Tribunal: TJMT
Processo: 1008006-04.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2023-01-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008006-04.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ONCOVIT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 10.586.940/0001-68 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROFERIR NOVO JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com a inteligência do art. 1º da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo
a quo
.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ONCOVIT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que indeferiu a petição inicial deste mandado de segurança, impetrado contra ato atribuído ao Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Fazenda do ESTADO DE MATO GROSSO, consubstanciado no risco de exigência de ICMS-DIFAL sobre a sua atividade de circulação comercial de medicamentos, a despeito de lei estadual instituidora da exação, segundo os termos da novel Lei Complementar n. 190/2022, e em desrespeito às anterioridades tributárias incidentes (de exercício financeiro e nonagesimal).

A parte apelante
suscita

“(...)a nulidade da sentença por vício na fundamentação, que teria se valido de motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, na linha do que proíbe a norma contida no inciso III do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil vigente”.

Nesse sentido, afirma

“
que a impetração preventiva é plenamente admissível pelo sistema do mandado de segurança e que o objeto sobre o qual recai a demanda (incidência do ICMSDIFAL) é, inclusive, matéria já submetida ao Supremo Tribunal Federal sob o rito da repercussão geral (Tema 10932)”.

No mérito, alega, em síntese,
a impossibilidade da imediata tributação, pois a Lei Complementar n. 190/2022, introduzindo figura impositiva nova, não poderia ser aplicada no mesmo exercício financeiro de sua publicação
.

Forte nesses argumentos, requer (ID. 134414685 - Pág. 10):

“
a) o provimento do recurso, a fim de que seja definitivamente reconhecido o cabimento do mandado de segurança impetrado na origem, bem como afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, até 01 de janeiro de 2023, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo.

b) Subsidiariamente, o provimento do recurso, a fim de que seja definitivamente reconhecido o cabimento do mandado de segurança impetrado na origem, bem como afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90º dia posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022)l, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo.
”.

O apelado, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso, postulando pelo seu desprovimento (ID. 134414691).

A Procuradoria-geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso de apelação (ID.

135306173).

É o relatório.

VOTO:

DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ONCOVIT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que indeferiu a inicial do presente mandado de segurança
e julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, nos seguintes termos (ID. 134414683):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de medida liminar impetrado por
ONCOVIT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA e outros
contra ato indigitado coator de lavra
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO e outro
, ambos devidamente qualificados, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL). Escuda a sua pretensão à vista dos pressupostos da medida liminar:
fumus boni iuris
e
periculum in mora
.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Ademais, o rito do Mandado de Segurança exige que
o direito deve ser comprovado de plano por via documental
, já que
descabe nessa via a dilação probatória
. A sua impetração deve vir acompanhada de documentos que não deixem dúvidas quanto à existência do fato afirmado, ou seja, da prática de ato ilegal de autoridade pública.

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança.

Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL).

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus
.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do
mandamus
.

De mais a mais, dispõe o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O mandado de segurança exige a demonstração de plano do direito líquido e certo violado, cabendo ao impetrante instruir a petição inicial com prova documental suficiente a comprovar o direito alegado. Configurada, na espécie, a necessidade de dilação probatória, impõe-se a manutenção da sentença que extinguiu o mandamus sem resolução de mérito
”.

(N.U 0500151-92.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019).

Assim, ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível o indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
e
JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, com fundamento no art. 485, I do CPC. Isento de custas. Intimem-se”.
(
destaques no original)

Como se sabe, o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor à autoridade tida como coatora o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando a corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, maculado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Assim, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.

De acordo com o art. 1º, da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo, a fim de impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, apoia-se em norma jurídica inconstitucional.

Aliás, acerca do cabimento do mandado de segurança preventivo, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, consignando que

“(...)o cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora” (AgInt no MS XXXXX/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17/03/2020, DJe 20/03/2020).

Da análise do autuado, verifica-se que a parte apelante impetrou o “mandado de segurança preventivo com pedido liminar” com o propósito de suspender a exigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS no ano calendário de 2022.

Dessa forma, verifica-se que a matéria é eminentemente de direito.

Assim, com a devida vênia, conclui-se que é perfeitamente cabível a interposição do mandado de segurança.

Todavia, ao contrário do alegado pela parte recorrente, o caso é de retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, visto que a causa não está madura para julgamento do mérito da pretensão, porquanto, na hipótese, não houve a triangulação da relação processual, além disso, é imprescindível a devolução do prazo às autoridades apontadas como coatoras para que prestem as informações, a teor do disposto no artigo 7º, I, da Lei n.º 12.016.

Nessa linha é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 654/2020 – INDEFERIMENTO DA INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – NÃO CONFIGURAÇÃO -

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF–

ATO DE EFEITO CONCRETO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – AUSÊNCIA DE TRIANGULAÇÃO PROCESSUAL – TEORIA DA CAUSA MADURA – IMPOSSIBILIDADE -

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em razão dos efeitos concretos gerados pela incidência de norma que versa acerca de alíquota de contribuição previdenciária, é cabível a ação mandamental para proteção de direito líquido e certo do impetrante, o que afasta, nesses casos, a incidência da Súmula nº 266/STF, motivo por que não há falar em inadequação da via eleita.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo a quo.

(N.U 1024965-21.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2022, Publicado no DJE 01/07/2022) (grifo nosso)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 654/2020 – EXTINÇÃO DO PROCESSO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SUPOSTA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO CONTRA LEI EM TESE – LEI DE EFEITOS CONCRETOS E APLICACAO IMEDIATA CONTRA ESFERA DE DIREITOS DO IMPETRANTE – VIABILIDADE DA VIA MANDAMENTAL – SENTENÇA CASSADA – PRETENSAO DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE AGUARDAR AS INFORMAÇOES A SEREM PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não deve prevalecer o entendimento exarado na sentença objurgada, de impetração da ação mandamental contra lei em tese, na hipótese em que o ato normativo possa gerar efeitos concretos, de aplicabilidade imediata, a atingir a esfera de direitos do Impetrante, evidenciando a viabilidade do writ of mandamus.

Inobstante a reforma da sentença objurgada, não há falar no julgamento do mérito da ação mandamental, uma vez que, imprescindível oportunizar ao Impetrado apresentar informações
.

Recurso parcialmente provido. Sentença cassada, com determinação de retorno dos autos ao Juízo de 1º Grau para regular processamento do feito.

(N.U 1029594-38.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 26/02/2022) (grifo nosso).

Dessa forma, reconheço a nulidade da sentença que indeferiu a inicial por inadequação da via eleita.

Nesse mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas no
RAC n.º 1016102-08.2022.8.11.0041
, de Relatoria do Excelentíssimo Des. Luiz Carlos da Costa,
RAC n.º 1013299-52.2022.8.11.0041,
de Relatoria da Excelentíssima Desa. Maria Etotides Kneip,
RAC n.º 1042590-68.2020.8.11.004,
de Relatoria do Excelentíssimo Des. Mario Roberto Kono de Oliveira,
RAC n.º 1007180-75.2022.8.11.004,
de Relatoria do Excelentíssimo Dr. Alexandre Elias Filho.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para anular a sentença e, em consequência, determinar o retorno dos autos à primeira instância para que seja recebida a inicial, dando regular processamento à ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022