Tribunal: TJMT
Processo: 1001352-71.2020.8.11.0008
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001352-71.2020.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALEXSANDRO REGIS DA SILVA - CPF: 013.544.251-62 (APELANTE), WAGNER ROGERIO NEVES DE SOUZA - CPF: 630.396.051-00 (ADVOGADO), WELINGTON DA COSTA FIGUEIREDO - CPF: 062.439.531-65 (APELANTE), PABLO AUGUSTO SOUZA E SILVA - CPF: 011.392.541-70 (ADVOGADO), ANTONIO EVANDRO LIMA VIEIRA - CPF: 038.594.161-70 (TERCEIRO INTERESSADO), JHON WEINE GOMES DOS SANTOS - CPF: 920.458.801-25 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – BUSCA PESSOAL E EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NULIDADE DO PROCESSO – NÃO ACOLHIMENTO – NOTÍCIA DE CRIME POR MEIO DE DENÚNCIA ANÔNIMA DE CRIME CONTRA A VIDA – COAPELANTE FLAGRADO COM ENTORPECENTES NA VIA PÚBLICA E QUE DELATOU O OUTRO APELANTE COMO SENDO O FORNECEDOR DA DROGA E DA ARMA DE FOGO UTILIZADA NO CRIME CONTRA A VIDA – SITUAÇÃO FLAGRANCIAL QUE PERMITE O INGRESSO NA MORADIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – CRIME PERMANENTE – HIPÓTESE PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE ATESTADA – PENA-BASE – QUANTIDADE DE DROGA – INSUFICIÊNCIA – CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE

CALCADAS EM AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – INVIABILIDADE – REDUÇÃO PENAL IMPOSITIVA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RECONHECIMENTO – COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – INAPLICABILIDADE – ENVOLVIMENTO COM O CRIME ORGANIZADO – APELOS PROVIDOS EM PARTE.

É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca pessoal se existente fundada suspeita de que o agente praticou crime contra a vida contra terceiras pessoas, sendo flagrado em via pública portando entorpecentes, e com base nessa apreensão, delatou o comparsa como sendo o fornecedor da droga e da arma de fogo utilizada no crime contra a vida, que teve a residência invadida na ação policial.

Não há falar em nulidade das provas decorrentes de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas pelo agente, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência.

Comprovado de forma insofismável, por meio de depoimentos policiais e outras provas relevantes, que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam aos acusados e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, não há falar em prolação de édito absolutório.

A apreensão de alguns poucos gramas de cocaína não serve de sustentáculo para a elevação da pena-base à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Ações penais em andamento não se prestam à consideração pejorativa da conduta social e personalidade, nos termos da Súmula 444/STJ,

O fato de o acusado possuir envolvimento com organização criminosa inviabiliza o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Admite-se a compensação da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta pelas defesas de
Alexsandro Regis da Silva
e
Wellington da Costa Figueiredo
, representados por advogados distintos, contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Barra do Bugres, nos autos da Ação Penal 1001352-71.2020.8.11.0008, que condenou o
primeiro
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção, em regime inicial fechado, e pagamento de 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa, como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e artigo 12,
caput
, da Lei 10.826/2003 e o
segundo
, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Nas razões de apelação (Ids. n. 116399507 e 116399513), os
Alexsandro Regis da Silva
e
Wellington da Costa Figueiredo
postulam a nulidade absoluta da ação, sob o prisma da ilegalidade da busca e apreensão domiciliar. No mérito, almejam a absolvição por ausência de provas que comprovem a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas.

Subsidiariamente, o apelante Alexsandro almeja a
redução da pena-base ao mínimo legal
, e o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
, em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo.

A defesa de Wellington pede a readequação da pena base para o mínimo legal; o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006; e, a aplicação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

Em contrarrazões (Id. 116399517), a douta acusação manifestou-se pelo desprovimento dos recursos.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, opinou pelo
desprovimento
dos apelos (Id. 120796955).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Os recursos são típicos e tempestivos, razão pela qual os recebo.

