Tribunal: TJMT
Processo: 1001519-49.2021.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001519-49.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[KLEBERSON MAGALHAES BARBOSA - CPF: 017.857.591-75 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KLEBERSON MAGALHAES BARBOSA - CPF: 017.857.591-75 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), HERIVELTON GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 795.012.221-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MATHEUS CORREA GIACOMELLO - CPF: 021.542.981-84 (VÍTIMA), BRUNO LADISLAU SILVA - CPF: 000.136.701-31 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA – CONDENAÇÃO – 1.
RECURSO DEFENSIVO
–
1.1. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES
– ÁLIBI – INCOMPROVAÇÃO – ART. 156 DO CPP – CONDENAÇÃO MANTIDA –
1.2. PENA-BASE – FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA COMINADA EM ABSTRATO – PRETENDIDA MITIGAÇÃO
– IMPROCEDÊNCIA – MAUS ANTECEDENTES – ACRÉSCIMO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – PRECEDENTES DO STJ –
1.3. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PRETENDIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA
– INVIABILIDADE – ENUNCIADO 41/TJMT – PREPONDERÂNCIA DA CAUSA LEGAL DE AUMENTO DE PENA –
1.4. CALAMIDADE PÚBLICA
– DELITO PERPETRADO EM ÉPOCA DE PANDEMIA DA COVID-19 – NEXO DE CAUSALIDADE – INCOMPROVAÇÃO – CRITÉRIO OBJETIVO – INAPLICABILIDADE – REDUÇÃO DE PENA IMPOSITIVA –
1.5. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
– ABRANDAMENTO – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS - RÉU MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIMES DE ROUBO – ENUNCIADO DA SÚMULA 269/STJ – 2.
RECURSO ACUSATÓRIO
–
2.1. AGRAVANTE DA SUPRESA
– PRETENDIDO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – INERÊNCIA AO CRIME DE ROUBO – PRECEDENTES – AGRAVANTE NÃO RECONHECIDA –
3. RECURSO ACUSATÓRIO DESPROVIDO – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Recurso defensivo.

1.1. O álibi, enquanto meio a comprovar a desclassificação para a figura do exercício arbitrário das próprias razões [art. 345 do CP], demanda prova irrefutável, mormente quando a acusação se desincumbe do ônus legal de incriminação, apresentando o reconhecimento pessoal da vítima e declaração de testemunha, formalizados em Juízo, no sentido de que o apelante realizou o roubo, impondo-se a mantença da condenação.

1.2. Embora não haja como estabelecer aprioristicamente critério matemático impositivo para fixação da pena-base, mas, de mera referência que possibilita a averiguar se a pena-base foi aplicada por meio de fundamentação idônea e concreta, não há ilegalidade que ampare o anseio defensivo - de redução da fração aplicada - quando a reprimenda basilar é fixada em 1/6 sobre a pena mínima cominada em abstrato para o tipo penal do art. 157 do CP em razão de uma circunstância judicial desfavorável. Precedentes do STJ.

1.3. A presença da multirreincidência específica proíbe a compensação com a confissão espontânea, nos termos do Enunciado n. 41/TCCrReun/TJMT.

1.4. A agravante da calamidade pública [art. 61, II, “j”, do CP] não se aplica quando não é possível estabelecer o nexo de causalidade entre a pandemia da Covid-19 e a prática do roubo, que se deu em via pública, no horário em que a vítima se deslocava para casa, em condições de absoluta normalidade se comparado a casos análogos.

1.5. Não há falar em abrandamento do regime inicial fechado aplicado em razão de pena privativa de liberdade superior a quatro anos, máxime em se tratando de réu multirreincidente específico. Inteligência do enunciado da Súmula 269/STJ.

2. Recurso acusatório.

2.1. É impossível o reconhecimento da agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea “c”, do CP, ou seja, da surpresa, em prejuízo do réu, pois, em se tratando de crime de roubo, a surpresa está implícita no tipo objetivo do delito de roubo que, o próprio tipo penal pressupõe que a vítima seja surpreendida.

3. Apelo defensivo parcialmente provido. Apelo acusatório desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os presentes
recursos de apelação criminal
interpostos por
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, na pessoa do Dr. Marcos Bulhões dos Santos, e por
Kleberson Magalhães Barbosa
, qualificado e representado pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa da Dra. Erinan Goulart Ferreira, colima a reforma da sentença datada de 23/3/2021, no id. 105321523, lavrada nos autos da Ação Penal n. 1001519-49.2021.8.11.0042, da 5ª Vara Criminal da Capital Mato-grossense, e que, julgando
parcialmente procedente
a denúncia inaugural,
condenou
Kleberson pelo crime tipificado no art. 157, §2º, inc. VII, c/c art. 61, inc. I e inc. II, aliena “j”, ambos do CP, ao cumprimento da reprimenda privativa de liberdade de
06 anos e 08 meses de reclusão
, em
regime inicial fechado
, e pagamento de
13 dias-multa
, valor unitário mínimo, por fato ocorrido em 16/01/2021, por volta das 22h45min, em via pública do bairro Poção, e que vitimou Matheus Correa Giacomello.

