Tribunal: TJMT
Processo: 1018481-79.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

NÚMERO ÚNICO
: 1018481-79.2021.8.11.0000

CLASSE:
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

ASSUNTO:
[PROCESSO LEGISLATIVO, EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE]

RELATORA:
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES. MARCOS MACHADO, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES. PAULO DA CUNHA, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ANNA PAULA AGUIAR DA CUNHA - CPF: 705.741.971-68 (ADVOGADO), PARTIDO VERDE - PV. - CNPJ: 05.141.922/0001-32 (AUTOR), FAISSAL JORGE CALIL FILHO - CPF: 856.488.501-82 (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REU), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PEDRO SALIM CARONE - CPF: 103.901.137-35 (ADVOGADO), ALFREDO JOSE DE OLIVEIRA GONZAGA - CPF: 183.505.958-92 (ADVOGADO), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Desa. MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE REJEITOU A PRELIMINAR. NO MÉRITO, POR MAIORIA, JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, VENCIDO O 12º VOGAL - DES. MARCOS MACHADO.

E M E N T A

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO

Trata-se de

ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo
Partido Verde (PV) – Diretório Estadual de Mato Grosso, representado por seu Presidente, Sr. José Roberto Stopa
, visando à interpretação conforme do art. 2º, I, §1º, III e §4º e do art. 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei estadual nº 7.098/98, a fim de excluir a incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensado (energia solar), prevista na Resolução Normativa ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, por serem incompatíveis com os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual.

Na petição inicial o requerente sustenta que os dispositivos legais impugnados
“tem levado, dentro do Estado de Mato Grosso, a Fazenda Estadual e a Concessionária do Serviço Público de Distribuição de Energia a interpretar, de forma inconstitucional, que o ICMS incide também sobre a energia produzida no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (microgeração e minigeração de energia distribuída – energia solar) regido pela Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012”.

Explica, neste contexto, que
“pela referida Resolução Normativa é estabelecido determinado sistema de compensação, no qual o consumo a ser faturado é a diferença entre a energia injetada na rede e a energia consumida, sendo que o excedente, não compensado dentro de um mês, será utilizado para compensar o consumo do período subsequente. Logo, havendo excedente de energia produzida, a mesma será injetada no sistema, a qual retornará, posteriormente, aos micro e mini geradores (na forma de créditos), haja vista a impossibilidade de se estocar energia”.

Acentua, no ponto, que
“Com a instalação de painéis fotovoltaicos, pelo sistema de micro e minigeração distribuída, o objetivo é apenas o autoconsumo, ou seja, o sistema não visa à comercialização de eletricidade, haja vista inexistir lucro com a transferência do excedente. Em outras palavras, inexiste relação de mercancia ou operação de compra e venda entre o consumidor e a distribuidora, visto se tratar de um empréstimo a título gratuito”
, mais aproximado do contrato de mútuo, como se extrai dos arts. 2º, III e 6º, §1º, da Resolução ANEEL nº 482/2012 e do parecer da Procuradoria Federal junto à ANEEL (Parecer nº 0108/2012- PGE/ANEEL/PGF/AGU).

Afirma, nessa linha, que
“diante da sistemática criada pela Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012 não há que se falar na efetiva circulação de mercadoria nestes tipos de operações envolvendo a micro ou minigeração distribuída, sucedendo apenas o empréstimo de coisa fungível que, segundo o texto constitucional e a legislação tributária, não constitui fato gerador do ICMS (...)”
, configurando-se a hipótese de não incidência.

Conclui, então, que é inconstitucional
“a interpretação no sentido de se exigir o ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia ou aproveitamento da energia de acordo com o sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração (energia solar)”
e que
“nos termos da Resolução Normativa n. 482/2012 quando determinada unidade consumidora utiliza eletricidade da distribuidora, não está comprando eletricidade (mas sim emprestando a título gratuito), ou seja, não há operação mercantil de circulação de mercadoria e, desta forma, não há que se falar em incidência do ICMS, portanto, se fazendo necessária a atuação da jurisdição constitucional estadual por meio da técnica da interpretação conforme, visando excluir no Estado de Mato Grosso a interpretação que permite tal cobrança tributária inconstitucional em plena afronta ao art. 150, inciso I; art. 153, inciso I, alínea b; art. 153, parágrafo 2º, inciso VIII, alínea b; art. 154, e art. 263, XVII, todos da CE/MT”.

Enfatiza, na sequência, a necessidade de se aplicar a técnica da interpretação conforme,
“pois a norma estadual apresenta vários significados, nem todos compatíveis com as balizas constitucionais”
, de modo que, no caso em exame,
“a única interpretação dos art. 2º e 3º da Lei Ordinária Estadual 7.098/98 que se mostra compatível com o texto constitucional é aquela que exclua a incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensado de acordo com a Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012”,
visto que
“No caso da compensação de energia elétrica nos termos da Resolução Normativa ANEEL n. 482/2012, não há operação mercantil e muito menos transferência de titularidade da mercadoria energia elétrica, portanto, não há operação de circulação de mercadoria (...)”.

Ao final, após citar julgados e decisões judiciais em defesa da tese deduzida, o requerente, ressaltando a presença dos requisitos legais necessários, pleiteia a concessão de medida cautelar e, no mérito, a procedência da ação direta de inconstitucionalidade,
“para que a jurisdição constitucional estadual realize a interpretação dos art. 2º e 3º da Lei Ordinária Estadual n. 7.098/98 conforme a Constituição Estadual, declarando INCONSTITUCIONAL a interpretação de incidência de ICMS na hipótese de utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada para fins de compensação de energia fotovoltaica conforme preceituado pela Resolução Normativa n. 482/2012 da ANEEL. DETERMINANDO, até o final da presente ação, que no Estado de Mato Grosso tanto o Fisco Estadual como a Concessionária do Serviço Público de Distribuição de Energia excluam da hipótese de incidência do ICMS a geração de energia fotovoltaica no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (geração distribuída) regida pela Resolução Normativa n. 482/2012;”
. (Id 105457458)

Notificada nos termos do art. 10 da Lei nº 9.868/1999, a Assembleia Legislativa limitou-se a encaminhar cópia do processo legislativo que culminou na edição da Lei estadual nº 7.098/98 (Ids 107866480, 107866496 e 107866497).

O Estado de Mato Grosso, por sua vez, apresentou manifestação defendendo a constitucionalidade dos dispositivos impugnados e a improcedência da ação direta de inconstitucionalidade (Id 107917994).

Submetido o pedido de medida cautelar ao plenário desta Casa, foi o mesmo deferido à unanimidade (Id 117810976).

Em seguida foi notificada Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso para prestar informações, as quais sobrevieram no Id 120754989, pela procedência da ação direta de inconstitucionalidade.

Igualmente, o Procurador-Geral do Estado, citado por força do art. 125, §2º, da Constituição do Estado de Mato Grosso, apresentou defesa arguindo, preliminarmente, o não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, dada a incompetência do Tribunal de Justiça para realizar controle concentrado de atos normativos relacionados ao ICMS sobre energia elétrica e às isenções deste tributo, por não haver paradigma na Constituição Estadual.

No mérito, sustentou a improcedência da ação, afirmando, em apertada síntese, que
“o ICMS incide na operação de energia elétrica como um todo, nele incluídos os serviços de distribuição, transmissão, ou seja, todo o custo necessário para a colocação da energia elétrica disponível para utilização na unidade consumidora, de modo que não cabe a alegação de que não incidiria ICMS pelo simples fato de que não haveria mercancia no momento em que há compensação pela energia injetada pelo particular nas redes públicas”
, sendo certo, ainda, que a isenção conferida pelo Convênio ICMS n° 16/2015 tem previsão de isenção
“apenas no tocante ao custo da energia propriamente dita”
, porém,
“em relação aos custos relativos ao sistema de distribuição, ao uso do sistema de transmissão, e outros encargos
,
porventura cobrados pela distribuidora, não é aplicado o mesmo tratamento tributário, ou seja, há incidência do tributo estadual”
.

