Tribunal: TJMT
Processo: 1007424-69.2020.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007424-69.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JHON CLEY MIRANDA FERNANDES - CPF: 067.757.701-03 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JONATAS BUENO TRINDADE - CPF: 934.836.352-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ROSIEL BARBOSA DE SOUZA - CPF: 689.140.911-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTÁVEIS – PALAVRA SEGURA DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – PRESCINDIBILIDADE DE FLAGRANTE MERCANCIA – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – NÃO PREENCIMENTO DO REQUISITOS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCADA –
RECURSO IMPROVIDO.

Incabível acolher o pleito de absolvição, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva dos crimes, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes policiais constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando concatenado com as demais provas coligidas nos autos, sendo irrelevante a negativa de autoria apresentada
sub judice
.

No §4º do artigo 33 da Lei de Drogas o legislador pátrio objetivou suavizar a situação do traficante ocasional, que de maneira fortuita vem a praticar ato de mercancia que não apresente grande lesividade. Contudo, o sentenciado deve preencher simultaneamente os requisitos constantes na norma, quais sejam,
primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas não integração em organização criminosa
. O que não ocorre no presente caso.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em adversidade a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, que julgando parcialmente procedente a exordial acusatória, condenou
Jhon Clay Miranda Fernandes
como incurso nas penas do art. 33, “caput”, c/c artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n.º 11.343/06. (Sentença – Id. 116963623).

Contra a decisão condenatória, a defesa interpôs recurso de apelação (Id. 116963633 – Pág. 3/9). Nas razões recursais, o apelante busca ver-se absolvido, em razão da insuficiência de provas.

Subsidiariamente, o afastamento das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos III e VI da Lei de Droga, além da aplicação do tráfico privilegiado (§4º, do art. 33, da Lei 11.343/06).

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta a tese defensiva, manifestando pelo improvimento do recurso interposto, (Id. 116963637).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior lançou parecer (Id. 120918466), manifestando-se pelo
desprovimento
do recurso interposto, sintetizando com a seguinte ementa:

“Sumário: “Apelação criminal – Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) – Irresignação defensiva – Almejada a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória – Inviabilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitiva – Palavra dos policiais que participaram das diligências – Requestado o reconhecimento da causa de diminuição de pena do privilégio – Impossibilidade – Apelante que se dedica a atividade criminosa, possuidor de ficha criminal – Inteligência do Enunciado Orientativo 52 TJMT – Pelo desprovimento do recurso.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra os termos da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, que julgando parcialmente procedente a exordial acusatória, condenou
Jhon Clay Miranda Fernandes
como incurso nas penas do art. 33, “caput”, c/c artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n.º 11.343/06.

A denúncia narra o seguinte fato:

“(...) Conforme Inquérito Policial, no dia 05 de dezembro de 2020, às 17hrs, durante calamidade pública, na Rua Dante Martins de Oliveira, no Bairro Pedregal em Cuiabá/MT, em local de práticas esportivas (campo de futebol), o denunciado Jhon Cley Miranda Fernandes, envolvendo o adolescente Luís Ricardo Alvarenga Flores, tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
10 (dez) porções de maconha, com massa de 2,075 kg (dois quilos e setenta e cinco gramas)
, sem autorização e em com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo nº 3.14.2020.71581-01).

Consta dos autos que a polícia militar, em rondas pelo bairro pedregal, recebeu denúncia de um transeunte, informando que, próximo ao campo de areia, na rua Boa esperança, dois indivíduos, sendo um de camisa de cor vermelha e outro de camisa de cor preta, realizavam a venda de drogas, os quais iam próximo ao córrego, pegavam as drogas e entregavam aos usuários.

Diante das informações, a equipe realizou diligências e teve êxito em localizar o denunciado Jhon Cley e o adolescente Luíz Ricardo, indivíduos com as mesmas características anteriormente descritas. Sendo assim, foi feita a abordagem e busca pessoal e nada de ilícito foi encontrado com os dois. Realizada a busca nas imediações onde o denunciado e o adolescente se encontravam, foram localizadas
06 (seis) porções de maconha e uma balança de precisão.

Em seguida, a equipe fez o trajeto que o denunciante tinha informado que os suspeitos faziam
, e foi localizada, no pé de uma árvore, coberta com folhas, uma sacola contendo 04 (quatro) tabletes de maconha
. Diante dos fatos os suspeitos foram detidos e conduzidos à central de flagrantes.

Em seu interrogatório, perante a autoridade policial, o suspeito negou a propriedade da droga.

Os investigadores de polícia, em cumprimento a ordem de serviço nº 688/2020, entrevistaram os moradores da região, oportunidade em que estes informaram que Jhon Cley já foi visto vendendo pequenas porções de drogas no campo, sem demonstrar preocupação ou receio por ser durante o dia. Também informaram que o denunciado não possui paradeiro certo e trabalha fazendo “bico” em lava jato. A equipe de investigadores concluiu que o denunciado era usuário de drogas, mas comercializava pequenas porções de entorpecentes no bairro Pedregal.

De acordo com a folha de antecedentes, o denunciado responde pelos crimes de furto qualificado (ação penal nº. 0042907- 17.2019.8.11.0042) e falsa identidade (ação penal nº 37458-15.2018.811.0042).

Destarte, as circunstâncias do fato, as prévias informações sobre a prática do tráfico, a apreensão de grande quantidade de droga, de natureza variada, e a descoberta de petrecho comumente utilizado para a mercancia são elementos que indicam a ocorrência do tráfico de drogas. Ressalta-se que o denunciado aproveitou-se do momento em que os esforços do Estado e da sociedade estão voltados à solução dos gravíssimos problemas gerados por uma pandemia mundial.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA Jhon Cley Miranda Fernandes como incurso nos arts. 33, caput, e 40, incisos III e VI, da Lei 11.343/06, c/c art. 61, inciso II, “j”, do Código Penal. (...)”
(Id. 116963584).

Não há irresignação contra a materialidade do delito, pois restou amplamente evidencia-se através do boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial (Id. 116963580).

Quanto a autoria, em que pese os argumentos lançados pela defesa, não lhe assiste razão ao pedido de absolvição pela insuficiência probatória para sustentar a condenação. Passamos à análise das provas colacionadas na snetença:

“
DO MÉRITO

Pretende-se, nestes autos, atribuir a JHON CLEY MIRANDA FERNANDES a prática do delito capitulado artigo 33,
“caput”
, c/c artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei de Drogas c/c art. 61, inciso II,
“j”,
do Código Penal, porque no dia 05.12.2020,
trazia consigo
substância entorpecente, com fito mercantil,
em local de prática esportiva
,
durante uma pandemia
e
envolvendo adolescente na prática delitiva
, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Em análise aos procedimentos realizados durante a persecução criminal, nada há que se possa ter comprometido o bom andamento processual, ou mesmo, que porventura tenha gerado alguma nulidade passível de observância
ex officio
.

