Tribunal: TJMT
Processo: 1006931-86.2018.8.11.0002
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006931-86.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[ARIANE PROENCA ALVES CHAGAS - CPF: 022.250.741-19 (APELADO), ELZA DA SILVA OLIVEIRA CAIXETA - CPF: 363.075.721-91 (ADVOGADO), KIVIA RIBEIRO LONGO RIOS - CPF: 009.043.341-63 (ADVOGADO), ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 18.289.243/0001-57 (APELANTE), IAGO DO COUTO NERY - CPF: 061.376.116-20 (ADVOGADO), MARCELO PELEGRINI BARBOSA - CPF: 224.933.718-79 (ADVOGADO), CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA - CNPJ: 15.647.517/0001-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA DO PROMITENTE COMPRADOR – DIREITO DE RETENÇÃO PELA PROMISSÁRIA VENDEDORA – SÚMULA Nº 543 DO STJ – PLEITO DE APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS DE RETENÇÃO PREVISTOS CONTRATUALMENTE – IMPOSSIBILIDADE – PERCENTUAIS EXORBITANTES – RESERVA FIXADA DE 15% DOS VALORES PAGOS – MANUTENÇÃO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – TEMA 1002 STJ – SENTENÇA MODIFICADA NESTE PONTO – IPTU E TAXA DE FRUIÇÃO – RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE VENDEDOR – CONDENAÇÃO SUCUMBENCIAL DEVIDA PELA DEMANDADA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE –
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência da Corte Superior
“tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados (STJ - AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor.

Nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça
“as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente”
(AgInt no REsp n. 1.697.414/SP , Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 15/12/2017).

O princípio da causalidade determina que aquele que deu causa à instauração do processo deve responder pelo pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios.

“A empresa demandada deu causa à propositura da ação, uma vez que não impugnou em sua defesa a alegada negativa de devolução dos valores sustentada na petição inicial e, de consequência, deve assumir o ônus sucumbencial, pela movimentação injustificada da máquina judiciária.” (TJ-MT 10065931220188110003 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 14/04/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/04/2021)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por CIPASA VÁRZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. e ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA., contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS nº 1006931-86.2018.8.11.0002, Cód. 10667673, movida por ARIANE PROENÇA ALVES CHAGAS, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:

“declarar rescindido o contrato sub judice firmado entre as partes devendo a requerida restituir ao requerente 85% (oitenta e cinco por cento) do total do valor pago, a ser restituído em parcela única, cujo valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Em consequência, resolvo o mérito, na forma do art. 487, I do CPC e confirmo a liminar deferida nos autos. Considerando que o requerente decaiu em parte mínima de seus pedidos, condeno a parte requerida ao pagamento das custas processuais e na verba honorária, esta arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ante a natureza e importância da causa, o grau do zelo do trabalho profissional, o local da prestação dos serviços e o tempo despendido (art. 85 § 2º, CPC).”
(Id. 103168485).

Em suas razões, de Id. 103168494, os recorrentes requer seja. preliminarmente, afastada a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, devendo prevalecer a lei estipulada contratualmente, ou seja, as Leis nº 6.766/79 e 9.514/97

Asseguram que não houve inadimplência por parte das apelantes, razão pela qual, ainda que se admita a rescisão, esta se dará por vontade dos compradores, hipótese na qual não se cogita a devolução integral dos valores pagos.

Discorrem sobre a ausência de qualquer abusividade e a necessidade de prevalência das condições contratuais pactuadas, que preveem a retenção de 30% (trinta por cento) dos valores pagos, a fim de compensar os gastos com administração e publicidade.

Requer o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente os pedidos iniciais, com inversão do ônus de sucumbência.

