Tribunal: TJMT
Processo: 1016659-55.2021.8.11.0000
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1016659-55.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[PEDRO PAULO DE ALMEIDA JUNIOR (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), ELENE CRISTINA MARTINS DE ALMEIDA - CPF: 029.749.741-39 (ADVOGADO), PEDRO PAULO DE ALMEIDA JUNIOR - CPF: 036.713.261-31 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), C. M. D. A. - CPF: 099.299.311-39 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA).

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA (ARTIGO 300 DO CPC) – PACIENTE COM PARALISIA CEREBRAL – PRESCRIÇÃO MÉDICA – FONOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL PELO CONCEITO NEUROEVOLUTIVO BOBATH, FISIOTERAPIA PELO PROTOCOLO THERASUIT, EQUOTERAPIA E MUSICOTARIA – TESE RECURSAL DE QUE O ROL DA ANS É TAXATIVO E QUE A EQUOTERAPIA MUSICOTERAPIA E OS MÉTODOS BOBATH E THERASUIT NÃO TÊM COBERTURA PORQUE NÃO ABARCADOS PELO ROL DA ANS – DIVERGÊNCIA JURISPRUDÊNCIAL NO ÂMBITO DO STJ – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À TUTELA DE URGÊNCIA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DO PROTOCOLO THERASUIT
.

1- De acordo com o STJ,
“há julgamento extra petita quando o juiz [...] defere a prestação requerida, porém, com base em fundamento não invocado como causa de pedir”.
(STJ - AgInt no AREsp: 832007 RJ 2015/0318883-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 17/11/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2020). No caso, ainda que o contrato de plano de saúde celebrado entre as partes preveja expressamente a exclusão de tratamento para procedimentos ligados à Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado), a negativa da Operadora do plano de saúde e a tese recursal não estão fundadas na citada cláusula, tanto que a Agravante não nega a cobertura da Fonoaudiologia e da Terapia Ocupacional, desde que pelo método convencional; a irresignação recursal se limita à taxatividade do rol da ANS e não obrigatoriedade de cobertura de tratamentos e métodos que não constam daquela relação.

2-
Em se tratando de controvérsia quanto à obrigatoriedade dos tratamentos e procedimentos que não constam do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS, a probabilidade do direito milita em favor da Autora/Recorrida, já que
se não é possível, desde logo, reconhecer a existência do direito da Agravada em razão da divergência jurisprudencial, a pretensão também não se revela,
prima facie
inviável, pelo mesmo motivo.

3- Se o conjunto probatório traz elementos suficientes para demonstrar a verossimilhança do direito alegado pela Autora/Agravada, assim como o fundado receio de dano difícil reparação, vez que, se reformada a decisão recorrida, a criança poderá ter piora significativa no seu quadro de saúde, já bastante grave e, considerando que o processo está na fase embrionária e que a decisão que deu origem ao Agravo de Instrumento foi proferida
in limine
, a negativa da Agravante em fornecer a equoterapia, musicoterapia e as terapias pelo método bobath ao argumento de que não integram aquele rol não comporta guarida e não é suficiente para reformar a decisão singular e afastar, desde já, a obrigatoriedade do custeio pela Operadora de plano de saúde. Exceto, a obrigatoriedade quanto ao método therasuit, haja vista que no que tange a tal protocolo, as duas Turmas de Direito Privado do STJ entendem que a pretensão de cobertura dos equipamentos necessários à realização da fisioterapia no protocolo "Pediasuit/Therasuit" carece de amparo legal.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a decisão proferida na
Ação de Obrigação c/c Indenização por Danos Morais c/c Antecipação de Tutela nº 1025822-53.2021.8.11.0002,
ajuizada por
C.M.D.A., representada pelo genitor PEDRO PAULO DE ALMEIDA JUNIOR,
que deferiu
a tutela de urgência pretendida e determinou que a requerida autorize e custeie a realização dos procedimentos/tratamentos indicados na inicial
(Equoterapia - 1 sessão por semana; Musicoterapia - 1 sessão por semana; Tratamento neuroevolutivo com fisioterapia intensiva pelo protocolo Therasuit com 4 horas diárias, 5 vezes na semana, por 4 semanas, totalizando 80 horas por mês; Fisioterapia intensiva de manutenção do protocolo therasuit, pelo conceito neuroevolutivo bobath, 4 vezes por semana, 2 horas por sessão)
, conforme solicitações médicas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), que fixou nos termos do artigo 537 do CPC/15, limitada a 60 (sessenta) dias multa.

