Tribunal: TJMT
Processo: 1025240-04.2019.8.11.0041
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025240-04.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[POSTO MARIO ANDREAZA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - EPP - CNPJ: 05.336.324/0001-19 (APELANTE), TIAGO MACIEL BORGES - CPF: 010.431.521-05 (ADVOGADO), LUIZ FLAVIO BLANCO ARAUJO - CPF: 716.573.471-68 (ADVOGADO), POSTO MARIO ANDREAZA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - EPP - CNPJ: 05.336.324/0001-19 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), NATALIA DE VASCONCELOS OLIVEIRA RAMOS - CPF: 006.751.493-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO - VENDA DE COMBUSTÍVEL – ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO - AUMENTO ABUSIVO DOS PREÇOS E DOS LUCROS - INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E AOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES – AUSÊNCIA NORMA REGULADORA – INEXISTÊNCIA DE TABELAMENTO – LIVRE CONCORRÊNCIA – PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – RECURSO PROVIDO.

Os preços praticados pelos diversos agentes econômicos que atuam nas atividades de abastecimento de combustíveis automotivos são definidos em regime de livre mercado, considerando fatores como: custos de aquisição do produto, margem líquida de remuneração, despesas operacionais, impostos incidentes e padrão de concorrência existente em cada mercado.

É essencial para o bom funcionamento do mercado, na ausência de falhas deste, que as empresas cobrem o quanto acreditem ser mais eficiente em termos de custo-benefício. Assim, o preço do álcool etílico hidratado só será abusivo quando decorrer de infração concorrencial, de modo que, finalizado o ilícito antitruste, os preços tenderiam a voltar ao do mercado normal.

A margem bruta de lucro constitui indicador inadequado para comprovar o suposto aumento abusivo dos lucros, pois analisa somente a diferença entre o preço de aquisição do combustível na distribuidora e o preço de revenda do produto aos consumidores, desconsiderando os demais custos inerentes ao desempenho da atividade do posto de combustíveis.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 1025240-04.2019.8.11.0041

APELANTE:
POSTO MARIO ANDREAZA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA – EPP
.

APELADO: SUPERINTENDENTE DE DEFESA DO CONSUMIDOR e ESTADO DE MATO GROSSO.

RELATOR CONVOCADO: GERARDO HUMBERTO ALVES DA SILVA JUNIOR.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
POSTO MARIO ANDREAZA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA - EPP
contra a sentença (Id. 96055091) proferida no Mandado de Segurança nº

1025240-04.2019.8.11.0041,

impetrado em face do Superintendente de Defesa do Consumidor – PROCON-MT e Estado de Mato Grosso, que denegou a segurança e extinguiu o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Alega o Apelante que foi autuado pela recorrida através do FA 51.001.004.18-0008400 em 24.05.2018, ocasião em que foi apurada multa decorrente da revenda de combustíveis, que estariam com margem acima de 20% sobre o preço de aquisição. Ressalta que o embasamento para o processo administrativo é no parecer nº 010/2015/SDC/SEJUDH acrescido do artigo 39, inciso V e X do CDC, o qual define que é vedado ao fornecedor de produtos exigir do consumidor vantagem manifestadamente excessiva, bem como elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

Aduz que o auto de constatação verificou que os preços dos combustíveis praticados pela Apelante apresentou elevação injustificada de preço. Sustenta que o auto de constatação não levou em consideração a diferenciação de preço para pagamento à vista e o preço real do estoque no momento da venda, somente se embasando no preço de compra da última nota fiscal, bem como não ter apreciado a política de desconto adotada na ocasião para pagamentos à vista, de acordo com a Lei Federal nº 13.455/2017.

Argumenta que a legislação invocada não limita a margem de lucro, assim o agente fiscalizador teria burlado o princípio da legalidade, a livre iniciativa e o princípio da livre concorrência.