A douta acusação interpôs tempestivamente [certidão, id. 105321529], recurso de apelação no id. 105321527, de 30/3/2021, buscando, nas razões ofertadas no id. 105321528, exclusivamente, o
reconhecimento e aplicação da agravante genérica da surpresa [art. 61, II, “c”, do CP]
, pois a prova acusatória demonstrou,
quantum satis
, que a vítima foi surpreendida pela ação criminosa, tendo o apelado se aproximado rapidamente e colocado em uma faca em seu pescoço, rendendo-a imediatamente, o que impossibilitou qualquer chance de defesa.

Salienta que a douta julgadora repeliu a incidência da agravante de moldes a impossibilitar a sua aplicação em qualquer outro caso de roubo, eis que a surpresa é elemento integrante de qualquer crime. Além disso, salienta que o legislador valeu-se da interpretação analógica, abrangendo a surpresa, e a legislação não limitou o alcance da agravante, a qual não poderá ser reconhecida apenas quando constituir delito autônomo ou qualificadora, o que não é o caso.

Por sua vez, a defesa do sentenciado atendeu à manifestação de próprio punho de
Kleberson
em sentido a recorrer da sentença condenatória [cf. termo de apelação no id. 105321531, p. 7, de 26/3/2021].

Apetece demonstrar nas razões de apelação no id. 105321535, de 14/4/2021, que o real intento do sentenciado
Kleberson
era apenas de cobrar a vítima por um programa sexual que teria feito naquela oportunidade, e, por isso, apresentando-se carente de recursos, utilizou a faca que portava e tomou-lhe o aparelho celular como forma de pagamento da dívida, incorrendo, portanto, na figura do
art. 345 do CP, para o qual espera seja desclassificada a imputação inaugural
, com a consequente declaração da
extinção da punibilidade frente às disposições do art. 107, IV, do CP
[decadência], já que a ação penal tem natureza pública condicionada à representação, nos termos do art. 38 do CP, cujo prazo semestral para o exercício do direito de representação de há muito já se esvaiu.

Sustenta que a
palavra da vítima tem valor probatório que não é absoluto
, devendo ceder como no caso em tela, onde o suspeito desde a fase inicial reiterou ter se apoderado do aparelho celular apenas como forma de obter o pagamento de serviços sexuais realizado com a vítima.

Pede, ainda, a
redução da pena-base
por conta da alegada desproporcionalidade e desfundamentação do
quantum
de aumento de pena nessa primeira fase dosimétrica, por conta de uma única modular judicial desfavorável.

Pugna, na sequência, pelo
afastamento da agravante genérica da calamidade pública [art. 61, II, “j”, do CP]
, pois no caso encimado a sentença não esclareceu qual o nexo causal entre a pandemia da
Covid-19
e o roubo perpetrado.

Postula, ainda,
a compensação integral entre a confissão e a agravante da reincidência
, pois a simples pluralidade de condenações anteriores não serve de supedâneo para a preponderância da agravante.

Por último, requer o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o
semiaberto, por ausência de justificativa válida da sentença para a imposição do regime mais gravoso
.

A douta defesa apresentou contrarrazões no id. 105321538, de 16/4/2021, postulando o
desprovimento
do recurso acusatório, ao fundamento de que a surpresa é elemento integrante da estrutura do roubo, e por isso não pode ser reconhecida como agravante genérica.

A douta acusação, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso defensivo no id. 105321543, de 27/5/2021, sustentando o acerto da sentença quanto à condenação por roubo, já que a vítima negou que tivesse entabulado com o apelante qualquer acordo de prestação de serviços sexuais, o que se reforça pela ausência de comprovação da tese pela defesa.

Quanto à pena aplicada, entende que o acréscimo da pena-base foi proporcional e razoável, em razão dos maus antecedentes, e em relação à pretendida compensação da reincidência com a confissão espontânea, também não há ilegalidade da preponderância da exasperante, já que se trata de réu duplamente reincidente.

Quanto à agravante da calamidade pública, enfatizou que o Estado de Mato Grosso passa pela pandemia da
Covid-19
desde março de 2020, tendo o apelante se aproveitado dessa situação de maior vulnerabilidade para o cometimento do roubo.

Por último, tratando-se de réu com maus antecedentes criminais e multirreincidente, entende descabido o pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio e o termo de análise de prevenção não apontou feitos capazes de gerar prevenção de julgador [id. 105444952].

A certidão no id. 105444957 assinalou que o processo e julgamento do presente recurso independe do prévio recolhimento de preparo [art. 77 do RITJMT].

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Élio Américo, opinou pelo
desprovimento de ambos os apelos
,
verbis
:

“
Apelações Criminais
- Roubo majorado [art. 157, § 2º, inciso VII, do Código Penal] - irresignações defensiva e ministerial.

