Tribunal: TJMT
Processo: 1006948-26.2021.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-09
Data de publicação: 2022-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006948-26.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[RODRIGO BATISTA DOS SANTOS - CPF: 304.980.208-19 (ADVOGADO), BANCO SAFRA S.A - CNPJ: 58.160.789/0001-28 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FABRICIO RIBEIRO FERNANDES - CPF: 253.503.088-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA –
NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR EDITAL - EXCEPCIONALIDADE
–
NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CONHECIME/NTO PELO CONTRIBUINTE SOBRE O LANÇAMENTO -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

No processo administrativo, a intimação por edital é medida excecional, devendo ser realizada apenas quando restarem infrutíferas as tentativas de ciência, sob pena de cerceamento de defesa, situação que ocorre no presente caso, haja vista que o Agravante não conseguiu apresentar defesa administrativa.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
1006948-26.2021.8.11.0000

AGRAVANTE:
BANCO SAFRA S.A

AGRAVADO:

MUNICIPIO DE CUIABÁ

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto por
Banco Safra S.A,
contra a decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos Ação Anulatória de Débito Fiscal n.º 1030605-05.2020.8.11.0041, interposta contra o
Município de Cuiabá
, indeferiu o pedido de liminar que objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n.º 3592/2018, referente ao o Processo Administrativo n.º 00105922/2018-1, que trata do recolhimento de ISSQN no período de 01/02/2014 a 31/12/2015.

Alega que, é instituição financeira, conforme demonstra seu respectivo estatuto social acostado aos autos, atuando dentro da normatização emanada do Banco Central do Brasil (BACEN). Nessa condição, encontra-se sujeito ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incidente sobre as receitas oriundas de serviços prestados aos seus clientes.

Afirma que, nos termos do Decreto n.º 5.076/2011 do Município de Cuiabá/MT, ora interessado, é obrigado a elaborar, mensalmente, a Declaração Eletrônica de Serviços de Instituições Financeiras (DES-IF), documento fiscal digital destinado a registrar as operações e a apuração do ISSQN devido pelas instituições financeiras e equiparadas, bem como e pelas demais pessoas jurídicas obrigadas a utilizar o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (COSIF). A DES-IF é gerada via internet e apresentada por meio magnético, por meio de programa específico posto à disposição dos contribuintes pela Secretaria Municipal de Fazenda de Cuiabá.

Sustenta que, a declaração é constituída por 4 módulos e, não obstante manter o cumprimento de todas as suas obrigações em dia com o Município de Cuiabá, foi surpreendido pela exigência fiscal inserta no Auto de Infração n.º 3592/2018, objeto do Processo Administrativo nº. 00105922/2018-1, segundo o qual estaria sujeito ao pagamento de R$ 1.281.314,67 por suposta falta de recolhimento de ISSQN no período de 01/02/2014 a 31/12/2015.

Assevera que, no Auto de Infração mencionado, a Municipalidade Agravada alega que foi apurado crédito tributário de ISSQN sem o devido registro de recolhimento aos cofres públicos municipais, decorrentes de divergências verificadas entre a Declaração mensal e o Demonstrativo Contábil. Foi então que o Agravante constatou que nos anos de 2014 e 2015 houve um erro no processamento das transmissões dos arquivos referentes aos Relatórios de Demonstrativos Contábeis e de Declaração de Serviços Prestados e tal erro não decorreu de lapso administrativo do Agravante, mas sim de fato atribuído ao processamento de informações pela autoridade fazendária.

Noticia que, ciente dos problemas ocorridos no processo de transmissão e, uma vez que a retificação das DES-IFs já entregues somente poderia ser efetuada por meio de declaração retificadora, em 12/11/2019 e 14/11/2019, o Agravante apresentou DES-IFs retificadoras (vide doc. 01 - ID 34575743 e ID 34575744), encaminhando um Requerimento de Revisão de lançamento; todavia, o Agravado se negou em analisar o pedido, ao argumento de que o prazo para apresentação da defesa estava encerrado, ensejando a interposição da presente ação, cuja liminar foi indeferida.

Esclarece que, a decisão se omitiu quanto as razões de direito que sustentam o pedido de tutela de urgência vindicado, em especial o conjunto fático-probatório que evidencia (i) a nulidade do auto de infração por vício formal, haja vista a falta de citação válida da Agravante no curso do processo administrativo e, consequentemente, o cerceamento do seu direito de defesa (ii); a nulidade do auto de infração por vício material, em razão da falta de explicitação da base de cálculo do lançamento e do fato imponível (isto é, dos serviços que estariam sendo tributados); e (iii) a nulidade do auto de infração em razão da comprovação do pagamento da totalidade dos valores devidos a título de ISS no período autuado (totalidade da base de cálculo declarada ao fisco foi devidamente quitada através do recolhimento do ISS) e mesmo com oposição de embargos de declaração, os vícios não foram sanados.

