Tribunal: TJMT
Processo: 0008486-86.2017.8.11.0004
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-19
Data de publicação: 2022-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008486-86.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LUIS CARLOS DUTRA - CPF: 005.859.826-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008486-86.2017.8.11.0004

APELANTE: LUIS CARLOS DUTRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSTA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

Não restando suficientemente comprovado que a pequena quantidade de entorpecente apreendida [3,141g de cocaína] seria destinada à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação interposta pela Defensoria Pública em favor de LUÍS CARLOS DUTRA, condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças pelo crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006] e apenado com 5 [cinco] anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 [quinhentos] dias-multa, estes no patamar mínimo.

Almeja o reconhecimento da atipicidade da conduta, em razão da
“quantidade irrisória de drogas”
e ausência de provas da mercancia. Subsidiariamente, pede:
1)
a desclassificação para o delito de posse de droga para uso pessoal [art. 28 da LD];
2)
a desclassificação para a conduta tipificada no § 3º do art. 33 da LD; ou
3)
o reconhecimento do tráfico privilegiado [art. 33, § 4º, da LD], com a aplicação
“da maior fração possível”
e a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

O Ministério Público, nas contrarrazões que apresentou, pediu o parcial provimento do recurso, para que a conduta do apelante seja desclassificada para o crime do art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em manifestação
per relationem
, adotou idêntica conclusão.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

LUÍS CARLOS DUTRA foi denunciado pelo seguinte fato:

“Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 07/05/2017, por volta das 3h00, o denunciado foi preso em flagrante por ter efetuado a venda de 1 [uma] porção de cocaína, pesando 0,700g [setecentos miligramas], bem como por estar mantendo em sua residência, localizada na Rua Serra Dourada, nº 22, Bairro São José, nesta urbe, mais 6 [seis] porções de cocaína, pesando um total de 2,441g [dois gramas, quatrocentos e quarenta e um miligramas], drogas estas que também seriam destinadas à venda, à comercialização junto aos usuários de drogas, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica”.

O CB PM UEDER FRANCISCO RODRIGUES, que atuou na ocorrência, declarou à autoridade policial, verbis:

“Que estava de plantão no dia de hoje, 07/05/2017, juntamente com o SD MARCELO; por volta das 3h00 esta GU foi acionada via COPOM para atender uma ocorrência no bairro São José, nesta cidade; que segundo uma informação anônima, havia visto dois rapazes chegarem em uma determinada residência no bairro citado, carregando um aparelho televisor e que a residência, aparentemente, funcionava como ponto de tráfico de droga; que a residência passou a ser monitorada pela equipe de inteligência da Polícia Militar, os quais são: Cabo BLOSFELD, SD BRUNO e SD CANTARELI; que, segundo a equipe, no dia de ontem para hoje, a casa estava com uma certa movimentação, sendo que esta GU PM chegou no local, abordou a pessoa de PAULO CESAR COSTA SILVA, tendo este sido revistado e encontrado com o mesmo uma porção de substância análoga à pasta-base de cocaína, tendo PAULO informado que comprou a porção de LUÍS CARLOS DUTRA, proprietário da residência em questão, pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais); que foi abordada também a pessoa de ZILTON GOMES PEREIRA; que com ZILTON não foi encontrado nada de ilícito, porém o mesmo informou que havia comprado uma porção de LUÍS CARLOS pelo quantia de R$ 30,00 (trinta reais), porém já havia sido consumida há pouco tempo; que devido a isto, esta GU entrou na residência de LUÍS e, durante as buscas no local, foram encontradas 6 (seis) porções de uma substância análoga à pasta-base de cocaína dentro de uma lata de cigarro; que foi encontrada a quantia de R$ 117,75 (centro e dezessete reais e setenta e cinco centavos) em moeda corrente, sendo 11 notas no valor de R$ 10,00 (dez reais), uma nota no valor de R$ 2,00 (dois reais) e o restante em moeda; que esta GU não encontrou nenhum aparelho de televisor na residência de LUÍS CARLOS; que diante dos fatos em questão, este GU trouxe os abordados até esta Delegacia para conhecimento e providências”.

