Tribunal: TJMT
Processo: 1043635-78.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-18
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1043635-78.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), J A Q DA SILVA TRANSPORTES EIRELI - CNPJ: 29.668.663/0001-60 (APELADO), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DESCRENDENCIAMENTO DO SISTEMA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DE FORMA REITERADA – REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – PREVISÃO EM ATO NORMATIVO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1. O descredenciamento do sistema de emissão de nota fiscal eletrônica tem previsão em ato normativo próprio, e objetiva resguardar a fiscalização do Fisco Estadual.

2. Ausente violação a direito líquido e ce
rto, a ordem deve ser denegada.

3. Recurso provido. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face de J. A. Q. DA SILVA TRANSPORTES EIRELI, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos da Ação Mandamental nº 1043635-78.2018.811.0041, que concedeu a ordem determinando a reativação dos credenciamentos de emissão de nota fiscal eletrônica e conhecimento de transportes eletrônico.

Adoto o relatório lançado pela douta Procuradoria Geral de Justiça, da lavra do Dr. Paulo Ferreira Rocha, nos seguintes termos:

“Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação cível, alegando que a sentença singular merece ser reformada, pelos argumentos que expõe.

Registra que o descredenciamento do sistema de emissão de nota fiscal eletrônica não significa que a empresa não possa emitir documentação fiscal e assim continuar operando suas atividades, vez que ela pode emitir normalmente nota fiscal, contudo, terá que se dirigir ao posto fiscal de atendimento de seu domicílio tributário.

Alega que foi apurado por meio de auditoria fiscal que de agosto a outubro de 2018 a empresa apelada emitiu 1.966 (um mil, novecentos e sessenta e seis) CT-e – Conhecimento de Transporte, no valor total de R$ 12.641.395,83 (doze milhões, seiscentos e quarenta e um mil, trezentos e noventa e cinco reais, oitenta e três centavos), com ICMS destacado nos documentos fiscais no valor de R$ 1.558.603,09 (um milhão, quinhentos e cinquenta e oito mil, seiscentos e três reais, nove centavos), tendo recolhido apenas o montante de R$ 9.576,94 (nove mil, quinhentos e setenta e seis reais, noventa e quatro centavos).

Sustenta que a ora apelada promoveu ajustes a crédito em valor um pouco maior que o débito, de forma a “zerar” o ICMS a recolher, tendo declarado na descrição complementar que se tratava de “créditos pelas entradas”, todavia alega que não foram realizadas operações de entrada com destaque de ICMS no referido período.

Aduz que a apelante foi autuada nove vezes por meio de Termos de Apreensão e Depósito, em consequência de irregularidades detectadas no exercício da atividade, dentre elas a emissão ou recebimento de documento fiscal com valor inferior ao da operação, falta de destaque do ICMS, MDF-e cancelado, encerrado e por não portar DAMFE, bem como, por mercadoria acompanhada de documento fiscal idônea e prestação de serviços desacompanhada de documento fiscal.

Verbera que diante do conjunto de irregularidades praticadas a SEFAZ/MT enquadrou a empresa no REF, com fundamento no art. 34 da Lei nº 7.098/98 e art. 4º, inciso V da Portaria nº 112/2017-SEFAZ.

Assevera que o Regime Especial de Fiscalização não objetiva coagir o contribuinte a pagar eventuais débitos, sendo apenas um parâmetro objetivo do comportamento do contribuinte.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto, nos termos de suas razões apresentadas (Id. nº 74545964, págs. 01/06).

Devidamente intimada, a apelada não apresentou contrarrazões (Id. nº 74545970, pág. 01).” (
sic
Id 75603045)

Acrescento que a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face de J. A. Q. DA SILVA TRANSPORTES EIRELI, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos da Ação Mandamental nº 1043635-78.2018.811.0041, que concedeu a ordem determinando a reativação dos credenciamentos de emissão de nota fiscal eletrônica e conhecimento de transportes eletrônico.

