Tribunal: TJMT
Processo: 0013222-28.2020.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013222-28.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAVIO HENRIQUE DA SILVA PINTO (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WANUK LUAN AMORIM DA SILVA - CPF: 063.328.081-01 (APELADO), MOUSART SOUZA XAVIER - CPF: 039.673.541-05 (ASSISTENTE), DANIEL OGEDA FERREIRA - CPF: 024.304.421-67 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), SAVIO HENRIQUE DA SILVA PINTO (APELANTE), WANUK LUAN AMORIM DA SILVA - CPF: 063.328.081-01 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO MINISTERIAL
–
1.
VINDICADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES AOS ANTECEDENTES, À PERSONALIDADE, À CONDUTA SOCIAL E À CULPABILIDADE DOS AGENTES
– IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A EXASPERAÇÃO – PRECEDENTES –
2. ALMEJADO O EMPREGO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
– INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO FIXO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RESPEITADAS EM SENTENÇA –
3. VINDICADA A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
– IMPERTINÊNCIA – PARÂMETROS LEGAIS RESPEITADOS –
RECURSO DEFENSIVO
–
1. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
– DESCABIMENTO DA REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ –

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS
.

1.

Como é cediço, inquéritos policiais, ações penais em curso e anteriores incursões em atos infracionais não dão azo à exasperação da pena-base, porquanto não constituem maus antecedentes. De igual forma, a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à personalidade e à conduta social do agente depende, no primeiro caso, de laudo psicológico firmado nesse sentido e, no segundo, de fundamentos concretos que demonstrem o desajuste da conduta do agente em seu meio social. Por fim, a teor do Enunciado Orientativo n. 15/TCCR-TJMT, as elementares do tipo penal não podem ser consideradas como circunstâncias judiciais desfavoráveis, não tendo o
Parquet
logrado êxito em demonstrar a exacerbada culpabilidade imputada aos recorridos
in casu
.

2.
Diante da inexistência de critério aritmético fixo para a exasperação da pena-base, devem ser observados, em todos os casos, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que foi feito em sentença, inexistindo direito subjetivo do réu ou prerrogativa do órgão ministerial à utilização de um ou outro parâmetro específico ou pré-determinado, em respeito ao princípio constitucional que garante a individualização da pena.

3
. Descabe a modificação do regime inicial de cumprimento de pena se fixado, em sentença, em conformidade com a literalidade do art. 33, §2º, alínea
b
, do Código Penal.

4.
Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o cômputo de circunstâncias atenuantes na segunda fase dosimétrica não pode conduzir à redução da pena intermediária para abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 da Corte Superior. Precedentes.

5
.
Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença mantida.

APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

SAVIO HENRIQUE DA SILVA PINTO

APELADO(S): SAVIO HENRIQUE DA SILVA PINTO

WANUK LUAN AMORIM DA SILVA

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
SAVIO HENRIQUE DA SILVA PINTO
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n. 0013222-28.2020.8.11.0042, na qual
SAVIO HENRIQUE DA SILVA PINTO
e
WANUK LUAN AMORIM DA SILVA
restaram condenados pela prática do delito tipificado pelo
art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal c/c art. 1º, II, alínea “b”, da Lei n. 8.072/90, c/c art. 65, III, alínea “d”, do Código Penal
, tendo incidido também, a favor de
SAVIO
, a circunstância atenuante prevista pelo art. 65, I, do Código Penal.

Insta registrar que ambos os réus foram condenados à idêntica reprimenda de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
18 (dezoito) dias-multa
, fixados unitariamente no patamar mínimo legal.

Nas razões recursais de ID 141101717, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
vindica a
elevação da pena-base
dos réus mediante a
valoração negativa
das circunstâncias judiciais referentes aos
antecedentes
, à
personalidade
, à
culpabilidade
e à
conduta social
, com a
utilização da fração de 1/6 (um sexto)
para cada circunstância judicial negativada, a ser calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas pelo preceito secundário do tipo penal; com subsequente
recrudescimento
do regime
inicial
de cumprimento da pena, do semiaberto para o
fechado
. Por fim, requer o
prequestionamento
de toda a matéria discutida.

