Tribunal: TJMT
Processo: 0003635-38.2018.8.11.0046
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-30
Data de publicação: 2022-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003635-38.2018.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FLAVIO JOSE DOS SANTOS - CPF: 049.029.271-28 (APELADO), ELIANA DA COSTA - CPF: 110.803.908-12 (ADVOGADO), ROSANGELA BORDINHAO BAIAROSKI DA SILVA - CPF: 708.919.741-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ELIANA DA COSTA - CPF: 110.803.908-12 (ADVOGADO), FLAVIO JOSE DOS SANTOS - CPF: 049.029.271-28 (APELANTE), ROSANGELA BORDINHAO BAIAROSKI DA SILVA - CPF: 708.919.741-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO –
TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA ––
RECURSO DA DEFESA
– 1.
ALEGADA

NULIDADE DAS PROVAS

– VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E INOBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS PARA CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – IMPROCEDÊNCIA – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – CRIMES PERMANENTES – PROVA LÍCITA – MATÉRIA MERITÓRIA – 2.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO
– IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SEGURAS QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – PRISÃO EM FLAGRANTE E DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS – DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS – VALIDADE – CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO MANTIDA –
RECUSO DESPROVIDO

–
RECURSO MINISTERIAL
– 3.
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO BENEFÍCIO –
QUANTIDADE DA DROGAS APREENDIDA E OUTROS OBJETOS
– RECONHECIDA REINCIDÊNCIA DO RÉU – RECUSO PROVIDO EM PARTE.

1. Inexistiu a aventada ilegalidade no flagrante, pois mitigado o princípio da inviolabilidade do domicílio, como autoriza a exceção constitucional do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal: “
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”

2.É imperiosa a manutenção das condenações pelos crimes de tráfico de drogas, quando os elementos probatórios demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não cabendo, pois, a tese de absolvição.

3.

Não se aplica a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas quando apreendida em poder do réu considerável quantidade de entorpecentes, além de outras circunstâncias relevantes que demonstram a sua dedicação à atividade criminosa.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recursos de Apelações Criminais
interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
FLÁVIO JOSÉ DOS SANTOS
, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT, que julgou parcialmente procedente a exordial acusatória, condenando
FLÁVIO JOSÉ DOS SANTOS
como incursos nas sanções dos artigos 14,
caput
e 12, ambos da Lei Federal nº 10.826/2003 e artigo 33, caput, da Lei Federal n. 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 17 (dezessete) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, além do pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
postula
pela reforma parcial da sentença condenatória, postulando pelo aumento da pena-base, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido com o réu, bem como que seja reconhecida a agravante de reincidência. Pugna, ainda, pelo afastamento da causa de diminuição prevista no § 4°, do art. 33, da Lei 11.343/06 e modificação do regime de cumprimento para o fechado.

Por sua vez, a defesa de
FLÁVIO JOSÉ DOS SANTOS
postula a nulidade processual pela ilicitude da prova decorrente da violação de domicílio. Subsidiariamente, requer a absolvição do acusado por ausência de prova suficiente para condenação no crime de tráfico.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso defensivo (id. 127179297/127179298) e nas contrarrazões defensivas postula-se o não provimento do recurso da acusação (id 127179298).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. João Batista de Almeida, é pelo
provimento de parcial do recurso da acusação
e pelo
desprovimento do recurso defensivo
(id. 140160697).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 09 de setembro de 2022.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

1.DA NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A defesa busca pelo reconhecimento da nulidade das provas obtidas na busca e apreensão de entorpecentes, sob o argumento de que não houve fundada suspeita hábil a justificar o ingresso na residência do apelante
FLÁVIO JOSÉ DOS SANTOS
, tampouco para a busca e apreensão.

No entanto, vislumbra-se que não merece razão à defesa, porque o delito de tráfico de drogas nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo e portanto, denota-se que não houve a inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

A situação ilícita perpetrada pelo agente se protraiu no tempo, de modo que no momento em que os agentes policiais adentraram na residência, as infrações penais ainda estavam sendo praticadas.

Com efeito, o artigo 5º, XI, da Constituição Federal elucida que:

“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Desse modo, é autorizada a violação do domicílio em situações excepcionais, como
é o caso do flagrante delito em crimes de tráfico de drogas que, na modalidade constatada nos autos, é crime permanente.

