Tribunal: TJMT
Processo: 1017942-29.2017.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
: 1017942-29.2017.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Indenização por Dano Moral, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Material]

Relator:
Des. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:
[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MALAI MANSO HOTEL RESORT S.A. - CNPJ: 14.773.721/0001-49 (APELANTE), RODRIGO ALVES SILVA - CPF: 867.986.851-53 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO MANZO - CPF: 133.701.218-16 (APELADO), EVA DAGINA SAMPAIO DE OLIVEIRA - CPF: 302.255.153-34 (ADVOGADO), CHRISTIANE YOSHIZUMI - CPF: 281.497.278-25 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, ACOMPANHADO PELO 2° VOGAL (DES. JOÃO FERREIRA FILHO) E 4ª VOGAL (DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO), VENCIDA A 1ª VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA) E O 3º VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO) QUE VOTARAM PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

E M E N T A

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO PARCELAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E LUCROS CESSANTES. CONTRATO DE UNIDADE HOTELERA AUTÔNOMA. MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA. ALEGAÇÃO DE ATRASO NA ENTREGA. INSTRUMENTO CONTRATUAL COM CLÁUSULA QUE PREVÊ MULTA PENAL PARA ATRASO ATÉ 20 MESES E RESCISÃO CONTRATUAL SOMENTE SE O ATRASO FOR SUPERIOR A 20 MESES. OBRA ENTREGUE DENTRO DO PRAZO DE 20 MESES. IMPOSSIBILIDADE DE RESCISÃO CONTRATUAL. RESP. 1729593/SP. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. RECURSO PROVIDO.

1. O cumprimento do contrato denominado de multipropriedade imobiliária se dá com a efetiva entrega do imóvel.

2. No caso concreto a cláusula trigésima do contrato dispõe que uma vez ultrapassado o prazo de conclusão das obras o promissário comprador poderia exigir uma cláusula penal moratória específica equivalente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato a cada mês de atraso. Essa multa moratória – a qual no máximo, a um total de 10% (dez por cento), caso o atraso seja igual ou superior a 20 (vinte meses). E, somente se o for superado o prazo de 20 (vinte meses) é que o promissário comprador poderia exigir a rescisão do contrato por culpa exclusiva da vendedora.

3. Não há abusividade na cláusula contratual que possibilita a rescisão somente após 20 meses de atraso, pois se trata de contrato que objetiva a aquisição de fração autônoma de unidade hoteleira para auferir lucro com a sua utilização por terceiros e não de contrato que visa aquisição de imóvel para moradia, nesse contexto a cláusula prevê expressamente a possibilidade de cobrança de multa penal pelo promissário comprador, ou seja, é nítido o objetivo de compensar o promitente comprador em razão de eventual atraso na entrega das obras que o impossibilitaria de auferir os lucros desejados.

4. As teses firmadas no REsp 1729593/SP somente se aplicam aos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do “Programa Minha Casa, Minha Vida” por expressa disposição no julgado, motivo pelo qual não se aplicam na hipótese dos autos.

5. Sentença reformada.

6. Ação julgada improcedente.

7. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
(RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação Civil interposto por
Malai Manso Hotel Resort S/A.,
em face da sentença prolatada pelo Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, na ação de rescisão de contrato c/c restituição de quantias pagas, indenização por dano moral e material, lucros cessantes e propaganda enganosa nº 1017942-29.2017.8.11.0041, que, nos termos do artigo 487, I do CPC, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para determinar:
1)
A devolução das importâncias pagas, no total de
R$ 39.695,62 (trinta e nove mil, seiscentos e noventa e cinco reais e sessenta e dois centavos),
atualizadas monetariamente pelo INCC, a partir do desembolso dos valores, com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação;
2) R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
, acrescido de juros legais de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária (INPC) a partir deste decisum
a título de danos morais
; Em razão da sucumbência recíproca, a sentença condenou as partes ao pagamento das custas, na proporção de 50% a cada uma, e honorários advocatícios da parte adversa ora fixados em
20%(vinte por cento) do valor da condenação,
nos termos do §2º do artigo 85 do Código de Processo Civil,
vedada a compensação
.

