Tribunal: TJMT
Processo: 1026271-51.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-05
Data de publicação: 2022-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026271-51.2020.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), ANDRE LUIZ MALLMANN - CPF: 719.794.171-72 (RECORRIDO), IRINEU PAIANO FILHO - CPF: 058.878.698-52 (ADVOGADO), GIOVANNE GOMES ARAUJO - CPF: 041.552.321-46 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – 306 DA LEI N. 9.503/1997, C/C ARTIGO 107, INC. IV, C/C ARTIGO 109, INC. VI, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE– PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA
–
INSURGÊNCIA DO MINISTERIO PÚBLICO
–
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO (VIRTUAL) – PROCEDENCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – VEDAÇÃO – VERBETE SUMULAR Nº 438 DO STJ –
PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E TJMT– SENTENÇA ANULADA –
RECURSO PROVIDO PARA O SEU REGULAR PROSSEGUIMENTO.

Impossibilidade de reconhecimento da
prescrição antecipada (virtual, em perspectiva ou projetada), diante da ausência de previsão legal, a teor do verbete Sumular nº 438 do STJ, editada no dia 13 de maio de 2010, dispõe que
: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público a quo, em face da r. decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba, que julgou extinta a punibilidade do réu André Luiz Mallmann, condenado pela prática, em tese, do crime tipificado no artigo 306 da Lei n. 9.503/1997, com fundamento no artigo 107, inc. IV, c/c artigo 109, inc. VI, do Código Penal, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade antecipada (id. 98839461).

Nas razões o Ministério Público busca a reforma da decisão proferida, sustentando que não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva em modalidade antecipada, ou seja, com base em condenação hipotética, (id. 70550523).

Em contrarrazões, a Defesa pugnou pela improcedência do recurso interposto pelo órgão acusador. (Id.109689454)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo eminente Procurador de Justiça Dr. José de Medeiros, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso interposto, para fins de reforma da sentença objurgada, na ementa assim sintetizada: (Id. 122347470).

“Sumário: Recurso em Sentido Estrito – Crime de trânsito – Decisão de extinção de punibilidade pela prescrição antecipada – Irresignação ministerial – Requer a cassação da decisão que reconheceu a prescrição antecipada em relação ao crime tipificado no artigo 306 do CTB – Procedência – Não ocorrência da prescrição – Crime punido com pena máxima in abstrato de 03 (três) anos – Prazo prescricional em 08 (oito) anos, de acordo com artigo 109, inciso IV, do Código Penal – Prazo prescricional não atingido até a presente data – Necessária reforma da decisão – É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal – Flagrante ofensa ao princípio da isonomia e devido processo legal – Inteligência da Súmula n. 438 STJ – Pelo provimento do recurso”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público “a quo”, em face da r. decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba, que julgou extinta a punibilidade do réu
André Luiz Mallmann
, a quem é imputada a prática, em tese, do crime tipificado no artigo 306 da Lei n. 9.503/1997, com fundamento no artigo 107, inc. IV, c/c artigo 109, inc. VI, do Código Penal, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade antecipada
.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Sustenta o
Parquet
, contudo, ser incabível o reconhecimento da prescrição virtual, ou seja, pela pena que hipoteticamente será fixada, salientando que, a prescrição, antes da sentença condenatória transitada em julgado, regula-se pela pena máxima abstratamente cominada, conforme dispõe o art. 109, do Código Penal.

Narra a denúncia,
in verbis
:

“(...)Consta do incluso Inquérito Policial que no dia
08 (oito) de agosto de 2014
, por volta das 01h32min, na BR 163, km 923, ANDRE LUIZ MALLMANN foi flagrado conduzindo o veículo Chevrolet/Cobalt, Placa OBK-5611/MT, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

Segundo foi apurado, durante o atendimento de um acidente de trânsito, nesta Comarca de ltauba-MT, a Policia Rodoviária Federal constatou que ANDRE apresentava notórios sinais de embriaguez, sendo então submetido ao Teste de Etilometro n° 2949, verificando-se o valor de 0,65 mg/I por ar expelido (conforme teste de fl. O3-verso), portanto, quantidade acima do permitido, configurando crime de trânsito.

