Tribunal: TJMT
Processo: 0001533-45.2014.8.11.0026
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001533-45.2014.8.11.0026
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ITAMAR DE CASTRO SILVA - CPF: 008.021.711-76 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE ARENAPOLIS - CNPJ: 24.977.654/0001-38 (APELADO), ROGERIO ANASTACIO CHAVES - CPF: 581.555.381-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARENAPOLIS - CNPJ: 24.977.654/0001-38 (REPRESENTANTE), SILVIA DE CASTRO SILVA (APELANTE), ITAMAR DE CASTRO SILVA - CPF: 008.021.711-76 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA
:

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE. PROCESSO TRANSEXUALIZADOR. TRATAMENTO E CIRURGIA PARA READEQUAÇÃO DE SEXO.

IMPROCEDENCIA DA AÇÃO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. REQUISITOS DA PORTARIA n° 2.803/2013 DEMONSTRADOS. PROCEDIMENTO/TRATAMENTO DE ALTA COMPLEXIDADE. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DIRECIONADO DE FORMA EXCLUSIVA AO ESTADO (TEMA 793/STF).
HONORARIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA INDEVIDOS. SÚMULA 421 STJ. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014.

SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO.

A Constituição Federal, em seu artigo 196, estabelece que: “
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
”.

A Portaria n° 2.803/2013, que redefine e amplia o Processo Transexualizador no Sistema único de Saúde (SUS), preconiza como requisitos a idade mínima de 21 (vinte e um) anos para início do tratamento e acompanhamento prévio de 2 (dois) anos pela equipe multiprofissional que acompanha o usuário (a) no Serviço de Atenção Especializada.

A urgência não é um requisito exigido para a realização do tratamento/procedimento.

Preenchidos os requisitos exigidos, a sentença deve ser reformada para procedência do pedido, para que seja disponibilizado todo tratamento, sem importar privilégio em relação aos demais pacientes em iguais circunstâncias, observada a lista de espera.

Considerando que o Processo Transexualizador é de alta complexidade, o cumprimento da obrigação deve direcionado de forma exclusiva ao ESTADO DE MATO GROSSO (Tema 793/STF).

“
Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença
”, nos termos da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça.

Não cabe a fixação de verba honorária em favor da Defensoria Pública (Emenda Constitucional nº 80/2014).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública representando os interesses de SILVIA DE CASTRO SILVA (ID 100647953 – Pág. 81 a 95), contra sentença proferida nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer n° 0001533-45.2014
, que tramitou na
Vara Única da Comarca de Arenápolis-MT
, ajuizada contra o
MUNICIPIO DE ARENAPOLIS
e
ESTADO DE MATO GROSSO
, que foi julgada improcedente, cuja pretensão consistia em compelir os entes públicos a darem início ao processo transexualizador. (ID 100647953 – Pág. 77 a 78)

Nas razões recursais, a parte apelante alega que restou comprovado documentalmente o diagnóstico de transexualismo, que desde 2016 tem sido acompanhada por especialistas que reconhecem o seu direito e a possibilidade de ser submetida ao procedimento cirúrgico, que a urgência não é um requisito exigido para a concessão da cirurgia, devendo a sentença ser reformada para procedência do pleito.

Ao ID 100647953 – Pág. 103 a 107 o MUNICIPIO informa que foi dado prosseguimento no tratamento.

Conforme certificado ao ID 100647955 – Pág. 1, decorreu o prazo para apresentação das contrarrazões recursais para o ESTADO DE MATO GROSSO e MUNICIPIO DE ARENAPOLIS.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso de apelação interposto. (ID 107999496 – Pág. 2 a 4)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Como relatado, o recurso visa a reforma da sentença que julgou improcedente a
Ação Cominatória de Obrigação de Fazer
, que objetivada a realização de processo transexualizador.

A ação foi ajuizada pela Defensoria Pública no interesse de ITAMAR DE CASTRO SILVA, que no curso da ação obteve alteração do registro civil, passando a chamar-se de SILVIA DE CASTRO SILVA, conforme documentos inseridos ao ID 100647953 - Pág. 11 a 14.

Na inicial, a parte requerente alega que foi diagnosticada com transexualismo, pois desde que era jovem se considerava mulher e sempre se comportou como tal, inobstante possuir característica física de gênero masculino.

Relata que solicitou junto a Secretaria Municipal de Arenápolis o atendimento necessário para realização de cirurgia de readequação de sexo, todavia, não obteve resposta acerca do tratamento a ser realizado.