Argumenta que sofreu sanção administrativa do órgão impetrado, não por força de uma lei, mas sim por força de um parecer, violando os princípios acima mencionados.

Alega a violação ao direito líquido e certo, bem como inexistência de abusividade na comercialização do combustível.

Requer o provimento do recurso para que seja anulada a multa aplicada pela parte impetrante no auto de infração nº AN. 2019.09.002 (id. 96055098).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 96055105).

Manifestação da d. Procuradoria-Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso aviado (Id. 103528480).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

O Apelante sustenta que a empresa foi atuada em razão da elevação injustificada de preço dos combustíveis e requereu a concessão da segurança para que seja determinada a anulação da multa administrativa arbitrada no processo administrativo n° 51.001.004.18-0008400.

A decisão administrativa se deu nos seguintes termos:

“INFRAÇÃO I – CONFORME ITEM 2.2 DO Relatório de Fiscalização nº NF.2019.09.0015 e planilha de cálculo a ele anexo, o estabelecimento acima qualificado praticou lucro bruto acima de 20% para a revenda do combustível líquido Etanol ao consumidor, uma vez que nos dias 19/05/2018 à 24/05/2018, adquiriu o produto pelo valor de R$ 2,12 e comercializou ao consumidor pelo valor de R$ 2,70 alcançando um lucro bruto de 27.31% parâmetro considerado como abusivo pelo E, Tribunal de Justiça de Mato Grosso e emitido pela então Superintendência de Defesa do Consumidor, conforme entendimento consolidado no Parecer n.º 010/2015/SDC/SEJUDH, exarado pela Superintendência de Defesa do Consumidor em 22/12/2015.

Dessa forma, o estabelecimento infringiu o disposto no art. 7º, caput, 39, V e X, e 55 da Lei Federal n. 8.078/1990, c/c o art. 13, III, item 19, do Decreto Estadual nº 1.238, de 30 de outubro de 2017.

Por praticar tais infrações, o estabelecimento está sujeito a pena de multa no valor de R$ 12.440,00 (doze mil quatrocentos e quarenta reais). Nos termos do art. 56, I, da Lei Federal 8.078/90; art. 18, I, do Decreto Federal 2.181/97; art. 6º, I, “c”, do Decreto Estadual 1.238/17 e

conforme planilha em anexo, calculada na forma do art. 12, e seguintes do Decreto Estadual nº 1.238/17, c/c o art. 57 da Lei Federal 8.078/90, e arts. 24 a 28, do Decreto Federal 2.181/97.”

(Id. 96055070)

O princípio da livre iniciativa, adotado como fundamento da ordem econômica pela Constituição Federal de 1988, assegura a liberdade de ação dos agentes econômicos, inclusive para fixação dos preços dos produtos comercializados. Prevê o artigo 170 da Constituição Federal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

O art. 39, do Código de Defesa do Consumidor preconiza,
in verbis:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

(...)

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

(...)

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

A prova documental contida nos autos não comprova a suposta conduta abusiva praticada pelo Apelante de aumento artificial do preço do combustível nesta Capital, em detrimento da concorrência, e, por conseguinte, dos consumidores desta região.

Convém compreender que o aumento do preço de custo do produto não é o único motivo que pode ser tido como justa causa para a variação do lucro, de modo que outras variantes podem interferir no valor final do produto, como mudanças tributárias, alteração da demanda e de despesas inerentes ao produto como pessoal, manutenção, entre outros.

A Agência Nacional do Petróleo ANP, órgão regulador do setor, reconhece a inexistência de qualquer tipo de tabelamento de valores máximos e mínimos, participação do governo na formação dos preços, nem necessidade de autorização prévia para reajuste dos preços dos combustíveis.

Com o intuito de dar mais transparência aos preços de mercado, a ANP divulga a estrutura de formação dos preços dos combustíveis e reproduz dados do Ministério de Minas Energia que detalham os valores praticados.

