Tribunal: TJMT
Processo: 1000531-05.2019.8.11.0040
Relator(a): LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR
Órgão julgador: LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-05-26
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1000531-05.2019.8.11.0040
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Repetição de indébito, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA]

Parte(s):

[PHABLO BRIAN ALVES DALASTRA - CPF: 017.590.181-39 (RECORRENTE), FERNANDO PARMA TIMIDATI - CPF: 024.427.051-17 (ADVOGADO), HERMES DA SILVA - CPF: 693.900.451-34 (ADVOGADO), CEZAR VIANA LUCENA - CPF: 015.318.741-77 (ADVOGADO), CAMILA EUZEBIO LORASCHI DALASTRA - CPF: 034.432.921-60 (RECORRENTE), FLYTOUR VIAGENS LTDA - CNPJ: 14.202.473/0001-86 (RECORRIDO), DENISE MARIN - CPF: 256.985.098-59 (ADVOGADO), VIVAZ VIAGENS E TURISMO LTDA - ME - CNPJ: 08.667.470/0001-15 (RECORRIDO), LEONARDO ALMODIN PEREIRA - CPF: 031.430.491-62 (ADVOGADO), KELEN CAVALHEIRO - CPF: 980.708.781-34 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. PACOTE DE VIAGENS. MULTA POR CANCELAMENTO. INICIATIVA DO CONTRATANTE. RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANO MORAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DOS RECLAMANTES. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RESTITUÍÇÃO NA FORMA SIMPLES DEVIDA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Pacote de viagens cancelado por iniciativa dos contratantes com menos de 30 (trinta) dias da execução dos serviços. Contrato de prestação de serviços que prevê as multas que incidem na hipótese. Conforme o contrato cabe, portanto, a retenção de 25% (item b) – R$ 1.614,01 (mil, seiscentos e quatorze reais e um centavo) e de 6% (item c) – 387,36 (trezentos e oitenta e sete reais e trinta e seis centavos), totalizando o montante de R$ 2.001,37 (dois mil e um reais e trinta e sete centavos). Em contrapartida, devida a restituição aos autores no valor de R$ 4.454,69 (quatro mil e quatrocentos e cinquenta e quatro centavos e sessenta e nove reais).

2. Não comprovado pelas reclamadas os valores cobrados pelos fornecedores do serviço – hotel e transporte aéreo - ônus que lhe incumbia.

3. Restituição aos autores deve se dar de forma simples, visto que não comprovada a má-fé das requeridas a ensejar a aplicação do art. 42, parágrafo único do CDC.

4. Cuida-se de descumprimento contratual que gera o direito à devolução do valor relativo ao serviço que não foi prestado em razão de cancelamento por iniciativa dos contratantes, mas não à indenização por danos extrapatrimoniais, evidentemente destinada a recompor situações graves.

5. Sentença parcialmente reformada.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interposto em face da sentença de parcial procedência dos pedidos iniciais, para condenar as requeridas, solidariamente, a restituírem aos autores o valor total de R$ 2.055,98 (dois mil e cinquenta e cinco reais e noventa e oito centavos), referente aos valores pagos por viagem não realizada, em razão do pedido de cancelamento realizado.

Os recorrentes postulam a reforma da sentença, sustentando que o valor cobrado a título de multa pela rescisão do contrato é excessiva. Requerem o reembolso dos valores pagos com retenção no máximo de 5% (cinco por cento) do valor total, bem como, postulam a repetição do indébito e a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais.

Contrarrazões da BEST OPTION VIAGENS E TURISMO LTDA (FLYTOUR) pela manutenção da sentença.

