Tribunal: TJMT
Processo: 1007173-17.2021.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA OMISSÃO – PEDIDO PARA SANAR O VÍCIO E PREQUESTIONAR AS MATÉRIAS – INOVAÇÃO RECURSAL – PREMISSA DO STJ – JULGADO DO TJMT – ANÁLISE EXPRESSA DAS DEMAIS TESES – OMISSÃO NÃO RECONHECIDA – PROPÓSITO DE REJULGAMENTO – ORIENTAÇÃO DO STJ – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – ENTENDIMENTO DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.
Se a tese “foi aventada apenas nos embargos, não tendo sido sequer alegada nas razões do recurso de apelação, configura-se, assim, como inovação recursal, sobre a qual o Tribunal não estava obrigado a se pronunciar” (STJ, AgInt no AREsp nº 1690610/SC).
Não deve o juiz julgar de ofício à luz do sistema acusatório, que identifica as partes do processo penal, salvo em situação de teratologia, constrangimento ilegal ou pena injusta.
Não se reconhece qualquer omissão no julgamento quando “o embargante se refere a matérias fundamentadamente enfrentadas no

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007173-17.2021.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 036.669.501-08 (EMBARGANTE), HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (ADVOGADO), FELIPE GARCIA NOGUEIRA - CPF: 019.302.751-88 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALLINE SANTANA - CPF: 729.730.561-87 (TERCEIRO INTERESSADO), DAVID ARAUJO CAMPOS DIAS - CPF: 033.483.791-05 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA OMISSÃO – PEDIDO PARA SANAR O VÍCIO E PREQUESTIONAR AS MATÉRIAS – INOVAÇÃO RECURSAL – PREMISSA DO STJ – JULGADO DO TJMT – ANÁLISE EXPRESSA DAS DEMAIS TESES – OMISSÃO NÃO RECONHECIDA – PROPÓSITO DE REJULGAMENTO – ORIENTAÇÃO DO STJ – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – ENTENDIMENTO DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Se a tese
“foi aventada apenas nos
embargos
, não tendo sido sequer alegada nas razões do recurso de apelação, configura-se, assim, como
inovação
recursal, sobre a qual o Tribunal não estava obrigado a se pronunciar”
(STJ, AgInt no AREsp nº 1690610/SC).

Não deve o juiz julgar de ofício à luz do sistema acusatório, que identifica as partes do processo penal, salvo em situação de teratologia, constrangimento ilegal ou pena injusta.

Não se reconhece qualquer omissão no julgamento quando
“o embargante se refere a matérias fundamentadamente enfrentadas no acórdão”
(TJMT, ED N.U 1000678-54.2019.8.11.0000).

O prequestionamento, mesmo em sede de embargos de declaração, pressupõe a demonstração de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade (STJ, ED no AgRg no AREsp nº 109.858/SP; TJMT, ED nº 0095881-94.2018.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL N.U
1007173-17.2021.8.11.0042 – COMARCA DE CUIABÁ

EMBARGANTE:

FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS

EMBARGADO:

MINISTERIO PUBLICO

RELATÓRIO

Embargos de declaração interpostos por FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS contra acordão no qual fora provida parcialmente, à unanimidade, a Apelação Criminal N.U 1007173-17.2021.8.11.0042 para readequar as penas [do tráfico de drogas e posse irregular de munição de uso permitido, em concurso material] a 6 (seis) anos de reclusão, 1 (um) ano de detenção e 610 (seiscentos e dez) dias-multa, em regime inicial fechado (ID 128812680).

O embargante sustenta omissões sob assertivas de que: 1) a restituição dos bens apreendidos não foi sustentada na apelação, mas deveria ter sido determinada, de ofício, por ausência de provas da origem ilícita; 2) a matéria relativa ao cerceamento de defesa não teria sido enfrentada mediante fundamentação idônea; 3) “
não haviam suspeitas de que no interior da residência havia drogas, nem que lá existia mercancia maldita, [...] sendo o acordão omisso nesse ponto
”; 4) houve violação da cadeia de custódia, no transporte do entorpecente, razão pela qual a prova pericial deveria “
ser declarada nula e, por via de consequência, absolvido
”; 5) faria jus à minorante do tráfico privilegiado, por não ser reincidente específico; 6) a
posse de 5 (cinco) munições de uso permitido no interior da residência, desacompanhada da respectiva arma de fogo, “
não constitui crime pela atipicidade da conduta
”.