Os preços dos combustíveis ao consumidor final variam como consequência dos preços nas refinarias, dos tributos estaduais e federais incidentes ao longo da cadeia de comercialização (PIS/Pasep e Cofins, Cide e ICMS), dos custos e despesas operacionais de cada empresa, dos biocombustíveis adicionados ao diesel e à gasolina e das margens de distribuição e de revenda.

Informa a Agência Nacional do Petróleo – ANP, na Nota Técnica nº 006/2019/SDR, datada de 05 de fevereiro de 2019:

“54. Ressalta-se que os preços praticados pelos diversos agentes econômicos que atuam nas atividades de abastecimento de combustíveis automotivos são definidos em regime de livre mercado, considerando fatores como: custos de aquisição do produto, margem líquida de remuneração, despesas operacionais, impostos incidentes e padrão de concorrência existente em cada mercado”.

Quanto à Estrutura de formação do preço final de venda do etanol hidratado no posto revendedor, esclarece:

Q. Preço de aquisição da distribuidora Q = P

R. Margem bruta da revenda

S. Preço bomba do etanol hidratado combustível S = Q + R

Observações:

(1) Preço FOB (sem fretes e sem tributos). Já inclui a margem do agente econômico.

(2) Frete até a base de distribuição (quando cobrados separadamente)

(3) Lei nº 10.336, de 12/12/01 e suas alterações, combinada com o Decreto nº 5.060, de 30/04/04 e suas alterações

(4) Lei nº 11.727, de 23/06/08 e suas alterações combinada com o Decreto nº 6.573, de 19/09/08 e suas alterações

(para os contribuintes que optaram pela alíquota específica)

(5) Alíquotas estabelecidas pelos governos estaduais (com reduções das bases de cálculo, se houver) e acrescidas do "Fundo de Pobreza" (se houver).

Algumas legislações estaduais diferem o ICMS para a distribuidora ou antecipam para o produtor.

(6) Preço Médio ao Consumidor Final (PMPF) estabelecido por Ato Cotepe / PMPF

(7) Margem de Valor Agregado (MVA) estabelecido por Ato Cotepe / MVA (apenas na ausência do PMPF)

Em suma, colaciono trecho do posicionamento firmado por unanimidade pelos conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE:

“69. Destaque-se que essa conduta possui racionalidade econômica e é lícita, sendo algo natural do funcionamento do mercado. Abro um parêntese para apresentar algumas considerações sobre o argumento de preço abusivo, porque, embora com menor frequência,
ainda há uma percepção equivocada de alguns consumidores e órgãos públicos de que o preço abusivo poderia ser uma conduta autônoma, ou seja, que uma margem de lucro elevada, ou um aumento mais significativo do preço poderia implicar em um ilícito
. Essa visão, contudo, gera distorções no mercado, e um prejuízo à sociedade e ao consumidor, porque a livre variação de preços e quantidades tende a maximizar a eficiência alocativa.

Nesse sentido, de forma muito clara, conforme informado pela OCDE, a Federal Trade Commission (“FTC”) e a Antitrust Division of the U.S. Department of Justice (“DOJ”) os preços abusivos não são infrações econômicas independentes. O ato das agências de regular o valor dos preços a serem cobrados pelas empresas poderia vir a gerar uma série de malefícios ao mercado e, consequentemente, aos consumidores.

Seria um exemplo de efeito maléfico o desincentivo à competição e à inovação, em decorrência do fato de que a chance de cobrar um preço maior, mesmo que por um curto período, é um grande atrativo para que as empresas estejam dispostas a correrem riscos ao programarem inovações no mercado ou entrarem em um novo mercado.

