Tribunal: TJMT
Processo: 0031681-62.2012.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0031681-62.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Aposentadoria por Invalidez Acidentária]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[LUCIA DA SILVA LOPES MEDEIROS - CPF: 616.069.791-91 (APELADO), WELTON RICALDES DA SILVA - CPF: 822.319.311-68 (ADVOGADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO — AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E TEMPORÁRIA – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – EXERCÍCIO DE ATIVIDADES REMUNERADAS APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO – NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO – FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA – POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO – TESE REPETITIVA FIRMADA PELO STJ – TEMA 1.013 – CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – TERMO INICIAL – DATA DE CESSAÇÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA – OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – SÚMULA 85 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA E JURO DE MORA – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ –
FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR – CONCESSÃO NA FASE RECURSAL – POSSIBILIDADE – RECURSO
DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1. Conforme entendimento sedimentado pelo STJ no julgamento do Tema
Repetitivo n° 1013 (REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP) no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício previdenciário, mediante decisão judicial, o segurado do Regime Geral da Previdência Social tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com a sua atividade laboral e do benefício pago retroativamente.

2. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Inteligência do artigo 59 da Lei n. 8.213/1991.

3. Demostrado por meio de perícia judicial que a segurado tem incapacidade parcial e temporária para o exercício da atividade que desempenhava, faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença.

4. O termo inicial do restabelecimento do benefício previdenciário deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ. Inteligência do Tema 862/STJ.

5. Quanto aos juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos do Tema 905 do STJ e 810 do STF.

6. A fixação da verba honorária deverá observar o disposto nos §§ 3º a 7º do artigo 85 do Código de Processo Civil, por se tratar a hipótese em análise de sentença ilíquida, os honorários somente poderão ser arbitrados após a sua liquidação.

7
. No que se refere à antecipação da tutela recursal,
versando o pedido acerca de verba de caráter alimentar, e reconhecido o direito ao benefício por incapacidade, consoante já exposto no reexame necessário da sentença, o deferimento da tutela requerida é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, em face da sentença que comporta REEXAME NECESSÁRIO, proferida nos autos n° 0031681-62.2012.811.0041, que julgou procedentes os pedidos iniciais para condenar o Apelante ao pagamento do auxílio-doença acidentário em favor da autora, a partir do dia seguinte à cessação do pagamento do benefício previdenciário anteriormente concedido até a conclusão do processo de reabilitação profissional de que trata o artigo 62, parágrafo único da Lei n° 8.213/91, devendo as eventuais parcelas vencidas serem pagas com acréscimo de juros moratórios calculados com fulcro nos índices aplicáveis aos juros da caderneta de poupança, a partir da citação (Súmula n° 204 do STJ) e correção monetária pelo IPCA-E (Julgamento do RE n. 870947) desde a data de cada vencimento, até o efetivo pagamento, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas.

Em suas razões recursais, o Apelante sustenta que a Apelada exerceu atividade laboral após a propositura da ação, o que é incompatível com a incapacidade atestada pela perícia, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada, para que os pedidos sejam julgados improcedentes.

Subsidiariamente, defende que em caso de manutenção da sentença, devem ser abatidos do cálculo as parcelas do período em que a Apelada laborou, tendo em vista ser vedada a percepção simultânea de benefício por incapacidade e remuneração.

Ainda, postula pela alteração da Data de Início do Benefício para a data da juntada do laudo pericial aos autos, bem como para que a correção monetária do benefício concedido de acordo com a sistemática prevista no artigo 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 10096493).

A Procuradoria-Geral de Justiça informou inexistir interesse público e social a justificar a intervenção ministerial (ID. 13030960).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, em face da sentença que comporta REEXAME NECESSÁRIO, proferida nos autos n° 0031681-62.2012.811.0041, que julgou procedentes os pedidos iniciais para condenar o Apelante ao pagamento do auxílio-doença acidentário em favor da autora, a partir do dia seguinte à cessação do pagamento do benefício previdenciário anteriormente concedido até a conclusão do processo de reabilitação profissional de que trata o artigo 62, parágrafo único da Lei n° 8.213/91, devendo as eventuais parcelas vencidas serem pagas com acréscimo de juros moratórios calculados com fulcro nos índices aplicáveis aos juros da caderneta de poupança, a partir da citação (Súmula n° 204 do STJ) e correção monetária pelo IPCA-E (Julgamento do RE n. 870947) desde a data de cada vencimento, até o efetivo pagamento, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas.

