Tribunal: TJMT
Processo: 0003096-82.2015.8.11.0012
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003096-82.2015.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[DANIEL DOS SANTOS SILVA FILHO - CPF: 048.064.621-01 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VITORIA VILELA DA SILVA - CPF: 067.130.631-60 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003096-82.2015.8.11.0012

APELANTE: DANIEL DOS SANTOS SILVA FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – DESCRIMINANTE PUTATIVA – ERRO DE TIPO – FALSA PERCEPÇÃO SOBRE A VERDADEIRA IDADE DA VÍTIMA – ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO PENAL PREVISTO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

“
O desconhecimento da verdadeira idade da vítima permite a ocorrência de erro de tipo [art. 20, CP], que exclui o dolo
” [TJMT. AP nº 0012450-02.2015.8.11.0055, minha relatoria, DJe: 22/7/2022].

“
Esta Corte tem entendido que, circunstancialmente, o desconhecimento acerca da idade da apontada vítima pode afastar o dolo do acusado. No caso concreto, tanto o juízo sentenciante quanto o Tribunal a quo entenderam que o erro de tipo encontra justificativa nos elementos da narrativa do fato, sendo que desconstituir tal entendimento implicaria em revolvimento fático-probatório
(...)” (STJ. AgRg no Recurso Especial nº 1.810.576 – MG. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. DJe: 24/3/2020).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003096-82.2015.8.11.0012

APELANTE: DANIEL DOS SANTOS SILVA FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Daniel dos Santos Silva Filho
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Nova Xavantina, que o condenou à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 217-A do Código Penal [estupro de vulnerável].

Em suas razões, a defesa almeja a absolvição por ausência de dolo [atipicidade da conduta], argumentando que o réu não tinha conhecimento que a vítima possuía menos de 14 (quatorze) anos à época dos fatos.

A Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso prequestiona os seguintes dispositivos legais: art. 217-A, do CP; artigo 5º, incisos LV e LVII, art. 93, IX, ambos da Constituição da República.

O Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso.

Na mesma toada seguiu a Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003096-82.2015.8.11.0012

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra
Daniel dos Santos Silva Filho
a prática do crime de estupro de vulnerável [art. 217-A do Código Penal], conforme descreve a peça acusatória,
in verbis
:

“(...)
Consta do incluso inquérito policial que, na data de 22/06/2015, por volta das 23h, na Rua Carazinho, n° 629, Bairro Novo Horizonte, do município de Nova Xavantina, o denunciado DANIEL DOS SANTOS SILVA FILHO, praticou conjunção carnal com a adolescente Vitória Vilela da Silva, mediante violência presumida, à época com 12 (doze) anos de idade, consoante se observa na Certidão de nascimento encartado às fls. 11.

Segundo restou apurado, a vítima Vitória Vilela da Silva estava na residência de seus avós, e no período noturno desta data, o denunciado buscou a vítima para levar até a sua residência, situada na Rua Carazinho, n° 629, Bairro Novo Horizonte, do município de Nova Xavantina, para praticarem / manterem relações sexuais.

Conforme constatou-se nas investigações policiais, e diante do interrogatório do denunciado, constantes as 12-13, o qual confessou a prática delitiva da conjunção carnal, com a vítima, a qual encontra-se comprovado pelo Laudo de Exame de Conjunção Carnal de fls. 10.

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia DANIEL DOS SANTOS SILVA FILHO, com incurso no artigo 217-A do Código Penal
”.

Encerada a instrução criminal, o apelante foi condenado pelo crime descrito na exordial acusatória, assim fundamentando o juízo de origem:

“
Vistos etc.

Trata-se de ação penal instaurada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de DANIEL DOS SANTOS SILVA FILHO, brasileiro, solteiro, auxiliar de entrega, portador do documento de identidade RG n° 2430773-4 SSP/MT e inscrito no CPF n° 048.064.621-01, natural de Nova Xavantina/MT, nascido em 15/11/1995, filho de Daniel dos Santos Silva e Eliene Moreira da Silva, residente e domiciliado na Rua Carazinho, n°629, Bairro Novo Horizonte, do município de Nova Xavantina no Estado de Mato Grosso, devidamente qualificado nos autos, para apuração da prática da infração penal prevista no artigo 217-A do Código Penal.

