Tribunal: TJMT
Processo: 1000802-58.2021.8.11.0035
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-19
Data de publicação: 2022-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000802-58.2021.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), FERNANDO APARECIDO GOMES LIMA - CPF: 106.911.916-46 (APELANTE), JOSE DE ANCHIETA OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 086.631.056-81 (ADVOGADO), CARLOS JUNIOR FERREIRA SILVA - CPF: 109.452.126-40 (ADVOGADO), MARCELO ALBERTO DA SILVA - CPF: 122.264.098-82 (APELANTE), Polícia Federal de Rondonópolis (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE GAUCHA DO NORTE - CNPJ: 01.614.539/0001-01 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE EDUARDO DE ANDRADE SANTOS - CPF: 038.069.401-85 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE GAUCHA DO NORTE - CNPJ: 01.614.539/0001-01 (REPRESENTANTE), JOSE EDUARDO DE ANDRADE SANTOS - CPF: 038.069.401-85 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FERNANDO APARECIDO GOMES LIMA, MARCELO ALBERTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS (ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO V, AMBOS DA LEI 11.343/2006) -DOSIMETRIA –
AUMENTO DO
QUANTUM
DE REDUÇÃO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO
– IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE AO PRIVILÉGIO EM SEU GRAU MÁXIMO – INVIABILIDADE - MANTIDA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (
496 KG DE COCAÍNA)
,
MODUS OPERANDI
, CONTRATAÇÃO E PLANEJAMENTO – ELEMENTOS CONCRETOS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS -
FRAÇÃO PROPORCIONAL À GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO –DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – MATÉRIA JULGADA EM
HABEAS CORPUS
– PLEITO PREJUDICADO
–
PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO NÃO PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6 deve ser devida e concretamente fundamentada.

A utilização supletiva da quantidade e natureza do entorpecente apreendido na terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa.

O superveniente julgamento do
habeas corpus
, mantendo a prisão do apelante, torna prejudicado o recurso que pretendia a revogação da prisão cautelar.

A condenação dos apelantes em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1000802-58.2021.8.11.0035

APELANTE: FERNANDO APARECIDO GOMES LIMA, MARCELO ALBERTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças-MT, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória para absolver os réus FERNANDO APARECIDO GOMES LIMA e MARCELO ALBERTO DA SILVA do delito de associação para o tráfico de drogas e condená-los à pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime fechado, e ao pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no artigo art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06.

Nas razões recursais de id. 113539565, busca a defesa de
FERNANDO APARECIDO GOMES LIMA e MARCELO ALBERTO DA SILVA o redimensionamento da pena intermediária para o mínimo legal, em razão da atenuante da confissão espontânea, bem como a aplicação da causa de diminuição especial de pena prevista no §4º do artigo 33, da Lei de Drogas em seu grau máximo.

Pugna, ainda, pel
o direito de recorrer em liberdade e justiça gratuita
.

Em Contrarrazões a Promotoria de Justiça pugna pelo não provimento do pleito defensivo (id.113539587).

O Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso. (id. 118602470).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FERNANDO APARECIDO GOMES LIMA, MARCELO ALBERTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da dosimetria da pena.

O recurso visa, em síntese,
o redimensionamento da pena intermediária para o mínimo legal, em razão da atenuante da confissão espontânea, bem como a aplicação da causa de diminuição especial de pena prevista no §4º do artigo 33, da Lei de Drogas em seu grau máximo
.

No caso dos autos, a magistrada dosou as penas de ambos os apelantes com a seguinte fundamentação:

Na primeira fase dosimétrica, as penas-bases foram fixadas em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, ao negativar os vetores das circunstâncias do crime -
“em decorrência da estratégia/técnica de camuflagem/ocultação do entorpecente utilizada (fundo falso na carroceria do semirreboque), caracterizando meio ardiloso”
- e da natureza do entorpecente (496 Kg - quatrocentos e noventa e seis quilogramas de cocaína).

Na segunda fase dosimétrica, as penas foram diminuídas em 01 (um) ano e 02 (dois) meses e 120 (cento e vinte) dias-multa, em razão da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, “d”, do CP), ficando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Na terceira fase, em face da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e em decorrência da grande quantidade de droga transportada, (496 Kg - quatrocentos e noventa e seis quilogramas de cocaína), o magistrado diminuiu em 1/6 a pena aplicada, redimensionando-a para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

Por fim, ante a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, a pena foi majorada em 1/6, tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime fechado e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

A pena-base encontra-se escorreita, com fundamentação idônea no tocante a negativação dos vetores das circunstâncias do crime e da quantidade e natureza do entorpecente apreendido e aplicada de maneira proporcional.

No tocante à segunda fase dosimétrica, a defesa dos apelantes, pugna pelo redimensionamento da pena intermediária, em razão da atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do CP, passando a pena para o seu mínimo legal.

Pois bem. No que se refere à aplicação de atenuantes e agravantes, o legislador não previu fração mínima e máxima de redução ou aumento da pena, cabendo ao magistrado sopesar o
quantum
a ser reduzido ou aumentado segundo a análise do caso concreto, observado o princípio da proporcionalidade e a necessidade de motivação.

Já o Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6 deve ser devida e concretamente fundamentada.

Assim, analisando o caso concreto, verifico que os apelantes foram presos em flagrante em virtude da competência e inteligência dos agentes rodoviários federais, que perceberam discrepâncias das informações e nervosismo dos apelantes, entenderam por bem, realizar revista minuciosa no veículo dos recorrentes, tendo eles confessado os crimes, somente após a apreensão dos entorpecentes.