A agravante sustenta que a decisão recorrida lhe causa lesão grave e de difícil reparação, pois não tem obrigação legal e nem contratual de arcar com o custo de tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde – ANS, bem como na Lei nº 9.656/98.

Alega que os procedimentos pleiteados são abordagens fisioterápica, psicoterápico e fonoaudiólogas para ensino de aprendizagem ou reaprendizagem comportamental, ou seja, as técnicas utilizadas não são métodos de tratamento para melhora em sua saúde, mas técnicas de modificação comportamental e terapia ocupacional com intuito de aprendizagem, ou seja, não há previsão no Rol de Procedimentos da ANS sobre abordagens diferentes.

Aduz que possui profissionais credenciados e altamente capacitados para fornecer os serviços de fisioterapia, terapia ocupacional e fonoaudiologia, desde que pelo método convencional, logo não há o que se falar em
periculum in mora
, pois nunca houve negativa dos tratamentos solicitados, mas tão somente dos métodos pleiteados.

Alega que o contrato celebrado entre as partes estabelece que sejam cobertos e autorizados os exames de diagnóstico e tratamentos desde que expressos no rol de procedimentos do CONSU - Resolução de Conselho de Saúde Suplementar.

Assevera que os tratamentos solicitados (método BOBATH E THERASUIT) não possuem evidência científica que corroborem sua efetividade em detrimento das terapias previstas no Rol da ANS.

Diz que o tratamento pretendido não é indispensável à manutenção da vida da paciente, além de não estar contemplado pelo rol de coberturas obrigatórias descritos na Resolução Normativa 428/2017 da ANS, atualmente em vigor, portanto, não conta com cobertura contratual.

Assevera que o rol da ANS não é exemplificativo, mas sim taxativo, já que sua observância é imperativa pelas operadoras de planos de saúde, ademais, a elaboração do rol visa justamente garantir aos consumidores de que todos os procedimentos médicos e/ou cirúrgicos considerados essenciais sejam obrigatoriamente cobertos pelos seguros e operadoras, conforme a recente jurisprudência do STJ.

Salienta que apenas cumpriu o disposto nas cláusulas contratuais, observando a legislação vigente (artigo 10 da Lei Federal nº 9.656/98), não havendo qualquer descumprimento de lei, uma vez que os tratamentos pelo método tradicional jamais foram negados pela operadora do plano de saúde.

Ressalta que se o agravado optar por realizar os tratamentos com profissionais não credenciados, em estabelecimentos fora da área de abrangência do contrato, deve realizar o pagamento e posteriormente solicitar o reembolso, que obedecerá aos valores pelos quais a agravante estaria obrigada se fosse pagar a um prestador conveniado, conforme contrato de coparticipação firmado pelas partes.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso.

A liminar postulada foi deferida parcialmente tão somente para suspender os efeitos da decisão recorrida quanto ao custeio dos tratamentos com fisioterapia intensiva pelo protocolo Therasuit, até o julgamento final do recurso (ID 102659463).

Em contraminuta (ID 105939998), o agravado requer o desprovimento do agravo.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do
Dr. José Zuqueti
, opina pelo desprovimento do agravo de instrumento (ID
111010983
).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a autora/agravada
C.M.D.A., representada pelo genitor PEDRO PAULO DE ALMEIDA JUNIOR
ajuizou
Ação de Obrigação c/c Indenização por Danos Morais c/c Antecipação de Tutela nº 1025822-53.2021.8.11.0002
em face da requerida/agravante
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, aduzindo que é beneficiária do plano de saúde Unimed Coletivo por Adesão nº 5110229.

Narrou que a autora, nascida em 11/03/2019, aos 15 dias de vida foi acometida por um acidente vascular cerebral (AVC) do tipo hemorrágico e, neste momento, iniciou todos os procedimentos para salvar sua vida, sendo submetida à cirurgia para drenagem da hemorragia e após 10 dias internada na UTI e entre entubações e sondas, recebeu alta.

Alegou que devido ao AVC, uma extensa parte do cérebro do lado esquerdo foi afetada, o que ocasionou sequelas, como a paralisia cerebral do tipo hemiplégica e eplepsia estrutual, com hemiparesia à direita, sendo que passou a fazer uso dos medicamentos levetiracetam e gardenal (em desmame) para controle de crises convulsivas.