Defende que, a probabilidade do seu direito resta demonstrada, pois foi comprovado exaustivamente que é ilegal a cobrança levada a efeito pelo Município de Cuiabá na medida em que restou documentalmente confirmada a ocorrência dos vícios acima mencionados, além do perigo de dano, pois, caso não seja deferida a tutela recursal pleiteada para suspender a exigibilidade do crédito tributário, a iminência de inserção do nome do Agravante no CADIN Municipal, impedirá, além da obtenção de atestado de regularidade fiscal, a participação em certames públicos, o que faz constantemente a fim de obter a administração bancária da carteira de funcionários públicos (tanto pessoas jurídicas de direito público direto quanto indireto, via Autarquias e Empresas Públicas), além do iminente risco de ajuizamento de execução fiscal para constrição de seus ativos financeiros.

Dessa forma, requer a concessão da liminar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do Auto de Infração n.º 3592/2018, Processo Administrativo nº. 00105922/2018-1, até o julgamento definitivo do presente Agravo de Instrumento.

Ao final, requer o provimento do recurso com a confirmação da liminar.

A liminar foi deferida (Id. 85406477).

Embora intimado, não houve apresentação de contrarrazoes (Id. 92658992).

A Procuradoria-Geral de Justiça aduziu a ausência de interesse público a ensejar sua intervenção (Id. 92882488).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 20 de abril de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto por
Banco Safra S.A,
contra a decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos Ação Anulatória de Débito Fiscal n.º 1030605-05.2020.8.11.0041, interposta contra o
Município de Cuiabá
, indeferiu o pedido de liminar que objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n.º 3592/2018, referente ao o Processo Administrativo n.º 00105922/2018-1, que trata do recolhimento de ISSQN no período de 01/02/2014 a 31/12/2015.

Extrai-se dos autos que, o Recorrente ajuizou a Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de tutela antecipada de origem, em desfavor do Município de Cuiabá, objetivando a concessão de liminar para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário objeto do Auto de Infração nº. 3592/2018, até decisão definitiva.

O Magistrado de primeiro grau indeferiu a liminar, nos seguintes termos (...)
em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID nº 34575742 e seguintes, não vislumbro, nesta fase de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da concessão do provimento pleiteado. Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do fumus boni juris, uma vez que a requerente não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato praticado pela requerida, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída.

Contra a decisão foram opostos embargos de declaração, contudo, estes foram rejeitados.

Pois bem.

O Recorrente alega a existência de três nulidade que contaminam o auto de infração nº 3.592/2018, quais sejam:

1-

Nulidade diante da falta de explicitação da base de cálculo do lançamento, bem como ausência de indicação a respeito dos serviços considerados como hipótese de incidência de ISSQN;

2-

Nulidade da intimação no processo administrativo, pois a intimação do lançamento foi enviada pelo Réu para endereço que nunca correspondeu ao endereço do Autor, qual seja: Avenida Historiador Rubens Mendonça nº.
1731
, Bosque da Saúde, Cuiabá/MT, sendo informada apenas da cobrança do Auto de Infração que foi encaminhada no endereço correto (Avenida Historiador Rubens Mendonça nº.
1757
, Bosque da Saúde, Cuiabá/MT);

3-

Nulidade do auto de infração em razão da comprovação do pagamento da totalidade dos valores devidos a título de ISS no período autuado.

Analisando os autos do processo administrativo, verifica-se que, a Notificação Fiscal – Auto de Infração nº 3592/2018, com a finalidade de intimar o contribuinte da presente autuação a fim de que pague ou apresente defesa administrativa foi encaminhado via Correio ao Agravante, no endereço: Avenida Historiador Rubens de Mendonça, Bosque da Saúde nº
1731
, Cuiabá/MT (Id. 84738988 - Pág. 83),
o qual retornou sem o devido cumprimento.

Posteriormente, foi expedido Edital acostado no Id. 84738988 - Pág. 86 e, após, Termo de Revelia e Despacho consignando que (...)
Face ao silêncio do contribuinte, que na forma do art. 103 e seus parágrafos da Lei Complementar nº 043/97 – Código Tributário Municipal – deixou de apresentar defesa contra a Notificação Fiscal em referência, lavramos o presente Termo de Revelia nos termos do § 1º do mesmo artigo.
(Id. 84738988 - Pág. 85).

