Tribunal: TJMT
Processo: 0004951-53.2016.8.11.0015
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO [MOTIVO FÚTIL E EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - PATAMAR DE REDUÇÃO DA PENA - QUESTÃO PROCESSUAL NÃO AFETA POR NULIDADE - ANÁLISE NO MOMENTO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA - ARESTO DO TJMT - MÉRITO -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004951-53.2016.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOSE CLEIDINALDO DA CONCEICAO - CPF: 003.279.251-40 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCAS DA SILVA BARBOSA - CPF: 029.035.211-82 (APELANTE), DARVIN KRAUSPENHAR JUNIOR - CPF: 604.470.601-04 (ADVOGADO), ADRIANO BULHOES DOS SANTOS - CPF: 096.296.318-65 (ADVOGADO), NEVIO PEGORARO - CPF: 389.593.210-87 (ADVOGADO), GUILHERME SALDANHA PEGORARO - CPF: 041.604.621-54 (ADVOGADO), JOSE CLEIDINALDO DA CONCEICAO - CPF: 003.279.251-40 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO [MOTIVO FÚTIL E EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
- PATAMAR DE REDUÇÃO DA PENA - QUESTÃO PROCESSUAL NÃO AFETA POR NULIDADE - ANÁLISE NO MOMENTO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA -
ARESTO DO TJMT - MÉRITO -
DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS - DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA - DIREITO À FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA - PEDIDO DE SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO OU REDUÇÃO DA PENA -

CONCLUSÃO DOS JURADOS - SUPORTE EM DEPOIMENTO TESTEMUNHAL -
INTERFERÊNCIA DE TERCEIRA PESSOA NO ATO DE VONTADE DO APELANTE - EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DESCARACTERIZADA -
NÃO CONTRADIÇÃO COM AS PROVAS DOS AUTOS - ENTENDIMENTO DO STJ - JULGADO DO TJMT - NOVO JULGAMENTO INJUSTIFICÁVEL -

VÍTIMA ATINGIDA POR DISPARO DE ARMA DE FOGO EM REGIÃO VITAL - NECESSIDADE DE CIRURGIA E INTERNAÇÃO HOSPITALAR -

PERIGO DE MORTE - LAUDO PERICIAL - AGRESSÃO CESSADA POR INTERVENÇÃO DE TERCEIRO - PROXIMIDADE COM A CONSUMAÇÃO - FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) JUSTIFICADA - JULGADO DO TJMT -
RECURSO DESPROVIDO
.

A
alegação de
ausência de fundamentação sobre o patamar de redução da pena, pela tentativa, envolve a dosimetria da pena e não questão processual afeta por nulidade, razão pela qual a análise deve ser reservada para o momento de revisão da dosimetria, mesmo porque
“não se declara a nulidade da sentença em virtude de suposta ausência de fundamentação da fixação da pena-base e por afronta ao disposto no art. 93, IX da Carga Magna”
(TJMT, AP 83570/2015).

O julgamento popular não pode ser considerado contrário à prova dos autos quando existem elementos de convicção, produzidos sob o crivo do contraditório, que legitimam a decisão do Conselho de Sentença.

A desistência voluntária caracteriza-se apenas
“quando o agente, por sua própria vontade e sem qualquer interferência do meio, desiste de prosseguir na execução”
(TJMT, AP nº 79644/2012). Em outras palavras, a interferência de terceira pessoa no ato de vontade descaracteriza essa excludente de culpabilidade.

Se
“verificado que o bem jurídico tutelado foi colocado em risco, muito próximo à consumação, mostra-se adequada a aplicação da fração intermediária de 1/2 (metade)”
(TJMT, AP N.U 1002383-87.2021.8.11.0042).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO N.U 0004951-53.2016.8.11.0015 - COMARCA DE
SINOP

APELANTE(S):

LUCAS DA SILVA BARBOSA

APELADO(A):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por

LUCAS DA SILVA BARBOSA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sinop, decorrente de veredito do Tribunal do Júri, nos autos de ação penal (PJe 1º grau N.U 0004951-53.2016.8.11.0015 - Código: 262165), que o condenou por tentativa de homicídio qualificado [por motivo fútil e emprego de recurso que impossibilitou a defesa da vítima], a 7 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado - art. 121, § 2º, II e IV c/c art. 14, II, ambos do CP - (ID 109697983).

