Tribunal: TJMT
Processo: 0004967-11.2019.8.11.0012
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004967-11.2019.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JHONE DA CONCEICAO SENA - CPF: 050.190.731-99 (APELANTE), REINALDO LEITE DE OLIVEIRA - CPF: 383.899.161-34 (ADVOGADO), SILVONEI LIMA DE OLIVEIRA - CPF: 024.193.201-74 (APELANTE), POLYANE PIMENTEL GALVAO - CPF: 025.135.001-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONE DA CONCEICAO SENA, SILVONEI LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – RECURSO DEFENSIVO –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – HARMÔNICOS E COESOS – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – APREENSÃO DE 1.076,712G DE COCAÍNA – PRECEDENTES – PENA INTERMEDIÁRIA READEQUADA PARA FIXAR A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PELA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA - PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS – INCABÍVEL – REINCIDÊNCIA – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO –
DÚVIDA QUANTO À PROPRIEDADE DO VEÍCULO -
RECURSO NÃO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

A natureza e a
quantidade
da droga apreendida – 1.076,712g de cocaína – constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas.

A aplicação de fração diversa à 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes genéricas, exige motivação concreta e idônea. Na hipótese, não houve fundamentação concreta a justificar o maior acréscimo.

“(...) Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - da Lei 11.343/2006), inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. [...]
(STJ, AgRg no HC 709.004/MG, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 08/03/2022).

A restituição de coisas apreendidas no curso do inquérito ou da ação penal terá lugar ante a comprovação, simultânea, da propriedade do bem pelo requerente (art. 120,
caput
, CPP), da ausência de interesse em sua custódia (art. 118, CPP), e, ainda, de não se encontrar aquele sujeito à pena de perdimento (art. 91, II, CP), motivo pela qual imperiosa a manutenção da apreensão do veículo automotor quando não comprovada a inequívoca propriedade.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0004967-11.2019.8.11.0012

APELANTE: JHONE DA CONCEICAO SENA, SILVONEI LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da Segunda Vara Criminal e Cível da Comarca de Nova Xavantiva, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória para absolver SILVONEI LIMA DE OLIVEIRA e JHONE DA CONCEIÇÃO SENA do delito de associação para o tráfico de drogas (artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006) e condena-los pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, à pena de:

JHONE DA CONCEIÇÃO SENA: 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime fechado (reincidente) e ao pagamento de 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa.

SILVONEI LIMA DE OLIVEIRA: 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime fechado (reincidente) e ao pagamento de 966 (novecentos e sessenta e seis) dias-multa.

Negado aos réus o direito de recorrer em liberdade (id. 114534970, p.135).

Nas razões recursais de id. 114535960, a defesa de JHONE DA CONCEIÇÃO SENA almeja a sua absolvição por ausência de prova de autoria, ou a readequação da pena e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4, da Lei n. 11.343/2006 e, consequentemente, o abrandamento do regime inicial para cumprimento de pena.

A defesa de SILVONEI LIMA DE OLIVEIRA, nas razões recursais de id. 114535973, busca a sua absolvição, nos termos do artigo 386, VII, do CPP, ou a readequação do
quantum
de aumento aplicado na primeira fase dosimétrica e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4, da Lei n. 11.343/2006 e, consequentemente, o abrandamento do regime inicial para cumprimento de pena, além da restituição do veículo apreendido.

Em contrarrazões aos apelos interpostos, o Ministério Público requereu os seus desprovimentos (id. 114535979).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo não provimento dos recursos defensivos (id.
118266499)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONE DA CONCEICAO SENA, SILVONEI LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do pleito absolutório.

In casu,
as defesas de Jhone da Conceição Sena e Silvonei Lima de Oliveira, buscam a absolvição dos recorrentes por ausência de provas de autoria.

A peça acusatória atribuiu aos acusados a seguinte conduta delitiva (id. 114534966, p. 90):

“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que em dias e horas não especificados, até o dia 20 de novembro de 2019, por volta das 17h30min, no Pátio do Auto Posto Sentinella, nesta urbe, Silvonei Lima de Oliveira e Jhone da Conceição Sena, com consciência e vontade, associaram-se entre si para juntos praticarem o crime de tráfico de drogas, bem como, transportavam, traziam consigo e guardaram drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistentes em 87g (oitenta e sete gramas) de substância análoga a cocaína; 950 g (novecentos e cinquenta gramas) de substância análoga a cocaína e 59 g (cinquenta e nove gramas) de substância análoga a cocaína, conforme Laudo de Constatação de Substância Entorpecente, juntado às fls. 46/48.

