Tribunal: TJMT
Processo: 1001073-46.2021.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001073-46.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MIQUEIAS BARROS SILVA - CPF: 059.593.681-45 (APELANTE), ENIO MARTIMIANO DA CUNHA JUNIOR - CPF: 730.270.571-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NAYANNA DE PAULA SANTANA - CPF: 731.683.431-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MAIKO LUAN PEREIRA - CPF: 020.265.391-97 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GUILHERME DO BOM DESPACHO SILVA AMORIM - CPF: 061.785.491-21 (TERCEIRO INTERESSADO), VITOR HUGO DA COSTA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33 “CAPUT”, E ART. 40, INC. VI, DA LEI N°. 11.343/2006] – INSURGÊNCIA DEFENSIVA –
1.
ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – ART.318, VI, DO CPP – INADMISSIBILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADOS DO COTEJO PROBATÓRIO – DEPOIMENTO DE POLICIAIS –

VALIDADE –

ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – TOTAL DE 0,27 G, DE COCAÍNA, 76,71 G, DE PASTA BASE DE COCAÍNA E, 78,41 G DE MACONHA EM PORÇÕES INDIVIDUAIS, 01 (UM) ROLO DE PAPEL FILME E 01 (UMA) PORÇÃO DE ÁCIDO BÓRICO PESANDO 80,25G, BEM COMO A QUANTIA DE R$ 570,00 (QUINHENTOS E SETENTA REAIS) – EMPRESARIADO DE TRAFICÂNCIA EVIDENCIADA –
2.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA A

PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO CONVINCENTE A CARACTERIZAR A TRAFICÂNCIA –

FINALIDADE EXCLUSIVA DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO QUE NÃO REVERBERA DOS AUTOS–

CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EVIDENCIADA –

ENUNCIADO ORIENTATIVO 3 DO TJMT
–

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – INVIABILIDADE –
REQUISITOS CUMULATIVOS – NÃO PREENCHIMENTO– RECORRENTE QUE

RESPONDE A OUTRAS DUAS AÇÕES PENAIS PELA PRÁTICA DE CRIMES SEMELHANTES ALÉM DA PRESENTE

– DEDICANDO-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES STF
[
HC 204.946]

E STJ [HC
668023
] –

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Na hipótese, não se faz possível a absolvição do apelante no crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação para o porte de drogas para consumo pessoal, constante no artigo 28, da Lei 11.343/2006, máxime porque o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, resta suficiente para a comprovação da materialidade e autoria delitivas.

Enunciado Orientativo nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento dos requisitos legais de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa o que, in casu, não resta evidenciado.

Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois responde o recorrente a outras duas ações penais por tráfico de drogas, além do presente feito, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o apelante se dedicava às atividades criminosas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por MIQUEIAS BARROS SILVA,

contra a sentença proferida pelo MM. Juíza de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação penal nº 1001073-46.2021.8.11.0042 julgou procedente a exordial acusatória, condenando-o o apelante como incurso nas sanções do art. 33 ‘caput’, e Art. 40, inc. VI da Lei n°. 11.343/06, a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão em regime inicial semiaberto, E o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, e o perdimento dos valores apreendidos em seu poder que não comprou a origem lícita em favor do FUNESD, bem como, ao pagamento das custas e despesas processuais. (Sentença – Id.87238977)

Irresignado com os termos da sentença, requer o recorrente a absolvição do apelante do delito de tráfico de drogas, sob alegação da inexistência provas suficientes para a sua condenação, ou, pela desclassificação da sua conduta para o de usuário de drogas prevista no art. 28 da Lei n°. 11.343/06. Subsidiariamente, roga pela revisão da dosimetria da pena-base imposta ao apelante para que seja fixada no mínimo legal e que seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. (Id n°. 90332479)

Em sede de contrarrazões, o ministério público requer seja mantida a condenação com o improvimento do recurso. (Id. 94762972)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo
desprovimento do apelo
, na ementa assim sintetizada: (Id. 97388981)