Descreve a denúncia, julgada procedente na sentença hostilizada, que, no dia 15/9/2020, por volta das 23h01min, na residência localizada na Rua Boa Esperança, Bairro Maracanã, cidade de Barra do Bugres/MT, policiais militares da cidade de Barra do Bugres/MT “
receberam informações de uma denúncia anônima que, duas pessoas em uma motocicleta havia acabado de efetuar disparos de arma de fogo contra outra pessoa na orla do Rio Bugres, o denunciante relatou ainda que, reconheceu o acusado Welington ‘Toco’ sendo o condutor da motocicleta, enquanto Marcelo era o carona da referida motocicleta. Os policiais militares já haviam recebidos denúncias anteriores que ‘Toco’ e Marcelo realizava a venda de entorpecente em uma residência no Bairro Maracanã, desta forma, se deslocaram para o local. Ao chegar na frente da residência, visualizam ‘Toco’ e Marcelo, que no momento da abordagem, Marcelo correu tomando rumo ignorado, neste momento, foi realizado a abordagem no acusado ‘Toco’ encontrando em um de seus bolsos a quantia de 13 (treze) porções prontas para a venda de cloridrato de cocaína. Questionado sobre o fato ocorrido na Orla do Rio Bugres, bem como os entorpecentes, o acusado alegou que havia devolvido a arma para o proprietário, o acusado Alexsandro ‘Xandó’, bem como havia pegado com ele as porções de cloridrato de cocaína. Diante disto, pela posse dessas informações e de posse de outras informações e monitoramento na residência com o adequado grau de certeza do flagrante de delito, os policiais se deslocaram até a residência de ‘Xandó’. No local, durante revista pessoal foi encontrado com ele 01 (um) revólver calibre .32 com 04 (quatro) munições intactas, além de encontrar 10 (dez) porções de cloridrato de cocaína, desta forma, foi realizado busca domiciliar, logrando êxito em encontrar mais 17 (dezessete) porções de cloridrato de cocaína, 01 (uma) porção grande de cloridrato de cocaína e 02 (duas) porções de maconha, foi encontrado também, 01 (uma) balança de precisão e 04 (quatro) munições cal. 32 deflagradas. As drogas, portanto, apresentaram resultados POSITIVOS para a Cocaína e Maconha (Laudo de Constatação de fls. 38/41-PDF). Por fim, a arma foi submetida ao exame de Balística Forense (fls. 42/47-

PDF), o qual constatou que arma e as munições são eficientes para realizar disparos com produção de tiros
”.

Ao final da persecução penal em Juízo, a autoridade judiciária sentenciante afastou a arguição de nulidade da busca domiciliar sem autorização judicial, bem como, reconheceu a procedência da denúncia e condenou ambos os apelantes,
Alexsandro Regis da Silva
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção, em regime inicial fechado, e pagamento de 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa, como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e artigo 12,
caput
, da Lei 10.826/2003 e
Welington da Costa Figueiredo
, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

1. Da alegada nulidade processual da busca e apreensão domiciliar realizada sem justo motivo e sem autorização judicial, bem como das provas dela derivadas, e a consequente absolvição por fragilidade probatória.

As defesas de ambos os apelantes postulam o reconhecimento da ilegalidade da busca e apreensão domiciliar por ausência de autorização judicial e de fundadas razões de cometimento de crime.

A defesa de
Welington
esclarece que não há evidência de fundadas razões de cometimento de crime – tentativa branca de homicídio contra Jansley – realmente aconteceu, e porque todas as pessoas presentes no interior da residência, quando da abordagem policial, apresentaram comportamento absolutamente normal, visto que jogavam videogame, sendo certo ainda que não houve a anuência de qualquer morador para o ingresso dos policiais no imóvel.

