Tribunal: TJMT
Processo: 0002472-14.2012.8.11.0020
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-28
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002472-14.2012.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TECNOMAQ - COMERCIO E SERVICOS ELETRICOS E HIDRAULICOS EIRELI - EPP - CNPJ: 02.649.435/0001-97 (APELANTE), GUSTAVO TOLOSA DE MATTOS - CPF: 258.804.908-74 (ADVOGADO), DAYANA AZZULIN CURI - CPF: 865.102.901-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA –PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – PAGAMENTO ESPONTÂNEO DA MULTA – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – INOCORRÊNCIA – PAGAMENTO DA DÍVIDA NÃO ACARRETA A PERDA AUTOMÁTICA DO OBJETO OU A AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – DIREITO DE BUSCAR O RECEBIMENTO DO VALOR PAGO INDEVIDAMENTE – MULTA APLICADA ANTE A INIDONEIDADE DA NOTA FISCAL – OPERAÇÃO DE RETORNO APÓS REPARO DE PLATAFORMA ELEVATÓRIA – EXIGIDA A NOTA FISCAL ELETRÔNICA – HIPÓTESE DE ISENÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA EMISSÃO E NOTA FISCAL ELETRÔNICA, CONFORME AS DISPOSIÇÕES DO PROTOCOLO 42/02 – NOTA FISCAL DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – DE RIGOR A ANULAÇÃO DO AUTO DE APREENSÃO E O CANCELAMENTO DA MULTA – RECURSO PROVIDO.

De acordo com o entendimento
d
o Superior Tribunal de Justiça, o fato de o suposto devedor efetuar o pagamento da dívida não acarreta, automaticamente, a perda do objeto ou a ausência de interesse de agir, justamente porque a ele é dado o direito de buscar o recebimento do valor pago indevidamente.

Considerando que a circulação do equipamento teve como finalidade apenas a sua devolução, após a realização de reparos, enquadrando-se nas hipóteses de isenção da obrigatoriedade da emissão e nota fiscal eletrônica, conforme as disposições do Protocolo 42/02 e, tendo em vista que a nota fiscal emitida e apresentada pelo contribuinte continha todas as informações necessárias para demonstrar a idoneidade e legalidade da operação, de rigor a anulação do auto de apreensão e o cancelamento da multa, conforme aplicada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
TECNOMAQ – Comércio e Serviços Elétricos e Hidráulicos - EPP
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT, que, nos autos da Ação Anulatória de Termo de Apreensão e Depósito nº 0002472-14.2012.8.11.0020, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, reconhecendo a ausência de interesse processual da apelante por constar, nos sistemas informacionais da Administração Fiscal, a dívida contestada como quitada.

Em suas razões recursais, a apelante alega que a ação deveria ter seu mérito analisado e sido julgado procedente, visto que o fundamento do feito é a anulação do auto de apreensão, ou seja, a análise do fato que gerou a lavratura do termo.

Aduz que o termo de apreensão foi lavrado e a multa fixada de acordo com o art. 47 da Lei n. 7098/98, pois, de acordo com o Fisco, o equipamento em operação de retorno para o seu proprietário estava desacompanhado de nota fiscal eletrônica.

Sustenta que a operação é isenta de ICMS e o equipamento estava acompanhado da Nota Fiscal n. 1699, série 1, emitida com o código CFOP 6916, específica para esse fim, visto que a circulação do equipamento está inserida nas exceções que instituiu a obrigatoriedade da nota fiscal eletrônica, nos termos do Protocolo 42/09.

Pautada nesses argumentos, pugna pelo provimento do recurso para reformar sentença e determinar a anulação do Auto de Apreensão e Depósito n. 1004459-0 e, por conseguinte, a nulidade da multa aplicada, com a condenação do Estado em custas processuais e de sucumbência.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id. 79548470).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça Luiz Eduardo Martins Jacob, deixou de se manifestar nos autos por ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (id. 69670481).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por
TECNOMAQ – Comércio e Serviços Elétricos e Hidráulicos - EPP
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT, que, nos autos da Ação Anulatória de Termo de Apreensão e Depósito nº 0002472-14.2012.8.11.0020, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, reconhecendo a ausência de interesse processual da apelante por constar, nos sistemas informacionais da Administração Fiscal, a dívida contestada como quitada.

Consta dos autos que a apelante é prestadora de serviços na área de manutenção de plataformas elevatórias. Após a realização de serviço para a Monsanto, localizada na cidade de Campo Verde/MT, a apelante estava devolvendo a plataforma elevatória ao seu proprietário, quando teve o equipamento apreendido, através do Termo de Apreensão e Depósito n. 1004459-0, sob o argumento de que a nota fiscal apresentada não seria idônea para a operação interestadual e deveria ter sido apresentada a DANFE, de acordo com a cláusula segunda do protocolo 42/09.

Infere-se que o transportador estava na posse da nota fiscal 1699, série 1, emitida pela requerente, com o código CFOP 6916, além de documentos que comprovavam a propriedade da máquina pela Monsanto, bem como que apenas se tratava de devolução de equipamento, operação isenta de ICMS.