Inconformada, a parte apelante requer a reforma da sentença argumentando que:
1)
a sentença é extra-petita;
2)
não se aplica ao caso o código de defesa do consumidor;
3)
não há abusividade nas cláusulas contratuais;
4)
inexiste no caso ato ensejador a provocar dano moral.

Defende de forma sucessiva que seja reconhecida a rescisão contratual por culpa dos autores-apelados, ainda de forma sucessiva afirma que houve erro no critério de cálculo para determinar o valor da condenação.

Ao final requer o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a ação, de forma sucessiva pugna para que seja declarada a rescisão contratual por culpa exclusiva dos apelantes inadimplentes, autorizando a dedução, pela vendedora, das arras e clausula penal de 10%, do valor a ser restituído aos apelados, ainda de forma sucessiva requer a correção na parte dispositiva da sentença, para que o montante a ser restituído aos autores, não seja considerado o valor de R$ 39.695,62, mas sim, os valores efetivamente pagos pelos apelados, com a incidência de juros e correção até a data do depósito efetivado nos autos a título de garantia do Juízo, e, novamente de forma sucessiva requer o provimento recursal para afastar a condenação por danos morais, ou, não sendo esse o entendimento, que estes sejam reduzidos à patamar que atenda ao princípio da razoabilidade.

A parte recorrida apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 138442037).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (RELATOR):

Carlos Eduardo Manzo e Christiane Yoshizumi ajuizaram ação de rescisão de contrato c/c restituição de quantias pagas, indenização por dano moral e material, lucros cessantes e propaganda enganosa em desfavor de Malai Manso Hotel Resort S.A.

Os Autores narraram que no dia 20 de março do ano de 2013, foi celebrado pelos Autores e Réu um Contrato Particular de Promessa de Venda e Compra de Fração Ideal de Imóvel, (Cota de Unidade Hoteleira Autônoma), do empreendimento ainda apelidado MALUÍ MANSO HOTEL IATE GOLF & RISORT, denominada TAHITI LUXO, apartamento nº 129, com preço total de R$ 42.107,05 (quarenta e dois mil, cento e sete reais e cinco centavos) que foi pago da seguinte forma: entrada: R$ 4.512,00 (quatro mil, quinhentos e doze reais), em 20/03/2013, 60 (sessenta) parcelas de R$ 388,37 (trezentos e trinta e oito reais e trinta e sete centavos), vencendo-se a primeira em 20/04/2013, e cinco (5) balões anuais no valor de R$ 2.858,57 (dois mil, oitocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e sete centavos), vencendo- se o primeiro balão em 20/03/2014, totalizando a quantia de R$ 39.695,62 (trinta e nove mil, seiscentos e noventa e cinco reais e sessenta e dois centavos).

Esclarecem que a empresa requerida, ora apelante, não cumpriu com o prazo para conclusão das obras que se findaria em 31 de dezembro de 2014, com tolerância de mais 180 (cento e oitenta) dias de atraso.

Ao final requereram a procedência da ação para rescindir o contrato e condenar a parte requerida a devolver o valor pago e a indenizar por danos morais e lucros cessantes na monta de R$ 57.000,00 com base nos preços de diárias vigentes da empresa ré.

Após a instrução processual os autos foram conclusos e foi proferida a sentença, ora objurgada.

Pois bem.

O recurso procede.

É sabido que esse modelo negocial de tempo compartilhado ou “time sharing” já era realizado muito antes da regulamentação feita pela Lei 13.777/2018, que introduziu a multipropriedade no Código Civil. A par disso, a legislação civil conceituou o contrato, vejamos:

Art. 1.358-C. Multipropriedade é o regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser exercida pelos proprietários de forma alternada.

