Tribunal: TJMT
Processo: 1029293-28.2019.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1029293-28.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adjudicação Compulsória, Assistência Judiciária Gratuita, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[CX CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 10.745.793/0001-21 (APELANTE), GUSTAVO FERNANDES DA SILVA PERES - CPF: 831.069.521-72 (ADVOGADO), SK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - CNPJ: 01.878.636/0001-01 (APELADO), DANIEL FRANCISCO FELIX - CPF: 005.007.589-64 (ADVOGADO), E.F. SERVICOS DE PINTURAS LTDA - ME - CNPJ: 15.238.852/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL FRANCISCO FELIX - CPF: 005.007.589-64 (ADVOGADO), DANIEL FRANCISCO FELIX - CPF: 005.007.589-64 (ASSISTENTE), E.F. SERVICOS DE PINTURAS LTDA - ME - CNPJ: 15.238.852/0001-99 (LITISCONSORTES) (TERCEIRO INTERESSADO), E.F. SERVICOS DE PINTURAS LTDA - ME - CNPJ: 15.238.852/0001-99 (APELADO), MARCUS VINICIUS ARAUJO FRANCA - CPF: 996.249.151-72 (ADVOGADO), DANIEL ROQUE SAGIN - CPF: 008.306.831-78 (ADVOGADO), LUCIA MARIA LOPES DA SILVA - CPF: 008.766.511-55 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA – ENTREGA DE BEM IMÓVEL – CESSÃO DE DIREITOS ANTES DA DEMANDA – AUSÊNCIA DE LITIGIOSIDADE – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 109 DO CPC – VIABILIDADE DA SUCESSÃO PROCESSUAL – DIREITO INCONTROVERSO – INADIMPLÊNCIA INCONTROVERSA – VIABILIDADE DA ADJUDICAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS -

IMÓVEL DISCRIMINADO POR MEIO DE PERMUTA (UNIDADE F-22 E VAGA DE GARAGEM N. 40) – LEGIMIDADE ATIVA VIABILIZADA POR MEIO DA CESSÃO DE DIREITOS – INTERESSE PROCESSUAL CARACTERIZADO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.418 DO CÓDIGO CIVIL – EXTINÇÃO EM RELAÇÃO AO CEDENTE – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA VERBA DE MANEIRA EQUITATIVA – ARTIGO 85, § 8º DO CPC – HOMENAGEM AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILDIADE E DA PROPORCIONALIDADE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – APELO DESPROVIDO.

Não há falar em ilegitimidade ativa do cessionário, nem mesmo em ausência de interesse processual – em face à cessão de direitos, tendo em vista que a cessão se deu antes da demanda, não se aplicando, portanto, o disposto no artigo 109 do CPC, salientando-se também a viabilidade da adjudicação compulsória, tendo em vista a individualização do imóvel (F-22, acrescido de vaga de garagem), sendo incontroversa a inadimplência – não se mostrando plausível asseverar que não é viável a adjudicação por ausência de documentação de finalização da obra e “habite-se”, sendo que quem alega deu causa à sua inadimplência – ou seja, não honrou o compromisso.

Nos termos do artigo 1.408 do Código Civil é viável a perseguição de direito assistido por cessão, e, em caso de recusa, que seja requerida a adjudicação do imóvel, podendo-se ainda haver a conversão em perdas e danos.

Mostra-se pertinente a fixação de verba honorária advocatícia sucumbencial por apreciação equitativa, nos moldes do artigo 85, § 8º do CPC, em caso de extinção do feito em face à parte que cedeu o crédito, prosseguindo-se a demanda, e constando no polo ativo a cessionária, a fim de que não haja enriquecimento sem causa, e que sejam homenageados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com a utilização dos incisos do artigo 85, § 2º do CPC, não havendo vinculação dos percentuais entre 10 e 20% do valor da causa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
CX CONSTRUÇÕES LTDA
, em face da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer/Não Fazer e Adjudicação Compulsória n. 1029293-28.2019.8.11.0041, proposta por
SK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
,
JULGOU EXTINTO

o processo, sem resolução de mérito, em relação à
SK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
, excluindo-a da lide e
CONDENANDO-A
ao pagamento de custas processuais, no equivalente a 50% e honorários advocatícios ao advogado da Requerida, no importe de R$ 3.000,00. A sentença também
JULGOU PROCEDENTES
os pedidos em relação à autora
E. F. SERVIÇO PINTURA LTDA-ME
,