1.
Recurso da defesa
-
1.1.
Almejada desclassificação para o delito de exercício arbitrário das próprias razões - impossibilidade - crime de roubo amplamente caracterizado pelo conjunto probatório - comprovação de violência empreendida - ausência de prova idônea do elemento subjetivo específico do tipo descrito no art. 345 do CP -
1.2.
Pedido de redução da censura basilar - inviabilidade – circunstâncias judiciais em parte desfavoráveis - exasperação fundamentada e quantum proporcional -
1.3.
Pretendida exclusão da agravante descrita no art. 61, inc. II, alínea “j”, do Código Penal - inadmissibilidade - para a incidência da aludida agravante basta que o delito seja cometido no período de calamidade pública -
1.4.
Requestada compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea - inadmissibilidade - multirreincidência do apelante que impede a compensação -
1.5
. Requerida fixação de regime inicialmente semiaberto para o desconto da reprimenda - insubsistência - reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis - fixação de regime mais gravoso devidamente fundamentada na sentença –
Pelo desprovimento do apelo
.

2.
Recurso do Ministério Público
-
2.1.
Postulada a incidência do comando normativo previsto no art. 61, inc. II, alínea ‘c’, do CP - improcedência - o elemento surpresa, utilizado como forma de dificultar a defesa da vítima, é indissociável do delito de roubo, sendo a abordagem de inopino algo ínsito da conduta - manutenção do decisum que se impõe -
Pelo desprovimento do recurso
” [id. 109776470, p. 1].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Kleberson Magalhães Barbosa
, qualificado, foi condenado à pena de
06 anos e 08 meses de reclusão
, em
regime inicial fechado
, e pagamento de
13 dias-multa
, valor unitário mínimo
, na forma do art.
157, §2º, inc. VII, c/c art. 61, inc. I e inc. II, aliena “j”, ambos do CP
, porque, de acordo com a denúncia no id. 105321475, por volta de 22h45min do dia 16 de janeiro de 2021, em via pública do bairro Poção, nesta capital, mediante grave ameaça exercida com o emprego de uma faca, subtraiu da vítima Matheus Correa Giacomello, um aparelho celular marca
Samsung
, modelo S20, azul, um par de fones de ouvido marca JBL, e, ainda, R$30,00 em espécie.

“
Restou apurado que, no dia e hora indicados, o denunciado KLEBERSON estava no interior de um ônibus de transporte urbano a procura de uma vítima para subtrair os bens, comenos em que avistou Matheus e decidiu que ele seria sua vítima.

Assim, quando a vítima desceu do ônibus, no bairro Poção, próximo a concessionária da Volvo, o denunciado KLEBERSON a seguiu, e, na via pública, puxou a faca que trazia consigo e subitamente anunciou o assalto à Matheus.

Durante o crime, o denunciado ameaçou a vítima colocando uma faca em seu pescoço e dizendo para que ela não gritasse, pois do contrário a mataria.

Com isso, diante das ameaças, o denunciado KLEBERSON subtraiu o aparelho celular Samsung S20 de cor azul, fone de ouvido JBL e R$ 30,00 (trinta) reais de propriedade de Matheus.

Na sequência, o denunciado KLEBERSON foragiu do local e seguiu para o bairro Pedregal.

A vítima, por sua vez, saiu correndo e encontrou um amigo, pegou o celular dele emprestado, acionou a polícia e efetuou o login em sua conta vinculada ao aparelho celular subtraído, o que possibilitou visualizar a localização do bem móvel subtraído.

De posse de tais informações, a vítima foi até a base policial do bairro Pedregal e informou o ocorrido, ocasião em que os policiais militares passaram a realizar buscas na região e logram êxito em localizar e prender o denunciado KLEBERSON na posse da res furtiva.

Na delegacia de polícia, a vítima reconheceu o denunciado KLEBERSON como sendo o autor do crime.

Os bens subtraídos foram recuperados e restituídos para a vítima.

O denunciado KLEBERSON é reincidente, pois possui condenação transitada em julgada em data anterior ao cometimento do presente delito, sem que se tenha passado o período depurador (Executivo de Pena nº 0001075-04.2019.8.11.0042)
” [denúncia, id. 105321472, p. 2].

Considerados os lindes das pretensões da acusação e defesa, analisarei primeiramente o recurso defensivo, cujo desfecho poderá prejudicar a pretensão ministerial, que cinge apenas à reformulação da pena.

I. RECURSO DEFENSIVO

I.I. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES [ART. 345 DO CP]

De acordo com a defesa, amparada nos interrogatórios inquisitorial e judicial, à época
Kleberson
estava desempregado e por isso foi levado à prostituição, e no dia e hora do fato encontrava-se em seu ponto habitual onde realizava “programas” sexuais, sendo o caso da vítima Matheus, que, segundo esclareceu, dele se aproximou e combinou a realização de sexo anal e oral ao preço certo de R$100,00.