Ao final, discorreu também sobre a necessidade de modulação dos efeitos de eventual decisão desfavorável, para que a exação somente deixe de ser exigível após o trânsito em julgado do acórdão, ante o elevado impacto financeiro e em respeito à preservação da segurança jurídica e à presunção de constitucionalidade das leis (Id 120739467).

Por derradeiro, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em laborioso parecer do Dr. Deosdete Cruz Junior, manifestou-se pela rejeição da preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade e, no mérito, pela sua procedência,
“para que seja realizada a interpretação conforme a Constituição dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, de modo a excluir do seu âmbito de incidência a interpretação que conduz a possibilidade de incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, nos moldes da Resolução ANEEL nº 482/2012”
. Pronunciou-se, também, pela modulação dos efeitos da decisão
“até a publicação do acórdão deferidor da medida cautelar, tudo para evitar que o Estado seja compelido a ressarcir o montante já recolhido e já incorporado em sua receita”
. (Id 123626996).

É o relatório do essencial.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALFREDO JOSE DE OLIVEIRA GONZAGA – OAB/MT Nº 7166-O.

P A R E C E R (ORAL)

EXMO. SR. DEOSDETE CRUZ JUNIOR (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Egrégio Plenário:

Ao apresentar sua defesa, o Estado de Mato Grosso suscitou, preliminarmente, o não conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade, argumentando que este Tribunal de Justiça seria incompetente para realizar o controle concentrado de atos normativos relacionados ao ICMS sobre energia elétrica e às isenções deste tributo, por não haver paradigma na Constituição Estadual, mas apenas na Constituição Federal.

Segundo o ente federativo,
“o fundamento de validade da Lei Estadual nº 7.098/98 está na Constituição Federal de 1988, na Lei Complementar nº 87/96 e no Convênio ICMS 16/2015”
, com vistas a conferir tratamento uniforme ao ICMS, preservando o pacto federativo e evitando guerras fiscais. Assim,
“declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei Estadual nº 7.098/1998,
que apenas regulamenta as escolhas legislativas feitas na Lei Complementar 87/96 e as escolhas políticas feitas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) no Convênio ICMS 16/2015
, representaria
usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal
, a quem compete realizar o controle concentrado sobre a matéria, bem como abalaria o
pacto federativo
”
.
Grifos originais.

A preliminar, contudo, não merece guarida.

À luz do art. 125, §2º, da Constituição Federal, consagrou-se o controle abstrato de constitucionalidade estadual, tendo como objeto leis ou atos normativos estaduais ou municipais e, como parâmetro exclusivo, a Constituição Estadual. Por força deste dispositivo constitucional o Tribunal de Justiça não pode realizar, em ação direta de inconstitucionalidade, análise de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal, salvo se de reprodução obrigatória, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso I, “a”, da CF/88).

No caso dos autos, porém, a Lei estadual nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, está sendo analisada em face da Constituição do Estado de Mato Grosso, cujos arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, dispõem sobre a necessidade de instituição de tributos por meio de lei, sobre a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a energia elétrica (incluída a solar) e sobre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Logo, se no cumprimento do referido diploma legal o Estado de Mato Grosso não atende as balizas previstas na Constituição Estadual (e na Constituição Federal) para exigir o ICMS sobre a energia elétrica fotovoltaica, resta autorizada a fiscalização abstrata de constitucionalidade perante a Corte de Justiça Estadual, cuja competência para o exame da matéria vem consagrada nos arts. 96, I, “d”, da Constituição Estadual e no art. 15, I, “e”, do RITJ/MT, veja-se:

“Art. 96. Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

(...)

d) as representações sobre inconstitucionalidade de leis ou ato normativo estaduais ou municipais;”

“Art. 15. Compete ao Órgão Especial, por delegação do Tribunal Pleno:

I – Processar e julgar originariamente:

(...)

e) as ações diretas e as arguições de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face da Constituição do Estado;”

Destarte, não há falar-se em não conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal. Além disso, como ressaltou o douto Procurador de Justiça que atuou no presente feito,
“o próprio CONFAZ, por meio do Convênio nº 16/2015, permitiu aos estados membros instituírem isenção de ICMS sobre a energia elétrica fornecida a título de compensação à distribuidora (como sói a ocorrer no caso em tela), de modo que o exercício legiferante estatal na regulamentação do tributo está devidamente amparado em ato normativo federal”.
(Id 123626996)

Nesse mesmo sentido, para ilustrar, veja-se o seguinte julgado deste Tribunal de Justiça:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR – INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REJEIÇÃO – PARÂMETRO DE CONTROLE – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – LEI QUE SUSPENDE O RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL – PERÍODO DE 10 (DEZ) MESES – VIGÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEI – PLENO EXAURIMENTO DE SUA EFICÁCIA JURÍDICO-NORMATIVA – PREJUDICIALIDADE – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – AÇÃO EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

Se o parâmetro de controle de constitucionalidade da ADI foi constituído por normas das Constituição Estadual, não há falar em alegada hipótese de inadequação da via eleita por usurpação de competência do STF por este tribunal local.

(...)”
. (ADI N.U 1017880-10.2020.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, PAULO DA CUNHA, Órgão Especial, Julgado em 15/07/2021, Publicado no DJE 27/07/2021)

Rejeito, pois, a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade em exame.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (12º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria, porque não se trata apenas do ICMS, mas de energia elétrica, que é um bem público.

Há uma concessão a um ente privado e essa matéria precisa de uma regra matriz nacional, tanto que o setor é regulado pela ANEEL, uma agência nacional, inclusive, possui uma atuação regida pela própria União.

Apontei o acerto do voto da relatora quando a acompanhei no julgamento da liminar, mas ao receber os memoriais do Estado, parece-me que essa questão merece uma melhor análise dessa preliminar.

Desse modo, com toda vênia à relatora, peço vista dos autos.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (2º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (3º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (4º VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES
.
PAULO DA CUNHA
(
5º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (6º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO
(
7º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (8º VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (9º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (10º VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (11º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

QUESTÃO DE ORDEM

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALFREDO JOSÉ DE OLIVEIRA GONZAGA, OAB/MT Nº 7166-O.

Senhora Presidente,

Uma questão de ordem, por gentileza, apenas para esclarecer um ponto.

Gostaria de esclarecer a todos os desembargadores que nós falamos nesta ADIN de distribuição, não de transmissão de energia, e a legislação impede compensação entre Estados distintos fora dos limites geográficos quando se fala de distribuição.

É apenas isso que quero fazer constar.

EM 11 DE AGOSTO DE 2022:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 12º VOGAL - DES. MARCOS MACHADO. A RELATORA REJEITOU A PELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, SENDO ACOMPANHADA PELOS 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 9º E 11º VOGAIS. AGUARDAM O PEDIDO DE VISTA OS 4º, 8º E 10º VOGAIS.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 08 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (12º VOGAL):

Egrégio Plenário:

Pedi vista para melhor análise da preliminar de incompetência deste e. Tribunal, suscitada pela Procuradoria-Geral do Estado, quanto ao controle concentrado de atos normativos relacionados à energia elétrica solar.

A d. Relatora, Des.ª Maria Aparecida Ribeiro, rejeitou essa preliminar por entender que:

“Lei estadual nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, está sendo analisada em face da Constituição do Estado de Mato Grosso, cujos arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, dispõem sobre a necessidade de instituição de tributos por meio de lei, sobre a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a energia elétrica (incluída a solar) e sobre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”.

Pois bem.

De fato, a Constituição Federal outorgou competência privativa à União para legislar sobre energia (CF/88, art. 22, IV), de modo que cabe ao Poder Público Federal, com exclusividade, a prestação dos serviços públicos correlatos, instituindo deveres, encargos ou vedações a serem observados pelas empresas concessionárias (CF/88, arts. 21, XII, “ b”, e 175, parágrafo único).

A exploração de energia elétrica, em todo o território nacional, submete-se às políticas setoriais definidas pelo Poder Executivo e pelo Congresso Nacional, bem como às normas regulamentares editadas pela ANEEL no exercício das suas funções fiscalizatórias (STF, ADI nº 3824/MS – Relator: Min. Celso de Mello – 5.10.2020).