CONDENANDO
a requerida na obrigação de concluir a obra do imóvel objeto da lide e proceder à entrega deste à autora com a respectiva autorização de escritura, no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa diária de R$ 200,00, limitada a R$ 30.000,00, sem prejuízo da conversão em perdas e danos pela inexecução da obrigação, no equivalente em dinheiro, e , ainda, em caso de não fornecimento da autorização de escritura, na adjudicação compulsória. Por fim, a requerida foi
CONDENADA
ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa atualizado.

A Apelante demonstrou o cabimento e a tempestividade, além de requerer, inicialmente, a assistência judiciária, conforme dispõe a Súmula n. 481 do STJ, em razão de hipossuficiência financeira da empresa, eis que é demandada em 237 ações trabalhistas, e possui 290 apontamentos em cartório de protesto, perfazendo valor superior a R$ 7.000.000,00, destacando a crise na construção civil.

Aduz que “(...) a r. Sentença deve ser anulada e ou reformada, pois afrontou matérias de ordem pública, que podem ser alegadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, incorrendo em nulidades absolutas, tais como a ilegitimidade de parte e a nulidade e ou invalidade da sucessão processual levada aos autos, bem como pela ausência de interesse processual e verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo”. (ID. Num. 85151537 - Pág. 5)

No que tange à ilegitimidade ativa ou inviabilidade da sucessão processual, assevera que não houve intimação da Requerida/Apelante para se manifestar sobre a sucessão processual, a substituição do polo ativo, acarretando nulidade absoluta, à luz do artigo 109, § 1º do CPC, salientando-se que as nulidades são insanáveis e não se aplica a preclusão, nos termos do artigo 278 do CPC.

Defende que a adjudicação compulsória exige promessa de compra e venda envolvendo o imóvel individualizado, prova do pagamento integral do preço e recusa do promitente vendedor em transferir o bem objeto do negócio, “(...) Mas, no caso, como já asseverado, a Matricula 92.528, Livro 2, no Cartório Segundo Serviço Notarial e Registral de Cuiabá não representa a unidade apartamento F22, 2º andar, e 1 vaga garagem (nº 40) no CONDOMÍNIO VILLAGIO DOS IPÊS, objeto do pedido de adjudicação. Tal matrícula é a “matrícula mãe”, ao registro de incorporação, ainda sem desmembramento e sem a individualização das matrículas das suas respectivas unidades, eis que o empreendimento ainda não foi entregue (...)”. (ID. Num. 85151537 - Pág. 7)

Argui que “(...) deve ser reformada a r. Sentença, eis que o pedido é juridicamente impossível, eis que inexiste esta possibilidade do pedido tendo em vista que a matricula citada pelo autor, é referente ao REGISTRO DE INCORPOÇÃO; a inexistência de matricula da unidade de apto F 22, torna a impossibilidade jurídica do pedido e ou a carência de ação, configurando inépcia da inicial (art. 330, parágrafo único, III), o que não restou impugnado pelo Autor”. (ID. Num. 85151537 - Pág. 7)

No que diz respeito aos honorários advocatícios de sucumbência, menciona que a sentença fixou os honorários advocatícios em R$ 3.000,00, deixando de aplicar o disposto no artigo 85, § 2º do CPC, que dispõe a fixação entre 10 a 20% do valor da causa atualizado, ressaltando que o valor atribuído à causa é de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Argumenta que descabe a utilização do artigo 85, § 8º do CPC, pois não é caso de valor inestimável ou irrisório proveito econômico.

