Tribunal: TJMT
Processo: 1008341-02.2020.8.11.0006
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008341-02.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), APARECIDA SANTANA DOS SANTOS SILVA - CPF: 007.274.341-79 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), PREFEITO MUNICIPAL DE CÁCERES (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELADO), SIMONE FERREIRA MUNIZ DE ALMEIDA - CPF: 884.666.122-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

3. Recurso desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por Aparecida Santana dos Santos Silva

contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da comarca de Cáceres/MT, nos autos do Mandado de Segurança nº 1008341-02.2020.8.11.0006, que denegou a segurança pretendida.

Em suas razões recursais, a Apelante defende que atingiu a 194ª (centésima nonagésima quarta) para o cargo de professora licenciada em Pedagogia, no Concurso Público de Edital nº 02/207 – PMC, sendo ofertado 100 (cem) vagas para o referido cargo, sendo 88 (oitenta e oito) para ampla concorrência e 12 (doze) para pessoas com deficiência.

Aduz que “
a Secretaria Municipal de Educação, em resposta a ofício enviado pela Defensoria Pública, informou que subsistem 312 cargos de professores licenciados em pedagogia, sendo que há 18 (dezoito) cargos vagos. Ademais, informou a existência 139 professores contratados para exercer o cargo de professor licenciado em pedagógica (5 com carga horária de 30 horas/aula e 134 com carga horária de 20 horas/aula), inclusive, informou a relação de tais servidores (documentos em anexo), evidenciando, assim, a necessidade de ter respectivos servidores em seus quadros
”.

Defende, ainda, que os as aprovados fora do número de vagas têm direito líquido e certo à nomeação no cargo público quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse desiderato, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a r. sentença, concedendo a ordem pleiteada, para que
a
Apelante seja nomeada para o cargo de professora licenciada em pedagogia para as escolas na zona urbana de Cáceres/MT.

Intimado para apresentar Contrarrazões o município Apelado refutou os fundamentos do recurso, pugnado pela manutenção da sentença id. 119629549.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Douto Procurador Luiz Eduardo Martins Jacob, opinou pelo provimento do recurso de apelação. (id. 120800469)

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Aparecida Santana dos Santos Silva
contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Cáceres que, nos autos do Mandado de Segurança – Processo nº
1008341-02.2020.8.11.0006
, impetrado em face de suposto ato ilegal do Prefeito do Município de Cáceres, que denegou a segurança ante a ausência de direito líquido e certo e, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil e artigo 1º da Lei nº 12.016/2009 (id. 119629539).

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No presente caso, extrai-se dos autos que
Aparecida Santana dos Santos Silva

impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato do Prefeito do Município de Cáceres,
visando ser empossada ao
cargo de professora licenciada em pedagogia para
as escolas na zona urbana de Cáceres/MT
.

O Juízo
a quo
, na data de 16/12/2021, sentenciou o feito, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“(...) 10. Nos termos do art. 1º, da Lei n. 12.016/2009 o mandamus será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública. Todavia, em que pese o parecer do MPE, entendo pela denegação da segurança. Explico.

11. Ocorre que a impetrante foi classificada em cadastro de reserva no concurso público, regido pelo Edital n. 002/2017 – PMC, isto é, na 194ª classificação, e o certame visava suprir o total 100 de vagas para o cargo de Professora em Pedagogia, estando, então, a impetrante em cadastro de reserva, aguardando o surgimento de novas vagas e a contratação a depender do interesse e necessidade do ente público.

12. Colhe-se da doutrina e jurisprudência pátria que o controle externo da Administração Pública pelo Poder Judiciário deve ser restrito somente quanto à possíveis ilegalidade, não podendo, porém, o juízo assumir o papel do administrador público.

(...)

13. No presente caso, identifico que o próprio Edital n. 002/2017 que regeu o concurso fixou que a classificação final não assegura o direito de ingresso ao cargo, sendo esta mera expectativa de contratação:

18.3. A classificação final no concurso público não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, mas apenas a expectativa de contratação segundo a rigorosa ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, à necessidade e possibilidade financeira da Prefeitura Municipal de Cáceres.

18.4. Os candidatos classificados, excedentes às vagas atualmente existentes, serão mantidos em cadastro de reserva durante o prazo de validade do concurso público e poderão ser convocados para contratação em função da disponibilidade de vagas futuras, conforme necessidade da Prefeitura Municipal de Cáceres. É de responsabilidade exclusiva dos candidatos o acompanhamento das contratações publicadas no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso, ocorridas durante o prazo de validade do concurso público.

(...)