Assim, diante das sequelas, a médica neurologista que a acompanha, solicitou as seguintes terapias:

“1. Fonoterapia pelo conceito neuroevolutivo bobath 2 vezes por semana (1 hora por sessão);

2. Terapia Ocupacional pelo conceito neuroevolutivo Bobath 2 vezes por semana ( 1 hora por sessão);

3. Equoterapia 1 sessão por semana;

4. Musicoterapia 1 sessão por semana;

5. Tratamento neuroevolutivo com fisioterapia intensiva pelo protocolo Therasuit com 4 horas diárias, 5 vezes na semana, por 4 semanas, totalizando 80 horas por mês (protocolo realizado a cada 3 meses durante o ano);

6. Fisioterapia intensiva de manutenção do protocolo therasuit, pelo conceito neuroevolutivo bobath, 4 vezes por semana, 2 horas por sessão.”

Aduziu que ao solicitar os tratamentos, a requerida negou, sob o argumento de que não há cobertura contratual por não constarem no rol da ANS, sendo que disponibiliza em sua rede profissionais aptos a dar a autora os atendimentos psicoterapêuticos de que necessita, não pode ser obrigada a disponibilizar em sua rede profissionais com determinada técnica.

Assim, em razão do perigo de dano pela falta de tratamento e as sequelas no desenvolvimento físico e cognitivo da autora, podendo acarretar limitações severas e deformidade permanente, ajuizou a presente ação postulando pelo custeio dos tratamentos indicados pela médica que acompanha a autora.

Em razão do deferimento do pedido pela magistrada singular,
Dra. Silvia Renata Anffe Souza
, a requerida interpôs o presente recurso de agravo de instrumento.

Pois bem.

No tocante à decisão recorrida em si, cinge-se este recurso em verificar acerca da presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência.

Com efeito, a tutela provisória de urgência depende do grau de probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do CPC/15,
in verbis
:

“
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
”

Inicialmente, cumpre esclarecer que os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei nº 9.656/98, uma vez que envolvem típica relação de consumo. Assim, incide, na espécie, o artigo 47 do Código Consumerista, o qual determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor
:

Artigo 47.
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
.

Na hipótese, resta evidenciada a relação jurídica existente entre as partes, conforme se verifica do contrato em pleno vigor
que
exclui expressamente alguns tratamentos
, conforme se denota da CLAÚSULA XI (ID 101981995). Vejamos:

“
CLÁUSULA XI – SERVIÇOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO

11.1

[...]

n) – Procedimentos ligados a fonoaudiologia, terapia ocupacional, consulta ou tratamento em psicologia, nutricionista (exceto quando internado);”

Observa-se que a
autora/agravada foi diagnosticada com paralisia cerebral do tipo hemiplégica e epilepsia estrutural, decorrente de acidente vascular cerebral hemorrágico, conforme laudo médico de ID
101981996
, indicando a necessidade de submeter-se a tratamento multidisciplinar com fonoterapia pelo conceito neuroevolutivo BOBATH,
terapia ocupacional
pelo conceito neuroevolutivo BOBATH
, equoterapia, musicoterapia e tratamento evolutivo com fisioterapia intensiva pelo protocolo THERASUIT
.

Contudo, nada há nos autos a sinalizar urgência ou emergência, bem como não há no contrato garantia expressa de tais coberturas,
ao contrário, há exclusão expressa para procedimentos ligados à Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado)
conforme se vê do

ID 101981995.

Com efeito, a negativa de cobertura por parte da recorrente revela-se, a princípio, justa, pois não há no contrato nenhuma cobertura para os referidos tratamentos pleiteados, motivo pelo qual não há se falar em custeio de tais procedimentos pela agravante.

Nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – SESSÕES DE FONAUDIOLÓGO E TERAPIA OCUPACIONAL GARANTIDAS EM CLÁUSULA DO CONTRATO –– TERAPIA COMPORTAMENTAL E EQUOTERAPIA – PROCEDIMENTOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Constitui prática abusiva a restrição às formas de tratamento de doença cujo tratamento é coberto pelo contrato do plano de saúde, sob a alegação de que não consta no rol da ANS, por tratar-se de rol exemplificativo. Se não há cobertura expressa no contrato firmado entre as partes para os tratamentos de terapia comportamental e equoterapia, deve ser reformada parcialmente a decisão singular para excluí-los da liminar, confirmando apenas a determinação para que a agravante autorize/custeie o tratamento com terapia ocupacional e fonoaudióloga, cujas coberturas estão garantidas expressamente no contrato e foram indicados por laudo médico e se trata de paciente com apenas 04 (quatro) anos de idade.-
(N.U 1014824-03.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – SESSÕES DE FONAUDIOLÓGO, PSICÓLOGA E TERAPIA OCUPACIONAL GARANTIDAS EM CLÁUSULA DO CONTRATO –– MUSICOTERAPIA E HIDROTERAPIA NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Constitui prática abusiva a restrição às formas de tratamento de doença cujo tratamento é coberto pelo contrato do plano de saúde, sob a alegação de que não consta no rol da ANS, por tratar-se de rol exemplificativo. Se não há cobertura expressa no contrato firmado entre as partes para os tratamentos de musicoterapia e hidroterapia, deve ser reformada parcialmente a decisão singular para excluí-los da liminar, confirmando apenas a determinação para que a agravante autorize/custeie o tratamento com terapia ocupacional, psicóloga e fonoaudióloga, cujas coberturas estão garantidas expressamente no contrato e foram indicados por laudo médico e se trata de paciente com apenas 03 (três) anos de idade.- (
N
.U. 1000329-17.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/04/2020)

