Tribunal: TJMT
Processo: 1013081-55.2021.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-30
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013081-55.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KLEBERSON BORGES DA SILVA - CPF: 003.892.231-23 (APELANTE), EMILENE SOUZA BORGES - CPF: 783.250.721-72 (ADVOGADO), DIEGO RONDON GRACIOSO - CPF: 011.432.091-84 (ADVOGADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), ELTON NOGUEIRA BARBOSA DE LIMA - CPF: 029.118.691-25 (TERCEIRO INTERESSADO), ADAO JOSE DOS SANTOS - CPF: 795.494.031-49 (TERCEIRO INTERESSADO), EVALDO SIQUEIRA DANTAS - CPF: 297.664.908-13 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.EM PARTE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 1.

PRELIMINAR
:

NULIDADE
DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO JUDICIAL REALIZADA NA RESIDÊNCIA DA MÃE DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME
PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – 2.
MÉRITO
:
2.1.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 630/
STJ

– 2.2. RECONHECIMENTO E
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO INCIDÊNCIA – DEDICAÇÃO DO APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3.
REQUERIDA A ISENÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – PENA PECUNIÁRIA QUE
DECORRE DE PREVISÃO EXPRESSA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06
– 2.4.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
–
3
.
PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
RECURSO

DESPROVIDO.

1.
Preliminar

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2.
Mérito
.

2.1.
“
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”.

(Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça).

2.2.
Para que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de
m
odo que, na hipótese, verificado que o apelante se dedicava a atividade criminosa
, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.

2.3.
Conforme disposto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, a imposição de pena de multa é obrigatória e cumulativa à privação de liberdade, não havendo previsão legal para sua exclusão em razão das condições financeiras do acusado. Em casos que tais, cabe, tão somente, ao julgador ao aplicar a pena de multa,
obedecer o
limite mínimo de 500 (quinhentos) e máximo de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multas, consoante o que prescreve o referido dispositivo legal e ao valor do dia-multa, nos ditames do art. 49, § 1º do Código Penal, quando, então, deverá atentar-se para a possibilidade econômica do acusado.

2.4.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira.

3
.

Preliminar rejeitada
.

E
, no mérito,
recurso
desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso
de apelação criminal interposto
por

Kleberson
Borges da Silva

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
9ª
Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
/
MT, nos autos da Ação Penal n.
1013081-55.2021.8.11.0042
, conden
ando
-
o pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06), à pena de

6
(
seis
) anos de reclusão, em regime inicialmente
semiaberto
;
e
600
(se
iscentos
) dias-multa,
no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante
, forte nas razões
que estão
no ID
127382747
, postula
em
sede preliminar
,
a nulidade
da busca e apreensão ocorrida na residência da sua mãe, posto que local distinto do determinado no mandado judicial
e sem qualquer justa causa
.

E,
no mérito,
requer: (
i
) o reconhecimento e a incidência da atenuante da confissão espontânea;
(
ii
)
aplicação da causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em sua fração máxima;
e
(
iii
)

isenção do pagamento
da multa pecuniária, bem como
das custas e despesas processuais, por não ter condições econômicas para arcar com tal obrigação
.

O Ministério Público, nas razões recursais
encontradiças no
ID
127382750
, pleiteia
a rejeição da preliminar
.

E
, no mérito, o desprovimento
deste

recurso
.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
exteriorizado
no ID
129956690
, manifesta
-se

pela rejeição da preliminar
.

E
, no mérito pelo parcial provimento do recurso, ao argumento de que “
não há motivos para não se
utilizar a confissão do réu como um elemento apto a servir de prova para a condenação, até mesmo porque corrobora as demais provas colhidas
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade do flagrante e das provas obtidas e
m suposta violação ao domicílio

O apelante,
nesta preliminar,
alega
que as
provas colhidas, por meio da busca domiciliar, são nulas, porquanto os policiais civis teriam realizado busca e apreensão nas suas casas e no local em que foi apreendida a droga sem mandado judicial, entrando nos imóveis sem autorização válida dos residentes e sem que houvesse situação de
fundada suspeita de flagrante.

Todavia, não lhe assiste
a
razão.