A respeito da multipropriedade, Maria Helena Diniz nos ensina:

“O contrato de time sharing ou de multipropriedade tem como escopo o uso ou aproveitamento compartilhado de um bem imóvel e serviços em área turística, assegurado a cada cotitular sua utilização exclusiva durante um certo período do ano. É uma multipropriedade temporária muito útil para o desenvolvimento do turismo em hotéis, clubes, navios, etc. Mas não visa somente o uso do imóvel em certa área turística, pois pode envolver: troca de uso de direitos habitacionais ao local de férias, inclusive no exterior; direitos condominiais; participação em sociedade, direito a ações assumindo a veste de um investimento; direitos pessoais quanto a serviços pessoais a serviços ligados ao uso do imóvel, com os de hotelaria. (in Direito imobiliário atual: Multipropriedade imobiliária: uma figura condominial ad tempus, Rio de Janeiro: Elsevier, 2013)

A parte autora, ora apelada, requereu a rescisão contratual em decorrência do atraso na entrega do empreendimento, porquanto o promitente vendedor, ora apelante se comprometeu a entregar a unidade em 31-12-2014.

Observo, contudo, que o contrato estabeleceu duas cláusulas para entrega, a primeira delas é a cláusula décima primeira que estipula o dia 31 de dezembro de 2014 como prazo final para entrega do conjunto de obras que inclui a Unidade Hoteleira Autônoma, suas mobílias e equipamentos, bem como as piscinas, o spa, as quadras esportivas, os espaços de lazer, o restaurante, o bar e o estacionamento, todos devidamente mobiliados.

O parágrafo primeiro da cláusula décima primeira estabelece o prazo de prorrogação por até 180 (cento e oitenta) dias, em favor da promitente vendedora, para o término definitivo das obras e da entrega do mobiliário e dos equipamentos (Id. 129899254, pág. 3).

A segunda cláusula é a cláusula trigésima do contrato e refere-se à rescisão do contrato em razão da mora na entrega acima de 20 (vinte) meses.

Transcrevo a cláusula trigésima do Contrato, para melhor compreensão: “Para o caso específico de se verificar um efetivo atraso na conclusão das obras, ultrapassando, sem justa causa, os prazos de entrega previstos em contrato, assistirá exclusivamente ao PROMISSÁRIO COMPRADOR,
sem a sua opção em rescindir o contrato,
o direito de exigir uma cláusula penal moratória específica equivalente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor deste contrato a cada mês de atraso.
Essa multa moratória – a qual, reitere-se, não importará na rescisão da avença
– poderá chegar, no máximo, a um total de 10% (dez por cento), caso o atraso seja igual ou superior a 20 (vinte meses). E, apenas se superado esse prazo, é que essa causa específica do atraso na conclusão das obras poderá ensejar, a critério exclusivo do PROMISSÁRIO COMPRADOR, a rescisão do contrato por culpa da PROMITENTE VENDEDORA, situação esta última (de rescisão) em que será devida apenas a cláusula penal compensatória prevista no caput deste dispositivo, sem qualquer cumulação com outras penalidades.” (Id. 129899255, pág. 2, destaquei).

Em que pese à parte autora/apelada argumentar que não fora observado o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para entrega da obra, tal situação não lhe dá o direito a rescisão contratual.

As cláusulas contratuais devem ser interpretadas de forma sistêmica assim depreende-se da cláusula trigésima do contrato que uma vez ultrapassado o prazo de conclusão das obras a parte autora/apelada poderia exigir uma cláusula penal moratória específica equivalente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato a cada mês de atraso. E, somente se o for superado o prazo de 20 (vinte meses) é que a parte autora/apelada poderia exigir a rescisão do contrato por culpa exclusiva da vendedora.

Em outras palavras se o atraso na conclusão das obras for de até 20 (vinte) meses o promissário comprador, no caso a parte autora/apelada, é possível somente exigir cláusula penal moratória, não podendo rescindir o contrato por culpa exclusiva da promitente vendedora.

Na hipótese de o atraso for superior a 20 (vinte) meses, o promissário comprador, no caso a parte autora/apelada, poderá escolher a seu critério em exigir a cláusula penal moratório ou rescindir o contrato por culpa exclusiva da promitente vendedora.

No caso concreto restou comprovado que a obra foi entregue em definitivo no dia 01 de agosto de 2016, e, como o prazo de entrega seria no dia 31 de dezembro de 2014, resta claro que o atraso foi inferior a 20 (vinte) meses, logo descabe o pedido de rescisão contratual, sendo certo que somente seria possível aos autores pugnar pela aplicação da cláusula penal moratória prevista na cláusula trigésima do contrato, no entanto não o fez.