“APELAÇÃO CRIMINAL: TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 “CAPUT”, E ART. 40, INC. VI, DA LEI N°. 11.343/2006. – 1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE MIQUEIAS DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, SOB ALEGAÇÃO DE NÃO EXISTIREM PROVAS SUFICIENTES PARA A SUA CONDENAÇÃO. – INADMISSIBILIDADE –MATERIALIDADE E AUTORIA DA EXISTÊNCIA DO CRIME DEVIDAMENTE COMPROVADAS ATRAVÉS DAS PROVAS PERICIAIS E TESTEMUNHAIS PRODUZIDAS NOS AUTOS. MAS NÃO É SÓ, O CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DISPENSA A COMPROVAÇÃO DA VENDA OU CESSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, POR SE TRATAR DE DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO E, VERIFICADO QUE O APELANTE TINHA POSSE DE CERTA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE COM FINS MERCANTIS, CARACTERIZADO ESTÁ O CRIME DE TRÁFICO. – 2) PLEITO SUBSIDIÁRIO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO APELANTE PARA O DE USUÁRIO DE DROGAS PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. – IMPROCEDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO APELANTE PARA O DE USUÁRIO DE DROGAS, PORQUANTO RESTOU COMPROVADO NOS AUTOS QUE A DROGA APREENDIDA EM SUA POSSE ERA DESTINADA A MERCANCIA, E EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE ENTORPECENTES NÃO IMPORTA, NECESSARIAMENTE, EM DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO DE DROGAS. – 3) PRETENDIDO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DO APELANTE MIQUEIAS REFERENTE AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O MÍNIMO LEGAL. – INVIABILIDADE – IN CASU, VERIFICA-SE QUE A MAGISTRADA DE INSTÂNCIA SINGELA, DOSOU ACERTADAMENTE A PENA APLICADA AO APELANTE MIQUEIAS, OBSERVANDO O SISTEMA TRIFÁSICO, INCLUSIVE FIXANDO A SUA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. – ASSIM, COMO JÁ FORA CONTEMPLADA ESSA PRETENSÃO RECURSAL, CARECE, PORTANTO, O RECURSO DE INTERESSE/UTILIDADE NESTE TOCANTE. – 4) PLEITO PELA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. – INAPLICABILIDADE – NO CASO POSTO EM MESA PARA JULGAMENTO, PARA NEGAR O CITADO “PRIVILÉGIO”, A MAGISTRADA SENTENCIANTE LASTREOU SEU DECISUM ATRAVÉS DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO, CONSIDERANDO QUE O APELANTE MIQUEIAS NÃO POSSUI BONS ANTECEDENTES , VEZ QUE INTEGRA O POLO PASSIVO DE OUTRAS DUAS AÇÕES PENAIS, PELA PRÁTICA EM TESE, DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, COMO SE VERIFICA NOS SEUS ANTECEDENTES CRIMINAIS (ID N°. 87238978-PÁG. 01/02), TAIS ELEMENTOS, EVIDENCIAM QUE O DENUNCIADO SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA, E, POR ISSO, DEVE SER AFASTADO O PRIVILÉGIO POSTULADO PELA DEFESA. – PELO DESPROVIMENTO DO APELO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em benefício de MIQUEIAS BARROS SILVA, contra a decisão proferida pelo MM. Juíza de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela acusação, bem como, das contrarrazões defensivas.

Narra a denúncia,
in verbis
: (Id.87234483)

“(...) No dia 05 de janeiro de 2021, por volta das 16h30min, na residência situada na rua 209, n.° 32, quadra 56, no bairro Tijucal, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado MIQUEIAS BARROS SILVA foi preso em flagrante delito por fornecer e entregar drogas à adolescente Vitória Caroline Melo de Lima, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na mesma data, nas residências localizadas na rua G, n.° 02, quadra 26, e na rua G, n.° 01, quadra 38, ambas no bairro Jardim Passaredo, o denunciado MIQUEIAS BARROS SILVA guardava e tinha em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes recebeu uma denúncia anônima de que na rua 209, n° 32, quadra 56, no bairro Tijucal, mora a adolescente Vitória Caroline Melo de Lima e que ela exerce a traficância de forma contumaz na região do referido bairro, sendo usada por traficantes maiores de idade para comercializar entorpecentes.

Na data mencionada, investigadores de polícia diligenciaram no local, a fim de verificar a veracidade da informação recebida, logrando êxito em abordarem a menor Vitória Caroline saindo de sua casa com um volume na cintura. Feita a revista pessoal, os agentes constataram que esse volume se tratava de 01 (uma) porção grande de substância análoga a maconha, sendo então Vitória Caroline apreendida junto com Guilherme do Bom Despacho Silva Amorim que estava na residência no momento da busca.

Durante a entrevista, a menor Vitória Caroline apontou o denunciado Miqueias como sendo o fornecedor da droga, informando que ele mora em uma quitinete na rua G, n.°02, quadra 26, no bairro Jardim Passaredo, e que caso Miqueias não fosse encontrado nesse endereço, ainda poderia ser localizado em um terreno, que possui uma casa abandonada, situado quase em frente a casa dele, sendo na rua G, n.° 01, quadra 38, no mesmo bairro, local utilizado pelo denunciado Miqueias para guardar as drogas, para onde os policiais civis deslocaram-se e encontraram dentro de uma bolsa, que estava em um quarto, 02 (duas) porções grandes de substância análoga a pasta base.

