Tribunal: TJMT
Processo: 1021378-30.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL – ERRO MATERIAL CONSTATADO – VÍCIO SANADO COM APLICAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES – EMBARGOS ACOLHIDOS.
A interposição dos embargos de declaração somente se justifica quando a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021378-30.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Aposentadoria Especial (Art. 57/8)]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[APARECIDA LEITE DA PAIXAO - CPF: 305.063.361-15 (EMBARGANTE), MARIZA MACEDO DE CASTRO - CPF: 626.419.136-15 (ADVOGADO), INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE CUIABA/MT - CNPJ: 26.562.272/0001-79 (EMBARGADO), INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE CUIABA/MT - CNPJ: 26.562.272/0001-79 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), LINDOLFO MACEDO DE CASTRO - CPF: 025.681.166-09 (ADVOGADO), ALISSON GONCALVES DE OLIVEIRA - CPF: 731.865.201-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL – ERRO MATERIAL CONSTATADO – VÍCIO SANADO COM APLICAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES – EMBARGOS ACOLHIDOS.

A interposição dos embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

Constatada alguma das hipóteses previstas no art. 1022 do CPC, há de se acolher os embargos de declaração.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração opostos por
APARECIDA LEITE DA PAIXÃO
contra acórdão proferido por esta e. Câmara nos autos da Apelação Cível, que à unanimidade de votos, deu provimento ao recurso.

O Embargante aduz inconformismo com o v. acórdão, ante a existência do erro material.

Explica que,

em sessão realizada em 20/09/2022, resultou em unanimidade,
proferido voto para dar provimento ao Recurso de Apelação
da Embargante, determinando a implantação do benefício de aposentadoria especial.

Aduz que em 23/09/2022, resultou juntado aos autos o acordão errôneo, constando como
desprovido
o recurso da Autora.

Requer ao final a correção do erro material, bem como seja suprida a omissão apontada.

O Embargado apresentou resposta aos embargos pugnando pela não acolhimento do pedido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

A interposição dos embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material, nos termos estabelecidos no art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Pois bem. Extrai-se dos autos, que a servidora municipal Aparecida Leite da Paixão, interpôs recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação de Concessão de Benefício Previdenciário proposta em desfavor do Instituto Municipal de Previdência Social dos Servidores de Cuiabá-MT – CuiabáPrev, julgou improcedente o pedido vertido na inicial, consistente no reconhecimento do exercício do labor em atividade especial, para consequente concessão de aposentadoria.

Após a distribuição dos autos à minha relatoria, na data de 06 de setembro de 2022, submeti a apreciação do colegiado da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, meu voto no sentido de
negar provimento
ao recurso de apelação da servidora.

Ocorre, todavia, que após a sustentação oral do ilustre causídico Dr. Alisson Oliveira OAB/MT 15920-O, solicitei vista dos autos para melhor análise do ponderado.

Eis, no ponto de interesse, excerto das notas taquigráficas:

“
EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Meu voto era no sentido de indeferir
em razão da não comprovação do tempo, mas encontrei nos autos uma carteira profissional de difícil compreensão, mas que merece melhor análise.

Peço vista dos autos
”
. (destaquei)

Subsequentemente, na data de 20 de setembro de 2022, modifiquei meu posicionamento inicialmente firmado, para votar no sentido de “
dar

provimento
ao recurso de apelação, para determinar a imediata implementação do benefício de Aposentadoria Especial em favor de Aparecida Leite da Paixão, além do pagamento dos valores retroativos, desde a data do requerimento administrativo
”.

Em razão da mudança de entendimento no caso concreto, o voto primariamente realizado, cujo teor negou provimento ao recurso de apelação, fora por equívoco, lançado junto ao Processo Judicial Eletrônico – PJe,
no lugar do voto correto e vencedor, o qual deu provimento ao recurso de apelação.

Apenas para que não pairem dúvidas, peço vênia para colacionar aos autos, a totalidade das notas taquigráficas do julgamento do recurso de apelação em exame. Observemos:

“PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE CUIABÁ – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – ATIVIDADE INSALUBRE – SÚMULA VINCULANTE N. 33 – APLICABILIDADE DO ARTIGO 57 DA LEI FEDERAL N. 8.213/91 – EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE À AGENTES NOCIVOS – COMPROVAÇÃO – RISCO LÓGICO DA CONDIÇÃO DO LABOR – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Segundo o teor da Súmula Vinculante nº 33, “
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica
”.

A profissão de Auxiliar/Técnico de Enfermagem está sujeita a exposição permanente de agentes biológicos, decorrentes do contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou materiais infectocontagiantes, o que enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, em razão da decorrência lógica das excepcionais condições laborais.

Sentença reformada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
Aparecida Leite da Paixão
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação de Concessão de Benefício Previdenciário proposta em desfavor do
Instituto Municipal de Previdência Social dos Servidores de Cuiabá-MT
–
CuiabáPrev
, julgou improcedente o pedido vertido na inicial, consistente no reconhecimento do exercício do labor em atividade especial, para consequente concessão de aposentadoria.