Nessa esteira de raciocínio, entende que a atuação policial se deu de forma ilícita, vulnerando a garantia de inviolabilidade do domicílio de que trata o art. 5º, XI, da CF, dada à ausência de fundadas razões de cometimento de crime, de modo que todas as provas colhidas e derivadas do procedimento policial ilegal devem ser reputadas nulas de pleno direito, “
no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio da sogra do acusado, de papelotes de pasta base, celulares e dinheiro, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas e demais objetos
” [fls. 473/474-pdf].

Nessa mesma esteira, além do extenso desabafo exposto nas razões de apelação ofertadas pela defesa de
Alexsandro Regis da Silva
, acerca da omissão do Poder Judiciário e do Ministério Público em não enxergar a conduta de agentes policiais que se aproveitam da presunção de legitimidade que seus cargos lhe oferecem para invadir indevidamente residências de pessoas inocentes, sob pretextos manifestamente falsos, sem realização de monitoramento ou qualquer diligência preliminar prévia, devidamente autorizada pela autoridade policial, reitera o pedido de anulação da prova acusatória produzida em contrariedade com o ordenamento jurídico.

Ao serem ouvidos sobre os fatos, ambos os policiais militares que participaram da prisão em flagrante delito dos apelantes [
Jhon Weine Gomes dos Santos
, fls. 12/13-pdf, ouvido também em Juízo;
Antonio Evandro Lima Vieira
, fls. 14/15-pdf, e Willian Granella Oenning, ouvido apenas em Juízo] afirmaram ter recebido informações de um transeunte, de que duas pessoas em uma motocicleta Honda, modelo CF FAN 160 de cor preta, teriam atentado contra a vida de um terceiro na orla do rio Bugres, efetuando disparos de arma de fogo, e que os suspeitos teriam sido reconhecidos como sendo “Toco” [apelido de
Welington da Costa Figueiredo
] e “Marcelo”, residente na rua Voluntários da Pátria, sendo certo que “Marcelo” estaria trajando uma camiseta preta.

Os policiais enfatizaram ainda que tentaram diligenciar nas imediações do local do suposto atentado, mas nada encontraram, de modo que se deslocaram para a residência de “Marcelo” e “Toco”, pois, segundo informações recebidas anteriormente, no local também funcionava uma “boca-de-fumo”.

Ainda segundo os policiais militares, “Marcelo” e Welington
estavam na frente da residência
quando a guarnição chegou, sendo que ambos, ao perceberem a aproximação policial,
empreenderam fuga
, sendo capturado na ocasião apenas
Welington
, em cujo bolso foram apreendidas 13 porções de cloridrato de cocaína e R$120,00 em espécie.

Na ocasião,
Welington
assumiu que recebeu ordem da “torre” da organização criminosa, identificada apenas pela alcunha de “Drika”, para matar duas pessoas que tinham dívida com a organização criminosa, cuja arma utilizada para o atentado teria sido emprestada por “Xandó”, posteriormente identificado como sendo
Alexsandro Regis da Silva
, apontado como sendo “Frente” [líder] da facção criminosa, e que logo depois da tentativa de homicídio, teria sido a este devolvida logo depois que pegou as porções de cocaína com o próprio “Xandó” para vender durante a noite.

Diante da apreensão da droga e da delação feita por
Welington
, os policiais se deslocaram até a residência de
Alexsandro
e, “
de posse de outras informações e monitoramento na residência com o adequado grau de certeza do flagrante delito
” (fl. 13-pdf) e realizaram o ingresso na residência deste último, encontrando com ele um revólver calibre 32 com quatro munições intactas, bem como, 10 porções de cloridrato de cocaína, acondicionadas de forma idêntica às porções encontradas com
Welington
, além de duas porções de maconha pronta para venda.

Na residência, apreenderam, ainda, quatro cartuchos deflagrados, sendo dois de munição calibre 32, e outros dois de calibre 7.65, outras 17 porções de cocaína, uma porção grande da mesma substância, e uma balança de precisão, contexto fático que permitiu proceder à prisão em flagrante delito também deste acusado.

