Tribunal: TJMT
Processo: 1002278-08.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002278-08.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PATRICIA JORGE DA CUNHA VIANA DANTAS - CPF: 848.558.781-20 (ADVOGADO), MOTOS MATO GROSSO LTDA - CNPJ: 32.950.875/0002-21 (AGRAVANTE), FRANCIS MARIS CRUZ - CPF: 103.605.221-49 (AGRAVANTE), MARIA QUEIROZ DE MENEZES CRUZ - CPF: 208.030.281-72 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTO EM DEFESA À EXECUÇÃO FISCAL
– DECISÃO QUE RECEBE A INICIAL SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO NO FEITO EXECUTIVO
– APLICAÇÃO DO
ART. 919, §1º, DO CPC
– PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO EFEITO SUSPENSIVO PRETENDIDO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

À luz das disposições processuais (art. 919 do CPC), a regra geral é a de que os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

No entanto, o Juiz pode, a requerimento da parte, atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução, quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao recorrente grave dano de difícil, ou incerta, reparação e desde que esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficiente conforme prevê o §1º do art. 919 do Código de Processo Civil.

Preenchidos os requisitos legais deve ser reformada a decisão agravada, de modo a receber os embargos à execução com a atribuição do efeito suspensivo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MOTOS MATO GROSSO LTDA, FRANCIS MARIS CRUZ E MARIA QUEIROZ DE MENEZES CRUZ
, contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, que recebeu os Embargos à Execução Fiscal n.º
1005996-08.2021.8.11.0013
sem a atribuição de efeito suspensivo.

Aduz o agravante que, não é devida a cobrança de ICMS, uma vez que os embargantes não infringiram o disposto no art. 452; 453-A; 454-B-1 e 458 do RCMS-MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, inciso XI da Lei nº. 7.098/98, visto que o contribuinte é credenciado substituído tributário.

Afirma que, é credenciada substituído tributário, não infringindo o disposto no artigo 17, inciso XI da Lei nº 7.098/98, razão pela qual não é devida a cobrança do ICMS conforme quer o fisco, tampouco o lançamento da multa pelo seu não recolhimento.

Sustenta que, as notas fiscais objeto dos embargos foram emitidas em conformidade com os convênios 52/93 e 129/97 e, inclusive constam tal informação em seu bojo, como pode ser facilmente verificado dos documentos que acompanham a presente manifestação, vez que consta a realização da operação com substituição tributária.

Assevera que, o substituto tributário já procedeu com o recolhimento do ICMS, sendo indevida a exigência do pagamento do ICMS em relação às notas fiscais objetos da CDA executada, via de consequência, é indevida a multa aplicada pelo fisco em razão do seu não recolhimento, por parte do substituído tributário, ora embargante.

Afirma que estão presentes os requisitos para deferir o efeito suspensivo ao agravo.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo à decisão agravada.

No mérito, requer o provimento do recurso para deferir a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução, suspendendo o tramite da execução fiscal n.º
0002600-16.2016.8.11.0013.

A tutela antecipada recursal postulada foi deferida.

A parte Agravada não apresentou contrarrazões, conforme se verifica da certidão de Id. 125907665.

A Procuradoria Geral de Justiça informou que ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial, motivo pelo qual não manifestou no feito.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a
Execução Fiscal nº
0002600-16.2016.8.11.0013
em desfavor de
MOTOS MATO GROSSO LTDA, FRANCIS MARIS CRUZ E MARIA QUEIROZ DE MENEZES CRUZ
, visando o recebimento de crédito tributário decorrente da ausência de recolhimento de ICMS-ST, inscrito na
CDA n.º
20147575
.

Os Agravantes
MOTOS MATO GROSSO LTDA, FRANCIS MARIS CRUZ E MARIA QUEIROZ DE MENEZES CRUZ
, em defesa, opôs os
Embargos à Execução nº
1005996-08.2021.8.11.0013
, arguindo, em síntese, a ilegalidade do crédito cobrado na CDA n.º
20147575
, uma vez que o ICMS-ST, deve se cobrado do substituto tributário, mas eles são apenas o substituídos.

Foi ofertado como garantia um bem imóvel em valor superior ao crédito executado.

O Juízo
a quo
recebeu os Embargos à Execução Fiscal n.º
1005996-08.2021.8.11.0013, mas indeferiu o pedido de
atribuição de efeito suspensivo, sob o fundamento de que os requisitos legais não teriam sido preenchidos, motivando a interposição do presente recurso.

A questão recursal cinge-se apenas na análise do acerto ou desacerto da decisão que indeferiu o pedido de
atribuição de efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal n.º
1005996-08.2021.8.11.0013
.