A
materialidade
do crime tipificado na Lei de Tóxicos (art. 33,
“caput”
) encontra-se comprovada, inicialmente pelo auto de apreensão (Id. 46461243, fls. 17) e em seguida pelo laudo toxicológico definitivo (Id. 46461243, fls. 19/20), não restando dúvidas que a substância apreendida se tratava de
maconha
,
a qual era ao tempo do fato e ainda é de uso, porte e comercialização proibidos no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista “E”/“F2” de substâncias proscritas.

No que concerne à
autoria delitiva
vejamos o que as provas colhidas na audiência instrutória subsidiam a respeito:

Em seu interrogatório judicial o réu JHON CLEY MIRANDA FERNANDES afirmou:

“(...) com relação a esses fatos JHON CLEY, o que o senhor fazia nesse campo com esse adolescente?
Eu tava tomando coca no bar;
pois, é! A polícia encontrou entorpecente com o senhor também?
Não;
e essa droga que estava guardada próximo ao campo, de quem era?
Eu não sei;
2kg de maconha, o senhor não sabe?
Não;
investigadores de polícia civil fizeram entrevistas com moradores de onde o senhor mora e eles disseram que o senhor já foi visto vendendo porções de droga no campo sem mostrar preocupação ou receio por ser durante o dia. O senhor trabalha
? Sim, eu faço ‘bico’, senhor;
‘bico’ de que?
Lava-jato;
o senhor já responde processo por furto qualificado e falsa identidade né?
Sim.
Perguntas da Acusação
:
nesse dia o senhor estava junto com esse adolescente?
Tava comigo, tomando coca;
e aí? como foi? o que aconteceu? Quando a polícia chegou vocês estavam no bar?
Sim;
vai contando aí...
eu tava no bar tomando coca, as três motos passou e voltou e abordou nós dois e um monte de criança, mandou nós colocar a mão na cabeça né. Aí liberou as crianças e ficou eu e esse adolescente que tava jogando bola lá. Aí demorou um pouco, ele falou pra nós sentar lá, demorou mais um pouco e eles apareceu lá e começaram a dar risada lá entre eles, chamou apoio e levou nós;
e o entorpecente? foi encontrado ali?
eu não sei não, senhor;
você não viu a polícia encontrando droga
? não;
e eles falaram que estavam encaminhando vocês para a delegacia por qual motivo?
Onde eles acharam a droga lá, botou do nosso lado e chamaram o apoio;
então o senhor viu a polícia encontrando a droga?
não;
mas você não falou que eles colocaram a droga do lado de vocês?
Ele colocou a droga entendeu. A gente tava sentado e ele colocou a droga e chamou nós, e chamou apoio;
esse entorpecente era do senhor ou do rapaz que estava junto com o senhor?
Não;
consta que foi encontrada 06 (seis) porções de maconha e uma balança de precisão no lugar que vocês estavam. O senhor reconhece essas porções ou essa balança?
Não, eu não reconheço nenhum dos dois;
e esses quatro tabletes de maconha era do senhor?
Também não;
o senhor sabe de quem era essa droga?
Também não;
o senhor sabe por que a polícia levou o senhor se o senhor não tinha nada?
Também não sei;
o senhor respondeu algum processo?
Era para eu ir lá no fórum assinar, mas eu não fui assinar.
Perguntas da Defesa
:
vocês estavam parados na rua numa esquina ou estavam no bar
? Estava no bar;
eles encontraram com você apenas esse dinheiro R$28,00 (vinte e oito reais)? Do que era esse dinheiro
? Sim;
Onde você arrumou ele?
Do lava jato que era pra eu pagar uma conta que eu tava devendo junto com outro menino;
e esse lava jato fica onde?
No Pedregal;
há quanto tempo você trabalha lá?
Já tem mais de 04 (quatro) meses;
como se deu a abordagem? Eles chegaram e falaram que vocês estavam vendendo droga? Estava só vocês nesse bar ou tinha mais gente
? Quando eles pararam lá, tava eu, esse menor e um monte de gurizada também jogando bola;
na revista pessoal nada de ilegal foi encontrado na sua posse?
Só minha carteira de cigarro e o dinheiro;
você chegou a acompanhar os policiais nesse local onde foi encontrada essas duas quantidades de droga, mais a balança de precisão? Ou você permaneceu no local?
Eu permaneci no local, enquanto eles procuravam;
eles te perguntaram sobre essa droga ali no momento?
Não, só ficou quieto e caçando;
depois que encontraram não falaram nada
? Tipo:
é sua, assume
? Não, só ficou rindo entre eles ali e comentando lá que tinha não sei o que, que achou, eu não entendi muito o que eles estavam falando não, só fiquei de cabeça abaixada;
quando você viu os policiais chegando você tentou correr ou se esconder?
Não, eu fiquei parado;
pelo que você viu os policiais se deslocando ali para achar essa droga. Era muito longe de onde você estava ou era perto?
Eu não vi não, senhor;
o caminho que os policiais se deslocaram para achar essa droga era longe?
Demorou muito, demorou, porque até colocaram nós para sentar lá no chão lá (...)”
(Id. 55049285).

A testemunha PM JONATAS BUENO TRINDADE
ao ser inquirida em juízo relatou o seguinte:
“(...) o senhor se recorda dessa ocorrência?
Sim, senhor;
conta pra nós como foi que vocês chegaram até esse rapaz
! A gente entrou no bairro e começou a fazer a patrulha e um cidadão lá na rua apontou a mão e a gente parou. Aí esse cidadão falou que frequentemente tinha um pessoal ali próximo desse campo fazendo o uso e comercializando entorpecente. Nesse dia, tinha dois rapazes com as características que ele passou, cor de camisa, da forma que tava que ele viu comercializando ali. Aí nessa patrulha, quando a gente virou na rua do campo ali, a gente encontrou esses dois adolescentes aí, esses dois rapazes aí, a gente fez a abordagem neles e, a princípio, não tinha encontrado nada, porém, próximo deles foi encontrado essas porções citadas pelo senhor e que está no BO. A gente continuou a diligência ali, onde o transeunte falou que geralmente eles passavam, andavam ali e a gente achou essa droga;
eles faziam esse caminho para pegar essa droga onde tinha um córrego?
Exato, próximo desse campo passa um córrego que corta esse bairro;
e essa droga estava escondida no pé de uma árvore, debaixo de folhas?
Tinha uma árvore lá e nas buscas ali, nós achamos estranho uma quantidade de folhas no pé dessa árvore e a gente, fazendo a busca, tiramos essas folhas e tinha uma sacola ali dentro de um buraco cavado debaixo dessa árvore, nas raízes, a gente retirou, puxou essa sacola e a gente viu que tinha 04 (quatro) tabletes.
Perguntas da Defesa:

foi o senhor que localizou essa droga ou foi o policial ROSIEL?
Positivo, nós estávamos juntos, ele avistou e estávamos juntos ali, nós retiramos as folhas juntos;
o acusado e o adolescente indicaram o caminho
? Não, permaneceram no local da abordagem, nós fizemos o caminho que o transeunte indicou que eles geralmente faziam;
vocês perguntaram a eles a respeito da droga e da balança?
É o procedimento, a gente pergunta para quem está sendo abordado, mas a resposta é sempre a mesma que ‘não sabe, não conhece, nunca viu’;
eles negaram que a droga era deles?
Negaram;
vocês chegaram a entrevistar algum proprietário de bar que estava ali perto?
Tem uma vendinha, um boteco ali perto, mas ninguém ajuda, a gente chega para conversar e as pessoas preferem não falar com a gente, é tipo de local de tráfico mesmo;
o senhor já conhecia o JHON CLEY de outra oportunidade?
Não.
Magistrado:

o local em que essa droga em maior quantidade foi encontrada dava quantos metros mais ou menos?
Senhor, aproximadamente, uns 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) metros (...)”
(Id. 55049287).

