via recursal e nada sendo requerido, certificado o trânsito em julgado, proceda-se as devidas baixas na distribuição.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Guarantã do Norte, 21 de novembro de 2019.

Em síntese, este é o panorama fático-jurídico-processual que se apresenta para ser julgado.

Inicialmente, cumpre consignar que, no período em que o Apelante trabalhou como Farmacêutico Bioquímico da Rede Pública de Saúde do Município de Guarantã do Norte, não havia previsão legal, na legislação municipal, que regulamentasse o trabalho em regime de sobreaviso, fato incontroverso, admitido pelo ente público e não contestado pelo Recorrente.

Nos termos do artigo 244, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, “Considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de ‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas; as horas de ‘sobreaviso’, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.”.

Sobre o tema, leciona Cinthia Machado de Oliveira
[1]
:

Enquanto o empregado estiver de sobreaviso – ou seja, fora do local de trabalho aguardando ordens – receberá 1/3 de sua remuneração integral. Ressalte-se: não é remuneração somada a um adicional de 1/3, mas sim um terço (33,33%) do que normalmente recebe.
Se efetivamente for chamado para prestar serviços
, passará, enquanto perdurar esta condição, a receber a remuneração integral (valor do salário e eventuais adicionais cabíveis, como hora extra e noturno). Se não for chamado, continuará recebendo apenas 1/3 da remuneração enquanto durar o sobreaviso.

Extrai-se, então, que hora extra e sobreaviso não são a mesma coisa; aquela se caracteriza pelo trabalho prestado além da jornada habitual e este se configura quando o trabalhador permanece em sua própria residência, aguardando o chamado para o serviço, que pode acontecer a qualquer momento.

Neste sentido:

PAGAMENTO DE HORAS DE SOBREAVISO E HORAS EXTRAS SIMULTANEAMENTE. IMPOSSIBILIDADE.
BIS IN IDEM
.

As horas de sobreaviso servem para remunerar o empregado pelo tempo à disposição do empregador fora da jornada normal de trabalho e pela restrição da liberdade. Já as horas trabalhadas quando efetivamente escalado o empregado para atender às chamadas de emergência configuram horas extras e assim devem ser remuneradas. Trata-se de duas diferentes modalidades de tempo à disposição do empregador, mas são incompatíveis entre si. Se há pagamento de horas de sobreaviso, não pode haver concomitantemente pagamento de horas extras referente ao mesmo espaço de tempo. (TRT-12 - RO: 00005637320135120003 SC 0000563-73.2013.5.12.0003, Relator: Jose Ernesto Manzi, Secretaria da 3ª Turma, data de publicação: 03/10/2013).

HORAS DE SOBREAVISO. REFLEXOS EM HORAS EXTRAS. NÃO CABIMENTO.

É indevida a integração do sobreaviso na base de cálculo das horas extras, notadamente porque, tanto o sobreaviso como as horas extras possuem a mesma base de cálculo. Nessa hipótese, o acolhimento do pleito importaria em aceitar a ocorrência de
bis in idem
. Ainda, há considerar que o sobreaviso não decorre do trabalho efetivamente prestado, porque, na medida em que o trabalhador passa a prestar o serviço, faz jus ao pagamento de horas extras, e não do sobreaviso. Assim, uma parcela de natureza salarial (horas extras) exclui a outra (sobreaviso), razão pela qual é indevida a integração das horas extras na base de cálculo do sobreaviso. (TRT-12 - RO: 00004047720135120053 SC 0000404-77.2013.5.12.0053, Relator: Teresa Regina Cotosky, Secretaria da 3ª Turma, data de publicação: 24/11/2014).

No caso, a pretensão do Recorrente consiste no recebimento de horas extraordinárias, por ele realizadas, no período em que estava de sobreaviso. Ocorre que, para fazer jus ao referido adicional, é necessário que se comprove, de forma indubitável, todas as horas eventualmente trabalhadas no citado período; seja por meio de cartões de ponto em que são registrados eventuais acionamentos durante a escala, ou qualquer outro documento que demonstre as convocações para o trabalho extraordinário, já que, o simples fato de ficar à disponibilidade da Administração, por si só, não enseja o recebimento de horas extras.

Nos autos, entretanto, não consta registro algum acerca das ocorrências efetivamente atendidas durante os períodos de sobreaviso, as quais justificariam o pagamento por serviço extraordinário; logo, não há como deduzir que existe saldo em favor do Autor, ora Apelante, ônus que lhe incumbia.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

–

APELAÇÃO – JORNADA DE TRABALHO – NÃO COMPROVAÇÃO–HORAS EXTRAORDINÁRIAS – NÃO DEMONSTRAÇÃO – PAGAMENTO –INADMISSIBILIDADE.

Não comprovada a jornada de trabalho, impossível é presumir-se que foi executada tal como está na inicial, bem como não demonstrada a realização de horas extraordinárias. Logo, não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido.

(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Apelação 0002161-69.2006.8.11.0008, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 27 de abril de 2021).

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR MUNICIPAL – HORAS EXTRAS – JORNADA DE TRABALHO – NÃO EXTRAPOLAÇÃO – OBSERVÂNCIA ART. 51, DA LEI MUNICIPAL Nº 679/2001 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, I DO CPC – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. Impossível é o recebimento de horas laboradas aos sábados como se extraordinárias fossem, quando elas não implicam extrapolação da jornada de trabalho e não se mostram dissonantes com a legislação municipal aplicável ao servidor público postulante. A inexistência de prova documental acerca da alegada jornada de trabalho extraordinária autoriza a improcedência do pedido, se o autor não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Apelação 0004258-47.2009.8.11.0037, Relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 7 de julho de 2015). –

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – HORAS EXTRAS E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO – ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR (ART. 333, I, DO CPC) – FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PERÍODO TRABALHADO E NÃO PAGO – IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

A não comprovação da alegada jornada de trabalho extraordinária autoriza a improcedência do pedido, quando o autor não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Apelação 93227/2014, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 13 de maio de 2016).

Assim, diante da ausência de qualquer documento que efetivamente demonstre que o Apelante foi convocado para trabalhar quando estava de sobreaviso, a condenação do Município ao pagamento de horas extraordinárias com base apenas em presunção resultaria em enriquecimento ilícito e danos ao erário, pelo que,

deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, interposto por Marcelo Rodrigues Del Papa.

É como voto.

[1]
OLIVEIRA, Cínthia Machado de.; DORNELES, Leandro do Amaral D. de. Direito do Trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. p. 120.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2022