Tribunal: TJMT
Processo: 1024696-16.2019.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024696-16.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), G. STOCKMANN MADEIRAS EIRELI - CNPJ: 31.446.227/0001-99 (APELADO), JOHNNY DE SOUZA NOLETO - CPF: 004.972.411-88 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA INDEFERIDA.

1. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006.

2. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

3. Direito líquido e certo não comprovado.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada para denegar a segurança.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação com Reexame Necessário, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por G. Stockmann Madeiras Eireli, julgou procedente os pedidos manejados para determinar a reinclusão da Apelada no regime jurídico do simples nacional.

Em suas razões, o Estado de Mato Grosso alega a inadequação da via eleita, tendo em vista que a comprovação do direito postulado demanda dilação probatória.

No mérito, assevera que a intimação nº 232477/1758/68/2019 realizada no dia 14/04/2019, foi para intuito de se ter acesso ao rol de documentos nela elencados, sob pena de suspensão da inscrição estadual, não se referindo a exclusão do Simples Nacional.

Aduz que tão logo foram entregues os documentos de forma acertada, o processo foi deferido e a inscrição Estadual foi reativada.

Afirma que o Termo de Exclusão do Simples Nacional ocorreu devido a não apresentação de outros documentos que se referem a

entrega de livro caixa e movimentação financeira.

Assevera que concedeu 30 dias para apresentação dos documentos, sem os quais, não se pode verificar o enquadramento da empresa nos requisitos do cotejado regime tributário.

Relata que quando finalmente apresentado o livro-caixa, no bojo do processo nº 5660382/2019, não foi possível identificar nele a movimentação financeira da empresa, de forma que a recorrida não cumpria seu dever de escrituração a contento.

Alega que os contribuintes do Simples Nacional são obrigados à escrituração do livro caixa, conforme art. 63, inciso I e § 3º e 7º da Resolução CGSN nº 140/2018.

Enfatiza que tendo a apelada descumprindo a referida obrigação, não há ilegalidade na sua exclusão do simples nacional.

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso de Apelação interposto, para que seja0 reformada a sentença recorrida e denegada a ordem (id. 83558493).

A apelada deixou de apresentar contrarrazões.(id. 83558495)

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de lavra de seu representante Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, manifestou pelo provimento do recurso. (id. 84211492)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Cerne da discussão em debate é a refere a Recurso de Apelação com Reexame Necessário, onde se discute a legalidade da exclusão da empresa impetrante do Regime Simples Nacional.

Os pedidos contidos na exordial estão assim redigidos:

(...)

Que no mérito, seja a presente ação julgada procedente, confirmar a liminar, se deferida, e ao final, conceder a Reinclusão ao SIMPLES nacional da Impetrante em definitivo, ordenando a Impetrada que libere a empresa na volta de suas atividades normais;

A sentença foi prolatada em 10/09/2020 com seguinte teor na parte dispositiva:

(...)

Diante do alegado, consoante fundamentação supra, DEFIRO A LIMINAR vindicada na inicial para o fim de DETERMINAR à AUTORIDADE IMPETRADA - COORDENADORIA DE CONTROLE E MONIT. DE PEQUENOS CONTRIBUINTES (SEFAZ), que faça a REINCLUSÃO DA EMPRESA IMPETRANTE REGIME JURÍDICO DO SIMPLES NACIONAL, regularizando a situação cadastral da IMPETRANTE, no prazo de 48 horas, até ulterior deliberação de mérito deste writ.

Nesse viés, não há nos autos qualquer elemento de convicção que permita conclusão em sentido diverso daquele já alcançado.

Dispositivo

Isto posto, JULGO PROCEDENTE a presente ação mandamental, nos moldes do art. 487, I, do CPC, pelo que CONCEDO A ORDEM e convolo em definitivo os efeitos da liminar outrora deferida.

A pretensão recursal está assim deduzida:

(...)

Ante o exposto, pede-se o CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança.

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação com Reexame Necessário, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por G. Stockmann Madeiras Eireli, julgou procedente os pedidos manejados para determinar a reinclusão da Apelada no regime jurídico do simples nacional.

Da preliminar de inadequação da via eleita

Suscita que a via mandamental seria inadequada para o direito pretendido porquanto não está acompanhado de prova pré-constituída nos autos para comprovar o direito líquido e certo, necessitando de dilação probatória.

Entendo que a questão referente a comprovação do direito postulado refere-se a análise do mérito da ação a qual deverá ser aferida conjuntamente.

Do mérito.

Da análise dos autos, verifico que o Apelante busca, na ação constitucional, a anulação da decisão que determinou a sua exclusão do regime tributário do Simples Nacional.

A Lei Complementar Estadual nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Regime do Simples Nacional consiste em um tratamento tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de um regime único de arrecadação de tributos.

De acordo com Evandro Ortega e Leonardo Vieira, neste regime
“há busca pela simplificação das obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou ainda pela eliminação ou redução destas obrigações por meio de lei.”
(Manual de Direito e Processo Tributário. 2. ed. São Paulo, Juspodivm, 2022).

Tal “benefício” é direcionado, como visto, às microempresas e empresas de pequeno de porte, desde que cumpram os requisitos dispostos na legislação específica (LC nº 123/2006). Tal Lei prevê as hipóteses de exclusão do Simples Nacional a partir do artigo 28.