Pois bem. Para a atribuição de efeito suspensivo aos
Embargos à Execução Fiscal
se mostra necessário a demonstração dos requisitos legais (
§1º do art. 919 do CPC
), quais sejam: 01) Relevância na fundamentação; 02 perigo de dado; 03) que o crédito executado esteja integralmente garantido; os quais passo a analisar.

Em relação ao ICMS-ST, sabe-se que, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal a lei pode atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do tributo, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Igualmente, o Código Tributário Nacional prevê a possibilidade da lei estabelecer um responsável pelo pagamento do tributo, sendo ele o sujeito passivo da obrigação tributária principal, como transcrevo:

“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

[...]

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.

Em relação a comercialização de veículos novos, o Estado de Mato Grosso aderiu ao Convênio n.º 132/92 do CONFAZ, o qual atribuiu ao importador ou fabricante a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS referente às operações subsequentes, como cito:

“
Cláusula primeira
Nas operações interestaduais com veículos novos classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado - NCM/SH, identificadas no Anexo XXVI do Convênio ICMS 92/15, de 20 de agosto de 2015,
fica atribuída ao estabelecimento importador e ao estabelecimento industrial fabricante a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subsequentes
saídas até e inclusive à promovida pelo primeiro estabelecimento revendedor varejista ou entrada com destino ao ativo imobilizado”.

O Ente Estadual aderiu, também, ao Protocolo 41/2008, de 04/04/2008, estabelecendo o ICMS-ST para os casos de remessa para revenda de peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos novos aplicáveis a veículos automotores, como transcrevo:

“
Cláusula primeira
Nas operações interestaduais com veículos novos classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado - NCM/SH, identificadas no Anexo XXVI do Convênio ICMS 92/15, de 20 de agosto de 2015,
fica atribuída ao estabelecimento importador e ao estabelecimento industrial fabricante a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subsequentes
saídas até e inclusive à promovida pelo primeiro estabelecimento revendedor varejista ou entrada com destino ao ativo imobilizado”.

Com efeito, os indícios se firmam no sentido de que, a partir do momento em que o Estado de mato Grosso aderiu ao Convênio ICMS 132/1992 da CONFAZ e ao Protocolo 41/2008, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS/ST, no caso de operações interestaduais com veículos novos e autopeças passou a ser do
Substituto Tributário (importador, fabricante e/ou remetente), sendo eles o sujeito passivo da relação jurídica tributária
e
não
a
Substituída (concessionária)
.

Insta consignar que a jurisprudência tem entendido que a pessoa jurídica Substituída Tributaria não possui, sequer, relação jurídica tributaria com o Fisco Estadual em relação ao recolhimento do ICMS-ST.

Nesse sentido tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. [...] Informações Complementares à Ementa: "[...]
o substituto é o único responsável pelo recolhimento integral do tributo e pelo cumprimento das obrigações acessórias, não havendo falar em responsabilidade solidária ou supletiva do substituído, porquanto 'não existe qualquer relação jurídica entre o substituído e o Estado', não sendo este (o substituído) 'sujeito passivo da relação jurídica tributária'
[...]".
(STJ - REsp 1909823/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021)

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. [...] 4. O artigo 128, do CTN (cuja interpretação estrita se impõe), dispõe que, sem prejuízo do disposto no capítulo atinente à Responsabilidade Tributária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". [...] 7. [...] "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das características da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto. Com efeito,
cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária
." (REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009). [...] 9. [...], ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "[...] As três referidas conclusões são as seguintes:
Primeira conclusão
:
Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte
.
Segunda conclusão
:
Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído)
.
Terceira conclusão
: O substituído não paga 'tributo' ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada. [...] 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído. [...]" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601) [...] 12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”.
(STJ - REsp 931.727/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 14/09/2009)

Por esses motivos vislumbra-se possível ilegalidade no lançamento do tributo impugnado na inicial, restando presente o requisito da plausibilidade do direito.

Da mesma forma, caso não seja atribuído efeito suspensivo aos embargos do devedor, os recorrentes poderão ter seus ativos financeiros e capital de giro penhorados, podendo colar em risco a atividade empresarial por eles desenvolvidas.

Além, disso
u
rge-me consignar que pelo embargante foi garantido o juízo, não tendo o Estado se insurgido quanto ao bem ofertado, de modo que sobre a matrícula do bem deve ser averbada a penhora, caso esta providência já não tenha sido tomada
(id. 117936993 e seguintes)

Por esses motivos, entendo que se encontram presente os requisitos para
atribuição de efeito suspensivo aos
Embargos à Execução Fiscal.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para receber os
Embargos à Execução Fiscal n.º
1005996-08.2021.8.11.0013 com a atribuição de
efeito suspensivo à
Execução Fiscal nº
0002600-16.2016.8.11.0013.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022