Extrai-se dos autos que a Apelada LUCIA DA SILVA LOPES MEDEIROS ajuizou ação previdenciária em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS, visando a concessão de auxílio-doença acidentário e conversão em aposentadoria por invalidez.

Consoante narrado na exordial, a Apelada percebeu auxílio-doença até 13/06/2011, em decorrência doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho, porém teve cessado administrativamente o benefício, apesar de persistir sua incapacidade para a atividade laboral.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica que atestou a incapacidade parcial e temporária da Apelada (ID. 10096474).

O juízo
a quo,
ao sentenciar o feito, julgou procedente a ação para conceder à Apelada o restabelecimento do auxílio-doença acidentário, nos seguintes termos:

“(...)

Portanto, para o deferimento da aposentadoria por invalidez, é de mister que o segurado esteja total e permanentemente incapacitado para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência.

Nesse compasso, se mostra incabível a concessão da Aposentadoria por Invalidez, uma vez que o laudo pericial [item 5. Conclusão - fls. 152 - verso] aponta claramente a inexistência de incapacidade laborativa total e permanente para o exercício de toda e qualquer função laborativa, evidenciando apenas a existência de incapacidade parcial e temporária da autora para o exercício da função que habitualmente exercia (Item 11 - fls. 153), o que confere à mesma, o direito é percepção do auxílio-doença acidentário até que ocorra a sua reabilitação, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei n°. 8.213/91:

(...)

Ademais disso, convém salientar que o laudo pericial também evidencia que o trabalho desenvolvido pela autora atuou como concausa para o surgimento e agravamento da moléstia que acarretou a incapacidade [Item 02 de fls. 152 - verso e Item 15 de fls. 153 - verso), sendo certo que a concausa se equipara ao acidente do trabalho, nos termos do artigo 21, inciso I, da Lei n.° 8.213/91, questão esta que se afigura como relevante inclusive para efeitos de fixação da competência do juízo:

(...)

Diante do exposto, julgo procedente o pedido, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, para condenar o réu ao pagamento do auxílio-doença acidentário em favor da autora, a partir do dia seguinte à cessação do pagamento do benefício previdenciário anteriormente concedido até a conclusão do processo de reabilitação profissional de que trata o artigo 62, parágrafo único da Lei n.° 8.213/91, devendo as eventuais parcelas vencidas serem pagas com acréscimo de juros moratórios calculados com fulcro nos índices aplicáveis aos juros da caderneta de poupança, a partir da citação (Súmula n.° 204 do STJ e correção monetária pelo IPCA-E (Julgamento do RE n°. 870947) desde a data de cada vencimento, até o efetivo pagamento.

Sem custas. Considerando a procedência do pedido de concessão de auxílio-doença acidentário, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação (artigo 85, § 39,1, do CPC).

Decisão sujeita ao reexame necessário, por força da Súmula n.

490do STJ. Dessa forma, decorrido o prazo para recursos voluntários, encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. (ID. 10096483).

Irresignada com o provimento jurisdicional concedido, a Autarquia Previdenciária interpôs o presente recurso.

Pois bem.

Conforme se depreende do relatório, o argumento explorado no recurso reside na afirmação de que, ao contrário da conclusão assinalada na sentença, resulta claro nos autos que a parte autora, ora apelada, não apresenta qualquer incapacidade que justifique a implantação do benefício de auxílio-doença, já que por alguns anos exerceu atividades remuneradas incompatíveis com a incapacidade alegada.

