Tribunal: TJMT
Processo: 1003373-73.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003373-73.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Efeitos, Liminar, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[JULIANA VETTORI SANTAMARIA STABILE - CPF: 017.706.391-28 (ADVOGADO), ELIZANDRA KRESTY PRAEIRO ASENCIO - CPF: 783.239.321-15 (AGRAVANTE), EDILENE DE SOUZA MACHADO (AGRAVADO), EMANUEL PINHEIRO - PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA -MT (AGRAVADO), LUIZ CARLOS CORREIA DA SILVA - CPF: 957.039.001-82 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS
–
PRETERIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Para o deferimento da tutela de urgência se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil (CPC), são eles: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ausentes os requisitos, o indeferimento da tutela pleiteada pela parte autora é medida que se impõe.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
ELIZANDRA KRESTY PRAEIRO ASENCIO
, face a r. decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança nº 1002781-03.2022.8.11.0041, impetrado contra ato do Município de Cuiabá, que indeferiu o pedido consubstanciado na sua nomeação em concurso público.

Irresignada com a decisão proferida, explica que se submeteu ao concurso público regido pelo Edital nº 002/PMC/SME/2019 para o cargo de Professora do Ensino Fundamental: Pedagogia.

Aduz que foi aprovada na 629ª (sexcentésima vigésima nona) colocação para o cargo de Professora do Ensino Fundamental: Pedagogia, para qual fora ofertada 280 (duzentos e oitenta) vagas.

Afirma que foram convocados os candidatos até a 612ª (sexcentésima décima segunda) colocação.

Expõe que "
ao menos 17 (dezessete) convocados que por (...) ausência de entrega de documentos e/ou preenchimento dos requisitos necessários exigidos no edital, deixaram de tomarem posse no certame".

Discorre que mesmo após a desistência ou exclusão dos candidatos a Agravante não foi convocada, o que corrobora com a ilegalidade do ato administrativo.

Verbera que a Administração Pública se utiliza da contratação de servidores temporários para o exercício da função prevista no concurso público, em detrimento dos candidatos classificados e situados em cadastro de reserva.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da antecipação de tutela recursal, determinando ao Agravado que proceda a sua imediata nomeação cargo de Professora do Ensino Fundamental: Pedagogia.

O pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal foi indeferido (Id. 120397479).

Em sede de contraminuta, o Ente Federativo rechaçou pontualmente os argumentos apresentados no agravo (Id.

122175988).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não provimento do recurso (Id. 127857688).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que
ELIZANDRA KRESTY PRAEIRO ASENCIO
impetrou Mandado de Segurança, com pedido liminar, contra ato do Município de Cuiabá/MT, visando ser nomeada para o cargo de Professora do Ensino Fundamental: Pedagogia, para o qual foi classificada na 629ª (sexcentésima vigésima nona).

O Juízo
a quo
indeferiu a liminar, o que motivou a interposição do presente recurso.

Pois bem.

Da análise dos autos tenho que o pedido da agravante
não merece acolhimento
.

Isso porque, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 -
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima"
, o que não é o caso dos autos.

Depreende-se que a agravante logrou êxito em se classificar na 629ª (sexcentésima vigésima nona colocação no cargo para qual foram ofertadas 280 (duzentos e oitenta) vagas.

Como se sabe, a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso, logo, a mera alegação de que “
dezessete convocados não tomaram posse
”, não convola a situação jurídica da agravante em direito subjetivo à nomeação.

Por outro lado, cumpre ressaltar que inexistem elementos nos autos que demonstrem, indene de dúvidas, que há contratados temporários no exercício da função prevista no certame e na localidade para a qual a agravante prestou concurso público.

Com efeito, no tocante à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)

Já sob outra perspectiva, o Supremo Tribunal Federal deixou assente no TEMA 161, quando do julgamento do RE 598099/MS, em 10/08/2011, que a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará as nomeações, dentro do prazo de validade do concurso, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado

Destaco:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

Assim, conclui-se que não se pode falar em direito subjetivo de nomeação antes da expiração do prazo de validade do concurso, uma vez que a Administração Pública tem até o último dia do prazo estabelecido para nomear os candidatos aprovados dentro e fora do número de vagas, conforme a conveniência e oportunidade.

Desse modo, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito substancial invocado que autorize reconhecer, de plano, ofensa à direito líquido e certo.

Com essas considerações,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso, o que implica na manutenção da decisão agravada nos seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022