Conforme se apurou, na data dos fatos, uma Guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento pela cidade quando, por volta das 17h30min, estacionou a viatura no pátio do “Auto Posto Sentinela” a fim de abastecê-la, oportunidade em que se deparou com os denunciados Silvonei e Jhone na motocicleta Honda/CB 300R, de cor vermelha e de placa NUD6811, em atitudes suspeitas, eis que demonstraram nervosismo ao perceber a presença policial. Diante disso, Jhone caminhou sentindo o caixa do estabelecimento e empreendeu fuga correndo a pé, não sendo mais localizado pelos militares.

No entanto, os militares efetuaram a abordagem do denunciado Silvonei, quem conduzia a motocicleta e que, informalmente, esclareceu que vinha com o denunciado Jhone da cidade Barra do Garças/MT com destino a esta cidade de Nova Xavantina/MT.

Assim, durante o procedimento de revista, os policiais localizaram na mochila do denunciado Silvonei um invólucro plástico de cor azul, sendo que, em seu interior, havia, no total, três porções de substância análoga a cocaína, uma pesando aproximadamente 950g (novecentos e cinquenta gramas), outra com peso aproximado de 87g (oitenta e sete gramas) e a última pesando aproximadamente 59g (cinquenta e nove gramas).

Ainda, foram encontrados, além de outros documentos pessoais dos denunciados, na carteira portada por Silvonei, cartão de crédito da Caixa Econômica Federal em nome de Jhone da Conceição Sena e a quantia de R$ 14,00 (quatorze reais) em moeda corrente, demonstrando assim que os denunciados, após se associarem para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas (artigo 33, da Lei n.º 11.343/06), transportavam, traziam consigo e guardaram drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante de Silvonei Lima (id. 114534966, p. 02), pelo boletim de ocorrência (id. 114534966, p. 03), termo de apreensão (id. 114534966, p. 33) e laudos periciais (id. 114534966, p. 35
e p. 50
).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal, senão vejamos.

Em Juízo, o apelante Silvonei Lima de Oliveira, negou a prática delitiva, afirmando que os entorpecentes encontrados pertenciam ao corréu Jhone, o qual teria lhe oferecido R$1.000,00 (mil reais) para leva-lo à Nova Xavantina para realizar uma entrega, sem, contudo, lhe dizer qual seria o objeto a ser entregue. Disse ainda, que o cartão bancário pertencente ao corréu não estava em sua posse, mas, no interior da mochila onde estava armazenada o entorpecente pertencente a Jhone.

Por sua vez, Jhone da Conceição Sena, na fase judicial, negou ter contratado Silvonei para realizar uma entrega. Alegou, ainda, não ter ido com ele para Nova Xavantina. Por fim, asseverou que deixou seu cartão bancário com o corréu como garantia de uma dívida de aproximadamente R$70,00 (setenta reais) que possuía com ele.

Lado outro, o Policial Militar DIEGO ANSELMO NUNES ROCHA, ao ser ouvido em Juízo, asseverou que ele e o PM Fernando Lira de Oliveira, ao pararem para abastecer, desconfiaram das atitudes dos apelantes, afirmando, ainda, que Jhone fugiu ao perceber que seria abordado.

Disse ainda que após efetuar a prisão de Silvonei, ao revista-lo, foi encontrado aproximadamente 01kg (um quilograma) de pasta base de cocaína, além de um cartão bancário de propriedade do corréu Jhone, tendo Silvonei dito o nome de Jhone como a pessoa que estava com ele na motocicleta, informando, inclusive, o endereço do mesmo.

Aduziu também que Silvonei estava com a mochila nas costas quando foi abordado e, por fim, afirmou que o acusado não disse que seria mototaxista e que estaria fazendo uma corrida.

