Tribunal: TJMT
Processo: 1005827-89.2021.8.11.0055
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) PRETENDIDO DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALDA -INVIABILIDADE - MEIOS IDÔNEOS DE PROVA - CONTEXTO QUE DENOTA ESFORÇO INCOMUM - SENTENÇA MANTIDA – 2) COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - VIABILIDADE - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO OBSTA A COMPENSAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - PENA REDIMENSIONADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1) O laudo pericial, em se tratando de qualificadora, é prescindível quando outros meios de prova (fotografias anexadas no

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005827-89.2021.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCOS MIRANDA DE ALMEIDA - CPF: 019.270.251-33 (APELANTE), WELLINGTON LOURENÇO BARBOSA (TERCEIRO INTERESSADO), ADEILSON ALEXANDRE PORTO FERREIRA - CPF: 801.750.231-15 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO ANTONIO POLUCENA - CPF: 858.587.141-53 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1)
PRETENDIDO DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALDA -
INVIABILIDADE - MEIOS IDÔNEOS DE PROVA - CONTEXTO QUE DENOTA ESFORÇO INCOMUM - SENTENÇA MANTIDA – 2)
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
- VIABILIDADE - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO OBSTA A COMPENSAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - PENA REDIMENSIONADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1) O laudo pericial, em se tratando de qualificadora, é prescindível quando outros meios de prova (fotografias anexadas no relatório de diligência e constatação de dano), somadas aos depoimentos amealhados, em especial a confissão judicial do apelante, demonstram que o ingresso no local do furto se deu por via anormal.

2) O c. STJ uniformizou o entendimento no sentido de ser possível, na segunda fase dosimétrica da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo que seja ela específica.

3) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de

Apelação Criminal
interposto por
Marcos Miranda de Almeida
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 1005827-89.2021.8.11.0055, Cód. 12489080, pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que o condenou pela prática do crime tipificado no
155, §§ 1º e 4º, inc. II, do Código Penal,
à pena privativa de liberdade de
03 (três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento
15 (quinze) dias-multa
, fixados unitariamente no mínimo legal

(id. 108079004).

Inconformada, nas razões recursais de id. 108079018, a defesa almeja o
decote da qualificadora à escalada
(art. 155, §4º, inciso II, do CP), ao argumento de não restar demonstração do esforço incomum por parte do agente quando da empreitada criminosa, uma vez que se tratava de uma “
grade de tela grossa
”; e a
compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 108079023), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. João Augusto Veras Gadelha, consoante entendimento assim sumariado:

“Furto qualificado pela escalada praticado durante o repouso noturno – Irresignação defensiva: 1) Requerida exclusão da qualificadora da escalada (art. 155, §4º, inc. II, CP) – Inadmissibilidade – Restou deveras demonstrado que o apelante empregou esforço físico incomum para prática delitiva, vez que, para adentrar no estabelecimento palco dos fatos e subtrair a televisão, escalou grade alta (aproximadamente 2,5 metros), tendo o réu, escalado novamente a grade em poder da res furtiva para empreender fuga, o que demonstra que o increpado fez uso de força física e esforço anormal para superar os obstáculos e ingressar no local, de modo que está configurada a qualificadora em voga. 2) Almeja-se a compensação entre a atenuante da confissão com a agravante da reincidência – Inviabilidade – O Superior Tribunal de Justiça assentou que, tratando-se de réu com reincidência específica, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do CP, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, tal como levado a efeito pela Julgadora na hipótese versanda – Pelo desprovimento do recurso”.
(id. 109665454).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Verte da denúncia que, na data de 07/07/2021,
durante o repouso noturno
, na lanchonete “Fernandinho Espetos”, localizada na Rua 13, Centro, na comarca de Tangará da Serra/MT,
Marcos Miranda de Almeida
(“Gordinho”) i
mbuído de
animus furandi
, mediante escalada, subtraiu para si uma televisão
, marca Samsung, 45 polegadas, de propriedade de Fernando Antônio Polucena

Sobre a dinâmica dos fatos, consta da prefacial que na madrugada do fato, o acusado passava em frente ao estabelecimento citado, quando percebeu a ausência da vigilância de pessoas no interior do estabelecimento comercial, instante em que decidiu adentrar no estabelecimento, mediante escalada da grade de proteção, e de lá subtraiu o televisor, tendo empreendido fuga em posse da
res furtiva
.