Isso é assim porque diverso do que afirmou o magistrado sentenciante a cláusula trigésima não é abusiva, e, portanto, é plenamente eficaz entre as partes.

O magistrado de primeira instância entendeu que a citada cláusula seria abusiva porquanto afrontaria a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1729593/SP, julgado conforme o procedimento previsto para os Recursos Repetitivos - Tema 996 –, que assentou o entendimento no sentido de que, na aquisição de unidades autônomas em construção,
o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

Ocorre que as teses firmadas no REsp 1729593/SP somente se aplicam aos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do “Programa Minha Casa, Minha Vida” por expressa disposição no julgado. Confira-se a ementa:

“RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ.
PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.
PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA
. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM
. RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
As teses a serem firmadas
, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção,
no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida
, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:
1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
.
1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos.” (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019) (destaquei).

Portanto, não há falar em abusividade da cláusula trigésima em razão de eventual ofensa ao REsp 1729593/SP, eis que inaplicável ao caso concreto.

A matéria já foi objeto de apreciação por este eg. Tribunal:

“APELAÇÃO - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO, RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – COMPRA E VENDA DE UNIDADE HOTELEIRA AUTÔNOMA – MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – CLÁUSULA CONTRATUAL –
ATRASO SUPERIOR A 20 MESES – NÃO CONFIGURAÇÃO
– RESCISÃO INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. A rescisão do contrato por culpa exclusiva da vendedora pela na entrega da obra só se opera se for superior a 20 meses, conforme cláusula contratual.” (TJMT, RAC 1003420-94.2017.8.11.0041, 1ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Rubens De Oliveira Santos Filho, j. 22.05.2019)

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO PARCELAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E LUCROS CESSANTES
- CONTRATO DE UNIDADE HOTELERA AUTÔNOMA – MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – ALEGAÇÃO DE ATRASO NA ENTREGA - NÃO DEMONSTRADA
– DESCUMPRIMENTO DO ART. 32 DA LEI 4.591/64 – IMPOSIÇÃO APENAS DE MULTA – SENTENÇA MANTIDA – HONORARIO RECURSAL - RECURSO DESPROVIDO. O cumprimento do contrato denominado de multipropriedade imobiliária se dá com a efetiva entrega do imóvel.
Conforme previsão contratual, somente a demora superior a vinte meses na entrega configura justa causa para a rescisão do contrato, o que não ocorreu.
[...] (Ap 1004863-12.2019.8.11.0041, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 03/02/2022,
Publicado no DJE Eletrônico em 08/02/2022
)

De mais a mais, não verifico a existência de abusividade na cláusula trigésima, pois
se trata de contrato que objetiva a aquisição de fração autônoma de unidade hoteleira para auferir lucro com a sua utilização por terceiros
e não de contrato que visa aquisição de imóvel para moradia, nesse contexto a citada cláusula prevê expressamente a possibilidade de cobrança de multa penal pela parte autora, ou seja, é nítido o objetivo de compensar o promitente comprador em razão de eventual atraso na entrega das obras que o impossibilitaria de auferir os lucros desejados.

Nessa linha, reconhecido neste recurso a validade da cláusula trigésima do contrato resta afastada a tese de que a sentença seria “extra petita”, uma vez que declarou de ofício a abusividade da cláusula trigésima

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Com estas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso e nos termos do art. 487, I do CPC julgo improcedente a ação.