Com efeito, ressai dos autos que os policiais foram atender a uma ocorrência de violência doméstica praticado pelo apelante em desfavor de sua então companheira, ocasião em que obtiveram êxito em apreender no interior de sua residência, sediada na Rua Bahia, n° 279 N, Bairro São Francisco, Comodoro/MT, munições de uso permitido - 02 (duas) munições intactas calibre .20, 01 (uma) munição intacta calibre .32, 01 (uma) munição deflagrada calibre .12, 16 (dezesseis) munições deflagradas calibre .20 e 09 (nove) munições deflagradas calibre .32) e restrito (01 (uma) munição intacta calibre 9 mm.), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ainda, apreenderam de 893,60g (oitocentos e noventa e três gramas e sessenta centigramas) de maconha em depósito e guardava, para fins de traficância.

Nesse sentido, a testemunha
Alyson Cleyton Ramos
, um dos agentes policiais que participou das diligências investigativas e da prisão do réu, declarou, em juízo:

“(...) atendeu a ocorrência; que em após 06:00 da manhã a vítima ligou dizendo que era ameaçada pelo réu e que ele estava armado; que foram ao local; que inicialmente ao passarem na casa da vítima o depoente nada viu; que ao passar novamente a vítima abriu a janela e fez um gesto indicando que o réu estaria no fundo; que o depoente entrou no quintal e encontraram o réu no fundo; que com o réu não tinha nada;
que no fundo tinha uma mesa e em cima dela tinha uma arma, uma mochila com roupas e ainda uma porção pequena de maconha e ainda uma capsula deflagrada
; que no quartel a vítima falou que estava separada há mais ou menos 4 meses; que ela disse ainda que o réu chegou na casa por volta das 06:00 embriagado dizendo que precisava falar com ela caso contrário ela seria morto;
que no mês dos fatos a PM recebeu muitas denúncias informando que o réu traficava; que foram várias ligações; que após deter o réu solicitou autorização para ir na sua casa em razão de ter encontrado droga na mochila e ele autorizou; que perguntou se tinha algo mais de ilícito na casa do réu e ele falou que não tinha nada
; que fizeram busca na residência; que encontraram na cômoda de madeira 03 sacolas com folhas de maconha amassadas e inteiras; que em outra cômoda encontraram um pote de plástico com maconha e outro pote com semente de maconha; que encontrou ainda várias capsulas deflagradas de vários calibres; uma munição de calibre 9mm; uma balança de precisão; que embaixo da cama tinha um tablete grande de maconha e várias porções fracionadas; que ainda encontrou um cinturão para portar munições; que ainda encontrou chumbo, pólvora; que o réu alegou que tem isso por que gosta de caçar.(...)” (sic)

Desse modo, restou amplamente demonstrada nos autos a fundada suspeita dos policiais, apta a justificar o ingresso no local.

A propósito, traz-se à colação julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FLAGRANTE.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.

2. Os fundamentos adotados pelo tribunal de origem quanto à situação configuradora de flagrante delito não podem ser revisados em recurso especial, diante do necessário revolvimento de matéria fático-probatória (Súmula n. 7 do STJ).

3. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no AREsp 1558876/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) (destacamos).

“1
. A jurisprudência pacífica deste Tribunal é firme de que, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. Precedentes.

2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse mesmo sentido, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).

(...)4. Agravo regimental não provido.”(AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018) (destacamos).

Do mesmo modo, é a disposição do artigo 303, do Código de Processo Penal que aduz que nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. E, ainda, a prevista no artigo 283, § 2º, do mesmo diploma legal: “
a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”
, como é o caso dos autos.

Não obstante isso é certo que o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão, ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

No caso, vislumbra-se que
a abordagem não ocorreu imotivadamente, mas sim, amparada por fundadas razões, haja vista que os policiais militares ingressaram na residência, a princípio para atender uma ocorrência por violência doméstica, o que indubitavelmente legitima a ação policial.

Assim, o
s elementos de prova, os quais foram ratificados em juízo, não ostentam qualquer ilegalidade,
pois atendidas as determinações constitucionais e processuais, por tais razões REJEITO a PRELIMINAR de nulidade da sentença sob alegação de invasão de domicilio.

2. DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS -
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006

Com relação à tese de insuficiência de provas da autoria do delito suscitada pela defesa, conforme já demonstrado, os autos confirmam, de forma incontestável, a materialidade a autoria do crime de tráfico de drogas praticado pelo apelante.