Defende que deve ser conhecido e provido o recurso para “(...)condenar a Autora SK nas verbas de sucumbência pela extinção do processo, sem julgamento do mérito, face a ilegitimidade ativa, entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor do proveito econômico postulado e, ainda, do valor da causa atualizado, na forma do artigo 85, § 2º, do CPC/15”. (ID Num. 85151537 - Pág. 12)

Pede o provimento da apelação “(...) para reformar e ou anular a r. Sentença, a fim de decretar a nulidade da r. Sentença, pela ausência de intimação do pedido de sucessão processual e ou que seja reformada a r. Sentença, a fim de, desde já, decretar a ilegitimidade de parte da E.F. SERVICOS DE PINTURAS LTDA – ME condenando-a nas verbas de sucumbência, na forma do artigo 85, § 2º, do CPC/15, eis que Apelante informa desde já que não consente com a sucessão processual e ou para se reconhecer é impossível a adjudicação de imóvel não individualizado e, assim, extinto o processo, sem julgamento de mérito, na forma dos incisos IV e IV, do CPC, ante a ausência de interesse processual e verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo e ou que seja, no mérito, julgado improcedente o pedido, invertendo-se os ônus da sucumbência, com a condenação da forma do artigo 82, § 2º do CPC e, finalmente, para condenar a Autora SK nas verbas de sucumbência pela extinção do processo, sem julgamento do mérito, face a ilegitimidade ativa, entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor do proveito econômico postulado e, ainda, do valor da causa atualizado, na forma do artigo 85, § 2º, do CPC/15”. (ID Num. 85151537 - Pág. 17 e 18)

Em contrarrazões, a Apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O objeto de análise deste apelo diz respeito à sentença que, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer/Não Fazer e Adjudicação Compulsória n. 1029293-28.2019.8.11.0041, proposta por
SK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
,
JULGOU EXTINTO

o processo, sem resolução de mérito, em relação à
SK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
, excluindo-a da lide e
CONDENANDO-A
ao pagamento de custas processuais, no equivalente a 50% e honorários advocatícios ao advogado da Requerida, no importe de R$ 3.000,00. A sentença também
JULGOU PROCEDENTES
os pedidos em relação à autora
E. F. SERVIÇO PINTURA LTDA-ME
,

CONDENANDO
a requerida na obrigação de concluir a obra do imóvel objeto da lide e proceder à entrega deste à autora com a respectiva autorização de escritura, no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa diária de R$ 200,00, limitada a R$ 30.000,00, sem prejuízo da conversão em perdas e danos pela inexecução da obrigação, no equivalente em dinheiro, e , ainda, em caso de não fornecimento da autorização de escritura, na adjudicação compulsória. Por fim, a requerida foi
CONDENADA
ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa atualizado.

Primeiramente, considero plausível o deferimento da justiça gratuita em sede recursal, pois está demonstrado que a Apelante possui inúmeras pendências financeiras, muitas demandas trabalhistas, além de protestos que ultrapassam valores superiores a R$ 7.000.000,00 (sete milhões de reais), cabendo, assim, a concessão da benesse.

Também convém destacar que as questões preliminares levantadas (ilegitimidade de parte e a nulidade e ou invalidade da sucessão processual levada aos autos, bem como pela ausência de interesse processual e verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo) confundem-se com a matéria de mérito, e como tal serão analisadas.

Pois bem.

Verifica-se que é incontroverso o negócio concernente à obrigação de fazer, envolvendo a ora Apelante e a SK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, no tocante ao imóvel: Apartamento F-22, 2º andar, acrescido de 1 vaga de garagem (de n. 40) – do Condomínio Vilagio dos Ipês – localizado no endereço – Rua Estácio de Siqueira com a Rua Projetada n. 687 – Gleba Despraiado - Cuiabá-MT, registrada na matrícula n. 92.528, Livro 2 – Cartório do Segundo Ofício de Cuiabá/MT.