Requer o provimento para que sejam “
acolhidas as teses expostas, prequestionando a matéria
” (ID 128866187).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento do recurso, por entender que “
o v. Acórdão embargado [...] não padece de quaisquer dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, a justificar alterações em sua redação, posto que inexiste omissão, contradição, erro ou ambiguidade na decisão recorrida”
(João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça – ID 131660176).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Nas razões recursais da Apelação
Criminal
N.U
1007173-17.2021.8.11.0042
, a Defesa do embargante, preliminarmente, suscitou: 1)
ilegalidade das provas decorrentes da busca domiciliar [apreensões de maconha, balança de precisão e munições calibre .38] sob assertiva de que teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito; 2) nulidade do processo por quebra da cadeia de custódia e cerceamento de defesa; 3) nulidade da sentença por “
parcialidade do juiz prolator
”. No mérito, alegou que: 1) a posse de munições de uso permitido no interior da residência, desacompanhada da respectiva arma de fogo, “
é incapaz de colocar em perigo a sociedade e a paz social, razão pela qual cabível o reconhecimento da atipicidade material da conduta
”; 2) a exasperação da pena-base do tráfico de drogas em 2 (dois) anos acima do mínimo legal, pela quantidade de entorpecente apreendido, seria desproporcional; 3) faria jus à atenuante da confissão espontânea ao admitir que mantinha em depósito entorpecente para mercancia ilícita; 4) “
não se dedica ao crime, é tecnicamente primário, possui bom convívio social e não é integrante

de nenhuma organização criminosa
”, a ensejar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

O julgamento do recurso foi assim ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO, EM CONCURSO MATERIAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ILEGALIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR, QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E CERCEAMENTO DE DEFESA, “
PARCIALIDADE DO JUIZ PROLATOR
”, ATIPICIDADE DA POSSE DE MUNIÇÕES E ACESSÓRIO DE USO PERMITIDO, EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO TRÁFICO DE DROGAS DESPROPORCIONAL, DIREITO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ACOLHIMENTO DAS PRELIMINARES E ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO – PRELIMINAR DE
NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DISPENSA DE INVÓLUCRO COM MACONHA EM VIA PÚBLICA – ATO PRESENCIADO POR POLICIAIS MILITARES – EFETIVA APREENSÃO DA DROGA ANTES DA BUSCA DOMICILIAR – FUNDADA RAZÃO ACERCA DA TRAFICÂNCIA – [...] PRELIMINAR REJEITADA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E CERCEAMENTO DE DEFESA – MATÉRIAS ANALISADAS EM HABEAS CORPUS ANTERIORES – QUADRO FÁTICO-JURÍDICO INALTERADO – RATIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NOS ACÓRDÃOS – PRELIMINARES REJEITADAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – ALEGADA
SUSPEIÇÃO DE MAGISTRADO – APURAÇÃO EM RECURSO PRÓPRIO – PARECER DA PGJ INTEGRADO – JULGADO DO TJMT – PRELIMINAR NÃO CONHECIDA – MÉRITO – POSSE DE 5 (CINCO) MUNIÇÕES CALIBRE .38 E 1 (UM) JET LOADER – ENTENDIMENTO DO STJ – QUANTIDADE CONSIDERÁVEL – APREENSÃO DURANTE PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS – ARESTOS DO TJMT – CONDENAÇÃO POR POSSE DE MUNIÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DO TRÁFICO – APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 6KG DE MACONHA – FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ELAVAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – ORIENTAÇÃO DO STJ – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO PROCEDIDO PELO JUÍZO SINGULAR – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – JULGADO DO STJ – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE JUDICIAL – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – REINCIDÊNCIA – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

A dispensa de invólucro com maconha, em via pública, presenciada por agentes policiais em rondas de rotina e efetiva apreensão da droga em um primeiro momento traduzem fundada razão acerca da traficância para justificar a continuidade da persecução policial ao local onde, por desiderato lógico, pode estar guardada ou depositada mais substâncias entorpecentes. (STJ,
AgRg no HC 675838/MG)

Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de dispensa de invólucro com maconha em via pública e efetiva apreensão da droga], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS; AgRg no HC 644.652/RS; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042; AP NU 0000782-76.2018.8.11.0007).

Se as teses de nulidade do processo por quebra da cadeia de custódia e cerceamento de defesa foram expressamente analisadas em habeas corpus anteriores e o quadro fático-jurídico após a sentença condenatória manteve inalterado, impõe-se ratificar
os fundamentos adotados nos respectivos acórdãos para rejeitar as preliminares.

A suspeição de magistrado deve ser deduzida em recurso próprio, qual seja exceção de suspeição, meio processual adequado para se arguir eventual imparcialidade do juiz da causa, ex vi do art. 95 do CPP. (TJMT, AP N.U N.U 0003471-66.2019.8.11.0037).