Inverto os ônus sucumbenciais, para condenar a parte autora/apelada ao pagamento de custas e honorários advocatícios os quais fixo em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, considerando as peculiaridades do caso e os parâmetros estabelecidos pelo § 2º do art. 85 do CPC.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1ª VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 27 DE SETEMBRO DE 2022:

ADIADA CONCLUSÃO DE JULGAMENTO PARA PRÓXIMA SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DO DIA 04/10/2022, EM VIRTUDE DO PEDIDO DE VISTA DA 1° VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA). O RELATOR PROVEU O RECURSO E O 2° VOGAL (DES. JOÃO FERREIRA FILHO) AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 25 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

VOTO VISTA

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1ª VOGAL)

O caso versa sobre a rescisão de Contrato de Compra e Venda de unidade de multipropriedade imobiliária entabulado entre os promitentes compradores
Carlos Eduardo Manzo e Christiane Youshizumi
e a promitente construtora/vendedora Maluí Manso Empreendimentos Hoteleiros Ltda. (
Malai Manso Resort S.A
.), estando calcada no descumprimento da Cláusula de Tolerância para a entrega da unidade, sendo apontado pelos promitentes compradores o atraso injustificado e, defendido pela promitente construtora, a entrega dentro do período da prorrogação contratual (tolerância).

Exsurge dos documentos que instruem a inicial que, em 20 de março de 2013, os Apelados aderiram ao contrato de aquisição de unidade hoteleira autônoma, atinente ao apartamento nº 129 do Tahiti Luxo com área de 51,28m2, ao preço total de R$ 42.107,05 (quarenta e dois mil, cento e sete reais e cinco centavos), tendo sido paga a entrada de R$ 4.512,00 (quatro mil, quinhentos e doze reais) no ato da assinatura do pré-contrato, além de assumirem a obrigação de pagar 60 (sessenta) parcelas de R$ 388,37 (trezentos e trinta e oito reais e trinta e sete centavos), vencendo-se a primeira em 20/04/2013, mais 05 (cinco) balões anuais no valor de R$ 2.858,57 (dois mil, oitocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e sete centavos), vencendo-se o em 20/03/2014, totalizando a quantia de R$ 37.595,00 (trinta e sete mil, quinhentos e noventa e cinco reais).

O Capítulo V do contrato trata dos prazos e as condições das obras, sendo previsto o prazo final de entrega:
31/12/2014
, podendo ser prorrogado por 180 (cento e oitenta) dias, independente de caso fortuito ou força maior. Colaciono abaixo a imagem tirada do instrumento:

Já o Capítulo X versa sobre as hipóteses de rescisão, sendo dirimida na Cláusula 30ª a rescisão por culpa da vendedora e a estipulação de multa moratória. Eis o que diz mencionado item,
in verbis
:

Observa-se, desde logo, que mencionada cláusula prevê uma penalidade a ser cumprida pela Apelante para o caso de ficar constatado o atraso na entrega do imóvel, consistente na
opção
de os Apelados exigirem multa 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato para cada mês de atraso, até o limite de 10% caso o atraso seja igual ou superior a 20 (vinte) meses. Isto é, veja que o parágrafo único fala em “
assistirá exclusivamente ao PROMISSÁRIO COMPRADOR, sem a sua opção de rescindir o contrato
”, o que denota a predileção de o consumidor escolher o pagamento da multa moratória ou pedir a rescisão por culpa da vendedora, o que não se confunde com a prorrogação do prazo de entrega do imóvel em 20 (vinte) meses, com a devida
venia
.

Prossigo. É incontroverso que a unidade imobiliária deveria ter sido entregue no prazo fatal (já incluída a prorrogação de 180 dias) até
30/06/2015
; todavia, segundo confessado pela Apelante, o empreendimento foi entregue, em definitivo, somente em
01/08/2016
, e atribuiu à demora a “fatores imprevisíveis e alheios à sua vontade” consistentes em interferência de autoridade governamental em virtude da demora na entrega da licença de instalação e incêndio no canteiro de obras, provocado em virtude do óbito de um trabalhador.

De acordo com os Apelados, acreditaram não sonho de ter uma unidade multiproprietária e que gozariam de lucros com o compartilhamento do apartamento no resort; por isso, disseram ter quitado o valor da entrada e amortizaram as parcelas até
20/05/ 2016
, no valor total de R$ 39.695,62 (trinta e nove mil, seiscentos e noventa e cinco reais e sessenta e dois centavos), e afirmaram que nunca foram comunicados do encerramento das obras ou de qualquer evento correlato à entrega das chaves, não encontrando alternativas a não ser estagnar o pagamento das prestações subsequentes por desacreditarem no sucesso do empreendimento, já que muito embora tivessem mantido contato por telefone e por e-mail, pois são residentes em São Paulo/SP, as respostas de conclusão eram sempre evasivas.