Não houve a entrega do imóvel e a Apelante alega que não possui condições para tal. Todavia, não nega o compromisso e dentro desse contexto,
tem-se que não há como concordar com a alegação de ilegitimidade ativa
da sucessora processual da SK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA para perseguir o que foi avençado, eis que ela (
E. F. SERVIÇO PINTURA LTDA-ME)
é credora dos direitos, não havendo falar em necessidade de anuência da devedora, pois além de não haver qualquer demonstração de inexistência da dívida, é importante destacar também que não se aplica o disposto no artigo 109 do CPC, no que tange à anuência do devedor, eis que a ação foi ajuizada quase dois anos depois da realização da cessão, ou seja, o cessionário já havia adquirido os direitos antes dele se tornar litigioso. Não havia bem litigioso – não havia ação em curso na ocasião da cessão de direitos. Portanto, não há qualquer ilegalidade da continuidade de exercício de ação por
E. F. SERVIÇO PINTURA LTDA-ME
. Ademais, a cessionária veio aos autos e compôs o polo ativo da demanda, na qualidade de litisconsorte ativa.

Assim, é perfeitamente viável a sucessão da credora, face à cessão de direitos, nos termos do artigo 1.418 do Código Civil.

Vejamos:

“
Art. 1.
418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.

Também padece de credibilidade a alegação de que não há interesse recursal, posto que “(...) a matricula citada pelo autor, é referente ao REGISTRO DE INCORPORAÇÃO; a inexistência de matricula da unidade de apto F 22, torna a impossibilidade jurídica do pedido e ou a carência de ação, configurando inépcia da inicial”.

Ora, no caso, consta a Cláusula Contratual (Cláusula Segunda) que alterou as unidades, asseverando o direito de recebimento a título de permuta da “(...) unidade F-22 do Empreendimento VILLAGIO DOS IPÊS”. Portanto, não há falar em ausência de interesse, podendo quem recebeu os direitos por meio de cessão perseguir a finalização e entrega da obra, sob pena de adjudicação compulsória, frisando-se que não há qualquer dúvida sobre o direito do cessionário – acerca da mora da construtora apelante – e dos prejuízos causados pelo atraso, ressaltando-se a perfeita validade do negócio firmado.

Portanto, não há mácula na sentença que determinou o término da obra e após que seja escriturada a unidade (F-22 do Empreendimento VILLAGIO DOS IPÊS – acrescido da garagem (n. 40)), sob pena de adjudicação compulsória.

Destaque-se, assim, a viabilidade da adjudicação compulsória, posto que havia prazo para a entrega do bem, quando da efetivação da permuta. E tal empreitada não foi finalizada em razão da confessada inadimplência da requerida, que deixou de entregar a obra.

Com esse viés, ganha força a tese lançada na sentença:

“(...) quanto à adjudicação, a requerida aduz que não pode ser acolhido tal pedido, pois o imóvel não tem o “Habite-se”, a matrícula ainda não foi individualizada, ainda constando o empreendimento como um todo.

Tal alegada impossibilidade de adjudicação decorre exatamente da inadimplência da requerida e, portanto, deve cumprir a obrigação, concluindo a obra, entregando o imóvel à autora com a respectiva autorização de escritura, sob pena de ser expedido o respectivo mandado de adjudicação (...)”.

Ademais, qualquer imbróglio concernente à entrega e eventual impossibilidade de entrega de determinada unidade, tendo em vista o todo do empreendimento, conforme disposto na própria sentença deve ser resolvido em perdas e danos; todavia, o que não se pode admitir é o prejuízo daquele que contratou e está impossibilidade de exercer o direito a ele vinculado, com a utilização de argumento de inviabilidade de construção por problemas financeiros – inexistência de “habite-se” que ele próprio deu causa – pois deixou de cumprir a obrigação.

No que se refere à alegação de impossibilidade de apreciação equitativa para a fixação da verba honorária sucumbencial na qual foi condenada a SK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA,

tenho que não há

possibilidade de êxito na pretensão, qual seja, de que sejam arbitrados honorários entre 10 e 20% do valor da causa, pois, efetivamente, houve a extinção da lide em face da condenada, que cedeu o seu direito – ou seja, não há proporcionalidade e razoabilidade em condená-la com base em valor da causa.

Frise-se que comungo com a possibilidade de fixar verba honorária sucumbencial nos termos do artigo 85, § 8º do CPC, utilizando-se dos incisos do § 2º do mesmo artigo do CPC, pois assim se evitaria o enriquecimento sem causa.