Para melhor compreensão, cito um fragmento do voto (PJE nº 0004457- 78.2017.8.11.0008),
in verbis
:

“Em que pese meu profundo respeito pelo entendimento adotado pelo desembargador Relator, tenho que o ato sentencial recorrido não pode prevalecer, posto que a Apelante integra a Saúde Suplementar no Brasil e, apesar de ser regulada pelo poder público, representado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, não está obrigada a fornecer tratamento terapêutico não previsto no plano de saúde contratado.

Na hipótese, não se discute que a relação jurídica entre as partes é de consumo, onde o Apelado figura como consumidor e a Apelante como prestadora de serviços privados de plano de saúde, o que implica na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em especial do art. 51, que classifica como nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que criem obrigações iníquas, abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

É certo, ainda, que a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de ser abusiva a cláusula que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto pelo plano ou, ainda, de internação hospitalar.

Com efeito, ainda que exista regulamentação específica, hoje consistente na Lei n 9.656/98 para as contratações de planos de saúde, esta deve ser aplicada em conjunto com as regras do CDC, de modo que a interpretação das cláusulas contratuais se dê de forma mais favorável ao consumidor, até porque a própria lei dispõe expressamente em seu art. 35-G sobre a aplicabilidade do diploma consumerista, sobretudo para evitar que as disposições da legislação especial acarretem prejuízos ao consumidor.

Inobstante as ações e os serviços privados de saúde serem prestados por meio de planos de saúde, oferecidos por operadoras, como é o caso da Cooperativa Apelante, na Saúde Suplementar não há vínculo com o Sistema Único de Saúde (SUS), exceto o advindo das normas jurídicas emanadas pelos órgãos de regulação do sistema, como por exemplo, Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS etc. Dito de outro modo, a atuação da iniciativa privada na área da saúde é considerada complementar (saúde complementar) quando for desenvolvida nos termos do art. 199 da Constituição Federal, que prevê que as instituições privadas poderão participar de forma complementar ao SUS, tendo preferência as entidades filantrópicas e sem fins lucrativos.

Isto é, os planos de saúde prestam assistência à saúde de forma suplementar subsidiária, de modo que o cidadão não perde o direito de ser atendido pelo SUS ao contar com a cobertura do plano privado.

No caso dos autos, a despeito da alegação inicial de que a terapia pelo método Pediasuit, espécie de terapia ocupacional, ser mais eficaz que as convencionais para o desenvolvimento psicomotor do Apelado, tendo sido autorizada pela ANVISA por meio do Registro 81265770001, a meu sentir, não ficou configurada qualquer abusividade na negativa de cobertura, haja vista que a exclusão desse tipo de tratamento está claramente prevista nas cláusulas VII XII do contrato, com destaque, in verbis :

CLÁUSULA VII – COBERTURA CONTRATUAL 7.1.

A CONTRATADA obriga-se, por termos do artigo 12, incisos I e II, da Lei 9.656, de 03/06/98 e Resolução n. 10 – artigos 4º e 5º - do CONSELHO DE SAÚDE SUPLEMENTAR – CONSU – no que cabe ao presente CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AMBULATORIAL/HOSPITALAR/OBSTÉTRICO – a prestar aos usuários inscritos, conforme as cláusulas e condições previstas neste contrato, excetuando-se os itens da Cláusula XII, assistência médica por médicos cooperados em consultórios, ambulatórios, laboratórios, clínicas, hospitais e serviços complementares de diagnósticos e tratamento, devidamente credenciados, serviços de assistência médica, hospitalar, ambulatorial e serviços complementares de diagnósticos e tratamento.