Os investigadores de polícia também foram até a mencionada quitinete, sendo recebidos por Miqueias, o qual fazia uso de tornozeleira eletrônica, e Vitor Hugo da Costa; em seguida, realizada a busca domiciliar, os agentes apreenderam 01 (uma) porção grande de substância análoga a ácido bórico, 01 (uma) porção pequena de substância análoga a pasta base, 01 (uma) porção pequena de substância análoga a maconha, 01 (um) rolo de papel filme e a quantia de R$ 570,00 (quinhentos e setenta reais).

O laudo pericial n.º 3.14.2020.72232-01, acostado às fls. 13/14- IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo 02 (duas) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, pesando 72,79 g (setenta e dois gramas e setenta e nove centigramas), 01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, com massa de 0,27 g (vinte e sete centigramas), e 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, pesando 3,92 g (três gramas e noventa e dois centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, e 01 (uma) porção de material de vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de 1,24 g (um grama e vinte e quatro centigramas), e 01 (uma) porção de material de vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada pesando 77,17 g (setenta e sete gramas e vinte e sete centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA), substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E da Portaria n.° 344/ANVISA/MS. O laudo ainda atestou que a bolsa apreendida havia resquícios de cocaína e maconha.

Referido laudo também atestou que 01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó cristalino, pesando 80,25 g (oitenta gramas e vinte e cinco centigramas), apresentou resultado POSITIVO para ÍONS BORATO (ácido bórico), que é um sal comumente acrescentado à cocaína, em sua forma final, como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros de sua comercialização ilícita, e está sujeito a controle e fiscalização da Polícia Federal.

Em consulta aos antecedentes criminais, descortinou-se que o denunciado Miqueias responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos n.° 15692-32.2020.811.0042, perante a 13ª Vara Criminal desta Comarca, sendo ele já conhecido no meio policial pela contumácia na prática da traficância.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a denúncia anônima recebida pela DRE, que motivou a diligência policial, a declaração da menor Vitória Caroline aos policiais civis sobre a traficância disseminada pelo denunciado Miqueias, o encontro de expressiva quantidade e variedade de drogas, bem como de ácido bórico nas residências apontadas, inclusive na quitinete onde Miqueias moraria, embora ele e o indivíduo Vitor Hugo tenham sustentado que apenas Vitor Hugo residisse lá, somado ao antecedente criminal de Miqueias na mesma ação delitiva, evidenciam que o denunciados Miqueias estava comercializando drogas, envolvendo a menor Vitória Caroline Melo de Lima nessa prática ilícita para auferir lucro fácil, de forma ilícita, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o denunciado.

Pelo exposto, o Ministério Público denuncia MIQUEIAS BARROS SILVA como incurso nas penas do art. 33, caput, e art. 40, inc. VI, da Lei n.° 11.343/06, e requer que, uma vez autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, com a notificação do denunciado para apresentar defesa prévia e ser processado nos demais termos do rito procedimental estabelecido no art. 55 e seguintes da referida lei, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas abaixo arroladas, devendo a ação penal ser julgada totalmente procedente, com o fim de condenar o denunciado nas penas dos dispositivos mencionados.

Por derradeiro, o parquet pugna pelo PERDIMENTO da quantia em dinheiro apreendida, no valor total de R$ 570,00 (quinhentos e setenta reais), nos termos do art. 63 da Lei de Drogas, uma vez que se trata, indubitavelmente, de quantia proveniente do tráfico de drogas. (...)"

A denúncia foi recebida em 01 de março de 2021.

Ante a inexistência de preliminares, passo a análise do mérito recursal.

DA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, DA ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO

- ART. 386, INCISO VII DO CPP.

Requer a absolvição do crime de tráfico de drogas, sob argumento de não existirem provas suficientes para sua condenação.

A materialidade repousa no boletim de ocorrência (Id. 87234477-fls.07/11), no auto de prisão em flagrante de delito (Id.87234477-fls.02/03), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório do réu (Id. 87234477-fls.34/36), termo de exibição e apreensão (Id. 87234477-fl.17), laudo pericial de constatação de substâncias entorpecentes nº.3.14.2021.72232-01 (Id.87234477-fls. 20/22), que apresenta, em síntese:

“[...]MATERIAL:

Trata-se de:

A)

02 (duas) poções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, cada qual acondicionada em fragmento de filme plástico transparente, parcialmente fechado por dobradura;

B)

01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, acondicionada no interior de fragmento de plástico de cor branca, fechada por nó próprio, formando embalagem do tipo ‘trouxa’;

C)

01 (uma) bolsa de material tipo couro, de cor marrom, contendo no interior da mesma resquícios de material solido de tonalidade amarelada e na forma de grânulos, além de fragmentos de material vegetal de cor castanho-esverdeada;

D)

01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, acondicionada no interior de fragmento de plástico de cor branca, fechada por nó próprio, formando embalagem do tipo ‘trouxa’;

E)

01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, acondicionada no interior de fragmento de plástico de cor branca, fechada por nó próprio, formando embalagem do tipo ‘trouxa’;

F)

01 uma porção de material vegetal compacto seco, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionadas em fragmento de filme plástico transparente, fechado por dobradura do mesmo;

G)

01 uma porção de material vegetal compacto seco, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionadas em fragmento de filme plástico transparente;

[...]

