Tribunal: TJMT
Processo: 0008812-24.2020.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008812-24.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARCIO LUIZ DE ASSIS - CPF: 995.132.691-91 (APELANTE), PAULY RAMIRO FERRARI DORADO - CPF: 904.314.481-91 (ADVOGADO), EDSON NUNES DA SILVA JUNIOR - CPF: 044.370.821-50 (APELANTE), ALANA MARIA RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 027.457.151-00 (APELANTE), VALDEVINO CAMPOS DA SILVA JUNIOR - CPF: 053.177.801-01 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1.
PEDIDO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL
- IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES - COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA
- 2.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
- AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - CENSURA JÁ ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL - 3.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06
- INVIABILIDADE - RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - 4.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
- IMPOSSIBILIDADE - PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPÓREA APLICADA NA SENTENÇA - 5.
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
- ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA - IMPERTINÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS - 6.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E DETRAÇÃO
- INADEQUAÇÃO -
QUANTUM
DE PENA FIXADO E REINCIDÊNCIA IMPEDITIVAS DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO ART. 44 DO CP E INOCUIDADE DA DETRAÇÃO PARA ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - 7.
RECORRER EM LIBERDADE
- INVIABILIDADE - PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR - AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO QUADRO FÁTICO - REGIME PRISIONAL FECHADO - 8. RECURSO DESPROVIDO.

1. É inviável cogitar a absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.º 11.343/06 se as provas constantes nos autos, como as circunstâncias do flagrante e depoimentos testemunhais demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

2. Uma vez fixada a pena-base mínimo legal, carece de interesse recursal pedido defensivo visando sua redução.

3. Cuidando-se de agente reincidente, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em virtude de expressa vedação legal.

4. Não prospera o pleito de diminuição ou da pena de multa, quando observado a operação bifásica de que trata o Enunciado Orientativo n.º 33 da Jurisprudência Uniformizada da TCCR/TJMT.

5. Nos termos do art. 804, do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo Juízo executório, quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.

6. Incabível a substituição da pena corpórea por restritivas de direito se o apelante é reincidente condenado à pena superior a 04 (quatro) anos. Pelo mesmo motivo, inócua a detração da pena para fins de fixação do regime inicial de cumprimento.

7. Subsistindo os fundamentos que determinaram a prisão preventiva e tratando-se de agente condenado a cumprir pena no regime inicial fechado, além da manutenção do custodiado durante toda instrução criminal, descabido que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação.

8. Recurso desprovido em consonância com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de

Recurso de

Apelação Criminal
interposto por
Marcio Luiz de Assis
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0008812-24.2020.8.11.0042 - Cód. 618978, pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que o condenou pela prática do
crime de tráfico de drogas
, previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006,

à pena de
06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e e pena-base e interesseo pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, à razão mínima unitária.

Nas inclusas razões recusais de id. 125305309 a defesa postula
preliminarmente
pelo
direito de o apelante em recorrer em liberdade
, ao argumento de ser inidônea a fundamentação utilizada pelo d. juízo
a quo
ao manter a custódia cautelar, porquanto carente de motivação e em dissonância com os mais recentes entendimentos jurisprudenciais.

No mérito
, almeja a
absolvição do apelante ou desclassificação para o delito de consumo pessoal
, sob o viés da insuficiência probatória para sustentar o édito condenatório e à destinação das drogas apreendidas ao comércio espúrio. Subsidiariamente, pede pela fixação da
pena-base no mínimo legal
; reconhecimento da
figura privilegiada na fração máxima de 2/3
(dois terços), prevista no §4º, artigo 33, da Lei n. 11.343/2006;
redução da pena de multa
; s
ubstituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos
; pela aplicação da
detração penal
, a fim propiciar o
abrandamento do regime
cumprimento de pena, e; concessão o benefício da
justiça gratuita
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 125305317), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Amarildo Cesar Fachone, consoante entendimento assim sumariado:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – 1.
PRELIMINAR
– DA IMPOSSIBILIDADE RECORRER EM LIBERDADE: EXISTÊNCIA DO FUMUS COMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS – ORDEM PÚBLICA EVIDENCIADA PELA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RÉU QUE PERMANECEU SEGREGADO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
2. MÉRITO:
PLEITO ABSOLUTÓRIO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB ALEGAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – ELEMENTOS QUE COMPROVAM O TRÁFICO DE DROGAS – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO –
PEDIDO SUBSIDIÁRIO:

3. DOSIMETRIA DA PENA
– PLEITEADO O AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO AGENTE – IMPOSSIBILIDADE – PENA QUE JÁ FOI ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO, PREVISTO NO §4º DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – ACUSADO REINCIDENTE E QUE SE DEDICA À ATIVIDADE DELITUOSA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI 11.343/2006 –
4.
PENA DE MULTA – PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA EM VIRTUDE DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DO RÉU – INVIABILIDADE - EVENTUAL DIFICULDADE OU IMPOSSIBILIDADE NO PAGAMENTO DA MULTA, CABERÁ AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS ANALISAR A SITUAÇÃO FINANCEIRA DO ACUSADO E, SE FOR O CASO, PARCELAR O PAGAMENTO.
5.
PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DA DETRAÇÃO PENAL. IMPERTINÊNCIA. DETRAÇÃO QUE NÃO SERÁ CAPAZ DE MODIFICAR O REGIME INICIAL – PELO DESPROVIMENTO DO APELO -
PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO
”
(id. 126847661).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Verte da denúncia que no dia 18/02/2020, por volta de 9h, na Rua das Flores, bairro Sucuri, nesta Capital, Marcio Luiz de Assis
trazia consigo e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 09 (nove) porções de cocaína, com massa de 37,13g (trinta e sete gramas e treze centigramas) de cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a proposição ministerial, após a Delegacia de Repressão a Entorpecentes receber diversas notícias no sentido de que um utilizador do veículo Gol, de cor preta e placa com o final 3670, fazia o comércio de drogas na região da comunidade Sucuri, nesta urbe, investigadores efetuaram diligências com o fim de averiguar a veracidade dos relatos.

Apurou-se no fatídico dia que:

“Os policiais civis visualizaram o mencionado automóvel estacionado na rua, em frente a uma residência.
Durante o trabalho de vigilância
, os agentes da DRE puderam ver o denunciado Marcio Luiz de Assis
saindo para a rua e entrando no imóvel por várias vezes, características do tráfico de drogas na modalidade “disque-entrega” ou “delivery
”. Em momento oportuno, a equipe policial efetuou a
abordagem do denunciado
, que saía da casa com o seu veículo, sendo realizada a busca pessoal, que resultou na apreensão de
02 (duas) porções médias de cocaína
”.

“Confirmada a situação de flagrante delito, os investigadores
ingressaram no imóvel, onde encontraram mais 07 (sete) porções de cocaína
, a maior delas estava no interior do freezer e as demais embaixo de uma cadeira no quarto. Além disso, os policiais civis encontraram 01 (uma)
balança de precisão com resquícios de cocaína
,
02 (dois) carretéis de linha branca
(mesma cor da linha que fechava as porções) e
01 (uma) porção de ácido bórico, com massa de 101,25 g
(cento e um gramas e vinte e cinco centigramas)”
(id. 125305239).

Diante desses fatos, o acusado foi
condenado nos termos da denúncia
(art. 33,
caput
, da Lei de Drogas), após regularmente processada a ação penal e, em relação a essa percepção do juízo de primeira instância exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

Registra-se antes que, embora tenha se suscitado o direito de recorrer em liberdade em caráter preliminar, tal matéria é afeta ao mérito da apelação, motivo por que é examinada no corpo do voto principal, porquanto caracteriza consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva.

1.
Da pretensão absolutória do crime de tráfico de drogas secundada pela de desclassificação para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal

Malgrado o inconformismo da Defesa diante do r. pronunciamento condenatório, do exame dos autos depreende-se que tanto a pretensão absolutória quanto o pedido de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
não merecem prosperar
.