Irresignado, o Apelante aduz, em síntese, a ausência de qualquer ilegalidade no ato acoimado de coator, sublinhando que a Impetrante foi enquadrada no Regime Especial de Fiscalização em razão de irregularidades detectadas pela Auditoria realizada pela SEFAZ/MT.

Transcrevo parte da sentença recorrida:

“Atento às especificidades da presente situação fática, tenho que restaram configurados, os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida.

O exercício regular da atividade econômica, especificamente, encontra respaldo nos artigos 5º, XIII, e 170, caput e parágrafo único, ambos da Constituição da República de 1988:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; (...)

Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Significa dizer que é direito de todos exercerem, livremente, qualquer trabalho, ofício ou profissão, bem como atividade econômica, dependendo esta de autorização de órgãos públicos somente nos casos previstos em lei.

O ilustre professor José Afonso da Silva, em comentário ao artigo 5º, XIII, da Constituição da República de 1988, explicita:

“O dispositivo confere liberdade de escolha de trabalho, de ofício e de profissão, de acordo com as propensões de cada pessoa e na medida em que a sorte e o esforço próprio possam romper as barreiras que se antepõem à maioria do povo. Confere, igualmente, a liberdade de exercer o que fora escolhido, no sentido apenas de que o Poder Público não pode constranger a escolher e a exercer outro”.
(SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 7.ed. atual. até a Emenda Constitucional nº 66, de 13.7.2010. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 110)

Oportuna a fundamentação adotada pelo eminente Ministro Marco Aurélio, Relator no RE 413.782/SC, sobre a importância de se conter, para a preservação do livre exercício de atividade econômica, qualquer meio coercitivo de cobrança ilegítima de valores devidos ao Fisco, ainda que previsto em legislação infraconstitucional pertinente:

“Nota-se a tomada de empréstimo de meio coercitivo, objetivando a satisfação de débito tributário. Em síntese, a legislação local submete o contribuinte à exceção de emitir notas fiscais individualizadas, quando em débito para com o fisco. Entendo conflitante com a Carta da República o procedimento adotado. A Fazenda há de procurar o Judiciário visando à cobrança, via executivo fiscal, do que devido, mostrando-se impertinente recorrer a métodos que acabem inviabilizando a própria atividade econômica, como é o relativo à proibição de as empresas em débito, no tocante a obrigações, principal e acessórias, vir a emitir documentos considerados como incluídos no gênero fiscal. Imagine-se o que implica, a cada negócio jurídico, ter-se de requerer à repartição fazendária competente a emissão de nota fiscal avulsa. A regência local da matéria abrange previsão incompatível com a ordem natural das coisas, com o princípio constante do parágrafo único do artigo 170 da Carta da República, segundo o qual é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica. Repita-se: na dinâmica da própria atividade desenvolvida, fica inviabilizada a atuação, se aquele que a implementa necessita, caso a caso, de recorrer ao fisco, para a obtenção de nota fiscal avulsa. Em Direito, o meio justifica o fim, mas não este, aquele. Recorra a Fazenda aos meios adequados à liquidação dos débitos que os contribuintes tenham, abandonando a prática de fazer justiça pelas próprias mãos, como acaba por ocorrer, levando a empresa ao caos, quando inviabilizada a confecção de blocos de notas fiscais. De há muito, esta Corte pacificou a matéria, retratando o melhor enquadramento constitucional no Verbete nº 547 da Súmula [...]”.
(STF, Tribunal Pleno, RE 413782/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 17.3.2005, deram provimento por maioria).

Nesse contexto, é patente a afronta a direito líquido e certo da Impetrante, uma vez que, sem a expedição dos documentos fiscais, a Parte Impetrante se encontra impossibilitada de desenvolver sua atividade empresarial, fato que deixa evidenciado lesão ao seu direito líquido e certo, ensejador da concessão da liminar.

Na verdade, o ato administrativo é ilegítimo, pois afronta normas constitucionais e, assim, obsta o próprio exercício da atividade.

A propósito, o colendo Supremo Tribunal Federal reconheceu, como ilícitas, atitudes do Fisco que impedem o contribuinte de exercer suas atividades pautadas pelo caráter meramente coercitivo.