O apelante
suscita nulidade da sentença por
ausência de fundamentação sobre o patamar de redução da pena, pela tentativa
.
No mérito, sustenta que a decisão do Conselho de Sentença seria manifestamente contrária às provas dos autos porque: 1)
“desistiu voluntariamente de prosseguir com a ação delituosa”
; 2) teria direito à redução da pena
“na fração máxima de diminuição de 2/3”
pela tentativa.

Pede o provimento para que seja anulada a sentença. Subsidiariamente, submetido a novo julgamento popular ou reduzida a pena (ID 124921651-fls. 498/506).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE SINOP pugna pelo desprovimento do recurso (ID 124921652-fls. 510/517).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal - Homicídio qualificado, na forma tentada [art. 121, § 2º, incs. II, III e IV, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal] - sentença condenatória - irresignação defensiva - 1. Pretendida submissão do apelante à novo julgamento, ao argumento de que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos - inviabilidade - autoria e materialidade que restaram exuberantemente comprovada; 2. Sustentada aplicação da tentativa em seu patamar de 2/3 [dois terços] - impossibilidade - dosimetria da pena escorreitamente realizada - decreto singular que encontra respaldo no conjunto probatório, porquanto a corte laica optou por uma das versões verossímeis existentes - adoção per relationem das bem lançadas contrarrazões ministeriais - art. 17, §§ 2º e 3º, da Recomendação nº 57 do CNMP - manutenção do decisum que se impõe - P elo desprovimento do recurso.”
(Élio Américo, procurador de Justiça – ID 131038161 - fls. 529/532)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, III, “d”), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

A
alegação de
ausência de fundamentação sobre o patamar de redução da pena, pela tentativa, envolve a dosimetria da pena e não questão processual afeta por nulidade, razão pela qual a análise será reservada para o momento de revisão da dosimetria, mesmo porque
“não se declara a nulidade da sentença em virtude de suposta ausência de fundamentação da fixação da pena-base e por afronta ao disposto no art. 93, IX da Carga Magna”
(AP 83570/2015 - Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 28.10.2015).

Vejamos.

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 14 de novembro de 2015, aproximadamente 05h00min, no estabelecimento denominado ‘Barracão Universitário’, nesta cidade de Sinop/MT, LUCAS DA SILVA BARBOSA, dotado de latente animus necandi por motivo vil, com utilização de meio cruel resultou perigo comum e mediante recurso que dificultou a defesa desferiu disparos de arma de fogo contra José Cleidinaldo da Conceição, provocando neste as lesões descritas no laudo de exame de corpo de delito e mapa topográfico de fls. 60/62, somente não provoca morte da vítima em razão de circunstancias alheias A sua vontade.

Restou apurado que, no dia dos fatos, vítima e o acusado estavam em uma festividade em uma casa noturna denominada ‘Barracão Universitário’.

Em determinado momento, um segurança do local foi avisado de que o implicado estava armado, razão pela qual se aproximou para desarmá-lo, oportunidade em que a vítima pegou o seu aparelho celular para tirar foto do ocorrido.

Diante de tal situação, ou seja, por motivo de somenos importância, o acusado sacou a arma de fogo, tipo revolver calibre 38 e, sem que a vítima pudesse esboçar qualquer reação defensiva, passou a desferir disparos, tendo um deles atingido a vítima na região lombar direita.

Ademais, a vítima conseguiu correr em meio as demais pessoas que estavam na pista de dança, oportunidade em que o implicado continuou a efetuar disparos, resultando, desta forma, em perigo comum, somente risco consumando o intento homicida em razão da rápida intervenção do segurança do local, além do efetivo socorro prestado a vítima.