Desse modo, constato que agiu com acerto a magistrada, visto que aplicado o
quantum
de redução de pena, de acordo com o entendimento do c. STJ, motivo pelo qual, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

No tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, note-se que a natureza da droga foi empregada na primeira fase, para exasperar a pena-base (além do vetor das circunstâncias do delito) e a quantidade de entorpecentes na terceira fase, para modular a fração pelo tráfico privilegiado.

De fato, a fundamentação utilizada pela magistrada incorre em manifesto
bis in idem
, haja vista que a natureza e a quantidade de droga apreendida foram valoradas negativamente na primeira e na terceira fases da dosimetria, contrariando pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em sede de repercussão geral (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14).

Todavia, constato que o percentual de 1/6 (um sexto) aplicado em face do privilégio deve ser mantido, devendo ser alterada somente a fundamentação acerca dos motivos.

Ressalto, inicialmente, que conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
“
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta ao paciente foi reduzida e mantido o modo fechado de execução”.
(HC n. 358.518/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 10/2/2017)

No caso dos autos,
o
modus operandi
para a prática do crime, envolvendo utilização de um caminhão, com deslocamento interestadual, com prévia contratação e planejamento, para o transporte e depósito de considerável quantidade de narcótico, de elevado valor comercial, que estavam escondidos
em um fundo falso na carroceria do semirreboque,
aliado à grande quantidade de entorpecentes apreendidos, já valorada na primeira fase da pena, revelam a efetiva dedicação dos apelantes a atividades criminosas.

Assim, embora não se possa falar em organização criminosa, pois ausentes a comprovação de permanência e estabilidade para a conduta criminosa, a situação seria diferente se apenas se tratasse de contratado (mula) sem todo o aparato comprovado para o sucesso do crime.

Impende mencionar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial n. 1.887.511, em 09 de junho de 2021, por unanimidade, concluiu que a natureza e a quantidade de drogas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base do delito de tráfico de drogas, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006).

Contudo, sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa.

Desse modo, embora seja caso de afastamento, mantenho a decisão monocrática aplicou a fração de 1/6 (um sexto) em razão da causa especial de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, visto que, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, o seu afastamento incidiria em
reformatio in pejus
.

Assim sendo, em razão da manutenção do percentual aplicado em virtude do privilégio e o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, V, da Lei de Drogas, mantenho a pena aplicada pelo Juízo
a quo
em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Mantenho, igualmente, o regime fechado para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, c/c §3º, do Código Penal.

Do direito de recorrer em liberdade.

Ainda, conforme relatado, arguiu a defesa dos apelantes, a ausência de fundamentação na decisão da magistrada para a manutenção da prisão preventiva pugnando, desse modo, pelo direito dos réus de recorrerem em liberdade.

Contudo, constato que a matéria vindicada já foi objeto de análise por esta Câmara no
Habeas Corpus
de n. 1020763-90.2021.811.0000, a qual restou assim ementado:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - MATÉRIA QUE DESAFIA RECURSO PRÓPRIO – APELAÇÃO CRIMINAL EM PROCESSAMENTO - NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - RÉUS PRESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA.

A negativa do direito de recorrer em liberdade está devidamente justificada, ante a referência de que permanecem inalterados os requisitos da prisão preventiva, sobretudo pela gravidade em concreto do delito, aferida anteriormente pelo TJMT.

Inviável o manuseio do habeas corpus como sucedâneo de recurso de apelação, a fim de se alterar o regime inicial de cumprimento de pena determinado na sentença condenatória, especialmente quando o recurso próprio está em processamento.

Se isso não bastasse, a legalidade das prisões cautelares imposta aos pacientes, foi debatida nos Habeas Corpus n. 1014969-88.2021.8.11.0000 e n. 1014796-64.2021.8.11.0000, julgados em 28/09/2021, e o Colegiado ratificou a decisão proferida em primeiro grau, reconhecendo como idôneos os fundamentos da constrição cautelar. Além do mais, a prisão foi mantida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Recurso em Habeas Corpus n. 155082-MT
.

Desse modo,
com o superveniente julgamento do
habeas corpus
, mantendo a prisão dos apelantes, resta prejudicado a análise do pleito.

Da isenção das custas.

Em relação ao pedido de isenção do pagamento de custas e despesas processuais, imperioso destacar que a exequibilidade ou não do referido débito é matéria a ser tratada no Juízo das Execuções Penais, o qual levará em conta a situação econômico-financeira do réu na ocasião da apreciação do pedido, momento em que poderá ou não ser beneficiado com a suspensão da obrigação pecuniária enquanto perdurar a propalada situação de hipossuficiência.

Com efeito, sobre esse tema, o art. 804 do Código de Processo Penal é claro ao dispor que “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”, destarte, o juiz está obrigado a proceder tal condenação.

Na verdade, inexiste previsão legal autorizadora da isenção da quitação das custas processuais, porquanto o que assegurava a Lei nº 1.060/50 em seu antigo art. 12, hoje revogado, e o que atualmente assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão da referida obrigação enquanto perdurar o seu estado de insuficiência financeira pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação dos dispositivos legais mencionados a seguir reproduzidos:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. [...] § 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência. § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (...)”.

Daí porque, não sendo exigível de imediato a quitação da referida obrigação, não se deve acolher o pedido de sua isenção, pois o assunto, conforme asseverado em linhas pretéritas, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância.

À vista do exposto,
julgo prejudicado em relação ao pleito de recorrer em liberdade, e
NEGO PROVIMENTO aos demais pleitos da defesa de
FERNANDO APARECIDO GOMES LIMA e MARCELO ALBERTO DA SILVA para manter a pena privativa de liberdade dos réus em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime fechado e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, nos termos da sentença.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2022