É o que vislumbro dos Enunciados das Súmulas nºs 70, 323, 547:

Súmula nº. 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula nº. 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula nº. 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos constam,
CONCEDO
a segurança, mantendo, em consequência, a medida liminar, para os Impetrados que promovam a imediata reativação dos credenciamentos de emissão de nota fiscal eletrônica e de conhecimento de transporte eletrônico em favor da Impetrante.

Sem custas ante a previsão na Constituição Estadual inc. XXII do art. 10.

Sem honorários, por força do disposto no art. 25, da Lei Federal nº. 12.016/2009, cumulado com a Súmula n.º 105, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Transitada em julgado, arquive-se com as anotações e baixas necessárias.” (
sic
Id 74545961)

Analisando os autos, verifico que a Impetrante/Apelada foi incluída no Regime Especial de Fiscalização em razão de diversas irregularidades detectadas pela SEFAZ/MT, com fundamento no art. 34 da Lei 7.098/98 e art. 4º, inciso V da Portaria nº 112/2017-SEFAZ.

Observo que a legislação estadual estabelece:

“Portaria 112/2017-SEFAZ.

Art. 4º A aplicação do REF poderá acarretar a adoção, isolada ou cumulativamente, das seguintes medidas, em relação a um ou mais tributos administrados pela SEFAZ:

I - manutenção de fiscalização ininterrupta no estabelecimento do sujeito passivo, inclusive com presença física permanente de Fiscais de Tributos Estaduais (FTE) e/ou Agentes de Tributos Estaduais (ATE), conforme o caso;

II - redução dos períodos de apuração e dos prazos de recolhimento dos tributos, inclusive com recolhimento a cada operação ou prestação realizada;

III - utilização compulsória de controle eletrônico das operações realizadas e recolhimento diário dos respectivos tributos;

IV - exigência de comprovação sistemática do cumprimento das obrigações tributárias;

V - controle especial da emissão de documentos fiscais;

VI - condição especial de validade de documento auxiliar de documento fiscal eletrônico, mediante chancela do fisco no ato do carregamento e antes da saída da mercadoria do estabelecimento remetente, inclusive quando aplicável ao prestador de serviço de transporte.

§ 1º A fiscalização de que trata o inciso I do caput deste artigo poderá abranger todos os turnos de funcionamento da empresa e os dias não úteis ocorridos dentro do período fixado para aplicação do regime.

§ 2º O leiaute a ser utilizado para o controle eletrônico de que trata o inciso III do caput deste artigo será definido no momento de instauração do REF, quando contiver a respectiva exigência.

§ 3º Para os efeitos do inciso V do caput deste artigo, poderá o contribuinte ficar sujeito à emissão, em Agência Fazendária, de Nota Fiscal Avulsa ou de Conhecimento de Transporte Avulso, conforme o caso, a cada operação de saída ou prestação de serviço, em substituição ao documento fiscal de uso ordinário do estabelecimento.”

“Lei nº 7.098/98.

Art. 34 Em casos especiais e objetivando o cumprimento da obrigação tributária e a garantia da arrecadação, a autoridade administrativa poderá, de ofício e na forma regulamentar, estabelecer regime especial para pagamento do imposto.

§ 1º O disposto no caput se aplica exclusivamente as hipóteses de omissão, lacuna ou impossibilidade de aplicação da legislação tributária vigente e até que seja a legislação aperfeiçoada pela erradicação da respectiva omissão, lacuna ou impossibilidade que motivou a edição de regra de tributação excepcional.

§ 2º A regra de tributação especial de que trata este artigo será fixada junto a unidade fazendária com atribuições regimentares pertinentes, que terá até sessenta dias para incorporá-la objetivamente à legislação tributária, erradicando assim a omissão, lacuna ou impossibilidade que motivou a edição da regra de tributação fundada neste artigo.

§ 3º A regra de tributação excepcional de que trata este artigo possui sempre caráter precário e provisório.”