Consta da denúncia que em 22/06/2015, por volta das 23h, na rua Carazinho, n°629, bairro Novo Horizonte, neste município, o réu manteve conjunção carnal com a adolescente Vitória Vilela da Silva, à época com 12 (doze) anos de idade.

A denúncia foi recebida em 21/03/2016 (ref. 04).

O réu foi devidamente citado (ref. 13), havendo apresentado resposta à acusação por intermédio da Defensória Pública (ref. 14). Designou-se audiência de instrução e julgamento (ref. 23).

Em sede instrutória (ref. 47), foram ouvidas a vítima Vitoria Vilela da Silva e as testemunhas Genice Vilela Barbosa, Helidiony Barbosa da Silva e Celio Mendes. Ato contínuo, realizou-se o interrogatório do réu.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou alegações finais orais pugnando pela condenação do acusado. Em relação à dosimetria, requereu a fixação da pena no mínimo legal, uma vez que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, incidindo ao caso a atenuante da confissão espontânea.

A defesa de Daniel dos Santos Silva Filho apresentou alegações finais orais requerendo sua absolvição. Sustentou a atipicidade da conduta com fundamento em erro tipo, posto haverem as testemunhas declarado que a vítima Vitoria Vilela da Silva afirmava ter 14 (quatorze) anos de idade. Igualmente, asseverou que a vítima possuía vida sexual ativa e que, tomando conhecimento de sua idade, o acusado dela se afastou.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O delito tipificado no artigo 217-A do Código Penal possui como objeto jurídico a proteção integral da vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, a qual não possui capacidade de externar o seu consentimento de forma plena quanto ao exercício de sua sexualidade.

No presente caso, a ação penal teve início a partir de boletim de ocorrência lavrado a pedido da genitora da menor Vitoria Vilela da Silva, a qual declarou ter descoberto que a filha, à época com 12 (doze) anos de idade, manteve relação sexual com o acusado.

A materialidade da infração penal está demonstrada pelo boletim de ocorrência n.º 2015.177215 (fls. 04-IP), certidão de nascimento da vítima (fls. 11-IP), e demais elementos informativos colhidos em sede de inquérito policial e prova produzida em juízo mediante contraditório e ampla defesa.

Passo à análise de autoria.

A vítima VITÓRIA VILELA DA SILVA, ouvida em juízo (ref.47), afirmou ter 14 (quatorze) anos de idade. Conheceu o réu na rede social “Facebook”, tendo se encontrado pessoalmente pela primeira vez depois de 05 (cinco) dias. Não houve relação sexual no primeiro encontro, entretanto, “começaram a ficar”. Depois, o réu convidou a depoente para ir à casa dele. A depoente não pediu autorização para sua mãe, esclarecendo que estava na casa de sua avó e saiu escondido. Não havia ninguém na casa do réu no dia dos fatos.
Narrou ter dito ao réu possuir 13 (treze) ou 14 (quatorze) anos de idade, contudo, à época dos fatos, possuía 12 (doze) anos
. A depoente já havia dito ao réu que estudava na escola João Mallet, esclarecendo ter o denunciado a deixado na escola quando dormiu na casa dele.
A depoente acha que a escola João Mallet tem turmas até o nono ano
.
Depois que sua genitora registrou a ocorrência, não voltou a conversar com o réu
. Disse ter o réu perguntado se sua mãe a deixaria namorar, tendo respondido que não.
Afirmou ter ido espontaneamente à residência do réu
. Por fim, esclareceu já haver mantido relação sexual antes de conhecer o réu
.

