Tribunal: TJMT
Processo: 1001718-64.2021.8.11.0012
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-28

Ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS – RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001718-64.2021.8.11.0012
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOAO PAULO RIBEIRO VIEIRA - CPF: 043.550.961-65 (EMBARGANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DANIEL PEREIRA CAVALCANTE - CPF: 021.522.771-98 (TERCEIRO INTERESSADO), FABIO JUNIOR MARTINS NOVAES - CPF: 024.606.191-03 (TERCEIRO INTERESSADO), ITO GUILHERME THOME - CPF: 401.162.719-49 (VÍTIMA), JORCELINA FREITAS MACIEL - CPF: 304.821.781-91 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) Nº 1001718-64.2021.8.11.0012

EMBARGANTE: JOAO PAULO RIBEIRO VIEIRA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM
HABEAS CORPUS
–
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO:
1)

OMISSÃO
: INCOMPABILIDADE DO FURTO QUALIFICADO COM A MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – APELO QUE SOMENTE DISCUTIA O DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO APLICADA À ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – NOVEL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ FIRMADO NA SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 1087 – AFASTAMENTO
DE OFÍCIO
DA MAJORANTE DO ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL; 2)
CONTRADIÇÃO
: REAJUSTE DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA – DESCONSIDERAÇÃO DA MULTIRREINCIDÊNCIA DO AGENTE – VIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – UTILIZAÇÃO DE UMA DELAS NA PRIMEIRA FASE COMO MAUS ANTECEDENTES E OUTRA NA SEGUNDA FASE SOMENTE A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA
– ALTERAÇÃO DA PENA PARA 3 (TRÊS) ANOS, 2 (DOIS) MESES E 12 (DOZE) DIAS DE RECLUSÃO,

E PAGAMENTO DE 15 (QUINZE) DIAS-MULTA – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, COM PROVIDÊNCIA
DE OFÍCIO

“
Deve ser afastada, ainda que de ofício, a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmada a tese de que “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°) ” – Tema 1087”
[N.U 0007408-76.2014.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/08/2022, Publicado no DJE 22/08/2022]

Inviável se considerar a multirreincidência do agente, quando verificada apenas duas condenações transitadas em julgado e uma delas é utilizada, na primeira fase, a título de maus antecedentes.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) Nº 1001718-64.2021.8.11.0012

EMBARGANTE: JOÃO PAULO RIBEIRO VIEIRA (JUSTIÇA GRATUITA)

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Embargos de Declaração interposto contra o acórdão proferido nos autos do recurso de apelação n. 1001718-64.2021.811.0012, que, por unanimidade, proveu parcialmente o apelo de JOÃO PAULO RIBEIRO VIEIRA para reajustar sua pena privativa de liberdade e de multa, ficando condenado pelo crime de furto qualificado, em continuidade delitiva, à pena de 4 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Aduz o embargante a ocorrência de omissão na fundamentação explicitada no voto-condutor, consignando que “
a manutenção do crime de furto em sua forma qualificada com a causa de aumento prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal vai de encontro com a nova orientação dada pelo STJ, em sede de julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1087)”
.

Assevera ainda que há contradição na dosimetria reajustada no acórdão, haja vista ter sido utilizado “
o mesmo fundamento para valorar os antecedentes (primeira fase) e também considerar a multirreincidência do acusado”
.

Ao final, requer, o afastamento da majorante do artigo 155, §1º, do Código Penal e da multirreincidência, compensando integralmente a atenuante do artigo 65, III, “d”, do Código Penal com a agravante do artigo 61, I, do mesmo diploma legal, redimensionando sua pena privativa de liberdade [doc. digital n. 140148677].

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) Nº 1001718-64.2021.8.11.0012