Com efeito, não se vislumbra ato ilegal por parte do impetrado ensejador de violação à direito liquido e certo da impetrante

Insta de plano assentar que inclusão da Impetrante no Regime Especial de Fiscalização, se afigura perfeitamente legítima, nesse sentido é o entendimento desta Corte:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – LEGALIDADE – PRECEDENTES – INCOMPETENCIA DO AGENTE FISCAL – NÃO OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DO CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA E ISONOMIA TRIBUTÁRIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1- Este Sodalício possui entendimento no sentido de que não é ilegal o regime administrativo cautelar, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, tampouco impede ou impossibilita a Recorrente de atuar, mas, sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo. 2- O Superior Tribunal de Justiça considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o pagamento antecipado do ICMS, desde que prevista em Lei local, o que se verifica no caso em apreço, haja vista que a previsão está contida nos artigos 914 e seguintes do RICMS/MT. 3- Não se vislumbra incompetência do agente fiscal que enquadrou a Recorrente no regime especial de fiscalização, haja vista que está em conformidade com o artigo 3º da Portaria 112/2017, vigente à época dos fatos. 4- As alegações de ausência de notificação no processo administrativo e violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia tributária demanda ampla dilação probatória, o que é vedado na via escolhida pela Recorrente.” (TJ-MT 10238592920178110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 21/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/03/2022)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO INTEGRAL DO ICMS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – OBRIGATORIEDADE – RESOLUÇÃO Nº 07/2008/SARP – LEGALIDADE DO ATO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. “[.] 2. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO INTEGRAL DO ICMS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – OBRIGATORIEDADE – RESOLUÇÃO Nº 07/2008/SARP – LEGALIDADE DO ATO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. “[.] 2. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO INTEGRAL DO ICMS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – OBRIGATORIEDADE – RESOLUÇÃO Nº 07/2008/SARP – LEGALIDADE DO ATO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. “[.] 2. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO INTEGRAL DO ICMS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – OBRIGATORIEDADE – RESOLUÇÃO Nº 07/2008/SARP – LEGALIDADE DO ATO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. “[...] 2. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução nº 007 /2008/ SARP /SEFAZ, haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento”. (TJMT - N.U 0037101-48.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)”. (TJ-MT - AC: 00380284820118110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 26/08/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/09/2020)

“6. Afastamento do regime cautelar fiscal. 7. Este Sodalício já tem posicionamento firmado no sentido da legalidade do Regime Cautelar Administrativo, instituído pela Resolução nº. 007/2008/SARP/SEFAZ ­MT, haja vista que este não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas apenas determina o recolhimento antecipado do tributo. 8. Recurso de Apelação Parcialmente Provido apenas e tão somente no sentido de liberar as mercadorias apreendidas, mantido, no entanto, o regime cautelar administrativo disposto na Resolução nº 07/2008­SARP”. (N.U 0017821­ 28.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2021, Publicado no DJE 05/04/2021)

Destarte, há previsão legal inclusão em regime cautelar de fiscalização.

Assim, não merece prosperar a alegação de violação a direito líquido e certo, eis que descredenciamento do sistema de emissão de nota fiscal se deu por diversas irregularidades praticas pela Impetrante, e tal fato não impede a Recorrida de continuar operando, apenas terá que se dirigir ao posto fiscal de atendimento do seu domicílio tributário para emissão dos documentos fiscais.

Importante frisar que , indubitável que o principio da livre iniciativa econômica e de proteção das atividades empresariais também deve ser observado dentro dos limites legais e constitucionais, compatibilizando-se com o dever do Estado de exercer o controle fiscalizatório das empresas com relação à arrecadação dos tributos, não apenas para preservação da receita pública como também para assegurar a livre concorrência.

Ora, tem-se que a partir do momento que uma empresa opera de forma irregular, como no caso em analise, além de dificultar a arrecadação tributária, permanece em situação desigual às outras que cumprem corretamente suas obrigações.

Assim, tenho que lícito e proporciona o ato de descredenciamento do sistema de emissão de notas fiscais.

Feitas essas considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a sentença recorrida e denegar a ordem por ausência de violação a direito líquido e certo.

RETIFICO a sentença sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2022