Os Estados-membros podem legislar a respeito de questões específicas relacionadas à energia, desde que autorizados por delegação concedida por meio de lei complementar federal (CF/88, art. 22, parágrafo único).

Ocorre que a presente ADI visa conferir interpretação aos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e arts. 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei estadual nº 7.098/98, de modo a excluir a incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensado (energia solar), por ser incompatível com os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual.

Os atos normativos regulamentam tão-somente a incidência de ICMS, cuja competência para instituição cabe aos Estados-Membros, nos termos do art. 155, II da CF/88 e do art. 153, ‘b’ da CEMT.

Por essa razão, este e. Tribunal possui competência para exercer o controle de constitucionalidade das normas impugnadas, as quais não abrangem a prestação dos serviços de energia elétrica propriedade dita, mas sim a cobrança de ICMS, a qual somente pode ser estabelecida
“pelo legislador ordinário de cada Estado-Membro”
(TJPR, ADI nº 174723-7/01 – Relator: Des. Luiz Mateus de Lima - 17.11.2006).

Noutro giro, os vícios de constitucionalidade estão sustentados em violação a dispositivos previstos na Constituição Estadual, quais sejam os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII.

Com efeito,
“se a lei ou ato normativo [...] contrariar [...] previsões expressas do texto da Constituição Estadual, mesmo que de repetição obrigatória ou redação idêntica, teremos a aplicação do citado art. 125, § 2º, da CF, ou seja, competência do Tribunal de Justiça do respectivo Estado-membro”
(MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 7ª ed., rev., ampl. e atual., São Paulo, Atlas, 2000, p. 581).

Ao caso, aplicável aresto do c. STF:

“É competente o Tribunal de Justiça (e não o Supremo Tribunal), para processar e julgar ação direta contra lei estadual contrastada com a norma da Constituição local, mesmo quando venha esta a consubstanciar mera reprodução de regra da Carta Federal, cabendo, em tese, recurso extraordinário de decisão que vier a ser proferida sobre a questão.”
(ADIQO nº 1.529-MT - Relator: Min. Octávio Gallotti - 28.2.1997)

Sob essa ótica, reconhece-se a competência deste e. Tribunal para julgamento desta ADI.

Com essas considerações, acompanha-se a d. Relatora para
REJEITAR
a preliminar.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (4º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (8º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (10º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

À UNANIMIDADE REJEITOU A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Egrégio Plenário:

Como relatado, o Partido Verde (PV) – Diretório Estadual de Mato Grosso, representado por seu Presidente, ingressou com ação direta de inconstitucionalidade visando à realização de interpretação conforme a Constituição Estadual do art. 2º, I, §1º, III e §4º e do art. 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei estadual nº 7.098/98, que consolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Referidos dispositivos legais disciplinam o fato gerador do ICMS, nos seguintes moldes,
verbis
:

“Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

III - sobre a entrada, no território do Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização e decorrente de operações interestaduais;

(...)

§ 4º

Na hipótese do inciso I do caput, no que pertine à energia elétrica, o imposto incide inclusive sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final.

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

(Nova redação dada pela Lei
7.364/00
)

(...)

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador:

(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I - na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final;

II - na hipótese do inciso XII do caput, no momento da entrada no território mato-grossense da energia elétrica produzida, extraída, gerada, transmitida, transportada, distribuída, fornecida ou que tiver sofrido qualquer intervenção onerosa no território mato-grossense, quando não destinada à comercialização ou à industrialização. (...)”

Para o requerente, no entanto, a única interpretação dos referidos dispositivos legais que pode ser considerada compatível com os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual é aquela que exclui a incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensada previsto na Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012, pois
“ao consumir eletricidade da distribuidora como compensação pela energia elétrica outrora disponibilizada, o micro ou minigerador (energia solar), na verdade, está obtendo a restituição de um bem seu que foi cedido à concessionária (de modo gratuito), não se podendo falar, então, em circulação de mercadoria”.

Avulta-se, no meu sentir, a procedência da ação direta de inconstitucionalidade, em face do teor dos arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição do Estado de Mato Grosso, que tratam sobre a necessidade de lei para a exigência de tributo, sobre a incidência do ICMS sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre o meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos seguintes moldes,
verbis
:

“Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

“Art. 153 Compete ao Estado instituir:

I - impostos sobre:

(...)

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso I, "b", atenderá ao seguinte:

VIII - não incidirá:

(...)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica;”

“Art. 154 O Estado e os Municípios não poderão instituir outro tributo incidente sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do país, além dos impostos previstos nos artigos 153, I, "b" e 155, III, desta Constituição”.

“Art. 263 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Estado, aos Municípios e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Estado: Código Estadual do Meio Ambiente – Lei Complementar nº 36, de 21 de novembro de 1995: (Renumerado de § único para § 1º pela E.C.
104/2022
)

(...)

XVII - estimular a pesquisa, o desenvolvimento e a utilização de fontes

de energia alternativas, não poluentes, bem como de tecnologias, poupadoras de energia”
.

Com efeito,
como expus por ocasião do julgamento do pedido de medida cautelar
, sabe-se que diante da necessidade de estimular a produção de energia limpa e renovável, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa nº 482, 17 de abril de 2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou as pessoas físicas e jurídicas a instalarem sistemas de geração de eletricidade fotovoltaico para consumo próprio – chamados de micro e minigeração distribuída, conforme a potência instalada – e possibilitou que o excedente da energia elétrica produzida para autoconsumo fosse injetado na rede pública e compensado posteriormente, em um período de até sessenta meses, quando o micro ou minigerador precisasse consumir energia elétrica da distribuidora (quando a produção própria fosse inferior ao consumo).

Referida resolução previu, também, que a disponibilização da energia solar excedente à concessionária ou distribuidora local será realizada a título de
empréstimo gratuito
, de sorte que ela será devolvida quando o micro ou minigerador necessitar utilizar a energia elétrica emprestada, por não ter produzido o necessário para o seu consumo.

A propósito, veja-se os termos da referida Resolução sobre a questão,
verbis
:

“Art. 2
o
. Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017)

III - sistema de compensação de energia elétrica:
sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é
cedida,

por meio de empréstimo gratuito
,

à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

Art. 6
o
. Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1º
Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa
a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015)”
. Grifei.

Destarte, pelo sistema criado pela Resolução ANEEL nº 482/2012, quando a unidade consumidora com micro ou minigeração produzir energia solar em excesso, injetará o excedente na rede da distribuidora local a título de empréstimo, ficando, assim, com créditos a serem utilizados em até sessenta meses. Necessitando utilizá-los, por ter produzido em quantidade inferior ao seu consumo, haverá o retorno da energia elétrica então emprestada em forma de créditos energéticos, cujo faturamento pela concessionária consistirá na diferença entre a energia excedente injetada na rede e a energia efetivamente utilizada pela unidade consumidora, nos seguintes moldes:

“Art. 7
o
. No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – (...)

III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º,
o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso
, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24/11/2015.)”
. Destaquei.

À vista da regulamentação do sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da micro e minigeração distribuída pela Resolução ANEEL nº 482/2012, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, tratando da questão tributária, celebrou, em 05 de maio de 2013, o Convênio nº 06, prevendo que o ICMS incidiria sobre toda a energia elétrica consumida, independentemente de parte dela decorrer de compensação pelo fornecimento anterior à distribuidora.

Essa previsão, contudo, foi alterada em 2015, quando o CONFAZ celebrou outro convênio, numerado como 16, autorizando os Estados e o Distrito Federal a
concederem

isenção

de ICMS sobre a energia elétrica fornecida a título de compensação à distribuidora
, nos seguintes moldes,

veja-se:

“
Cláusula primeira

Ficam os Estados
do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão,
Mato Grosso
, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal
autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012
.

§ 1º O benefício previsto no caput:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora”
.

O Estado de Mato Grosso, então, por força do Convênio nº 16/2015, editou o Decreto nº 382/2015, que acrescentou o art. 130-A ao Capítulo XXV do Anexo IV do RICMS/MT, prevendo a isenção apenas da compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na Resolução ANEEL nº 482/2012 e que este benefício
“não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora”.