De forma sucessiva, pugna para que seja determinada: (i) a retenção pelas apelantes de 30% (trinta por cento) dos valores pagos pelos apelados sobre o montante a ser restituído em razão da rescisão contratual; (ii) a incidência dos juros moratórios para o trânsito em julgado; (iii) à apelada o pagamento dos débitos IPTU, taxas associativas, condomínio, tarifas de consumo e demais despesas incidentes sobre o lote, bem como, seja autorizado o desconto dos débitos dos valores a serem restituídos, durante o período em que permaneceu na sua posse, até efetiva devolução; (iv) a inversão do ônus sucumbencial, para que a apelada arque integralmente com os honorários advocatícios e custas processuais, visto que confessadamente deu causa à rescisão contratual objeto da demanda.

Em contrarrazões, de Id. 103168499, a apelada refuta
in totum
os argumentos lançados em seu desfavor e protesta pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para o julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Conforme relatado, a parte ré, ora apelante, se insurge em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora/apelada, para rescindir o contrato de compra e venda de imóvel celebrado entre as partes, com a restituição dos valores pagos, podendo a apelante reter 25% (vinte e cinco por cento) sobre esses valores.

Na prefacial, a parte autora/apelante narra que firmou, em 27.01.2016, contrato de promessa de compra e venda com os requeridos/apelantes, tendo como objeto uma unidade habitacional localizada no Condomínio Urbanístico Verana Várzea Grande I, unidade autônoma n. 15, quadra n. 19, pelo valor de R$ 145.552,00 (cento e quarenta e cinco mil quinhentos e cinquenta e dois reais), realizando ainda o parcelamento de valores.

Sustenta que efetuou os pagamentos até o mês de setembro/2016, quando não conseguiu arcar com o pagamento dos débitos firmados. Contudo, após entrar em contato com a segunda requerida, efetuou o pagamento pendente, e mesmo estando em processo de tratativa a requerida inseriu o nome da requerente nos órgãos de proteção ao crédito, oportunidade em que realizou aditamento do contrato, no valor de R$163.589,58.

Consigna que, em virtude de problemas financeiros, não possui capacidade para cumprir as parcelas avençadas, culminando no desinteresse no prosseguimento do negócio jurídico, razão pela qual notificou a segunda requerida a respeito da rescisão contratual, pedindo a devolução dos valores pagos, o que restou inexitoso.

Ao proferir a sentença o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Inconformadas, as apelantes sustentam que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao presente caso por ser um contrato de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária em garantia, não havendo que se falar em restituição das parcelas pagas.

Razão, no entanto, não lhe assiste.

Pois bem.

Da aplicação do CDC.

Como se sabe, o regramento específico que dispõe sobre a propriedade fiduciária de imóvel é a Lei nº 9.514/97. Assim, nos contratos de financiamento de bem imóvel, com garantia de alienação fiduciária, o devedor somente terá a condição efetiva de proprietário após a quitação integral da dívida.

Além do mais, nos termos do art. 23 da referida lei, para a constituição da propriedade fiduciária, é necessário o registro do contrato no Registro de Imóveis competente. Transcrevo o mencionado dispositivo:

Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.

No caso dos autos, como bem salientado pelo Magistrado
a quo
, não houve a formalização da alienação fiduciária, portanto o contrato celebrado entre as partes não se submete aos preceitos da Lei nº 9.514/97, permitindo-se, então, a rescisão contratual na forma pleiteada pela autora/apelada.

Dessa forma, aplica-se ao caso a legislação consumerista, uma vez que a autora se enquadra no conceito de consumidor e a ré no de fornecedor, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Pelo mesmo fundamento, não há falar que as cláusulas não estão sujeitas à revisão, em razão do princípio do
pacta sunt servanda
, porquanto este é mitigado conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: REsp nº 1422547/RS.

Da retenção de valores.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em subserviência ao disposto no art. 53 do CDC, são nulas as cláusulas contratuais que prevejam a perda integral do valor pago pelo inadimplente do contrato de promessa de compra e venda.

Todavia, é firme o entendimento no sentido de ser possível a retenção de percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do que foi pago nos casos em que o comprador deseja rescindir o contrato por livre e espontânea vontade ou nos casos que de inadimplência.