Isso porque, tanto a
materialidade
quanto a
autoria
do delito vinculado à Lei de Drogas encontram-se satisfatoriamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (id. 125305247); auto de apreensão (id. 125305247 - Pág. 17); laudo toxicológico definitivo nº 3.14.2020.64023-01 (125305247 - Pág. 27/32); bem como pelos depoimentos prestados em ambas as etapas da persecução penal.

Ao ser interrogado na primeira fase da persecução penal, o
apelante
nega a imputação criminal que lhe foi feita ao afirmar sua condição de usuário e que referido entorpecente apreendido destinava-se ao consumo próprio. Narrou ainda que a balança encontrada era de propriedade de sua esposa e que ela usava para fazer salgados e que o veículo Gol preto placa OAS 3670 estava em fase de compra e venda, tendo o proprietário deixado com ele aproximadamente uma semana para situação de deste de eventual compra (id. 125305247 - Pág. 20/21).

Já em juízo, o apelante
muda parcialmente sua versão
. Outra vez assumiu a propriedade de da droga apreendida, ressaltando, contudo, sua condição de usuário e afirmando que referido entorpecente destinava-se ao consumo próprio e não à comercialização, sendo que no dia dos fatos estava saindo de sua casa para o trabalho no veiculo supracitado de propriedade de um vizinho que havia lhe emprestado, quando foi abordado por agentes policiais.

Prossegue o interrogado afirmando que na abordagem os policiais encontraram 03 (três) porções de substância entorpecente que trazia consigo acondicionadas no bolso, além dele ter entregado a porção que mantinha em depósito no interior de sua residência. Já em relação a balança de precisão apreendida, narra que ela “apareceu” no momento em que os policias adentraram sua residência, explicando que não lhe pertencia, porém assumiu a propriedade por medo, já que, caso contrário, os policiais ameaçaram levar presa também sua esposa.

Confira-se:

“(...) como é que foi isso? O senhor estava na região do Sucuri?
Eu tava na região do Sucuri;
o senhor entrava e saía toda hora da casa, por quê?
não, senhor naquele momento eu tava saindo para o trabalho, eu tava com roupa de serviço, fui abordado, na porta de casa, os policiais adentraram na minha residência, só que a droga já tinha sido encontrada comigo, no meu poder. Adentraram dentro de casa e, logo em seguida, apareceram com a droga embalada;
mas a droga, consta que foi encontrada dentro da casa e duas com o senhor. Inclusive, uma parte dela dentro do freezer e outra numa cadeira no quarto.
Não, a droga foi encontrada comigo, três porções e uma porção dentro de casa que eu entreguei, e foi o que eu tinha mesmo, que era para o meu uso, eu sou usuário, faço uso de drogas;
e essa balança de precisão
? Essa balança os policiais, no momento que eles entraram em casa, eles rodearam por trás de casa e apareceram com essa balança;
mas o senhor falou que pesava salgado nela?
Pois é, doutor! Sim, mas no momento eu tive que falar isso daí, né doutor;
por que você teve de falar se a balança não era sua?
Pois é! mas a balança não era minha mesmo, mas eu tive de falar isso, com medo né;
medo de que? Se a balança não era sua, você tava com medo de que
? É que já tava nas mãos do policial e eles falaram que foi encontrado dentro de casa, então eu tive que falar que era minha no momento, né doutor;
você tem uma condenação por tráfico?
Sim, em 2011, depois dessa data eu nunca mais nem beirei a porta da delegacia.
Perguntas da Acusação
:
(...) esse gol preto era do senhor?
não, não é meu, não;
o senhor usa esse carro
? Não, estava na porta de casa, mas não era meu não;
então é de quem?
Não é meu, é do vizinho;
como é o nome dele?
Ronaldo;
por que ele estava na frente da sua casa?
Porque ele tava no meu poder, que eu tava saindo para o trabalho. Ele tava emprestado;
a troco que que ele emprestou esse carro para o senhor?
O carro estava em teste, entendeu. Aí ele tinha emprestado esse carro pra mim;
e quanto tempo ele emprestou esse carro para o senhor?
Menos de uma semana. Eu tava saindo para o trabalho;
há quanto tempo o senhor mora nesse bairro?
Eu nasci e me criei lá;
sempre? Nunca mudou?
Sempre morei lá;
qual sua profissão
? Sou operador de máquina, mexo com mármore.
Perguntas da Defesa:

você se lembra qual a hora dos fatos
? Aproximadamente 9h da manhã;
você estava dentro do carro? Como é que foi
? estava dentro do carro;
você já estava lá fora ou dentro da casa?
Estava saindo de casa, estava dentro do carro já;
foi a polícia civil ou militar que te prendeu?
A civil;
o que eles falaram para você na hora da abordagem? Era mandado?
Não, no momento da abordagem eles encontraram a droga e já entraram;
eu quero saber o que eles falaram, qual foi a primeira palavra deles.
Eles falaram que tinham encontrado a droga comigo e que estava preso;
não! você não entendeu, antes deles encontrarem a droga, por que eles te abordaram?
Eu não sei, assim que eu saí de casa e entrei no carro eles me abordaram;
a droga foi encontrada dentro do carro ou dentro do seu bolso?
Dentro do meu bolso;
você avisou para eles que tinha mais droga dentro da sua casa?
No momento que eles falaram que tinha mais coisa eu entreguei o restante da droga;
eles falaram que iam levar tua esposa?
Sim, eles apareceram com a balança né;
de onde essa balança surgiu?
Eu não sei;
quantos policiais tinha dentro da sua casa?
Tinha 04 (quatro) policiais;
eles foram violentos com você?
Só com palavras, né doutor;
eles falaram que se você assumisse a balança eles não levariam sua esposa?

É isso?
É isso, que sumiria tudo e que não levaria minha esposa. Minha esposa ficou muito alterada, começou a chorar doutor, aí eu tive que assumir tudo;
eles fizeram você assumir essa balança. Vamos falar dessa balança: existe vestígio de droga nessa balança?
Acredito que não, doutor;
foi encontrado caderno de anotações do tráfico na sua casa?
Não, eu acredito que não, só se foi encontrado da minha esposa né, doutor. Se tinha caderno era dela, eu não tinha caderno;
eles falaram que você estava fazendo ‘delivery’. Momento que você foi preso e que eles estavam fazendo a busca na sua casa, seu telefone tocou quantas vezes?
Que eu me lembre foi só uma vez, doutor;
era para pedir droga?
Eu não sei, porque eu atendi o celular e ficou quieto, doutor, não falou mais nada;
eles permitiram que você atendesse o celular?
Sim;
na hora que você atendeu, eles conseguiram confirmar que você estava vendendo droga por ‘delivery’?
Não;
(...) apareceu algum viciado para comprar droga de você enquanto eles estavam lá
? Não, doutor;
você é usuário de droga há quanto tempo?
Eu sou usuário desde criança, mas eu trabalho para sustentar meu vício (...)”
(trecho extraído da sentença de id. 125305299).

Ocorre que sem qualquer demonstração de que tal versão seria verdadeira, ao revés, sacramentou-se isolada nos autos frente às demais provas produzidas, eis que um dos policiais atuantes no feito,
Zanil Ferreira Gomes
foi uníssono em exarar tanto na fase policial como em juízo ter recebido
denúncia
via CIOSP, dando conta um indivíduo fazendo uso do veículo
Gol, cujas características, inclusive placa de identificação constavam do informe, estaria praticando o comércio de substâncias entorpecentes, na modalidade “delivery”,
na região do bairro Sucuri.

Diante deste cenário, narra a testemunha que sua equipe após diligências naquela região,
conseguiram localizar o automóvel mencionado estacionado na frente de uma residência e, por isso, fizeram campana no local, oportunidade em que observaram o acusado entrando e saindo da residência várias vezes
. Por isso, em uma dessas movimentações o
abordaram e lograram êxito em encontrar na posse dele, 02 (duas) porções de cocaína, e na sua residência mais 07 (sete) porções médias e 01 (uma) pequena dessa mesma substância entorpecente, além de 01 (uma) balança de precisão com resquícios de droga
. O policial também ressaltou que o celular do abordado tocou várias vezes.