Prosseguiram no relato dizendo que, além de a Apelante não entregar a unidade imobiliária no prazo contratual (30/06/2015) e de ser notificada extrajudicialmente da intenção de rescindir o negócio, passou a cobrar dos Apelados a taxa condominial, o que motivou a propositura da demanda.

Em vista disso, os Apelados pediram: (i) a rescisão do contrato, (ii) a repetição do valor integralmente pago à Apelante, no montante de R$ 39.695,62 (trinta e nove mil, seiscentos e noventa e cinco reais e sessenta e dois centavos), acrescido dos consectários legais, (iii) indenização por lucros cessantes, (iv) recebimento da multa contratual de 10% do valor do contrato, conforme Cláusula 30ª, (v) indenização por danos morais.

Para a Apelante, segundo sua peça de defesa, não há falar em atraso na entrega das obras, e fundamentou a ausência de culpa na tese de que o prazo da prorrogação da conclusão das obras não foi de apenas 180 (cento e oitenta) dias, mas sim de 20 (vinte) meses, apontando como regra contratual a Cláusula 30ª, transcrita e brevemente comentada no início deste voto.

Na hipótese de ser mantida a rescisão e a multa moratória, a Apelante pediu para fosse limitada em 10% do valor do contrato, retirando dos consumidores o direito de exigir quaisquer outras quantias. No mais, insurgiu-se contra a cobrança de lucros cessantes e dos danos morais.

Encerrada a instrução, sobreveio a sentença, na qual o Juiz da causa concluiu que a Cláusula de Tolerância não prevê o prazo de prorrogação 20 (vinte) meses, e sim de 180 (cento e oitenta) dias; fundamentou que a Apelante incorreu em mora contratual por estar patente o atraso de mais de 01 (um) ano, tendo, ainda, afastado as excludentes de responsabilidade, uma vez que considerou as justificativas - interferência de autoridade governamental e incêndio no canteiro de obras – fortuito interno.

Por corolário, rescindiu o contrato por culpa da Apelante – promitente construtora/vendedora – determinou a restituição integral dos valores pagos pelos Apelados, atualizados pelo INPC a partir do desembolso e acrescido de juros de 1% ao mês a contar da citação, assim como condenou a Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária (INPC) a partir da sentença. Julgou improcedentes os pedidos de lucros cessantes e de cobrança da multa contratual de 10%. Em razão da sucumbência recíproca, distribuiu o ônus em 50% para cada parte, fixou os honorários em 20% do valor da condenação, ficando vedada a compensação.

Inconformada, a Apelante devolveu a matéria para este duplo grau de revisão alegando, em resumo, que a unidade imobiliária foi entregue dentro do prazo contratual de 20 (vinte) meses de prorrogação e que, na verdade, a rescisão contratual deve se dar por culpa dos Apelados, já que são inadimplentes confessos, devendo suportar as penalidades contratuais da sua mora.

Alternativamente, pediu para a restituição seja equivalente ao montante efetivamente quitado pelos Apelados, que não foi de R$ 39.695,62 (trinta e nove mil, seiscentos e noventa e cinco reais e sessenta e dois centavos), e sim de R$ 29.259,19 (vinte e nove mil duzentos e cinquenta e nove reais e dezenove centavos). No mais, pediu a exclusão dos danos morais e, caso mantido, a redução do valor condenatório.

Ao proferir seu voto, o ilustre Relator acolheu a tese central do apelo e concluiu que não houve atraso, já que se o contrato firmado entre as partes objetiva a aquisição de fração autônoma de unidade hoteleira para auferir lucro com a sua utilização por terceiros e não de contrato que visa aquisição de imóvel para moradia.