A materialidade encontra-se comprovada, sobretudo pelo material apreendido o qual foi periciado, restando comprovado laudo pericial definitivo, não restando dúvidas que as substâncias apreendidas em poder do apelante se tratavam de maconha, além do termo de exibição e apreensão
,
Boletim de Ocorrência,
auto de prisão em flagrante delito, relatório da autoridade policial,
e prova testemunhal.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

Com efeito, se verifica nos depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas
,
policiais militares que atenderam a denúncia recebida e participaram das investigações que resultaram na prisão em flagrante do apelante
FLÁVIO JOSÉ DOS SANTOS,
confirmando o envolvimento do réu na prática do tráfico ilícito de drogas.

Nesse aspecto, importa destacar que o valor do depoimento testemunhal de policiais, sobretudo quando prestados em Juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não apenas pelo fato de emanar de agentes públicos incumbidos por dever funcional da repressão penal, mas também em razão de seus depoimentos estarem em consonância com os demais elementos de prova.

Estabelece o
enunciado n.º 8
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

"
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
"

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do apelante.

A uma, porque o art. 203 do mesmo diploma legal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:

"(...) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente as circunstâncias do flagrante e os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação do delito para uso próprio, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.

2.
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
3. A necessidade de revolvimento fático probatório é causa para o não conhecimento da irresignação fundada no art. 105, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.

4. Agravo improvido.”(AgInt no AgInt no AREsp 1363972/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019) (destacamos).

"
Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos.
" (STJ, HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 17/3/2016).

Por fim, há que se ressaltar que a configuração do crime de tráfico de drogas independe de prova da comercialização do produto e de eventual intuito de lucro pelo agente. Assim, desnecessária a prisão em flagrante delito no ato da "venda", sendo que, para incidir nas normas penais incriminadoras mencionadas, mostram-se suficiente as condutas típicas de “transportar”, “guardar”, “ter em depósito”, “trazer consigo”, sem autorização, o entorpecente.

Desse modo, observa-se que a autoria delitiva está plenamente comprovada pelo conjunto fático-probatório apresentado, haja vista que os depoimentos das testemunhas, policiais responsáveis pelas diligências que resultaram na prisão em flagrante do apelante, são harmônicos desde a fase extrajudicial, sendo que se quer cogitaram colocar em dúvida a autoria do tráfico de drogas.

Embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante com o delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que este guardava a droga para consumo pessoal, verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos.

Assim, não há que se falar em ausência de elementos probatórios, tornando
improcedente o pedido de absolvição do apelante,
uma vez que a sentença que os condenou pela prática do tráfico é escorreita, pautada em provas lícitas e legítimas, e por isso deve ser mantida.

3. DO
RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
-
PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA

Em seu recurso o
MINISTÉRIO PÚBLICO
postula a reforma da sentença para que seja afastado o benefício da causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, sob o argumento de que há provas de que o apelado se dedicava às atividades criminosas, tanto que, neste feito que fora condenado por outros delitos.

A tese apresentada, comporta acolhimento. Explico.

Além da quantidade de droga aprendida com o réu
FLÁVIO JOSÉ DOS SANTOS

[
aproximadamente
893,60 g (oitocentos e noventa e três gramas e sessenta centigramas) d
e maconha
] o que evidenciou a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelado, ainda na oportunidade de sua prisão, fora encontrado com o apelado outros elementos carreados ao caderno processual capazes de indicar que o réu se dedicava a atividades criminosas, haja vista que foram também apreendidos munições de uso permitido - 02 (duas) munições intactas calibre .20, 01 (uma) munição intacta calibre .32, 01 (uma) munição deflagrada calibre .12, 16 (dezesseis) munições deflagradas calibre .20 e 09 (nove) munições deflagradas calibre .32) e restrito (01 (uma) munição intacta calibre 9 mm.), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Dentre os requisitos, frise-se, cumulativos, elencados na Lei 11.343/2006 para que se conceda a referida causa de diminuição, não basta ser primário o réu, é imperioso que não haja dúvida de que ele não se dedica a atividades criminosas. Assim, além da considerável quantidade de entorpecente -
893,60 g (oitocentos e noventa e três gramas e sessenta centigramas) de maconha, em 03 (três) sacolas com folhas de maconha amassadas e inteiras, um pote de plástico com maconha e outro com semente de maconha, um
tablete grande de maconha

e várias porções fracionadas
, um cinturão para portar munições, além de chumbo e pólvora, várias cápsulas deflagradas de vários calibres e uma munição calibre 9mm.

Além de outras circunstâncias relevantes que
demonstram a dedicação do réu à atividade criminosa
, haja vista que foram apreendidos
01 (uma) caixa de papel seda, 01 (um) dichavador e 01 (uma) balança de precisão.