Em juízo, a testemunha PM ROSIEL BARBOSA DE SOUZA
afirmou o quanto segue em seu depoimento judicial:
“(...) o senhor se recorda dessa ocorrência?
Sim, senhor; me recordo sim;
então conta pra nós como foi.
..
A nossa equipe estava ali em rondas no bairro Pedregal, quando passou um transeunte que passou pela equipe falou que tinha dois cidadãos próximo ao campo de areia beirando o córrego, fazendo a venda de entorpecente. Aí, coletamos a informação e diante das características passadas e informação passada, nós nos deslocamos para o local onde foi identificado esses dois cidadãos próximo desse campo de areia. Aí fizemos a abordagem e nada foi encontrado com eles. Aí diante a informação colhida que esse cidadão fazia um trajeto próximo ao córrego e buscava a droga e fazia a entrega aos usuários, fizemos esse trajeto onde foi localizada umas porções pequenas análogas a maconha e, logo em seguida, continuamos o trajeto e foi localizado uns tabletes dentro de uma sacola preta, debaixo de uma árvore, coberto de folhas e, diante de tudo isso daí, recolhemos o mesmo e encaminhamos para a delegacia, para as providências cabíveis;
esses dois rapazes abordados usavam as roupas informadas pelo denunciante nas características?
Sim, senhor, usava a roupa semelhante à passada pelo denunciante, porque quando o denunciante chega assim para chamar a gente para passar algumas informações a gente busca coletar o maior número de informações possíveis
.
Perguntas da Acusação:

de onde eles estavam até o local em que foram encontradas as drogas era muito distante?

As porções pequenas estavam próximas deles, agora os tabletes estavam numa distância de aproximadamente 30m (trinta metros), mais ou menos, atravessava o córrego e ia lá na árvore;
a pessoa que passou as informações para o senhor ela falou que eles faziam aquele caminho?
Sim, senhor, falou que faziam esse trajeto aí e lá era um campo de futebol onde tinha várias crianças jogando bola lá;
o senhor já conhecia algum dos dois? Já tinha alguma informação sobre ele?
Não, senhor, não tinha informação nenhuma sobre eles
;
quando vocês encontraram o entorpecente ele disse alguma coisa?
Ah! Eles alegam que não tinha nada a ver, que não era deles, mas diante da informação passada não tinha como dizer que não era.
Perguntas da Defesa:

essa denúncia que o senhor recebeu foi via base ou foi diretamente no celular?
Não, senhor, foi um transeunte. Nós estávamos em ronda pelo bairro onde um cidadão parou a equipe e passou a informar. Perguntamos para ele se ele queria se identificar e ele falou que não, que não queria se identificar, aí diante disso, nós começamos a coletar as informações dele;
essa pessoa também passou essa informação de onde estaria essa outra quantidade de droga?
Não, ele só passou o trajeto que os caras faziam né. Ele falou que eles faziam um trajeto assim, depois entra lá dentro do mato e depois sai. Perguntamos ainda pra ele, se ele tinha visto o local onde ele guardava e ele disse que não, mas diante do trajeto passado foi fácil de localizar;
perto
desse local tinha algum bar aberto nesse horário?
Tinha uma lanchonetezinha que fica perto do campo de areia;
mas com eles a única coisa que foi encontrado foi o valor de R$28,00 (vinte e oito reais) em dinheiro. O senhor se lembra?
Eu não lembro se foi encontrado valor em dinheiro com eles (...);
vocês aguardaram algum momento para fazer a abordagem para ver se ele ia se deslocar para esse local onde estava essa droga ou chegaram e já abordaram
? Não, nós chegamos no local, já avistamos ele e foi feita a abordagem normal (...);
o senhor disse que colheram o maior número de informações possíveis. Quais foram as outras informações que vocês colheram?
Informação de como são eles, se têm tatuagem, que cor a camiseta, se estava de bermuda;
vocês chamaram apoio?
Sim, a gente tem de chamar apoio por que nós somos uma guarnição de moto patrulhamento, de patrulhamento tático, a gente trabalha de moto e a gente tem de pedir apoio de uma
viatura de quatro rodas para poder fazer o encaminhamento deles para o CISC;
eles chegaram a informar que estavam num bar tomando coca cola, ou permaneceram em silêncio?
Não, senhor, eles permaneceram em silêncio (...)”
(Id. 55049288).

A testemunha IPC ANDERSON ALVES XAVIER
narrou o seguinte em juízo:
“(...) você se recorda de ter cumprido uma ordem de serviço nº 688/2020, para proceder investigação acerca do envolvimento ou não desse senhor, no bairro Pedregal com o comércio de entorpecente?
me recordo, sim;
o senhor pode dizer como foi essa investigação, o que disseram as pessoas a respeito da participação do JHON CLEY no tráfico lá no bairro? O que o senhor pode trazer para nós?
Bom, quando nós recebemos a ordem de serviço, eu me desloquei para o bairro Pedregal, no endereço que ele tinha passado, acho que Rua Miranda, ou alguma coisa assim;
Certo!
A entrevista foi por toda a extensão dessa rua, mas nessa rua ninguém conhecia ele, ninguém quis falar nada aí. O que eu fiz: eu fui atrás de um comparsa dele, um tal de Luís Ricardo, um amigo dele, que foi preso junto;
Certo!
Aí, na casa desse Luís Ricardo eu fui recebido pelos pais dele, do Luís Ricardo, aí eu passei para os pais a situação e do que eu tava precisando e os pais foram lá e chamaram o Luís Ricardo para mim. Aí eu falei com o Luís Ricardo que eu não tava atrás dele e que eu queria apenas informação de onde eu localizava o JHON CLEY. Aí ele falou assim: ‘
olha! Ele eu não sei onde mora, mas ele tem parente aqui no bairro na rua...’ e informou a rua que eu não me recordo e me passou os pontos de referência;
certo!
Aí eu fui nessa outra rua. entrevistei bastante pessoas até que eu cheguei numa cunhada dele, Amanda. Aí tava a Amanda e mais uma moça lá, aí eu expliquei a situação, falei o que eu tava precisando que eu queria umas informações para localizar ele, queria saber se ele ainda era usuário de drogas, se ele tava vendendo droga no bairro, e essa cunhada falou assim: ‘pelo que eu conheço ele é apenas usuário de droga e tá na rua, de vez em quando ele vem em casa’. Aí eu perguntei pra ela o lugar que ele frequentava, e ela falou de um campo que tem no bairro;