Ocorre que, depois de consumada a relação sexual, a vítima não honrou o pagamento do preço dos serviços, dizendo que teria somente R$30,00, ao que, sentindo-se humilhado, lesado e ludibriado, empreendeu violência moral contra a vítima utilizando a faca que carregava consigo como meio de defesa pessoal, constrangendo-a para que entregasse o aparelho celular como forma de garantia de que voltaria para pagar o restante da dívida.

Nessa senda, conclui que, estando a condenação calcada exclusivamente no relato da vítima, que se contrapõe à coerente versão dirimente do apelante, apresentada desde a fase inquisitorial, deva ser relativizado o valor da palavra do ofendido em homenagem ao princípio
in dubio pro reo
, desclassificando o fato para a tipoplogia do art. 345 do CP.

Estabelece que a versão da vítima foi incoerente ao relatar que
Kleberson
teria lhe roubado e depois de retirar os R$30,00 do interior da carteira pessoal, teria devolvido a carteira, sequer se preocupando com a mochila que ela também carregava na ocasião, conduta essa que entende não ser comum em crimes de roubo, alinhando-se ao relato do apelante, que enfatizou que só queria o dinheiro que a vítima lhe devia.

Além disso, alega que o apelante não vendeu e nem escondeu o aparelho, deixando-o ligado, o que veio a permitir que a vítima rastreasse o aparelho subtraído e com a polícia viesse a recuperá-lo, o que reforça a tese de que pretendia apenas esperar que o ofendido o resgatasse, trazendo o dinheiro devido.

Conclui, adiante:

“
Portanto, conforme explanado, a conduta perpetrada se adequa ao crime previsto no art. 345 do Código Penal. O delito em questão exige a demonstração da boa-fé do agente, que acredita fazer jus à pretensão a ser satisfeita ‘pelas próprias mãos’. Tal figura distingue-se do roubo precipuamente por seu elemento subjetivo, que é a vontade de empregar o meio com o fim de satisfazer pretensão
” [razões, id. 105321536, p. 13].

A propósito da arguição, o ofendido
Matheus
nega que tal demanda sexual tenha sido solicitada ou atendida pelo apelante.

Há uma séria divergência sobre a dinâmica dos fatos. Enquanto o apelante alega que já estivesse no local onde o crime aconteceu, que, segundo assinalou, é seu ponto frequente onde realiza programas sexuais, a vítima assere desde a fase inquisitorial que
Kleberson
se encontrava no mesmo ônibus que vinha do bairro Distrito Industriário, e que ao descer do transporte público no bairro Poção, o réu seguiu logo atrás e pediu dinheiro, que foi recusado.

A vítima alega ainda que, incontinente, o apelante segurou-o pela camisa e puxou uma faca que trazia consigo, levando-a para um local ermo, onde anunciou o roubo, subtraindo o celular, fones de ouvido e o dinheiro, porém, não levou a mochila.

Merece destaque o fato de que, embora o apelante haja mencionado que realiza programas sexuais, em nenhum momento se preocupou em trazer em Juízo qualquer informação que abonasse tal conclusão.

Ainda, o policial Bruno Ladislau Silva asseverou em Juízo que ao serem promovidas buscas segundo o sinal de rastreamento emitido pelo aparelho celular, encontrou o apelante já no bairro Pedregal, razoavelmente distante do local onde os fatos ocorreram, reduzindo a força da arguição do apelante, de que pretendia fazer com que a vítima retornasse para resgatar o aparelho.

Ora, fosse o local do crime realmente um ponto de prostituição comumente utilizado pelo apelante, ele teria esperado no mesmo local, por outros clientes ou pela própria vítima, e não simplesmente empreendido fuga para outro bairro, onde foi efetivamente encontrado e preso em flagrante. Talvez nem mesmo soubesse que o aparelho contava com sistema de rastreamento, e por isso não se preocupou naquele momento em desligá-lo ou deixar o sistema de localização inoperante.

Nessa esteira, andou bem a douta sentenciante ao estabelecer que “[...]
diferentemente daquilo que teria falado para a vítima, o acusado não permaneceu no lugar onde disse que estaria, sendo inclusive preso em outro bairro, o que deixa claro o seu desejo de tomar como seus os objetos e valores subtraídos da vítima
” [sentença, id. 105321523, p. 6]

Ademais, o referido policial militar ouvido em Juízo foi claro ao assinalar que o apelante confessou a prática do crime, o que reforça o acerto da condenação.

Por mais difícil que seja para o apelante provar o ofício por ele supostamente exercido, ou, mesmo, trazer algum cliente para comprová-lo, o álibi sobre o desacerto decorrente da ausência de pagamento por serviços sexuais - enquanto causa mitigadora da responsabilidade penal -, deverá, obrigatoriamente, ser suportado pela defesa, pois ele mesmo assumiu ter se apoderado dos pertences da vítima utilizando grave ameaça com o emprego de uma faca, desonerando a douta acusação do ônus da prova incriminadora.

Estabelece a regra de distribuição do ônus da prova, a esse respeito:

“
Art. 156.