Em suma, os referidos diplomas normativos afastaram a cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação da energia elétrica gerada por microgeração e minigeração definida na Resolução ANEEL nº 482/2012, tratando a questão, porém, como isenção tributária e estabelecendo que este benefício não abrangeria o custo de distribuição da energia elétrica (dentre outras despesas e serviços), mas apenas sobre a energia excedente que, injetada na rede em momento anterior, fosse devolvida posteriormente ao produtor e consumidor final.

Após analisar a questão, contudo, penso que a questão situa-se no âmbito da não-incidência e não de isenção do ICMS.

Como é cediço, enquanto a isenção é definida como dispensa legal do pagamento do tributo, sendo hipótese, conforme o Código Tributário Nacional, de exclusão do crédito tributário, a não incidência ocorre sempre que não for possível enquadrar, de acordo com a legislação, determinada situação como passível de tributação, caso dos autos.

Explico-me:

O ICMS, como se sabe, é o tributo estadual que incide sobre operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Excetuadas as hipóteses de prestação de serviços de transporte interestadual/intermunicipal e de comunicação, a cobrança do ICMS pelo Fisco necessita da presença de três elementos essenciais: “mercadoria”, “operação” e “circulação”, os quais, a meu ver, não se veem na hipótese de energia fotovoltaica (energia produzida a partir da luz solar).

Com efeito, ao discorrer sobre “mercadoria”, ensina Roque Antonio Carrazza que
“Para que um bem móvel seja havido por mercadoria, é mister que ele tenha por finalidade a venda ou revenda. Em suma, a qualidade distintiva entre bem móvel (gênero) e mercadoria (espécie) é ‘extrínseca’, consubstanciando-se no propósito de destinação comercial”
. (
In
ICMS, 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 43).

À luz desse conceito, não é possível enquadrar como “mercadoria” a energia solar injetada na rede de distribuição, pois, de acordo com a Resolução ANEEL nº 482/2012, trata-se de mero excedente emprestado a título gratuito pelo produtor à companhia distribuidora e que para ele mesmo será devolvido em forma de créditos, e não um bem comercializado de maneira habitual e objeto principal da empresa.

Relativamente à “operação”, tampouco há configuração deste elemento na hipótese de energia solar, pois o micro e minigerador produz a energia elétrica para consumo próprio, sendo o excedente, repita-se, apenas emprestado – e não vendido – à companhia distribuidora de energia.

Por fim, no que tange à “circulação” de mercadorias, conforme interpretação pacífica dos dispositivos que tratam da incidência do ICMS nas Constituições Federal e Estadual, sabe-se que para que haja o nascimento da obrigação tributária e o dever de recolher o ICMS não basta a mera movimentação física do bem, devendo haver, necessariamente, a sua movimentação jurídica, que ocorre quando há transferência da titularidade, e, portanto, quando se realiza ato de mercancia, com a finalidade de obtenção de lucro.

Sobre o tema, o renomado autor Sacha Calmon Navarro Coelho sustenta que
“a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS, necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da ‘res’.”
(
In
Manual de Direito Tributário. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.308).

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 166 estipulando que, por não haver circulação jurídica,
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Ora, na hipótese de energia elétrica produzida pela unidade consumidora com micro ou minigeração, embora haja
circulação física
da mercadoria quando a produção excedente (que não pode ser estocada) é injetada na rede da distribuidora local,
não há

circulação jurídica
propriamente dita. Isso porque a energia elétrica injetada não deixa o patrimônio jurídico do produtor/consumidor: ela é meramente emprestada, a título gratuito, à distribuidora, gerando um crédito que pode ser utilizado em até sessenta meses por meio do sistema de compensação previsto na Resolução ANEEL nº 482/2012.

Em outras palavras, por ocasião da compensação entre a energia consumida efetivamente pela unidade consumidora com micro ou minigeração e os créditos que esta possui em razão do excedente injetado na rede de distribuição, haverá mera restituição, como créditos, daquilo que foi emprestado e não ato de mercancia e, consequentemente, circulação jurídica de mercadorias.

Por efeito, não há falar-se em incidência do ICMS sobre o excedente de energia solar injetado na rede de distribuição, pois não estão presentes os elementos materiais constitucionalmente definidos para que este tributo seja exigido pelo Fisco Estadual.

O mesmo se pode dizer, outrossim, da tributação de ICMS sobre o uso do sistema de distribuição da concessionária quando a produção de energia solar pelo mini e microgerador for inferior ao seu consumo, hipótese em que haverá a compensação entre a energia excedente (injetada na rede) e a efetivamente consumida.

Por certo que o ente estatal defende, invocando os arts. 3º, §8° e 6º, §8º, da Lei n° 7.098/98, que não é possível dissociar os custos de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica fornecida ao consumidor, visto que tais atos ocorrem simultaneamente, devendo ser incluídos na base de cálculo do ICMS, por se tratar de tributo que incide sobre a operação de energia elétrica como um todo.

Todavia, à luz das balizas constitucionais já citadas, tais dispositivos normativos não podem ser interpretados literalmente em relação à energia solar, a qual não se confunde com a forma convencional de produção e consumo de energia elétrica, em que a unidade consumidora adquire (compra) a mercadoria da concessionária. Na espécie, o produtor da energia elétrica é a própria unidade consumidora, não havendo circulação jurídica de mercadoria hábil a possibilitar que o uso do sistema de distribuição (em relação ao qual, frise-se, já é cobrada a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD à concessionária) integre a base de cálculo para exigência do ICMS.

Bem por isso a jurisprudência pátria, inclusive deste Tribunal de Justiça, vem entendendo que em se tratando de energia solar gerada pelo micro e minigerador, é incabível a incidência de ICMS tanto sobre o excedente injetado na rede de distribuição local como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, faturado pela TUSD, uma vez que na operação realizada não ocorre a operação de circulação jurídica de mercadoria (comercialização de energia solar), mas mero empréstimo gratuito, a afastar a ocorrência do fato gerador do citado tributo.

Nesse sentido, veja-se os seguintes julgado da 1ª e 2ª Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos do entendimento deste Sodalício,
não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
”.
(N.U 1021810-02.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2022, Publicado no DJE 24/06/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD –
SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR)
– IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 –
NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA
– DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.
O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”
. (N.U 1008843-22.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2021, Publicado no DJE 13/09/2021) Destaquei.

Veja-se, também, no mesmo sentido: RAI 1022086-33.2021.8.11.0000 (Des. Mario Roberto Kono De Oliveira), RAI 1021862-95.2021.8.11.0000 e 1022627-66.2021.8.11.0000 (Des. Márcio Vidal).

Aliás, até mesmo em relação ao fornecimento de energia elétrica convencional tem se discutido sobre a inviabilidade de cobrança de ICMS sobre as tarifas cobradas dos consumidores nas faturas de energia elétrica pelos custos decorrentes do uso do sistema de geração, transmissão e distribuição, pois estes não se confundiriam com a energia elétrica propriamente dita, não podendo integrar o fato gerador do ICMS. A controvérsia, inclusive, encontra-se sob discussão no Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 986), já havendo parecer favorável do Ministério Público Federal no sentido de que
“a tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão, não se referem ao pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, motivo pelo qual não integram a base de cálculo do ICMS”.
(Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 1.163.020/RS – Tema 986)

Mas não é só. A atual interpretação emprestada ao art. 2º, I, §1º, III e §4º e ao art. 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei estadual nº 7.098/98 fere, além do art. 153, I, “b”, da Constituição Estadual, que prevê a incidência do ICMS apenas sobre circulação (jurídica) de mercadorias, também o art. 263 da referida Carta, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

Sobre o assunto,
ao sentenciar o Mandado de Segurança n°

9055321-38.2019.8.21.0001, em 20 de novembro de 2019, a MMª Juíza de Direito Titular da 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, Dra. Marialice Camargo Bianchi, com maestria assim se pronunciou,
verbis
:

“(...) Destaco, por derradeiro, que a desoneração fiscal destes sistemas de geração de energia cumpre um desiderato humanitário, ambiental e global. Com efeito, a Agência Internacional de Energia, já no ano de 2011, em publicação veiculada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE), alertava que o desenvolvimento de tecnologias de fontes de energia solar aumentará a segurança energética dos países, a sustentabilidade, reduzirá a poluição, reduzirá os custos de mitigação das mudanças climáticas e manterá os preços dos combustíveis fósseis mais baixos, e que, por isso, os custos adicionais dos incentivos para a implantação precoce dessa tecnologia devem ser considerados investimentos em aprendizagem, que deve ser gasto com sabedoria e precisam ser amplamente compartilhados (Disponível em https://www.iea.org/Textbase/npsum/solar2011SUM.pdf;)”
.