Infere-se ainda do relato policial militar
Jhon Weine
que
Alexsandro
também confessou informalmente a mercancia ilícita de drogas, ao preço certo de R$100,00 a porção contendo 1g de cocaína, e que, como é cadeirante, servia como “
uma espécie de distribuidor atacadista
”, entregando as drogas a várias pessoas de confiança, dentre elas,
Welington
, para levar às pessoas que compravam a droga, em locais previamente determinados.

Os apelantes negaram desde a fase inquisitorial o crime de tráfico de drogas, tendo Alexsandro assumido apenas a propriedade da arma de fogo apreendida, que adquiriu com o intuito de se defender porque estava sendo ameaçado de morte pela pessoa de alcunha “Carlinhos”.

O relato policial encontra ressonância na descrição do termo de exibição e apreensão constante de fl. 62-pdf, que descreve o rol de coisas apreendidas, sendo as mesmas descritas na denúncia incriminadora.

Os autos de constatação preliminar anexados nas fls. 67, 69 e 71-pdf, e respectivos anexos fotográficos das fls. 68, 70 e 72-pdf, bem como, o laudo de constatação definitivo constante das fls. 42/45-pdf, subscrito pelo perito oficial Thiago Ferreira Gasparino da Silva, confirmam que as 40 porções menores de pó branco, cujo exame restou positivo para a presença de cocaína, juntas, pesaram 31,954g; a porção maior de pó branco, cujo exame restou positivo para a presença de cocaína, pesou 44,904g; e as duas porções de substância vegetal, identificada como sendo
cannabis sativa L
, pesou 10,103g.

Por sua vez, o laudo de constatação realizado no revólver calibre 32, e respectivas munições e cartuchos vazios apreendidos (fls. 46/51-pdf), atestou que a arma de fogo apreendida é capaz de produzir disparos.

Dentro desse cenário fático, devidamente alinhado ao depoimento prestado pelos mesmos policiais em Juízo, percebe-se que
nenhuma irregularidade há no procedimento policial adotado
em relação às drogas e dinheiro apreendidos em poder de
Welington
, pois ficou evidenciado de modo cabal e indene de dúvida que
a abordagem, revista pessoal, apreensão das 13 porções de cocaína e de R$120,00 em espécie, e prisão em flagrante delito deste apelante, deu-se
em via pública
, após tentativa de fuga
, não insuflando qualquer afronta ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio de que trata o art. 5º, XI, da CF.

De se ver, inclusive, que em sede de alegações finais, a defesa de
Welington
, à época representado pelo Dr. Pablo Augusto Souza e Silva, OAB/MT,
sequer questionou
qualquer irregularidade na ação policial que culminou na prisão em flagrante delito deste apelante, constituindo, pois,
inovação de fundamento
que somente veio à tona após a prolação da sentença condenatória, nas razões de recurso de apelação, e, mesmo assim, sem qualquer base de fato que sustente a alegação de ilicitude da ação policial, já que sequer a defesa consegue apontar em qual prova produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa há menção de invasão indevida à residência deste apelante.

Registro, ainda, que
a ação policial que culminou na apreensão da droga e dinheiro em poder de
Welington

antecedeu aquela outra realizada a partir da delação informal endereçada ao apelante
Alexsandro
, de modo que, ainda que reconhecida fosse a ilicitude da invasão ao domicílio deste último, não afetaria a prova incriminadora produzida contra o primeiro, que ressai
absolutamente independente no plano fático-processual
, e, por conseguinte, inalcançável pela teoria da ilicitude da prova obtida ilicitamente e da teoria da ilicitude por derivação das provas ilícitas.

Por sua vez, a ação policial realizada na residência de
Alexsandro
– tida pela defesa como ilegal –
teve como base fática a

delação
informal
encetada pelo coapelante
Welington
, em cujo poder foram encontradas porções de droga que com aquele teriam sido pegas para revenda, além de ter sido apontado como suspeito de ter atentado contra a vida de duas pessoas que possuíam dívida com a organização criminosa, mediante disparos de arma de fogo emprestada de
Alexsandro
, e que a este fora devolvida tão logo a tentativa de homicídio fora executada.