Em suas razões recursais, aduz a apelante, em suma, que diante da omissão legislativa direcionada aos servidores do regime próprio de previdência social, no que tange à concessão de aposentadoria especial em razão da exposição à insalubridade, incide a Súmula Vinculante 33 do STF, cujo teor autoriza a aplicação, no que couber, das normas destinadas aos servidores do regime geral de previdência.

Afirma que “
sempre exerceu atividade laboral na função de auxiliar/técnico de enfermagem, atividade esta insalubre, onde há exposição ao trabalho de modo permanente, não ocasional nem intermitente
”, motivo pelo qual faz jus à concessão da aposentadoria especial.

Sustenta ser desnecessária a comprovação de quais agentes insalubres, está submetida no exercício de sua função, pois a exposição se dá “
em razão “do contato com o paciente bem como pelo ambiente hospitalar
”.

Desse modo, pugna pelo provimento do recurso, para que sejam os pedidos iniciais, julgados procedentes.

Apesar de devidamente intimada, a parte contrária não apresentou contrarrazões (Id. 96061495).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em sua manifestação, reitera a não intervenção ministerial, dada a ausência de interesse público (Id. 96933989).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALISSON OLIVEIRA, OAB/MT 15920-O.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Doutor Alisson,

Adianto que meu voto é no sentido de indeferir, dada a falta de prova de cumprimento do tempo necessário na carreira que alega ter.

Vossa excelência pode me dizer com que se tentou provar?

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALISSON OLIVEIRA, OAB/MT 15920-O.

Antes de responder vossa excelência, esses autos foi distribuído como mandado de injunção, para reconhecer, na época não tinha a questão da Súmula Vinculante, não tinha sido decidido.

Foi apresentado ppp nos autos, mas realmente não separei aqui para citar para vossas excelências onde se encontra o arquivo.

Acredito que vale ser ressaltado, o período em atividade, pela legislação do regime geral, prevê alguns decretos que fazem analogia à função.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Doutor Alisson,

A questão não é de direito, é de fato. A prova do fato de ela ter exercido a profissão que alega durante o período suficiente para ter direito à aposentadoria e realmente não estou constatando nos autos.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALISSON OLIVEIRA, OAB/MT 15920-O.

Foi apresentada ficha financeira.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

A ficha financeira que consta dos autos não compreende todo o tempo.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALISSON OLIVEIRA, OAB/MT 15920-O.

Foi apresentado CNIS, que mostra o período desde 1984 em exercício e foi apresentado também, na época, carteira de trabalho, porque estávamos buscando reconhecimento pela função, também foi demonstrado esse período.

O local nos autos onde se encontram as demais provas eu realmente não separei.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Meu voto era no sentido de indeferir em razão da não comprovação do tempo, mas encontrei nos autos uma carteira profissional de difícil compreensão, mas que merece melhor análise.

Peço vista dos autos.

EM 06 DE SETEMBRO DE 2022:

ADIADO O JULGAMENTO.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 20 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Extrai-se do autos, que Aparecida Leite da Paixão ingressou no serviço público de Cuiabá-MT em 17/10/1984, para exercer a função de Auxiliar de Enfermagem sendo lotada perante a Secretaria Municipal de Saúde, onde permanece até a presente data.

Pleiteou junto a Autarquia Municipal, a concessão do benefício de Aposentadoria por tempo de Serviço Especial, tendo sido reconhecido até a data de 07/02/2013 exatos 08 anos, 04 meses e 01 dia de tempo de Contribuição. Porém, o benefício previdenciário não fora concedido, ao argumento de ausência de comprovação da exposição permanente aos agentes insalubres, bem como a inexistência de legislação específica por se tratar de servidor público submetido ao regime próprio de previdência social – RPPS.

Após a negativa na via administrativa, socorreu-se sem sucesso ao Poder Judiciário, uma vez que sobreveio sentença julgando improcedentes os pedidos vindicados na peça vestibular.

Inconformada, a servidora interpôs o presente recurso de apelação, o qual, a meu juízo,
comporta provimento.
Explico.

Primeiramente, há de se registrar que o art. 40, § 4º, da CF, prevê como forma de exceção à regra, a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores que trabalhem sob condições especiais que prejudiquem a saúde. Embora tal regramento ainda padeça de norma regulamentadora, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela aplicação das regras do regime geral de previdência social em relação à aposentadoria especial de servidor por exercer atividade insalubre.

A Constituição Federal, no artigo 40, § 4º, estabelece os grupos de servidores que possuem o direito da aposentadoria especial:

“
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
“
(destaquei).