Por outro lado, o réu
SAVIO HENRIQUE DA SILVA
, em razões recursais de ID 141101738, subscritas pela i. Defensoria Pública, pleiteia exclusivamente o
afastamento da Súmula n. 231 do STJ
à hipótese, com vistas à redução da pena-base, na segunda fase dosimétrica, a patamar inferior ao mínimo legal e acrescenta, outrossim, o
prequestionamento
de toda a matéria aventada.

Em contrarrazões de ID 141101741e ID 141101720, o
Parquet
e os réus, respectivamente, vindicam o
desprovimento
do recurso interposto pela parte contrária.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria Geral de Justiça adotou,
per relationem
, as razões apresentadas pelo Ministério Público em primeira instância e opinou, no parecer de ID 144554672, pelo
provimento
do recurso ministerial e pelo
desprovimento
do apelo interposto pelo réu.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n. 80/94.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, cumpre reconhecer que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
legitimidade
para fazê-los, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade,
CONHEÇO
dos apelos manejados pelas partes.

Colhe-se da incoativa ministerial que, no dia 15 de maio de 2020, por volta das dez horas da manhã, no interior da empresa
Dona do Lar
, situada no Bairro CPA I, na cidade de Cuiabá/MT, mediante
grave ameaça exercida com arma de fogo
, os réus
SAVIO HENRIQUE DA SILVA PINTO
e
WANUK LUAN AMORIM DA SILVA
,
subtraíram em seus próprios proveitos
: 03 (três) caixas lacradas contendo diversos aparelhos celulares novos (
Redmi 08
)
; 03 (três) caixas lacradas contendo diversos aparelhos celulares novos (
Redmi Note 08
)
; 01 (uma) caixa aberta contendo diversos aparelhos celulares novos, da marca (
Redmi Note 08
)
; 07 (sete) aparelhos celulares novos de diversas marcas; 01 (uma) caixa lacrada contendo um
tablet
novo, de marca ignorada; e R$ 1.926,00 (um mil, novecentos e vinte e seis reais) em espécie.

Os bens, todos de propriedade da empresa
Dona do Lar
, foram avaliados em aproximadamente R$11.926,00 (onze mil, novecentos e vinte e seis reais).

A inicial acusatória relata que
SAVIO
foi o responsável por executar propriamente o crime – adentrando a loja e abordando os empregados e clientes ao anunciar o assalto, tendo, nesse diapasão, desferido coronhadas contra a vítima
Daner Lucas
e sido o responsável pela subtração dos bens –, ficando
WANUK
encarregado de pilotar a motocicleta utilizada de apoio, da marca Honda, modelo
CG 150 Fan
, de
cor vermelha e placa QBF-5663, tanto para a chegada quanto para a fuga dos agentes do local do delito.

A Polícia Militar, no entanto, logrou êxito em abordar os acusados enquanto ainda iniciavam a fuga do local do crime. Apesar de
WANUK
ter conseguido se evadir, o réu
SAVIO
foi preso imediatamente em flagrante delito, na posse dos bens e de um revólver de calibre .38, da marca
Taurus
, de numeração suprimida, além de 06 (seis) munições correspondentes e intactas.

Posteriormente, policiais militares conseguiram abordar
WANUK
e efetuar sua prisão em flagrante delito.

Em razão desses fatos, apresentou-se denúncia em face dos réus pelo cometimento do delito tipificado no
art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal
, com a incidência do
art. 1º, II, alínea “b”, da Lei n. 8.072/90
.

Finda a regular instrução processual, a pretensão acusatória foi julgada
procedente
, contexto em que tanto a Defesa quanto a Acusação se insurgem indignadas, nos termos já relatados.

Passo, agora, a apreciar as teses recursais.

Consigno que, independentemente da ordem de interposição dos recursos, será inicialmente apreciado o apelo ministerial, uma vez que seu eventual acolhimento poderá repercutir na análise do recurso defensivo.

I.

Do pleito pelo redimensionamento da pena-base aplicada, com reflexos no regime inicial de cumprimento da sanção
[recurso ministerial]

Em suas razões recursais, o
Parquet
vindica, quanto a ambos os réus, tanto a
valoração negativa

das circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal referentes aos
antecedentes
, à
personalidade
, à
conduta social
e à
culpabilidade
dos agentes, quanto a
modificação

da fração
empregada pelo d. juízo
a quo
para majorar a pena-base a partir da quantidade de circunstâncias judiciais desabonadas.