Em contrarrazões, a recorrida KELEN CAVALHEIRO AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO-ME impugna a concessão de gratuidade da justiça aos requerentes. No mérito, requer a manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO - PRELIMINAR

- Impugnação ao benefício da gratuidade de justiça

Consoante o Enunciado n. 166, do FONAJE, o juízo de primeiro grau concedeu às partes reclamantes o benefício da gratuidade de justiça. Em que pese a reclamada se insurja quanto à benesse, não trouxe elementos concretos que desconstituam a hipossuficiência alegada. Desse modo, não há como negar o direito ante a declaração firmada e acolhida e, ainda, a ausência de prova em contrário, com vistas ao artigo art. 5º, LXXIV da Constituição Federal e artigo 98, do Código de Processo Civil.

Preliminar rejeitada.

VOTO - MÉRITO

O cerne do recurso se limita ao reconhecimento ou não da licitude da retenção realizada pela reclamada referente aos valores pagos pelos autores pela viagem contratada, tendo estes solicitado o cancelamento.

Informam os autores que contrataram das reclamadas um pacote de viagens com passagens aéreas, hospedagem e translado aeroporto hotel, para Cancún no México, onde teria início em 08 de maio de 2016 e fim em 12 de maio e 2016, com saída da cidade do Rio de Janeiro-RJ, no valor total de
R$ 6.456,06 (seis mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e seis centavos)
.

Afirmam que por motivos pessoais, solicitaram o cancelamento 23 (vinte e três) dias antes da data prevista para embarque e que somente no dia 09/05/2016 a reclamada Flytour Viagens encaminhou proposta de remarcação, com a cobrança de uma multa no valor de
R$ 4.400,08 (quatro mil e quatrocentos reais e oito centavos)
, que entendem excessiva.

Asseveram que desistiram de pagar a diferença, sendo aplicada a referida multa, contudo, entendem que a reclamada deveria ter restituído o valor de R$2.055,98 (dois mil, cinquenta e cinco reais e noventa e oito centavos), correspondente a diferença. Acostam cópia do contrato de viagem, cópia das faturas de cartão de crédito com a comprovação do pagamento das parcelas.

A recorrida Flytour sustenta que em contato com empresa Vivaz foi informada que os recorrentes “
solicitaram o cancelamento um dia antes do embarque, porque perderam o voo que sairia de Sinop/MT para o Rio de Janeiro/RJ, local onde decolaria o voo com destino à Cancun e marcaria o início da execução do “Contrato de Prestação de Serviços”, isto porque, o voo para o Rio de Janeiro/RJ não fora adquirido com a intermediadora”
(sic – id. 88855960). Afirma que não há qualquer responsabilidade a ser imputada a reclamada, haja vista que tanto a hotelaria indicada e a companhia aérea aplicaram multa em decorrência da solicitação de cancelamento repentina.

Ao final, aduz que é devido o reembolso de
R$ 2.055,98 (dois mil e cinquenta e cinco reais e noventa e oito centavos)
, na forma simples, pela reclamada Vivaz (Kelen Cavaleiro), postulando pelo indeferimento dos pedidos de indenização por danos morais e restituição em dobro. Acosta cópia de e-mails.

A recorrida Kelen Cavaleiro afirmam que os recorrentes perderam o voo com destino a cidade do Rio de Janeiro em 07/05/2016 e, em razão disso, cancelaram o pacote de viagens um dia antes da data prevista para embarque. Afirmam que os valores cobrados dizem respeito ao estipulado no contrato de prestação de serviços, cabendo o
reembolso do montante de R$ 2.055,98 (dois mil e cinquenta e cinco reais e noventa e oito centavos)
, que seria utilizado pelos recorrentes como crédito para compra de novo pacote.

Pois bem, analisando detidamente os autos, verifica-se que os recorrentes não lograram êxito em comprovar que realizaram a solicitação de cancelamento com antecedência de 23 (vinte e três dias), pois ausente à juntada de e-mail, protocolos ou gravação telefônica que demonstrem o narrado, ônus que lhes incumbia a teor do art. 373, I do CPC.