Assim, à luz do exposto, restando demonstrada a materialidade e havendo indícios veementes de autoria, o Ministério Público denuncia LUCAS DA SILVA BARBOSA, vulgo ‘Carreirinha’, como incurso no artigo 121, § 2°, incisos II (motivo fútil), III (meio de que possa resultar perigo comum) e IV (recurso que dificultou a defesa da vítima) c/c art. 14, II, todos do Código Penal, sob os efeitos da Lei n° 8.072/90 (Crimes Hediondos) [...]”
(Luiz Gustavo Mendes de Maio, promotor de Justiça - ID

124918199-fls. 13/14).

Na sessão plenária, o Conselho de Sentença respondeu aos seguintes quesitos:

“01 - No dia 14 de novembro de 2015, por volta das 05h, no estabelecimento denominado ‘Barracão Universitário’, nesta cidade de Sinop/MT, alguém desferiu disparos de arma de fogo na direção da vítima José Cleidinaldo da Conceição?

(X) Sim (

) Não

02 - O réu LUCAS DA SILVA BARBOSA concorreu para a prática do crime?

(X) Sim (

) Não

03 - O jurado absolve o acusado LUCAS DA SILVA BARBOSA?

(

) Sim ( X ) Não

04 - O réu LUCAS DA SILVA BARBOSA, assim agindo, deu início ao crime de homicídio que somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, eis que fora impedido por terceiros?

(X) Sim (

) Não

05 - O réu agiu por motivo fútil, consistente no fato de a vítima ter lhe fotografado sem sua permissão?

(X) Sim (

) Não

06 - O réu agiu por meio que resultasse perigo comum, uma vez que desferiu os disparos de arma de fogo no interior de uma casa de festa, onde havia várias pessoas aglomeradas?

(X) Sim

(

) Não

07 – O réu agiu mediante recurso que tornou difícil defesa da vítima, tendo em vista que a atacou de forma surpreendente, atingindo-a sem que ela pudesse esperar ou tivesse como se defender?

(X) Sim

(

) Não”
(ID 124921651-fls. 469).

O Juiz-Presidente dosou as penas da tentativa de homicídio nos seguintes termos:

“[...] Submetido a julgamento da data de hoje, o réu LUCAS DA SILVA BARBOSA foi condenado nos exatos termos da denúncia.

Com efeito, os Senhores Jurados, em reunião em sala própria, mediante votação sigilosa, por maioria, entenderam pela ocorrência da materialidade e autoria do delito de homicídio. Da mesma forma, no terceiro quesito, os senhores jurados votaram, por maioria, contra a absolvição do acusado. Em seguida, entenderam os jurados, que o réu praticou o crime de homicídio na forma tentada. Após, entenderam, por maioria, que o réu cometeu o crime por motivo fútil, meio que resultou perigo comum e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima.

Com essas considerações, atendendo a vontade soberana do Conselho de Sentença, CONDENO o réu LUCAS DA SILVA BARBOSA [...] nas penas do artigo 121, §2º, incisos II, III e IV, c.c. art. 14, II, do Código Penal.

Passo a dosimetria da pena.

Atenta ao princípio constitucional da individualização da pena, analiso as circunstâncias judiciais, diante da natureza do crime de homicídio triplamente qualificado reconhecido pelo Egrégio Tribunal do Júri, considerando como preponderantes as seguintes:

Com relação à culpabilidade, verifica-se que a conduta do réu se exteriorizou pela simples consciência da infringência da norma penal, nada tendo a se valorar. O réu não possui antecedentes criminais. Quanto à conduta social e a personalidade do acusado anoto que não existem elementos nos autos para aferi-las. O motivo foi objeto de apreciação do Conselho de Sentença, sendo pela futilidade com que o réu pretendeu a morte da vítima, pelo fato de esta ter lhe fotografado sem sua permissão, tornando-se irrelevante neste momento, uma vez que será levado em consideração para qualificar o delito. Quanto às circunstâncias, estas devem ser valoradas negativamente, considerando que o acusado praticou o crime mediante perigo comum, bem como se utilizou de recurso que dificultou a defesa da vítima, uma vez que agiu de inopino, atacando-a sem que esta pudesse esboçar qualquer meio de defesa. No tocante às consequências não há nada a ser valorado.