Na sentença de improcedência o juízo pontuou não haver urgência e plausibilidade na alegação suscitada, que existe fila de espera do Sistema Único de Saúde (SUS), e que para a realização do procedimento cirúrgico é necessário criterioso diagnostico a ser elaborado por equipe composta por vários especialistas da área da saúde, tendo ainda por requisito que se aguarde por dois anos após o início do tratamento para obtenção da cirurgia almejada.

Rebatendo a tese da sentença, a parte apelante alega que há documentos suficientes a comprovar o Transexualismo e o seu direito aos procedimentos necessários para mudança de sexo.

A transexualidade é fenômeno social, devendo seus portadores serem tratados com respeito, como em geral todas as pessoas, independentemente de como se apresentam em sociedade.

Pela Resolução nº 2.265/2019 do Conselho Federal de Medicina, a atenção integral à saúde do transgênero deve contemplar todas as suas necessidades, garantindo seu acesso, sem qualquer tipo de discriminação, aos serviços nos níveis das atenções básica, especializada e de urgência e emergência.

O texto estabelece também que a assistência médica ao transgênero deve promover atenção integral e especializada nas fases de acolhimento, acompanhamento ambulatorial, hormonioterapia e procedimentos clínicos, cirúrgicos e pós-cirúrgicos.

A Constituição Federal, em seu artigo 196, estabelece que: “
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
”.

Da mesma forma a Lei 8.080/1990, em seu artigo 2º diz: “
A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício
”.

Sobre o procedimento em questão, a Portaria n° 2.803/2013, que redefine e amplia o Processe Transexualizador no Sistema único de Saúde, preconiza como requisitos:

“Artigo 14 (...)

§ 2º Em relação ao cuidado dos usuários e usuárias no Processo Transexualizador:

I - a hormonioterapia que trata esta Portaria será iniciada a partir dos 18 (dezoito) anos de idade do paciente no processo transexualizador; e

II - os
procedimentos cirúrgicos
de que trata esta Portaria serão iniciados
a partir de 21 (vinte e um) anos de idade do paciente no processo transexualizador
,
desde que tenha indicação específica e acompanhamento prévio de 2 (dois) anos pela equipe multiprofissional que acompanha o usuário (a) no Serviço de Atenção Especializada no Processo Transexualizador
.”

Analisando os autos, verifica-se que a prova documental demonstra o direito ao procedimento, vejamos:

- Quando ajuizada a presente ação (19/09/2014), a parte autora estava com 28 anos de idade (ID 100647951 – Pág. 28), ou seja, mais de 21 anos.

- Atestado Médico certificando o transexualismo e estado mental “normal”, 08/05/2014 (ID 100647951 – Pág. 36 e 37).

- Atestado emitido pelo Hospital de Clinicas de Porto Alegre-RS declarando que a paciente iniciou acompanhamento em
02/04/2018
, tendo realizado até aquela data avaliação com Psiquiatria, atendimento pelo Serviço Social, Avaliação com Endocrinologia, Consultas Psiquiatricas de acompanhamento mensais. Houve ainda o diagnostico de Transexualismo e o início de atendimentos de grupos, que deveriam durar pelo menos 2 anos antes de receber encaminhamento para a cirurgia de redesignação sexual. (ID 100647953 - Pág. 40)

- Atestado elaborado por Psiquiatra em
08/11/2016
, afirmando que a paciente necessita de cirurgia de implante de prótese mamária por apresentar transexualismo, que está no Programa de Transgenitalização do Hospital Universitário Pedro Ernesto, e não apresenta sintomas ou indícios clínicos de transtorno mental (ID 100647953 - Pág. 44)

- Relato de próprio punho da parte autora narrando a angustia e sofrimento no aguardo para obtenção do tratamento pretendido. (ID 100647953 – Pág. 55 e 56)

- A parte apelante teve reconhecido o direito de ter seu nome e sexo alterado no registro de nascimento, tendo passado a se chamar SILVIA DE CASTRO SILVA, do gênero FEMININO. (Processo Código 56132 - ID 100647953 - Pág. 11 a 14).

Incontroverso o desejo da parte recorrente de se submeter à cirurgia de redesignação sexual, havendo a indicação médica profissional que evidencia a necessidade cirúrgica.