Com efeito,
infere-se
destes

autos
que uma equipe de investigadores da Delegacia de Polícia Civil Especializada de Repressão a Entorpecentes, em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão n. 1011436-92.2021.8.11.0042, dirigiu-se ao estabelecimento comercial situado na Rua B, cruzamento com a Rua T um, s/n (casa de esquina onde funciona uma espécie de mercearia de frente para a Rua B), no Bairro Parque Cuiabá ou Salim Felício, nesta Capital, com o objetivo de colher elementos de prova de materialidade e autoria de crimes supostamente cometidos
pelo apelante,
alcunhado de
“
Brunão
” ou “
Gordão
”.

Durante o cumprimento da diligência, os investigadores Elton Nogueira Barbosa de Lima e Adão José dos Santos apreenderam grande quantidade e diversidade de drogas, petrechos, dinheiro, cadernos contendo a contabilidade de supostas transações de tráfico de drogas, maquininhas de cartão e um cartão da empresa
PagSeguro
em nome de
Kleberson
Borges da Silva, aqui
apelante,

Salient
e
-se,
outrossim, que Priscilla da Silva Rodrigues, testemunha que acompanhou o trabalho policial, afirmou que o
apelante
é conhecido como
“
Brunão
” ou “
Gordão
”
, declinando o endereço residencial em que
este
estaria naquele momento. Ciente dessa situação, os agentes públicos foram até o referido local e efetuaram
a prisão
do recorrente
, além de apreenderem com ele grande quantia em dinheiro, rolo de plástico filme e dois aparelhos celulares, por entender configurada a situação de flagrância, autorizadora da diligência.

Além disso, os policiais civis acima nominados, condutores do flagrante, afirmaram, na fase investigativa, que estavam conversando com
a mãe do apelante,
Ana Aparecida Borges da Silva, na porta da residência
desta
, quando
ele
apareceu para verificar o que estaria ocorrendo, oportunidade na qual lhe deram voz de prisão, consoante se infere destes excertos dos depoimentos das ditas testemunhas:

[...] DIANTE DA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE
A TESTEMUNHA INFORMOU QUE O VULGO BRUNÃO OU GORDÃO, IDENTIFICADO COMO KLEBERSON BORGES DA SILVA, REPOUSA NA CASA DE SUA MÃE
NA RUA S-4 QUADRA 107 CASA 24 DO BAIRRO PARQUE CUIABÁ, CUIABÁ/MT. A EQUIPE DESLOCOU NA REFERIDA RESIDÊNCIA, E, ANTES DE FAZER CONTATO FIZEMOS ALGUMAS ENTREVISTAS COM ALGUNS MORADORES PRÓXIMOS QUE CONFIRMARAM QUE A RESIDÊNCIA DE FATO ERA DA DONA ANA APARECIDA BORGES DA SILVA, FIZEMOS CONTATO COM A MORADORA QUE SE IDENTIFICOU COMO DONA ANA APARECIDA E CONFIRMOU SER MÃE DO SUSPEITO KLEBERSON BORGES DA SILVA, VULGO GORDÃO. QUE
EM

MEIO

A

CONVERSA

COM

A

MORADORA

O

SUSPEITO

APARECEU

PRA

VERIFICAR

QUEM

ESTAVA

MANTENDO

CONTATO

COM

SUA

MÃE,

MOMENTO

ESSE

QUE

EXPLICAMOS

AO

SUSPEITO

DO

OCORRIDO

E

DADA

VOZ

DE

PRISÃO

AO

MESMO
. AO ACOMPANHARMOS ATÉ SEU QUARTO DO SUSPEITO PRA QUE PUDESSE PEGAR DOCUMENTOS E ROUPAS, FOI POSSÍVEL LOCALIZAR DE MODO SUPERFICIAL E COM AUTORIZAÇÃO DO SUSPEITO A QUANTIA DE R$3.184,00 (TRÊS MIL CENTO E OITENTA E QUATRO REAIS), 01 ROLO DE PLÁSTICO FILME E 02 (DOIS) CELULARES PERTENCENTES A ELE, RETORNAMOS AO LOCAL DAS BUSCAS E LOGO FOI APRESENTADO TODO O MATERIAL ILÍCITO AO SUSPEITO, QUE
MESMO

ANTES

DE

CHEGARMOS

ELE

JÁ

TINHA

CONFIRMADO

QUE

TINHAM

ENTORPECENTES

ILÍCITOS

MAIS

OUTROS

PROVENIENTES

A

COMERCIALIZAÇÃO

DAS

DROGAS,

COMO

BALANÇA

E

PLÁSTICOS

FILMES
[...]
.