Ressalto, por oportuno que, ante o reconhecimento de três qualificadoras pelos jurados, uma relacionada ao motivo do crime, pertinente à futilidade com que o réu pretendeu a morte da vítima, pelo fato de esta ter lhe fotografado sem sua permissão e as outras relacionadas ao meio de execução do delito, referente ao meio que resultou perigo comum, bem como a utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima, a primeira servirá para caracterizar o tipo qualificado do delito, alterando a faixa de fixação da pena, enquanto a segunda e terceira serão utilizadas como circunstâncias judiciais negativas, para majorar a pena-base.

Face a tais esclarecimentos, da análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 15 (quinze) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, vislumbra-se a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, “d” do Código Penal, bem como a circunstância agravante da reincidência, considerando que o acusado ostenta uma condenação com trânsito em julgado anterior a estes fatos (Cód. 194857). Desta forma, conforme entendimento pacificado pelo STJ no EREsp 1.154.752/RS, uma agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea devem ser compensadas, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal, mantendo a pena no patamar anteriormente fixado.

Na terceira fase da dosagem da pena, verifico a incidência da causa de diminuição referente a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal e, considerando que o acusado não percorreu todo o iter criminis, diminuo a pena em 1/2 (metade), tornando-a definitiva no patamar de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Não há causas de aumento de pena.

O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, em conformidade com o artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal, bem como súmula 269, do STJ. [...]

Outrossim, considerando que persistem os requisitos que ensejaram a revogação da prisão cautelar do acusado, delineados na decisão de fls. 171/175, permito que este permaneça em liberdade até o trânsito em julgado da presente sentença. [...]”
(Rosângela Zacarkim dos Santos, juíza de Direito – ID 124921651-fls. 469/471)

Pois bem.

A materialidade delitiva está consubstanciada nos Prontuário Médico (fls. 45/80), Laudo de Exame de Corpo de Delito 01.05.01.1714/2015/GMUR.M.B.S.- MT (fls. 87/88) e Mapa Topográfico para Localização de Lesões (fls. 89/90), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Durante as investigações, realizaram-se as oitivas das testemunhas Jefferson Oliveira Neves (fls. 23/24),
André Rodrigo Sroczynski

(fls. 26/27) e Rogério de Souza Amaral (fls. 29/30), da vítima José Cleidinaldo da Conceição (fls. 39/40) e do apelante LUCAS DA SILVA BARBOSA, conhecido por “Carreirinha” (fls. 91/92).

Em Juízo e na sessão plenária, colheram-se as declarações de
André Rodrigo Sroczynski
, Jefferson Oliveira Neves, Rogério de Souza Amaral e Sebastião de Lima Neto (testemunhas),
José Cleidinaldo da Conceição (vítima)
e o interrogatório do apelante LUCAS DA SILVA BARBOSA (Relatório de Mídias - ID124921654-fls. 519/523).

Dito isso, vejamos.

O Conselho de Sentença reconheceu que o apelante
“
deu início ao crime de homicídio que somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, eis que fora impedido por terceiros”
(fls. 469).

A conclusão dos jurados tem suporte nos depoimentos de
Rogério de Souza Amaral [segurança da casa noturna onde o crime foi cometido], o qual asseverou, em todas as oportunidades que fora inquirido [delegacia de Polícia, em Juízo e sessão plenária], ter impedido o apelante de efetuar novos disparos de arma de fogo contra a vítima, que encontrava-se caída ao solo devido ao primeiro tiro que a atingiu,
“batendo com sua mão no revólver, ensejando disparo para cima”
.