Veja-se:

“
(...) o senhor se recorda? Como foi essa situação? Como é que vocês chegaram até esse cidadão?
Sim, senhor, meritíssimo. Nós recebemos uma denúncia de que esse rapaz estava fazendo a mercancia ilícita de drogas. Aí a gente conseguiu localizar o gol, na nossa diligência, no Bairro Sucuri, porque a gente já tinha a placa do gol, modelo, cor. Aí nós conseguimos visualizar esse gol parado em frente a uma residência. Mediante isso, começamos a fazer a vigilância no local e percebemos que por duas ou três vezes ele chegava, descia do gol, entrava e saía dessa residência. Numa dessas, nós resolvemos abordar. Deixamos que ele se distanciasse um pouco da residência nesse gol e começamos a dialogar com ele, ele falou que não tinha nada de ilícito com ele. Perguntamos se ele era usuário de droga ou coisa assim e ele falou que não, que não tinha droga nenhuma com ele. Aí revistamos o veículo e não encontramos, porém na revista pessoal, conseguimos encontrar nas partes íntimas dele, duas trouxas de substância análoga a cocaína;
certo! E vocês chegaram a entrar nessa residência?
Sim, aí nós dialogamos com ele e perguntamos se tinha mais entorpecente e ele falou que não, que não tinha mais nada, mas mesmo assim, nós pedimos reforço e entramos na residência, tinha uma senhora lá, começamos a revista na residência dele e tivemos êxito em localizar mais 07 (sete) porções médias e 01 (uma) pequena de entorpecente e mais balança de precisão;
essa balança estava suja com resquício de droga ou estava limpa?
Meritíssimo, eu não me recordo, mas eu creio que estava com resquício sim de entorpecente;
e por acaso vocês chegaram a entrevistar ele sobre a balança, se era dele ou não?
sim, a todo tempo eles negam, né, negou até mesmo alegou o desconhecimento da balança;
E foi encontrado onde essa balança
? Foi outra equipe que encontrou, mas eu acho que foi no quarto;
quem estava na casa? Só uma senhora?
É a esposa dele, e tinha mais outras mulheres, porque a casa dele é tipo uma vilazinha com várias casas no mesmo quintal. Aí no momento que nós entramos veio um monte de gente tentando até atrapalhar nosso serviço.
Perguntas da Acusação
:
vocês receberam uma denúncia, diz aqui que ele num gol estaria praticando a venda de entorpecente. O senhor se lembra, mais ou menos, quantos dias antes do fato, da prisão dele, vocês receberam essa denúncia e por quanto tempo vocês ficaram à espreita dele, verificando se ele realmente saía com o carro para comercializar drogas?
Doutora, o dia que chegou pra gente essa denúncia eu não sei, porque são muitas denúncias que chegam para gente. Aí a gente ia realizando conforme a demanda. Agora a diligência, a gente veio alguns dias fazendo a vigilância na casa dele;
quando o senhor foi ouvido perante a autoridade policial, o senhor falou: que o depoente juntamente com o condutor efetuaram diligências para checar as informações recebidas a essa especializada e que hoje de manhã encontramos em frente a uma residência, localizada na rua das Flores, que iniciou a vigília no local. o senhor sabe por quanto tempo realizaram a vigilância até decidirem... primeiro vocês realizaram essa vigília?
Sim, primeiro a gente faz a vigilância para a gente realizar a abordagem e concretizar o ato;
e quanto tempo antes essa vigilância? O senhor se recorda?
Eu não sei informar o tempo preciso, doutora;
durante essa vigilância vocês viram ele saindo e retornando com o veículo, dando a entender que ele empregava, porque a denúncia diz que ele fazia o comércio de drogas por delivery e utilizava o carro para isso. Vocês perceberam que ele saía e voltava na casa, com o carro? Quantas vezes?
Sim, nós chegamos a presenciar esse movimento sim, até o momento oportuno para fazer a abordagem;
então o movimento não era de vítimas até lá, era ele que saía com o veículo. É isso?
Isso, exatamente;
vocês apreenderam algum dinheiro na residência?
Eu acredito que não foi apreendido dinheiro;
nem na posse dele?
Com ele parece que sim.
Perguntas da Defesa
:
no local dos fatos, dentro da casa, a polícia não visualizou um ‘bolo’ de dinheiro na quantia de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)?
Sim, deve ter sido apreendido com a outra equipe, porque, como eu disse, tinha muitos policiais no local;
onde foi encontrada a balança?
Não foi eu que apreendi, foi uma outra equipe;
o senhor participou da campana?
Sim, era a minha equipe que estava à frente dessa investigação;
por quantas vezes o senhor esteve na campanha?
Por 03 (três) ou 04 (quatro) vezes;
nessas oportunidades o senhor visualizou por alguma vez o MÁRCIO entregando droga?
Não, nós tínhamos a informação, mas nós não visualizamos, se tivesse visto a gente teria dado o flagrante nele, na hora;
no momento da prisão o telefone do MÁRCIO tocou?
Tocava, a todo instante tocava;
ele não atendeu na frente de vocês nenhuma ligação?
Não, a gente não tinha como deixar ele atender;
como que se sabe que essas ligações eram para droga ou para trabalho?
Em momento algum eu dialoguei que era para droga ou trabalho. Eu só falei que tocava a todo instante;
como as denúncias anônimas são registradas na polícia? Como que a polícia prova que houve denúncia anônima?
Doutor, o senhor acho que já faz muito tempo que defende a criminalidade, o senhor sabe muito bem como chega a denúncia anônima pra gente, chega via CIOSP, nós recebemos e vamos fazer a investigação
; então não existe nenhum tipo de registro de que houve a denúncia?
Sim, houve a denúncia, veio para nós via CIOSP a denúncia. Nós trabalhos em cima de denúncia (...)”
(Id. (trecho extraído da sentença de id. 125305299).