Outrossim, o denunciado, em seu interrogatório (fls. 08/09), informou que estava indo de Lucas do Rio Verde para Peixoto de Azevedo e havia tornado uma cerveja long neck enquanto dirigia, momentos antes da abordagem policial.

Em face do exposto, denuncio ANDRE LUIZ MALLMANN como incurso no artigo 306do Código de Trânsito Brasileiro, alterado pela lei 12.760112, a fim de que, recebida e autuada esta, seja citado, processado e condenado, nos termos dos artigos 394 e seguintes do Código de Processo Penal, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas.”

(Id. 70545125)

O juízo singular aplicou a prescrição virtual da pretensão punitiva nos seguintes termos:

“[...]2 - FUNDAMENTAQKO O acusado foi denunciado pelo prática do delito incurso no ortigo 306 do Código de Transito Brasileiro.

In casu, constato o possibilidade do declaração da prescrição antecipada, nos Termos do ortigo 109, inciso VI, do Código Penal, eis que decorrido o lapso Temporal. Explica-se.

Compulsando detido mente os autos, verifico--se que entre o recebimento do denúncia (25/11/2014), até a pressente dota (22/O1/2020), Transcorreu o lapso Temporal superior o 03 (três) anos, restando prescrito o prescrita a pretensão punitiva estatal.

Desta forma, tratando-se de crime ‘tipificado no ortigo 306 do Código de Transito Brasileiro, cuja pena é de 06(seis) meses a 03 (Três) anos de detenção e multa, considerando que o acusado não possui maus antecedentes, a priori, não há nada

nos fólios que levariam à exasperação de sua pena em caráter significativo, jamais este, caso condenado, alcançaria pena igual e/ou excedente a 01 (um) ano.

Assim, hipoteticamente considerando como pena concreta inferior o 01 (um) ano de detenção, operar-se-ia a prescrição da pretensão punitiva em 03 (Três) anos (CP, ort. 109, inciso VI).

Ademais, em que pese a falta de previsão legal, deve-se levar em conta o princípio da celeridade e utilidade do processo, o fim de viabilizar a prescrição virtual, o propósito amplamente aceita na doutrina pátria, (...)

Diante do exposto, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE do denunciado André Luiz Mallmann, em relação ao crime previsto no art. 306do Código de Trânsito Brasileiro, com fundamento no art. 107, IV, c/c art. 109, VI, ambos do Código Pena.” (Id. 70550516).

Em que pese os argumentos expendidos pelo magistrado
a quo
para declarar a prescrição antecipada, constata-se que o vertido entendimento distancia-se da orientação
pacificada nos Tribunais Superiores Pátrios, bem como, da própria corte Estadual de Justiça, pela inadmissibilidade de extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição pela pena em perspectiva.

Ao caso, de aplicação a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do tema 239:

“
É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da decretação da prescrição ‘em perspectiva, projetada ou antecipada’, isto é, com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal
.” (RE nº 602527 QO-RG, Relator Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-11 PP-01995)

Ademais, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça –STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO PELA PENA VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438 DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O interesse de agir ministerial, que repousa na necessidade de aplicação da lei penal a fato definido como crime, não pode ser obstado pelo reconhecimento da prescrição pela pena virtual, sem amparo legal, em flagrante violação à Súmula 438/STJ, segundo a qual: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. 2. Agravo regimental improvido.
” (STJ – AgRg no REsp: 1899529 R J 2020/0262597 -3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 09/03/2021, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021)

“[...] AUSÊNCIA DE INTERESSE. NÃO CONSTATAÇÃO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INSTITUTO NÃO ACEITO. SÚMULA 438/STJ. 4. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO [...] Quanto ao pedido de trancamento por ausência de interesse, em virtude da alegada prescrição em perspectiva, tem-se que é entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, no verbete n. 438, que "
é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal
". Assim, ainda que o recorrente não peça a extinção da punibilidade mas sim o trancamento da ação penal, tem-se que a causa de pedir, consistente na prescrição virtual da pena, permanece inadmissível. Portanto, não há se falar em trancamento da ação penal. 4. Recurso em habeas corpus improvido
” (RHC 40.750/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