O julgamento popular não pode ser considerado contrário à prova dos autos quando existem elementos de convicção, produzidos sob o crivo do contraditório, que legitimam a decisão do Conselho de Sentença.

A
“decisão manifestamente contrária às provas dos autos, é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório”
(STJ, HC nº 356.851/RO - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 28.11.2016).

Anote-se que a desistência voluntária caracteriza-se apenas
“quando o agente, por sua própria vontade e sem qualquer interferência do meio, desiste de prosseguir na execução”
(TJMT, AP nº 79644/2012 - 3.4.2013). Em outras palavras, a interferência de terceira pessoa no ato de vontade descaracteriza essa excludente de culpabilidade.

Em casos semelhantes, este e. Tribunal decidiu:

“O instituto da
desistência

voluntária
, previsto no art. 15 do CP, apenas é aplicável como forma de exclusão da tipicidade da conduta, quando comprovado nos autos que o agente poderia prosseguir na execução do crime e não o fez
voluntariamente
.”
(N.U 0002790-15.2019.8.11.0064 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 13.5.2020)

“A
desistência

voluntária
se dá apenas quando o acusado, após iniciada a execução do crime, por livre e espontânea vontade, deixa de praticar condutas tendentes à consumação da ação ilícita ou impede que o resultado se produza, o que não ocorre quando o delito não se consuma por circunstâncias contrárias à vontade do agente.”
(N.U 1011978-30.2021.8.11.0004 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 23.8.2022)

Logo, mostra-se injustificável a submissão do apelante a novo julgamento popular.

Em relação à tentativa
(CP, art. 14, II), o Juiz-Presidente aplicou a fração de 1/2 (metade), ao considerar
“que o acusado não percorreu todo o iter criminis”.

No caso, a vítima José Cleidinaldo da Conceição foi atingida por disparo de arma de fogo, pelas costas, submetido a cirurgia, com incisão da região epigástrica até a umbilical (fls. 89), e internação hospitalar por 7 (sete) dias [14.11.2015 a 20.11.2015]; o médico legista Rafael Maximiano Braga de Souza concluiu que houve perigo de morte (Laudo nº 01.05.01.1714/2015/GML/R.M.B.S.-MT - fls. 87/88); ao passo que a agressão do apelante contra a vítima cessou por intervenção do
segurança da casa noturna, Rogério de Souza Amaral
(Relatório de Mídias - ID 78010978), a evidenciar proximidade com a consumação do delito.

Frise-se que o Juiz-presidente
“não fica obrigado a fixar para todos os casos a mesma quantia de redução de pena, especialmente considerando a inexistência de norma legal prevendo tal situação. Ao contrário, o parágrafo único, inciso II, do artigo 14 do Código Penal prevê tão somente o quantum máximo e o mínimo a ser respeitado pelo magistrado na fixação da pena do réu, o que foi realizado pelo Juízo”
, como bem consignado pela i. PGJ (fls. 516).

Com efeito,
“verificado que o bem jurídico tutelado foi colocado em risco, muito próximo à consumação, mostra-se adequada a aplicação da fração intermediária de 1/2 (metade)”
(AP N.U 1002383-87.2021.8.11.0042 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 16.12.2021).

Igualmente,
“se o acusado percorreu quase todo o iter
criminis
, apenas não concluindo seu intento por razões alheias a sua vontade, uma vez que uma testemunha adentrou na residência e entrou em luta corporal com o réu, que não logrou êxito em seu intento criminoso, justifica-se a aplicação da causa de diminuição de pena da
tentativa
em fração intermediária, qual seja, 1/2 (
metade
)”
(AP N.U 1024399-55.2021.8.11.0003 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 6.8.2022)

Assim sendo, a fração adotada na dosimetria deve ser mantida.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas

DES
PROVIDO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022