Por fim, em face da nova pena que se almeja cominada aos réus, o Ministério Público ainda pleiteia o
recrudescimento do regime inicial
de cumprimento, do semiaberto para o
fechado
.

De proêmio, quanto ao
pedido pela valoração negativa das circunstâncias judiciais
referentes aos
antecedentes
, à
personalidade
, à
conduta social
e à
culpabilidade
dos agentes,
a sorte não assiste o recorrente
.

Ao compulsar, afinal, a ficha de antecedentes criminais dos increpados, verifico que inexiste, em relação a
WANUK
e
SAVIO
, sentença condenatória anterior aos presentes autos transitada em julgado.

Pontuo, oportunamente, que, ao contrário do sugerido pelo
Parquet
, a Súmula n. 444 do STJ
veda expressamente
a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para o agravamento da pena-base. Demais disso, cediço que a jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que
os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base e muito menos servem para firmar reincidência.

Dessa forma, remanesce
neutra
a circunstância judicial referente aos
antecedentes
de ambos os réus.

É
manifestamente improcedente
, por sua vez, o pleito ministerial pela valoração negativa das circunstâncias referentes à
personalidade
e à
conduta social
dos réus, uma vez que se encontra consolidado o entendimento jurisprudencial de que
o exame da personalidade deve ser aferido através de
laudo
formulado por especialistas que ateste ser a personalidade do réu voltada à prática delitiva, o que não se verifica nos autos.

Para esse desiderato, sequer podem ser utilizadas condenações criminais transitadas em julgado, pois, conforme a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “[...]
as condenações transitadas em julgado
não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa
ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada”
(HC 507.569/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019). – Grifei.

E, da mesma forma que a valoração desfavorável da personalidade do agente não pode ser extraída de mero juízo formulado acerca de sua estima social e/ou inclinação à prática delitiva, é de curial sabença que, na ausência de fundamento concreto que ateste pela inadequação do comportamento do réu no interior de seu grupo social,
inexiste azo à negativação da circunstância referente à sua conduta social
. Veja-se:

[...]
não havendo aferição por profissionais da área de psicologia ou psiquiatria quanto as qualidades morais do réu ou com sua boa ou má índole, bem como

tendo sido mencionado nenhum
fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence
, não há que se falar em negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e da
conduta social
do agente
.

(N.U 0002919- 19.2018.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/07/2020, Publicado no DJE 27/07/2020). – Destaquei.

Afasto
, portanto, o pleito ministerial pela valoração negativa das circunstâncias referentes à
personalidade
e à
conduta social
dos réus, uma vez que ausente demonstração concreta de elementos capazes de justificar o incremento vindicado, não sendo suficientes meras conjecturas de que os increpados seriam “
pessoas extremamente perigosas, e ainda, useiros e vezeiros nas práticas de crimes patrimoniais e contra as vidas de pessoas de bem
” (
sic
) (ID 144554672 - Pág. 19).

Por fim, também deve remanescer
neutra
a circunstância judicial referente à
culpabilidade
dos recorridos, uma vez que, por força do
Enunciado Orientativo n. 15
da eg. Turma das Câmaras Criminais Reunidas desta Corte, “
as elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime

não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis
”. – Destaquei.

Na hipótese, o
Parquet
não logrou êxito em demonstrar que os réus tenham agido com culpabilidade exacerbada, a superar o previsto no bojo do próprio tipo penal, uma vez que o emprego de grave ameaça integra a tipicidade do crime de roubo, e o uso de arma de fogo foi considerado como causa de aumento de pena, na terceira fase, não podendo ser utilizado, portanto, na exasperação da pena-base, sob pena de
bis in idem
.

Igualmente,
não comporta acolhimento
o argumento ministerial de que deveria ser obrigatoriamente empregada, na primeira fase dosimétrica, a fração paradigmática de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa, calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas para o tipo penal.

Isso porque, como se sabe,
inexiste critério matemático fixo ao cálculo da pena-base
, consoante entendimento pacificado no âmbito desta eg. Corte estadual,
in verbis
:

Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base
, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade,
observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015. DJE n.º 9998, de 11/04/2017). – Destaquei.

Apesar da inexistência de critério fixo, no entanto, é certo que devem ser respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que, após analisar o édito condenatório, concluo que
ocorreu
in casu
.