“[...] PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA. ENUNCIADO N. 438 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE [...] 3. Este Superior Tribunal sumulou o entendimento de que é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (Súmula 438/STJ) [...]”
(AgRg no HC 188.151/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 07/03/2016)

No mesmo sentido, é o teor da Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça:

“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”
(Súmula 438, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

Não destoa, o entendimento jurisprudencial do Eg. TJMT:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO VIRTUAL/ANTECIPADA - INCONFORMISMO MINISTERIAL - PROCEDÊNCIA - FALTA DE AMPARO LEGAL PARA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE PELA PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA - PREDECENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 438, DO STJ - SENTENÇA ANULADA - RECURSO PROVIDO. DECISÃO DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL. É
vedado o reconhecimento de prescrição virtual ou antecipada, por inexistência de previsão legal, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do STJ, entendimento inclusive sumulado por este último tribunal superior (Súmula n. 438 do S.T.J.),
pois, a referida modalidade de prescrição viola o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada. A prescrição, somente, se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do Código Penal
.” (TJMT, RSE 144680/2016, DES, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017).

“APELAÇÃO CRIMINAL – APELADO DENUNCIADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 180, CAPUT, DO CP - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELADO PELA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - APELAÇÃO CONHECIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS – PRESCRIÇÃO VIRTUAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SÚMULA 438 DO STJ - RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. Em observância ao princípio da fungibilidade recursal, deve ser conhecido como recurso em sentido estrito o apelo em face da decisão que extinguiu a punibilidade dos apelados, porquanto interposto no prazo legal e ausente a má-fé. A prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética, não é prevista pelo nosso ordenamento jurídico. Além disso, sua aplicação viola os princípios da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada. Precedentes. Súmula nº 438 do STJ.”
(TJMT, Ap 40643/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/06/2017, Publicado no DJE 30/06/2017)

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE –
PRESCRIÇÃO
PROJETADA – INCONFORMISMO DO PARQUET – PRETENDIDA CASSAÇÃO DA DECISÃO A QUO – VIABILIDADE – OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SÚMULA Nº 438 DO STJ – DESCONSTITUIÇÃO DA DECISÃO QUE RECONHECEU A
PRESCRIÇÃO

VIRTUAL
– RECURSO PROVIDO. A
prescrição
em perspectiva revela-se inadmissível em nosso sistema jurídico, seja em razão da ausência de previsão legal e da violação à garantia da não-culpabilidade, seja à luz do disposto no verbete sumular n. 438 do Superior Tribunal de Justiça.”
(N.U 0000424-12.2011.8.11.0087, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019)

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – EXTINÇÃO DO PROCESSO COM BASE NA
PRESCRIÇÃO
DA PENA EM PERSPECTIVA – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO POSTULANDO O
AFASTAMENTO
DA
PRESCRIÇÃO
DA PENA
VIRTUAL
– VEDAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (SÚMULA N. 438 STJ) – PROVIMENTO DO RECURSO. É vedado o reconhecimento de
prescrição
antecipada, por ausência de previsão legal, e por contrariar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 438 do STJ), bem como os princípios da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada ao condenado, porquanto a
prescrição
somente se regula pelo máximo da pena abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos preconizados nos arts. 109 e 110 do Código Penal. Recurso provido
.” (N.U 0000721-13.2012.8.11.0013, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/08/2018, Publicado no DJE 03/09/2018)

Nesta linha intelectiva, ante a falta de previsão legal no ordenamento jurídico penal, tem-se que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade antecipada.

Destarte, considerando que não houve pena
in concreto
fixada para o apelado pela prática do crime embriagues ao volante (C
onduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência),

a única prescrição possível de ocorrer para tal ilícito seria aquela calculada com base na sua pena máxima prevista em abstrato (03 anos) sendo que esta, se operaria em 08 anos, situação que ainda não se evidencia, de acordo com o art. 109, IV, do Código Penal.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público para anular a sentença invectivada, determinando, por conseguinte, o retorno deste processo ao juízo de origem para seu regular prosseguimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2022