A prova da alegação incumbirá a quem a fizer
[...]”

Ainda que seja lícito ao Magistrado ordenar a produção de provas que entender imprescindíveis à busca pela verdade real dos fatos, dependerá, quase sempre, de uma iniciativa da parte que pretenda comprovar algum fato processualmente relevante.

Como bem acentua Carrara, “
a certeza está em nós; a verdade está nos fatos
” [
in
Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Universidad de Pisa
, v. 2, p. 291]. Em outras palavras, a descoberta da verdade é sempre relativa, pois o que verdadeiro para uns, pode ser falso para outros, segundo suas íntimas convicções.

Desse modo, preleciona Guilherme de Souza Nucci, a meta do interessado no provimento jurisdicional final,
ultima ratio
, não deixa de ser de “
convencer o magistrado, através do raciocínio, de que a sua noção da realidade é a correta, isto é, de que os fatos se deram no plano real exatamente como está descrito em sua petição. Convencendo-se disso, o magistrado, ainda que possa estar equivocado, alcança a certeza necessária para proferir a decisão. Quando forma sua convicção, ela pode ser verdadeira (correspondente à realidade) ou errônea (não correspondente à realidade), mas jamais falsa, que é um ‘juízo não verdadeiro’. Sustentar que o juiz atingiu uma convicção falsa seria o mesmo que dizer que o julgador atingiu uma ‘certeza incerta’, o que é um contrassenso
[...]” [
in
Código de Processo Penal Comentado
. 19.ed. Rio de Janeiro: ed. Forense, 2020, p. 604, versão digital].

Conclui-se, portanto, que a “
invocação de álibi pelo acusado chama a ele o dever de provar, pois o órgão acusatório não pode fazer prova negativa
” [op. cit. p. 606].

Cumpriria, pois, à defesa, a menção a qualquer dado ou pessoa que pudesse esclarecer a tese do réu deveria ter sido pelo menos mencionada pelo interessado, de modo a possibilitar a realização de diligências visando espancar eventuais dúvidas a esse respeito, e, não o fazendo, não poderá louvar-se do brocardo
in dubio pro reo
, máxime quando há evidência concreta e cabal da subtração patrimonial realizada com emprego de arma branca, principalmente pelo relato da vítima e a confirmação por parte do apelante.

Assim, o álibi, enquanto meio a comprovar a pretendida desclassificação para a figura do exercício arbitrário das próprias razões [art. 345 do CP], demanda prova irrefutável, mormente quando a acusação se desincumbe do ônus legal de incriminação, apresentando o reconhecimento pessoal da vítima e de testemunha, formalizados em Juízo, no sentido de que o apelante realizou o roubo, impondo-se a mantença da condenação.

Nessa esteira, trago à colação o entendimento perfilhado por esta Corte de Justiça:

“[...]
A negativa de autoria não tem potencial probatório para excluir a responsabilidade penal do acusado, quando se trata de versão isolada, genérica e contrária às provas produzidas nos autos, sobretudo, quando o álibi invocado, não encontra, nos autos, sequer um elemento concreto de prova que o ampare;
[...]” [TJMT, ApCr PJe N.U 1000415-42.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 19/11/2021].

Nessa esteira, entendo que, diante das dúvidas que repousam sobre a tese defensiva, não é possível delimitar de modo cabal e indene de dúvida, de que o escopo ansiado pelo apelante fosse apenas de cobrar R$70,00 que entendeu devido pela vítima em razão de serviços sexuais por aquele prestados, a demandar a mantença da condenação na forma do art. 157 do CP.

I.II. PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO ACRÉSCIMO E INIDONEIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

A defesa
pede a redução da pena-base, sob o enfoque de que o acréscimo de 08 meses de reclusão acima do mínimo legal de 04 anos, previsto no art. 157 do CP, por força dos
maus antecedentes
, ofenderia o postulado da proporcionalidade da pena.

Por sua vez, a douta autoridade judiciária sentenciante conheceu a ordinariedade das modulares judiciais relativas à culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do
flagitum
, bem assim o comportamento da vítima, todos estes, próprios do tipo penal.

Entretanto, reconheceu que o apelante é
portador de maus antecedentes criminais
, possuindo “
03 (três) condenações anteriores com trânsito em julgado, sendo que
uma delas
será utilizada para fins de considerar negativamente os antecedentes
” [sentença, id. 105321523, p. 10, sublinhei].

Sobre o tema afeto à quantificação da pena-base, estabelece o
enunciado n. 39
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para a fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

É certo que o legislador não estabeleceu qualquer critério matemático para a fixação a pena-base. A forma de quantificação do acréscimo penal decorrente da aplicação da pena-base diz respeito ao sistema da relativa indeterminação da pena, que, contrapõe-se ao sistema da pena média, em que cada circunstância judicial receberia um peso exato e estanque na primeira fase da dosimetria penal, correspondente à fração de 1/8 da pena média [que é o resultado do intervalo entre o mínimo e o máximo cominado em abstrato para determinado crime].