O também Policial Militar FERNANDO LIRA DE OLIVEIRA, além dos frentistas KENIA MENDES GODOY e DINAEL RIBEIRO DA SILVA, em seus depoimentos em Juízo, ratificaram a versão apresentada pelo PM Diego Anselmo Nunes Rocha.

Aliado à versão apresentada pelas testemunhas policiais, foi juntado aos autos, relatório policial contendo a transcrição das imagens extraídas das câmeras instaladas no local onde ocorreu a prisão em flagrante de Silvonei. Confira-se:

“Em data de 20/11/2019, às 17:44:30, o momento em que os dois investigados chegam no pátio do auto posto conduzindo uma motocicleta Honda CB 300 de cor vermelha. Vale ressaltar que a motocicleta era conduzida por SILVONEI LIMA DE OLIVEIRA que trajava jaqueta azul/branco e calça escura, JHONE DA CONCEIÇÃO SENA que trajava camisa azul, jaqueta branca e calça escura, estava como carona.

É o carona quem estava transportando a mochila de cor preta aonde estava a droga, porém, às 17:45:17, SILVONEI abre a mochila, possivelmente para pegar a quantia em dinheiro para fazer o pagamento do abastecimento, ainda coloca alguns objetos sobre o chão, o que demonstra dele ter conhecimento de quais objetos eram transportados no interior daquela mochila.

Às 17:46:06, JHONE percebe a chegada da VTR/PM, então, coloca a mochila no chão, ao lado da motocicleta e sai disfarçadamente como se estivesse falando ao telefone.

Às 17:46;55, após tomar água e pegar o troco do abastecimento, SILVONEI pega a mochila e a coloca sobre as costas momento em que é abordado pelos policiais militares.

Às 17:49:40, o investigado SILVONEI é colocado sentado, mesmo algemado ele tenta empreender fuga, mas é contido pelo policial ANSELMO. Vale destacar que ele tentou fugir do flagrante porque tinha conhecimento da droga estar sendo transportada no interior da mochila.

Vídeo 21, às 17:46:45, percebe-se o momento em que o investigado JHONE caminha pelo pátio do auto posto tomando rumo ignorado”.

Diante desse cenário, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu – a fuga de Jhone, a tentativa de fuga de Silvonei, além das imagens da câmera de segurança demonstrando que Silvonei abriu a mochila para, aparentemente pegar o dinheiro para pagar o abastecimento, além do cartão bancário de propriedade de Jhone -, é possível concluir que os apelantes praticaram o tipo penal descrito nos artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, especialmente quando apreciada as declarações dos policiais militares e das demais testemunhas,
a quantidade de droga apreendida (aproximadamente 1kg de cocaína).

Não bastasse, não há sequer indícios de que houvessem motivos pessoais para a incriminação injustificada do réu, de modo que os testemunhos de agentes policiais são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

Aliás, impõe-se destacar que havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que
a prova consistente no
testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).

De mais a mais, não há falar-se, no caso em análise, em reconhecimento do princípio
in dubio pro reo,
porquanto as provas construídas em juízo não apresentam qualquer adminículo de dúvida capaz de afastar o édito condenatório.

Portanto, comprovada a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição do delito de tráfico de drogas.

Da dosimetria da pena.

Do réu JHONE CONCEIÇÃO SENA

Busca a defesa a readequação da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33, da Lei de Drogas e, consequentemente, a readequação do regime inicial de cumprimento de pena.

Consta dos autos, que a pena-base do apelante foi fixada em 07 (sete) anos em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendido (1.076,712g de cocaína).

É sabido que a natureza da droga apreendida constituiu fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos art. 42 da Lei de Drogas.

Nesse mesmo sentido, é o posicionamento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

“A natureza e a quantidade da droga (cerca de 1,5 kg de cocaína) justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.”
(AgRg no AREsp 1677705/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020)

Já no que se refere ao
quantum
de aumento, cabe salientar que o legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para regular o cálculo da pena-base, ficando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, além de garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado.

Assim sendo, as circunstâncias do caso concreto, em conjunto com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, deverão nortear o juiz sentenciante na escolha do aumento de cada circunstância judicial desfavorável.