In casu
, consta dos autos que a exclusão da Apelada do Simples Nacional, se deu pela não apresentação do livro caixa e registro bancários.

Foi realizada impugnação da exclusão, todavia, não foi recebida em razão da intempestividade, uma vez que já havia ultrapassado 30 (trinta) dias da ciência.

Verifica-se que em atenção a intimação SNE n° 232477/1758/68/2019 da documentação dos autos que a Impetrante foi intimada para apresentação de documentos sendo constatado que o alvará de funcionamento estava vencido, contudo, alega que teria sido induzida a erro pois teria consignado no documento como deferido do processo,

Posteriormente em análise ao mérito nos eprocess 5637339/2019 e 5642276/2019, foi definido sem conclusão.

Em análise aos documentos constantes dos autos verifica-se que, em verdade, a referida intimação nº 232477/1758/68/219 (id. 83556647) diz respeito a documentação para inscrição Estadual, a qual foi reativada no momento em que foi constatada a apresentação dos documentos corretos.

Portanto, o indeferimento em razão da apresentação do alvará vencido não teve interferência na exclusão do Simples Nacional, situação que se evidencia claramente do despacho (id. 83558457), onde relata duas notificações com pedidos de documentos diferentes.

Consta que o contribuinte foi notificado n 243412/1758/6/2019, em 14/04/2019, concedendo 30 (trinta) dias para apresentação do Livro- Caixa, desde 09/2018, com os Termos de Abertura e de Encerramento e os registro bancários relativos aos lançamento nos livros caixa, não havendo apresentado a documentação sendo excluído do Simples (id. 83558457)

Constata-se que o descumprimento da Intimação nº 232477/1758/68/2019, resultou em suspensão da inscrição estadual a qual foi reativada quando o contribuinte cumpriu com a entrega da documentação correta.

Situação que não pode se confundir com os motivos da exclusão do Simples pois conforme a documentação dos autos não teria havido apresentação do livro caixa desde 09/2018 e registros bancários, referente ao processo 5660382/2019. (id. 83558476).

Infere-se, portanto, que a imperante foi excluída em 17/05/2019, em razão da não apresentação do livro caixa.

Nesse sentido o artigo 29, incisos II e VIII, da Lei Complementar nº 123/2006, que assim estabelece:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

II – for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;

VIII – houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária

Saliente-se que os contribuintes do Simples Nacional são obrigados à escrituração do livro caixa, conforme art. 63, inciso I e §§ 3º e 7º da Resolução CGSN nº 140/2018 (art. 61, I da Resolução CGSN nº 94/2011):

“Art. 63. Observado o disposto no art. 64, a ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá adotar para os registros e controles das operações e prestações por ela realizadas: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, §§ 2º, 4º, 4º-A, 4º-B, 4º-C, 10 e 11) I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira e bancária;”

... § 3º A apresentação da escrituração contábil, em especial do Livro Diário e do Livro Razão, dispensa a apresentação do Livro Caixa. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)” (destacamos) ... § 7º O Livro Caixa deverá: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, § 2º; Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1.182) I - conter termos de abertura e de encerramento e ser assinado pelo representante legal da empresa e, se houver na localidade, pelo responsável contábil legalmente habilitado; e II - ser escriturado por estabelecimento.”

A Secão IX da Resolução CGSN nº 140/2018 trata da Exclusão de Ofício, Art. 84:

Dos Efeitos da Exclusão de Ofício

Art. 84. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: ... IV - a partir do próprio mês em que incorridas, hipótese em que a empresa ficará impedida de fazer nova opção pelo Simples Nacional nos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1º) ... g) se for constatada: ... 2. a falta de escrituração do Livro Caixa ou a existência de escrituração do Livro Caixa que não permita a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, para a ME e a EPP que não receber o aporte de capital a que se refere o item 1;

No caso, merece provimento o Apelo em virtude de que não há, em princípio, ilegalidade na exclusão efetivada, e a ação mandamental impõe demonstração clara e inequívoca do direito líquido e certo e da violação praticada.

Outrossim, importante consignar que não cabe ao judiciário inserir-se na análise do mérito administrativo a fim de determinar aferir os documentos apresentados pela Impetrante atende aos requisitos necessários ao seu reenquadramento no Simples Nacional, porquanto é inviável inserir-se no mérito administrativo e aferir se a documentação apresenta.

Sabe-se que, é inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

Nesse ponto, a doutrina:
“o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada”
(GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Isso porque, tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Nessa linha de intelecção:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL — PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS — ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 — NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO — AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.

1. Para fins de ilegitimidade passiva ad causam no mandado de segurança, o artigo 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009, descreve que: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Preliminar rejeitada ante o termo de exclusão juntado aos autos.

2. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006.

3. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

4. Direito líquido e certo não comprovado.

5. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada.

(N.U 1034218-04.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2022, Publicado no DJE 23/05/2022)

À guisa de conclusão, não restou comprovada violação à direito líquido e certo do apelado/interessado, dentro da estreita análise do
writ
, logo, impõe-se a a denegação da ordem.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto, reformar a sentença que determinou o reenquadramento do Simples Nacional e INDEFERIR a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2022