A genitora da vítima, GENICE VILELA BARBOSA, afirmou em juízo (ref. 47) ter sua filha Vitória mantido relação sexual com o réu em 22.06.2015, razão pela qual acionou o Conselho Tutelar. No dia dos fatos a adolescente estava na casa dos avós e saiu escondido com o réu. No outro dia, o réu deixou a vítima na escola. Na manhã do dia seguinte, o pai da depoente ligou perguntando se havia buscado a menor em sua casa durante a noite, tendo respondido que não. Em seguida, foi à escola e encontrou a vítima, tendo a questionado sobre onde havia dormido. A menor respondeu ter dormido na casa do réu. Após procurar o réu para questioná-lo se namoraria sua filha, aquele disse que não, razão pela qual procurou a justiça. Atualmente a menor “juntou” com um homem de 19 (dezenove) anos, parou de “dar trabalho” e não está estudando. Esclareceu ter autorizado sua filha a conviver maritalmente, inclusive tendo doado alguns móveis para mobiliarem a casa.
Afirmou ter sua filha mentido a idade para o réu
. Faz mais de um ano que sua filha está convivendo maritalmente, esclarecendo que ela tinha treze anos quando tal convivência deu início.
Disse estar arrependida de ter registrado a ocorrência, “pois não gosta de mexer com essas coisas”
.
A depoente não sabia que sua filha tinha vida sexual ativa, acreditando que fosse virgem
. Depois dos fatos a depoente passou a ser mais rígida com sua filha, entretanto, esta começou a “fugir” com colegas de escola, ocasiões em que acionava o conselho tutelar e a procurava
.

O policial militar HELIDIONY BARBOSA DA SILVA, ouvido em juízo (ref. 47), afirmou ter conhecido o réu na igreja. Conhece a vítima de vista.
Por ocasião da denúncia, o réu chegou assustado dizendo que achava que a menor tinha mais de 14 (quatorze) anos
. O depoente viu a menor uma vez com o réu.
Como o réu falou ao depoente que a menor tinha mais de 14 (quatorze) anos, nem pensou que a idade desta seria menos
. O depoente não sabe dizer quanto tempo durou o relacionamento. Afirmou ter conversado com o réu sobre os fatos pouco tempo antes da denúncia
.

A testemunha CELIO MENDES DE BRITO, ouvida em juízo (ref. 47), afirmou ser amigo íntimo do réu, pois trabalham juntos há muitos anos. Disse ter visto a vítima procurando pelo réu diversas vezes em seu local de trabalho. Aos finais de semana, quando estava na casa do réu, a menor ficava passando na rua ou ia ao local por volta das 19h. Narrou ter dito ao réu várias vezes que deveria encerrar o relacionamento, pois a vítima era menor de 18 (dezoito) anos.
A vítima aparentava ter 14 (quatorze) anos
.

Durante seu interrogatório judicial (ref. 47),
o réu DANIEL DOS SANTOS SILVA FILHO confessou ter mantido relação sexual com Vitória
. Narrou ter conhecido a adolescente em redes sociais, aduzindo ainda que esta sempre passava em frente à sua casa para irem à casa daquela, bem como ligava para conversar.
Afirmou ter a vítima lhe falado possuir 14 (quatorze) anos, prestes a completar 15 (quinze)
. A vítima também disse que sua mãe a deixava namorar. O relacionamento com a menor durou cerca de 01 (um) mês, não tendo o depoente conhecido a família dela, pois Vitória disse que seu pai faleceu e que sua mãe quase não ficava em casa, esclarecendo ainda que quase não saía com a vítima. Narrou que ficava com a menor praticamente todos os dias. Vitória estudava na escola João Mallet, na parte da manhã. O réu levou a menor à escola apenas no dia em que ela pernoitou em sua casa. Afirmou não conhecer os amigos da vítima. O depoente buscou a menor na casa da avó desta, esclarecendo assim ter procedido umas 03 (três) vezes, ocasiões em que a pegava na esquina. Depois de ter deixado a adolescente na escola, o depoente foi trabalhar.
Ainda na parte da manhã, a genitora daquela foi ao seu local de trabalho e perguntou se havia “ficado” com a vítima, tendo confirmado.
Em seguida, perguntou se o depoente sabia a idade de sua filha, tendo dito que sim, que ela faria 15 (quinze) anos
.
Ato contínuo, a mãe de Vitória disse ter esta 12 (doze) anos
. Vitória passava em frente o local de trabalho do depoente depois de sair da escola e acenava. Afirmou ter parado de se encontrar com a menor em decorrência de ameaças proferidas pelo avô desta, consistentes em promessas de agressão física e denúncia dos fatos perante os órgãos competentes. Célio chegou a alertar o depoente sobre os riscos do envolvimento com Vitória. A vítima disse não ser virgem quando foi para a casa do depoente. Conhecia a mãe da adolescente apenas de vista. Depois que os fatos vieram à tona, Vitória procurou o depoente questionando sobre namoro, contudo, por medo, disse que era melhor não. Afirmou estar envergonhado pelos fatos.
Sustentou ter conhecimento de que se relacionar com menor de 14 (quatorze) anos é crime, contudo não conhecia a gravidade dos fatos.
Narrou ter ficado surpreso quando viu a identidade de Vitória, que mentiu sua idade desde o princípio
. Afirmou não ter as conversas com a menor gravadas em seus arquivos.

