Tribunal: TJMT
Processo: 1015245-93.2021.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015245-93.2021.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AGROPASTORIL JOTABASSO LTDA - CNPJ: 87.700.746/0001-96 (EMBARGADO), JACQUES ANTUNES SOARES - CPF: 829.932.200-63 (ADVOGADO), . Superintendente de Controle de Fiscalização de Trânsito da SEFAZ/MT (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), BRAULIO DE TOLEDO CECIM - CPF: 030.793.160-96 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO —
SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DA PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DEFINITIVO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 49/RN EM TRÂMITE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — NÃO CABIMENTO
—

INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO
.

A existência de embargos de declaração opostos contra acórdão prolatado na ação declaratória de constitucionalidade não suspende as ações em curso que discutem a mesma questão.

Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Embargos de declaração opostos por
Estado de Mato Grosso
do acórdão que deu provimento ao recurso da

Agropastoril Jotabasso Ltda.
(Id. 130071669).

Assegura que “
o Estado de Mato Grosso não desconhece o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1255885 RG (Tema 1099) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1.125.133/SP (Tema/Repetitivo no 259) e Súmula nº 166. Ocorre que a matéria também é objeto da ADC nº 49, ainda pendente de julgamento definitivo
”, em razão dos embargos de declaração que se discute a modulação dos efeitos.

Requer o acolhimento dos embargos para que seja determinado o sobrestamento do feito.

Contrarrazões (Id.
140216685).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão está assim ementado:

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
—
SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — NÃO INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO
(ICMS) —
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº
1255885/MS
COM REPERCUSSÃO GERAL (
TEMA 1099
) — APLICAÇÃO —
VERBETE Nº 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
— OBSERVÂNCIA.

Não incide o

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) na simples
transferência de bens ou mercadorias
entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
,
consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no
recurso extraordinário com agravo nº
1255885/MS
com repercussão geral (
Tema 1099
):
“
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. Em igual sentindo, dispõe
o
verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Recurso provido.
(Id. 127023658).

Começo por pontuar que, “
a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes.
”
(STF, Segunda Turma, agravo regimental no recurso extraordinário 1.112.500/ES, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de agosto de 2018). No mesmo sentido: agravo regimental no recurso extraordinário com agravo 977.190/MG, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de novembro de 2016.

Além disso, na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN em trâmite no Supremo Tribunal Federal, não houve qualquer determinação de suspensão dos processos que tratem da inexistência de fato gerador nas operações de deslocamento físico de bens e mercadorias entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A propósito, é está a ementa do acórdão:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário Oficial da Justiça em 4 de maio de 2021).

Logo, não há que falar em sobrestamento do feito.

De fato, está explícito no acórdão embargado que
não
incide o

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) na simples
transferência de bens ou mercadorias
entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário com agravo nº 1255885/MS com repercussão geral (Tema 1099), bem como dispõe o verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça

[...]
O justo receio de violação a direito líquido e certo da apelante decorreria da circunstância de que, ao fazer a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos é obrigado a recolher o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias
e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS).

Quanto à existência de prova pré-constituída, a apelante anexou à inicial, as
notas fiscais eletrônicas nº 28310 e nº 28326 (Id. 102407544 – fls. 1 e Id. 102407546 – fls. 1),

que consta a incidência do ICMS nas
operações de simples “
transferência de produção do estabelecimento
” (
Código Fiscal de Operações e Prestações – CFOP 6151),

bem como a nota fiscal eletrônica nº 28324 (Id. 102407545 – fls. 1) que registra a incidência do ICMS nas
operações de mera “
transferência de material de uso ou consumo
” (
Código Fiscal de Operações e Prestações – CFOP 6557),
a evidenciar o alegado justo receio de ter que proceder ao recolhimento do tributo em casos futuros semelhantes.

Dessa forma, afasto a questão acerca da inadmissibilidade do mandado de segurança.

Todavia, penso não ser o caso de retorno dos autos ao Juízo de Primeiro Grau, visto que a causa está madura para julgamento do mérito da pretensão, na esteira do disposto no artigo 1.013, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Passo ao exame do mérito.

De fato, o artigo 3º, I, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e do Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014, preceitua que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS)
:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...].

Daí decorrente, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o fisco renunciar receita.

Nada obstante, os citados dispositivos contrariam o
verbete nº 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, bem como a Tese de Repercussão Geral (Tema 1099): “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Portanto, possível é o deferimento da segurança para determinar que o apelado se abstenha de exigir o recolhimento de
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de Agropastoril Jotabasso Ltda.,
desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso
.

[...]

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para deferir a segurança
para determinar que o apelado se abstenha de exigir o recolhimento do

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de Agropastoril Jotabasso Ltda., desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso
.
(Id. 134669218).

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis quando, nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, for possível detectar omissão, obscuridade e contradição, bem como possível erro material
.
[...]. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1664284/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de junho de 2021
). [sem negrito no original].

Enfim, a divergência entre aquilo que o embargante entende ser a decisão correta e a expressa no acórdão, não tem como consequência o acolhimento dos embargos.

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2022