Os policiais militares, de posse dessas informações e de outras previamente fornecidas, agindo com o adequado grau de certeza do flagrante de delito, invadiram a residência de “Xandó”, como é conhecido Alexsandro, encontrando em seu poder, durante revista pessoal, o revólver 01 (um) revólver calibre .32 com 04 (quatro) munições intactas, e quatro deflagradas, compatível, portanto, com o relato pormenorizado por
Welington
, além de 10 (dez) porções de cloridrato de cocaína, encontrando, ainda, no interior da residência, mais 17 (dezessete) porções de cloridrato de cocaína, 01 (uma) porção grande de cloridrato de cocaína e 02 (duas) porções de maconha, foi encontrado também, 01 (uma) balança de precisão.

Note que os anexos fotográficos constantes de fl. 19-pdf assentam de modo claro e indene de dúvida que a cocaína apreendida na residência e em poder de
Alexsandro
possui
a mesma forma de acondicionamento em embalagens plásticas de mesmo tipo, com fecho
ziplock
, tamanho, cor, peso
, em relação àquelas porções apreendidas em poder de
Welington
, permitindo deduzir assim que a delação informal endereçada por este último a
Alexsandro
tinha procedência, bem como a deduzida premissa de que fora
Alexsandro
quem emprestou a arma de fogo calibre 32 com a finalidade de dar cabo à vida de duas pessoas que possuía dívida com a facção criminosa, tornando absolutamente crível o relato contido na fala dos policiais sobre os motivos pelos quais resolveram invadir a residência de
Alexsandro
.

Diante desse cenário, fica difícil acreditar cegamente na palavra dos apelantes, de que a droga apreendida tenha sido “plantada” pelos policiais, máxime quando nada foi apurado em sentido a abonar referida negativa de autoria.

Assim, pelas provas apresentadas, conclui-se a respeito da matéria, que a fundada suspeita, aqui no caso, não se refere apenas ao juízo de probabilidade de que algo ilícito pode estar ocorrendo no interior da residência, mas de elementos concretos de convicção, ou seja, pelas provas produzidas verifica-se que além das informações prévias recebidas pelos policiais, Welington confirmou informalmente aos policiais, depois de ter sido surpreendido em poder de cocaína e dinheiro oriundo da narcotraficância, que fora ele quem atentou contra a vida de duas pessoas com dívida perante a facção criminosa, bem como pegou a droga com “Xandó” para fins de revenda, evidenciando fundada suspeita da prática de atividade ilícita na residência deste último, tanto que ele foi abordado e localizada substância entorpecente e o revólver em seu poder.

Portanto, não há falar em violação de domicílio, mormente porque os delitos de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e tráfico de drogas são crimes permanentes, em que a prisão em flagrante é possível a qualquer momento, enquanto não cessar a permanência, e é certo que a Constituição Federal autoriza o ingresso dos policiais na residência mesmo sem prévia autorização judicial em casos assim, consoante previsto no artigo 5º, inciso XI, além do disposto nos artigos 240 e 303 do Código de Processo Penal.

Sobre a matéria, acrescento, como bem pontuado pela Terceira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça:

“(...) não há falar em nulidade decorrente da busca domiciliar realizada à míngua de autorização judicial, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio do apelante ocorreu somente após a constatação de fundadas razões que indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel (...).”
(TJMT, Apelação n. 0003329-38.2019.8.11.0045, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 29.7.2020; data da publicação: 31.7.2020).

Diante dessas circunstâncias apresentadas, não houve violação do domicílio, de modo que rejeito a preliminar defensiva, a respeito da ilegalidade do flagrante e consequente apreensão de drogas, e, ao mesmo tempo, pelos mesmos argumentos, rechaço, sem delongas, a alegada situação de ilicitude da invasão policial ao domicílio de Alexsandro.

No mais, as defesas buscam a absolvição da conduta delitiva em razão da propalada fragilidade probatória, e nesse viés, apresentam-se sem razão novamente.