Massa:

A) 72,79g (setenta e dois gramas e setenta e nove centigramas) de massa bruta.

B) 0,27g (vinte e sete centigramas) de massa bruta.

C) resquício.

D) 3,92g (três gramas e noventa e dois centigramas) de massa bruta.

E) 80,25g (oitenta gramas e vinte e cinco centigramas) de massa bruta.

F) 1,24g (um grama e vinte e quatro centigramas) de massa bruta.

G) 77,17g (setenta e sete gramas e dezessete centigramas) de massa bruta;

[...]

ITEM

CONFIRMAÇÃO

RESULTADO

A)

COCAÍNA

POSITIVO

B)

COCAÍNA

POSITIVO

C)

COCAÍNA

POSITIVO

MACONHA

POSITIVO

D)

COCAÍNA

POSITIVO

E)

COCAÍNA

NEGATIVO

IONS BORATO

POSITIVO

F)

MACONHA

POSITIVO

G)

MACONHA

POSITIVO.[...]”

A autoria ressoa
d
o depoimento prestado em juízo da testemunha, policial civil, NAYANNA DE PAULA SANTANA:
[
depoimento pelos Autos Digitais]

“[...]Que receberam uma denúncia anônima, via telefone, informando que em determinado endereço havia uma menor de idade, Vitória Caroline, praticando o tráfico de drogas; então começaram a investigação e a vigilância, quando visualizaram ela saindo com um volume alto na cintura, sendo realizada a abordagem e encontrada uma porção média de maconha em seu poder; que o pai de Vitória Caroline autorizou a busca na casa, mas não foi encontrado mais nada de ilícito, além da porção encontrada em seu poder. Disse que em conversa com a equipe, a adolescente Vitória Caroline informou que não ia segurar BO de ninguém, revelando que a droga não dela e que ela vendia droga para o apelante Miqueias; que foram até a quitinete onde reside o apelante Miqueias e, em busca domiciliar, localizaram mais entorpecentes e dinheiro, além disso, um pouco à frente da quitinete em um terreno, que tinha uma casa mas não morava ninguém, foram encontradas mais porções, pois receberem informações da própria adolescente de que o apelante guardava drogas ali também. Esclareceu que a denúncia falava o nome da adolescente e o endereço dela; que a informação sobre o apelante Miqueias veio a partir da informação da adolescente Vitória Caroline. Ressaltou que foi a adolescente Vitória Caroline que indicou a quitinete do apelante e ainda mencionou que se não tivesse droga na quitinete, estaria nesse terreno, onde o apelante costumar guardar; que Vitória Caroline comercializava a pedido do apelante e que a droga era dele. Afirmou que entraram primeiro na quitinete do apelante e depois no terreno; que a droga era pasta base e maconha, sendo que ainda havia ácido bórico; que não conhecia o apelante e depois da prisão dele que verificaram que ele já tinha passagem por tráfico de drogas.[...]”

Consta ainda, as declarações prestadas pela testemunha, policial civil MAIKO LUAN PEREIRA, nos seguintes fundamentos:

