Tribunal: TJMT
Processo: 1003699-51.2018.8.11.0007
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-14
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003699-51.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PROCESSO SELETIVO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – INDEVIDO – CONCURSO PÚBLICO É A REGRA (ART. 37, II, CF/1988) – EXCEPCIONALIDADE DO INTERESSE PÚBLICO NÃO EVIDENCIADA – TEMA 612 DO STF – MULTA PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE UM VALOR MÁXIMO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Em consonância com o art. 37, IX, da Constituição Federal, para que a validade da contratação temporária de servidores públicos, é necessário que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes. (tese fixada no precedente vinculante nº RE nº 658026, Tema 612 do STF).

2. As funções objetos das contratações, têm caráter ordinário e de necessidade permanente, impondo-se que sejam desempenhadas por pessoas previamente aprovados em concurso público, sob pena de ofensa ao princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa.

3. O Superior Tribunal de Justiça, por aplicação da sistemática de recursos repetitivos, reconheceu ser possível a aplicação de astreintes à Fazenda
Pública
, como forma de compeli-la ao cumprimento da obrigação. Contudo, sendo fixada sem um valor máximo, levando-se em conta as condições do Município e o cumprimento da ordem, há a possibilidade de limitação.

4. Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo
Município de Alta Floresta
em face da sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da Ação Civil Pública n. 1003699- 51.2018, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial e anulou o processo seletivo simplificado n. 002/2018, bem como impôs ao Apelante o dever de se abster de realizar novos processos seletivos simplificados e determinou a realização de concurso público no prazo de 120 (cento e vinte) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Na origem, cuida-se de ação civil pública manejada pelo Ministério Público em desfavor do Município de Alta Floresta, em razão de dezenove contratações temporárias de servidores públicos, em dissonância com o texto constitucional.

O apelo do Município de Alta Floresta consiste em postular, preliminarmente, a nulidade da sentença por ser infra e ultra petita. No mérito, defende a legalidade do teste seletivo. Garante, ser necessário manter os servidores contratados para que não se interrompa a prestação do serviço público. Afiança, a necessidade de exclusão da multa diária que foi imposto em seu desfavor.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao id. 39575552, requerendo o desprovimento do apelo.

A D. Procuradoria de Justiça, em parecer de id. 47062975, assim opinou:
A realização de concurso público para ocupar os cargos de médico, assistente social, fonoaudiólogo, psicólogos, agentes de combate de endemias, contador de consórcio de saúde, técnico em higiene bucal e auxiliares de consultórios odontológicos, é medida necessária, já que se tratam de atividades essenciais. Ademais, o prazo de 120 (cento e vinte) dias para realização de concurso público se mostra exíguo, devendo ser prorrogado para o período de 180 (cento e oitenta) dias. Por fim, é recomendável que as contratações temporárias permaneçam até a homologação do concurso público a ser realizado pelo município de Alta Floresta, para garantir a continuidade da prestação do serviço público, porém deve ser vedada a celebração de novos contratos temporários. Ante o exposto, pelo parcial provimento do apelo.

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo (id. 79296474).

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme mencionado no relatório, trata-se de apelação interposta pelo Município de Alta Floresta em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos manejados pelo Ministério Público, nos seguintes termos:

Diante do exposto e por tudo mais que dos autos, consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO CONSTANTE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo Ministério Público em face do Município de Alta Floresta-MT, ambos devidamente qualificados nos autos, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/15, para:

a) Declarar nulo o Processo Seletivo Simplificado de n° 002/2018;

b) CONDENAR o Município de Alta Floresta-MT, DETERMINANDO QUE ABSTENHA-SE em realizar processo seletivo simplificado para contratações temporárias sem observar estritas hipótese do art. 37, IX da constituição federal, bem como, ABSTER-SE em realizar processo seletivo simplificado para contratações temporárias de cargos de caráter permanente do município de Alta Floresta/MT;

c) constatada a necessidade permanente do serviço público para cargos permanentes, deverá o município de Alta Floresta, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, promover concurso público de provas e títulos para provimento dos cargos efetivos;

d) com subsídio no que determina o art. 303 do CPC/15, CONFIRMO e torno definitiva a tutela de urgência, determinando a execução das obrigações de fazer e não fazer nos prazos acima declinados, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), bem como, caracterização do crime de desobediência.