Idêntico relato foi prestado pelo SD PM ALLYSON MARCELO PEDROSO.

PAULO CESAR COSTA SILVA, de 22 [vinte e dois] anos de idade, respondeu:

“Que atualmente está desempregado e eventualmente faz bico em postos de gasolina, polindo tanque de caminhões; que afirma que tem cerca de cinco a seis anos que fuma pedra; que confirma que, no momento da abordagem policial, o depoente estava com uma pedra de crack, aduzindo que estava fumando; que confirma que pagou R$ 30,00 pela droga que foi encontrada em sua posse, alegando que adquiriu a droga junto ao suspeito LUÍS CARLOS; que esclarece que LUÍS CARLOS também é usuário, porém, ele faz uso de droga e, quando sobra, ele vende; que afirma ainda que LUÍS CARLOS permite que usuários usem droga na residência, para tanto, recebe droga em troca, e parte da droga recebida ele usa e parte ele vende; que confirma que já adquiriu droga de LUÍS CARLOS diversas vezes; que afirma que no bairro LUÍS CARLOS é tido como usuário, porém, como já dito, ele também vende; que afirma que, no momento da abordagem, tinha cerca de quinze a dezessete pessoas no local; que confirma que a pessoa de nome FABRÍCIO estava no local da abordagem junto com uma mulher grávida, porém não sabe informar onde tal pessoa mora; que esclarece ainda que todas as pessoas que estavam no local foram abordadas, porém, trouxeram para a delegacia apenas o depoente, ZILTON e LUÍS CARLOS; que conhece de vista o usuário ZILTON; que no momento da abordagem ZILTON disse que tinha comprado de LUÍS CARLOS; que não viu os policiais militares apreendendo dinheiro na posse de FABRÍCIO; que afirma que já foi acusado de ter praticado um crime de roubo, ficando quarenta dias preso e depois foi absolvido”.

ZILTON GOMES PEREIRA, de 41 [quarenta e um] anos de idade, por sua vez, disse na fase investigativa:

“Que tem como profissão serviços gerais, prestando serviço em diversas fazendas, atualmente trabalhando na Fazenda Asa Delta, localizada à margem da BR-070, antes da entrada da estrada que dá acesso à cidade de Novo São Joaquim; que afirma que tem um ano e dois meses que trabalha no local acima mencionado, e assim, como vem na cidade de Barra do Garças a cada mês, faz uso de pasta-base eventualmente; que afirma que chegou da fazenda ontem, por volta das 22h30, tendo pegado ônibus da empresa Xavante, no distrito de Paredão Grande; que afirma que, antes de ir para a casa de seu irmão, local onde fica quando está em Barra do Garças, resolveu ir até à casa de LUÍS CARLOS, com o objetivo de fazer uso de droga, aduzindo que somente iria usar e iria embora, porém foi abordado pela Polícia Militar quando ainda estava dentro da casa; que não passou em nenhum local antes de ir para a casa de LUÍS; que afirma que já esteve na casa de LUÍS CARLOS em outra oportunidade, mas já faz bastante tempo; que afirma que, no momento em que estava indo para a residência de LUÍS, encontrou uma pessoa que não conhece e que fazia uso de motocicleta, ocasião em que adquiriu R$ 20,00 de pasta-base e, depois, foi usar na residência de LUÍS; que afirma que fez uso da droga na parte externa da residência de LUÍS; inquirido se ele deixa usar droga na residência de LUÍS, afirma que não sabe, pois usou na parte externa; que inquirido como faz para comprar a droga, já que não é possível fazer tal aquisição se não sabe que a pessoa é traficante, afirma que o vendedor estava passando quando o depoente disse: ‘chega aí, tem como você fazer um corre pra mim’, e assim adquiriu a droga; que não sabe informar qual é a atividade laboral de LUÍS; que, de forma eventual, usa droga desde quando tinha quatorze anos de idade; que afirma que não foi apreendida droga na posse do depoente, pois já tinha usado a pedra de pasta-base; que não foi apreendido valor em espécie na posse do depoente; que afirma que já foi preso uma vez, em razão de ter se envolvido em briga”.

