Tribunal: TJMT
Processo: 1009632-20.2018.8.11.0002
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009632-20.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral, Telefonia]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[EMERSON GERALDO - CPF: 594.745.721-00 (APELANTE), JOAO DA SILVA MANCIO JUNIOR - CPF: 042.838.761-60 (ADVOGADO), MARCELO ANGELO DE MACEDO - CPF: 184.889.272-15 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (APELADO), AOTORY DA SILVA SOUZA - CPF: 638.881.651-72 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (REPRESENTANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -

TELEFONIA - PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - REJEITADA - COBRANÇAS INDEVIDAS - MENSAGENS (SMS) REITERADAS - PESSOA DIVERSA DA RELAÇÃO CONTRATUAL - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA APELADA - ART. 373, II DO CPC - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA -
DANOS MORAIS EXCEPCIONALMENTE CONFIGURADOS -
APLICABILIDADE DO CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO DA CONDENAÇÃO -

SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Nos termos do art. 373 do NCPC, é ônus do autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito e do réu, os fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito do autor.

Configurados e comprovados a culpa, o dano e o nexo causal entre a conduta culposa da apelada e o dano sofrido pela parte apelante, nasce o direito do lesado de perceber indenização, e o dever de indenizar do lesante pela sua conduta dolosa ou culposa.

Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por

EMERSON GERALDO

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da
Ação de Indenização por Dano Material e Moral
(nº.1009632-20.2018.8.11.0002) ajuizada
em desfavor de
CLARO
S.A

que julgou improcedente o pedido, com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condenou o requerente ao pagamento dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da causa devidamente corrigido, bem como ao pagamento das custas e despesas processuais, de acordo com o disposto no art. 98, I e VI, do Código de Processo Civil, contudo, fica suspensa sua exigibilidade por ser beneficiário da justiça gratuita.

Inconformado, em suas razões alega em síntese que a r.decisão do magistrado singular foi equivocada contrariando a lei e o entendimento da jurisprudência majoritária sobre assunto, pugnado por sua reforma.

Assevera que todo constrangimento teve início no mês de setembro de 2018 com inúmeras cobranças realizadas pela empresa requerida em nome de Sr. Irio Antônio, tendo o apelante informado a requerida por diversas vezes que o referido número de telefone não pertencia ao Sr. Irio, com a continuidade das cobranças.

Informa que, em razão das referidas cobranças, ingressou com ação que tramitou perante o Juizado Especial Cível do Jardim Glória da Comarca de Várzea Grande/MT, qual fora julgada procedente, condenando a empresa requerida no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por efetuar cobranças indevidas em nome de terceiro.

Defende que não que há que se falar em mero aborrecimento, asseverando que, incansavelmente, a empresa ré efetuou várias mensagens ao recorrente informando acerca de débitos dos quais não pertencem a ele.

Alega que recebia cobranças indevidas e em nome de terceiro de forma excessiva via mensagens e ligações sem limitações, até mesmo aos finais de semana.

Ressalta que “mesmo NÃO se tratando do destinatário das cobranças, apesar de ser o titular da linha telefônica a mais de 15 (quinze) anos, recebia tais cobrança indevidas insistentemente”, Num. 114689525 - Pág.5.

Com essas considerações, pugna pela reforma da r. sentença de piso, no tocante ao reconhecimento da responsabilidade civil por parte da Recorrida e consequente condenação em danos morais que o Recorrente fora injustamente submetido.

Discorre acerca do cabimento do dano moral, do quantum indenizatório, bem como da inversão do ônus da prova.

Diante disso, requer o provimento do recurso, para reformar a sentença e condenar a empresa recorrida no dever de indenizar na quantia de 10 (dez) salários mínimos ou valor superior que for compatível, devidamente corrigido na forma da lei.

Nas contrarrazões (Num. 114689529), o apelado pugna pelo desprovimento do recurso de apelação da parte adversa e a manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR CONTRARRECURSAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Aduz a apelada que há ofensa ao princípio da dialeticidade pois
“o recurso não atende ao princípio da dialeticidade, por ausência dos argumentos pelos quais deveria a decisão ser reformada.
” Num. 96981995 – Pág.3.

É cediço que o sistema recursal civil orienta-se por essa norma jurídica, que norteia o exercício do direito da parte em recorrer, a qual deve na impugnação confrontar a defesa de suas teses com as justificativas utilizadas pelo julgador, mostrando o suposto desacerto.