Posteriormente, ao se dirigir para sua lanchonete, a vítima constatou a prática do crime pelas imagens das câmeras de segurança e acionou polícia militar, que logrou êxito em identificar Marcos como autor do crime e localizar o aparelho televisor subtraído.

Por esses fatos, o suspeito foi

condenado nos termos da denúncia
(art. 155, §1º e §4º, inciso II do CP),

após regularmente processada a ação penal, contexto em que exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça, nos termos já relatados.

Feitas as ponderações necessárias, passa-se à análise das pretensões arguidas pela Defesa.

1)

Da pretensa exclusão da qualificadora referente à escalada

Neste primeiro momento, cumpre consignar que a materialidade e a autoria delitivas são incontroversos, tanto que não foram alvo de questionamento.

No que se refere à insurgência recursal, a i. Defesa pleiteia inicialmente a exclusão da qualificadora da escalada do crime de furto (inc. II, § 4º, art. 155 CP), sob o argumento de que
“(...) não restou comprovado o esforço excepcional empregado pelo apelante, uma vez que se tratava de uma “grade de tela grossa”, onde facilmente o agente obteve êxito para adentrar ao estabelecimento
(...)” (id. 108079018);

Todavia, tal tese
não merece acolhimento
, vez que as circunstâncias fáticas do caso concreto e o acervo probatório amealhado aos autos são suficientes para confirmar a ocorrência da qualificadora da escalada, restando demonstrado que o agente galgou um muro/grade para adentar ao local da subtração.

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:

"Escalada: é a subida de alguém a algum lugar, valendo-se de escada. Escalar implica em subir ou galgar, como regra. Portanto, torna-se
fundamental que o sujeito suba a algum ponto mais alto que o seu caminho natural, ou seja, é o ingresso anormal de alguém em algum lugar
, implicando acesso por aclive." (NUCCI, Guilherme de Souza; 10ª ed.; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2010; p. 748)
Por ser de difícil comprovação, já que em sua grande maioria os casos de escalada não deixam vestígios, a prova testemunhal e a confissão do agente se mostram suficientes para o seu reconhecimento.

In casu
, tanto a vítima
Fernando Antônio Polucena
, como o PM
Adeilson Alexandre Porto Ferreira
e o investigador
Marlon Francisco de Almeida França
,
narraram em juízo que o acusado teve de escalar uma grade de aproximadamente 2,5 metros para praticar o delito.

A propósito, quando interrogado sob o crivo do contraditório e ampla defesa, o
apelante
confessou a prática do furto, tendo narrado que por volta das 23h, subtraiu a televisão do estabelecimento comercial da vítima,
logo após escalar a grade
de segurança.

Assim, em que pese a ausência de laudo pericial,
as fotografias anexadas no relatório de diligência e constatação de dano
(id. 108078952
), somadas aos depoimentos amealhados e, especial a confissão judicial do réu
, comprovam, de forma segura e indene de dúvidas, o apelante empregou esforço acima do natural para o acesso ao estabelecimento em que a
res
(televisão) foi furtada.

A propósito, sobre o tema, tem-se a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

“CRIME DE FURTO QUALIFICADO (CP, 155, §4º, INCISO II) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – IMPOSSIBILIDADE –PRESCINDIBILIDADE – OUTROS MEIOS IDÔNEOS DE PROVA – CONTEXTO QUE DENOTA ESFORÇO INCOMUM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É possível a utilização de outras provas, como a testemunhal, para comprovar a qualificadora da escalada à subtração da coisa no crime de furto
.
O agente escalou muro superior a 2,0 metros de altura para acessar o imóvel, contexto que demonstra esforço incomum empreendido para o sucesso da ação delitiva.
que o processado praticou o crime de furto mediante escalada”
(N.U 0001996-27.2017.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/08/2021, Publicado no DJE 05/08/2021).

Nessa toada, a transposição de um obstáculo (grade de proteção do estabelecimento comercial), não inferior a 2,00 metros, constitui uma barreira significativa a exigir do agente esforço físico para saltá-lo, razão pela qual
mantenho
a qualificadora constante no inciso II do §4º, do art. 155 do Código Penal.