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso
sub examine
, o recurso de apelação interposto em favor do embargante, JOÃO PAULO RIBEIRO VIEIRA, foi parcialmente provido, à unanimidade, para reajustar sua pena privativa de liberdade, recebendo a seguinte ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTOS QUALIFICADOS [PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS], PRATICADOS DURANTE O REPOUSO NOTURNO E EM CONTINUIDADE DELITIVA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E DA ESCALADA POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL – PLEITO PREJUDICADO EM RELAÇÃO À QUALIFICADORA CONTIDA NO ARTIGO 155, §4º, II, DO CÓDIGO PENAL – ESCALADA AFASTADA NA SENTENÇA EM RAZÃO DA FALTA DE PROVAS – MANUTENÇÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA OFICIAL QUANDO A CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME É COMPROVADA PELA PROVA ORAL, RELATÓRIO POLICIAL, FOTOGRAFIAS E EXAME IN LOCO REALIZADO POR DOIS PERITOS AD HOC – EXTIRPAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO CONTIDA NO ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL – FURTOS PRATICADOS EM ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – IRRELEVÂNCIA – DELITOS COMETIDOS DURANTE A MADRUGADA, EM PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE – REANÁLISE DOSIMÉTRICA DAS PENAS-BASES – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS DE FORMA IDÔNEA [“ANTECEDENTES” E “CONDUTA SOCIAL”] – QUANTUM DE AUMENTO DESPROPORCIONAL – ALTERAÇÃO DAS FRAÇÕES PARA 1/6 (UM SEXTO) – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PLEITO IMPERTINENTE – AGENTE MULTIRREINCIDENTE – AFASTAMENTO DE OFÍCIO DA AGRAVANTE CONTIDA NO ARTIGO 61, II, “H”, DO CÓDIGO PENAL – COMÉRCIO-VÍTIMA – IRRELEVÂNCIA DE O PROPRIETÁRIO TER MAIS DE 60 (SESSENTA) ANOS – PENA FINAL REAJUSTADA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – PENA CORPÓREA E PECUNIÁRIA INALTERADAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O pedido para extirpar a escalada dos crimes de furto se patenteia prejudicada, haja vista ter o juízo singular afastado a referida qualificadora por ausência de provas para a sua configuração.

A despeito da ausência de perícia, se os arrombamentos dos cadeados dos estabelecimentos comerciais das vítimas são demonstrados por outros meios de prova no processo, deve ser mantida a qualificadora.

“[...] a materialidade de rompimento de obstáculo e de escalada pode ser comprovada pelo auto de constatação indireto, configurando perícia válida e regular, à falta justificada de peritos oficiais, desde que realizada por policiais devidamente nomeados e compromissados, detentores de diploma em curso superior, nos termos do artigo 159, § 1º, do Código de Processo Penal” (N.U 0000989-20.2019.8.11.0111, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, 08/07/2020).

Para aplicar a causa de aumento atinente ao repouso noturno, basta que o agente pratique o furto no período noturno, aproveitando-se da pouca luminosidade, menor movimentação de transeuntes, além da facilidade na fuga e ocultação da res furtivae, sendo irrelevante se tratar de estabelecimento comercial fechado.

“[...] A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido. Precedentes” (STJ, HC n. 489.166/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 10/6/2020)

“[...] Consoante a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social [...]. No caso em apreço, foi devidamente considerada como negativa a conduta social do réu, que, por ser usuário contumaz de bebida alcóolica, apresenta comportamento social desvirtuado no seio familiar, não sendo o episódio relatado nesta ação penal fato isolado, o que aumenta a censurabilidade da conduta praticada, exigindo uma resposta penal superior. 3. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp n. 1.927.435/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3/5/2021.)

Constatada a desproporcionalidade no aumento das penas-bases, deve-se reduzi-las a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o quantum final das reprimendas corpóreas e das sanções pecuniárias.

Inviável a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, quando verificado se tratar de agente multirreincidente.

Não há se falar na incidência da agravante do artigo 61, II, “h”, do Código Penal, quando a vítima do furto é pessoa jurídica, ainda que o proprietário dela possua mais de 60 (sessenta) anos de idade.

A despeito de a pena privativa de liberdade ter sido fixada em quantum inferior a 8 (oito) anos, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do agente constituem obstáculos intransponíveis à fixação do regime inicial semiaberto [art. 33, §§2º, “b”, e 3º, do Código Penal].

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar dispositivos com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas”
(doc. digital n. 138519656).

Como se vê, o recurso interposto pela Defensoria Pública Estadual buscou o afastamento da majorante do repouso noturno somente em razão de o crime ter sido cometido em estabelecimento comercial.

Para o reconhecimento da causa de aumento do artigo 155, §1º, do Código Penal, é irrelevante o fato de o crime ter sido praticado em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículo, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.

Não por outra razão que a tese suscitada foi rechaçada no apelo
não havendo se falar em omissão no acórdão
; contudo, como bem suscitado nos aclaratórios, reconheço
de ofício
a extirpação da causa de aumento em razão do novo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1087), visualizados nos REsps n. 1888756/SP, 1890981/SP e 18910007/RJ.