Em sequência, foi expedida a 1ª Notificação de Cobrança do Auto de Infração mencionado, no endereço Avenida Historiador Rubens de Mendonça, nº
1757
, Alvorada, Cuiabá/MT, que foi devidamente recebido pelo Agravante em
16-10-19
(Id 39327044 - Pág. 2), ocasionando a interposição de Revisão de Lançamento, em 22-11-2019, que foi considerada intempestiva.

Inobstante a isso, constata-se dos documentos acostados, que, de acordo com a Ficha Cadastral Completa do Agravante junto a Junta Comercial do Estado de São Paulo, a abertura da filial nesta Capital ocorreu em
9-12-2003
, com endereço: AV. HISTORIADOR RUBENS DE MENDONCA,
1141
, BOSQUE DA SAUDE e, posteriormente, em
17-8-2004,
foi alterado para AVENIDA HISTORIADOR RUBENS DE MENDONCA,
1757
, BOSQUE DA SAUDE, CUIABA - MT, CEP 78000-000 (Id. 84738988 - Pág. 220).

Veja-se que, desde 2004, a empresa Agravante possui o mesmo endereço, o qual inclusive, consta cadastrado na Prefeitura de Cuiabá, consoante documento de Id. 84738988 - Pág. 313, bem como de fácil acesso mediante pesquisa no Google (Id. 84738988 - Pág. 314).

Contudo, a notificação acerca do Auto de Infração foi expedida em endereço equivocado e, embora o Município Recorrido defender em sede de contestação a regularidade da expedição do edital, nos termos do entendimento do STJ, somente é válida a notificação do crédito tributário pela imprensa oficial quando for comprovado estar o sujeito passivo em local incerto e não sabido. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR EDITAL. EXCEPCIONALIDADE. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ.

1.
É entendimento pacífico do STJ ser imprescindível a notificação pessoal e por escrito do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, sendo a notificação editalícia permitida apenas nos casos em que for comprovado estar o sujeito passivo em local incerto e não sabido.
Precedentes: AgRg no AREsp 42.218/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 03/05/2013; AgRg no REsp 1.123.144/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14/10/2011; AgRg no REsp 1.233.778/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/08/2011 e REsp 1.199.572/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 22/09/2010.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 524.888/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/8/2014, DJe 2/9/2014). [Destaquei]

Além disso, este Sodalício já decidiu pela necessidade
da certeza da entrega da notificação para fins de lançamento do crédito tributário
, inclusive o voto é de minha relatoria. Confira-se a ementa:

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES – AÇÃO ANULATÓRIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN – NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CONHECIMENTO PELO CONTRIBUINTE SOBRE O LANÇAMENTO – RECURSO PROVIDO.

É válida a notificação de lançamento via
e-mail
, contudo mister se faz a certeza de sua entrega
.

(TJMT - RED Nº 85304/2016 - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO – REL. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS. JULGADO EM 24-7-2017). [ Destaquei]

Desse modo, no processo administrativo, a intimação por edital é medida excecional, devendo ser realizada apenas quando restarem infrutíferas as tentativas de ciência, sob pena de cerceamento de defesa, situação que,
a priori
, ocorre no presente caso, haja vista que o Agravante não conseguiu apresentar defesa administrativa, configurando a probabilidade do seu direito.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. DECRETO 70.235/1972. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NULIDADE. 1.
Em regra, deve o contribuinte ser pessoalmente notificado, por escrito, do lançamento tributário, e a notificação por edital deve se limitar a casos excepcionais, notadamente quando o devedor encontra-se em local incerto e não sabido. 2. Não se justifica a utilização da notificação por edital em vista do insucesso de uma única tentativa de localização do contribuinte pela via postal, não concretizada por estar ausente o destinatário da comunicação no momento da entrega.
3. Apelação do embargante a que se dá provimento para reconhecer a nulidade da notificação por edital, bem como dos atos posteriores.

(TRF-1 - AC: 00001436220134014302 0000143-62.2013.4.01.4302, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Data de Julgamento: 29/1/2018, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 16/2/2018 e-DJF1). [Destaquei]

De igual modo, resta presente o perigo de dano, pois o débito impossibilitara o Recorrente de praticar atos de comércio, ante a impossibilidade de emissão de certidão negativa, registro no CADIN, entre outros.

Por fim, quanto as demais alegações, tenho que demandam maior dilação probatória, a qual poderá ser melhor analisada quando do julgamento da ação e após a fase de produção de provas.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento, confirmando a liminar proferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2022