Corroborando com os relatos da testemunha acima, o também policial
Marcelo Crisostomo Dias Carvalho
disse em fase extrajudicial que a delegacia de repressão a entorpecentes há dias estava recendo denúncia dando cabo que o veículo GOL de cor preta placa de final 3670 estaria fazendo a comercialização de entorpecentes na comunidade Sucuri e que diante de tais informações, de forma à averiguar sua veracidade, realizaram diligencias e logram êxito de encontrar o veiculo em tela, estacionado na rua em frente a uma residência. Iniciada a vigilância, observou que o suspeito por várias vezes saia para a rua e volta pra casa dando a entender que estaria fazendo entrega de drogas, por isso abordou o suspeito saindo de casa com o veículo. O depoente narra ter sido encontrado duas porções médias de entorpecentes nas partes íntimas do suspeito e mais sete porções médias na residência deste, além da balança de precisão e os carretéis de linha usado para embalar a droga estava no quarto do suspeito (id. 125305247 - Pág. 9/11).

Oportunamente, importante frisar que fato das testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos agentes policias que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade das suas declarações judiciais, as quais foram prestadas mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhe interessaria implicar gratuitamente o réu no evento ilícito, assim como se dá
in casu
.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o Enunciado Orientativo n. 08, cuja redação dispõe que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017).

No mesmo sentido, eis a posição do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. VALIDADE DE DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM JUÍZO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...] a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). (...)”.
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021).

Neste ponto, consoante bem apontado pelo d. sentenciante “
a versão do acusado de que essa balança de precisão com vestígios de cocaína não lhe pertencia e que sua propriedade lhe foi imputada falsamente pelos agentes de polícia, permanece isolada no contexto probatório e contrária até a mesmo a versão policial, quando foi interrogado na presença de seu advogado constituído à época. (...) O
denunciado sequer apresentou motivos plausíveis para que os policiais militares pudessem atribuir falsamente a ele a propriedade desse petrecho
, ainda mais na situação dos autos, em que já haviam apreendido em poder do réu e em sua residência porções de cocaína e outros petrechos (carretel de linha e ácido bórico) suficientes para o flagrante do tráfico de drogas
” (id. 125305299).

O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo.