(Elton Nogueira Barbosa de Lima e Adão
José dos Santos
, depoimentos extrajudiciais,
ID
127379696, p. 12/14
e 18/20
)
.

Destacamos

E
m juízo, os agentes públicos ratificaram suas assertivas,
de
que estavam cumprindo
mandado de busca
e apreensão
no estabelecimento comercial do apelante, momento em que encontraram entorpecentes,
a
petrechos utilizados no embalo de drogas e valores em dinheiro, destacando que
ele
não estava no local no momento das buscas, oportunidade em que a dona da propriedade
– que
morava no
s
fundo
s –
, acompanhou as buscas e a localização dos entorpecentes
e os informou que cedia o local para o
recorrente
e que ele estaria na residência de sua mãe, de modo que os policiais se dirigiram até o local e, enquanto conversavam com a mãe do
insurgente
, este saiu para ver o que estava acontecendo, oportunidade em que realizaram a
sua prisão em flagrante.

Além disso, extrai-se, também,
destes autos,
que na diligência que culminou com a prisão em flagrante do
apelante
foram apreendidos no local de cumprimento do mandado judicial: uma porção de cocaína com massa de 33,31 g (trinta e três gramas e trinta e um centigramas); 20 porções de maconha pesando 44,66 g (quarenta e quatro gramas e sessenta e seis centigramas); seis porções de maconha pesando 1,300 kg (um quilo e trezentos gramas); além de dois cadernos supostamente contendo anotações acerca do tráfico de drogas, máquina de cartão de crédito e dinheiro.

Nesse contexto, não resta dúvida que
a prisão do
apelante
, bem como a apreensão das drogas, foram
realizadas em clara situação de flagrância, daí porque, na hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente
a prática de crime por parte dele
.

Por conseguinte, é forçoso reconhecer, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos policiais civis, por quanto as buscas foram executadas com base nas determinantes contidas no art. 244do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244.
A busca pessoal independerá de mandado
, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse
de arma proibida ou
de objetos
ou papéis
que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
.

Negritamos

Ademais disso,
deve ser ressaltado que o tráfico de drogas é crime permanente
e a sua co
nsumação,
por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de fla
grância, autorizando, por isso,
o ingresso da polícia na residência da mãe do
apelante
sem necessidade de mandado de busca e apreensão, porquanto, na espécie, restou plenamen
te configurado o flagrante delito permanente previsto no art. 303 do
Código de Processo Penal
.

Aliás, acerca do tema,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do d
ia (até mesmo durante a noite),
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorre
r situação de flagrante delito,
sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que
a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, consoante se i
nfere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito
absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razõe
s
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046DIVULG 10-03-2021
PUBLICADO em 11-03-2021
).
Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o
entendimento da Suprema Corte,
tal como pode ser visto n
os julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
.

312, 313 e 315do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.

(
STJ
,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021
).
Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA
VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DEURGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistolacalibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência por que se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada. 5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.

(
STJ
HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/12/2020,
DJe
16/12/2020
)
.

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NAGARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio
prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV -Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]
(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

Este Tribunal de Justiça, de sua parte, não discrepa do entendimento sufragado pelas
C
ortes
S
uperiores, como se constata d
os acórdãos a seguir resumidos:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da
culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande demaconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câm
aras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho,
Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
.

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS –ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE
E AUTORIA
– COMPROVAÇÃO

– LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAR OU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a
materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Destarte, é de rigor reconhecer como legítima a busca realizada na casa da
mãe
do apelante, pois, em casos que tais, é o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor-se ao individual, como também com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e do aforismo
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal, tampouco aos
arts
. 157, 240, § 1º,
247 e
564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos; não
se
podendo falar, também, em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e P
olíticos, eis que não
houve violação ilícita ao domicílio em que estava o
apelante
: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públ
icos
n
aquela residência
, sob
pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por e
ventual omissão da parte deles.

Diante disso,
esta
preliminar deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória, que está no ID 120535987, p. 1/4, narra os fatos desta forma:

[...] No dia 11 de agosto de 2021, por volta das 06h45min, na rua T01, cruzamento com a rua B, n.º 01-A, quadra 24, casa de esquina onde funciona uma mercearia, bairro Parque Cuiabá, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
KLEBERSON BORGES DA SILVA
foi preso em flagrante delito por guardar e ter em depósito
drogas
, para
outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido por esse d. Juízo da 9ª Vara Criminal (autos n.º 1011436- 92.2021.8.11.0042, fl. 31-IP), a ser cumprido na residência do denunciado, por suspeita de tráfico de drogas, conforme relatório policial às fls. 27/30-IP, uma equipe de investigadores de polícia deslocou-se para o endereço acima mencionado.