A questão é deveras simples. Como já amplamente visto anteriormente, comprovou-se que os policiais militares já tinham informações prévias de que o apelante
Welington
teria cometido crime contra a vida de duas pessoas e que teria envolvimento com facção criminosa inclusive no tocante ao tráfico de drogas, suspeita essa confirmada com a localização e apreensão de 10 porções de cocaína em seu poder, bem como dinheiro oriundo do comércio ilícito de drogas, e a partir dele, verificaram que Alexsandro poderia possuir arma de fogo e drogas em sua residência, o que acabou se confirmando com a diligência realizada naquele local,
conforme se depreende dos depoimentos judiciais prestados pelos policiais militares
, os quais se calçam
quantum satis
com a apreensão das drogas, do revólver calibre 32 com respectivas munições, algumas inclusive deflagradas.

Conclui-se assim, que não prospera a arguição defensiva de que não há provas do efetivo comércio das substâncias alucinógenas.

Como exaustivamente se sabe, é desnecessária a efetiva prática dos atos de comércio para a comprovação do crime de tráfico de drogas, mesmo porque se trata de crime cometido na clandestinidade, não sendo impeditivo para a condenação o fato de o indivíduo não ter sido flagrado comercializando a droga, bastando a prática de uma das ações descritas no tipo penal – que, no caso, é “ter em depósito” e “guardar”.

Assim, não é necessário que o agente seja flagrado em pleno ato de mercancia para que se caracterize a traficância, ou seja, basta, para tanto, que essa destinação seja visualizada por indícios e circunstâncias, e, no caso, não se pode olvidar que embora a quantidade de drogas não seja exorbitante, foram apreendidas, ao todo, 40 trouxinhas de drogas de natureza diversa, envolvendo maconha e cloridrato de cocaína, que, por si só, já compromete a alegação de que eram destinadas exclusivamente ao uso pessoal.

Se não bastasse, convém mencionar que os próprios apelantes
Welington
e
Alexsandro
registraram em seus termos de qualificação e interrogatório policial que não estariam exercendo qualquer atividade profissional (fls. 23/24-pdf e 28/29-pdf).

Destaco o seguinte julgado desta Corte:

“(...) É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento das testemunhas e dos policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente”
(TJMT, N.U 1001686-03.2020.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Luiz Ferreira da Silva, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/06/2022, Publicado no DJE 04/07/2022).

Postas essas considerações, mantém-se incólume as condenações de ambos os apelantes.

2. Dosimetria da pena.

2.1. Welington da Costa Figueiredo
.

A defesa deste apelante postula a redução da pena-base ao mínimo legal, sob a alegação de que a conduta social e a personalidade não podem ser valoradas a partir de inquéritos policiais e ações penais em andamento, sob pena de vulneração aos termos da Súmula 444/STJ.

Assentou, ainda, que a quantidade de droga apreendida com ele, no caso, 10 porções de cloridrato de cocaína, não servem para capitanear a elevação da pena-base a título de circunstâncias delitivas desfavoráveis.

De fato, ao aplicar a pena-base, a autoridade judiciária sentenciante considerou a presença de ações penais em andamento para valorar desfavoravelmente a conduta social e a personalidade deste apelante, bem como assentou que aquelas 13 porções de cloridrato de cocaína apreendidas em seu poder serviriam de fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
exclusivamente
em razão da
quantidade de droga apreendida
.

O pedido defensivo merece provimento.

Quanto à conduta social e a personalidade desregradas, é inquestionável o desacerto da sentença, que vulnera as disposições do enunciado da Súmula 444/STJ ao considerar indevidamente inquéritos e ações penais em andamento para fins de elevação da
pena-base
.

No mesmo sentido:

“1. Nos termos da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
(TJMT, N.U 0029655-15.2017.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Luiz Ferreira da Silva, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 30/05/2021).