Relatados os principais pontos que interessam para o desate da lide, desde logo, ouso divergir do entendimento do nobre colega, pois entendo que está translúcido o atraso, tendo havido, segundo meu entendimento, uma pequena confusão no momento de interpretar as cláusulas contratuais 11ª e 30ª. Explico:

É certo que a multipropriedade imobiliária, também conhecida como
time sharing
, permite o compartilhamento de imóveis, com uso em tempo proporcional ao investimento. Embora a multipropriedade se enquadre em conceitos como economia compartilhada, a propriedade é de quem a adquire, o que significa que o promitente comprador pode e deve exigir a entrega da unidade dentro do prazo contratualmente combinado, pouco importando se o objetivo da compra é para o desfrute do imóvel ou, exclusivamente, para tirar proveito econômico.

Esclarecidos isso, a primeira questão controvertida é o
prazo da Cláusula de Tolerância
. Este assunto está muito bem escrito no Parágrafo Primeiro da Cláusula 11ª, colacionada no início deste voto, não havendo margem para dúvidas de que o prazo é de apenas
180 (cento e oitenta) dias
, tal qual permitido por lei, notadamente pela Lei 4.591/64.

O art. 43-A,
caput
, da Lei n. 4.591/1964 - incluído pela Lei n. 13.786/2018 -, estabelece que a entrega do imóvel em até 180 dias corridos da data estipulada contratualmente como sendo a prevista para a conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado (o que é incontroverso em relação ao vertente contrato de adesão), de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de nenhuma penalidade pelo incorporador.

Veja o que diz o dispositivo legal,
in verbis
:

Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador. (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018).

§ 1º Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida
, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018).

§ 2º
Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora
, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato. (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018).

§ 3º A multa prevista no § 2º deste artigo, referente a mora no cumprimento da obrigação, em hipótese alguma poderá ser cumulada com a multa estabelecida no § 1º deste artigo, que trata da inexecução total da obrigação. (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018).
(sem destaques no original).

Aliás, no tocante à cláusula de tolerância para entrega de imóvel "na planta", é "
firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, apesar de não considerar abusiva a cláusula de tolerância, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias para fins de atraso da entrega da unidade habitacional
"(AgInt no REsp n. 1737415/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 30/9/2019).

Veja que o prazo de tolerância, também conhecido como prorrogação da entrega das unidades adquiridas na planta, está regulamentado por lei e é de 180 (cento e oitenta) dias, não se podendo admitir prorrogação superior a esse lapso sob pena de colocar o consumidor em desvantagem exagerada.

No caso, o prazo de 20 (vinte) meses, contados da data prevista para a entrega, é matéria atrelada à multa contratual que pode ser cobrada pelo promitente comprador, como opção diversa da rescisão contratual. Nota-se, com clareza solar, que o tema está tratado no Capítulo: Das Hipóteses de Rescisão, o que não pode ser confundido como cláusula de tolerância.

A multa pelo adimplemento tardio constitui pacto acessório por meio do qual as partes determinam previamente uma sanção (geralmente, mas não necessariamente, em pecúnia), consubstanciando prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando se mostrar útil o adimplemento, ainda que defeituoso), o que recebe a denominação
de cláusula

penal moratória
.

Com efeito, a interpretação dos artigos 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida à obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento
pode
pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios.

A doutrina majoritária anota a natureza eminentemente indenizatória da cláusula penal moratória, como meio de escapar das dificuldades inerentes à demonstração e à quantificação dos prejuízos decorrentes de eventual inadimplemento. (TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Documento: 1914050 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/05/2020 Página 16 de 5 Superior Tribunal de Justiça Anderson. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código civil comentado: artigos 233 a 420. São Paulo: Atlas, 2008, p. 376, 390 e 391)

Por ocasião do julgamento de dois recursos repetitivos - Tema 971 -, a Segunda Seção sufragou a tese de que, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, ela também deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto: “
no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (DJe 25/06/2019). Na espécie, ao que se vê, a Cláusula 30ª regulamentou a cláusula penal em desfavor da promitente vendedora (Apelante).

É oportuno chamar a atenção que a Cláusula 30ª prevê a
opção
de os Apelados exigirem multa 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato para cada mês de atraso, até o limite de 10% caso o atraso seja igual ou superior a 20 (vinte) meses. Acontece que, no caso concreto, a exigência dessa multa contratual não foi suficiente à reparação do dano que os Apelados alegam ter experimentado e, por isso, preferiram exigir a rescisão do contrato por culpa da Apelante, que entregou a unidade em 01/08/2016, quando deveria ter feito em 30/06/2015.