2)

Compensação integral entre atenuante da confissão espontânea e agravante de reincidência

De outra banda, em relação à segunda fase de individualização da pena do ora apelante, possui guarida o pedido de compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Isso porque, apesar do réu ostentar diversas condenações,
a juíza sentenciante assinalou que utilizaria apenas
uma
destas condenações para efeitos de reincidência e, as demais, para fins de fixação de pena-base
, vejamos:

“(...) Seus antecedentes não são bons, visto que analisando os registros criminais extraídos do SIAP/TJMT,
constata-se que o réu possui cinco (05) condenações definitivas
, sendo que, embora todas elas configurem a reincidência, quatro (04) serão utilizadas na presente fase dosimétrica como maus antecedentes e a outra, na fase seguinte, como reincidência, razão por que, passo a individualizar aquelas:

A
primeira
, proferida no feito tombado sob o Código Apolo nº 108045, que tramitou no Juízo da 1ª Vara Criminal desta Comarca, o réu foi condenado pela prática do crime consignado no artigo 155, § 4º, incisos I e IV do CP, cujo trânsito em julgado se deu em 11/06/2013. A
segunda
, prolatada no feito tombado sob o Código Apolo nº 132183, que tramitou no Juízo da 1ª Vara Criminal desta Comarca, o réu foi condenado pela prática do crime consignado no artigo 155, § 4º, incisos I e IV do CP, cujo trânsito em julgado se deu em 18/09/2011. A
terceira
, proferida no feito tombado sob o Código Apolo nº 169083, que tramitou no Juízo da 1ª Vara Criminal desta Comarca, o réu foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 180, caput, do CP, cujo trânsito em julgado se deu em 27/01/2017. A
quarta
, prolatada no feito tombado sob o Código Apolo nº 184564, que tramitou no Juízo da 1ª Vara Criminal desta Comarca, o réu foi condenado pela prática do crime estampado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, cujo trânsito em julgado se deu em 17/02/2016”
(id. 108079014).

Assim, como quatro, das cinco condenações transitadas em julgado em desfavor do apelante já foram sopesadas na análise de seus antecedentes na primeira fase da dosimetria,
não pode o apelante, na etapa dosimétrica seguinte ser considerado multirreincidente, sob pena do
bis in idem
.

Nesse viés, entendo
inexistir qualquer empecilho à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
, mesmo que destacada uma das condenações configuradoras da reincidência específica do réu.

Sobre o tema, importante ressaltar que a “
A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a
reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão
, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito”
(AgRg no HC 631.993/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).

Não é outro o posicionamento firmado no âmbito desse e. Sodalício estadual, como se vê do aresto abaixo:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO E TENTATIVA DE LATROCÍNIO – CONDENAÇÃO (...) COMPENSAÇÃO - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – NOVEL ENTENDIMENTO DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. (...) De outra parte, O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil), uniformizou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, inclusive quando se tratar de reincidência específica”.
(N.U 0004320-47.2020.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021, Publicado no DJE 29/04/2021).

Aliás, o
Enunciado Orientativo n. 41
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício assenta que apenas a multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.

Desse modo, compenso integralmente a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, o que torna a
pena-base em provisória
, consistente em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na
terceira fase da dosimetria
, ausente causas de diminuição de pena, mas reconhecida a causa de aumento do crime praticado durante o repouso noturno (art. 155, §1º, do CP), aumenta-se a pena em 1/3 (um terço), ou seja, em 10 (dez) meses de reclusão, totalizando
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Mantenho a pena de multa fixada em 15 (quinze) dias-multa, porquanto mais benéfico do que a incrementar na proporção de aumento das fases anteriores.

O regime inicial de cumprimento de pena continua o
semiaberto
, em virtude da reincidência do apelante (art. 33, §2º, “c”, do Código Penal –
a contrario sensu
).

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por Marcos Arrais, tão somente para proceder a compensação integral entre a reincidência específica e a confissão espontânea, reajustando a sua reprimenda para o
quantum
final

de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
mantido o regime inicial semiaberto, o pagamento de 15 (quinze) dias-multa e demais termos do r.
decisum
impugnado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022