Diante deste cenário, concluo que os
depoimentos dos policiais harmoniosos entre si, a circunstância em que se deu a prisão do apelante (denúncia preexiste), e a apreensão de: a) porções de drogas fracionadas e prontas para comercialização (09 porções de cocaína totalizando 37,13g); b) balança de precisão com resquícios da mesma droga; c) 101,25g de ácido bórico,
insumo químico comumente acrescentado à cocaína para render em quantidade e, consequentemente, aumentar os lucros da traficância; e d)

02 carretéis de linha utilizados no embalo da droga
;
são elementos aptos à evidenciar a pratica do crime em malsão e sua finalidade mercantil
.

Destaco, por oportuno, que para

caracterização da narcotraficância é prescindível à prova flagrancial do comércio ilícito
em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no
Enunciado Orientativo n. 07
, também deste Sodalício.

Com efeito, a despeito da tese defensiva que trata-se de acusado mero usuário de drogas, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente comercializava entorpecentes, mesmo porque, a alegada condição de usuário não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n. 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9.998, de 11/04/2017.

A ilustrar o pensamento, confira-se o seguinte julgado:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/03) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – FLAGRANTE, APREENSÃO, FORMA DE EMBALAR, VARIEDADE DE DROGAS E DECLARAÇÕES POLICIAIS CONVINCENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – 2. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – FALTA DE ATENDIMENTO AO REQUISITO OBJETIVO – QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO - 3. RECURSO DESPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ. 1. O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à sua variedade, forma de acondicionamento e às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06; (...)”.
(N.U 0000818-02.2016.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 13/05/2021).

Assim, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas pelos apelantes, descabido cogitar a absolvição ou a atribuição de definição jurídica diversa às condutas, sendo de rigor a manutenção do desfecho condenatório.

2.
Do pedido de redução da pena basilar:

Subsidiariamente, a defesa almeja a redução da pena imposta ao apelante, através do afastamento da negativação conferida aos antecedentes do apelante, na primeira fase da dosimetria da pena.

Ocorre que tal anseio
carece de interesse recursal
, uma vez que a censura basilar do implicado foi estabelecida em patamar mínimo previsto para o tipo penal, ou seja, não foi atribuída carga negativa a nenhuma das vetoriais previstas no art. 59 do Código Penal.

3.

Da pretendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06

Quanto ao pleito alternativo do recorrente, de ver reconhecida a causa de diminuição do art. 33. § 4°, da Lei n° 11.343/06, do mesmo modo
não merece guarida
, porque
reincidente
e, portanto, não preenche os requisitos cumulativos exigidos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue,
verbis
:

“(...) É firme neste Superior Tribunal de Justiça - STJ a orientação jurisprudencial de que o reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação da aludida causa de diminuição, por ausência de preenchimento dos requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.”
(AgRg no REsp 1862582/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 10/06/2020).

In casu
, apelante possui condenação nos autos n. 7402-43.2011.811.0042, pela 9ª Vara Criminal desta Capital, pela prática do mesmo delito de tráfico de drogas, cujo trânsito em julgado foi certificado em 09/03/2015 (conforme consulta ao Sistema APOLO), estando ainda em fase de cumprimento no PEP nº 0007665-36.2015.8.11.0042, logo, não há em aplicação do artigo 64, inciso I, do Código Penal.

Nesse espectro, não há como fazer incidir a causa de diminuição de pena.

4.
Da redução da pena de multa

Por outro prisma,
não merece guarida
o pleito objetivando a redução da pena de multa, porque o quantitativo fixado na sentença condenatória de 600 (seiscentos) dias-multa encontra-se em patamar proporcional e razoável à pena de reclusão fixada em 06 (seis) anos, respeitando assim os parâmetros legais de fixação da pena de multa, em observância ao
Enunciado Orientativo n. 33
deste Tribunal que assim descreve:

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 DJE nº 9998, de 11/04/2017).

Por derradeiro, frise-se que eventual pobreza do implicado foi igualmente observada pelo juízo
a quo
, que arbitrou o valor unitário de cada dia-multa na mínima fração legal,
ex vi
do art. 49, §1.º, do Código Penal, de modo que, acaso ainda assim o sentenciado experimente dificuldade ou impossibilidade de pagamento, o momento certo de se insurgir é na fase executiva, perante o juízo da execução (
ex vi
N.U 0000542-31.2015.8.11.0092, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/05/2019, DJE 05/06/2019).