“[...]Que, após a prisão em flagrante da adolescente lá no bairro Tijucal, a mesma nos informou que quem teria levado e entregado as drogas para ela, que quem era o fornecedor dela seria o suspeito Miqueias; Que a mesma (...) nos indicou onde era o endereço que o mesmo estaria no momento com as drogas; (...) Que nossa equipe deslocou até o endereço lá; Que chegando lá, já encontramos o Miqueias; Que ele estava junto com mais uma pessoa lá e aí já localizamos droga com ele; Que ele estava usando droga no momento que nós chegamos; Que acho que ele estava fumando uma pedra de pasta base junto com o colega dele; Que aí nós questionamos ele do fato, aí o mesmo, a princípio, negou que não tinha droga em casa e que não fazia mais isso, que isso daí é coisa do passado; (...) Que autorizou nossa equipe a realizar uma busca ali na casa, no interior; Que era uma quitinete; Que ao realizar as buscas com o mesmo, foi possível localizar uma grande porção de substância (...) análoga à cocaína, e localizamos também alguns apetrechos lá para embalagem; (...) Que não me recordo se tinha balança, mas tinha apetrecho lá para fazer a embalagem e comercializar o produto; Que, em continuação às diligências, a própria conduzida lá, a menor, já tinha informado que o mesmo adotava de uma prática, (...) ele não deixava droga em casa, que o mesmo esconderia as drogas em um terreno baldio em frente a sua casa; Que nós questionamos o suspeito e ele falou que não, que no terreno ele não mexia, que não tinha nada; (...) Que a equipe foi, fez uma busca no terreno, e no terreno encontramos mais uma bolsa lá com duas pedras grandes de substância análoga à pasta base; Que, então, confirmando as informações da que estava sendo conduzida em flagrante; Que, diante dessas circunstâncias, foi feita a prisão do Sr. Miqueias e também do parceiro dele que estava no dia lá, que eu não me recordo o nome; Que um fato que chamou a atenção lá na hora foi que, enquanto nossas equipes estavam lá fazendo as diligências na residência, chegou uma pessoa lá, um ‘noiado’, (...) com dinheiro na mão e que estava indo lá para comprar droga; (...) Que não, em nenhum momento ele confessou; (...) Que foi denúncia que a Delegacia recebeu e foi repassado para nós (...); Que nossa equipe diligenciou até o local e ficamos fazendo monitoramento, vigilância lá; (...) Que não me recordo com detalhes de como vieram as informações; (...) Que eu me recordo que se tratava do nome de (...) pessoa chamada Vitória; Que não falava que era adolescente, se era maior ou se era menor, e do endereço; (...) Que logo que nós diligenciamos lá, no primeiro momento já, já passando lá no endereço, nós conseguimos ver no local, (...) uma pessoa entrando e mais 02 (dois) motoqueiros também; (...) Que, diante disso, nós ficamos ali no monitoramento, fazendo vigilância, aguardando uma situação que pudesse esclarecer melhor a denúncia; (...) Que sim, eu me recordo que a adolescente estava com uma porção até grande de maconha; (...) Que não, a princípio, a denúncia só se tratava da pessoa que era lá (...), a Vitória; Que o fato do Miqueias, ele foi como se fosse uma continuação das diligências; (...) Que eu questionei a ela quem eram os motoqueiros que eu tinha visto, que parou antes lá; Que aí eu falei: ‘os motoqueiros vieram trazer a droga? De quem que era?’; Que ela falou: ‘é o Miqueias, tal, Passaredo, (...); Que como se fosse ele a pessoa que tinha ido levar aquela droga para ela, que ela estava portando naquele momento; (...) Que é isso mesmo, [que um dos motoqueiros seria o próprio Miqueias]; Que foi isso que questionei ela no momento, quem que era lá, que tinha ido lá anterior ao fato; Que eu vi que o cara estava com alguma coisa na mão; Que ela informou que tinha sido o Miqueias, que ele que tinha ido levar a droga; (...) Que, pelo que me recordo, sim, [a droga que estava com ela tinha sido entregue pelo Miqueias um pouco antes]; (...) Que foi sim, [foi ela que falou o endereço do Miqueias]; (...) Que ela foi lá e indicou o endereço, (...) e falou a questão do terreno também; (...) Que exatamente, [se não tivesse na casa a droga, estaria no terreno que ele usava]; (...) Que ele confirmou que morava lá [na quitinete]; Que, inclusive, no momento, ele estava com uma mulher, que era mulher dele, e uma filha lá; Que ele confirmou que morava lá com eles; (...) Que sim, na primeira oportunidade, quando perguntou quem era o proprietário ali, ele já se apresentou como proprietário da quitinete; Que depois, outro fato que vai confirmar, porque estava lá ele e mais um colega e a mulher dele, que ele falou que era mulher dele, e uma filha dele ou sobrinha dele; (...) Que lá tinha cama, lá tinha ventilador, (...) como se fosse uma casa; Que tinham roupas intimas dele lá; Que, inclusive, onde foi encontrada a droga, estava em uma sacola de roupas lá; (...) Que eu questionei, ele, no momento, negou, mas falou que conhecia ela (Vitória) sim e meio que já tivesse alguma coisa com ela; (...) Que ele negou, mas afirmou que conhecia ela sim, e sabia quem que era ela e tudo; (...) Que eu não tinha conhecimento desse fato que o senhor está citando; Que só tomei conhecimento do fato de que ela tinha se pronunciado em programa policial (...) e ameaçou (...) ou tirou ‘onda’ com o cara que era apresentador; (...) Que desse fato só fiquei sabendo depois que ela foi presa lá; (...) Que a denúncia então chegou posterior a esse fato; (...) Que eu não me recordo agora se eu cheguei de encontrar documento pessoal do Miqueias lá; (...) Que acho que só carteira de trabalho que ele tinha; (...) Que roupas masculinas e roupas femininas tinham na quitinete bastante, roupas ensacoladas, tinham roupas em cima do armário; (...) Que eu não posso confirmar de quem era a roupa, porque a roupa ou era do Miqueias ou era de alguém; (...) Que não me recordo de valores, com quem e de quem eram os valores; Que nem me recordo se foram apreendidos valores também; (...) Que tinha uma mulher lá que se apresentou como esposa dele e que estava com uma sobrinha dele, que era uma criança de colo lá; (...) Que sim, ele se apresentou como proprietário no momento em que nós encontramos ele lá na casa; Que antes de entrar, nós perguntamos quem era o proprietário; Que ele falou: ‘sou eu’; Que ele se apresentou com o dono lá da quitinete; Que nenhum momento ele falou que a quitinete poderia ser do amigo dele, que tinha uma pessoa junto com ele; Que a única coisa que ele falou que a outra pessoa estava com ele lá, porque estavam usando droga;[...]”