Nesse contexto, verifico que a preliminar deve ser rejeitada, isto porque o apelante narrou o episódio de acordo com suas convicções. Trouxe argumentos que, a seu ver, seriam suficientes para o êxito do recurso, o que não configura ausência de regularidade formal ou violação ao princípio da dialeticidade.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade.

VOTO

A ação foi proposta por
EMERSON GERALDO
em face da CLARO S.A, pleiteando indenização por danos morais em razão de reiteradas cobranças de dívida em nome de terceiro através de mensagens de texto iniciadas desde o mês de setembro/2018, pontuando que é cliente da operadora ré desde o ano de 2009 e que nunca ficou em débito com suas faturas e que tal situação já lhe aconteceu anteriormente e fora objeto de ação que tramitou no Juizado Especial desta Comarca e que tal ação fora julgada procedente.

O pleito autoral foi julgado improcedente, contando a sentença com o dispositivo (Num. 114689523):

“(...) Constato que, a questão suscitada é eminentemente de direito, não necessitando de dilação probatória, razão pela qual passo à análise do mérito, consoante permissivo do art. 355, I, do CPC.

Passando diretamente ao mérito, tenho que o pedido deve ser improcedente.

O caso em tela consiste basicamente na pretensão de recebimento de indenização por dano moral sofrido, em decorrência de recebimento de SMS de cobrança de dívida de terceiro pela parte requerida.

A indenização por dano moral exige a presença do dano, consubstanciado na afetação negativa dos sentimentos da vítima, do evento danoso decorrente do ato ilícito originado da conduta dolosa ou culposa do agente, além do nexo causal entre ambos, inexistindo o dever de reparar sempre que não se encontrarem presentes algum desses três elementos, alicerces da responsabilidade civil.

In casu, não merece prosperar o pedido do autor porque os SMSs enviados pela ré não tem o condão de ofender a honra ou a moral do requerente, na medida em que não contém densidade suficiente para abalar algum atributo moral do homem médio. Partindo desses pressupostos, concluo que a requerida não cometeu qualquer ato ilícito (conduta culposa ou dolosa) capaz de ensejar a caracterização do almejado dano moral.

Com efeito, da leitura dos SMSs do Id. 16120471 enviados pela ré ao autor, constato que tal documento não possui conteúdo ofensivo e não imputa ao autor a prática de nenhum crime, apenas salienta uma eventual cobrança.

Desse modo, ainda que o autor tenha se sentido ofendido, a empresa ré não praticou qualquer ato ilícito, é manifesta a improcedência do pedido indenizatório, eis que a indenização por dano moral, em caso como tais, exige que a acusação tenha sido de má-fé, dolosa, com intenção de lesar, atitudes essas que não restaram nitidamente demonstradas.

No caso dos autos, o autor não comprovou ter sido submetido à situação vexatória, configurando-se apenas mero dissabor, mormente porque somente recebeu cobrança via SMS indevidamente para quitação de eventual débito que nem lhe pertencia, motivo pelo qual não há direito à indenização. A prova produzida, de outro canto, não permite concluir que os eventuais telefonemas e SMSs recebidos alcançaram o patamar noticiado na inicial a ponto de permitir que se possa concluir tenham logrado ultrapassar a barreira do mero aborrecimento.

(...)

Diante de todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido do requerente, com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”

Pois bem.

Cabe salientar que o caso ora em análise trata-se de relação de consumo, a apelada, insere-se no conceito de fornecedor do art. 3º do CDC, enquanto o apelante é consumidor, na forma do art. 2º da mesma lei.

Desta feita, o caso deve ser analisado à luz do código consumerista, que prestigia a teoria da responsabilidade objetiva, segundo a qual não há que se provar a culpa, bastando, para caracterização do dever de indenizar com fundamento no art. 14 do CDC, que seja demonstrado o defeito do serviço, a comprovação do dano e do nexo de causalidade:

“Art. 14. O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua função e riscos.

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época que foi fornecido.”

Com efeito, a responsabilidade civil do fornecedor de serviços independe de culpa (latu sensu), sendo suficiente, para que surja o dever de reparar, a prova da existência de nexo causal entre o prejuízo suportado pelo consumidor e o defeito do serviço prestado.