Interrogado, LUÍS CARLOS, de 51 [cinquenta e um] anos, respondeu:

“Que devido ao interrogando ser semianalfabeto, não sabendo ler, a autoridade policial determinou os Investigadores CÁCIO ROBERTO ALVES DOS SANTOS e JAIRO DE SOUSA FERREIRA como testemunhas a rogo; que cientificado do direito constitucional de se fazer acompanhar de um advogado e, caso queira, falar apenas em juízo, o interrogando respondeu que, no momento, não possui advogado constituído e irá responder as perguntas feitas; que o interrogando não deseja comunicar a ninguém da sua prisão; que ciente das acusações que lhe são imputadas, o interrogando respondeu que não são verdadeiras; que o interrogando afirma que é usuário de droga; que nega fazer comércio de droga; que afirma que reside sozinho no endereço citado, porém afirma que a residência é como se fosse um local próprio para uso de droga; que o interrogando afirma que permite que ‘amigos’ vá até sua residência para fazerem uso de droga; que permite desde que ganhe droga para uso próprio; que confirma que a casa é frequentada por diversas pessoas, as quais só vão para usar entorpecentes; que estas já chegam com as próprias drogas; que o declarante afirma que, no momento da abordagem policial do fato em questão, estavam na casa, além do interrogando, PAULO CÉSAR COSTA SILVA, ZILTON GOMES PEREIRA, FABRÍCIO DE TAL, DÉBORA (homossexual, a qual faz programa no Posto Jacanã), MAGRÃO e outras cinco pessoas, as quais o interrogando não sabe informar o nome; que o interrogando confirma que, durante a abordagem policial, foram encontradas 6 (seis) porções de pasta-base de cocaína; que o interrogando confirma que estas porções pertencem a ZILTON GOMES PEREIRA, que as levou para que fossem usadas na casa do interrogando; que perguntado sobre a quantia de R$ 117,75 encontrada na casa do interrogando pelos policiais, informou que estava com apenas uma nota de R$ 10,00 e o restante do dinheiro os policiais retiraram da carteira de FABRÍCIO; que o interrogando não sabe informar a quantia, mas acredita que tenha sido, mais ou menos, R$ 100,00; que retiraram o dinheiro de FABRÍCIO e o mandaram ir embora; que FABRÍCIO reside atrás da rodoviária; que FABRÍCIO tem tatuagens nas costas e nas pernas, não sabendo informar que tipo de tatuagens; que o interrogando afirma que nunca vendeu droga; que nega que o dinheiro apreendido lhe pertença; que nega ter vendido droga para PAULO ou qualquer outra pessoa”.

O laudo pericial da POLITEC indicou que a substância apreendida testou positivo para cocaína.

O SD PM PAULO HENRIQUE CANTARELI DE MORAES narrou ao delegado de polícia que
“após a denúncia de que duas pessoas estavam transportando uma televisão que poderia ser produto de furto, e que a casa era ponto de venda de entorpecentes, passou a monitorar tal loca; que à distância identificou entrada e saída de pessoas na residência; que, em um dado momento, abordaram indivíduos que tinham deixado o ambiente que estava sendo observado; que com um deles foi encontrada substância análoga à pasta-base de cocaína, conforme fez contar na ocorrência policial; que relatou tal fato ao COPOM, que, por sua vez, repassou à guarnição da área, que imediatamente se fez presente ao local”.

BRUNO BERNARDES DA SILVEIRA, SD PM, corroborou tais declarações.

