Tribunal: TJMT
Processo: 1014350-27.2022.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014350-27.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WELLINGTON BARBOSA DE OLIVEIRA - CPF: 060.524.541-05 (AGRAVANTE), MATO GROSSO - MINISTERIO PÚBLICO SORRISO (AGRAVADO), DANIELLY PARMA TIMIDATI - CPF: 054.090.881-90 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – ADOÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA (2/5) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – CRIMES DE NATUREZAS DIVERSAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO – ANÁLISE DISTINTA PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) AO CRIME DE TRÁFICO E 1/6 (UM SEXTO) PARA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – POSSIBILIDADE – ART. 112 DA LEP – PRECEDENTE DO STJ (
V. G.
AGRG NO HC Nº 707263/SC) –
RECURSO PROVIDO.

Havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns, nos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP).

“[...]. Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito. 3. O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. [...] (AgRg no HC n. 707.263/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 21/2/2022.)”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto

por Wellington Barbosa de Oliveira, contra os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena nº 1014350-27.2022.8.11.0000, e, trâmite pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que indeferiu a impugnação da defesa, que aplicou a fração única de 2/5 (dois quintos) da pena para fins de progressão de regime, tanto para a condenação pelo crime equiparado a hediondo (tráfico ilícito de drogas), quanto para a condenação pelo crime comum (associação criminosa). (Id. )

Nas razões recursais, pugna a reforma da decisão objurgada, para que sejam aplicados patamares de fração diferentes para os delitos de integrar organização criminosa (natureza comum – fração de 1/6) e tráfico de drogas (natureza hedionda – fração de 2/5), sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. (Id. 136027666 – p. 162)

Em contrarrazões, o
parquet
pugnou pelo desprovimento do presente recurso de agravo em execução. (Id. 127496158)

Em sede de juízo de retratação, a magistrada manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 136027666 – p. 181).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça

Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso,

sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 139603163)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
– Decisão que aplicou a fração única de 2/5 da soma das penas para a progressão regimental –
Recurso da defesa:
Reclama de violação aos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da individualização da pena, argumentando que o entendimento mais recente deste e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso preconiza que deve ser observada a natureza de cada condenação, isoladamente, para a aplicação dos percentuais estabelecidos na lei visando a progressão regimental; assim, para a condenação do agravante no tráfico ilícito de drogas, pede que o gozo do benefício seja condicionado ao resgate da fração de 2/5 da soma das penas, e para a condenação na associação criminosa, pede que o gozo do benefício seja condicionado ao resgate da fração de 1/6 da soma das penas – PROCEDÊNCIA PARCIAL – O pleito recursal se alinha perfeitamente ao entendimento mais recente do c. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que deve ser observada individualmente a natureza de cada condenação para a aplicação das frações de resgate de pena visando a progressão regimental;
no entanto, não podem ser aplicadas as frações de 1/6 e 2/5, como pretendido pela defesa, por se tratar de frações estabelecidas por legislação já revogada;
ainda que os crimes praticados pelo agravante sejam anteriores à vigência do pacote anticrime, a nova redação dada à LEP representa “
novatio legis in mellius
” para o caso do agravante e deve ser aplicada retroativamente; logo, a progressão regimental do agravante deve ficar condicionada às frações de 16% para a associação criminosa (crime comum) e de 40% para o tráfico ilícito de drogas (crime assemelhado a hediondo) –
PARECER PELO PROVIMENTO DO AGRAVO MINISTERIAL.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto

Como visto, trata-se de recurso de agravo em execução interposto por Wellington Barbosa de Oliveira, contra decisão que determinou fração única para progressão de regime para os crimes a ele imputados, ou seja, tráfico de drogas e associação criminosa.

Extrai-se dos autos que o agravante possui condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes e organização criminosa, cumprindo a pena total de 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa, correspondentes a um trigésimo do salário mínimo vigente à data dos fatos.

Nas razões recursais, defesa alega, que a fração de 2/5 (dois quintos) deve ser utilizada apenas ao crime hediondo (tráfico ilícito de drogas); e, no que tange ao crime comum (associação criminosa), deve ser utilizada a fração de 1/6 (um sexto).

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão ora questionada pelo agravante,
in verbis
:

“[...] É o relatório. Passo a decidir.

Do compulsar dos autos, observa-se que o réu ostenta condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e organização criminosa.

Nos exatos termos do que dispõe o art. 111 da LEP, havendo condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Assim sendo, as condenações devem-se somar-se, passando não mais a contar individualmente como aplicada na sentença, mas sim observadas como um todo.

A partir daí, com a soma das penas, não há mais falar-se em frações de cumprimento da pena distintas para encontrar o cálculo do requisito objetivo para os benefícios da execução penal, mas sim verifica-lo em uma única fração e de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Na hipótese dos autos, tem-se que o reeducando possui uma condenação por crime hediondo e outra por crime comum, devendo incidir, portanto para fins de progressão de regime a fração de 2/5, sobre a totalidade da pena, por se tratar de condenado por crime hediondo.

Nesse caso, como o artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019 e o entendimento sedimentado no STJ, é no sentido de que deve ser aplicada a fração única, para fins de progressão, devendo incidir sobre a totalidade do montante da pena privativa de liberdade ora executada, sem distinção alguma entre as parcelares que compõem esse total:

[...]