Quanto à quantidade de droga apreendida, considerada para fins de modulação da pena inicial, é certo que o apelante foi surpreendido em poder de 13 porções de cloridrato de cocaína, sendo certo que o laudo de constatação definitivo 600.20.04.2020.010314-01, constante de fls. 42/45-pdf, esclareceu que as 40 porções de droga apreendidas na operação policial (das quais, 13 com
Welington
e 27 com Alexsandro) possuíam peso total de 44,904g.

A julgar que todas as porções apresentaram ter semelhante conteúdo, aquelas 13 (treze) porções apreendidas com Welington totalizariam apenas 14,6g da substância entorpecente, não se mostrando, pois, com massa suficiente para permitir a elevação da pena-base nos moldes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, não obstante a quantidade seja circunstância preponderante na fixação da pena-base (art. 42, Lei n. 11.343/06), a apreensão de 14,6g de cocaína não se mostra elevada o suficiente a ensejar o recrudescimento da resposta estatal, impondo-se registrar que
a natureza da droga não foi sopesada na dosimetria da pena, o que torna defeso ao Tribunal inovar a fundamentação constante da sentença em prejuízo ao réu
.

Trago à colação recente julgamento desta mesma Corte Fracionária de Justiça, em fato semelhante, cuja solução também se aplica no vertente caso:

“Não obstante a quantidade seja circunstância preponderante na fixação da pena-base (art. 42, Lei n. 11.343/06), a apreensão de 65g de pasta-base de cocaína não se mostra elevada o suficiente a ensejar o recrudescimento da reprimenda”
(TJMT, N.U 0001503-30.2016.8.11.0029, Câmaras Isoladas Criminais,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/06/2022, Publicado no DJE 04/07/2022)

Postas essas considerações, alijadas as modulares judiciais que servem de base à elevação da pena-base, referido apelante está a merecer a redução para o mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, valor unitário mínimo
.

Ato seguinte, a defesa de
Welington
postula o reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o prisma do preenchimento dos requisitos legais.

No particular, o pedido desmerece acolhida, pois, ressai dos depoimentos prestados pelos policiais militares Jhone Weine e Willian Granella Oenning, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, que o próprio apelante
Welington
assumiu informalmente por ocasião de sua prisão em flagrante que realmente teria atentado contra a vida de pessoas na orla do rio Bugres, agindo a mando de uma conhecida facção criminosa, agindo a mando da “torre” identificada apenas pela alcunha de “Drika”, permitindo esclarecer, assim, o seu envolvimento com organização criminosa, situação que espelha claro impedimento à aplicação do beneplácito antes descrito.

Por último, a quantidade de pena aplicada em definitivo para este apelante, superior a quatro anos, impede o abrandamento do regime semiaberto de cumprimento da pena, para outro mais benevolente,
ex vi
das disposições do art. 33, § 2º, “b”, do CP.

2.2. Alexsandro Regis da Silva
.

A defesa deste apelante formula pedido genérico de redução da pena-base ao mínimo legal, bem como a aplicação da atenuante da confissão espontânea quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Ao aplicar a pena-base do crime de tráfico de drogas, a autoridade judiciária sentenciante considerou a presença de maus antecedentes, tendo em vista a constatação de condenação anterior não utilizada para caracterizar reincidência [SEEU, Processo 4906-75.2013.811.0008 – Código 89167 – Roubo Majorado, transitada em julgado em 13/10//2015], bem como assentou que aquelas 27 porções pequenas de cloridrato de cocaína, e outra maior da mesma substância, e outras duas porções de maconha, serviriam de fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
exclusivamente
em razão da
quantidade de droga apreendida
.

Nesse cenário, a modulação desfavorável dos maus antecedentes possui razão de existir, porque capitaneado na preexistência de condenação anterior por crime doloso, não utilizada para a caracterização da reincidência.

De outro lado, considerando que o laudo de constatação definitivo 600.20.04.2020.010314-01, constante de fls. 42/45-pdf, esclareceu que as 40 porções de droga apreendidas na operação policial (das quais, 13 com
Welington
e 27 com Alexsandro) possuíam peso total de 44,904g. Além disso, a porção maior de cocaína apreendida pesou 31,954g, e as duas porções pequenas de maconha, cerca de 10,103g.