A máquina foi liberada após a impetração de Mandado de Segurança, que tramitou sob o n. 2288-58.2012.8.11.0020. A presente ação anulatória foi ajuizada, pois, apesar de ter solvido a multa aplicada, a apelante pretendia ver anulado o auto de apreensão e depósito e, consequentemente, a multa imposta, ante a idoneidade da nota fiscal apresentada no momento da apreensão da mercadoria.

O juiz de primeiro grau extinguiu o processo, sem resolução de mérito, pronunciando-se nos seguintes termos:

“
Muito embora não alegada como prejudicial de mérito, passo a análise da “quitação” do termo de apreensão e depósito como preliminar uma vez que tal situação obsta o conhecimento do mérito.

Comparece em juízo a requerente para pleitear a nulidade do termo de apreensão e depósito n. 10044590 e, por conseguinte, nulidade da multa lançada no valor de R$ 32.500,00 (trinta e dois mil e quinhentos reais).

Ocorre que em sede de contestação, a parte requerida juntou aos autos comprovante de que o aludido TAD se encontra com situação de quitado, de modo que resta prejudicada a cobrança de eventual multa.

Neste sentido, entendo que tal informação ataca diretamente o interesse processual do autor uma vez que, na visão da melhor doutrina, é compreendida pelo binômio necessidade e adequação. Eis o entendimento jurisprudencial:

TJMT – n. 0007857-06.2014.8.11.0041 - INTERESSE PROCESSUAL decorre da NECESSIDADE e utilidade do processo e somente existirá quando a pretensão autoral puder ser alcançada pelo provimento jurisdicional. (...)
(N.U 0007857-06.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019).

O status de ‘quitado’ demonstra que a presente medida processual não se faz mais necessária uma vez que a cobrança de eventual multa encontra-se prejudicada.

Isto posto, JULGO EXTINTO sem resolução de mérito a presente demanda, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil.
”
(id. 68067482).

Da análise dos elementos coligidos, constata-se que o magistrado de primeiro grau entendeu que a quitação da multa imposta ensejou a falta de interesse processual do autor, motivo pelo qual extinguiu o feito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC.

Contudo, o referido entendimento não merece prosperar.

Com efeito, a apelante solveu a multa aplicada, visto que, para além de possível atualização do valor, a inadimplência constante nos cadastros fazendários ocasionaria prejuízos para as suas atividades comerciais, isto é, o débito somente foi pago como forma de barrar a posterior cobrança do tributo e para impedir a inscrição em dívida ativa.

No entanto, isso não significa confissão de dívida, tampouco renúncia do direito ou desistência da ação, até mesmo porque subsiste a possibilidade de se propor Repetição de Indébito Fiscal, conforme preceitua o artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional.

Em análise de questão semelhante, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o fato de o suposto devedor efetuar o pagamento da dívida não acarreta, automaticamente, a perda do objeto ou a ausência de interesse de agir, justamente porque a ele é dado o direito de buscar o recebimento do valor pago indevidamente:

“DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO ESPONTÂNEO DO DÉBITO. INTERESSE DE AGIR. NOTIFICAÇÃO IRREGULAR DA DEVEDORA. NULIDADE. 1 - Não há falar-se em ausência de interesse processual por perda do objeto, em razão do pagamento espontâneo, pela Contribuinte, do débito discutido na ação anulatória, uma vez que isso apenas lhe garante o direito de não ser cobrada e não ver seu nome inscrito na dívida ativa, permanecendo, portanto, o seu direito/interesse em buscar a restituição da importância paga indevidamente, nos termos do artigo 165, I, do Código Tributário Nacional (...)”
(AResp 1099286/GO, Rel. Ministro Assusete Magalhães, Segunda Turma, publicado em 05/06/2017).

Assim, merece reforma a sentença que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do CPC.

Com essas considerações, passo a análise do mérito, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC, uma vez que o processo está em condições de imediato julgamento.

Conforme anteriormente relatado, infere-se dos autos que o transportador estava na posse da nota fiscal 1699, série 1, emitida pelo apelante, com o código CFOP 6916, além de documentos que comprovavam a propriedade da máquina pela Monsanto, bem como que apenas se tratava de devolução de equipamento, operação isenta de ICMS.

O agente de tributos estaduais procedeu a apreensão da plataforma elevatória, através do Termo de Apreensão n. 1004459-0, sob o argumento de ausência da nota fiscal eletrônica, aplicando a multa com fulcro no revogado art. 45, inciso III, “a”, da Lei 7.098/98.

Contudo, de ver que a apelante estava enquadrada nas exceções previstas na legislação que institui a nota fiscal eletrônica.

Com efeito, para regulamentar as operações entre os estados quanto a obrigatoriedade da emissão e utilização da nota fiscal eletrônica, bem como para regulamentar o contido no SINEF 07/05, os estados brasileiros instituíram o Protocolo 42/09 estabelecendo a obrigatoriedade de utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) em substituição à Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, pelo critério de CNAE e operações com os destinatários que especifica.