Após os policiais civis cientificarem o denunciado do mandado, iniciou-se a busca domiciliar, sendo localizadas
02 (duas) meias barras de substância análoga a maconha, 03 (três) pedaços grandes de substância análoga a maconha, 01 (uma) porção grande de substância análoga a cocaína, 21 (vinte e uma) porções de substância análoga a maconha.

Em continuidade a diligência, os investigadores ainda encontraram
01 (uma) balança de precisão com resquícios de droga, 01 (uma) tábua de madeira com resquícios de maconha, 01 (uma) faca com resquícios de maconha, diversas embalagens transparentes pequenas, 02 (dois) rolos de plástico filme, 02 (duas) máquinas de passar cartão, a quantia de R$ 736,00 (setecentos e trinta e seis reais) e 02 (dois) cadernos contendo anotações da venda de entorpecentes
, conforme relatório e fotos de fls. 54/57-IP.

Durante a diligência o denunciado não se encontrava no local, porém Priscilla da Silva Rodrigues, que acompanhou as buscas, sendo ela e o seu marido, Evaldo Siqueira Dantas, proprietário do terreno, os quais cederam um cômodo do imóvel para o denunciado, usado para a traficância, onde foi encontrado todo o material ilícito, que o denunciado estaria na casa de sua mãe, situada na rua S-4, n.º 24, quadra 107, bairro Parque Cuiabá.

Em ato contínuo os policiais civis dirigiram-se para o referido endereço e, após contato com a Sra. Ana Aparecida Borges da Silva, genitora do denunciado, ainda durante conversa com a mesma, o denunciado
Kleberson
apareceu, momento em que foi informado da ação policial, sendo dada voz de prisão a ele.

Ainda nesse local, com a autorização do denunciado, foi realizada busca em seu quarto e lá apreendida
a quantia de R$ 3.184,00 (três mil reais e cento e oitenta e quatro reais), 01 (um) rolo de plástico filme e 02 (dois) aparelhos celulares
.

Infere-se que durante o retorno para a primeira residência, alvo do mandado, onde foi mostrado ao denunciado todo o material ilícito apreendido, o denunciado admitiu a propriedade dos entorpecentes e dos demais materiais, como balança e plásticos filmes, para a comercialização ilícita.

O laudo pericial
n.°
3.14.2021.78085-01, acostado às fls. 18/20-IP, concluiu que
01 (uma) porção apreendida, de material sólido, de tonalidade amarelada, na forma de pó
, pesando
33,31 g (trinta e três gramas e trinta e um centigramas)
, apresentou resultado POSITIVO para a presença de
COCAÍNA
, enquanto que
20 (vinte) porções de material vegetal, seco, de tonalidade castanho

esverdeada
, pesando
44,66 g (quarenta e quatro gramas e sessenta e seis centigramas)
, e
06 (seis) porções de material vegetal, seco, de tonalidade castanho

esverdeada
, pesando
1,300 kg (um quilogramas e trezentos gramas)
,
também apreendidas, apresentaram resultado POSITIVO para a presença de
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, sendo consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria
n.°
344/ANVISA/MS.

Referido laudo ainda atestou que
a faca, a balança de precisão e os rolos de plástico filme
apresentaram
resquícios de maconha
.

O relatório de investigação de fl. 27/30-IP, o qual motivou a expedição do mandado de busca e apreensão, informa que durante diligências no bairro Parque Cuiabá, com o fim de localizar e identificar residências utilizadas como ponto de venda de drogas, policiais civis apuraram que o denunciado estava envolvido na traficância, sendo a residência usada como ponto de guarda e distribuição de drogas na região de um grilo, localizado na rua B, cruzamento com a rua T-01, no bairro Parque Cuiabá, o que foi confirmado por populares, sendo constatada, durante monitoramento do local, movimentações típicas de tráfico, inclusive que o denunciado seria faccionado ao Comando Vermelho.