Por todo o exposto, evidente a necessidade de realizar-se uma interpretação conforme a Constituição dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, cuja redação, em sua literalidade e pela sua generalidade, propicia a interpretação de que é possível exigir o ICMS mesmo no âmbito do sistema de compensação de energia solar em descompasso com as diretrizes constitucionais, pois sobre o excedente da energia produzida para autoconsumo e o uso da rede da concessionária por ocasião da sua devolução à unidade consumidora não há efetiva circulação jurídica de mercadoria, não se configurando, portanto, o fato gerador do tributo em questão.

Por outro lado, não se afigura conveniente e razoável que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que pela técnica de interpretação conforme, produza seus efeitos de imediato no caso dos autos (efeitos
ex tunc
), dada a necessidade de preservar-se a segurança jurídica diante do considerável lapso temporal em que vigente e tida por constitucional a interpretação que permitia a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar.

A possibilidade de se serem modulados, por maioria de dois terços, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade está prevista no art. 27 da Lei federal nº 9.868/99, quando houver
“razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”
, a serem aferidas pelo Órgão Julgador caso a caso, veja-se:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Neste sentido, lecionam os professores Luiz Guilherme Marinoni, Ingo Wolfgang Sarlet e Daniel Mitidiero:

“Parte-se da premissa de que a decisão de inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc, dada a ideia de que a lei declarada inconstitucional é uma lei nula. O problema, em verdade, não seria o de se a decisão declara a nulidade da lei ou a desconstitui ou de se a decisão tem efeitos ex tunc ou ex nunc, uma vez que, em um ou outro caso, ou seja, admitindo-se a teoria de que há declaração de nulidade ou a de que há desconstituição, sempre haveria necessidade de temperos nas suas aplicações. A admissão de que a decisão não retroage sempre faria escapar situações em que a retroatividade seria vantajosa. Da mesma forma, a opção pela retroatividade sempre recomendaria isentar de efeitos determinadas situações passadas. Melhor explicando: adotada uma ou outra teoria, admitindo-se a declaração da nulidade ou a desconstitutividade – isto é, os efeitos ex tunc ou os efeitos ex nunc –, sempre seria necessário, conforme as particularidades de cada caso, fazer avançar ou fazer retroagir os efeitos da decisão de inconstitucionalidade.

O art. 27 frisa a nulidade da lei inconstitucional, firmando a premissa de que a decisão tem efeitos retroativos, podendo o tribunal, pela maioria de dois terços dos seus membros, considerando os conceitos indeterminados de ‘segurança jurídica’ e de ‘excepcional interesse social’, restringir os seus efeitos ou decidir que a eficácia provenha do trânsito em julgado ou surja a partir de outro momento a ser fixado. Nesses termos, a decisão pode isentar determinados atos ou situações dos efeitos retroativos, decidir que os efeitos apenas serão produzidos com o trânsito em julgado ou ainda decidir que os efeitos apenas serão produzidos a partir de determinada data ou evento futuros. Há, em tais casos, efeitos retroativos limitados, efeitos prospectivos propriamente ditos e efeitos prospectivos a partir de determinado evento”
. (In Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 1.230/1.233)

Portanto, à luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, entendo ser adequada e legítima a excepcional modulação dos efeitos da presente decisão, para que a exclusão da interpretação conferida aos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, até então tida como constitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar nesta ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022 (Id 118069464), como forma de preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, evitando significativo impacto financeiro nas contas do Estado de Mato Grosso e a necessidade de ressarcir eventual ICMS recolhido e já incorporado em sua receita.

Posto isso, julgo
PROCEDENTE
a presente ação direta de inconstitucionalidade para, realizando interpretação conforme a Constituição dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98: a) excluir a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, por contrariar os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual; b) modular os efeitos desta decisão para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na presente ação direta de inconstitucionalidade (DJe 11162).

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1º VOGAL):

De acordo com o voto da relatora, inclusive com relação à modulação dos efeitos a partir da publicação do v. acórdão que concedeu a medida cautelar.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (2ª VOGAL):

Acompanho o brilhante voto da relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (3º VOGAL):

Senhora Presidente, Eminentes pares,

Louvo o voto proferido pela Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, que está com toda razão quando diferencia circulação jurídica de circulação física.

É velha a lição do Direito Tributário de que a simples circulação física de mercadorias não é passível de tributação. Cito a Súmula n. 166 do STJ: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”.

No caso, trata-se do consumidor produzir sua própria energia e colocar o excedente à disposição da concessionária, que certamente utiliza para outros consumidores.

Dessa maneira, ainda que se pudesse falar em circulação de mercadorias, o ICMS deveria recair sobre a ENERGISA, mas não sobre o consumidor que a produz.

Recebi o voto do Desembargador Marcos Machado e dou-lhe razão quando reconhece que a compensação possui cunho estritamente financeiro, mas, neste caso, com todas as vênias ao Desembargador Marcos Machado, que certamente haverá de sustentar o seu voto, entendo que não há circulação jurídica de mercadoria, é o que basta para reconhecer a procedência desta ação, dando-se a interpretação, conforme colocado pela eminente relatora.

Com essas considerações, acompanho o voto da relatora.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (4º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (5º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (6º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (8º VOGAL):

Senhora Presidente,

Esse tema está em análise desde 2017 pelo Superior Tribunal de Justiça, razão pelo qual peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (9ª VOGAL):

Peço vênia ao Desembargador Rui Ramos Ribeiro, desde já, acompanho o voto da relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (10º VOGAL):

Peço vênia ao Desembargador Rui Ramos Ribeiro, desde já, acompanho o voto da douta relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (11ª VOGAL):

Peço vênia ao Desembargador Rui Ramos Ribeiro, desde já, acompanho o voto da relatora.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (12º VOGAL):

Egrégio Plenário:

O Estado de Mato Grosso é signatário do Convênio Interestadual ICMS 16, de 22 de abril de 2015, celebrado com o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ – , que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL –.

A ALMT, em 6.7.2021, promulgou a Lei Complementar nº 696/2021 [autoria: Deputado Estadual Faissal Calil] para isentar a cobrança de ICMS, nas operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, até
31.12.2027
,
in verbis
:

“Art. 1º Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar nº 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL.

Art. 2º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.”

Diante da previsão legislativa acerca da inexigibilidade de tributo, inexiste causa de pedir/utilidade de ADI, s.m.j., a atrair julgamento de extinção deste processo.

Não obstante, tratando-se de controle de constitucionalidade afeto à competência deste e. Tribunal, para garantia da ordem e coerência do sistema normativo, passa-se a análise da matéria.

A presente ADI busca conferir a interpretação conforme do art. 2º, I, §1º, III e §4º e do art. 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei estadual nº 7.098/98, a fim de excluir a incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensado (energia solar), prevista na Resolução Normativa ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, por ser incompatível com os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual.

Vejamos os dispositivos legais questionados:

“Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; [...]

§ 1º O imposto incide também: [...]

III - sobre a entrada, no território do Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização e decorrente de operações interestaduais;

§ 4º Na hipótese do inciso I do caput, no que pertine à energia elétrica, o imposto incide inclusive sobre a produção, extração, geração, trasmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final.”

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...]

XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; [...]

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador:

I - na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final;

II - na hipótese do inciso XII do caput, no momento da entrada no território mato-grossense da energia elétrica produzida, extraída, gerada, transmitida, transportada, distribuída, fornecida ou que tiver sofrido qualquer intervenção onerosa no território mato-grossense, quando não destinada à comercialização ou à industrialização.”

