Tribunal: TJMT
Processo: 1005481-07.2020.8.11.0013
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005481-07.2020.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MARIA DAS GRACAS GOMES NERES - CPF: 038.794.891-06 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LUIZ ANTONIO PEREIRA - CPF: 042.171.971-01 (APELANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), JOILSON DUARTE - CPF: 022.113.411-52 (TERCEIRO INTERESSADO), JOVANE SOUZA FORTUNATO - CPF: 933.246.341-72 (TERCEIRO INTERESSADO), JULIO HENRIQUE DE JESUS SILVA PENSADOR - CPF: 009.742.072-76 (TERCEIRO INTERESSADO), VALMIR ROSA - CPF: 868.077.731-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIZ ANTONIO PEREIRA - CPF: 042.171.971-01 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DOSIMETRIA DA PENA – AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – NATUREZA DA DROGA – PRECEDENTES DO STJ – PROCEDÊNCIA – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – AGRAVAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA ACIMA DA FRAÇÃO DE 1/6 – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
– PRECEDENTES DO STJ – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMNTE PROVIDO.

1. Não se desconsidera que a natureza e a quantidade da droga apreendida autorizam o incremento da pena-base, especialmente se a substância é altamente nociva ao organismo e de grande poder destrutivo à saúde física e mental do dependente, como no caso em análise, por se tratar de cocaína. No entanto, trata-se de modulador judicial especial único, não se admitindo sua separação em circunstâncias judiciais singulares relativas à natureza e à quantidade da droga traficada, resultando no incremento da sanção em duplicidade.

2.Em relação ao
quantum
de agravamento, ausente parâmetro legal, a jurisprudência consolidou o entendimento de que a fração adequada para redução ou aumento da pena, em razão de atenuantes ou agravantes, será de 1/6 (um sexto) sobre a pena fixada na primeira fase, não havendo fundamentação em sentido contrário.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
MARIA DAS GRAÇAS GOMES NERES
, visando reformar a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda, que nos autos da ação penal nº 1005481-07.2020.8.11.0013, a condenou, à
pena de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses de reclusão,
em regime inicial, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico, artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

A defesa pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, sob o argumento de que é inidônea a fundamentação da natureza da droga para a elevação da pena e na segunda fase da individualização da pena, requer a aplicação da fração de 1/6 no tocante à agravante da reincidência, sob o argumento de que na segunda fase da dosimetria o juiz
a quo
exasperou a pena intermediária acima de 1/6 (um sexto), sem apresentar fundamentação idônea.

Em contrarrazões, a douta Promotora de Justiça requer o desprovimento do apelo (id. 102739079)

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. Élio Américo, adotando
per relationem
as contrarrazões, pugnando-se pelo
DESPROVIMENTO do recurso
da defesa (id. 108279470).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 23 de novembro de 2021

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

De início, verifica-se que são incontroversas nos autos a materialidade e a autoria do crime de tráfico,
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, motivo pelo qual o
pedido defensivo se resume ao abrandamento da pena.

Conforme relatado, a defesa requer a
fixação da pena-base no mínimo legal, sob o argumento de que é inidônea a fundamentação da natureza da droga para a elevação da pena e na segunda fase da individualização da pena, requer a aplicação da fração de 1/6 no tocante à agravante da reincidência, sob o argumento de que na segunda fase da dosimetria a magistrada de primeiro grau exasperou a pena intermediária acima de 1/6 (um sexto), sem apresentar fundamentação idônea.

De início, adianto que assiste razão à defesa.

Isso porque, vislumbra-se que a magistrada, na primeira fase de dosimetria da pena, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 em conjunto com as dispostas no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, aumentou a pena-base valorando negativamente o vetor da
“natureza da droga”

mesmo admitindo que a quantidade apreendida com a apelante foi ínfima, vejamos:

“(...) Em primeira fase, consigno que a culpabilidade não extrapolou o tipo penal. No que toca aos antecedentes, registro a reincidência da acusada, como acima exposto, a qual será oportunamente sopesada. Inexistem nos autos dados concretos para se aferir a conduta social e a personalidade da agente. Os motivos, circunstâncias e consequências do delito são próprios do tipo penal. O comportamento da vítima não enseja valoração.