Com relação ao cancelamento, prevê o “
Contrato de Prestação de Serviços”,
na cláusula n. 4.1 que na hipótese de cancelamento do serviço por iniciativa do contratante serão deduzidos do valor a restituir ao contratante:

“a) as penalidades aplicadas pelos fornecedores envolvidos no serviço/produto turístico (hospedagem, traslados, passeios, transporte aéreo e terrestre), que serão informados na data da solicitação de cancelamento e poderão ser consultadas a qualquer tempo junto à agência de viagens ou através do SAC da Flytour Viagens. Tais penalidades são retidas/pagas aos fornecedores e não aproveitam a Flytour Viagens ou Agência de Viagens;

b) taxa administrativa a favor da Flytour Viagens conforme escalonamento a seguir(...)

- Cancelamento com menos de 30 (trinta) dias do início da execução do serviço/produto de turismo 25% do valor total do serviço
e-ou produto turístico adquirido;

c) taxa administrativa a favor de Agência de Viagens no percentual de 6% do valor total do serviço e-ou produto turístico adquirido.
”

Assim, as rés informam que deduziram, conforme o contrato, os seguintes valores:

Valor do Pacote: R$ 6.456,06

Comissão da Agência de Viagens: R$ 692,67

Multa Hoteleira: R$ 2.375,41

Multa Aérea: R$ 1.332,00

Total de Multas: R$ 4.400,08

Crédito/Reembolso: R$ 2.055,98

Entretanto, apesar da previsão de retenção dos valores referentes às penalidades aplicadas pelos fornecedores envolvidos no serviço/produto turístico, as reclamadas não apresentaram nos autos provas da efetiva cobrança destes valores pela empresa aérea e pelo serviço de hospedagem, ônus que lhe incumbia. Assim, ante a ausência de provas das penalidades cobradas pelos fornecedores, indevida a cobrança de Multa Aérea e Multa hoteleira.

Conforme o contrato caberia, portanto, a retenção de
25% (item b)
– R$ 1.614,01 (mil, seiscentos e quatorze reais e um centavo) e de
6% (item c)
– 387,36 (trezentos e oitenta e sete reais e trinta e seis centavos), totalizando o montante de
R$ 2.001,37 (dois mil e um reais e trinta e sete centavos)
. Em contrapartida, devida a restituição aos autores no valor de
R$ 4.454,69 (quatro mil, quatrocentos e cinquenta e quatro centavos e sessenta e nove reais)
.

Quanto à repetição do indébito, o art. 42, caput e parágrafo único, do CDC prevê:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Com efeito, para que ocorra a repetição em dobro, é necessário que venha aos autos
“prova da má-fé do credor, que não se presume”
(AgInt nos EDcl no REsp 1534561/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/04/2017, DJe 12/05/2017). No caso, não é possível verificar tal prova, posto que a reclamada procedeu a retenção conforme interpretação dada ao contrato de prestação de serviços, ainda que ausentes nos autos provas das penalidades contidas no item “a”.

Assim, a restituição de valores deve ser na
forma simples
, tendo em vista que inexiste prova de má-fé e até para evitar o enriquecimento ilícito dos recorrentes que somente no dia anterior da viagem solicitaram cancelamento.

A respeito dos danos morais, verifica-se que a situação, por mais desagradável que tenha sido para os recorrentes, não configura efetiva ofensa aos direitos de personalidade dos demandantes. Cuida-se de descumprimento contratual que gera o direito à devolução do valor relativo ao serviço cancelado, por iniciativa dos contratantes, mas não à indenização por danos extrapatrimoniais, evidentemente destinadas a recompor situações graves.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença para CONDENAR as requeridas, solidariamente, a restituir, de forma simples, aos reclamantes o valor de
R$ 4.454,69 (quatro mil, quatrocentos e cinquenta e quatro centavos e sessenta e nove reais)
, acrescido de correção monetária pela variação do INPC da data do efetivo prejuízo (Súmula n. 43 do STJ) e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação; e julgar improcedente o pedido de danos morais, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Diante do resultado do recurso, deixo de condenar os recorrentes ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, nos moldes do artigo 55 da Lei 9099/95.

É como voto.

Juiz
Luís Aparecido Bortolussi Júnior

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2022