Pelo § 3.º do mesmo artigo, tem-se que
o fornecedor somente não será responsabilizado pelo serviço defeituoso quando provar que o defeito não existe, ou que decorre de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
. (gn)

Do conjunto probatório constante nos autos, extrai-se que o autor é cliente da empresa ré desde o ano de 2009, que vêm recebendo cobranças via mensagem SMS em nome de terceiro Sr. Irio Antônio Astun, qual alega desconhecer, desde o mês de setembro de 2018; que procurou a empresa requerida para resolver o impasse, contudo, sem sucesso. Destaca que tal situação já lhe aconteceu anteriormente e fora objeto de ação que tramitou perante o Juizado Especial da Comarca de Várzea Grande sob o nº 8034129-47.2016.811.0002, tendo sido julgado procedente o feito.

Para comprovar o alegado, o apelante apresentou protocolo de reclamação realizado junto a empresa requerida (Num. 114690491 - Pág.1), prints das mensagens recebidas via SMS (Num. 114690490 - Pág.1/5), além de cópia do acórdão de ação ajuizada pelo autor em face da operadora requerida em razão cobrança de dívida de terceiro desconhecido (Num.114690492 - Pág.1) qual deu parcial provimento ao recurso, quais deixaram de ser impugnados pela empresa Reclamada.

Ressalto que requerida sequer contestou a alegação de cobrança em nome de terceiro por meio do envio de mensagens SMS e nem mesmo impugnou especificamente o protocolo informado nos autos, limitando sua defesa em ausência de dano moral sob os fundamentos de que o problema poderia ser facilmente resolvido, bastando uma breve pesquisa na internet para se defrontar com uma gama de variedades acerca de como proceder o bloqueio dessas ligações e SMS, inclusive com passo a passo e editorais” (Num.114689513 - Pág.12) a título exemplificativo, citou, ainda, o programa TRUECALLER.

Ora, a princípio, as simples de cobranças via mensagem SMS em nome terceiro (ainda que indevidas) não se prestariam em proporcionar qualquer prejuízo de ordem moral ao apelante.

Todavia, entendo que restou comprovada a excepcionalidade do caso concreto em razão das abusivas cobranças perpetradas pela empresa Apelada.

Por oportuno, ressalto que ainda que a natureza do ato praticado pela ré seja idêntica ao do ato que deu causa à anterior demanda havida entre as partes, tenho que cuida-se de novo ilícito, tendo em vista que a apelada reiteradamente busca cobrar débito pertencente à terceiro, tentando imputar ao consumidor a obrigação de “bloqueio de ligações e SMS” o que, com a devida vênia, não merece prevalecer.

Ademais, restou comprovado que o Apelante requereu o providencias pela via administrativa e não obteve êxito, quedando-se inerte a apelada, restando ainda a contestação e recurso genéricos nesse ponto.

Na hipótese, restou demonstrada a falha na prestação do serviço, decorrente das cobranças indevidas de dívidas de terceiros, configurado, portanto, de forma excepcional, os danos morais.

Assim, tenho que a operadora de telefonia apelada não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia (art. 373, II, do CPC).

Nesses casos, a responsabilidade é afastada apenas quando comprovado que, tendo prestado o serviço, inexiste defeito, ou quando a culpa for exclusiva do consumidor ou de terceiro nos termos do § 3º, inc. I e II, do art. 14, do CDC.

Entretanto, a apelada não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabe, devendo, portanto, responder de forma objetiva quanto aos danos causados ao apelante devido à falha na prestação do serviço.

A esse propósito importante destacarmos o entendimento jurisprudencial externado por esse e. Tribunal de Justiça, a seguir transcrita (grifos nossos):