No dia 19/05/2017, foi ouvido o SD PM RAFAEL PEREIRA BORGES DA ROCHA, que narrou o seguinte:

“Que em tal ação estava como motorista do Oficial de Dia; que o aparelho de televisão não foi localizado e que o proprietário da casa disse não saber informar; que informa que era do conhecimento da guarnição que o local era ponto de venda de drogas; que tal informação chegou por outras abordagens e usuários nas proximidades; que não participou do monitoramento do local, apenas das buscas na residência; que ao ser perguntado se teve autorização do morador para adentrar na residência, respondeu: ‘não sei dizer, quando cheguei no local já tinha outros policiais no ambiente’; que nas diligências empreendidas na residência foi encontrado material análogo à pasta-base de cocaína; que pelos usuários foi levantado que a pessoa que praticava a mercancia de drogas em tal residência é LUÍS CARLOS DUTRA; que tal fato foi confirmado por PAULO CESAR COSTA SILVA, pessoa com quem foi encontrada droga; que ao ser perguntado se no local, entre as pessoas presentes, tinha um por nome FABRÍCIO, respondeu: ‘não sei informar’; que
ao ser perguntado se saberia de um fato de que com tal pessoa foi encontrado um valor de R$ 100,00 em seu poder, disse: ‘não sei se o nome é FABRÍCIO, porém com um dos presentes foi encontrado o valor de R$ 100,00 juntamente com um cartão de crédito em nome de ZILTON GOMES PEREIRA; que o depoente complementa que, no momento, tal pessoa, que possivelmente seja FABRÍCIO, disse: ‘esse dinheiro tirei da conta do ZILTON’; que ao ouvir ZILTON sobre o fato, conta o depoente que ele disse: ‘esse dinheiro era para comprar pasta-base de LUÍS CARLOS’
; que ao ser perguntado se no local dos fatos tinha uma mulher grávida e uma outra que atende pelo nome de DÉBORA DE TAL, respondeu: ‘sim, tais pessoas estavam lá’; que perguntado se saberia declinar o nome completo delas, disse: ‘não’”.

Em novo depoimento, o CB PM UEDER confirmou as declarações do SD PM RAFAEL em relação à quantia de R$ 100,00 [cem reais] apreendida, esclarecendo que o montante estava na posse de um terceiro,
“possivelmente FABRÍCIO”
, com quem foi encontrado, ainda, um cartão de crédito em nome de ZILTON. Este, por sua vez, disse que havia pedido ao citado indivíduo que realizasse o saque do montante para
“comprar drogas de LUÍS CARLOS”
.

Em juízo, foram ouvidos 4 [quatro] Policiais Militares que atuaram na ocorrência.

ALLYSON MARCELO PEDROSO
:

“MP: Em razão de que vocês fizeram essa revista na casa dele? Teve algum fato anterior que justificou essa revista?

T: A gente fez a abordagem, acho que foi dois usuários.

MP: Vocês viram esses usuários saindo da casa dele?

T: Não me recordo.

MP: E com esses usuários, foi encontrada droga?

T: Não me recordo.

MP: Com nenhum deles, o senhor não se lembra?

T: Não me recordo.

MP: E quem fez a abordagem?

T: Também não me recordo, a ocorrência é de 2017 né, então ela tem um tempo assim.

MP: O senhor já conhecia o LUÍS?

T: Não, o primeiro contato foi ali.

MP: O senhor se lembra de ter entrado na casa dele, feito revista?

T: De ter entrado eu lembro.

MP: O senhor lembra se alguém encontrou droga na casa dele?

T: Não me recordo.”

BRUNO BERNARDES DA SILVA:

“MP: O senhor se recorda de ter trabalhado nessa ocorrência?

T: Vagamente.

MP: Antes de fazerem a revista, você sabe se houve monitoramento da inteligência, se houve abordagem de pessoas que eventualmente tenham comprado drogas dele?