CLÁUSULA XII – COBERTURA CONTRATUAL

12.1. Não terão cobertura para fins do presente contratos os seguintes serviços:

m) Procedimentos ligados à Fonoaudiologia. Terapia Ocupacional , consulta ou tratamento em Psicologia. Nutricionista (exceto quando internado). (sem destaques no original)

Vale a pena registrar que, nos termos do art. 4º, inciso III, da Lei 9.961, de 2000, compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS elaborar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 1998, e suas excepcionalidades.

Tratam-se das coberturas mínimas obrigatórias a serem asseguradas pelos chamados ‘planos novos’ (planos privados de assistência à saúde comercializados a partir de 2/1/1999), e pelos ‘planos antigos’ adaptados (planos adquiridos antes de 2/1/1999, mas que foram ajustados aos regramentos legais, conforme o art. 35, da Lei nº 9.656, de 1998), respeitando-se, em todos os casos, as segmentações assistenciais contratadas.

Atualmente, as regras estão estabelecidas na Resolução Normativa ANS nº 428/17, em vigor desde 02/01/2018. No Anexo I estão listados os procedimentos e eventos em saúde de cobertura mínima obrigatória, no Anexo II há a definição das diretrizes de utilização (DUT) para cobertura de alguns procedimentos, no Anexo III estão as diretrizes clínicas para cobertura de procedimentos na saúde suplementar, e no Anexo IV estão os Protocolos de Utilização (PROUT).

Em consulta ao Anexo I, notadamente o Rol de procedimento e eventos em saúde, publicado em 2018, não foi possível localizar a terapia pelo método Pediasuit (in
http://www.ans.gov.br/images/ANEXO/RN/Anexo_I_Rol_2018_Dicol_Site_v2.pdf - acessado em 05/02/2019
).

Ademais, não constam dos autos relatório médico ou qualquer outro documento que evidencie situação de emergência ou de urgência para dar ensejo à obrigatoriedade de o plano de saúde autorizar e custear o tratamento pretendido pelo Apelado, nos termos do art. 35-C da Lei nº 6.656/98. [...]”.

Destarte, a documentação acostada pela empresa agravante é suficiente para atestar a probabilidade do direito, em juízo de cognição sumária, consoante o disposto no citado artigo 300 do CPC/15, uma vez que não havendo cobertura prevista no contrato firmado entre as partes, conforme os pedidos específicos deferidos na decisão recorrida, deve ser reformado o
decisum
singular a fim de indeferir a tutela de urgência.

Diante do exposto,
dou provimento ao recurso
para reformar a decisão recorrida para indeferir a tutela de urgência concedida à autora/agravada.

É como voto.-

V O T O V E N C E D O R

1016659-55.2021.8.11.0000

VOTO (VISTA)

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1.ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico, em virtude de decisão que deferiu o pedido liminar formulado por C.M.D.A., representada por seu genitor Pedro Paulo de Almeida Júnior, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e, de conseguinte, compeliu a Agravante a autorizar e custear a realização dos seguintes procedimentos/tratamentos:

1. Fonoterapia pelo conceito neuroevolutivo bobath 2 vezes por semana (1 hora por sessão);

2. Terapia Ocupacional pelo conceito neuroevolutivo Bobath 2 vezes por semana ( 1 hora por sessão);

3. Equoterapia 1 sessão por semana;

4. Musicoterapia 1 sessão por semana; 5. Tratamento neuroevolutivo com fisioterapia intensiva pelo protocolo Therasuit com 4 horas diárias, 5 vezes na semana, por 4 semanas, totalizando 80 horas por mês (protocolo realizado a cada 3 meses durante o ano);

6. Fisioterapia intensiva de manutenção do protocolo therasuit, pelo conceito neuroevolutivo bobath, 4 vezes por semana, 2 horas por sessão.

Na decisão agravada, o Julgador
a quo
consignou que a relevância da fundamentação está consubstanciada na prova do vínculo e da relação jurídica de consumo, e que a probabilidade do direito ressai do laudo médico que afirma a extrema necessidade dos tratamentos para melhorar as funções motoras da criança.

Registrou que diante da prova da necessidade dos tratamentos prescritos pela médica, a Unimed não pode negar a cobertura ao argumento de que não atende as diretrizes inseridas no rol da ANS.

Assim, por constatar a urgência, bem como por ter convicção de que o rol da ANS não é taxativo, firmou entendimento de que a negativa nos moldes solicitados é abusiva, desarrazoada e afronta ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Ou seja, reconheceu a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, ante a possibilidade de a Agravada regredir em seu tratamento, ressalvando que a sustentação ou não da exclusão do tratamento deverá ser verificada ao final, mediante a análise mais aprofundada de todas as demais questões que envolvem o caso.