certo!
Aí ela me indicou, mais ou menos, onde era o campo, eu peguei e fui no campo. Aí lá tinha alguns rapazinhos jogando bola né, tinha até usuários de drogas lá, aí eu comecei a entrevistar eles sobre o JHON CLEY, aí eles falaram que o JHON CLEY tava sumido, aí eu perguntei se ele tava vendendo droga lá ainda. Aí eles falaram: ‘rapaz, de vez em quando ele vende uma cabecinha aqui, mas ele e usuário’. E eu perguntei: ‘mas ele vende?’ e eles falaram: ‘ah! De vez em quando vende umas cabecinhas’. Aí eu falei: ‘então, beleza! Ele não tem aparecido aqui não?’ E eles responderam: ‘de vez em quando ele aparece, vende uma cabecinha, mas tá sumido’. Aí pronto, eu conclui o que eu precisava e fui embora;
nessa entrevista falaram que ele fazia o comércio de dia ou a noite?
Então, eu não perguntei, mas eles me falaram que na beira do campo ele aparecia mais à tardezinha, depois das 5h, assim.
Perguntas da Acusação:

tinha mais ou menos quantas pessoas ali na hora que você conversou no campo?
Olha eu não contei, mas tinha mais de 06 (seis) pessoas, era gurizada né, assim de 16 (dezesseis) anos, usuários de drogas, que estavam jogando bola e tinha até uns soltando pipa, mas eu não falei com todos, eu falei com uns 04 (quatro) ou 05 (cinco) no máximo;
e todos apontaram que ele fazia venda de entorpecentes ali?
Não, todas não; só as que eu perguntei. Dessas 04 (quatro) ou 05 (cinco) pessoas que eu perguntei, uns 02 (duas) ainda ficaram rindo e falaram que não queriam falar nada não. Às vezes, eles não falam porque eles estão sempre convivendo junto, mas uns são inocentes e acabam revelando que ele vende, mas falam que é pouca coisa, que ele vende uma ou duas cabecinha só, e que ele é usuário de drogas, insistem em dizer que ele é usuário de drogas.
Perguntas da Defesa:

quando o senhor conversou com o Luís Ricardo o senhor indagou a respeito dessa droga que foi apreendida?
Eu lembro que eu perguntei sobre a droga e ele me respondeu que ele não sabia e que eles eram usuários, só isso que ele me falou (...);
nesse local do campo de futebol tem bar próximo?
Eu acho que eu vi umas ‘lanchonetezinhas’ lá, porque fica assim bem afastado, não fica no meio do bairro, fica nas beiradas;
no dia da entrevista lá, alguém comentou sobre esse dia, comentou se essa droga realmente pertencia ao JHON CLEY?
Não, isso eu nem cheguei a perguntar (...)”
(Id. 55049282).

Denota-se que o acusado em seu interrogatório judicial negou a propriedade de toda a droga apreendida, bem assim qualquer envolvimento com a mercancia ilícita de substância entorpecente.

Relatou que no dia dos fatos estava num bar situado nas proximidades do campo de futebol do bairro Pedregal, nesta urbe, tomando coca-cola na companhia do adolescente LUÍS RICARDO, quando ambos foram abordados pelos policiais militares, ressaltando que, ao serem submetidos à revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado em poder deles.

Destacou que os policiais militares encetaram buscas nas imediações, porém, não presenciou o momento em que eles lograram êxito no encontro de substância entorpecente apreendida, não sabendo sequer informar o motivo pelo qual foi encaminhado à Delegacia de Polícia.

Acerca da quantia de R$28,00 (vinte e oito reais) apreendida consigo, o acusado afirmou ser fruto de seu trabalho lícito num lava-jato, destacando que se destinava ao pagamento de uma dívida.

No curso da primeira fase da persecução penal, o acusado também negou a propriedade da substância psicotrópica e também seu envolvimento com a mercancia ilícita de drogas, afirmando que:

“(...) estava ‘de boa’ no bar da frente do campo tomando coca com o Luis Ricardo e a polícia chegou na abordagem e mandou colocar a mão na cabeça;
QUE enquanto isso os policiais saíram andando e andando procurando drogas até que encontraram no meio do matagal;
QUE a droga não é do mesmo e tão pouco sabe se era do menor;
QUE afirma que não havia ninguém na hora da abordagem apenas os dois
, que haviam algumas crianças no campo;
QUE afirma que não vende drogas e que o dinheiro que estava (sic) era seu do trabalho no lava-jato e que era para pagar a coca
(...)” (Id.
46461243, fls. 23/24).

Diferentemente disso, os policiais militares PM JONATAS BUENO TRINDADE e PM ROSIEL BARBOSA DE SOUZA, em seus depoimentos judiciais, foram cautelosos em descrever a ocorrência, afirmando que realizavam o moto-patrulhamento no bairro Pedregal, nesta capital, quando foram acionados por um transeunte, o qual lhes informou que havia dois indivíduos, cujas características físicas e de vestimenta descreveu, os quais estariam comercializando drogas no campo de areia, próximo ao córrego do Barbado, inclusive, destacou que eles percorriam um trajeto até um matagal situado nas proximidades, de onde traziam a droga para ser entregue aos usuários/compradores.

Acrescentaram que, diante do informe supracitado, deslocaram-se para o endereço informado, local em que realizaram a abordagem do acusado e do adolescente LUIS RICARDO, salientando que as características deles coincidiam exatamente com aquelas descritas pelo transeunte/denunciante.

Ressaltaram que na revista pessoal nada de ilícito foi encontrado em poder do acusado e do adolescente LUIS RICARDO. A despeito disso, realçaram que nas buscas realizadas nas imediações obtiveram sucesso no encontro de algumas porções de maconha e ao percorrerem o trajeto informado pelo denunciante como sendo aquele no qual o réu buscava o narcótico, lograram êxito na apreensão de vários tabletes dessa mesma droga, os quais estavam acondicionados num buraco dentre as raízes de uma árvore, coberto por várias folhas, o que causou estranheza e também facilitou sua localização.

Na ocasião, o PM ROSIEL BARBOSA DE SOUZA salientou que o acusado negou a propriedade da droga. Todavia, a denúncia e a forma como a droga foi localizada indicavam o contrário.

Ambos os militares consignaram ainda que as porções de maconha foram localizadas próximas do acusado, enquanto os tabletes estavam acondicionados a aproximadamente 30m ou 35m (trinta ou trinta e cinco metros) do local em que ele foi abordado, escondido no matagal, conforme informado pelo denunciante.