T: Sim.

MP: Você participou da abordagem dessa pessoa?

T: Sim, eu fazia parte da inteligência.

MP: Você lembra o que essa pessoa disse?

T: Que tinha comprado lá; tinha comprado e já tinha usado lá.

MP: Já tinha usado?

T: Tinha usado,
não encontramos nada com ele
.

MP: Em razão disso, vocês entraram na casa. Você foi uma das pessoas que fez revista na casa?

T: Sim.

MP: Encontrou drogas na casa, você lembra?

T: Sim, algumas porções.

MP: Além da droga, encontrou mais alguma coisa que pudesse comprovar o tráfico naquela residência?

T: Além da droga? Só dinheiro trocado, se não me engano, mas mixaria.

MP: O monitoramento, você se recorda o período de monitoramento que foi?

T: De tempo, ao certo, não.

MP: Então a prova do tráfico seria o fato de o usuário afirmar que adquiriu droga
na casa
dele?

T: Exatamente
”.

RAFAEL PEREIRA BORGES DA ROCHA:

“MP: Você recorda de ter feito um monitoramento na casa do LUÍS CARLOS, localizada na Rua Serra Dourada, nº 22, Bairro São José?

T: O senhor me recorda a data?

MP: A data foi 07/05/2017, onde parece que saiu umas pessoas da casa dele...

T: Já tem um tempo, né; nessa época, se não me engano, eu não tava ainda na inteligência, eu era motorista do Oficial de Dia.

MP: Você recorda da revista na casa dele?

T:
Muito brevemente
; só recordo... eu não lembro se já tinha uma guarnição na casa...
acho que abordaram usuários, não achou droga, mas confirmou que tinha comprado e usado lá
, aí depois abordou outro e confirmou que tinha entorpecente; aí, quando a gente foi solicitado, se não me engano,
a gente entrou lá e achou usuários, tinha mais gente na casa
; se não me engano, achou mais entorpecentes num recipiente de chiclete ou alguma coisa assim, eu acho que é isso; era à noite, tava escuro e tem dias já.”

UEDER FRANCISCO RODRIGUES:

“MP: O senhor recorda de ter participado da ocorrência na casa do LUÍS CARLOS, onde foi encontrada uma certa quantidade de droga lá?

T: Recordo que nós estivemos na residência.

MP: Em razão de que?

T: A viatura recebeu um ‘190’ que ali provavelmente funcionava como tráfico de entorpecente e que haviam chegado pessoas lá com uma televisão, que poderia ser produto de furto, aí nós fomos lá fazer a verificação.

MP: Antes de entrar na casa vocês viram pessoas saindo lá de dentro e abordaram essas pessoas, encontraram droga com elas?

T: No momento da verificação, devido à viatura ser bem visível, acionamos o serviço de inteligência, que ficou ali monitorando. No momento que o pessoal saiu da residência, eles passaram informação pra nós e a gente realizou a abordagem;
se não me engano
, com um dos cidadãos não foi encontrado nada, só que ele falou pra guarnição que teria comprado e feito uso; aí depois teve outro cidadão, que saiu da residência e foi abordado; com esse foi encontrado
.

MP: Aí vocês entraram na casa. Na casa foi encontrada droga onde?

T:
Não me recordo
, nós entramos lá tinha o pessoal da inteligência e o pessoal da guarnição, eu não me recordo onde foi encontrado; direitinho, não me recordo.

MP: O usuário falou que tinha comprado naquela casa?

T: Sim.

MP: Você lembra se ele falou o nome de quem comprou, ou só falou ‘comprei naquela casa’?

T: Não posso afirmar, eu
não me recordo disso aí
.

MP: Achou mais alguma coisa além dessa droga?

T: Que eu me lembre, só o entorpecente.

MP: Foi pequena quantidade né?

T: Não me recordo a quantidade.”