Nesse sentido:

“
[...]
O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, manifestada no julgamento de diversos mandados de injunção.
Nesse sentido, constatada a mora legislativa, possibilita-se a aplicação da regra prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/1991 ao processo administrativo e a concessão de aposentadoria especial de servidores públicos.
[...]. (STF, Primeira Turma, RE 926455/SP AgR, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de maio de 2017).” (
destaquei)

“
[...]
O pronunciamento do Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência do Supremo.
Enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta é o da Lei nº 8.213/91, mais precisamente o definido no artigo 57. Adotam-se os parâmetros previstos para os trabalhadores em geral.
(STF, Primeira Turma, ARE 727541/MS AgR, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 24 de abril de 2013).” (
destaquei)

Assim, até edição de lei complementar a regulamentar a aposentadoria especial de servidor (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 40, § 4º, III), são aplicáveis as regras do regime geral da previdência social, nos termos da Súmula Vinculante nº 33, vejamos:

“
Súmula Vinculante nº 33: - Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica
”.

Como corolário, utiliza-se

as disposições dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.032/95,
verbis
:

“
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

(...)

§ 3º
A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado
.

§ 4º
O segurado deverá comprovar
, além do tempo de trabalho,
exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física
, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

(...)

Art. 58.
A relação dos agentes nocivos
químicos, físicos e
biológicos
ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados
para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo
”
.

Desse modo, a jurisprudência pátria corrobora com a apelante, no que tange ao direito de pleitear perante o Poder Judiciário sua aposentadoria especial.

Por outro lado,
para o deferimento do aludido benefício, exige-se, além do tempo de carência, a comprovação do exercício habitual e permanente – não ocasional, nem intermitente – em atividade insalubre.

“[...] 1.
A aposentadoria especial é benefício que visa garantir ao segurado do Regime Geral da Previdência Social uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física.
2. Sobre a aposentadoria especial, Wladimir Novaes Martinez leciona: ‘É espécie de aposentadoria por tempo de serviço devido a segurados que, durante 15 ou 20 ou 25 anos de serviços consecutivos ou não, em uma ou mais empresas, em caráter habitual e permanente, expuseram-se a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos
[...]
. (In Aposentadoria Especial em 420 Perguntas e Respostas, Ed. São Paulo: LTr.2001, pág. 21). 3. A permanência e a não intermitência exigidas pelo art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991 referem-se à exposição do segurado aos agentes nocivos em sua função em cada vínculo empregatício. Não há exigência na referida legislação de que o requisito temporal seja exercido de forma ininterrupta.
[...].

(STJ, Segunda Turma, REsp 1659632/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017).”(destaquei).

In casu
, sem maiores delongas, nota-se que a servidora ora recorrente, exerce as suas funções como Auxiliar de Enfermagem, desde 17/10/1984, tendo sido reconhecido, até a data de 07/02/2013, o total de 28 anos 04 meses e 01 dia de trabalho
exclusivo na função de auxiliar de enfermagem
, encargo este evidentemente sujeito a condições insalubres.

Tal fato, pode ser confirmado pela documentação anexa ao Id. 96061469, fl. 03, como também pela ausência de negativa de tal informação na via administrativa, através do exame do Parecer Jurídico nº 249/2014 (Id. 96061467), e na esfera do Judiciário, mediante análise da peça de contestação (Id. 96061476, fls. 01 a 09), uma vez que ambas se baseiam, na já superada tese de ausência de previsão legal, para a concessão do pretendido benefício previdenciário.

Com efeito, resta evidente, que a parte ré não se desincumbiu do seu ônus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como determinar o diploma processual legal:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe
:

[...]

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
”.

Ademais, é de se registrar que a profissão de Auxiliar/Técnico de Enfermagem, está sujeita a
exposição permanente
de agentes biológicos decorrentes do contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou materiais infectocontagiantes, o que enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, em razão da decorrência lógica das excepcionais condições laborais.

Desse modo, diante da inegável exposição à agentes insalubres a qual a apelante está diariamente sujeita, patente o direito a contagem de tempo especial, de maneira que a reforma do
decisum
proferido pelo juízo singular é medida de rigor.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso de apelação, para determinar a imediata implementação do benefício de Aposentadoria Especial em favor de Aparecida Leite da Paixão, além do pagamento dos valores retroativos, desde a data do requerimento administrativo o qual se deu em 02/05/2014, devendo tal quantia ser atualizada conforme os temas 810 do STF e 905 do STJ.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Eminentes pares,

Gostaria de analisar sobre a possibilidade jurídica do pedido, uma vez que já analisei essa mesma pretensão da parte e indeferi a petição inicial.

Peço vista dos autos.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALISSON OLIVEIRA, OAB/MT 15920-O.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

A dúvida é sobre aposentar levando em consideração período anterior à Súmula.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALISSON OLIVEIRA, OAB/MT 15920-O.

A súmula vinculante n. 33 foi promulgada em abril de 2014 e o requerimento administrativo da parte é de maio de 2014.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Dessa forma, retiro o pedido de vista e acompanho o voto do desembargador Mario Kono.

EM 20 DE SETEMBRO DE 2022:

A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO”.

Dessa forma, considerando-se que o acórdão colacionado aos autos, não se harmoniza com o que fora efetivamente julgado na sessão do dia 20 de Setembro de 2022, evidente o erro material no caso concreto, de modo que o acolhimento dos aclaratórios manejados é medida de rigor.

Com essas considerações,
acolho
os Embargos de Declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes para sanar o erro material apontado, nos termos demonstrados alhures.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022