Inconformada, a Agravante alega que a decisão recorrida está baseada em premissas equivocadas, porque o Juiz singular não se atentou para os requisitos do artigo 300, da Lei de Ritos, além de não ter exigido caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que ela (Recorrente) possa vir a sofrer.

Assevera que há profissionais capacitados e disponíveis na sua rede credenciada para o fornecimento de fonoaudiólogo, terapia ocupacional e psicologia
.

Quanto ao método Bobath, Therasuit e os tratamentos de equoterapia e musicoterapia, aduz que não tem obrigação legal e contratual, já que não estão previstos no rol da Agência Nacional de Saúde
, mormente pelo fato de inexistirem estudos baseados em medicina em evidência que demonstrem sua eficácia e superioridade em relação à fisioterapia pelo método convencional.

Insiste que não há falar em perigo de dano, já que há profissionais credenciados capacitados para fornecer os serviços de fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicologia, desde que pelo método convencional.

De outro norte, argumenta que não há elementos que comprovem o estado de urgência e emergência do tratamento pleiteado, ao argumento de que a escolha do método das terapias tem caráter eletivo e de que o quadro clínico da Agravada não configura como hipótese de urgência/emergência, bem como aduz que o estado de saúde da Agravada é estável; assim, no seu entender, não há falar em
periculum in mora.

Reitera que, por inexistir comprovação científica que evidencie a superioridade da fonoterapia pelo método Bobath, Terapia Ocupacional pelo método Bobath, equoterapia, musicoterapia, tratamento neuroevolutivo com fisioterapia intensiva pelo protocolo Therasuit e fisioterapia intensiva de manutenção do protocolo Therasuit pelo conceito neuroevolutivo Bobath em prejuízo aos métodos de terapia convencionais,
os quais a Agravante não se nega a fornecer
, não há falar na obrigatoriedade da cobertura de tratamento com metodologias alternativas, realizados por profissionais não credenciados.

Assevera que
“
nunca negou tratamento à parte Agravada desde que realizado pelo método inserido no rol da ANS, ou seja, pelo método convencional
, além de possuir rede credenciada para realização dos tratamentos requeridos pelos métodos convencionais, comprovadamente eficazes”
.

Segue aduzindo que o tratamento não é indispensável à manutenção da vida da Agravada e que não está contemplado pelo Rol de coberturas obrigatórias descritos na Resolução Normativa 428/2017 da ANS e, de conseguinte, não conta com cobertura contratual.

Aduz que o Rol da ANS não é exemplificativo, mas sim taxativo e, portanto, no seu entender, o que não integra o referido rol não está abarcado pela referida norma, ou seja, para a Agravante, se não há previsão no rol da ANS inexiste a obrigação e sim a opção do fornecimento.

Mais uma vez, a Unimed ressalta
“que em nenhum momento a Agravante negou os tratamentos de FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL e PSICOLOGIA pelos métodos convencionais à parte Agravada.”

Alega que a Equoterapia e Musicoterapia não são procedimentos médicos, mas métodos alternativos aos modelos tradicionais de terapia, sem qualquer comprovação científica de seus resultados e que não trará qualquer possibilidade de cura da Agravada.

Repisa que
“não se discute a indicação médica quanto à pertinência e/ou necessidade para realização do tratamento indicado para a Agravada, contudo, o Rol em vigor não abrange, FONOTERAPIA PELO MÉTODO BOBATH, TERAPIA OCUPACIONAL PELO MÉTODO BOBATH, EQUOTERAPIA, MUSICOTERAPIA, TRATAMENTO NEUROEVOLUTIVO COM FISIOTERAPIA INTENSIVA PELA PROTOCOLO THERASUIT e FISIOTERAPIA INTENSIVA DE MANUTENÇÃO DO PROTOCOLO THERASUIT PELO CONCEITO NEUROEVOLUTIVO BOBATH.”

A Relatora, Desembargadora Marilsen Andrade Addário deu provimento ao recurso, reformou a decisão agravada e indeferiu o pedido de tutela de urgência concedida à Agravada.

No voto apresentado na sessão de 15/12/2021, a nobre colega consignou que:
“nada há nos autos a sinalizar urgência ou emergência, bem como não há no contrato garantia expressa de tais coberturas,
ao contrário, há exclusão expressa para procedimentos ligados à Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado)
conforme se vê do ID 101981995.”