Assim, as circunstâncias acima narradas evidenciam que o denunciado guardava e tinha em depósito drogas para serem distribuídas a terceiros, especialmente se considerarmos a vigilância e o monitoramento realizados, que motivaram a expedição do mandado de busca e apreensão, bem como pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão ter obtido êxito na apreensão de variedade de entorpecentes, de dinheiro e de materiais usados no preparo da droga, dedicando-se a essa prática ilícita para auferir lucro fácil. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procediment
o criminal contra o denunciado. [...].

(ID
127382651, p. 1/5).
Destaques no original

A autoria e a materialidade do crime de tráfico circunstanciado de entorpecentes narrado na exordial acusatória estão demonstradas e não há insurgência do apelante em relação a essa temática.

Consoante consta do relatório, o apelante postula a revisão da
pena que lh
e
foi aplicada, a fim de que se reconheça a
incidência da atenuante da confissão espontânea e a aplicação da causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em sua fração máxima; postulando, ainda, a isenção do pagamento da multa pecuniária, bem como das custas e despesas processuais, por não ter condições econômicas para arcar com tal obrigação.

No ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pela prolatora da sentença condenatória:

[...]

ISTO POSTO,
e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias,
JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA,
para

CONDENAR
o
denunciado
KLEBERSON BORGES DA SILVA
, vulgo “Brunão e/ou Gordão”, brasileiro, solteiro, operador de empilhadeira, natural de Rondonópolis-MT, nascido em 27/10/1983, filho de Clóvis Borges da Silva e Ana Aparecida Borges da Silva, portador do RG
n.°
1417407-3 SSP-MT, inscrito no CPF
n.°
003.892.231- 23, residente e domiciliado à rua T-01, n.º 01-A, quadra 24, e/ou rua S-4, n.º 24, quadra 107, ambos no bairro Parque Cuiabá, Cuiabá-MT,
nas sanções do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes,
conduta social
e personalidade do sentenciado;
motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto,
personalidade e a conduta social do agente
".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga
, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, em razão da quantidade e diversidade
(1.344,66 G de “maconha” + 33,31 G de “cocaína”).

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

[...]

Em vista disso, valoro a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais,
in
casu
, não se recomenda a majoração da pena base.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
FIXO
a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexistem atenuantes em favor do sentenciado ou agravantes em seu desfavor. Ressalto que em que pese o condenado tenha confirmado a propriedade dos entorpecentes, em nenhum momento ele assumiu a prática delitiva.

Por essa razão, mantenho a pena nesta fase em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário,
de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas,
nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento de todos os requisitos, visto que os policiais civis fizeram monitoramento e diligências, as quais confirmaram que o condenado realizava atividades criminosas e se dedicava ao comércio de entorpecentes.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Nesse sentido é como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar à atividade criminosa
nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA

em

DEFINITIVO

em desfavor de

KLEBERSON

BORGES DA SILVA
, vulgo “Brunão e/ou Gordão”, brasileiro, solteiro, operador de empilhadeira, natural de Rondonópolis-MT, nascido em 27/10/1983, filho de Clóvis Borges da Silva e Ana Aparecida Borges da Silva, portador do RG
n.°
1417407-3 SSP-MT, inscrito no CPF
n.°
003.892.231- 23, residente e domiciliado à rua T-01, n.º 01-A, quadra 24, e/ou rua S-4, n.º 24, quadra 107, ambos no bairro Parque Cuiabá, Cuiabá-MT, no patamar de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em
SEMIABERTO
.

Destaco que, o regime fixado ao condenado é diverso do fechado, assim
PERMITO-LHE
aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso, de modo que
DETERMINO
a expedição do competente
ALVARÁ DE SOLTURA.

Da sentença, intimem-se o Ministério Público, a defesa e o acusado, pessoalmente, indagando a este sobre o desejo de recorrer, o que será feito mediante termo, tudo a teor do artigo 1.421,
caput
, e parágrafo único da CNGCGJ/MT.

Após o trânsito em julgado:

1.

COMUNIQUE-SE
ao Tribunal Regional Eleitoral, ao Cartório Eleitoral, respectivo, aos Institutos de Identificação e demais órgãos de praxe.

2.

EXPEÇA-SE
a guia definitiva. Observe-se a detração penal.

3.

PROCEDA-SE
a incineração das substâncias entorpecentes e destruição dos petrechos (embalagens plásticas, cadernos, rolos de plástico filme, tabua e das máquinas de cartão). Devendo a autoridade policial trazer ao processo respectivo auto.