Nessa esteira, destaco o relato dos policiais militares colhidos por ocasião da prisão em flagrante delito do acusado. Confira-se:

“(...) QUE ENQUANTO REALIZAVAM PATRULHAMENTO PELO BAIRRO PEDREGAL,
RECEBERAM UMA DENÚNCIA DE UMA PESSOA QUE HAVIA PRÓXIMO AO CAMPO DE AREIA NA RUA BOA ESPERANÇA DO REFERIDO BAIRRO, PARALELO AO CÓRREO DO BARBADO, DOIS INDIVÍDUOS, SENDO UM DE CAMISA DE COR VERMELHA E OUTRO DE CAMISA DE COR PRETA QUE ESTAVAM FAZENDO A VENDA DE DROGAS, OS QUAIS IAM PRÓXIMO DO CÓRREGO PEGAVA A DROGAS E ENTREGAVA PARA OS USUÁRIOS;
QUE DIANTE DAS INFORMAÇÕES REALIZARAM DILIGÊNCIAS E
OBTIVERAM ÊXITO EM LOCALIZAR OS DOIS INDIVIDUOS COM AS MESMAS CARACTERÍSTICAS INFORMADA NO LOCAL CITADO PELO DENUNCIANTE
; QUE FOI
FEITA A ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL E NADA DE ILÍCITO ENCONTRADO COM OS DOIS SUSPEITOS
; QUE A EQUIPE AO REALIZAR A
BUSCA NAS IMEDIAÇÕES ONDE OS SUSPEITOS SE ENCONTRAVAM, FOI LOCALIZADO SEIS PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA E UMA BALANÇA DE PRECISÃO
; QUE
A EQUIPE AINDA REALIZOU O TRAJETO DO QUAL O DENUNCIANTE INFORMOU QUE OS SUSPEITOS FAZIAM E DESTA FORMA FOI ENCONTRADO NO PÉ DE UMA ÁRVORE, COBERTO DE FOLHAS UMA SACOLA CONTENDO QUATRO TABLETES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA
(...)”
(Id. 46461243, fls. 11/12 e 13) (negritei).

Como se vê, a versão policial é harmônica e incisiva em descrever que a abordagem do réu não ocorreu de modo ocasional, mas fundada em denúncia preexistente de que dois indivíduos com as mesmas características de vestimentas do réu e do adolescente estariam comercializando drogas no campo, descrevendo, inclusive, que eles buscavam a droga num matagal, nas proximidades do córrego do Barbado, fato este que restou confirmado, uma vez que em patrulhamento realizado neste local, os policiais lograram êxito em abordar o acusado e apreender nas proximidades dele 06 (seis) porções de maconha e 01 (uma) balança de precisão e, ao percorrerem o trajeto informado na denúncia, obtiveram sucesso no encontro de 04 (quatro) tabletes desse mesmo psicotrópico.

Aliado a isso, os investigadores de polícia DAVILSON CARVALHO LIMA e ANDERSON ALVES XAVIER, em cumprimento à Ordem de Serviço nº 411/2020, encetaram diligências exatamente no logradouro que se deu a ocorrência, oportunidade em que não tiveram dificuldades em apurar o envolvimento do acusado com a traficância.

Com efeito, consta do Relatório de Investigação nº 688/2020 que as diversas pessoas entrevistas no campo de futebol do Barbado informaram que:
“(...) Jhoncley já foi visto vendendo pequenas porções de drogas na beira do campo; que o suspeito faz uso de drogas na beira do campo durante o dia e não tá nem aí pra nada (...)”
(Id. 46461243, fl. 55) (negritei).

Diante disso, os investigadores de polícia civil concluíram que:
“(...)
JHONCLEY MIRANDA FERNANDES é usuário de drogas e vende pequenas porções de entorpecentes no bairro Pedregal, Cuiabá/MT
(...)”
(Id. 46461243, fl. 55) (negritei).

Aliás, o teor do Relatório de Investigação supracitado foi integralmente confirmado pelo IPC ANDERSON ALVES XAVIER em juízo, sob o crivo do contraditório, como se vê na transcrição acima.

Convém registrar, à vista das alegações defensivas, que o só fato de o acusado não estar na posse da droga no momento da abordagem afasta a propriedade dos entorpecentes apreendidos e seu envolvimento com a traficância, diversamente que entende a defensa, as provas se confirmam de forma contrária, sobretudo diante do êxito na apreensão de drogas exatamente no local indicado e descrito na denúncia e também na identificação do réu e adolescente com as mesmas características descrita na denúncia, tudo confirmado pelos investigadores que encetaram entrevista no local posterior a abordagem e lograram confirmar o envolvimento do acusado com a mercancia ilícita de drogas no local, exatamente nas mesmas circunstâncias apontada na denúncia recebida.

Aliado a isso, o próprio acusado, ao ser interrogado na fase policial, afirmou que não havia outras pessoas no local da abordagem, apenas algumas crianças que jogavam bola no campo de futebol, o que reforça a conclusão de que as drogas realmente lhe pertenciam.

Consta dos autos que o adolescente LUIS RICARDO ALVARENGA FLORES foi ouvido somente na fase policial, oportunidade em que relatou o quanto segue:

“(...) QUE estava tomando coca com a ‘gurizadinnha’ e chegou o pessoal do ‘Raio’ e abordou os mesmos, sendo que ficou apenas o declarante e o Jhoncley; QUE foram revistados pelos policiais e viu os mesmos fazendo busca no ‘matão’ lá do lado; QUE afirma que a droga estava muito longe dos abordados, que os policiais sumiram no mato; QUE afirma que saiu de casa para ir jogar bola no campo e depois estavam tomando coca;
QUE afirma que não conhece o Jhoncley e que foi a primeira vez que o viu e que estava jogando bola junto
; QUE afirma novamente que nenhuma das drogas é do mesmo e que não estava vendendo a droga; QUE não viu ninguém indo no mato buscar a droga, que quando chegou o Jhoncley já chegou no campo também; QUE não sabia que havia dessa droga no mato (...)”
(Id. 46461243, fls. 51).

Registre-se que esse depoimento deve ser visto com ressalvas. A uma, porque diverge do relato do acusado; a duas, porque não foi ratificado em juízo, à luz do contraditório; a três, porque provém de pessoa interessada no deslinde da ação penal, já que também envolvido na mercancia ilícita, tanto que foi indiciado pelo ato infracional análogo ao delito de tráfico e, a quatro, porque encontra-se isolado no contexto probatório.

Se realmente o adolescente não conhecia o réu e aquele encontro foi a primeira vez que o viu, como pode afirmar com tamanha precisão que a droga não pertencia ao acusado (?). Tal afirmação causa no mínimo perplexidade e coloca sua narrativa em xeque, ainda mais porque há interesse no resultado da causa.

Além disso, o adolescente afirma que o réu estava no campo jogando bola, o que diverge da alegação do próprio denunciado que nas duas ocasiões em que foi interrogado afirmou somente que estava no local tomando coca-cola, ressaltando que estava na companhia somente desse adolescente LUIS RICARDO e não da “gurizadinha”, como sustentado pelo adolescente em seu depoimento.

Nesse particular, repito que
de acordo com a versão policial do réu, estavam no local somente ele e o adolescente LUIS RICARDO
, tomando coca cola no bar, enquanto alguns “guris” jogavam bola no campo de futebol.

Assim, importa assinalar que a versão sustentada pelo acusado JHON CLEY nas duas oportunidades em que foi interrogado, ao reverso do alegado pela Defesa em seus memoriais finais (Id. 55050012), apresenta contradições, não só entre si, mas também no concernente à narrativa do adolescente LUIS RICARDO.