A Cláusula Primeira assim dispõe:

“
Acordam os Estados e o Distrito Federal em estabelecer a obrigatoriedade de utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) prevista no Ajuste SINIEF 07/05, de 30 de setembro de 2005, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para os contribuintes enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE descritos no Anexo Único, a partir da data indicada no referido anexo.

§ 1º A obrigatoriedade aplica-se a todas as operações efetuadas em todos os estabelecimentos dos contribuintes referidos nesta cláusula que estejam localizados nas unidades da Federação signatárias deste protocolo, ficando vedada a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, salvo nas hipóteses previstas neste protocolo.

§ 2º A obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e prevista no caput não se aplica:

I - nas operações realizadas fora do estabelecimento, relativas às saídas de mercadorias remetidas sem destinatário certo, desde que os documentos fiscais relativos à remessa e ao retorno sejam NF-e;

II - ao fabricante de aguardente (cachaça) e vinho, enquadrado nos códigos das CNAE 1111-9/01, 1111-9/02 ou 1112-7/00, que tenha auferido receita bruta, no exercício anterior, inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais).

III - na entrada de sucata de metal, com peso inferior a 200 kg (duzentos quilogramas), adquirida de particulares, inclusive catadores, desde que, ao fim do dia, seja emitida NF-e englobando o total das entradas ocorridas.

IV - a critério de cada unidade federada, ao estabelecimento do contribuinte que não esteja enquadrado em nenhum dos códigos da CNAE constantes da relação do Anexo Único, observado o disposto no § 3º;

V - nas operações internas, para acobertar o trânsito de mercadoria, em caso de operação de coleta em que o remetente esteja dispensado da emissão de documento fiscal, desde que o documento fiscal relativo à efetiva entrada seja NF-e e referencie as respectivas notas fiscais modelo 1 ou 1-A.

§ 3º Para fins do disposto neste protocolo, deve-se considerar o código da CNAE principal do contribuinte, bem como os secundários, conforme conste ou, por exercer a atividade, deva constar em seus atos constitutivos ou em seus cadastros, junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) da Receita Federal do Brasil (RFB) e no cadastro de contribuinte do ICMS de cada unidade federada.

§ 4º As unidades da Federação poderão utilizar o Código de Atividade Econômica- CAE em substituição ao correspondente código CNAE.”

Da análise da exordial, bem como dos documentos acostados aos autos, constata-se que a CNAE da requerente (47.44-0-03, 47.42-3-00 e 33.14-7-02) não consta na relação do anexo único do referido protocolo como contribuinte obrigado a emitir a nota fiscal eletrônica para operações interestaduais.

Ainda, o Protocolo nos informa, em sua cláusula segunda, que ficam obrigados a emitir nota fiscal eletrônica, a partir de 01/12/2010, os contribuintes que, independentemente da atividade que exercem, realizem operações com destinatário localizado em unidade da Federação distinta da do emitente, excetuando algumas operações e, entre elas, a operação com CFOP 6.916, justamente a operação de remessa efetuada pela apelante, que atua no comércio varejista de manutenção e reparo de equipamentos. Veja-se:

“Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1º de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações:

I - destinadas à Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II - com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente;

III - de comércio exterior.

§ 1º Caso o estabelecimento do contribuinte não se enquadre em nenhuma outra hipótese de obrigatoriedade de emissão da NF-e:

I - a obrigatoriedade expressa no caput ficará restrita às hipóteses de seus incisos I, II e III;

II - a hipótese do inciso II do caput não se aplica ao estabelecimento de contribuinte exclusivamente varejista, nas operações com CFOP 6.201, 6.202, 6.208, 6.209, 6.210, 6.410, 6.411, 6.412, 6.413, 6.503, 6.553, 6.555, 6.556, 6.661, 6.903, 6.910, 6.911, 6.912, 6.913, 6.914, 6.915, 6.916, 6.918, 6.920, 6.921.”

Logo, tendo em vista que a circulação do equipamento teve como finalidade apenas a sua devolução, após a realização de reparos, enquadrando-se nas hipóteses de isenção da obrigatoriedade da emissão e nota fiscal eletrônica, conforme as disposições do Protocolo 42/02 acima transcritas e, considerando que a nota fiscal emitida e apresentada pelo contribuinte continha todas as informações necessárias para demonstrar a idoneidade e legalidade da operação, revela-se indevida a aplicação da multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da nota fiscal de remessa, conforme aplicada.

Nota-se, por fim, que a multa aplicada foi reduzida em 50% (cinquenta por cento), nos termos do art. 45, § 2º, da Lei 7.098/98, totalizando o montante de R$ 32.500,00 (trinta e dois mil e quinhentos reais).

Finalmente, fixo os honorários advocatícios, definitivamente, no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil, considerando o trabalho desenvolvido pelo causídico.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso interposto.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 06 DE ABRIL DE 2021:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1º. VOGAL. O 2º. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 12 DE ABRIL DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Acompanho os votos precedentes.

EM 12 DE ABRIL DE 2022:

A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2022