In casu
, entendo que agiu com acerto o magistrado, aumentando a pena em 02 (dois) anos em razão da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida (1.076,712g de cocaína), indo ao encontro do entendimento do STJ, no sentido de que:
“Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima,
exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses”
(AgRg no AREsp 1799289/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021).

Assim, entendo como proporcional o patamar de aumento utilizado pelo juízo de primeiro grau para exasperação da pena base, motivo pelo qual mantenho a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase, mantenho a incidência da agravante de reincidência vez que, foi extinta a punibilidade da pretensão executória em 26.03.2017 e a sentença condenatória prolatada em 30/03/2021, não sendo alcançado pelo período depurador, configurando, desse modo, a referida agravante.

Contudo, verifico que a pena foi aumentada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses em face do reconhecimento da agravante da reincidência, devendo o
quantum
de aumento aplicado ser readequado por ausência de fundamento concreto acerca da aplicação de fração diversa de 1/6 (AgRg no HC 661.765/MG).

Assim sendo, passo a pena intermediária para 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Com relação a não incidência da minorante, agiu com acerto o magistrado singular, eis que o reconhecimento da reincidência impede a concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

A propósito:

(...) Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - da Lei 11.343/2006), inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. [...] (STJ, AgRg no HC 709.004/MG, Rel. Ministro Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 08/03/2022).

Desse modo, ausente qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade, mantenho a pena do apelante em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime fechado para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Do réu SILVONEI LIMA DE OLIVEIRA

Busca a defesa a readequação da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33, da Lei de Drogas e, consequentemente, a readequação do regime inicial de cumprimento de pena e a restituição da motocicleta apreendida.

Consta dos autos, que a pena-base do apelante foi aumentada em 01 (um) ano em razão dos maus antecedentes e em 02 (dois) anos em face da expressiva quantidade de entorpecente apreendido (1.076,712g de cocaína).

No que se refere ao
quantum
de aumento, cabe salientar novamente que o legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para regular o cálculo da pena-base, ficando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, além de garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado.

Assim sendo, as circunstâncias do caso concreto, em conjunto com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, deverão nortear o juiz sentenciante na escolha do aumento de cada circunstância judicial desfavorável.

In casu
, o aumento de 01 (um) ano em razão dos maus antecedentes está dentro dos parâmetros utilizados pelo C. STJ, o qual entende que “
A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador” (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 ( HC n. 475.360/SP , Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018)

No tocante ao
quantum
de aumento aplicado em razão da agravante de reincidência, conforme consignado na dosimetria realizada em face de Jhone entendo que agiu com acerto o magistrado, aumentando a pena em 02 (dois) anos em razão da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida (1.076,712g de cocaína), indo ao encontro do entendimento do STJ, no sentido de que:
“Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima,
exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses”
(AgRg no AREsp 1799289/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021).

Assim, entendo como proporcional o patamar de aumento utilizado pelo juízo de primeiro grau para exasperação da pena base, motivo pelo qual a mantenho em 07 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase, verifico que a pena foi aumentada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses em face do reconhecimento da agravante da reincidência, devendo o
quantum
de aumento aplicado ser readequado por ausência de fundamento concreto acerca da aplicação de fração diversa de 1/6 (AgRg no HC 661.765/MG).

Assim sendo, passo a pena intermediária para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Com relação a não incidência da minorante, agiu com acerto o magistrado singular, eis que o reconhecimento da reincidência impede a concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

A propósito:

(...) Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - da Lei 11.343/2006), inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. [...] (STJ, AgRg no HC 709.004/MG, Rel. Ministro Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 08/03/2022).