Por oportuno, convém rememorar que no direito processual penal brasileiro vige a garantia constitucional da não auto-incriminação, segundo a qual, ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, podendo até mesmo, declarar o inverídico. Aliás,
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo
(HC 99289, Relator Min. Celso de Melo, Segunda Turma, julgado em 23.06.2009)”.

Destarte, a negativa do réu acerca da propriedade da droga, bem como de seu envolvimento com a traficância, além de divergente do contexto probatório, encontra-se isolada nos autos, não tendo sido produzida pela defesa nenhuma prova nesse sentido.

Insta consignar que é ônus do réu em provar as alegações feitas em sua defesa, sob pena de nenhum valor probatório se revestir a simples negativa de autoria.

Aliás, passa a viger a máxima contida no artigo 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”, portanto, cabe ao acusador provar fato constitutivo de sua pretensão punitiva e cabe à defesa fato impeditivo, modificativo ou excludente da pretensão punitiva do Estado.

Desse modo, qualquer alegação tendente a afastar a presença que gerou o flagrante é dever do acusado.

Logo, se a droga apreendida não lhe pertencia ou mesmo se não tinha envolvimento com a traficância, é ônus da defesa, cabendo ao réu provar que as coisas não são o que parecem ser.

Nesse sentido, é como posiciona a jurisprudência:

“TRÁFICO DE DROGA. FLAGRANTE DELITO. ÔNUS DA PROVA. Tendo o agente sido preso em flagrante delito de tráfico de droga, ocorre a inversão do ônus da prova. Isto é, com o flagrante confirmado em juízo pela prova testemunhal, em princípio, a acusação comprovou a ocorrência do crime e a sua autoria. Qualquer alegação tendente a afastar esta presunção que gerou o flagrante é ônus do acusado. Passa viger a máxima contida no art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Se a droga de fato não pertencia a quem a possuía no momento do flagrante e de que tudo não passou de um mal entendido, é dever da defesa provar. Inexistindo esta prova, aliada à falta de bom senso da versão apresentada pelo acusado acerca do fato, a condenação se impõe. Apelação improvida”
(TRF-4, Relator: MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO, Data de Julgamento: 30/08/2001, OITAVA TURMA).

Ademais, não havendo sequer informações de que os policiais que participaram do flagrante fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisesse indevidamente prejudicá-lo, a eficácia probatória dos seus testemunhos não pode ser desconsiderada. Registre-se que no caso dos autos, os policiais afirmaram que sequer conheciam o acusado de outra oportunidade.

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, até porque não há qualquer restrição na lei processual penal quanto ao valor probante em razão de exercerem a função pública de policial. Portanto, não é de se afastar o depoimento de qualquer pessoa autorizada pela lei a depor, ainda mais quando as declarações apresentadas pelo réu são versões que não invalidam os depoimentos dos agentes policiais que, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus de prova). Por outro lado, o acusado sim, tem interesse em provar sua inocência a todo custo e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio
“nemo tenetur se detegere”,
que garante a não autoincriminação.

Além disso, não se pode olvidar que no processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação do acusado, desde que sua decisão esteja fundamentada nos elementos probatórios coligidos nos autos.

Conclui-se, pois, que os depoimentos prestados pelos policiais estão em perfeita harmonia e consonância com as provas dos autos, devendo, pois, serem recebidos como meio idôneo de prova,
máxime
quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar o réu, como ocorre
in casu.

Lembro que os depoimentos dos Policiais Militares não servem para descrédito pelo simples fato de serem policiais, ainda mais quando não há prova em contrário, trazendo outra verdade para os fatos.

Nesse sentido é como ensina o mestre NUCCI:

“(...) para a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (e de outros tipos penais previstos nesta Lei), exigia-se, no passado, prova testemunhal considerada isenta, vale dizer, distinta dos quadros da polícia, pois esta, através dos seus agentes, seria a responsável pela prisão ou investigação, logo teria interesse em mantê-la, justificando seus atos e pretendendo a condenação do réu. Não mais vige esse pensamento, como majoritário, nos tribunais brasileiros. Preceitua o art. 202 do CPP que ‘toda pessoa poderá ser testemunha’, logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar, sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho (...)”
(Nucci, Guilherme de Souza - Leis penais e processuais penais comentadas -, 7. Ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 319).

E mais:

“Nos chamados ‘crimes de tóxicos’, que têm início com flagrante lavrado por policiais, a palavra desta tem força probante, salvo comprovação em contrário”.
((TJMT – Ac 255/79 –
Relator Desembargador MILTON FIGUEIREDO FERREIRA MENDES) – RT 54/408
)

“Enunciado n°. 08-TJMT:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.
(TJMT - Turma de Câmaras Criminais Reunidas- Incidente de Uniformização de Jurisprudência n°. 101532/2015 – Classe CNJ – 433)

Diante disso, repito, não havendo sequer informação de que os policiais que participaram do flagrante fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, a eficácia probatória dos seus testemunhos não pode ser desconsiderada.

Por fim registro que a expressiva quantidade de droga apreendida, a saber:
2.075 kg (dois quilos e setenta e cinco gramas) de MACONHA
, fracionadas em 06 (seis) pequenas porções e 04 (quatro) tabletes, além de 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$28,00 (vinte e oito reais), são circunstância que corroboram a finalidade mercantil.

Ainda que sustente a defesa a condição de usuário do acusado, convém registrar que a quantidade de droga apreendida:
2.075 kg (dois quilos e setenta e cinco gramas) de MACONHA
, se revela incompatível com o sugerido pelo art. 28, §2º, da Lei n.º 11.343/06, demonstrando, por si, a finalidade mercantil.

A propósito, um estudo realizado pelo Instituto Geral de Perícias do Estado do Rio Grande do Sul concluiu que 0,5 (meio) gramas de maconha é suficiente para um cigarro, pois à maconha se adiciona erva-mate, esterco, folhas de cenoura, etc. (TJRS, HC n° 0211696-88.2013.8.21.7000, Relator Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 08.08.2013).

Valho-me também do seguinte ensinamento de Alexandre de Moares e Gianpaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama;
diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137) (negritei).

Ademais, a simples condição de usuário do réu não exclui a de traficante, como reiteradamente tem se posicionado nossa Jurisprudência.

Destaco aresto deste e. Tribunal (TJ/MT):

“[...]
a alegada condição de usuário de substância estupefaciente não exclui, de nenhuma forma, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, como é sabido, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder do insurgente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio
.” (Apelação Criminal nº 84764/2011 – Relator: Des. Luiz Ferreira de Souza – 28.11.2012)

E mais.

Enunciado n.º 3.

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06”
(enunciado aprovado no incidente de uniformização de jurisprudência n. 10532/2015 – TJMT).

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do denunciado JHON CLEY MIRANDA FERNANDES pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu o núcleo do art. 33,
“caput”
da Lei de Drogas, no que se refere à conduta de
manter em depósito
drogas de uso proscrito no país, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Das causas de aumento de pena previstas no artigo 40, incisos III e VI, da Lei n.º 11.343/06:

Quanto à
majorante descrita no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas
, entendo que
razão assiste ao
“Parquet”
:

Com efeito, a
causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas possui natureza objetiva, o que vale dizer que se aplica em função do lugar do cometimento do delito, sendo despicienda a comprovação efetiva do tráfico ou de que o crime visava, de fato, atingir os frequentadores dos locais elencados na norma.