Por exemplo, a pena média do crime de roubo (04 a 10 anos de reclusão) é de 06 anos (10 – 4 = 6), sendo que para esse sistema, cada circunstância judicial recebe um peso ideal e certo na modulação da pena-base, correspondente a 1/8 da pena média, ou seja, 09 meses de reclusão para cada uma delas.

O Código Penal, nesse concernente, adotou o sistema da relativa indeterminação da pena, ou seja, a individualização é estabelecida pelo sistema legislativo, a quem incumbe estabelecer, em termos abstratos, os limites e as diretrizes em que se situa a pena (mínimo e máximo cominado em abstrato, balizamentos de cada fase do sistema trifásico), sendo complementada pela atividade judicial, ou seja, cabe ao juiz, observando seus limites previamente impostos, fixá-la discricionariamente:

“
O Código Penal brasileiro segue o sistema conhecido como o das penas ‘relativamente indeterminadas’. Salvo as penas que por sua natureza não admitem a quantificação, as demais são estabelecidas legalmente de forma relativamente indeterminada, isto é, fixando um mínimo e um máximo, possibilitando, sempre, uma margem para a consideração judicial, de conformidade com as regras gerais de que é o juiz que deve aplica-las ao caso concreto. Este sistema opõe-se, na legislação comparada, ao chamado sistema de ‘penas fixas’, nas quais o Código não outorga ao juiz nenhuma faculdade individualizadora. Este último sistema não mais existe na legislação comparada contemporânea, e decorre de um critério eminentemente retributivo e intimidatório. Vigorou, entre nós, no Código Criminal do Império (1830)
”

[cf. Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli,
in

Manual de Direito Penal Brasileiro
, Volume I, Parte Geral. 10. ed. rev. atual. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 697].

Essa dimensão parece-nos ter sido bem esclarecida com a Exposição de Motivos da PG/84, deflagrada pela Lei n.º 7.209/84, que estabelece a discricionariedade

que o Magistrado tem de optar dentre as penas cominadas, incluindo espécie e quantidade, a tornar necessária observância da sistemática da determinação relativa da pena em contraposição ao sistema da determinação absoluta, também denominado de sistema do legalismo extremo, hoje, hoje apenas uma vaga lembrança do passado, no qual se pauta o sistema da pena média.

O Superior Tribunal de Justiça já aplicou em seus julgados dois sistemas da pena-base tarifada,
o primeiro
, que leva em conta o acréscimo de 1/6 incidente sobre a pena mínima cominada em abstrato para modular desfavorável, e que resulta no acréscimo de
08 meses de reclusão
para cada modular desfavorável, e
o segundo
, de 1/8 sobre o intervalo de apenamento previsto em abstrato, que resulta no acréscimo de
09 meses de reclusão
para cada modular desfavorável.

Explicou, entretanto, em diversos outros julgados, que não há falar em critério matemático impositivo para fixação da pena-base, mas, de mera referência que possibilita a averiguar se a pena-base foi aplicada por meio de fundamentação idônea e concreta. Vide, a respeito, STJ, AgRg no REsp 1.852.272/PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 04/6/2020.

Nesse cenário, ainda que se pudesse ventilar a hipótese de aplicação de qualquer um dos critérios aritméticos antes propostos, a pena-base haveria de ficar estabelecida pela presença de uma circunstância judicial desfavorável, em 04 anos e 08 meses de reclusão,
ou
em 04 anos e 09 meses de reclusão.

Vê-se que a sentença adotou o primeiro sistema, de 1/6 sobre a pena mínima cominada em abstrato em razão da condenação tirada da Ação Penal n. 0000334-61.2019.8.11.0042, cód. 556426, 6ª VCr/Capital [
condenação a pena privativa de liberdade de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do art. 157, caput, do CP, trânsito em julgado definitivo em 23/7/2019
], correspondente a
08 meses de reclusão para a circunstância judicial desfavorável reconhecida
, ou seja, mais benevolente do que o outro sistema da pena média.

Assim, o acréscimo penal aqui debatido deve ser mantido por não revelar qualquer traço de ilegalidade ou injustiça para com o caso concreto, que não se reveste de maiores peculiaridades a justificar um tratamento menos rigoroso.

I.III. CONCURSO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A MULTIRREINCIDÊNCIA E A AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA

Na sequência, a douta sentenciante reconheceu a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, do CP [na realidade, uma confissão qualificada] e duas agravantes genéricas, sendo a primeira a
multirreincidência
[art. 61, I, do CP], calcando-se nas duas condenações residuais não utilizadas como maus antecedentes, e a calamidade pública [art. 61, II, “j”, do CP], e por isso, reconhecendo a preponderância das duas causas legais de aumento de pena em face de apenas uma atenuante genérica, aplicou o acréscimo de pena mitigado, de apenas 06 meses de reclusão.