E as normas constitucionais utilizadas como fundamento normativo para a declaração de inconstitucionalidade dos artigos da legislação estadual:

“Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

“Art. 153 Compete ao Estado instituir:

I - impostos sobre:

[...] b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso I, “b”, atenderá ao seguinte:

VIII - não incidirá:

[...] b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica;”

“Art. 154 O Estado e os Municípios não poderão instituir outro tributo incidente sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do país, além dos impostos previstos nos artigos 153, I, “b” e 155, III, desta Constituição.”

“Art. 263 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Estado, aos Municípios e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

XVII - estimular a pesquisa, o desenvolvimento e a utilização de fontes de energia alternativas, não poluentes, bem como de tecnologias poupadoras de energia.”

Pois bem.

O conhecimento desta pretensão declaratória exige imersão em normas que dispõem sobre o ICMS, no Estado de Mato Grosso, sobre a energia elétrica.

Nessa senda interpretativa, mostra-se necessário o estabelecimento de três premissas: 1) a fonte solar produz energia elétrica
[1]
; 2) o fato gerador do ICMS é o efetivo consumo da energia elétrica fornecida pela concessionária
[2]
; 3) a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica envolve o
“preço praticado na operação final”
(Lei nº 87/1996, art. 9º, § 1º, II) e
“o valor da operação de que decorrer a entrada”
(Lei nº 87/1996, art. 12, XII; art. 13, VIII).

O fornecimento de energia elétrica compreende todas as etapas [geração, transmissão e distribuição] para garantir o consumo por unidade. No caso de microgeração de energia, a utilização de fontes de energia renovável, como a solar fotovoltaica, pressupõe uma unidade consumidora de energia elétrica conectada à rede de distribuição, cujos excedentes injetada geram créditos em
KWh
(
kilowatts
hora) para serem abatidos do consumo.

A energia elétrica gerada a partir da minigeração e injetada no sistema de distribuição não se confunde com aquela efetivamente utilizada pelo consumidor, ao se considerar as etapas de seu fornecimento: 1) o consumo efetivo de energia elétrica; 2) crédito financeiro gerado a partir da produção de energia solar; 3) abatimento da fatura sobre o percentual produzido pela usina solar fotovoltaica. Por sua vez, a compensação da energia elétrica, gerada na modalidade de micro e minigeração, não se realiza de maneira física e simultânea.

Partindo-se dessas premissas [I. a energia solar é elétrica; II; o fato gerador é o consumo de energia elétrica; e III. a base de calculo envolve o preço/valor da operação], afigura-se equivocado concluir que a energia produzida pelo sistema doméstico compensa/anula ou mesmo é troca com a energia elétrica fornecida pela concessionária para as unidades de consumo individuais.

Isso porque a compensação tem cunho estritamente financeiro e ocorre em momento distinto entre geração
versus
consumo. Para que haja isenção do ICMS, a energia elétrica fornecida, à unidade consumidora, deveria ser compensada instantaneamente no momento de saída da energia gerada pelo sistema de micro ou minigeração. Nesta hipótese, não haveria a ocorrência do fato gerador [consumo da energia fornecida pela concessionária] e a consequente “circulação de mercadoria”, que são pressupostos para a incidência e a exigência do imposto.

Segundo esse entendimento, a Súmula 166 do c. STJ [
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
] não se revela suficiente para dirimir a controvérsia, visto que a energia elétrica é, na primeira fase do sistema de energização contínua, fornecida pela concessionária que a produz.

Ressalte-se que, tanto o STF (RE 540.829/SP), em repercussão geral, como o STJ (REsp 1.125.133), em julgamento de recurso especial submetido ao rito do art. 1.036 CPC [recurso repetitivo], concluíram que a circulação apta a atrair a incidência do ICMS é a circulação jurídica, ou seja, é aquela na qual há transferência de domínio, a qual é de difícil (talvez impossível) visualização para a eletricidade em razão de sua instantaneidade.

Nessa linha, destaca-se entendimento firmado pelo e. TJPR, ao reconhecer a legitimidade da cobrança de ICMS sobre a energia proveniente de fonte solar:

“
1.
ENERGIA INJETADA DEIXA DE SER BEM PRÓPRIO DA UNIDADE CONSUMIDORA.

GERA CRÉDITO FINANCEIRO A SER DESCONTADO DO CONSUMO - FATO GERADOR DO ICMS. CONFIGURADA A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA (ENERGIA ELÉTRICA - LC 87/96) RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANEEL Nº 482/2012. AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO.

2.
CONVÊNIO ICMS 16/2015. PUBLICADA NO CURSO DA LIDE A LEI ESTADUAL Nº 19.595/2018 QUE PREVÊ ISENÇÃO DE ICMS
SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA FORNECIDA PELA DISTRIBUIDORA À UNIDADE CONSUMIDORA, NA QUANTIDADE CORRESPONDE À SOMA DA ENERGIA ELÉTRICA INJETADA NA REDE DE DISTRIBUIÇÃO PELA MESMA UNIDADE CONSUMIDORA.
POSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO FISCAL EM CARÁTER INDIVIDUAL, SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS
. SENTENÇA REFORMADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.”
(Apelação/Remessa Necessária n° 0002882-55.2017.8.16.0021 – Relator: Des. Stewalt Camargo Filho – 9.3.2021 - grifado)

Reconhece-se que, no âmbito deste e. Tribunal, assim como no TJRS (Recurso Cível nº 71010468304 - Relator: Des. Alan Tadeu Soares Delabary Junior – 30.8.2022), têm sido adotada posição jurisprudencial diversa, segundo a qual
“não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual”
(TJMT, RAI nº 1022115-57.2021.8.11.0041 – Relator: Min. Alexandre Elias Filho - Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo - 22.7.2022).

Não se desconhece, ainda, que o c. STJ (Relator: Min. Herman Benjamin) suspendeu o julgamento dos recursos no qual se discute a
“inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”
(Tema 986).

Independentemente da linha jurisprudencial adotada [existência de “circulação de mercadoria”/TJPR x ausência de “circulação de mercadoria” TJMT/TJRS], a incidência ou não do ICMS da energia elétrica produzida por fonte solar não tem natureza constitucional passível de declaração de inconstitucionalidade (ADI)
.

Explica-se.

Busca o autor a ampliação/criação de hipótese de isenção tributária sob a assertiva de
“intepretação conforme”
à Constituição do Estado de Mato Grosso.

Na essência, as normas impugnadas, assim como os parâmetros constitucionais indicados, não permitem utilização de hermenêutica para se identificar hipótese autorizativa de isenção do consumo de energia elétrica produzidas pelo sistema de captação solar.

Com efeito, todas as referências constantes dos artigos impugnados e dos parâmetros constitucionais indicados envolvem previsões programáticas relativas à energia elétrica, que pode ser produzida não somente por fonte solar, mas também por ventos (eólica), marés (maremotriz), combustíveis fósseis, dentre outros.

Em matriz tributária, a instauração do processo legislativo decorre de iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presumindo e nem comportando interpretação ampliativa a partir de “recortes” de dispositivos constitucionais. Em outras palavras,
“deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca”
(STF, ADI 724 – Relator: Min. Celso de Mello – 27.4.2001).

Note-se que todo e qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, consoante 150, §6º, da CF/88.

Veja, ainda, que na CEMT admite-se a cobrança de ICMS sobre as operações decorrentes do consumo de energia elétrica, independentemente da sua fonte, por envolverem “circulação de mercadorias”, nos termos do art. 153, I [acima transcrito]. Vale dizer, o Poder do Estado de tributar, ou não, vincula o legislador ordinário. A lei tributária está restrita ao sentido veiculado por estas normas constitucionais.

Por conseguinte, não há margem para interpretação judicial quanto à isenção tributária pelo Poder Judiciário, por ser competência privativa do Poder Legislativo, nos termos do parágrafo único do art. 151 da CEMT,
in verbis
:

“Art. 151 Qualquer anistia ou remissão que envolva matéria tributária ou previdenciária só poderá ser concedida através de lei específica, estadual ou municipal.