15. Como visto, cabia exclusivamente à administração pública, de forma discricionária, mediante disponibilidade de vagas, necessidade e interesse público, promover o chamamento dos classificados no concurso, dentro do seu prazo de validade que expirou em 30/08/2020, e, não havendo qualquer demonstração pela impetrante de que houve violação às leis e aos Princípios que regem a Administração Pública, não se resta demonstrado, por ora, violação de direito líquido e certo a ser amparado pelo mandamus em sede de tutela de urgência.

16. Também não me parece plausível a alegação de realização de “contratações precárias” por parte da Administração Pública Municipal, visto que os contratos temporários servem para atender necessidade extraordinária da Administração, por período determinado de tempo e possuem legislação própria que os regem, servindo, por exemplo, para suprir demanda em razão de afastamento temporário de servidores.

17. Urge destacar que o TJMT aliado ao entendimento do STJ se posiciona no sentido de que não havendo comprovação clara de preterimento em razão de contratações temporárias a fim de prejudicar o bom andamento do certame, não há que se falar em preterimento e direito à nomeação do candidato que logrou êxito em concurso público, mas mera expectativa de direito.

(...)

18. Deste modo, entendo que não se resta demonstrado violação ao alegado direito da impetrante, uma vez que as regras do Edital n. 002/2017-PMC foram cumpridas, e foram chamados candidatos além as vagas previstas inicialmente, mas por necessidade e interesse público, o que não obriga, necessariamente, restando a mera expectativa de direito à impetrante, cabendo ao Poder Executivo, a depender da necessidade e interesse públicos promover novas contratações conforme conveniência.

DISPOSITIVO

19. À vista do exposto, nos termos do art. 1º, da Lei n. 12.016/2009 c/c art. 487, I, do CPC/2015, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada na inicial pela não demonstração da alegada violação do direito líquido e certo conforme descrito na inicial, tampouco ilegalidades na condução do certame, restando a impetrante a mera expectativa de direito.

20. Com o decurso do prazo recursal, ARQUIVEM-SE os autos com as baixas e anotações ínsitas na CNGC.

21. PUBLIQUE-SE. INTIMEM-SE.

22. CUMPRA-SE, providenciando e expedindo o necessário.”

Com essas considerações, passo à análise do recurso de Apelação.

Extrai-se dos autos que a impetrante se classificou na
194ª
colocação para o Cargo de Professor Licenciado em Pedagogia, do Edital nº 002/2017-PMC,
e o certame visava suprir o total 100 de vagas encontrando-se a Apelante em cadastro de reserva.

Pois bem.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas ou no cadastro de reservas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis
:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Além disso, o Edital n.º 002/2017-PMC estabeleceu que:

“(...) concurso público destinado a selecionar candidatos para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos de Professor Licenciado em Educação Física e Professor Licenciado em Pedagogia com Docência, de provimento efetivo da Prefeitura Municipal de Cáceres, conforme especificado no Anexo II deste Edital.(...)” (id. 120228975, pág. 02).

“(...)18.3. A classificação final no concurso público não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, mas apenas a expectativa de contratação segundo a rigorosa ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, à necessidade e possibilidade financeira da Prefeitura Municipal de Cáceres.

18.4. Os candidatos classificados, excedentes às vagas atualmente existentes, serão mantidos em cadastro de reserva durante o prazo de validade do concurso público e poderão ser convocados para contratação em função da disponibilidade de vagas futuras, conforme necessidade da Prefeitura Municipal de Cáceres. É de responsabilidade exclusiva dos candidatos o acompanhamento das contratações publicadas no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso, ocorridas durante o prazo de validade do concurso público. (...)”(id. 120228975, pág. 18).

Dessa forma, entendo ausente a relevância do fundamento do pedido da Apelante, na medida em que o candidato aprovado em concurso público aberto para formação de cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, que se converte em direito subjetivo somente com a comprovação da necessidade de preenchimento permanente de cargo efetivo, o que não é o caso dos autos.

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.
(...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...) 4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019) (negritou-se)

Cumpre esclarecer que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3
. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019) (negritou-se)

Por fim, não obstante a alegação da existência de contratação temporária, não ficou provada a preterição.

Isso porque as contratações excepcionais, não fazem prova de que o contratado temporário está no exercício da função prevista no certame, visto que os contratos temporários servem para atender necessidade extraordinária da Administração, por período determinado de tempo e possuem legislação própria que os regem, como por exemplo o afastamento temporário de servidores efetivos.

Ademais, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...) VI
- A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018) (negritou-se)

Por tais razões, ante a ausência de violação a direito líquido e certo voto por
NEGAR A SEGURANÇA
.

Sem custas e honorários, pois incabíveis na espécie (art. 77 do RITJMT c/c 25 da Lei 12.016/2009).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022