Assim, finda a fase probatória, concluo haver restado fartamente provada a autoria delitiva atribuída ao réu na denúncia.

A vítima declarou ter mantido relação sexual com o acusado quando tinha apenas 12 anos de idade, o que restou confirmado pela confissão deste último.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
: (...)

Diversamente do quanto sustentado pela defesa, não agiu o réu em erro, especialmente porque de sua narrativa se extrai ter mantido sua relação com a vítima na clandestinidade, buscando-a na calada da noite às escondidas, sem sequer conversar com seus familiares, visando assim se furtar da responsabilidade decorrente de seus atos de homem feito
.

Na dúvida, deveria o acusado se abster de qualquer contato com adolescente de quem desconhecia a idade e família, contudo, preferiu satisfazer sua lascívia embora em detrimento de pessoa ainda em formação.

O denunciado, por ocasião de seu interrogatório judicial, afirmou saber que a menor estudava em uma escola de nível fundamental, onde chegou a levá-la uma vez. Afirmou que sempre a esperava na esquina da casa dos avós, assim se ocultando do que sabia ser ilícito.

Logo, ao contrário do que tenta demonstrar, resta claro que detinha total consciência acerca da idade e vulnerabilidade da vítima
.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para o fim de CONDENAR o acusado DANIEL DOS SANTOS SILVA FILHO, devidamente qualificado, como incurso nas penas do artigo 217- A do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena, observando as diretrizes contidas na Constituição Federal, artigo 5º, inciso XLVI, e no Código Penal, artigo 68.

O artigo 217-A do Código Penal possui a seguinte sanção penal: detenção, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

A culpabilidade não se mostra afastada do tipo penal em que o sentenciado foi condenado. O réu ostenta bons antecedentes. Não há informações sobre a conduta social e quanto à personalidade do sentenciado. Os motivos do delito não fogem à objetividade jurídica do crime praticado. As circunstâncias em que foi praticado o delito não agravam nem atenuam as penas a serem aplicadas ao caso. As consequências do delito não transcenderam o resultado típico. Não há que se sopesar o comportamento da vítima.

Assim sendo, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em 08 (oito) anos de reclusão.

Na segunda fase, verifico a incidência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade. Entretanto, em observância à Súmula 231 do STJ, que veda a redução da pena aquém do mínimo legal, mantenho a pena fixada em 08 (oito) ano de reclusão.

Na terceira fase, não concorrendo causas de aumento ou de diminuição de pena, TORNO DEFINITIVA a pena em 08 (oito) anos de reclusão.

Nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, fixo o regime SEMIABERTO para início do cumprimento da pena.

O quantum de pena não permite a concessão dos benefícios previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal.

Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Tendo sido o réu patrocinado pela Defensoria Pública, concedo-lhe os benefícios da assistência judiciária gratuita
”.

A defesa almeja a absolvição do apelante pelo crime de estupro de vulnerável, argumentando que o réu não tinha conhecimento que a vítima possuía menos de 14 (quatorze) anos à época dos fatos.

Na audiência de instrução e julgamento, Vitória Vilela da Silva disse que:

“(...)
Juíza: Nessa época, que eu falei, em junho de 2015, você ‘tava’ ficando com ele fazia quanto tempo?

Vítima: Tinha acabado de conhecer ele. Aí ele me chamou para ir na casa dele.

Juíza: E como que você conheceu, na escola?