Outro fato é que
desde o ajuizamento da ação, em setembro de 2014, e início do tratamento (2016), já transcorreu tempo superior aos dois anos exigidos pela
Portaria
MS 2.803/2013, e nesse período, a paciente foi atendida por profissionais de diversas especialidades e nenhum deles apontou qualquer circunstância que obstasse a realização do procedimento pleiteado.

Como anotado no Parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça:
não há justificativa para tratamento desfavorável à Apelante quanto à disponibilização de procedimento cirúrgico de transgenitalização e fornecimento de medicação para respectivo tratamento hormonal, haja vista que, de fato, a Constituição Federal não condicionou o direito mínimo existencial à saúde ao caráter emergencial.

DIREITO À SAÚDE –
CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO
– PEDIDO DE INSCRIÇÃO NA FILA PARA A INTERVENÇÃO –
AUTORA QUE JÁ REALIZA ACOMPANHAMENTO MULTIDISCIPLINAR POR MAIS DE 3 ANOS, COM PARECER FAVORÁVEL À CIRURGIA
– PROGRAMA DE TRANSEXUALISMO TEMPORARIAMENTE SUSPENSO – CADASTRO E INSCRIÇÃO COM RESPEITO À POSIÇÃO DOS JÁ INSCRITOS E DAQUELES QUE AGUARDAM NA FILA PARA REABERTURA DO PROGRAMA – IMPROCEDÊNCIA REFORMADA – APELO PROVIDO.
(TJ-SP - AC: 10037639620168260368 SP 1003763-96.2016.8.26.0368, Relator: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 27/05/2021, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/05/2021) Destaquei.

Portanto, a sentença deve ser reformada para procedência do pedido, consistente na eficácia do processo transexualizador, sem importar privilégio da parte requerente em relação aos demais pacientes em iguais circunstâncias, para que seja incluído na lista de espera.

No que tange a responsabilidade no cumprimento da obrigação, é sabido que o SUS é composto por uma rede regionalizada e hierarquizada, com regras de repartição de competência d
a seguinte forma: (I) União – procedimentos de alta complexidade/alto custo; (II) Estados – alta e média complexidade; (III) municípios – ações básicas e as de baixa complexidade.

Essa repartição visa justamente evitar que determinado ente assuma a responsabilidade que é de outro, sob pena de ter prejuízos de ordem não só financeira, mais de comprometimento de toda sua organização político-institucional, que pode afetar diretamente àquela parte da população que mais necessita.

Entendimento esse que vai ao encontro do que ficou decidido pelo STF no Tema 793 acima descrito, cuja tese ficou assim ementada:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

O Processo Transexualizador é de alta complexidade, e via de consequência, o cumprimento deve direcionado de forma exclusiva ao ESTADO DE MATO GROSSO.

No tocante a condenação ao pagamento da verba honorária pela Fazenda Pública Estadual, sua vedação está sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“Súmula 421 – “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

A jurisprudência desta Egrégia Câmara é pacífica neste sentido,
in verbis:

“ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — DEFENSORIA PÚBLICA — VERBETE Nº 421 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80, DE 4 DE JUNHO DE 2014 — AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA (ORÇAMENTÁRIA) — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PAGAMENTO PELO ESTADO E MUNICÍPIO — INADMISSIBILIDADE.
Segundo o verbete nº 421 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça, não é devido honorários advocatícios pelo Estado à Defensoria Pública.
Por sua vez, a Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, conferiu iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária), àquela, logo, com fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil, entende esta Câmara não mais ser possível a condenação de Município ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, caso contrário aquele também teria o direito de recebê-los, nas pretensões de natureza civil. Acórdão mantido”
. (N.U 0086549-40.2017.8.11.0000, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2019, Publicado no DJE 15/04/2019)” (Destaquei).

“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA CARDÍACA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF - DIREITO À SAÚDE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) – HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INDEVIDOS - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO – DESNECESSIDADE - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal. O direito à saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.
Não cabe a fixação de honorários em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional nº 80/2014
.
(N.U 0001783-50.2016.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2021, Publicado no DJE 05/10/2021)”

Logo, inviável a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios a favor da Defensoria Pública.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo para reformar a sentença, e julgá-la
improcedente
em face ao
MUNICIPIO DE ARENÁPOLIS
, e
parcialmente procedente
para condenar o
ESTADO DE MATO GROSSO

na obrigação de fornecer o tratamento médico indicado: “processo transexualizador
”, sob pena de bloqueio de verbas públicas, nos termos da exposição acima e indeferir o pedido de honorários.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2022