Ao perscrutar detidamente a sentença, verifico que o d. juízo
a quo
, ao exasperar a pena-base dos réus, consignou ter ciência de que “
os Tribunais Pátrios têm estipulado o sistema de majoração de 1/6 (um sexto) da pena mínima, ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato no preceito secundário do tipo penal incriminador
”, mas por não reputar justos ao caso concreto quaisquer dos “critérios ideais” acima discriminados, aplicou,
de maneira fundamentada
, a fração de 1/8 (um oitavo),
calculada sobre a pena mínima abstratamente prevista pelo tipo penal
, em harmonia com as peculiaridades do caso (ID 141101667 – págs. 11/12). Veja-se:

É certo que o Julgador está adstrito aos parâmetros legalmente estabelecidos, dentro dos quais pode realizar opções que resulte numa
aplicação justa da pena
, sem olvidar as suas singularidades e nuanças objetivas, especialmente à pessoa a quem a sanção se destina.

Destarte,
considerando-se que são 08 (oito) circunstâncias judiciais analisadas, bem como levando-se em conta a Teoria das Margens que estabelece que o Magistrado deve obedecer o limite mínimo e máximo do tipo penal infringido, e fazendo o exercício da discricionariedade que me é outorgada, dentro dos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, tomo como critério o número dessas circunstâncias para incidir a fração de 1/8 (um oitavo) na pena mínima capitulada no tipo penal atribuído ao apenado
.

(Sentença de ID 141101667 - Pág. 13). – Destaquei.

Ressalta-se, oportunamente, a
inexistência
de direito subjetivo do réu ao emprego de uma ou outra fração, devendo sempre ser observadas as circunstâncias fáticas postas
sub judice.
Consequentemente, também inexiste
prerrogativa
do órgão acusatório de demandar o emprego de um ou outro parâmetro, em detrimento do poder decisório conferido ao julgador, balizado pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre de maneira fundamentada.

Nesse sentido:

[...]
A complexidade do comportamento humano é incompatível com a fixação absoluta e instransponível de uma única
fração
de aumento para cada circunstância judicial
, sendo lícito, portanto, a exasperação da pena de forma mais rigorosa mediante fundamentação idônea. Por isso, a jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que “
o réu não tem direito subjetivo à utilização das
frações
de 1/6 sobre a
pena-base, 1/8
do
intervalo
entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena
” [...].

(HC n. 596.233/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022). – Destaquei.

Por conseguinte, diante da razoabilidade e da proporcionalidade respeitadas pelo d. juízo
a quo
quando da exasperação da pena-base dos réus,
deixo de acolher
o pleito ministerial também nesse ponto.

Consequentemente, por ora, mantenho
incólume
o
regime semiaberto
para início do cumprimento da pena, uma vez que fixado em consonância com as disposições legais, mormente a literalidade do art. 33, §2º, alínea
b
, do Código Penal
.

Ante todo o exposto,
nego provimento
ao pleito ministerial.

II.

Do pleito pelo afastamento da Súmula n. 231 do STJ
[recurso defensivo]

Por sua vez, em suas razões recursais, o réu
SAVIO
requer a
redução
de sua pena, na fase intermediária da dosimetria, a
patamar inferior ao mínimo legal
, argumentando que, a despeito do previsto pela Súmula n. 231 do STJ, uma interpretação do Código Penal à luz da Constituição Federal possibilitaria a medida.

Embora sejam incontestes, no caso em apreço, a presença das circunstâncias atenuantes referentes à
confissão espontânea
e à
menoridade relativa
, e a despeito da dedicada argumentação apresentada pela i. defesa, tenho, todavia, que
razão não assiste ao apelante
.

Isso porque, se fixada a pena-base no piso cominado pelo legislador,
não há o que se falar em redução da pena para abaixo do mínimo legal
, pois tal pretensão encontra obstáculo no entendimento jurisprudencial sedimentado no âmbito dos Tribunais Superiores pátrios e também no seio desta c. Corte de Justiça, de modo que o reconhecimento de duas circunstâncias atenuantes em favor do acusado não possui o condão de reduzir a sanção a ele imposta.