Vítima: No Face.

Juíza: Ele era do Face de algum conhecido seu, é isso? (...) Aí começaram a conversar?

Vítima: Sim.

Juíza:
E no seu Facebook tinha a sua idade, data de nascimento, alguma coisa da sua escola
?

Vítima:
Não
.

Juíza: E aí começaram a conversar e se encontraram quanto tempo depois?

Vítima: Acho que foi depois de cinco dias.

Juíza: E nesse primeiro encontro, vocês já mantiveram relação sexual ou não?

Vítima: Não.

Juíza: Aí você conheceu, vocês começaram a namorar ou não?

Vítima: É, nós começamos a ficar [inaudível].

Juíza: E você pediu pra sua mãe?

Vítima: Não.

Juíza: Como que você fez pra ir?

Vítima: Saía escondido de casa.

Juíza: Aonde que você ‘tava’?

Vítima: Na casa da minha avó.

Juíza: E eles não perceberam lá na casa da sua avó?

Vítima: Não.

Juíza: E na casa dele, os pais dele não ‘tavam’ lá?

Vítima: Não.

Juíza: Quem que ‘tava’ lá?

Vítima: Ninguém, só ele.

Juíza: Ele tem irmãos?

Vítima: Ele tem duas irmãs gêmeas.

Juíza: Elas estavam lá?

Vítima: Não.

Juíza:
E ele perguntou quantos anos que você tinha
?

Vítima:
Sim
.

Juíza:
O
que você disse pra ele
?

Vítima:
Eu falei que eu tinha treze
.

Juíza:
E quantos anos você tinha, na verdade
?

Vítima:
Doze
.

Juíza: A escola, ele perguntou onde você estudava, que série que era, vocês conversavam?

Vítima: Não, porque eu já tinha falado pra ele que eu tava no Mallet [escola].

Juíza: (...) Depois vocês continuaram conversando?

Vítima: Não (...).

Defesa
:
Quando a senhora foi ouvida na delegacia, a senhora disse que teria dito pra ele que tinha quatorze anos, a senhora se recorda que idade que falou para ele
?

Vítima:
É, foi treze ou quatorze
.

Defesa: Ele perguntou se sua mãe autorizava o relacionamento?

Vítima: (...) Eu falei pra ele que minha mãe não aceitava.

Defesa: (...) Naquele dia que a senhora foi à casa dele, a senhora quis ir ou foi forçada?

Vítima: Eu quis
(...)”.

Na fase judicializada do processo, Genice Vilela Barbosa, genitora da vítima, declarou:

“(...)
Ela fugiu sabe com ele, ela ‘tava’ na casa da minha mãe (...).

Juíza: Ela ‘tava’ na casa dos pais da senhora por qual razão?

Testemunha: Porque ela ficava lá na casa da minha mãe, porque ela gosta de ‘mexer’ no computador, na minha casa não tem, aí ela ficava na casa da minha mãe lá.

Juíza: Isso era dia de semana, final de semana, a senhora recorda?

Testemunha: (...) Eu acho que era meio de semana, porque, no outro dia, ele deixou ela na escola. Eu cheguei no colégio e ela ‘tava’ lá (...).

Juíza: Quantos filhos a senhora tem?

Testemunha: Dois, eu tenho um de oito e ela de quatorze.

Juíza: E quando a senhora ia trabalhar deixava as crianças na casa dos seus pais ou não?

Testemunha: É (...).

Juíza: A senhora conhecia já o Daniel?

Testemunha: Não.

Juíza: E ela, era da escola?

Testemunha: Olha, eu não sei (...). Pelo jeito que eu conversei com ela e também lá no depoimento que ela deu,
ela foi por vontade própria, ele não forçou não
(...). Aí inclusive eu peguei, fui atrás dele, conversei com ele e falei assim: ‘agora, você vai namorar com ela?’. Aí ele pegou e falou assim: ‘não, eu não vou namorar com ela não’. (...) Eu falou: ‘não, não fui eu que tirei a virgindade dela não’. (...) Aí eu falei: ‘mas nem namorar com ela você vai, você leva ela pra dormir e não vai namorar com ela?’ Aí ele falou: ‘não’. Aí eu falei: ‘então, eu vou procurar meus direitos, porque você sabe que ela é de menor, né?’. (...) Aí ele falou: ‘não tô nem aí, por mim pode levar’ (...).