Nessa oportunidade, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça alterou o posicionamento majoritário dos Tribunais de Justiça pátrios, impedindo o reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno nos casos de furtos qualificados, em razão de sua posição topográfica no Código Penal – anterior às qualificadoras –, bem como pela observância dos princípios da proporcionalidade e da taxatividade, visando impedir o excesso de punição do agente, sem o prejuízo do seu emprego na primeira fase dosimétrica.

Para melhor elucidação da matéria, transcrevo o seguinte procedente da Corte Cidadã:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE.

1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento.

2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.

3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

5. Recurso especial parcialmente provido”
(REsp n. 1.890.981/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)

Com relação à
contradição
na dosimetria, o pedido merece acolhimento.

De fato, quando analisei a dosimetria da pena verifiquei que o agente possuía, à época da sentença, o PEP n.
0003305-19.2018.811.0021
, no qual registrava
2 (duas) condenações
transitadas em julgado, de modo que conservei uma delas a título de
maus antecedentes
na primeira fase dosimétrica.

Na segunda fase, afastei a majorante prevista no artigo 61, II, “h”, do Código Penal, mas conservei o entendimento esposado pelo juízo singular, compensando parcialmente a atenuante da
confissão espontânea
com a agravante da
reincidência
, considerando, equivocadamente, a multirreincidência do acusado.

Não por outra razão que passo à reanálise das reprimendas do acusado, afastando a majorante do repouso noturno e reajustando a segunda fase das dosimetrias.

1)
DO FURTO PRATICADO EM DESFAVOR DA VÍTIMA ITO GUILHERME (FATO 01)

Não havendo incongruências na primeira fase dosimétrica – reconhecido os
maus antecedentes
e a negativação da
conduta social
do agente –, mantenho a pena-base em
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
13 (treze) dias-multa
.

Na segunda fase, compenso
integralmente
a agravante da
reincidência
– valendo-se da utilização da condenação transitada em julgado remanescente – com a atenuante da
confissão espontânea
, ficando a pena basilar inalterada.

Por fim, extirpada a causa de aumento do repouso noturno, encontro a pena definitiva de
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
13 (treze) dias-multa
.

2)
DO FURTO PRATICADO EM DESFAVOR DA VÍTIMA JORCELINA, OCORRIDO EM 16.9.2021 (FATO 02)

Em razão de a dosimetria deste crime ser idêntica à anterior, fica a reprimenda definitiva estabelecida em
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
13 (treze) dias-multa
.

3)
DO FURTO PRATICADO EM DESFAVOR DA VÍTIMA JORCELINA, OCORRIDO EM 19.9.2021 (FATO 03)

Pelos mesmos motivos acima expostos, quais sejam, identidade das circunstâncias judiciais negativadas, compensação da confissão espontânea com a reincidência, e a extirpação do repouso noturno, reproduzo as dosimetrias anteriormente realizadas, ficando a reprimenda deste delito estabelecida em
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
13 (treze) dias-multa
.

4)

DA CONTINUIDADE DELITIVA

Mantida a
continuidade delitiva
– ante o preenchimento dos requisitos contidos no artigo 71, do Código Penal –, e por se tratar de 3 (três) furtos qualificados, com penas idênticas, valho-me de uma delas [ref. FATO 01] e utilizo a fração de aumento (1/5) – número de infrações penais cometidas –, ficando a reprimenda definitivamente estabelecida em
3
(três) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
, e pagamento de
15 (quinze) dias-multa
.

5)

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

Embora não tenha sido objeto de irresignação nos aclaratórios, havendo o reajuste da reprimenda e, neste caso, ficando o
quantum
da pena em montante inferior a 4 (quatro) anos, mas presente circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do agente, fixo o regime inicial
semiaberto
[CP art. 33, §§2º, “c”, e 3
o
].

Posto isto, conheço dos aclaratórios, e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reajustar a pena privativa de liberdade
JOÃO PAULO RIBEIRO VIEIRA
, ficando definitivamente estabelecida em
3
(três) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
, no regime
semiaberto
, e pagamento de
15 (quinze) dias-multa
,
à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática do crime de furto qualificado, em continuidade delitiva.

Dê-se ciência às partes e a Procuradoria de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2022