Com efeito, vê-se que os testemunhos dos policiais militares são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade. Assim, nos termos do Enunciado 8 do incidente de uniformização de jurisprudência nº.10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Assim, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

“[...] O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso”.
(HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016)

“[...] Este Superior Tribunal possui entendimento pacífico no sentido de que o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que afasta a alegação de sua nulidade”. [...]
(AgRg no REsp 1552938/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015)

Não destoa o entendimento deste Eg. TJ/MT:

“[...] O depoimento policial colhido sob o crivo do contraditório, somado à inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado, constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório”. [...]
(Ap 111796/2015, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/10/2015, Publicado no DJE 10/11/2015)

Neste particular, ressalto que os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela investigação são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006.

Muito embora nas fases inquisitorial e judicial o apelante tenha negado a propriedade dos entorpecentes, dinheiro e apetrechos apreendidos, aduzindo que eram de propriedade do seu amigo [Vitor Hugo], o qual teria lhe convidado para sua residência, para juntos consumirem drogas, o mesmo admitiu ser usuário de drogas e que conhece a adolescente VITÓRIA CAROLINE apenas de vista, contudo, não sabe porque ela teria falado que seria o fornecedor de drogas, bem como, negou a prática do crime de tráfico de drogas.

Contudo, na fase policial, a referida adolescente declinou:

“(...) há aproximadamente um mês atrás adquiriu com Miqueias o valor aproximado de R$ 1.000,00 (mil reais) em maconha; Que o acordo era

que após a venda do entorpecente, a informante pagaria Miqueias; Que nesta data, 05/01/2021, por volta das 16:30 horas, a informante estava na rua de casa, qual seja: Rua 209, n° 32, quadra 56, bairro Tijucal, Cuiabá (MT), quando foi abordada pelos policiais; Que havia escondido na cintura um pequeno pedaço de substância análoga à maconha, substância esta que foi localizada pela policial civil que fez a revista; Que acompanhou os policiais até a casa do Miqueias, qual seja: Rua G, n° 02, quadra 26, bairro Passaredo, Cuiabá (MT) e informou que se não encontrasse droga na casa de Miqueias a droga poderia estar em um terreno baldio na frente da casa dele; (...).”

Destarte, em que pese a negativa de autoria do apelante, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

A propósito é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de entorpecentes (
art. 33
da
Lei nº 11.343/2006
). Recurso exclusivo da defesa. Pleito absolutório por ausência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Palavra dos policiais responsáveis pelo flagrante com especial relevância. Negativa de autoria isolada do conjunto probatório. Conjunto harmônico de provas que levam à conclusão da prática do delito. Pleito de desclassificação da conduta para o crime previsto no
art. 28
, da
Lei nº 11.343/2006
. Não acolhimento- circunstâncias fáticas que revelam que as drogas encontradas não se destinavam ao uso pessoal. Dosimetria de pena irretorquível. Apelo conhecido e improvido. Decisão unânime”.
(TJSE; ACr 201900309811; Ac. 16216/2019; Câmara Criminal; Relª Desª Ana Lucia Freire de A. dos Anjos; Julg. 02/07/2019; DJSE 05/07/2019)

À luz do noticiado, não há de se falar em insuficiência probatória para a condenação, pois as provas materiais e testemunhais colhidas, assim como as circunstâncias em que a prisão foi realizada, constituem um harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação na conduta criminosa em questão.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA REQUESTADA PARA O PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL [ART. 28 DA LEI N°. 11.343/06].

Avançando no tema, quanto ao pedido de desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo pessoal, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos art. 28 e 33, ambos da Lei nº.11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

In casu
, foram apreendidas

o total de 0,27 g (vinte e sete centigramas) de cocaína, 76,71 g (setenta e seis gramas e setenta e um centigramas) de pasta base de cocaína e 78,41 g (setenta e oito gramas e quarenta e um centigramas) de maconha, inclusive em porções individuais, prontas para a venda ilícita, somado ao encontro da quantia de R$ 570,00 (quinhentos e setenta reais), cuja origem lícita não foi seguramente provada, de 01 (um) rolo de papel filme e de 01 (uma) porção de ácido bórico pesando 80,25g (oitenta gramas e vinte e cinco centigramas), revelando assim o contexto de traficância.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: DES. PAULO DA CUNHA – 2.3.2018].