No que toca à quantidade da droga apreendida, verifico tratar-se de pequena porção para os padrões locais.
Em relação à natureza, registro haver cocaína entre a droga apreendida, substância esta causadora de maior dependência física e psíquica, motivo pelo qual será valorada negativamente tal circunstância.

Assim, fixo a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.(...)” (sic) (id. 102739062) (destacamos).

Nesse aspecto, não se desconsidera que a natureza e a quantidade da droga apreendida autorizam o incremento da pena-base, especialmente se a substância é altamente nociva ao organismo e de grande poder destrutivo à saúde física e mental do dependente, como no caso em análise, por se tratar de cocaína.

No entanto, trata-se de modulador judicial especial único, não se admitindo sua separação em circunstâncias judiciais singulares relativas à natureza e à quantidade da droga traficada, resultando no incremento da sanção em duplicidade.

Nesse sentido, trago à colação julgados recentíssimos das Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. (...)
NOCIVIDADE DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA
. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...)

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4.
Embora a exasperação da pena-base possa ter como fundamento a nocividade da droga apreendida,
se a quantidade não for considerada expressiva, é desproporcional sopesar negativamente tal circunstância
.
5. Agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, na primeira fase da dosimetria, reduzir a exasperação da pena-base a 1/6, redimensionando-se a pena do agravante, pela prática do delito descrito no art. 33, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, para 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão no regime fechado e 655 dias-multa. (AgRg no HC 602.336/CE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA
, julgado em 22/06/2021, DJe
28/06/2021
) (destacamos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE AFASTADO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NATUREZA QUE NÃO JUSTIFICA A MAJORAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Com efeito, para os crimes relacionados ao tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

2.
A quantidade de droga apreendida - 8,7g (oito gramas e sete decigramas) de crack -,
ainda que de natureza mais gravosa
, não permite,
por si só
, a elevação da pena-base.
Ao meu ver, a valoração negativa da natureza da droga deve estar associada à quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 669.286/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 22/06/2021, DJe
30/06/2021
) (destacamos).

No caso, a douta magistrada sentenciante mencionou apenas a natureza droga apreendida, não obstante o conhecido alto poder de causar dependência da substância (cocaína), em razão da pequena quantidade apreendida, afasta-se a negativação do vetor judicial especial do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006,
ficando a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase de individualização da pena
, reconheceu a agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do CP, agravando a pena-base em 01 (um) ano e 8 (oito) meses.

Em relação ao
quantum
de agravamento, ausente parâmetro legal, a jurisprudência consolidou o entendimento de que a fração adequada para redução ou aumento da pena,
em razão de atenuantes ou agravantes, será de 1/6 (um sexto) sobre a pena fixada na primeira fase
, como se depreende dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) A quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas deve se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). A reincidência específica não enseja aumento da pena na segunda fase da dosimetria, de forma isolada, em patamar mais elevado. Precedentes” (HC 473.289/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019)

“(...)O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea
.” (AgRg no AREsp 1221591/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018) (destacamos).

Com efeito, eventual atenuação ou agravamento
em patamar diverso de 1/6 (um sexto) poderá ser aplicado,
desde que sob fundamentação idônea
.

No caso, verifica-se que o aumento se deu em patamar superior a 1/6 (um sexto), com fundamentação
exclusivamente na reincidência
.

Desse modo, como não há fundamentação idônea para eleger fração superior a 1/6 (um sexto), cabível o redimensionamento da pena. Assim, aplico a fração de 1/6 (um sexto) e fixo a pena do apelante, nesta fase, em
5 (cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão
.

Na terceira fase de individualização da pena
, ause
ntes causas de diminuição ou aumento, torno a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão
e
540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

O regime adequado para o início do cumprimento da pena é o fechado, em razão da reincidência da apelante, conforme dispõe o artigo 33, §3º,do Código Penal.

Inviável a substituição de pena, pois não estão presentes os requisitos dispostos no artigo 44, do Código Penal, tampouco há que se falar em sursis da pena, porquanto não atendidos os critérios do artigo 77 do mesmo diploma legal.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo para readequar a pena da apelante
MARIA DAS GRAÇAS GOMES NERES

para
5 (cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado
e
540 (quinhentos e quarenta) dias-multa,
cada dia-multa no patamar de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022