Parágrafo único
A concessão ou revogação de isenções incentivos, benefícios fiscais e tributários, no Estado, dependerá de autorização do Poder Legislativo Estadual ou Municipal.”

Consigne-se que o c. STF assentou premissa no sentido de que “
a lei isentiva”
se sujeita a “
interpretação literal”
(AI 767141 - Relator: Min. Luiz Fux – 3.4.2012).

E mais. O próprio CTN delineia limites para obstar eventuais “criatividades” quanto ao alcance do direito tributário, consoante previsão do art. 110,
in verbis
:

“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”
.

Noutra ótica, após pesquisa pública, verifica-se que está em tramitação o projeto de lei nº 897/2021 [autoria do Deputado Faissal Calil], que acrescenta dispositivo na Lei nº 7.098/1998 para se afastar a cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre os sistemas de geração de energia solar no Estado (www.almt.gov.br).

O Governador do Estado vetou, em 22.6.2022, o referido projeto [Veto Total n° 75/2022], mas ALMT ainda não deliberou sobre a possibilidade de derrubar ou manter o veto (www.almt.gov.br).

Assim, eventual pronunciamento deste e. Tribunal, no sentido de acolher o pedido deduzido na inicial [“
PROCEDÊNCIA da presente ação para que a jurisdição constitucional estadual realize a interpretação dos art. 2º e 3º da Lei Ordinária Estadual n. 7.098/98 conforme a Constituição Estadual, declarando INCONSTITUCIONAL a interpretação de incidência de ICMS na hipótese de utilização do sistema de distribuição da energia ou utilização da energia injetada para fins de compensação de energia fotovoltaica conforme preceituado pela Resolução Normativa n. 482/2012 da ANEEL. DETERMINANDO que no Estado de Mato Grosso tanto o Fisco Estadual como a Concessionária do Serviço Público de Distribuição de Energia excluam da hipótese de incidência do ICMS a geração de energia fotovoltaica no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (geração distribuída) regida pela Resolução Normativa n. 482/2012”
], caracterizaria indevida usurpação/interferência na atividade legiferante.

Nesse quadro, ausente polissemia
[“multiplicidade de significados de uma palavra”
[3]
], que justificaria o ato declaratório de inconstitucionalidade conforme a Constituição, mostra-se incabível
“interpretação adequadora destinada a evitar antinomias e preservar as disposições quanto a sentido compatível com a Constituição”
(STF, ADI 3.970/DF – Relator: Min.ª Rosa Weber – 15.5.2022).

Enfim, indiscutível que a matriz solar é a mais adequada para o meio ambiente sustentável, porém a prestação de serviços de energia elétrica não pode ser confundida com os valores de conceitos indeterminados. A matéria aqui é de Direito Tributário.

Com essas considerações, julga-se
IMPROCEDENTE
a presente ADI.

É como voto.

EM 08 DE SETEMBRO DE 2022:

POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NO MÉRITO, A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO FOI ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 8º VOGAL - DES. RUI RAMOS RIBEIRO. A RELATORA JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS, SENDO ACOMPANHADA PELOS 1º, 2ª, 3º, 4º, 5º, 6º, 9º, 10º E 11º VOGAIS. O 12º VOGAL - DES. MARCOS MACHADO JULGOU IMPROCEDENTE.

AUSENTE JUSTIFICADAMENTE: DESEMBARGADOR SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 10 DE NOVEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - MÉRITO)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (8º VOGAL):

Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para uma melhor para melhor análise da matéria.

Como visto, trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo
Partido Verde (PV) – Diretório Estadual de Mato Grosso, representado por seu Presidente, Sr. José Roberto Stopa
, visando à interpretação conforme do art. 2º, I, §1º, III e §4º e do art. 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei estadual nº 7.098/98, a fim de excluir a incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensado (energia solar), prevista na Resolução Normativa ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, por serem incompatíveis com os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual.

Ação direta de inconstitucionalidade visa à realização de interpretação conforme a Constituição Estadual do art. 2º, I, §1º, III e §4º e do art. 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei estadual nº 7.098/98, que consolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

A douta Relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro julgou procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.

Por sua vez, o 12º Vogal Desembargador Marcos Machado julgou improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.

Pois bem.

Referidos dispositivos legais disciplinam o fato gerador do ICMS, nos seguintes moldes,
verbis
:

“Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

III - sobre a entrada, no território do Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização e decorrente de operações interestaduais;

(...)

§ 4º

Na hipótese do inciso I do caput, no que pertine à energia elétrica, o imposto incide inclusive sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final.

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

(Nova redação dada pela Lei
7.364/00
)

(...)

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador:

(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I - na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final;

II - na hipótese do inciso XII do caput, no momento da entrada no território mato-grossense da energia elétrica produzida, extraída, gerada, transmitida, transportada, distribuída, fornecida ou que tiver sofrido qualquer intervenção onerosa no território mato-grossense, quando não destinada à comercialização ou à industrialização. (...)”

E as normas constitucionais utilizadas como fundamento normativo para a declaração de inconstitucionalidade dos artigos da legislação estadual:

“Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

“Art. 153 Compete ao Estado instituir:

I - impostos sobre:

[...] b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso I, “b”, atenderá ao seguinte:

VIII - não incidirá:

[...] b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica;”

“Art. 154 O Estado e os Municípios não poderão instituir outro tributo incidente sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do país, além dos impostos previstos nos artigos 153, I, “b” e 155, III, desta Constituição.”

“Art. 263 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Estado, aos Municípios e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

XVII - estimular a pesquisa, o desenvolvimento e a utilização de fontes de energia alternativas, não poluentes, bem como de tecnologias poupadoras de energia.”

Como delimitado pela douta Relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, sabe-se que diante da necessidade de estimular a produção de energia limpa e renovável, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa nº 482, 17 de abril de 2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou as pessoas físicas e jurídicas a instalarem sistemas de geração de eletricidade fotovoltaico para consumo próprio – chamados de micro e minigeração distribuída, conforme a potência instalada – e possibilitou que o excedente da energia elétrica produzida para autoconsumo fosse injetado na rede pública e compensado posteriormente, em um período de até sessenta meses, quando o micro ou minigerador precisasse consumir energia elétrica da distribuidora (quando a produção própria fosse inferior ao consumo).

Ainda, que a disponibilização da energia solar excedente à concessionária ou distribuidora local será realizada a título de
empréstimo gratuito
, de sorte que ela será devolvida quando o micro ou minigerador necessitar utilizar a energia elétrica emprestada, por não ter produzido o necessário para o seu consumo.

Vejamos:

“Art. 2
o
. Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017)

III - sistema de compensação de energia elétrica:
sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é
cedida,

por meio de empréstimo gratuito
,

à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

Art. 6
o
. Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1º
Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa
a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015)”
. Grifei.

Com efeito, tem-se que o sistema de compensação estabelecido na referida Resolução prevê a possibilidade de que a energia excedente gerada pela unidade consumidora com micro ou minigeração seja injetada na rede de distribuição, a qual funcionará como uma “bateria”, armazenando esse excedente até o momento em que a unidade consumidora necessite de energia proveniente da distribuidora.

Dessa forma, evidencia-se que a energia elétrica gerada por essas unidades consumidoras é cedida à distribuidora, a título de empréstimo gratuito, sendo posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica dessa mesma unidade consumidora (ou de outra unidade consumidora de mesma titularidade).

Portanto, verifica-se a possibilidade de ocorrência de três hipóteses: a unidade consumidora produz energia elétrica em quantidade igual, superior (hipótese de excedente a ser injetado) ou inferior àquela produzida pela distribuidora. E, na hipótese de produção de energia no sistema fotovoltaico ser superior à energia consumida, pelo que se infere da Resolução acima mencionada, o excedente, ainda que injetado na rede de distribuição - uma vez que não pode ser armazenado -, continuará pertencendo ao produtor individual, na medida em que não deixará o seu patrimônio jurídico.

Necessitando utilizá-los, por ter produzido em quantidade inferior ao seu consumo, haverá o retorno da energia elétrica então emprestada em forma de créditos energéticos, cujo faturamento pela concessionária consistirá na diferença entre a energia excedente injetada na rede e a energia efetivamente utilizada pela unidade consumidora, nos seguintes moldes:

“Art. 7
o
. No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – (...)