Ainda, o aresto de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015)

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício
, nesse sentido é o teor do
Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006."

De modo que, não se extraem argumentos sólidos a amparar o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas conforme persegue o apelante, não somente pela quantidade de droga encontrada em sua residência, mas também pela situação a que ocorreram os fatos delituosos amplamente demonstrados nos autos.

DO REDIMENSIONAMENTO PRETENDIDO – DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL –

DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS REQUESTADA.

Para adequada analise dos fatos, transcrevo a sentença na parte a que alude:

“[...]DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que não há razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que os entorpecentes pesaram 78,41g (setenta e oito gramas e quarenta e um centigramas) de maconha e 76,98g (setenta e seis gramas e noventa e oito centigramas) de cocaína.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

Quanto aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes que acompanham a presente, que o acusado responde a outras duas ações penais pela prática de crimes semelhantes ao presente, porém, face a vedação esculpida na Súmula 444 do STJ2, deixo de sopesa-la.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Inexistem atenuantes e agravantes a serem consideradas.

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, posto que o condenado se dedica à atividade criminosa, já que, conforme pode se observar pelos antecedentes criminais que acompanham a presente, ele responde a outras duas ações penais pela prática de crimes semelhantes ao presente.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO DEFENSIVO – I - PRELIMINAR - NULIDADE – FALTA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – IMPROCEDÊNCIA - RECEBIMENTO TÁCITO – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – II - ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – DROGAS APREENDIDAS – DENÚNCIAS DE TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OUTRAS PROVAS – APREENSÃO DE DINHEIRO – III - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – DESCABIMENTO – TRAFICÂNCIA EVIDENCIADA - IV - PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE - MAUS ANTECEDENTES E NATUREZA DA DROGA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REDUÇÃO DO QUANTUM – PROCEDÊNCIA – PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA – REFORMA DA DOSIMETRIA - V – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO ATENDIDOS – MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – VI - REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO – IMPERTINÊNCIA - PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS – REGIME SEMIABERTO MANTIDO – VII - SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA - FALTA DE REQUISITOS LEGAIS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER I – Conforme a jurisprudência do c. STJ, é perfeitamente admissível e válido o recebimento implícito da denúncia. O ato do juízo processante em que designa data para o interrogatório do réu e/ou determina a oitiva de testemunhas equivale, tacitamente, ao recebimento da exordial acusatória (RHC 29.819/SC). Com efeito, “a exigência de que conste a expressão "recebo a denúncia" é formalidade não descrita em lei, não tendo o condão de macular o processo penal” (STJ, REsp 1398551/AL); II - Não há que se cogitar de absolvição, quando demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico , pela apreensão de porções/pedras de pasta base de cocaína e do valor de R$ 1.167,00 (um mil cento e sessenta e sete reais), sem origem lícita comprovada, aliada às circunstâncias fáticas e depoimentos dos policiais militares que apontam para a prática de traficância; III - A alegada condição de usuário não afasta a configuração do tráfico de drogas, segundo Enunciado Orientativo nº 3 deste Tribunal; IV - A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, caracteriza maus antecedentes (STJ, AgRg no REsp 1840109/PR); - O d. Magistrado sentenciante fundamenta com o acerto o aumento da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza do entorpecente apreendido, ao sopesar com preponderância o art. 42 da Lei de Drogas, em detrimento do art. 59 do Código Penal; - A elevação da pena em 2 (dois) anos acima do mínimo legal, por duas vetoriais do art. 59 do CP desfavoráveis, não se mostra razoável diante da pequena quantidade de droga apreendida, a justificar a redução da pena-base para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, conforme precedente do STJ. V - Se o Apelante não tem bons antecedentes, não atende ao requisito legal para a obtenção do benefício do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.º). Consigna-se ser possível, ainda, considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°), nos termos do Enunciado Orientativo n. 52 da TCCR deste Tribunal; VI - A pena superior a 4 anos de reclusão e a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, dentre as quais os antecedentes, não autorizam a fixação de regime inicial aberto. VI - Da mesma forma, se os requisitos do art. 44, I e III do CP não estão atendidos não é permitida a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. (N.U 0000075- 93.2018.8.11.0109, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 24/03/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR – 1. RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA CONFIRMADA NO TJ – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – REQUISITOS ARTIGO 312 DO CPP DEMONSTRADOS – MÉRITO – 2. ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE 2,329KG DE MACONHA – TENTATIVA DE FUGA DA AÇÃO POLICIAL – BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS PETRECHOS APREENDIDOS – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – IDONEIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – APREENSÃO DE PETRECHOS DE PESAGEM E SEPARAÇÃO DA DROGA –REGISTRO CRIMINAL ANTERIOR POR ROUBO – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS 30 E 52 DESTE TRIBUNAL – 4. REGIME MENOS GRAVE DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPORTANTE QUANTIDADE DE DROGA E POSSÍVEL ASCENSÃO CRIMINAL DO RÉU – APELO DESPROVIDO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. 1. Subsistindo, nos termos do art. 312, do CPP, os requisitos e pressupostos autorizadores da custódia cautelar, para a garantia da ordem pública, diante da renitência delitiva e da gravidade concreta da ação delituosa (apreensão de mais de 2kgs de entorpecente ilícito), não há cogitar-se de permissão para aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, sobretudo, ante a manutenção da sentença condenatória que impôs pena privativa de liberdade em regime fechado; 2. A convergência de informações contidas no relato de policiais, acerca da pretérita informação sobre o tráfico de drogas realizado na residência, e a localização do entorpecente ilícito em quantidade importante, por indicação do próprio réu que, ao avistar a aproximação policial, tentou empreender fuga, e, por último, a ausência de comprovação da tese defensiva acerca da imputação da propriedade da droga a outras pessoas, cuja existência não foi comprovada, constituem elementos que elucidam a autoria do Tráfico de droga, impedindo, por conseguinte, a absolvição por fragilidade probatória; 3. Conquanto primário e de bons antecedentes, o réu que se dedica às atividades ilícitas relacionadas ao tráfico de drogas, o que se conclui pela quantidade, forma de condicionamento da droga ilícita e a apreensão de balança de precisão, prato e colher contendo resquícios de droga, (petrechos comumente usados na traficância) e a preexistência de ação penal anterior por crime de Roubo, não faz jus ao reconhecimento do Tráfico privilegiado, nos termos do que prelecionam os Enunciados 30 e 52 deste Tribunal de Justiça, segundo os quais, respectivamente: “A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006” e “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”; 4. A importante quantidade de droga apreendida (2,329Kg de maconha) e a possível ascensão criminosa do réu constituem motivos para a aplicação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Inteligência ao Enunciado 47 deste Tribunal: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”. (N.U 0034335-09.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020)