Inconformado com o
decisum,
o Município demandando interpôs o presente apelo requerendo em síntese:

a) Seja deferido o pedido de efeito suspensivo à presente apelação, em respeito ao disposto nos arts. 14 da Lei n.º 7.347/85, e 1012, §4º do CPC, tendo em vista o risco de dano irreparável à comunidade local, possibilitando: (i) a continuidade do teste seletivo nº 02-2018; (ii) a realização de eventuais testes que se façam necessário de acordo com a urgência/necessidade de cada caso até a efetiva nomeação dos aprovados no concurso público, ou até o trânsito em julgado da presente demanda, o que ocorrer primeiro, o que ocorrer primeiro; e (iii) a suspensão da multa aplicada;

b) Sejam acolhidas as preliminares pleiteadas, declarando a nulidade da sentença nos pontos ultra e citra petita, no primeiro caso anulando o item “c” do dispositivo da sentença, e, no último, considerando que o processo está maduro, procedam Vossas Excelências às providências do art. 1.013, § 3º, IV do CPC, analisando o pedido subsidiário do apelante, qual seja “a realização e validade do teste seletivo até que se ultimasse concurso público, fixando-se prazo razoável para tanto”;

c) Seja provida a presente apelação a fim de que seja reformada a sentença, julgando totalmente improcedentes os pedidos contidos na exordial, considerando a legalidade do teste seletivo em discussão; o preenchimento dos requisitos constitucionais existentes, bem como a possibilidade de realização de contratação temporária para cargos de caráter permanente em situações temporárias, urgentes e de excecional interesse público, em respeito aos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana; da Continuidade dos Serviços Públicos Essenciais, e da Eficiência;

d) Subsidiariamente, no remoto caso de improcedência do item “c”, pugna-se:

i. pela reforma parcial da decisão, especificamente da parte final do item “b” do dispositivo da sentença, possibilitando que o Apelante em casos concretos e futuros, em respeito aos princípios constitucionais, realize teste seletivo para contratação temporária de funções permanentes (a exemplo, professores);

ii. pela reforma da decisão, para que autorize a continuidade do teste seletivo e proclame a validade deste até que sobrevenha nomeação dos aprovados no concurso público, considerando o prazo de duração de todo o concurso, bem como a problemática de ser o exercício de 2020 ano eleitoral, somado a urgência, excepcionalidade, interesse público e risco de dano que o caso demonstra;

iii. Não sendo esse o entendimento de Vossas Excelências, pugna-se pela reforma parcial, autorizando a continuidade do teste seletivo para os cargos de médicos, assistentes sociais e psicólogos, ante a essencialidade dessas funções para a população em geral, até que sobrevenha nomeação dos aprovados no concurso público.

Pois bem.

O cerne da questão reside na efetiva necessidade e excepcionalidade das funções administrativas disponibilizadas por meio do Teste Seletivo nº 02/2018 e das demais contratações temporárias realizadas pelo Município de Alta Floresta, tendo em vista o disposto no art. 37, inciso IX da Constituição Federal.

A propósito, o inciso IX, do art. 37 da Constituição Federal dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Acerca da contratação por tempo determinado, Marcelo Alexandrino (2013, p. 309):

“O Supremo Tribunal Federal reiteradamente tem asseverado que o inciso IX do art. 37 da Constituição deve ser interpretado restritivamente, porque configura exceção à regra geral – corolário do princípio republicano – de que o concurso público é o meio idôneo de ingresso no serviço público. Conforme deixou assente em diversas oportunidades, a observância cumulativa de quatro requisitos é necessária para que se considere legítima a contratação temporária prevista no citado dispositivo constitucional, em todos os níveis da Federação, a saber: a) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; e d) o interesse público deve ser excepcional.”

Com efeito, a contratação com base no referido dispositivo constitucional deve ocorrer quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal.

Na hipótese dos autos, eventuais previsões legais que autorizam o Município de Alta Floresta a proceder à contratação direta, devem restringir para o exercício de ocupações de natureza permanente e não temporária.

Sendo assim, a contratação direta de tais profissionais revela-se contrária ao ordenamento jurídico constitucional vigente. Neste particular, conforme bem destacado pelo magistrado
a quo
na sentença:

No caso em tela, argumenta a parte requerida que as contratações temporárias são imprescindíveis ante a excepcionalidade do interesse público, sopesando que não há profissionais concursados suficientes para suprir a necessidade do ente público municipal, especialmente em relação à saúde familiar, razão porque seria necessária a contratação temporária de profissionais para suprimir a ausência de contingente. Porquanto, por mais que se busque justificar as tais contratações, elas desrespeitam o texto constitucional, como já consignado acima.