A propósito:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇAS INDEVIDAS. DÍVIDA DE TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANOS MORAIS EXCEPCIONALMENTE CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO A SER FIXADO DE ACORDO COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de ação indenizatória em que o Recorrente CRISTIANO GUARESCHI DA ROCHA postula reparação por danos morais, em razão de cobranças indevidas, relativas a serviço que não contratou. 2. Esta E. Turma Recursal possui firme entendimento no sentido de que a mera cobrança indevida, via de regra, não dá azo à reparação por danos morais. Todavia, verifica-se que restou comprovada a excepcionalidade do caso concreto, em razão das abusivas cobranças efetuadas pela empresa Recorrente. 3. Com efeito, restou demonstrado nos autos as insistentes ligações, diariamente e em todos os horários, além do encaminhamento de mensagens via SMS, tudo em razão de dívida que o Recorrente não contratou. 4. Ainda que fosse diferente, ou seja, fossem as cobranças legítimas, bem ainda que seja direito do credor cobrar o seu crédito, a legislação prevê meios adequados para tanto, sendo evidente o constrangimento sofrido em razão das insistentes ligações e envio de mensagens para o consumidor, na tentativa de cobrar um suposto crédito. A toda evidência, se após uma ou duas ligações o credor não obtém êxito na cobrança da dívida, deve valer-se dos meios legais para tanto, sendo abusiva a insistência e descomedidas cobranças por telefone e e-mail, restando configurado, de forma excepcional, os danos morais. 5. Na fixação do montante da condenação a título de danos morais, deve-se atender a uma dupla finalidade: reparação e repressão. Portanto, há que se observar a capacidade econômica do atingido, mas também a do ofensor, com vistas a evitar o enriquecimento injustificado, mas também garantir o viés pedagógico da medida, desestimulando-se a repetição do ato ilícito. 6. Quantum indenizatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que guarda relação com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. 7. Sentença parcialmente reformada. 8. Recurso conhecido e provido. (N.U 1002428-98.2020.8.11.0051, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 13/05/2021, Publicado no DJE 18/05/2021)

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - COBRANÇAS INDEVIDAS - LIGAÇÕES TELEFÔNICAS E MENSAGENS (SMS) REITERADAS - PESSOA DIVERSA DA RELAÇÃO CONTRATUAL - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - TENTATIVA DE SOLUÇÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA NÃO ATENDIDA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA - DEVER DE INDENIZAR -QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- A recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do recorrido, de modo que não ficou demonstrada a legitimidade das cobranças efetuadas na linha telefônica do recorrido, configurando a falha na prestação do serviço, situação que caracteriza dano moral e gera o dever de indenizar. 2- Ressalte-se ser desnecessária a comprovação específica do prejuízo, pois o dano se extrai pela só verificação da conduta, ocorrendo o chamado dano in re ipsa. 3- Com relação ao valor indenizatório a título de dano moral, tenho que a quantia arbitrada na sentença deve ser mantida, pois se mostra adequada ao caso concreto, estando em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, servindo para compensar a parte recorrida pelos transtornos sofridos, sem lhe causar enriquecimento ilícito. 4- Sentença mantida por seus próprios fundamentos, consoante previsão do art. 46 da Lei nº 9.099/95. (N.U 1015976-46.2020.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 06/04/2021, Publicado no DJE 09/04/2021)

E, ainda:

RECURSO INOMINADO. PEDIDO DE BALCÃO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ALEGAÇÃO DE COBRANÇAS INDEVIDAS. LIGAÇÕES E MENSAGEMS SMS DIRIGIDAS A TERCEIRO. EXCESSO DE LIGAÇÕES DEMONSTRADO. DANO MORAL CONFIGURADO NO CASO CONCRETO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL. O autor comprovou que houve cobranças incessantes de débito em nome de terceiro, por meio de ligações e mensagens telefônicas. As cobranças ocorreram reiterada e excessivamente, de maneira a representarem afronta aos direitos da personalidade do autor. No entanto, a decisão merece reforma quanto ao valor indenizatório arbitrado. Vai fixado em R$1.500,00, em consonância com casos análogos apreciados por esta Turma Recursal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(Recurso Cível, Nº 71008524068, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, Julgado em: 29-05-2019)

Posto isso, a conduta da operadora de telefonia apelada merece censura a ponto de fazer incidir dano moral indenizável.

Na reparação do dano moral, não há uma indenização propriamente dita, mas uma compensação ou satisfação moral ao ofendido e, paralelamente, a reprovação do ato do ofensor, de modo a desestimulá-lo a reincidir. O arbitramento deve pautar-se por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor.

No tocante ao
quantum
, não há critérios pré-determinados para a sua aferição. Contudo, este deve ser estipulado de forma a proporcionar ao ofendido a satisfação do abalo sofrido, levando-se em conta a extensão da dor, as condições sociais e econômicas da vítima e da pessoa obrigada, sem, no entanto, ensejar obtenção de vantagem excessiva, segundo orientação jurisprudencial e doutrinária dominante.

Assim, tenho que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no artigo 944 do Código Civil bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum indenizatório, respeitado ainda o duplo caráter punitivo e pedagógico da condenação.

Com estas considerações, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para condenar a parte Apelada ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais em favor do apelante, com juros de mora de 1% ao mês a partir da data do evento danoso e correção monetária pelo INPC a partir deste decisório, bem como inverto e majoro a condenação ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação em desfavor da apelada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022