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Lado outro, existe a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, o que me faz AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de MIQUEIAS BARROS SILVA, no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (meses) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.[...]”

Feitas a contextualização, registo que o Juízo sentenciante estabeleceu a pena base no patamar mínimo legal, razão pela qual, a pretensão carece de interesse recursal no ponto.

Avançando no tema, a defesa, requer pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

Compulsando os autos, tenho que, no ponto, não assiste razão a defesa, máxime porque o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir antecedentes criminais e que responde a
outras duas ações penais pela prática de crimes semelhantes ao presente
, situação interpretada como fator de dedicação a atividades criminosas.

Destarte, a situação que se apresenta é que o recorrente, em verdade, trata-se de um empresário do tráfico que realiza venda a varejo para obter maior lucro, dedicando-se a atividades criminosas,
máxime
porque responde a outras duas ações penais pela prática de crimes semelhantes ao presente, além da condenação
sub examine
, fatores que aliado aos fatos supramencionados não autorizam a aplicação do malfadado art.§4º do art.33, da lei 11.343/06.

A propósito, é o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF:

“Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes).
Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF HC 204.946

Relator(a):
Min. ROBERTO BARROSO
, Órgão julgador:
Primeira Turma,
Julg
23/11/2021,
Publicação:
09/12/2021) (Negritou-se)

“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 3. Não é possível conhecer da questão acerca do fato do Tribunal de Origem ter se utilizado de argumentação que nem a sentença e nem o acórdão rescindendos lançaram mão para afastar a figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime fechado, porquanto a matéria não foi trazida em seu recurso especial. Nesse contexto, tem-se que se trata de indevida inovação recursal, cujo exame não se revela possível, diante da preclusão consumativa. Ademais, mesmo que assim não fosse, o referido ponto não fora discutido pela Corte de origem, estando ausente o devido prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5.
A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 6. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa.
7[...] 10. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.912.440 – MT, RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, data do julgamento

21 de setembro de 2021) (Negritou-se)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III -
O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV -
Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o agravante responde a outras duas ações penais por tráfico de drogas, além do presente feito, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.
V - É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedicava às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos do voto já consignado na Terceira Seção, no julgamento do EREsp N. 1.431.091/SP de Relatoria do Ministro Felix Fischer. Agravo regimental desprovido
.”(STJ AgRg no HABEAS CORPUS Nº 668023/RS – QUINTA TURMA, MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT) JULGADO EM 19 de outubro de 2021.)

Assim, na dialética do dosimetria penal estabelecida, não há qualquer alteração a ser feita na sanção imposta, uma vez que a reprimenda se mostra adequada e suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto em benefício de

MIQUEIAS BARROS SILVA
, mantendo-se inalterada a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2022