Mantém-se
, pois, a quantidade da pena de multa.

5.
Dos benefícios da Justiça Gratuita

No que concerne à almejada concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, para fins de suspensão da exigibilidade das custas e despesas processuais, face a alegada hipossuficiência do apelante, tem-se que o referido débito
é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal
, pois é neste momento em que se levará em conta a situação econômico-financeira do implicado, na ocasião da apreciação do pedido, o qual poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem como a disposição da Lei n.º 1.060/50 e artigo 98, do Código de Processo Civil, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da
impossibilidade momentânea ao pagamento
, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero
sobrestamento processual
pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, na acepção legal do termo, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial do Colendo STJ, segundo a qual
“
o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos
[...]. Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, ‘
o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado [...]
’.”
(AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 05/04/2018) – destaquei.

Logo, neste momento
indefiro
tal pleito uma vez que a providencia deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais.

6.
Da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e detração penal

Outrossim,
no que tange ao pedido de
detração penal
e consequente abrandamento de regime prisional, como se sabe, eventual cômputo “
prevista no art. 387, § 2º, do CPP será realizada apenas quando importar na alteração do regime prisional, caso contrário, competirá ao Juízo da Execução sua análise, nos termos do art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP
” (N.U 0001000-67.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2020, Publicado no DJE 26/05/2020).

Na hipótese em testilha
não há se falar em detração penal
, porquanto o cômputo do tempo de segregação cautelar do apenado em nada alteraria o regime inicial de cumprimento da pena vez que o
regime fechado foi estabelecido, não apenas em razão do
quantum
de pena imposta, mas também em virtude da sua condição de reincidente.

De igual modo
inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, ante a ausência de preenchimento do requisito do art. 44, I e II do Código Penal, eis que a sanção penal fixada pelo d. sentenciante supera ao patamar de 04 (quatro) anos e o réu é reincidente.

7.
Do direito de recorrer em liberdade

Quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, nota-se que o Juiz de 1º grau o negou e manteve, por conseguinte a prisão preventiva do apelante, sob os seguintes fundamentos:

“com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n.º 11.343/06, ratificando os fundamentos da prisão cautelar decretada em audiência de custódia (Id. 49912967, fls. 42/44) e revista pelas decisões de Id. 44579231, fls. 10/11, Id. 49912967, fls. 65/66 e Id. 46409470, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade e MANTENHO, por conseguinte,
sua prisão cautelar nesta fase processual, já que ainda presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa
.

A propósito, é como se posiciona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “(...) Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal (...)” (RHC 122.083/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 21/02/2020)”
(id. 125305299).

De fato, tratando-se de condenado à pena privativa de liberdade em regime fechado, tendo permanecido preso durante toda a instrução criminal, não seria lógico, agora que condenado, colocá-lo em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no
decisum
em que se converteu o flagrante em prisão preventiva (Id. 125305247 - Pág. 43) e cuja legalidade já fora reconhecida por esta Corte ao examinar o
Habeas Corpus
n. 1010381-72.2020.8.11.0000 (desta relatoria).

Ademais, não foi demonstrado, para além da sentença, novos fatos que alterassem o contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Nessa intelecção, Superior Tribunal de Justiça estabelece que a
“manutenção de custódia cautelar ganha reforço com a prolação de sentença condenatória que não concede a paciente que ficou preso durante toda a instrução processual o direito de recorrer em liberdade, por subsistirem as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva”
(STJ, AgRg no AgRg no HC 604707/ SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 26.4.2021).

Em paridade, segue entendimento deste e. Sodalício:

“(...) não havendo alteração fática nos requisitos de determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade, em especial quando a medida perdurou por toda instrução criminal. “Não há lógica em permitir que o réu, preso durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 28/08/2008). (N.U 0003249-86.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021)”.

Registre-se ademais que “
a motivação per relationem (aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrerem liberdade
”, conforme Enunciado Sumular n. 50 deste Sodalício.

Destarte,
mantenho a prisão preventiva
do apelante.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em
consonância
com a opinião exarada no parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso manejado pela defesa de Marcio Luiz de Assis, mantendo incólume a r. sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022