Como prova da assertiva, a Autarquia Previdenciária aponta o extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (ID. 100096487), com base no qual afirma que a Apelada voltou ao trabalho após a cessação do benefício e propositura da ação, permanecendo na atividade até o ano de 2017.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Tema Repetitivo n° 1013 (REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP) sedimentou o entendimento de que no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício previdenciário, mediante decisão judicial, o segurado do Regime Geral da Previdência Social tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com a sua atividade laboral e do benefício pago retroativamente.

Nesse diapasão, transcrevo a ementa do Acórdão paradigma:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. 1. O Tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a “possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício”. " 2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991. 3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses: 3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016. 3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012). RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA 4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez. 5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente. 6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento. 7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho. 8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença. 9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, desse modo, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46). 10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade. 11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas." 12.
Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar
. 13.
A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
. 14.
O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência
.15.
Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço
. Dessarte, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária. 16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios. 17.
Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito
. 18. Assim,
enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral
. 19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018. FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA 20.
O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fls. 199-200/e-STJ): "Verifica-se, dos autos, que a data de início do beneficio fixada na r. sentença e no acórdão foi 14/05/2012, diferentemente do que alega o INSS. E ainda que a parte autora tenha continuado a trabalhar, de tal fato não se deduz que estivesse válida para o trabalho, visto que a sua incapacidade laboral restou comprovada por meio de prova técnica. É de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde." 22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015. CONCLUSÃO 23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (STJ – Resp 1788700 SP 2018/0313750-0, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento em 24/06/2020, DJE 01/07/2020). (Destaquei).

Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do benefício previdenciário, o exercício de atividade remunerada pelo segurado visando a sua subsistência, não há se falar em inexistência de incapacidade, mormente quando devidamente reconhecida por perícia médica judicial.

Quanto às demais insurgências recursais, considerando que se referem à data da implantação do benefício, honorários advocatícios, juros moratórios e correção monetária, matéria
a ser apreciada em sede de remessa necessária, a apreciação de tais razões invocadas no recurso de apelação e o reexame necessário serão efetuados conjuntamente.

É consabido que no nosso ordenamento jurídico o reexame necessário constitui uma exigência da lei para dar eficácia a determinadas sentenças, em especial, aquelas proferidas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

A previsão legal é obrigatória e está expressa no artigo 496 do Código de Processo Civil, sem prejuízo do disposto na Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça senão vejamos:

“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

I - súmula de tribunal superior;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa”.

“Súmula n° 490/STJ: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”. (Tema Repetitivo 1081/STJ)

O Reexame Necessário consiste, portanto, na necessidade de determinadas sentenças serem confirmadas pelo Tribunal de Justiça, ainda que na hipótese, inexista irresignações recursais pelos envolvidos na lide. Não se trata, objetivamente, de um recurso, mas de condição de eficácia da sentença.

Nesse sentido, é o que se dessume da Súmula 423 do Supremo Tribunal Federal, a saber:

“Súmula 423/STF: Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege”.

Após a revisão do ato processual, o título judicial estará formalmente validado e apto à execução.

Da detida análise do feito, concluo que a sentença, já transcrita nesse voto, não merece reparos, exceto quanto à adequação aos Tema 810 do STF e 905 do STJ e a fixação dos honorários advocatícios.

Colhe-se do autuado que a segurada percebeu auxílio-doença até 13/06/2011, em decorrência de doença ocupacional equiparada a acidente do trabalho, lombalgia crônica (CID10 M47.2, M54.5, M75.3 e M75.5).

No laudo médico oficial, o perito concluiu pela
incapacidade parcial e temporária da Apelada para o exercício da atividade laborativa exercida (ID. 10096474).

Diante do laudo apresentado, o juízo
a quo
, ao sentenciar o feito, concedeu o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença acidentário.

Sabe-se que, para a concessão do benefício do auxílio-doença, nos termos do artigo 59, da Lei n. 8.213/1991, necessário o segurado demonstrar os seguintes requisitos: 1º) qualidade de segurado; 2º) ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos e 3º) que a doença ou sessão invocada como causa para o benefício não seja preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso em apreço, não há dúvidas de que a parte Autora/Apelada recebeu auxílio-doença, junto ao INSS, em razão da referida patologia, decorrente da atividade laboral. Logo, detém a qualidade de segurada, conforme comprovam os documentos constantes dos autos.