Defesa: (...)
A senhora chegou a perguntar se ele sabia a idade da sua filha
?

Testemunha:
Ele falou pra mim que ela disse sobre a idade sim
. (...)
Eu não lembro, parece que era quatorze
. (...)
Ele achou que ela tinha quatorze anos, eu não tenho certeza sabe, mas ele perguntou mesmo
.

Defesa: Mas teve essa conversa?

Testemunha: Teve mesmo (...).

Defesa:
E da sua filha, a senhora perguntou se ela tinha falado a idade pra ele
?

Testemunha:
Foi
.

Defesa:
E ela falou o quê
?

Testemunha:
Que tinha mentido

a idade pra ele
(...).
Eu acho que é quatorze anos
.

Defesa: E ela juntou com esse rapaz que ela está hoje faz quanto tempo?

Testemunha: Parece que tem um ano e pouquinho que eles estão juntos.

Defesa: Ela tinha treze então?

Testemunha: Uhum (...)
”.

A testemunha de defesa, Célio Mendes, afirmou que a vítima procurava constantemente o réu e que ela aparentava ter quatorze anos à época dos fatos:

“(...)
Eu vi ela indo na loja, eu vi muitas vezes na frente da loja, horário da escola, quando ela saía da escola. A gente ia pra casa dele no final de semana, jogar videogame, tomar um tereré, ela passava na rua, ela ia ali sete horas da noite, então isso é o que eu sei. E via comentar que ela ia muito atrás dele, de ligações, isso eu via.

Defesa: E sobre a idade dela, o senhor sabe?

Testemunha:
Na época, ele comentou que ela, não sei se ela tinha 14 (quatorze), uma coisa assim, não sei, acho que é
. Falei por muitas vezes, sabe, [inaudível].

Promotor de Justiça:
E a feição dela, parecia ter 14 (quatorze) anos
?

Testemunha:
Parecia
.

Promotor de Justiça: Então porque o senhor falou pra ele sair fora?

Testemunha: Por isso, pela feição dela, é menor, não envolve com ela, foi isso.

Promotor de Justiça: Menor do que 18 (dezoito), menor de 2 (dois), 10 (dez)?

Testemunha: De 18 (dezoito). Na minha opinião, eu falei para ele: ‘não se envolve, cara. Sai fora’. [Ele falou:] ‘ela vem atrás’. ‘Sai fora’, foi bem assim que eu falei.

Promotor de Justiça: O senhor conhecia a família dela?

Testemunha: Não.

Promotor de Justiça: O Daniel conhecia?

Testemunha: Se ele já conhecia a família dela?

Promotor de Justiça: É, se ele sabia quem que era a mãe dela?

Testemunha: Não, isso eu não sei (...).

Promotor de Justiça:
Então, o senhor acha que, na época, há quase dois anos atrás, ela tinha 14 (quatorze) anos
?

Testemunha:
Sim
”.

A testemunha de defesa, Helidiony Barbosa da Silva, relatou que, apenas após a denúncia, o acusado descobriu a verdadeira idade de Vitória:

“(...)
Já tem bastante tempo que eu fiquei sabendo de fato das coisas, [foi] quando houve a denúncia e ele chegou assustado, querendo saber, porque
parece que a menina tinha falado para ele que era maior de idade, aliás, que tinha mais do que 14 (quatorze) anos de idade
, e que os pais dele, não sei, algum familiar tomou conhecimento e denunciou, e só assim que ele ficou sabendo, que a menina tinha menos de 14 (quatorze) anos.

Defesa: E o senhor conhecia a Vitória da onde?

Testemunha: Não, só vi ela uma vez só com ele.

Defesa:
O senhor sabe se, na época, ela aparentava mesmo ter acima dos 14 (quatorze)
?

Testemunha:
Olha, por aí
.

Defesa:
Dava margem à dúvida?
Essa é a minha dúvida.