Dito isso, não tenho dúvidas em afirmar que houve atraso da entrega do apartamento n.º 129, que integra o regime de multipropriedade imobiliária, sem que os Apelados tivessem dado causa ao ocorrido, o que implica no direito de rescindir o contrato e exigir o reembolso de todo o valor quitado, acrescido dos consectários legais definidos na sentença.

Outro ponto controvertido é o montante efetivamente quitado pelos Apelados que, segundo a Apelante, não foi de R$ 39.695,62 (trinta e nove mil, seiscentos e noventa e cinco reais e sessenta e dois centavos), e sim de R$ 29.259,19 (vinte e nove mil duzentos e cinquenta e nove reais e dezenove centavos).

A questão é facilmente resolvida pela análise do Demonstrativo de Pagamento juntado pela própria Apelante no ID 129899306, que aponta a quitação pelos Apelados no valor de
R$ 33.694,21 (trinta e três mil, seiscentos e noventa e quatro reais e vinte e um centavos)
, sendo este o montante que deve ser devolvido, mediante a correção pelo INPC de cada desembolso e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

O terceiro e último ponto controvertido diz respeito aos danos morais.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual não é cabível a condenação em compensação por danos morais na hipótese em que há simples atraso na entrega do imóvel pela construtora ou pela incorporadora, pois o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de mero inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana.

Vale dizer, o atraso na entrega do imóvel na planta não conduz ao dano moral
in re ipsa
, tal como concluiu o Juiz sentenciante. É necessário, pois, a prova do abalo à honra do adquirente.

Eis o que diz a jurisprudência atual do STJ,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral.

2. Agravo interno a que se nega provimento
. (AgInt no REsp 1818841/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020).

No caso, a fundamentação do dano moral está justificada somente na frustração da expectativa dos consumidores, que se privaram do uso/usufruto do imóvel pelo tempo em que perdurou o atraso na entrega da obra, sem nenhuma circunstância adicional que pudesse, além dos danos materiais, causar grave sofrimento ou angústia a ponto de configurar dano moral.

Feitas essas considerações, na espécie, não há provas concretas de que o atraso na entrega da unidade residencial na data estipulada já acrescida do prazo da tolerância tenha causado abalo à imagem dos promitentes-compradores, a ponto de impor a construtora o édito condenatório por danos à imagem.

Logo, reformo a sentença neste capítulo para julgar improcedente a condenação por danos morais.

De conseguinte, julgo prejudicada a análise do pedido recursal atinente ao valor da condenação.

Feitas essas considerações, peço vênia para divergir do nobre relator.
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
interposto pela
Malai Manso Resort S.A.
apenas para excluir a condenação por danos morais. No mais, mantenho inalterada a sentença.

Tendo em vista que ambos os litigantes foram vencidos e vencedores na lide, redistribuo o ônus da sucumbência em 60% para
Carlos Eduardo Manzo e Christiane Youshizumi
(vencidos nos pedidos de lucros cessantes, danos morais e cobrança da multa contratual) e 40%
Malai Manso Resort S.A.
(vencida nos pedidos de rescisão e reembolso), mantidos os honorários advocatícios em 20% do valor da condenação, vedada a compensação.

Deixo de fixar honorários recursais face à orientação do STJ no sentido de que não cabe em caso de parcial provimento do apelo.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (2º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EXMO. SR.
DES. JOÃO FERREIRA FILHO (PRESIDENTE DA CÂMARA)

O art. 942 do CPC diz que a ampliação do quórum estendido pode se dar na mesma sessão, se isso for possível, portanto, consulto aos Desembargadores presentes se tem condições de votar já nessa sessão ou não.

Se não estiverem em condições, adiamos o julgamento para a próxima sessão.

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO (3ª VOGAL – CONVOCADO)

Com a devida vênia, acompanho o voto da Desembargadora Clarice Claudino da Silva.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (4ª VOGAL – CONVOCADA)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022