Assim, firmou convicção de que a negativa de cobertura pela Unimed Cuiabá,
“revela-se, a princípio, justa, pois não há no contrato nenhuma cobertura para os referidos tratamentos pleiteados, motivo pelo qual não há se falar em custeio de tais procedimentos pela agravante”
.

Pedi vista para melhor analisar o caderno processual e, desde já, adianto que, respeitado o entendimento da eminente Relatora, dela divirjo.

Assim o faço porque, embora seja inconteste que no contrato firmado entre as partes consta cláusula que expressamente desobriga a Agravante à cobertura de
“procedimentos ligados a Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado)”
, nas razões do Recurso,
a própria Agravante,
por inúmeras vezes
, afirma que não nega a cobertura dessas terapias (fonoaudiologia e terapia ocupacional)
;
contudo, argumenta que é obrigada a fornecê-las pelo método convencional e limitadas ao rol da ANS
.

Ou seja, ainda que a expressa exclusão do tratamento no contrato, em regra, afaste a verossimilhança do direito invocado pela Recorrida, neste caso, a recusa não tem como base a citada cláusula contratual.

Não se pode olvidar que de acordo com o artigo 492 do Código de Processo Civil,
"é vedado ao Juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado"
, o que é conhecido pela doutrina como princípio da adstrição ou congruência, pelo qual o julgador deve ficar adstrito ao que foi alegado e pedido pelas partes.

Assim, são vedadas as decisões
ultra
,
extra
e
citra
petita; entretanto,
data maxima venia
, no meu entender a ilustre colega acabou por extrapolar os limites impostos nas razões recursais.

Com efeito, nas razões do Agravo de Instrumento, a Unimed insiste que não
“negou os tratamentos de FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL e PSICOLOGIA pelos métodos convencionais”
, mas negou a cobertura da equoterapia, da musicoterapia e dos métodos indicados pela médica porque não estão previstos no rol da ANS.

Portanto,
a matéria devolvida a este Tribunal cinge-se a possibilidade ou não de a Unimed negar a cobertura dos tratamentos (equoterapia e musicoterapia) e métodos (bobath e therasuit) que não são abarcados pelo citado rol.

Ou seja, o voto precedente acabou por distanciar-se da questão devolvida para apreciação desta Corte. Isso porque, a Unimed Cuiabá não nega a cobertura da Fonoaudiologia e da Terapia Ocupacional, desde que pelo método convencional, de modo que a alínea “n” da Cláusula XI do Contrato, que serviu de fundamento para a Relatora prover o Recurso, sequer foi abordada nas razões do Agravo de Instrumento, pois conforme já exposto, a irresignação recursal se limita à taxatividade do rol da ANS e não obrigatoriedade de cobertura de tratamentos e métodos que não constam daquele rol.

De acordo com o STJ,
“há julgamento extra petita quando o juiz [...] defere a prestação requerida, porém, com base em fundamento não invocado como causa de pedir”.
(STJ - AgInt no AREsp: 832007 RJ 2015/0318883-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 17/11/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2020), o que, devida
venia
, acabou por ocorrer.

Isso posto, ressalto que este voto está circunscrito às razões recursais e teses expostas nas contrarrazões do Agravo de Instrumento e, em assim sendo, mais uma vez respeitado o entendimento da Relatora, mantenho meu posicionamento de que o rol é exemplificativo e, por esse motivo, não vejo razões jurídicas para a reforma da decisão agravada.

Com efeito, em se tratando de controvérsia quanto à obrigatoriedade dos tratamentos e procedimentos que não constam do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS, a probabilidade do direito milita em favor da Recorrida.

Não se pode olvidar que há divergência jurisprudencial instaurada em âmbito nacional quanto à natureza do Rol e, por se tratar de questão referente à saúde, deve ser mantida a decisão que concedeu o pedido liminar formulado pela Recorrida.

A Terceira Turma do STJ, por ora, mantém-se firme o posicionamento de que
“o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura,
sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento
, procedimento ou material imprescindível,
prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário
, inclusive os experimentais, ou
ainda não previstos em rol da ANS
.”
(AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021). (sem grifos no original)

Em outras palavras, inobstante haja precedentes da Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, a Terceira Turma, vem reiteradamente mantendo a tese de que o Rol da ANS tem caráter exemplificativo e que é abusiva a negativa do tratamento com base no citado Rol.