Pois bem.

No caso dos autos,

as provas amealhadas, em especial, os depoimentos dos policiais militares que atenderam a ocorrência, demonstram que a traficância perpetrada pelo réu JHON CLEY ocorreu
no campo de futebol situado nas proximidades do córrego do Barbado,
local, inclusive, que de acordo com a própria narrativa do acusado, havia vários “guris” jogando bola.

Consoante a jurisprudência do STJ:

“1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343⁄2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares (...)”
(HC 451.260/ES, Rel.
MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
j. 07/08/2018).

Pelo exposto,
entendo que perfeitamente cabível o reconhecimento da incidência da majorante descrita no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

No que concerne à
causa de aumento de pena disciplinada no art. 40, inciso VI, da Lei de Tóxico
, por suspostamente envolver o adolescente LUIS RICARDO ALVARENGA FLORES na prática do ilícito, entendo que também merece aplicação no caso em apreço:

O mencionado artigo dispõe:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...);

VI -
sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente
ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”;
(negritei).

Conquanto a melhor interpretação do dispositivo acima transcrito entendia que para caracterização da referida causa de aumento de pena bastava a comprovação nos autos do envolvimento, ainda que eventual, de criança ou adolescente no delito em questão, é certo que o Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte precedente na 1ª Jornada de Direito Penal e Processo Penal (CJF/STJ):

“Enunciado 2:
Para a aplicação do artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a prova de que a criança ou adolescente atua ou é utilizada, de qualquer forma, para a prática do crime, ou figura como vítima, não sendo a mera presença da criança ou adolescente no contexto delitivo causa suficiente para a incidência da majorante”.

Logo, partindo da premissa de que a incidência da majorante de pena disciplinada no art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06, exige a prova de que a criança ou adolescente atue ou é utilizada, de qualquer forma, para a prática do crime, as provas também se convergem para procedência da denúncia neste particular.

A menoridade do adolescente LUIS RICARDO ALVARENGA FLORES, à época dos fatos, é matéria incontroversa, porquanto nascido e 05.08.2005, conforme Boletim de Ocorrência (Id. 46461243, fl. 06) e Termo de Declarações (Id. 46461243, fl. 05).

Sobre a participação do adolescente no ilícito praticado pelo réu, resta sobejamente demonstrado, posto que a denúncia prévia recebida indicavam que 02 (dois) indivíduos, cujas vestimentas foram descritas, estavam praticando o tráfico de drogas no logradouro indicado na denúncia, e ao atender esta ocorrência os policiais militares lograram abordar o acusado e o adolescente LUIS RICARDO, os quais estavam vestidos de forma idêntica à descrição da delação, corroborando, pois, o envolvimento deles com a droga e a mercancia ilícita.

Logo, resta nítido o crime de tráfico de entorpecente praticado pelo réu JHON CLEY MIRANDA FERNANDES envolvia o adolescente LUIS RICARDO ALVARENGA FLORES.

Em razão disso, entendo como justo e correto o reconhecimento da causa especial de aumento de pena disposta no art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06.

Da agravante descrita no artigo 61, inciso II, alínea “
j
”, do Código Penal:

Acerca da circunstância agravante trazida na denúncia com previsão no art. 61, inc. II
, “j”,
do Código Penal, diversamente do que entendeu o
“Parquet”,

não vislumbro cabimento no caso em análise
:

É que referida circunstância agravante somente se aplica quando o crime é praticado em ocasião de calamidade pública ou desgraça particular do ofendido, onde o agente criminoso que pratica o ilícito se aproveita conscientemente desse momento de menor possibilidade da defesa ou vigilância da vítima.

No caso dos autos, não demonstrou a acusação que o réu se aproveitou das circunstâncias de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade gerada pelo estado de calamidade pública - decretada em razão da pandemia do COVID-19 - para o cometimento do tráfico de drogas.

Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial:

“Ementa:
Tráfico de drogas. Coesão e harmonia do quadro probatório Circunstâncias do episódio que positivam a traficância. Condenação mantida. Pena Reincidência e atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa. Compensação. Necessidade.
Agravante do crime perpetrado em estado de calamidade pública. Relação de causalidade entre o período da calamidade pública e a perpetração do delito. Não ocorrência.

Estado de vulnerabilidade como agente facilitador da prática não verificado.

Afastamento.
Necessidade. Precedente. Aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Inadmissibilidade, haja vista o passado desabonador do réu. Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos 'Quantum' da pena, alinhado às peculiaridades do caso que não a recomendam. Regime prisional fechado. Subsistência. Gravidade concreta do delito perpetrado, que contou com a apreensão de expressiva quantidade de droga, cuja nocividade não se desconhece, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora, a que se soma o passado desabonador do réu. Apelo defensivo parcialmente provido”
(APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1517490-58.2020 Voto nº 20.693(2) APTE: PEDRO PAULO ALVES DE SOUZA APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ORIGEM: 18ª Vara Criminal da Comarca da Capital MAGISTRADA: Teresa de Almeida Ribeiro Magalhães) (negritei).

Assim, não havendo nexo causal entre a situação da pandemia – motivo da calamidade pública – com a conduta do agente apurada em comento,
INDEFIRO
a incidência da circunstância agravante tipificada no art. 61, inc. II,
“j”,
do Código Penal.

ISTO POSTO
e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA
e
CONDENO
o denunciado
JHON CLEY MIRANDA FERNANDES
, brasileiro, solteiro, lavador, natural de Cuiabá-MT, nascido em 09/02/1998, portador do RG nº 28506081 SSP/MT, filho de Mayk Fernandes e Ana Paula Miranda Café dos Santos, residente na Rua Mirabela, s/nº, Bairro Pedregal, em Cuiabá/MT ou Rua 23, quadra 91, casa 16, bairro Jardim Florianópolis, em Cuiabá/MT, nas sanções do art. 33, “
caput”
, c/c artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n.º 11.343/06. (...)”.
(Id. 116963623).

Verifica-se que, o conjunto probatório coligido aos autos é firme em apontar a prática da traficância pelo apelante, especialmente na certeza colhida nas palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, em ambas as fases da persecução criminal, e pelas circunstâncias que envolveram ao fato concreto, a denúncia recebida dando conta de que haviam duas pessoas naquele local realizando tráfico de drogas, citando características peculiares tanto do apelante quanto do menor envolvido, que resultou na abordagem e apreensão de
10 (dez) porções de maconha, com massa de 2,075 kg (dois quilos e setenta e cinco gramas)
e apetrechos escondidos, próximo ao local onde o apelante estava, juntamente com o menor (dinheiro, balança de precisão). Tudo a comprovar a denúncia recebida de que estava ocorrendo tráfico de entorpecentes naquele local, sendo um campo de futebol, onde se praticava esportes.