A posse de 5 (cinco) munições [calibre .38] e 1 (um) acessório bélico [“jet loader”] não pode ser considerada pequena, mormente por terem sido localizados durante prisão em flagrante por tráfico de drogas, a afastar a mínima ofensividade da conduta (TJMT, N.U 0002033-33.2018.8.11.0039).

A apreensão de aproximadamente 6kg (seis quilos) de maconha
constitui fundamento idôneo para elevação da reprimenda basilar, consoante entendimento do c. STJ
(STJ, HC nº 379.633/SP; AgRg no AREsp 1300993/CE).

A maconha
não possui efeitos tão nocivos e destrutivos como outras substâncias entorpecentes, tanto que inexiste, na literatura médica, “um caso sequer de morte por overdose dos princípios ativos (THC e canabidiol) presentes na cannabis sativa.” (SANTOS JUNIOR. Rosivaldo Toscano. Maconha na Guerra às Drogas: (In)Constitucionalidade e (In) Convencionalidade. Revista Direito e Liberdade – RDL – ESMARN – v. 19, n. 1, p. 227-261, jan./abr. 2017, p. 227/261), a exigir distinção comparativa com opiáceos e cocaína.

Ao considerar a natureza da droga [maconha], apreensão de quantidade inferior a 10kg (dez quilos) e inexistência de outras substâncias entorpecentes, redimensiona-se a pena-base do tráfico para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. (STJ,
HC 508237/SP).

Embora o c. STJ possua entendimento de ser inaplicável a atenuante da confissão quando não utilizada para a formação do convencimento do julgador (AgRg no AREsp 1965570/RR; AgRg no HC 693071/SP), não se pode invalidar ou desprezar o ato de admissão do crime que repercute sobre o apenamento, cuja redução é um direito subjetivo do réu. Além disso, a confissão legitima a resposta estatal de responsabilização criminal.

“A reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário.” (STJ, HC nº 393.862/DF)

A condenação superior a 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável - quantidade de droga apreendida - e reincidência ensejam a manutenção do regime inicial fechado (CP, art. 33, § 2º, ‘b’ e § 3º; STJ,
HC 555.582/SE).”

A pretensão de restituição dos bens apreendidos
[dois aparelhos celulares e cento e sessenta e seis reais em espécie] não foi objeto de insurgência no apelo (ID 116646160).

Ora, se a tese
“foi aventada apenas nos
embargos
, não tendo sido sequer alegada nas razões do recurso de apelação, configura-se, assim, como
inovação
recursal, sobre a qual o Tribunal não estava obrigado a se pronunciar”
(STJ, AgInt no AREsp nº 1690610/SC - Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze - 16.11.2020).

Em situação semelhante, esta e. Câmara decidiu:

“Inexistindo quaisquer dos vícios elencados no artigo 619 do Código de Processo Penal, é inviável o provimento dos aclaratórios, notadamente quando ventila matéria não contida na petição inicial, em nítida
inovação
recursal.”
(N.U 1000621-65.2021.8.11.0000 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 27.4.2021)

De toda sorte, o perdimento de bens em favor da União, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, constitui efeito da condenação, conforme previsto na Lei de Drogas - art. 63 - (STJ, AgRg no AREsp nº 1147673/PR; TJMT, AP N.U 0003575-03.2018.8.11.0002).

Enfim, não deve o juiz julgar de ofício à luz do sistema acusatório, que identifica as partes do processo penal, salvo em situação de teratologia, constrangimento ilegal ou pena injusta.

Por sua vez, as matérias relativas à invasão de domicílio, cerceamento de defesa, violação da quebra de cadeia de custódia, inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado e atipicidade do porte ilegal de munições foram expressamente analisadas e fundamentadas em posições jurisprudenciais do c. STJ e desta e. Câmara Criminal.

No contexto, não se reconhece qualquer omissão no referido julgamento quando
“o embargante se refere a matérias fundamentadamente enfrentadas no acórdão”
(TJMT, ED N.U 1000678-54.2019.8.11.0000 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Turma de Câmaras Criminais Reunidas – 9.7.2019).

Na essência, identifica-se propósito de rejulgamento de matérias analisadas, não permitida por meio de recurso aclaratório (STJ, EDcl no AgRg no RE no REsp nº 1765917/CE – Relatora: Min.ª Maria Thereza de Assis Moura - 15.5.2020; EDcl no HC nº 679.290/SP – Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 17.12.2021).

Enfim, o prequestionamento, mesmo em sede de embargos de declaração, pressupõe a demonstração de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade (STJ, ED no AgRg no AREsp nº 109.858/SP - Relator:

Min. Sebastião Reis Júnior - 13.2.2015; TJMT, ED nº 0095881-94.2018.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 8.11.2018).

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022