Como é de notória sabença, o enunciado da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça prevê que “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Este entendimento, ao qual me filio, parte da premissa de que
nas duas primeiras fases da dosimetria da pena a sanção basilar não pode ser dosada aquém do mínimo
,
nem além do máximo previsto no preceito secundário da norma penal incriminadora
, somente sendo aceitável a possibilidade de diminuição ou elevação da pena fora dos parâmetros mínimo e máximo cominados na
terceira etapa
da aplicação da reprimenda.

Isso porque, na
etapa legislativa de observância ao princípio constitucional da individualização da pena, o legislador, ao tipificar uma conduta como ilícita, estipula o limite mínimo e máximo para a pena em abstrato, levando em consideração no momento da gradação da sanção a gravidade em abstrato do delito e a relevância jurídica do bem tutelado pela norma penal incriminadora.

Por conseguinte,
na fase judicial da individualização da pena, o julgador está obrigado a
dosar a reprimenda dentro dos parâmetros fixados pelo legislador, previstos no preceito secundário da norma incriminadora, sem possibilidade de ultrapassá-los,
salvo quando o próprio tipo penal estabelecer causas de aumento ou de diminuição
.

A citada ressalva se justifica na medida em que, diferentemente do que ocorre com as circunstâncias atenuantes, que
não integram o tipo penal
e por isso não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal,
as causas de aumento e de diminuição de pena
, aplicáveis na terceira fase do cálculo dosimétrico,
compõem a estrutura típica do delito
, de modo que o julgador, ao aplicá-las, nada mais faz do que seguir a orientação do próprio legislador.

De maneira contrária, se, porventura, fosse admitido ao julgador a possibilidade de fixar a pena intermediária abaixo do mínimo legal, violar-se-ia o princípio da separação dos poderes, visto que
ficaria ao livre arbítrio do julgador estabelecer, de forma indireta, a pena mínima que julgasse mais adequada para cada delito
, o que se mostra descabido e contrário ao que reza o princípio da legalidade.

Em tempo, saliente-se que o entendimento exarado no enunciado da Súmula n. 231 do STJ foi robustecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 597.270-4/RS, submetido ao regime da
repercussão geral
, de relatoria do hoje Ministro aposentado CEZAR PELUSO. Confira-se:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
.

(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458). – Grifei.

Na ocasião, o Pretório Excelso, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso e reafirmou o entendimento jurisprudencial em relação à impossibilidade de se fixar a pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante, ressaltando que, além de não ser admitido por nosso sistema penal,
a modificação desse entendimento geraria um risco, pois deixaria a critério de cada magistrado a definição da pena para cada delito
, discricionariedade esta que poderia conduzir à aplicação de uma reprimenda sem qualquer significado em termos de política criminal.

E como é de curial sabença, as teses definidas em repercussão geral são de aplicação obrigatória pelos tribunais de origem – que não devem mais remetê-los ao Supremo, pois, quando este decide sobre a questão, aqueles são obrigados a seguir a orientação, com efeito vinculante –, o que aceira ainda mais a
impossibilidade de se

destoar
do citado verbete sumular.

Em tempo, cumpre registrar que o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática da Exma. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA no HC 256.231/SP, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de
overruling
quanto à
Súmula
n.
231
, mesmo porque, quando se trata de reviravolta de critério jurisprudencial declarando qual a dicção correta de norma infraconstitucional, dita “virada” jurisprudencial há de seguir o modelo da
prospective overruling
do Direito norte-americano, consistente em alterar o critério jurisprudencial apenas com efeitos prospectivos (
ex nunc
), isto é, aplicando-o somente aos fatos que ocorrem a partir de então.

Com efeito, a possibilidade de revogação de um precedente devido ao reconhecimento de erro não permite que o juiz possa superar e/ou revisitar o precedente sempre que entender haver um melhor fundamento, afinal, para respeitar-se a segurança jurídica, é importante que a mudança do precedente seja sinalizada pela Corte responsável pela sua edição.

Portanto, por todas as razões expostas,
rejeito

o recurso defensivo, mantendo inalterada a sanção cominada ao réu.

III.

Do prequestionamento

Com relação aos dispositivos legais prequestionados tanto pelo órgão ministerial quanto pela Defensoria Pública, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias extraordinárias, destaco que, muito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, todos os artigos relacionados com as teses sustentadas no recursos apreciados foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

IV.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
SAVIO HENRIQUE DA SILVA PINTO
, mantendo inalterada a sentença prolatada na ação penal n. 0013222-28.2020.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2022