Testemunha:
No momento, como ele tinha falado pra mim, que ela tinha mais de 14 (quatorze), eu nem imaginei que pudesse ter menos
.

Defesa: O senhor sabe quanto tempo durou ou se teve um relacionamento?

Testemunha: Não, não sei.

Promotor de Justiça: Quando que o senhor ‘teve’ essa conversa com ele?

Testemunha: (...) Foi pouco tempo antes de ele ser denunciado.

Promotor de Justiça: (...) E depois que ele foi denunciado?

Testemunha: (...) Ele me procurou assustado, não sabia o que fazer, eu falei: ‘rapaz, se você tivesse me falado’. [Ele falou:] ‘
mas eu nem sabia que ela era, então
’”.

No interrogatório judicial,
Daniel dos Santos Silva Filho
confessou ter mantido relações sexuais com a vítima; todavia, relatou que ela teria lhe dito que possuía quatorze, quase quinze anos de idade, nos seguintes termos:

“(...)
Eu conheci ela pelo Facebook, Whatsapp. (...) Aí nós começamos a conversar. (...) Aí ela foi aparecendo lá na porta de casa (...). Ligava, conversava, pedia para ir lá pra casa (...).

Juíza:
Em relação à idade dela, o senhor perguntou, procurou saber
?

Acusado:
Sim, eu perguntei, ela disse que tinha quatorze anos
,
ia fazer quinze
. Ela disse que a mãe dela não deixava ela namorar.

Juíza: E quanto tempo durou esse relacionamento?

Acusado: Mais ou menos um mês.

Juíza: E nesse tempo, o senhor não conheceu a família dela?

Acusado: Não, não.

Juíza: Por qual razão?

Acusado: Ela me falou que o pai dela era falecido, que a mãe dela quase não ficava em casa. Aí eu nem ia na casa dela, nem saía quase nada com ela.

Juíza: Mas o senhor chegou a namorar com ela ou não, ficavam de vez em quando?

Acusado: Sim, a gente chegou a ficar de vez em quando, quase praticamente todo dia.

Juíza: Ela estudava aonde?

Acusado: No Mallet, na parte da manhã.

Juíza: E o senhor conhecia alguém dessa escola?

Acusado: Não (...).

Juíza: Mas a levou algumas vezes até lá?

Acusado: Leva só no dia em que ela ficou em casa (...).

Juíza: Os amigos dela o senhor conhecia?

Acusado: Não (...).

Promotor de Justiça: E depois de que foi descoberto, o que aconteceu?

Acusado: (...) Eu levei ela na escola cedo e fui trabalhar. Na parte da manhã, a mãe dela veio no serviço (...). Aí ela perguntou: ‘você sabia a idade dela?’. Eu falei: ‘Sabia, ela me falou que tinha quatorze, ia fazer quinze anos’. Aí ela ‘tava’ com a identidade na mão e falou: ‘não, ela tem doze anos’ Eu não sabia, ela me mostrou (...).

Promotor de Justiça: Ela ia lá no serviço do senhor?

Acusado: Sim, depois da escola (...).

Promotor de Justiça: O senhor sabia que ela não era virgem?

Acusado: Sim, ela me disse.

Promotor de Justiça: O que ela falou?

Acusado: Ela me disse que, no dia que ela quis ficar lá em casa, ela falou: ‘não, quero ficar na sua casa’. Aí eu perguntei se ela era moça. [Ela falou]: ‘não, eu não sou moça mais, eu já perdi tem muito tempo’.

Defesa: (...)
Você ficou surpreso quando a mãe mostrou a identidade
?

Acusado:
Bastante
.

Defesa:
Desde o princípio ela mentiu a idade
?

Acusado:
Desde o princípio, desde as primeiras conversas
”.

No caso
sub examine
, é inconteste que o apelante e a vítima mantiveram relação sexual consensual quando a ofendida era, pelo conceito legal, vulnerável, posto que possuía 12 (doze) anos de idade.

Entretanto, pelos elementos de prova produzidos, é possível constatar que Vitória mentiu sua idade para
Daniel
, levando-o a erro.

Ao ser ouvida em juízo, a vítima relatou que o acusado questionou sua idade, tendo ela respondido que possuía 13 (treze) ou 14 (quatorze) anos.