Ainda, no que se refere à carência, importante registrar que a própria autarquia previdenciária concedeu benefício de auxílio-doença à Apelada, reconhecendo o cumprimento das exigências legais.

Outrossim, uma vez que a lesão e sequelas incapacitantes decorrem de acidente de trabalho, conforme reconhecido em perícia médica judicial, a carência de 12 contribuições é dispensada, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei 8.213/91,
in verbis
:

“Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

(...)”.

No que se refere à incapacidade, conforme já destacado,
o perito atestou a incapacidade parcial e temporária. Vejamos:

“(...) 4. DISCUSSÃO

Pericianda com o diagnóstico de espondilose lombar, com radiculopatia, associado a Iombalgia crônica, bursite e tendinite calcificante do ombro esquerdo, estando em acompanhamento médico e em uso de medicamentos.
Apresenta patologia lombar descompensada clinicamente, estando inapta temporariamente para a sua atividade Iaboral.
Analisando o histérico clínico, atividade Iaboral exercida, laudos médicos e exames radiológico podemos concluir peio nexo de concausa entre sua atividade Iaboral com os sintomas de Iombalgia crônica. Não apresenta comprometimento funcional nos ombros.

5. CONCLUSÃO

Com base nos elementos e fatos expostos, conclui-se que a pericianda apresenta incapacidade laboral parcial e temporária.
Não apresenta limitação para a vida independente.

(...)

04—Existe nexo causal entre as Iesões advindas da enfermidade/patologia com o trabalho realizado pelo requerente? Em caso positivo, quais os elementos técnicos objetivos que podem evidenciar tal nexo de causalidade?

Resposta: Sim, de concausa, analisando o histórico clinico, atividade Iaboral exercida, Iaudos médicos e os exames radiológicos realizados.

05- As lesões e/ou sequelas da enfermidade/patologia impediam o exercício de atividade Iaboral do requerente, no desempenho de suas atividades Iaborais diárias?

Resposta: Sim.

06- Atualmente qual o estado de saúde do requerente, se as consequências da suposta enfermidade/patologia implicam na sua capacidade funcional?

Resposta:
Apresenta patologia descompensada clinicamente, estando inapta para o exercício de sua atividade Iaboral temporariamente.

07- Diga o(a) Sr.(a). Perito(a) se a atividade declarada requer a realização de esforços físicos, e em caso afirmativo, se de forma Ieve, moderada ou intense?

Resposta: Moderada.

(...)

11-
O requerente apresenta incapacidade Iaborativa para as atividades que anteriormente exercia?

Resposta: Sim.

12- Caso a resposta anterior seja afirmativa, diga o(a) Sr.(a) Perito(a) se a incapacidade laborativa, no seu entender, é permanente ou temporária?

Resposta: Temporária.

13- Se a incapacidade for considerada temporária, qual o prazo estimado a recuperação Iaborativa?

Resposta: Cento e oitenta dias.

(...)

8 -
A requerente se encontra incapacitada para o trabalho?

Resposta: Sim.

9 - A enfermidade da requerente encontra-se em fase evolutiva?

Resposta: Descompensada.

(...)

14 - A requerente pode desempenhar normalmente a sua função laborativa?

Resposta: Atualmente não.

(...)

4) Existe nexo causal entre as lesões advindas da enfermidade/patologia com o trabalho realizado pelo autor? Trata-se de doença profissional ou do trabalho; ou acidente de trabalho típico ou de trajeto? Em caso positivo, quais os elementos técnicos objetivos que podem evidenciar tal nexo?

Resposta: Sim, de concausa, analisando o histórico clinico, atividade Iaboral exercida, laudos médicos e os exames radiológicos realizados.

5) Qual é a atividade profissional atual do autor ou a última, caso não esteja em atividade?

Resposta: Serviços gerais - limpeza.

6)
As lesões e/ou sequelas da enfermidade/patologia impediam o exercício de atividade Iaboral do autor, no desempenho de suas atividades Iaborais diárias?