Além disso, as testemunhas policiais confirmaram que já havia denúncia anônima sobre a traficância desempenhada pelo réu há algum tempo, com evidências de mercancia habitual, fazendo do tráfico o seu meio de vida.

Nesse ponto, ressalta-se que o Órgão acusatório demonstra que o apelado é reincidente, conforme será adiante esclarecido (processo executivo de pena n° 5999-80.2018.811.0046, código n° 129430, na Comarca de Comodoro/MT).

Com efeito, a testemunha
Alyson Cleyton Ramos
, um dos policiais militares responsáveis pelas diligências e pela prisão do apelado confirmou:

“(...) que Sheila ligou dizendo que estava sendo ameaçada pelo réu e que ele estava armado. Ato contínuo, deslocaram-se até o local dos fatos e encontraram o réu no fundo da residência da vítima, e que a arma, uma cápsula deflagrada e uma porção de maconha estavam em cima de uma mesa. Na sequência, após deter o réu, solicitou autorização para ir na sua casa em razão de ter encontrado drogas em sua mochila, sendo que ele

autorizou.
Ao realizar buscas na residência, encontraram 03 (três) sacolas com folhas de maconha amassadas e inteiras, um pote de plástico com maconha e outro com semente de maconha, várias cápsulas deflagradas de vários calibres, uma munição calibre 9mm, uma balança de precisão, um tablete grande de maconha e várias porções fracionadas, um cinturão para portar munições, além de chumbo e pólvora.

Afirmou, também, que, no mês dos fatos, a Polícia Militar recebeu muitas denúncias informando que o réu traficava entorpecentes
(...)” (id. 127179295)(destacamos).

Desse modo, deve-se afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), nos termos trazidos pelo Órgão Ministerial.

No que tange à primeira fase de individualização da pena
, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
pleiteia a elevação da pena-base em razão da significativa quantidade de entorpecente apreendido com o réu, nos termos do que dispõe o art. 42, da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, tendo em vista que a quantidade de droga foi utilizada para fundamentar o afastamento do tráfico privilegiado, mantenho a pena-base no mínimo legal de em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase
, a acusação postula o reconhecimento da reincidência, sob o argumento de que há sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do condenado.

De fato, verifica-se que o réu
FLÁVIO JOSÉ DOS SANTOS
foi condenado por sentença com trânsito em julgado, anterior ao crime em questão, pela prática do crime de ameaça, processo executivo de pena n° 5999-80.2018.811.0046, código n° 129430, na Comarca de Comodoro/MT, o que torna cabível o reconhecimento da agravante da reincidência.

Nesse aspecto, não obstante a defesa alegue em contrarrazões que o reconhecimento da referida agravante, nesta instância resultaria em decida supressão de instância, é certo que este não é o entendimento da jurisprudência.

Isso porque, o STJ já sedimentou o entendimento de que:

“(...)
a
reincidência consiste em condição pessoal
, relacionando-se, portanto, à pessoa do condenado e não às suas condenações individualmente consideradas. Como tal,
a reincidência deve segui-lo durante toda a execução penal, não havendo falar, sequer, em ofensa aos limites da coisa julgada, quando não constatada pelo Juízo que prolatou a sentença condenatória, mas reconhecida pelo Juízo executório
. (...)” (sic)(HC 619.558/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 24/11/2020, DJe 2/12/2020).

Desse modo, não obstante o juízo de primeiro grau não tenha observado essa condição pessoal do réu, por força da irresignação acusatório, faz-se o devido reparo na pena no tocante ao crime de tráfico de drogas, objeto do recurso acusatório, ficando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na terceira fase
, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, sendo afastado o tráfico privilegiado, fica a pena definitiva de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
mais 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Diante da elevação da reprimenda corporal, fixa-se regime inicial fechado, com fundamento no art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Por fim, importa ressaltar que o juiz sentenciante somente fica condicionado a aplicar a detração penal (§ 2º do artigo 387 do CPP), quando aquela modificar o regime inicial de cumprimento de pena, o que não é ocaso dos autos, cabendo ao juízo da execução penal, habilitado para verificar a
situação penal do acusado.

Ante o exposto,

NEGO PROVIMENTO
ao recurso da defesa de
FLÁVIO JOSÉ DOS SANTOS
e
DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO
para afastar o benefício do tráfico privilegiado, elevando-se a pena de
FLÁVIO JOSÉ DOS SANTOS
para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial fechado e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, à razão mínima, mantendo-se, no mais, a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2022