Da Unificação das penas e da determinação de fração única de progressão de regime O impetrante sustenta que embora tenha ocorrido a unificação do crime comum com o hediondo, praticado pelo executado, a fração a ser utilizada para cada tipo de delito, para fins de progressão de regime, deve ser distinta. Ocorre que a própria legislação penal prevê que, quando houver mais de um crime, a determinação do regime de pena será feito pelo resultado da soma das p e n a s : L e i d e E x e c u ç õ e s P e n a i s : Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a d e t r a ç ã o o u r e m i ç ã o . Em consequência, se a fixação do regime é regido pelo somatório das penas, a fração de progressão a ser aplicada também é determinada por essa soma, pois a progressão nada mais é que a promoção para o próximo regime mais ameno. ( ...)

Desse modo, não é juridicamente possível a utilização da fração de 1/6 para fins de progressão de regime apenas para o crime comum, e de 2/5 apenas para o crime hediondo, devendo ser fixado apenas um patamar de progressão para ambos os delitos. (STJ HC 638426. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 12/03/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. BENEFÍCIOS PRISIONAIS. REINCIDÊNCIA. UNIFICAÇÃO DE PENAS. FRAÇÕES DIFERENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO PESSOAL DO ORA AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que a "condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado , estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas"(HC 307.889/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/9/2015. 2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 476.422/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 08/03/2019). ( Negritou-se)

Por todo exposto, INDEFIRO a impugnação da Defesa, já que o réu é condenado por crime hediondo.

Superada a impugnação da Defesa e em consonância com a manifestação do MPE, homologo o atestado de pena juntado no mov. 4.1.

Atingida a data prevista para progressão de regime da pena sem nenhum fato superveniente, intime-se o MP e em seguida a defesa para manifestação. [...]” (Id. 136027666 - p. 141)

Extrai-se
que foi empregada a fração de 2/5 (dois quintos) na totalidade da pena. Entretanto, a insurgência defensiva repousa na aplicação da fração diferenciada para os crimes de tráfico e organização criminosa, visto que esse último é crime comum.

Pois bem.

Ressalta-se que a Lei nº 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no artigo 112 da Lei de Execução Penal, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
(g.n)

Como visto, o agravante ostenta condenação pelos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e organização criminosa, e, diante disso,
é imperioso destacar que, de acordo com as modificações introduzidas no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns.

Nesse sentido, colaciono os ensinamentos do doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“[...]
Havendo o concurso de delito hediondo e crime comum, podem ser realizados cálculos separados para envolver exigências distintas, conforme seja o crime hediondo ou comum
.
Ao hediondo, aplica-se 2/5 ou 3/5, conforme o caso, mas ao comum usa-se somente 1/6
.
Não se deve simplesmente somar as penas dos hediondos e comuns, optando-se por 2/5 (3/5) ou 1/6 aleatoriamente.

Deve-se atender às duas necessidades:

quanto ao hediondo, que se cumpre em primeiro lugar,
o sentenciado precisa atingir 2/5, quando for primário, do tempo de pena, mas, quanto ao comum, apenas 1/6.
Atingido o prazo do hediondo, deve-se imediatamente começar a computar o prazo do comum.
Exemplificando: uma pena de 6 anos de reclusão, por delito hediondo, somada a uma pena de 6 anos de reclusão, por crime comum, num total de 12 anos. O sentenciado deve cumprir 2/5, se primário, do hediondo, ou seja, 2 anos e 24 dias. Findo, começa a cumprir 1/6 do comum, ou seja, 1 ano. Quando atingir 3 anos e 24 dias, pode pleitear a progressão para regime mais favorável”.
(Nucci, Guilherme de Souza Curso de execução penal - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018) (destacou-se)

Corroborando com o exposto, o nosso Tribunal de Justiça vem entendendo da seguinte forma,
in verbis
:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DAS FRAÇÕES INDIVIDUALIZADAS CONFORME A NATUREZA DE CADA CONDENAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
No caso de execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal, para que não sejam aplicados os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns.
Recurso desprovido. (N.U 1017627-85.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 28/02/2022) (negritou-se)

“[...]
É certo que, na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao reeducando
. ”
(N.U 0017024-57.2016.8.11.0015, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2018, Publicado no DJE 26/03/2018)” (TJMT – AgEx N.U 1005518-39.2021.8.11.0000, Primeira Câmara Criminal, Des. Rel. Paulo da Cunha, DJe 20.8.2021) (negritou-se)

AGRAVO
EM
EXECUÇÃO

PENAL
– RÉU COM CONDENAÇÕES POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO E COMUM –
EXECUÇÃO
SIMULTÂNEA DA PENA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL –
APLICAÇÃO
DO INDÍCE DE 2/5 OU 40% SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – INVIABILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA SOMA DAS PENAS – CÁLCULO DIFERENCIADO –
FRAÇÕES
DIFERENTES PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO CRIME COMUM PRATICADO E AO EQUIPARADO A HEDIONDO – RECURSO DESPROVIDO.
Havendo
execução
simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de
frações

distintas
de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração
penal
, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns
. (N.U 1021490-49.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022) (negritou-se)

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem consolidando o entendimento que o cálculo deve ser distinto para fins de progressão de regime quando houver, simultaneamente, delito comum e crime hediondo ou equiparado. Vejamos:

“[...] 2. Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito. 3. O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. O que há de ser observado, sob pena de incidir na vedada combinação de leis penais no tempo, é a incidência, na íntegra, de um ou outro inciso do art. 112 da LEP, sem possibilidade de seccionar o texto legal para aproveitar somente a parte favorável ao apenado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 707.263/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 21/2/2022.)”

“[...] A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. [...] (AgRg nos EDcl no HC n. 689.031/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.)”

Por todo exposto,
dou provimento
ao recurso de agravo em execução penal, interposto por
Wellington Barbosa de Oliveira
, para determinar que seja adotada a fração correspondente à natureza de cada crime, nos termos do artigo 112 da Lei de Execuções Penais.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2022