A multirreincidência ficou evidenciada pela citação expressa da Ação Penal 0017201-03.2017.8.11.0042, cód. 477366, 6ª VCr/Capital, onde foi condenado à pena privativa de liberdade de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, trânsito em julgado em 08/7/2019, e Ação Penal 0024791-94.2018.8.11.0042, cód. 533088, 4ª VCr, condenação a 04 anos de reclusão, e 10 dias-multa, em regime aberto, trânsito em julgado em 03/12/2018, ambas relacionadas na inclusa folha de antecedentes criminais no id. 105321479, pp. 44-46.

Já a agravante da calamidade pública foi aplicada por conta de ter sido o roubo perpetrado em época de pandemia [
Covid-19
].

Nesse ponto, adotando a linha de intelecção encampada pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que o ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, e não vislumbrando qualquer nexo de causalidade entre o roubo aqui analisado e a pandemia que atualmente assola o país, não vejo como dar agasalho à sentença.

Leciona o eminente professor Rogério Greco, a esse respeito:

“
Quando a infração penal é cometida durante a ocorrência de uma calamidade pública, a exemplo daquelas mencionadas pela alínea j (incêndio, naufrágio ou inundação), existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens, facilitando, sobremaneira, a ação criminosa do agente. A prática de infração penal durante situações calamitosas é fator demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para o maior sofrimento
” [
in
Código Penal Comentado
, 14.ed., São Paulo: ed. Impetus, 2020 p. 304].

Por mais que se busque enaltecer a natureza objetiva da agravante, não há como aferir qualquer dado de causalidade entre a pandemia da
Covid-19
e a prática do roubo, que se deu em via pública, no horário em que a vítima voltava para casa, em condições de absoluta normalidade se comparado a casos análogos.

Confira-se, no mesmo sentido:

“[...]
1. Na esteira do entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, deve ser afastada a incidência da agravante genérica elencada no art. 61, II, j, do Código Penal quando não há nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia do novo coronavirus, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva
” [TJMT, ApCr PJe 0003554-64.2020.8.11.0064, 2ª CCr, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 28/7/2021, DJE 04/8/2021].

“[...]
1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta.

2. Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico. Precedente.

3. Agravo regimental improvido
” [STJ, AgRg no HC 669.508/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/6/2021, DJe 18/6/2021].

“[...]
A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente
” [STJ, AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/6/2021, DJe 16/6/2021].

Postas essas considerações, atendendo ao anseio defensivo,
excluo da dosimetria penal a agravante

do art. 61, inciso II, “j”, do CP
.

Mesmo assim, a pretendida compensação integral com a multirreincidência não se mostra possível.

Quanto ao tema, estabelece o
enunciado n. 41
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
A multirreincidência pode obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal
”.

É necessário destacar que no caso de concurso entre uma única reincidência e a atenuante da confissão espontânea, esta Corte, alinhando-se ao entendimento mantido pelo STJ em virtude de questão submetida à sistemática dos repetitivos, reafirmada no Recurso Especial n.º 1.341.370/MT, afetado pela 3ª Seção do STJ, representativo da controvérsia, julgado em 17/4/2013 e transitado em julgado em 20/5/2013, vem reconhecendo a compensação entre ambas as circunstâncias.

De outro ângulo, não tem sentido compensar a multirreincidência, que se apresenta como a existência de
mais de uma condenação transitada em julgado em desfavor do réu
, com a confissão espontânea, que é una, porque nessa senda, tratar o reincidente igualmente ao multirreincidente ofende, à toda evidência, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além de ferir de morte o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), principalmente no caso em apreço, onde todas as condenações se referem a crimes idênticos ao aqui analisado.

Nessa simetria, o próprio Superior Tribunal de Justiça tem relativizado o entendimento antes expressado, sufragando o seguinte raciocínio:

“
O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor

redunda

em

afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser

aumentada

ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente ou com reincidência específica, deve

ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I,

do

Código

Penal,

sendo

admissível

a

sua

compensação proporcional

com

a

atenuante

da confissão espontânea, em estrito atendimento

aos

princípios

da

individualização

da

pena

e

da proporcionalidade
” [STJ, HC 335.218/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 12/12/2016].

“
Em

respeito

aos

precedentes

desta Corte Superior - e por ser matéria

decidida em Recurso Especial Representativo de Controvérsia (REsp

n.

1.341.370/MT)

-, fica mantido o entendimento de que, não mencionada

nenhuma

peculiaridade

no

caso

concreto,

como

a multirreincidência

do

réu, deve ser compensada tal agravante com a atenuante da confissão, na segunda etapa da dosimetria da pena
” [STJ, AgRg no AREsp 729.744/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 16/02/2017].

Logo, a presença da multirreincidência específica proíbe a compensação com a confissão espontânea, nos termos do Enunciado n. 41/TCCrReun/TJMT.

I.IV. DOSIMETRIA DA PENA

Assim, excluída a aplicação da agravante descrita no art. 61, II, “j”, do CP, promovo a compensação parcial entre a confissão espontanea [art. 65, III, “d”, do CP] e a multirreincidência [art. 61, I, do CP], para o fim de elevar da pena-base a fração de 02 meses de reclusão, fixando a reprimenda provisória de
04 anos e 10 meses de reclusão
.