4.

Com fundamento no disposto pelo artigo 243, parágrafo único, da CF, e art. 63, da Lei de Tóxico, como efeito da condenação, quanto aos valores apreendidos
(R$ 4.232,00),
decreto perdimento do mesmo em favor do
Projeto do Posto Avançado de Atendimento ao Migrante
, consoante documentos anexos à presente sentença.

5.

DECRETO perdimento ainda, dos celulares apreendidos e da corrente dourada, ao FUNESD, com fulcro no artigo 243, parágrafo único, da CF, e art. 63, da Lei de Tóxico, como efeito da condenação, devendo os objetos serem entregues ao CONEN/SENAD que, a seu critério, se for de valor insignificante, procederá
a
sua destruição.

6.

CONDENO o
acusado ao pagamento das custas e despesas processuais, visto que sua defesa foi patrocinada por advogado constituído e ainda, por não comprovar sua hipossuficiência.

7.

Após, ao arquivo com as baixas e anotações de praxe.
[...].
(ID 127382729).
Destaques no original

No caso em apreciação, não há
reparo a ser feito na primeira etapa da dosimetria de pena aplicada ao apelante, porquanto escorreitamente calculada pela magistrada e aplicada no mínimo legal, com esteio em fundamentação idônea e em estreita conformidade com a legislação penal aplicável.

Na segunda etapa dosimétrica, também não há qualquer correção a ser realizada, uma vez que
, conquanto o apelante postule o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, constata-se que ele apenas confessou a propriedade da
s
droga
s
apreendida
s
, e não a traficância, além disso, a sua confissão não serviu de embasamento para a convicção da magistrada.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado por intermédio da Súmula n. 630,
segundo a qual:
“
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”.

Com relação à minorante descrita no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, a sua incidência pressupõe a presença concomitante dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, justamente diante da
ratio
legis de distinguir o traficante contumaz do agente ocasional, concedendo-lhe benefício a este último, diante da menor reprovabilidade de sua conduta em relação àquele.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, agiu com acerto ao deixar de aplicar ao apelante a benesse em alusão, justificando a não aplicação da causa de redução de pena da seguinte maneira: “
No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento de todos os requisitos, visto que os policiais civis fizeram monitoramento e diligências, as quais confirmaram que o condenado realizava atividades criminosas e se dedicava ao comércio de entorpecentes
”, situação que
denota a dedicação à atividade criminosa
por parte do
recorrente
, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão ao apelante, porquanto a magistrada agiu com acerto ao deixar de aplicar o benefício, visto que ele
vinha se dedicando a atividade criminosa
, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

No que diz respeito à pena de multa, como é sabido, decorre ela de previsão expressa no preceito secundário do art.
33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, e sua imposição é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, não havendo previsão legal para que não seja aplicada em razão da condição financeira do condenado. Logo, em casos que tais, cabe,
ao magistrado,
tão somente, ao fixá-la, obedecer ao limite mínimo e máximo de dias-multa, atentando-se para a capacidade econômica do apenado quando da fixação do valor do dia-multa.

Aliás, em relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado n. 33 segundo o qual: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.

Não se pode olvidar, ademais, que para a fixação da pena pecuniária, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo, também, guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, obedecer ao critério trifásico de aplicação de pena, bem como observar as disposições contidas n
o art. 59 e 68 do Código Penal.

Diante disso, impõe-se concluir que o pedido de redução d
a pena de multa estabelecida ao apelante
não pode ser acolhido, uma vez que foi fixada no mínimo de 500 (quinhentos) dias-multa.

Além do mais,
o valor unitário da multa aplicada foi fixado na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo
dos fatos, considerando-se a
sua
capacidade econômica.

Por
derradeiro
, n
o que se refere à concessão dos benefícios da justiça gratuita ao apelante visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, deve ser anotado que esse pleito, do mesmo modo, não merece acolhimento, porque acerca do tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
“
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”
.

Diante disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Inexiste, portanto, previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a
quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].

Destacamos

Destarte, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise
da insuficiência financeira do apelante
seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, porque a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a s
ituação econômico-financeira do apelante
, quando da apreci
ação do pedido, momento no qual
poder
á
ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO
DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Posto isso, em
parte
com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Kleberson
Borges da Silva
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2022