Essa circunstância foi confirmada por Genice Vilela Barbosa, mãe de Vitória, que afirmou que sua filha “
tinha mentido a idade para ele
”, dizendo que “
ele achou que ela tinha quatorze anos
”.

A testemunha de defesa, Célio Mendes, esclareceu que a ofendida tinha a feição de uma menina de quatorze anos.

No mesmo sentido foi a declaração de Helidiony Barbosa da Silva, que expôs que “
como ele tinha falado pra mim, que ela tinha mais de quatorze, eu nem imaginei que pudesse ter menos
”.

No interrogatório judicial,
Daniel
alegou que, desde o princípio, Vitória mentiu sua idade, justificando que ficou bastante surpreso quando a mãe dela o procurou e revelou que ela tinha doze anos.

O crime previsto no artigo 217-A do Código Penal possui como circunstância elementar do tipo penal o fato de a vítima ter idade
inferior
a quatorze anos de idade.

Dessarte, é fundamental que o agente tenha plena consciência de que a conjunção carnal [ou qualquer outro ato libidinoso] é praticada com pessoa de tenra idade.

Cleber Masson
[1]
sustenta que o referido tipo penal admite a incidência do instituto
erro de tipo
, delineado no art. 20 do CP, concluindo que:

“
O erro sobre elemento constitutivo do crime não se confunde com a existência ou não da vulnerabilidade da vítima, que tem natureza objetiva
”.

Coaduna-se com esse posicionamento o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

“
O erro de tipo pode ser conceituado como a falsa representação da realidade, o que afasta o dolo, não havendo crime. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o desconhecimento da idade da vítima pode circunstancialmente excluir o dolo do acusado quanto à condição de vulnerável, mediante a ocorrência do chamado erro de tipo (art. 20 do CP) (REsp 1.746.712/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 22/8/2018).

A descriminante putativa por erro de tipo está prevista no art. 20 do Código Penal, que dispõe:

“
O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei
”.

Nucci
[2]
esclarece que o erro de tipo é “
O erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o dolo, podendo levar à punição por crime culposo
”.

Nesse diapasão, se o agente tem uma falsa percepção da realidade, acreditando que a conjunção carnal ocorreu com uma pessoa que possuía quatorze anos de idade, não há infração penal, haja vista a ausência de dolo em sua conduta.

In casu
, a
prova produzida no curso da instrução revelou que o apelante não tinha consciência da ilicitude de seu comportamento, pois foi induzido a crer – tanto pelo discurso, quanto pela aparência física – que a ofendida tinha idade biológica que tornaria legítima a conduta de com ela manter relações sexuais.

Assim, o desconhecimento do réu acerca da idade da vítima configura erro sobre circunstância elementar do tipo penal em debate, o que afasta o crime, impondo sua absolvição.

Aplicáveis ao caso, os acórdãos do STJ e do TJ-MG,
in verbis
:

“
Esta Corte tem entendido que, circunstancialmente, o desconhecimento acerca da idade da apontada vítima pode afastar o dolo do acusado. No caso concreto, tanto o juízo sentenciante quanto o Tribunal a quo entenderam que o erro de tipo encontra justificativa nos elementos da narrativa do fato, sendo que desconstituir tal entendimento implicaria em revolvimento fático-probatório
(...)” (STJ. AgRg no Recurso Especial nº 1.810.576 – MG. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. DJe: 24/3/2020).

“
Se o autor pratica relações sexuais incorrendo em erro sobre a idade da vítima, circunstância esta elementar do delito de estupro de vulnerável, exclui-se o dolo de sua conduta e, consequentemente, a própria tipicidade, na medida em que não há previsão de modalidade culposa para referido crime
” (TJMG. APR nº 0946972-64.2018.8.13.0024. Relator Desembargador Júlio César Lorens. DJe: 16/6/2021).

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial, conheço do recurso e
dou-lhe provimento
para absolver
Daniel dos Santos Silva Filho
do crime de estupro de vulnerável [art. 217-A do Código Penal].

É como voto.

[1]

Código Penal Comentado
. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 903.

[2]

Manual de Direito
Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 474.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022