Por último, aplicando a fração de 1/3 ante o emprego de arma branca no roubo [art. 157, § 2º, VII, do CP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019], fixo a pena final e definitiva de
06 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, mantida a pena pecuniária de 13 dias-multa, valor unitário mínimo
.

I.V. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

A douta sentenciante acertadamete fixou o
regime inicial fechado
de cumprimento de pena em atenção à reincidência do apelante, que deve ser mantida, pois o reincidente em crime doloso somente faz jus a um regime de cumprimento de pena mais benevolente se a pena privativa de liberdade resultar inferior a quatro anos, nos termos do enunciado da Súmula 269/STJ:

“
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
” [STJ, 3ª Seção, j. 22/5/2002, DJU de 29/5/2002, p. 135].

Assim, não se aplicam as disposições das Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF, porque a sentença se respaldou em fundamentação concreta para estabelecer o regime inicial fechado.

II. RECURSO ACUSATÓRIO. (MP)

II.I. AGRAVANTE DA SURPRESA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO

De acordo com a douta acusação, “[...]
como narrado na exordial acusatória e ao longo da instrução criminal, a vítima retornava para sua residência no período noturno e após descer do ônibus coletivo e caminhar pelas ruas do bairro Poção foi subitamente colhida de surpresa pelo recorrido que se aproximou dela rapidamente, colocou uma faca em seu pescoço de modo que isto tanto colheu a vítima de surpresa, quanto impossibilitou qualquer reação defensiva
” [id. 105321528, p. 2], daí porque incidem as disposições do art. 61, II, “c”, do CP.

Contudo, consoante bem esclarece o douto Procurador de Justiça parecerista, Dr. Élio Américo, “
a citada agravante visa punir mais gravemente o agente que emprega meios que dificultem ou impossibilitem a defesa da vítima, no momento da execução da empreitada criminosa. No entanto, a jurisprudência pátria é robusta em apontar que o elemento surpresa é indissociável do delito de roubo, sendo a abordagem de inopino algo ínsito da conduta perpetrada
” [parecer, id. 109776470, p. 16].

Portanto, é impossível o reconhecimento da agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea “c”, do CP, ou seja, da surpresa, em prejuízo dos réus, pois, em se tratando de crime de roubo, a surpresa está implícita no tipo objetivo do delito de roubo que, o próprio tipo penal pressupõe que a vítima seja surpreendida.

“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO TENTADO – RECURSO MINISTERIAL – PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DAS AGRAVANTES GENERICAS PREVISTAS PELO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEAS ‘C’ E ‘H’ – CRIME PRATICADO CONTRA IDOSO – MINORAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DEFESIVO – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE E COESO – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. [...]
A circunstância de o agente imobilizar a vítima por trás não atrai a agravante do art. 61, inciso II, letra ‘c’ do Código Penal, porque o crime de roubo , quase sempre, embute, no modus operandi, a surpresa , a desatenção e o descuido, para que ela não esboce reação
[...]” (TJMT, ApCr PJe N.U 0001016-88.2014.8.11.0010, REL. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/6/2015, Publicado no DJE 09/6/2015].

“[...]
A utilização de recurso que dificulte a defesa da vítima está inserida no conceito de crime de roubo, sendo indissociável do elemento surpresa
[...]” [TJMT, ApCr PJe N.U 0010145-69.2018.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/3/2020, Publicado no DJE 04/5/2020].

Assim, perfeita a colocação da sentença, segundo a qual “[...]
o indivíduo (assaltante) sempre tentará usar da surpresa como uma circunstância ao seu favor, pois, assim, aumentará as suas chances de sucesso na empreitada criminosa. Podemos ainda dizer que a ‘surpresa’ se trata de uma conduta inerente ao crime de roubo, pois, de forma contrária, a vítima sempre seria alertada antes do crime ocorrer, e assim conseguiria se desvencilhar da conduta criminosa
” [sentença, id. 105321523, p. 9].

Assim,
nego provimento à pretensão acusatória
.

III. DISPOSITIVO

Pelo exposto, em
dissenso ao parecer
:

a)
conheço e
dou

parcial provimento

ao apelo defensivo aviado em prol de
Kleberson Magalhães Barbosa
, qualificado
, apenas para alijar da dosimetria da pena a agravante da calamidade pública [art. 61, II, “j”, do CP], e, com efeito,
abrandar a pena privativa de liberdade
para
06 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão
, mantido o
regime inicial fechado
, mantendo, contudo, a pena pecuniária de
13 dias-multa, valor unitário mínimo
, por infringência ao art. 157, § 2º, inciso VII, na forma dos arts. 61, I, e 65, I, todos do CP, na forma da fundamentação retro;

b)
conheço, porém,
nego provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público de Mato Grosso
.

Oficie-se à VEP, comunicando-se o resultado do presente julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022