Feitos esses apontamentos, tenho que a sentença a qual transcrevo em parte deve ser mantida:

“(...) fica ressaltado que o atual detentor do direito alegado na inicial, proveniente do contrato de permuta firmado entre a autora e a requerida, é a cessionária E.F. Serviço de Pintura Ltda-ME, litisconsorte ativa necessária.

Isso porque é incontroverso que houve a cessão dos direitos da autora junto à requerida, decorrentes do contrato de permuta.

Referida cessão de direto foi realizada por contrato em 09/11/2017, e a requerida assinou como anuente.

A ação foi ajuizada em 05/07/2019, ou seja, quase dois anos depois de a cessão ter sido realizada, não se aplicando, portanto, o artigo 109 do CPC, que trata de alienação de coisa litigiosa, pois o cessionário já havia adquirido os direitos pleiteados nesta ação antes de se tornar litigioso.

Desta forma, não se tratando de cessão feita quando já ajuizada a ação, mas anteriormente ao ajuizamento, a autora é parte ilegítima (...).

Diante do exposto, chamo o feito à ordem, a fim de acolher a ilegitimidade ativa da autora, extinguindo o processo em relação a ela.

Contudo, tendo em vista que a cessionária veio aos autos e compôs o polo ativo, não é o caso de extinção do processo, mas sim de a cessionária assumir o pólo ativo da lide.

Ultrapassada a questão, é incontroverso o direito da autora E. F. SERVIÇO PINTURA LTDA – ME, decorrente da cessão de direitos firmada, que lhe conferiu os direitos relativos à permuta realizada com a requerida, do imóvel descrito como Apartamento F-22, 2º andar, e uma vaga de garagem (nº 40) no Condomínio Villagio dos Ipês, localizado na Rua Eustácio de Siqueira com Rua projetada, n. 687, Gleba Despraiado, Cuiabá/MT, Matricula 92.528, Livro 2, no Cartório Segundo Serviço Notarial e Registral de Cuiabá.

Também é incontroverso, pois não foi impugnado, que referido imóvel deveria ter sido entregue e não o foi até a presente data.

Com relação à não entrega do imóvel, a requerida alega que a obra da torre do Edifício onde se localiza o apartamento F-22 não está concluída em razão de dificuldades financeiras.

Entretanto, assumiu uma obrigação de entrega com prazo certo e determinado e, portanto, deve cumprir a obrigação ou responder pela inadimplência.

Por fim, quanto à adjudicação, a requerida aduz que não pode ser acolhido tal pedido, pois o imóvel não tem o “Habite-se”, a matrícula ainda não foi individualizada, ainda constando o empreendimento como um todo.

Tal alegada impossibilidade de adjudicação decorre exatamente da inadimplência da requerida e, portanto, deve esta cumprir a obrigação, concluindo a obra, entregando o imóvel à autora com a respectiva autorização de escritura, sob pena de ser expedido o respectivo mandado de adjudicação, nos termos do art. 1.418 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.418 - O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.

Em se tratando o pedido desta ação de obrigação de entrega do imóvel, aplica-se o disposto no art. 498 do CPC, podendo, no caso de não cumprimento, ser convertida em perdas e danos, conforme o art. 499 do CPC, sem prejuízo da multa a ser fixada para compelir a requerida ao cumprimento específico da obrigação. (art. 500/CPC) (...)”.

No que tange às alegações de existência de julgados deste Tribunal decidindo em maneira diversa, cumpre asseverar que se trata de necessidade de desmembramento e registro do imóvel para que haja a adjudicação compulsória. Ocorre que, no caso, a fração ideal do imóvel está discriminada e também existe o registro cartorário, não cabendo referendar a inércia da Apelante, que não termina a obra e, portanto, não obtém o habite-se, simplesmente por inadimplemento próprio.

Desse modo, ainda que respeitáveis as teses lançadas, e algumas delas atinentes à matéria de ordem pública, não caracterizando preclusão, não merece reparo a sentença combatida.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Atento ao disposto no artigo 85, § 11 do CPC, majoro a verba honorária advocatícia e condeno a Requerida/Apelante ao pagamento de 15% sobre o valor da causa atualizado, suspendendo, todavia, a exigibilidade da cobrança, nos termos do artigo 98, § 3º do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022