Interrogado, LUÍS CARLOS respondeu:

“R:
Lá em casa é fumódromo
; que nem o policial disse, que pegou gente com droga na rua,
não comprou lá em casa
; onde vende droga, não deixa ninguém fumar;
a pessoa compra e chega lá em casa pra fumar
; só que lá tinha muita gente, aí, pra não fumar perto dos outros, ele pegou e saiu; o policial chegou e prendeu ele;
eu nunca vendi droga
. A minha casa era cheia de usuários, eles tomaram conta; quando eu queria dormir, eu ia na casa de um colega meu, na rua de baixo. ‘E sua casa?’; ‘tá cheio de gente, deixa lá’; não tinha como mandar embora. Até, no dia, do dinheiro que pegaram, eu só tinha ‘deiz real’ no meu bolso, eu ia subir lá no posto pra comer um lanche;
pegou ‘cento e sete real’ da carteira do outro rapaz que tava lá, aí colocou tudo no meu nome
;
as drogas que achou colocou tudo pra mim; até o Sargento falou: ‘põe pro véinho aí, o dono da casa’
;
aí colocou tudo no meu nome; as pessoas que levaram droga pra fumar lá, ele colocou tudo no meu nome, mas eu nunca vendi uma droga, eu só usava droga
.

J: Ainda hoje o senhor usa?

R: Não, hoje, graças a Deus, tem um ano e cinco meses que eu não uso; eu fui pra igreja, lá eu achei uma pessoa que deu um apoio pra mim, uma casa, um teto.

J: O senhor dava droga para o povo?

R: Não, eu não dava droga. A pessoa, por exemplo, ia numa biqueira, comprava e ia lá em casa fumar; toda vez que a polícia ia lá em casa pegava isso, mas eu nunca vendi droga e ninguém vendia droga lá em casa; até nesse dia, que a polícia chegou e pegou, tinha um rapaz que veio da fazenda, ele tinha passado numa biqueira e pegado meia caixa de droga e tava lá, fumando com todo mundo;
nóis tava fumando quando a polícia chegou e pegou essa droga
.

J: Você fumava junto?

R: Eu fumava, fumava junto.

J: Tinha criança lá?

R: Não, criança não, eu nunca aceitei menor na minha casa; quando aparecia, eu falava: ‘você vaza, porque a polícia vai chegar e vai dar B.O. pra mim; aqui já é fumódromo, ainda vai sujar eu?’; menor eu não aceitava, só de dezoito pra cima.

J: O senhor tinha arma lá?

R: Não.

J: O senhor tem arma?

R: Não.”

Das testemunhas ouvidas em juízo,
nenhuma delas
apontou, com a certeza necessária, LUÍS CARLOS como
vendedor de drogas
, limitando-se a dizer que um usuário abordado afirmou ter comprado o entorpecente
“naquela casa”
.

Além disso, nem na fase inquisitiva foram colhidos indícios seguros que apontem o apelante como traficante, uma vez que o dinheiro apreendido não estava na posse dele, mas de um terceiro, identificado como FABRÍCIO.

LUÍS CARLOS, por sua vez, admitiu que fazia uso de drogas na companhia de terceiros, e que sua casa era utilizada como
“fumódromo”
por outros usuários, mas que, naquele ambiente, não havia mercancia de substâncias proscritas.

O arcabouço probatório é frágil para manter o reconhecimento da prática do crime de tráfico de drogas, uma vez que a quantidade apreendida não é expressiva, não foram encontrados petrechos normalmente utilizados no fracionamento de droga para comercialização, tais como linha, plástico filme ou balança de precisão, tampouco dinheiro com o réu, que pudesse indicar a mercancia de entorpecentes.

A Lei nº 11.343/2006 traz possíveis soluções para identificar os usuários e os traficantes de drogas, porém não especifica a quantidade de entorpecente para a caracterização dos agentes como traficantes ou usuários.