Resposta: Sim.

(...)

7) Atualmente qual o estado de saúde da parte autora, e se as consequências da suposta enfermidade/patologia implicam a redução da sua capacidade funcional?

Resposta:
Apresenta patologia descompensada clinicamente, estando inapta para o exercício de sua atividade Iaboral temporariamente.

(...)

18)
Caso haja incapacidade, diga o Sr. Perito se a incapacidade Iaborativa, no seu entender é permanente ou temporária?

Resposta: Temporária.

19)
Caso haja incapacidade, diga o sr. Perito se a incapacidade Iaborativa, no seu entender é parcial ou total?

Resposta: Parcial
(...)”. (ID. 10096474). (Destaquei)

Desse modo, restou demonstrado que a Apelada/segurada se encontra incapacitado para exercer atividade laborativa anteriormente exercida temporariamente.

A respeito do termo inicial do restabelecimento do benefício previdenciário, entendo que deve ser o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, anteriormente concedido.

O STJ, na data de 09/06/2021, julgou o Resp. 1.729.555/SP, cujo acórdão foi publicado em 01/07/2021, tendo sido definido o Tema n. 862, cuja Tese é a seguinte: O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2o, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ.

Embora a tese faça referência ao auxílio-acidente, entende-se que a razão de decidir se estende, também, ao restabelecimento do auxílio-doença, quando este havia sido concedido anteriormente e, posteriormente, cessado.

Quanto aos juros e correção monetária, o Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral, decidiu a (in)constitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, com seguintes teses - Tema n. 810:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária
, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido
, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a
atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.” (RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262

DIVULG 17-11-2017

PUBLIC 20-11-2017). (destaquei)

Assim, quanto à correção monetária, o referido índice é reconhecidamente inconstitucional.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em sede dos recursos repetitivos,

REsp 1.495.146 – MG – Tema n. 905, definiu os seguintes:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS. 1.
Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza
. 1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras,
a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário
. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2.
Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária
. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2
Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009)
. 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. • SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. 5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido. 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.” (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018). (Destaquei).

Desse modo, no momento de liquidação do julgado, deverão ser observados os índices estabelecidos nos entendimentos fixados nos precedentes, considerando a natureza da condenação.

Já em relação aos honorários advocatícios, extrai-se dos autos que o juízo de primeiro grau condenou a Autarquia Previdenciária ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% sobre o valor da causa.

No entanto, o artigo 85, § 4º, do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

No que tange ao pleito da Apelada para a concessão de tutela antecipatória, compre se aferir, ainda que em sede recursal, quanto à presença dos requisitos necessários à espécie, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, conforme artigo 300 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

No caso dos autos, versando o pedido acerca de verba de caráter alimentar, e reconhecido o direito ao benefício por incapacidade, consoante já exposto no reexame necessário da sentença, o deferimento da tutela requerida é medida que se impõe.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA POR PRAZO CERTO. DOCUMENTAÇÃO MÉDICA POSTERIOR À PERÍCIA ADMINISTRATIVA APTA A DEMONSTRAR A INCAPACIDADE LABORATIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DELINEADOS NO ART. 300 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR – 0062180-36.2020.8.16.0000 – 7ª Câmara Cível, Rel. Luciano Carrasco Falavinha Souza, Julgado em 19/04/2021, DJE 26/04/2021).

Por tais razões, defiro a antecipação de tutela requerida e, por conseguinte, determino que a Autarquia Previdenciária seja intimada para promover, no prazo de 30 (trinta) dias, a implantação do auxílio-doença acidentário em favor da parte Autora/Apelada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação
interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, e em sede de
REEXAME NECESSÁRIO RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença no que tange a atualização dos valores a serem apurados em liquidação de sentença, em conformidade com os Temas 905 do STJ e 810 STF,
bem como para estabelecer que os honorários advocatícios sejam arbitrados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, CPC, e deferir a antecipação da tutela, para determinar a intimação da Autarquia Previdenciária para que implante o benefício de auxílio-doença acidentário, no prazo de 30 (trinta) dias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022