Desse modo, ausente qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade, mantenho a pena do apelante em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 966 (novecentos e sessenta e seis) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime fechado para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Quanto ao pedido de restituição da motocicleta Honda CB 300R, cor vermelha, ano 2011, placa NUD-6811, o magistrado negou o pleito nos seguintes termos:

“Na presente ação penal, o requerente juntou uma procuração pública outorgada por Marcelo Braido Bahls a Gilton Lima Oliveira, concedendo a este poderes para “representa-lo perante o Departamento Estadual de Trânsito – Detran, para vender, ceder, transferir, ou de qualquer forma alienar, a quem convier, inclusive para o nome dele Outorgado, pelo preço, forma e condições que ajustar, o VEÍCULO – PLACA: NUD6811, CHASSI Nº.: 9C2NC4310CR021983, RENAVAM: 00452886589, ANO FAB.: 2011, ANO MOD.: 2012, COMBUSTÍVEL: GASOLINA, COR PREDOMINANTE: VERMELHO; podendo, para tanto, dito procurador, assinar todo e qualquer documento que se fizer necessário, Certificado De Registro e Licenciamento de Veículo – CRLV e Certificado de Registro de Veículos – CRV, inclusive DUT – Documento Único de Transferência e Autorização de Transferência; requerer e promover vistorias e emplacamentos, concordar; discordar; estipular preços, condições e formas de pagamento; receber, passar recibos e dar quitação; transmitir a posse e o domínio; assinar requerimentos; prestar informações, esclarecimentos e declarações necessárias; preencher formulários e guias; pagar taxas; requerer e retirar 2ª (segunda) Via do Documento de Transferência do veículo acima mencionado; representar o Outorgante perante quaisquer terceiros, e aí, requerer, alegar e assinar o que preciso for, enfim, praticar todos os demais atos necessários ao fiel desempenho do presente mandato”.

Entretanto, não comprovou a efetiva propriedade do bem, mediante cópia de Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo, Certificado de Registro de Veículo ou contrato de compra e venda por exemplo, sua origem lícita ou que este pertence a terceiro de boa-fé, conforme exigido pelo artigo 120 do CPP, inviabilizando, desta forma o deferimento do pleito.

Entendo que a procuração pública acostada aos autos, outorgando a Gilton poderes de representação do outorgante Marcelo para transferência da motocicleta, desacompanhada de outras provas, se mostra insuficiente para comprovação da propriedade.

Além do mais, a motocicleta foi utilizada pelo réu Silvonei para a prática do crime de tráfico de drogas, de modo que a pena de confisco é medida que se impõe.

Nestes termos, INDEFIRO o pedido de restituição de coisa apreendida formulado por Silvonei Lima de Oliveira em seus memoriais de ref. 247”.

Agiu acertadamente o magistrado, visto que a não comprovação inequívoca da propriedade do veículo apreendido, bem como a presença de fundada dúvida sobre quem é o legítimo proprietário, imperiosa a manutenção da decisão de primeiro grau pela não restituição da motocicleta.

Nesse sentido, trago o entendimento deste e. Tribunal,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA – INDEFERIMENTO – INSURGÊNCIA – INSTÂNCIA RENOVADA EM SEDE RECURSAL – TESE A DIZER COM A APREENSÃO DE BEM DE TERCEIRO ALHEIO À EMPREITADA CRIMINOSA – SUPOSTA AUSÊNCIA DE INTERESSE AO PROCESSO – IMPROCEDÊNCIA – PENDÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – PROPRIEDADE DO AUTOMÓVEL QUE NÃO RESTOU SATISFATORIAMENTE TESTIFICADA – ALEGADO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL A SER COMPROVADO E SANADO NA VIA PROCESSUAL ADEQUADA – APELO DESPROVIDO.
A restituição de coisas apreendidas no curso do inquérito ou da ação penal terá lugar ante a comprovação, simultânea, da propriedade do bem pelo requerente [art. 120, caput, CPP], da ausência de interesse em sua custódia [art. 118, CPP], e, ainda, de não se encontrar aquele sujeito à pena de perdimento [art. 91, II, CP], exsurgindo impositiva a mantença da apreensão do veículo automotor quando, além de não comprovada a inequívoca propriedade de terceiro, verificar-se pendente a realização de perícia.
(N.U 0001076-53.2017.8.11.0011, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 21/06/2017, Publicado no DJE 26/06/2017) (Grifei).

Assim sendo, deve ser mantido o perdimento do bem.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para redimensionar as penas aplicadas aos recorrentes, passando a pena de JHONE CONCEIÇÃO SENA para 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa e de SILVONEI LIMA DE OLIVEIRA para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 966 (novecentos e sessenta e seis) dias-multa, fixado o dia-multa de ambos os recorrentes em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2022