Por isso, a discricionariedade judicial é uma atividade crucial na aplicação dessa lei, para não incorrer em erro ou injustiça no caso concreto. Assim, cabe ao juiz reconhecer, com fundamentos nos critérios legais objetivos, se a droga apreendida se destina a consumo pessoal ou ao tráfico.

O artigo 28, § 2º, da Lei de Tóxicos, elenca critérios objetivos, a saber:
“o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

No caso, o apelante afirmou ser usuário, e que a droga apreendida seria destinada, exclusivamente, ao seu consumo.

Por sua vez, os depoimentos dos Policiais Militares responsáveis pela prisão não são suficientes para caracterização do tráfico, pois não o flagraram comercializando droga, tampouco localizaram petrechos que indiquem a mercancia.

A prova judicializada não autoriza concluir, indene de dúvidas, que o réu vendia drogas, até porque a quantidade não se apresenta expressiva, a ponto de denotar comercialização difusa.

Não podemos olvidar que, em nosso sistema penal, a prova do fato criminoso, como a autoria dele, cabe inteiramente ao órgão acusador.

A traficância não se presume.

A mera localização de pequena quantidade de entorpecente, sem qualquer outro indicativo concreto do tráfico, não autoriza a conclusão de que ela se destinava à mercancia, como, de resto, dessumiu o juízo singular.

É errôneo,
data venia
, o entendimento – quase consagrado no dia a dia dos Tribunais – de que a alegação de usuário, invocada pelo réu, transfere-lhe o ônus de provar essa condição, sob pena de, como alternativa restante, ficar caraterizado o tráfico.

Absolutamente.

Mesmo que o réu não traga nenhuma prova quanto à sua situação de dependente – a atrair a comprovação de que a droga apreendida consigo era para uso próprio –, ainda assim continua com a acusação o ônus de demonstrar, fora de qualquer dúvida razoável, que ela se destinava ao tráfico.

Se as provas carreadas não provam a traficância, deve ser aceita a versão de usuário, ainda que assentada, exclusivamente, na palavra do réu.

Sob essa ótica, avaliando todas as circunstâncias do flagrante e as provas produzidas, tanto na fase investigativa quanto em juízo, entendo haver dúvidas acerca da finalidade mercantil, que deve ser interpretada em favor do apelante.

Conjeturar que a mera posse de drogas constitui tráfico é interpretar a norma penal de forma prejudicial ao acusado.

Havendo dúvidas quanto à tipicidade do crime imputado ao réu – se tráfico ou posse de drogas para consumo pessoal –, a questão há de ser resolvida em benefício do agente, por conta do
favor rei
,
do qual a parêmia
in dubio pro reo

é corolário.

A respeito, colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

Repito: as provas coligidas não trazem segurança alguma quanto ao real envolvimento do apelante com o tráfico de entorpecentes, sendo mais consentânea a versão de que a droga encontrada em sua residência se destinava a consumo próprio.

Com efeito, impõe-se desclassificar o tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos deste Tribunal:

“Não existindo prova suficiente de que a droga apreendida em poder do acusado tinha como destino o comércio de entorpecentes, revela-se inadmissível a condenação às sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual a conduta descrita na exordial deve ser desclassificada para o delito de uso de substâncias entorpecentes” (TJMT, N.U 0011316-89.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, publicado no DJE 11/07/2019).

“A prova, para ensejar uma condenação, máxime quando se trata de penas acerbas como aquelas aplicadas ao crime de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo, há de ser cristalina e convincente, pois, ao revés, se faz imperiosa a absolvição do réu, em vassalagem ao princípio do in dubio pro reo” (Ap. 97377/2017, Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, 10/04/2018).

Ex positis
, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para desclassificar a conduta inicialmente atribuída ao apelante LUÍS CARLOS DUTRA [art. 33 da Lei n. 11.343/2006] para o delito de posse de drogas para consumo pessoal [art. 28 da Lei n. 11.343/2006], e, por esta razão, determino a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal
, para as providências necessárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2022