A julgar que todas as porções apresentaram ter semelhante conteúdo, aquelas 27 (vinte e sete) porções apreendidas com Welington totalizariam apenas 30,3g da substância entorpecente, as quais, somadas às 31,954g da porção maior, e de 10,1g das porções de maconha, não se mostra, pois, suficiente para permitir a elevação da pena-base nos moldes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, não obstante a quantidade seja circunstância preponderante na fixação da pena-base (art. 42, Lei n. 11.343/06), a apreensão de 60,2g de cocaína e 10,1g de maconha não se mostra elevada o suficiente a ensejar o recrudescimento da resposta estatal, impondo-se registrar que
a natureza e a variedade de drogas não foram sopesadas na dosimetria da pena, o que torna defeso ao Tribunal inovar a fundamentação constante da sentença em prejuízo ao réu
.

Postas tais considerações, reduzo a pena-base do crime de tráfico de drogas para 05 anos e 03 meses de reclusão, e 525 dias-multa, valor unitário mínimo.

Na sequência, mantém-se o aumento de 1/6 decorrente da reincidência, considerada a condenação definitiva por organização criminosa e tortura, art. 2º da Lei n. 12.850/2013, e art. 1º, da Lei n. 9.455/97, nos autos da Ação Penal n. 0002123-37.2018.8.11.0008, transitada em julgado em 02/7/2019, o que faz a pena elevada a
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e 612 (seiscentos e doze) dias-multa, valor unitário mantido no mínimo legal, em definitivo para o crime de tráfico de drogas
.

No que concerne ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, a autoridade judiciária considerou as mesmas modulares judiciais aplicadas para o crime de tráfico de drogas, incluindo a avaliação pejorativa da quantidade de droga apreendida, que, sabidamente, não se relaciona no plano axiológico com o delito previsto na Lei n. 10.826/2003.

Nessa esteira, embora se possa falar na prevalência dos maus antecedentes deste apelante, é impossível manter a modulação desfavorável da quantidade de droga apreendida ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, dada à ausência de correlação entre o aspecto fático que determinou a elevação da pena.

Além disso, é importante anotar que a fração de aumento de metade da pena mínima cominada em abstrato, por conta de apenas duas modulares desfavoráveis, foi desproporcional e irrazoável, de modo a demandar abrandamento, para que seja fixada em
01 ano e 02 meses de detenção, e 12 dias-multa, valor unitário mínimo
.

Na segunda fase, reconheço e faço incidir a atenuante da confissão espontânea requerida pela defesa, pois ficou evidenciado nos interrogatórios inquisitorial e judicial deste apelante que ele admitiu ser proprietário da arma de fogo apreendida pela polícia, que justificou manter na própria residência como forma de proteção porque estava sofrendo ameaça de morte de “Carlinho”.

Nessa esteira, promovo a compensação entre a reconhecida atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP, e a reincidência, de modo a tornar inalterada a pena-base aplicada, a qual convolo em definitiva para este delito.

Mantenho o
regime inicial fechado
para o cumprimento da pena, ante a reincidência em crime doloso.

3. Dispositivo.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer,
dou parcial provimento
aos recursos de apelação interpostos pelas defesas, para o fim de reconhecer a inidoneidade da valoração pejorativa da quantidade de droga, conduta social e personalidade, bem como, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, fixando, para:

a)
Alexsandro Regis da Silva
, a pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e 612 (seiscentos e doze) dias-multa, valor unitário mantido no mínimo legal
, para o crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006), e
01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, valor unitário também no mínimo legal
, para o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003), a serem descontados no
regime inicial fechado
;

b)
Welington da Costa Figueiredo
, a pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Comunique-se, imediatamente, ao Juízo da Execução Penal, o presente julgamento, para as alterações da pena de
Alexsandro Regis da Silva
, uma vez que em favor deste foi determinada a extração da guia de execução provisória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022