70. É destacada a grande dificuldade que uma agência reguladora teria em determinar o que seria um preço abusivo, ou margem abusiva, e como combatê-lo, dadas as variações naturais do mercado, como custo e demanda. Também foi fortemente questionado se seria competência dos órgãos antitruste determinar preços que seriam adequados a um mercado. Ressalta-se que o preço funciona como, sobretudo, um mecanismo de sinalização, revelando, por exemplo, o quão significativa é a demanda de um produto em uma determinada região, já que aumento da demanda, em termos gerais, acompanha o aumento dos preços. Além disso, preços altos são atrativos para a entrada de novos players em um mercado, refletindo em uma maior competitividade, que acarreta, em regra, melhores condições ao consumidor em relação tanto ao preço quanto à qualidade dos produtos.

71. É essencial para o bom funcionamento do mercado, na ausência de falhas deste, que as empresas cobrem o quanto acreditem ser mais eficiente em termos de custo-benefício.
Assim, um preço só seria abusivo caso decorresse de alguma infração concorrencial, sendo que, portanto, esse abuso seria apenas um indício de infração, de modo que, finalizado o ilícito antitruste, os preços tenderiam a voltar ao do mercado normal
.” (destaquei)

Corroboro com o entendimento firmado pelo Conselho, de que a caracterização de lucro abusivo não pode ser analisa tão somente pela margem de lucro bruto, isto porque o preço de custo não é a única variante que interfere no valor final, como também não se trata de alteração injustificada de preço como descrito na norma consumerista.

Complementarmente, a Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa de Concorrência, ou o Código de Defesa do Consumidor, não estabelecem critério objetivos e técnicos para determinar a ocorrência de lucro abusivo, sendo a limitação de 20% sobre o valor da aquisição incapaz de fundamentar a aplicação de multa administrativa.

Ao estipular uma margem máxima, sem que exista qualquer critério legal para tanto, o Poder Judiciário, sob o pretexto de analisar a excessividade do preço cobrado, excede seu poder e regulamenta o mercado causando evidente violação à livre regulação.

Do contrário, passa-se a admitir a possibilidade de interferência, pelo judiciário, em diferentes setores do mercado sem a normatização de parâmetros definidos por lei. Assim, diante do caso concreto, deve o magistrado ponderar entre a proteção da livre concorrência e do direito do consumidor.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem decidido pela inadequação da utilização da margem bruta como indicador para comprovação de aumento abusivo de lucro,
vide:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. VENDA DE COMBUSTÍVEL. AUMENTO ABUSIVO DOS PREÇOS E DOS LUCROS. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E AOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES. Ausência de elementos capazes de formar juízo de convencimento acerca da alegada prática de lucro abusivo no preço da gasolina no período compreendido entre 16/10/2012 a 23/10/2012, com infração à ordem econômica e às regras de consumo.
A margem bruta de lucro constitui indicador inadequado para comprovar o suposto aumento abusivo dos lucros, pois analisa somente a diferença entre o preço de aquisição do combustível na distribuidora e o preço de revenda do produto aos consumidores, desconsiderando os demais custos inerentes ao desempenho da atividade do posto de combustíveis.

Hipótese em que os preços cobrados pelo posto de combustível demandado não discrepam significativamente do preço médio de mercado praticado na cidade, no período investigado. Precedentes jurisprudenciais. Apelação desprovida”. (TJRS; AC 0063634-38.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos; Julg.30/03/2016; DJERS

12/04/2016).”

Portanto, somente se demonstrado, de forma inequívoca, a prática de lucros abusivos, é que cabe ao Estado intervir na ordem econômica, situação excepcional que deve ser relegada a casos específicos, o que não se vislumbra na situação posta em exame.

E, compulsando detidamente o acervo probatório contido nos autos, concluo que não há qualquer evidência de que o aumento de preços apontado seja decorrente de alguma prática anticompetitiva, e não das regras de livre formação do preço.

Por fim, evidente que o Parecer n.º 010/2015/SDC/SEJUDH, ato administrativo, não reveste qualquer legalidade à multa aplicada, haja vista que eventual parâmetro balizador da livre concorrência necessita de previsão legal.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para conceder a segurança e anular a multa aplicada em desfavor do Apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022