Ademais, os próprios policiais, em seus depoimentos, declararam que durante as investigações feitas posteriormente, pessoas que estavam no local dos fatos e que possuem comércio afirmaram, ainda que “com certa parcimônia” que o apelante, de fato, realizava o tráfico de drogas, embora fosse usuário.

No que tange à palavra doa policiais, sabe-se que a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível desqualificá-las quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento
alhures
, vejamos
:

“(...) A palavra dos policiais, séria, coerente e convincente, é prova idônea a embasar o juízo condenatório, mormente inexistindo qualquer elemento probatório indicativo de que tivessem motivos ou justificativas para prejudicar indevidamente o réu.” (TJMT, Ap nº 41493/2018) A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal, segundo orientação jurisprudencial (TJMT, Enunciado Criminal 33).

(N.U 0000990-82.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara
Criminal, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019).

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
”.
(TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.º 13.083/2012 - 1ª Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013.”(
sic
.g. n.).

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) APELO DEFENSIVO – 1.1) TESE ABSOLUTÓRIA FULCRADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DO ENVOLVIMENTO NO ILÍCITO E NA PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E ACERVO PROBATÓRIO FIRME NA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO – RELEVÂNCIA À PALAVRA POLICIAL – 1.2) PLEITO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DATIVO NOMEADO NOS AUTOS – VIABILIDADE – OMISSÃO NA SENTENÇA – 2) APELO MINISTERIAL – 2.1) PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E SUBSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA DO ABERTO PARA O SEMIABERTO – PROCEDÊNCIA – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DEMONSTRADA POR DOCUMENTO HÁBIL – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 18 DA TCCR/MT – REGIME SEMIABERTO DECORRENTE NO DISPOSTO NO ART. 33, §2.º, C DO CP, A CONTRARIO SENSU – APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO.

1.1)Se a prova colhida demonstra que o apelante tinha pleno conhecimento do recebimento do bem de origem ilícita que adquiriu dos autores do furto, provado está o dolo específico do crime de receptação, sendo de rigor a manutenção do édito condenatório, mormente diante da relevância da palavra dos policiais em crimes desse jaez;

1.2)Nomeado defensor dativo ainda em primeiro grau, cujo múnus público se estendeu para o âmbito do segundo grau de jurisdição, com apresentação de razões de apelação, diante da omissão da sentença quanto aos respectivos honorários, com fulcro no Provimento n.º 09/2007 da CGJ, é seu direito receber pelo serviço prestado, cujos honorários seguem arbitrados em observância ao mínimo da Tabela da OAB/MT (Tabela XXI–3–3.1);

2.1) Considerando que as folhas de antecedentes criminais juntadas aos autos, na qual constou inclusive o registro de trânsito em julgado, é apta para comprovar a reincidência, de rigor seu reconhecimento e aplicação, mormente quando a agravante em questão não foi descaracterizada pela defesa por meio hábil. E, como consequência do reconhecimento da agravante da reincidência, em interpretação a contrario sensu do art. 33, §2.º, alínea c do Código Penal, de rigor a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

(N.U 0003032-15.2013.8.11.0086, , GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 17/07/2019)

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“
Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento
. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão ter maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo.

No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto. (...)”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Outrossim, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível
situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva.
Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.”
(TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Assim, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação da acusada e satisfatórias para que este relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Insta esclarecer ainda que, para a concessão do benefício disposto no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“
A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse”.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)”
(Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel.
In
Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda
ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso dos autos, observa-se que o Magistrado deixou de aplicar o tráfico privilegiado ao apelante, em razão deste ostentar vários registros criminais anteriores, onde responde por crimes diversos, o que demonstra dedicação a atividades criminosas, não preenchendo, portanto, cumulativamente os requisitos exigidos. Vejamos:

“Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Ainda que o condenado seja primário e não possua registros criminais com trânsito em julgado, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa consistente no tráfico de entorpecentes, porquanto se infere da sua folha de antecedentes criminais (Id. 46787233 e 55460458), que ele possui duas ações criminais em curso, além de um inquérito policial, revelando, destarte, que não faz jus ao aludido benefício.

Neste sentido, é o Enunciado em plena vigente do e. Tribunal de Justiça do Estado.

Enunciado n. 52 TJMT
: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxico.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado as causas especiais de aumento de pena disciplinadas no art. 40, incisos III e VI, da Lei n.º 11.343/06, o que me faz
AGRAVAR
a pena neste instante em
1/6 (um sexto) da anteriormente fixada
, nos termos do Enunciado Sumular n. 443 do STJ, encontrando a pena definitiva de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Por essa razão,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
JHON CLEY MIRANDA FERNANDES
, brasileiro, solteiro, lavador, natural de Cuiabá-MT, nascido em 09/02/1998, portador do RG nº 28506081 SSP/MT, filho de Mayk Fernandes e Ana Paula Miranda Café dos Santos, residente na Rua Mirabela, s/nº, Bairro Pedregal, em Cuiabá/MT ou Rua 23, quadra 91, casa 16, bairro Jardim Florianópolis, em Cuiabá/MT, no patamar de
07 (sete) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a

pena de multa
em
700 (setecentos) dias
, que atento ao art. 60,
caput
, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n.º 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “b” e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado 47do TJMT,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO.

Da mesma forma, com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n.º 11.343/06 e ratificando os fundamentos da prisão cautelar decretada e da revisão da prisão (Id. 46461243, fls. 40/46 e Id. 53039776),
NEGO
ao condenado o direito de recorrer em liberdade e
MANTENHO,
por conseguinte, sua prisão cautelar nesta fase processual, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa.” (sic).

Nesse entendimento o Supremo Tribunal Federal, assim tem proferido:

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividade criminosa. Não incidência da causa de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea. 1. “A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividade criminosa, para fins do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006” (HC n.º 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedente. 2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como participe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame de elementos fáticos-probatórios que constam dos autos. 3. Recurso não provido. (STF – RHC: 124917 RS 9999554-44.2014.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 26/10/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 12/02/2021)

Processual pena. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fato e provas. Inquéritos e ações penais em andamentos. Atividade criminosa. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Procedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006” (HC n.º 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes) ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000. Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Publicação: 09/12/2021)

Nesse mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o agravante responde a outras duas ações penais por tráfico de drogas, além do presente feito, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V -
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedicava às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos do voto já consignado na Terceira Seção, no julgamento do EREsp N. 1.431.091/SP de Relatoria do Ministro Felix Fischer.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.023/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 03/11/2021)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou a orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas. IV -
Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na "existência de anterior condenação (ainda não definitiva) pela mesma prática delitiva," de modo que, "estava em liberdade provisória quando cometeu o presente delito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas
. Habeas Corpus não conhecido. (HC 687.216/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)

Verifico, portanto, que não se mostra possível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez evidencia-se a dedicação a atividades criminosas. Não havendo como deferir o pedido da defesa.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto por
JHON CLEY MIRANDA FERNANDES
e,
no mérito
, de acordo com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso
,
mantendo a sentença penal condenatória em todos os termos.

É o voto.

Custas na forma da Lei.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022