Portanto,
a negativa da Unimed em fornecer a equoterapia, musicoterapia e as terapias pelo método bobath, porque não integram aquele rol não comporta guarida e não é suficiente para reformar a decisão singular e afastar, desde já, a obrigatoriedade do custeio pela Operadora de plano de saúde.
Exceto
, a obrigatoriedade quanto ao método therasuit, haja vista que no que tange a tal protocolo, as duas Turmas de Direito Privado do STJ entendem que a pretensão de cobertura dos equipamentos necessários à realização da fisioterapia no protocolo "Pediasuit/Therasuit" carece de amparo legal
. Nesse sentido: REsp 1.741.618/DF, 3ª Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 01/02/2021 e AgInt no REsp 1.848.717/MT, 4ª Turma, julgado em 15/06/2020, DJe de 18/06/2020.

Noutras palavras, quanto à equoterapia, musicoterapia e o método bobath,

se não é possível, desde logo, reconhecer a existência do direito da Agravada em razão da divergência jurisprudencial, a pretensão também não se revela,
prima facie
inviável, pelo mesmo motivo.

Nessa esteira, tenho que o conjunto probatório apresentado traz elementos suficientes para vislumbrar a possibilidade de, ao final, ser reconhecido o direito alegado pela Autora/Agravada.

Ademais, diferente da Relatora, a qual firmou convicção de que
“nada há nos autos a sinalizar urgência ou emergência”,
constato o fundado receio de dano difícil reparação, vez que, se reformada a decisão agravada, a criança poderá ter piora significativa no seu quadro de saúde, pois o relatório médico expressamente dispõe sobre a necessidade de intervenção precoce, imediata e intensiva por tempo indeterminado, ante o risco de prejuízo ao seu desenvolvimento.

Insisto: em se tratando de decisão proferida
in limine
, por ora, neste juízo de cognição sumária, deve prevalecer o direito à saúde em detrimento de controvérsia sobre interpretação da natureza do Rol da ANS, em especial porque na esfera patrimonial, caso o pedido formulado na Ação de Obrigação de Fazer seja julgado improcedente, existe a possibilidade de a Unimed reaver os valores decorrentes da terapia multidisciplinar; todavia, se afastada sua obrigatoriedade ao custeio neste momento, a saúde da criança poderá sofrer sequelas irreversíveis.

Durante o trâmite da Ação originária, na fase instrutória, poderão ser discutidos e aprofundados os temas de que não há evidência de que os métodos solicitados apresentem ou não melhor eficácia em detrimento do método convencional; contudo, nesta fase processual, deve prevalecer a recomendação médica.

No mesmo sentido, oportuna a transcrição de aresto do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PRETENSÃO QUE OBJETIVA O CUSTEIO POR PARTE DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE DO TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE PARA TRATAMENTO DE SUA PATOLOGIA. PEDIDO FORMULADO EM SEDE DE TUTELA DE URGÊNCIA, QUE RESTOU DEFERIDO.
PRETENSÃO RECURSAL QUE OBJETIVA A REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA AO ARGUMENTO DE QUE O TIPO DE TRATAMENTO NÃO TEM COBERTURA, ESTANDO FORA DO ROL DA ANS
. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. RECURSO DESPROVIDO. 1. [...]. 2. Presentes os elementos nos autos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano. Perigo de irreversibilidade da medida inexistente, já que, no caso de eventual improcedência do pedido, a seguradora ré poderá cobrar da autora os valores despendidos. 3.
Decisão agravada que, ao menos em um juízo de cognição sumária, deve ser mantida, mostrando-se em consonância com as provas trazidas aos autos, até porque as respeitáveis divergências de entendimento quanto à natureza do rol da ANS, se taxativo ou meramente exemplificativo, dizem respeito ao mérito propriamente dito, restringindo-se o presente recurso, dada a sua natureza não exauriente, ao exame dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência contidos no art. 300 do CPC e, sob esta perspectiva, imperativa a conclusão quanto à presença dos pressupostos legais para a concessão da tutela requerida
. 4. Decisão agravada que não é teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos. Aplicação da Súmula 59 do TJ/RJ.
(TJ-RJ - AI: 00863777120208190000, Relator: Des(a). ALVARO HENRIQUE TEIXEIRA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 05/05/2021, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL). (sem grifos no original)

Com essas considerações, respeitado o entendimento da Relatora, dela divirjo.
Dou parcial provimento ao Agravo de Instrumento
,
tão somente para afastar a obrigatoriedade quanto ao fornecimento da terapia pelo método therasuit
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (1º VOGAL)

Acompanho o voto da Desembargadora Clarice Claudino da Silva.

EM 26 DE JANEIRO DE 2022:

POR MAIORIA, PROVEU EM PARTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL – DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA. VENCIDA A RELATORA.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022