III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º,
o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso
, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24/11/2015.)”
. Destaquei.

Em resumo, a legislação estabeleceu um sistema de compensação, onde o consumo a ser faturado é a diferença entre a energia injetada na rede e a energia consumida, sendo que o excedente, não compensado dentro do mês, será utilizado para compensar o consumo de período subsequente. Com isto, há apenas uma
circulação física
da energia elétrica, pois ela não deixa de pertencer ao patrimônio do consumidor, já que, se necessário, retorna nos mesmos termos (gênero, quantidade e qualidade) em que inicialmente injetada.

Assim, o retorno da energia elétrica inicialmente injetada e não consumida (mera circulação física)
não configura circulação econômica
a fim de autorizar a incidência de ICMS, nos termos da Súmula 166/STJ, que define:

Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

No caso, a energia elétrica injetada será restituída, sem a transferência de propriedade, sem qualquer espécie de operação que evidenciasse a circulação econômica. Assim, não há falar em hipótese de incidência do ICMS.

Nestes termos:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. CONCESSÃO DA ORDEM.
DECLARADA A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA GERADA NO SISTEMA FOTOVOLTAICO/SOLAR, INJETADA NA REDE DE DISTRIBUIÇÃO E COMPENSADA POSTERIORMENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA
(ENERGIA ELÉTRICA - LC 87/96)
RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANEEL Nº 482/2012
. RECONHECIMENTO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONVÊNIO ICMS 16/2015. LEI ESTADUAL Nº 19.595/2018 QUE PREVÊ
ISENÇÃO DE ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA FORNECIDA PELA DISTRIBUIDORA À UNIDADE CONSUMIDORA, NA QUANTIDADE CORRESPONDE À SOMA DA ENERGIA ELÉTRICA INJETADA NA REDE DE DISTRIBUIÇÃO PELA MESMA UNIDADE CONSUMIDORA
. SENTENÇA MANTIDA PARA CONCEDER A SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJPR - 3ª C.Cível - 0001929-98.2019.8.16.0190 - Curitiba - Rel.: RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO - J. 10.10.2022).

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE ENERGIA SOLAR INSTALADA ATRAVÉS DE CENTRAL MINIGERADORA EM SISTEMA DE COMPENSAÇÃO.
NÃO INCIDÊNCIA, POR AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DO BEM. A RESOLUÇÃO Nº 482/2012, DA ANEEL, ESTABELECEU UM SISTEMA DE COMPENSAÇÃO, ONDE O CONSUMO A SER FATURADO É A DIFERENÇA ENTRE A ENERGIA INJETADA NA REDE E A ENERGIA CONSUMIDA, SENDO QUE O EXCEDENTE, NÃO COMPENSADO DENTRO DO MÊS, SERÁ UTILIZADO PARA COMPENSAR O CONSUMO DE PERÍODO SUBSEQUENTE
. ASSIM,
O RETORNO DA ENERGIA ELÉTRICA INICIALMENTE INJETADA E NÃO CONSUMIDA (MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA) NÃO CONFIGURA CIRCULAÇÃO ECONÔMICA A FIM DE AUTORIZAR A INCIDÊNCIA DE ICMS
. APLICAÇÃO DA SÚMULA 166/STJ. NO CASO, A ENERGIA ELÉTRICA INJETADA NA REDE DA PARTE AUTORA FOI RESTITUÍDA PARA ELA PRÓPRIA, SEM A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE, SEM QUALQUER ESPÉCIE DE OPERAÇÃO QUE EVIDENCIASSE A CIRCULAÇÃO ECONÔMICA. ASSIM, NÃO HÁ FALAR EM HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. DEIXA-SE DE APLICAR A MAJORAÇÃO PREVISTA NO PARÁGRAFO 11 DO ARTIGO 85 DO CPC, POIS INCABÍVEIS HONORÁRIOS NA ESPÉCIE. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
(Apelação / Remessa Necessária, Nº 50044573920218210019, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 27-04-2022).

RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. USINA DE GERAÇÃO DE ENERGIA. PAINEIS SOLARES. INJEÇÃO DE ENERGIA NA REDE DE DISTRIBUIÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. COBRANÇA DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ICMS NAS OPERAÇÕES DE COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO GERADO PELA UNIDADE CONSUMIDORA. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME.
(Recurso Cível, Nº 71010468304, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Alan Tadeu Soares Delabary Junior, Julgado em: 05-09-2022).

Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado da 1ª Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos do entendimento deste Sodalício,
não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
”.
(N.U 1021810-02.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2022, Publicado no DJE 24/06/2022)

Por fim,
até mesmo em relação ao fornecimento de energia elétrica convencional tem se discutido sobre a inviabilidade de cobrança de ICMS sobre as tarifas cobradas dos consumidores nas faturas de energia elétrica pelos custos decorrentes do uso do sistema de geração, transmissão e distribuição, pois estes não se confundiriam com a energia elétrica propriamente dita, não podendo integrar o fato gerador do ICMS. A controvérsia, inclusive, encontra-se sob discussão no Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 986), já havendo parecer favorável do Ministério Público Federal no sentido de que
“
a tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão, não se referem ao pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, motivo pelo qual não integram a base de cálculo do ICMS”.
(Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 1.163.020/RS – Tema 986)

Por todo exposto, em consonância com a douta Relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgo
procedente
a presente ação direta de inconstitucionalidade para, realizando interpretação conforme a Constituição dos artigos 2º, inciso I, §1º, inciso III e §§4º e 3º, incisos I e XII, e §8º, incisos I e II, da Lei nº 7.098/98: a) excluir a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do
sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local,
por contrariar os artigos 150, inciso I; 153, inciso I, alínea “b”; 153, §2º, inciso VIII, alínea “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual; b) modular os efeitos desta decisão para que produza efeitos somente a partir de 15 de fevereiro de 2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na presente ação direta de inconstitucionalidade (DJe 11162).

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (9º VOGAL/PRESIDENTE):

O Desembargador Sebastião de Moraes Filho estava ausente na sessão que julgou o mérito, consulto se está em condições de votar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO
(
7º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

[1]

“O conceito de conversão da energia solar em energia elétrica é relativamente simples, sendo bastante similar à geração termelétrica convencional. Para tal, é utilizado uma grande quantidade de espelhos posicionados sobre o solo, formando um campo solar que coleta a componente solar direta e a reflete para um receptor. Neste receptor circula um fluido de trabalho, que é aquecido a temperaturas elevadas, obtida com o processo de concentração solar. Este calor é convertido em energia mecânica, em uma turbina ou em um motor, sendo posteriormente convertido em energia elétrica
.” (LODI, Cristiane. Perspectivas para a geração de energia elétrica no brasil utilizando a tecnologia solar térmica concentrada. Rio de Janeiro: UFRJ/COPPE, 2011)

[2]
Stj, AgInt no AREsp n. 1.089.757/MA – Relatora: Min. Assusete Magalhães – 11.2.2020.

“
Sinteticamente, as Fazendas Estaduais chamam a atenção ao fato de que o fornecimento de energia elétrica (“fato gerador” do tributo) é indissociável das etapas anteriores, devendo, portanto, o fato ser tomado em sua completude”
. (LOBO, Cassius Vinicius. EHDRE, Dayana de Carvalho. Ainda sobre o ICMS-Energia Elétrica e a Integralização da TUST e TUSD em sua Base de Cálculo. Um Novo Ponto de Vista?. Direito tributário Atual nº 40).
[...]ainda que a incidência do ICMS-Energia Elétrica pressuponha todas as etapas da circulação de energia elétrica, o fato gerador somente será materializado efetivamente com o recebimento da energia elétrica pelo consumidor final.”
(BASTOS, Bruno de Abreu. A inadequação da tributação da energia elétrica pelo ICMS e as suas consequências para a constituição da base de cálculo. Revista Tributária e de Finanças Públicas, 2018, p. 35)

[3]
Disponível em: www.todamateria.com.br.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2022