Confira-se:

“AGRAVO QUE NÃO IMPUGNA O FUNDAMENTO CENTRAL DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. (...) 2. Esta Corte Superior, à luz de precedentes firmados pela Segunda Seção, entende que" o compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas "(EREsp 59870/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/04/2002, DJ 09/12/2002 p. 281). 3. Porém, o percentual a ser retido pelo vendedor, bem como o valor da indenização a ser paga como contraprestação pelo uso do imóvel, são fixados à luz das particularidades do caso concreto, razão pela qual se mostra inviável a via do recurso especial ao desiderato de rever o quantum fixado nas instâncias inaugurais de jurisdição (Súmula 07). 4. Tendo em vista que o valor de retenção determinado pelo Tribunal a quo (10% das parcelas pagas) não se distancia do fixado em diversas ocasiões por esta Corte Superior (que entende possível o valor retido flutuar entre 10% a 25%), o recurso especial não prospera. 5. Recurso não provido. (AgRg no REsp 1110810/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 06/09/2013)

No ponto, coaduno com o entendimento esposado pelo magistrado de primeiro grau que fixou a retenção de 15% (quinze por cento) sobre o valor pago pela consumidora, de R$21.790,78 (vinte um mil setecentos e noventa reais e setenta e oito centavos), por ser proporcional, além de garantir o equilíbrio contratual, respeitando, pois, o princípio da boa-fé objetiva.

Ademais, o percentual buscado pela apelante de 30% de retenção se mostra abusivo, tendo em vista que a unidade imobiliária ainda poderá ser renegociada posteriormente.

Dos juros moratórios.

Quanto ao termo inicial dos juros moratórios, observa-se que, de fato, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1740911/DF, julgado pelo rito de repetitivo – Tema 1002 – é no sentido de que na rescisão do contrato de compra e venda imotivada pelo comprador, incide a partir do trânsito em julgado da decisão.

Assim, merece amparo a pretensão recursal para
modificar o termo do juros de mora para a data do trânsito em julgado.

Do IPTU, taxa de fruição e consumo.

No que tange ao pagamento do IPTU e taxas de fruição e consumo, o pleito não merece prosperar.

Veja-se que o pagamento das respectivas rubricas pressupõe o efetivo uso e gozo do imóvel, que não ocorreu no caso em questão, porquanto a autora sequer entrou na posse do imóvel, não havendo a efetiva utilização do bem.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO CUMULADA COM DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS DESPESAS CONDOMINIAIS E DANOS MATERIAIS. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo o entendimento do STJ,"as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente", tendo em vista que,"apesar do IPTU ter como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel (CTN, art. 32), se os recorridos não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar as despesas condominiais nem o citado imposto referente ao período em que não haviam sido imitidos na posse"(AgInt no REsp 1.697.414/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe de 15/12/2017).(...).”
(AgInt no REsp 1829925/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 23/02/2021)

Do ônus sucumbencial.

No que se refere ao ônus sucumbencial, a apelante requer a reforma da sentença para atribuir ao autor a integralidade das custas processuais e honorários advocatícios, com base no princípio da causalidade.

É cediço que o vencido é condenado, em regra, a ressarcir o vencedor todas as despesas com o processo, inclusive honorários advocatícios, como corolário lógico da declaração de determinado direito, independentemente da intenção ou comportamento da parte-sucumbente.

Na hipótese, não havendo impugnação pela defesa quanto à alegada negativa de devolução dos valores sustentada na petição inicial, é fato que a empresa demanda, ora recorrente, deu causa à propositura da ação e, de consequência, deve assumir o ônus sucumbencial em razão da movimentação injustificada da máquina judiciária.

Dispositivo
.

Com tais considerações, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para modificar o termo de incidência dos juros de mora para a partir da data do trânsito em julgado.

Inaplicável o art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022