Ora, se não há candidatos habilitados em concurso público, por óbvio que não haverá profissionais a preencher os cargos necessários. Ao que parece, a não realização de concurso é pratica usual para que se busque justificar a falta de pessoas habilitadas para, reiteradamente, realizar seleções para contratação temporárias, tornando a exceção em regra.

Desse modo, é desconfigurado o termo de “excepcionalidade do interesse público”, haja vista que o método utilizado que por regra é excepcional, passa a ser utilizado usualmente, indo contra aos preceitos legais estampados na Carta Magna.

Não obstante a necessidade emergencial e temporária elencada, o que escancara a real prática da Gestão Municipal, que de modo nenhum está a se valer da exceção constitucional do art. 37, inciso IX da CF/88 de modo escorreito, utilizando a expressão vaga “necessidade excepcional de interesse público” para justificar sua omissão e falta de vontade de cumprir a norma e realizar concurso público.

Além do mais, há um TAC firmando entre o requerido e o Ministério Público em que o município se comprometeu a realizar concurso público, mas mesmo assim não o fez.

Não se pode olvidar que várias das funções contratadas pelo ente municipal ora recorrente (assistentes sociais, fonoaudiólogo, médicos, psicólogos, agentes de combate às endemias, contador, técnico em higiene dental, auxiliar de consultório odontológico) estão indubitavelmente ligadas à serviços ordinários, perenes e permanentes do Município, não sendo possível apreender do caso concreto nenhuma hipótese de interesse público excepcional ou necessidade transitória pontual, justificadora do ingresso dos contratados no quadro de pessoal da Administração local, sem prévia submissão e aprovação em concurso público.

Destarte, inexiste base legal que autorize contratações perenes, na forma documentada nos autos, sem a prévia submissão e aprovação em concurso público, sob pena de burla ao princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa.

As sucessivas contratações temporárias para o desempenho das funções mencionadas acima, verificadas no caso concreto, não atenderam aos requisitos necessários para o reconhecimento da validade, fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 658026 (Tema 612), violando, em consequência, a norma constitucional da obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso para ingresso no serviço público e o princípio da moralidade, vetor da atuação da Administração Pública pátria, como já mencionado.

Sabe-se que ao Poder Judiciário, em situações excepcionais, cabe determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Nessa senda, quando houver vulneração a direitos e garantias fundamentais, assegurados na Carta Magna do Brasil, a intervenção do Poder Judiciário, como forma de implementar os valores constitucionais, mostra-se perfeitamente cabível.

Havendo omissão administrativa, em desacordo com os princípios constitucionais, não há falar em ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, nem, tampouco, em indevida ingerência do Poder Judiciário nas funções constitucionalmente atribuídas ao Poder Executivo.

No caso em questão, verifico que o conjunto probatório dos autos, não deixa dúvidas de que as contratações temporárias estavam sendo realizadas em desacordo com as normas constitucionais, de forma que a anulação do processo seletivo e a determinação de realização de concurso público é medida que se impõe.

A ausência de profissionais devidamente concursados/efetivos, demonstra a omissão do Poder Público Municipal com o dever de garantir a universalidade de acesso aos serviços públicos aos cidadãos que deles necessitar.

No que se refere ao pedido do Município para que mantenha as contratações temporárias enquanto não realizado o concurso público, tenho que tal pedido já perdeu o objeto, pois o próprio Município informa que ainda no ano de 2019 adotou as providências necessárias para a realização do concurso público. Logo, no presente ano (2022), não é cabível que se defira pedido relacionado à manutenção de contratações temporárias.

Dessa forma, não há que se falar em julgamento
citra petita,
pois a sentença foi bastante clara ao determinar a realização de concurso no prazo de 120 (cento e vinte) dias, sendo o prazo razoável e suficiente para o cumprimento da ordem.

No que se refere à multa diária imposta (R$ 1.000,00) para o descumprimento da liminar (id. 39575470), deve-se anotar que é de conhecimento geral que o juiz detém a faculdade de utilização dos meios coercitivos para obrigar o devedor a cumprir a determinação judicial, visando à busca da tutela judicial.

O artigo 497 e o § 1º do artigo 536, ambos do Código de Processo Civil, expressamente autorizam a imposição de multa para caso de descumprimento de ordem judicial. Veja-se:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente.

Art. 536. (...)

§1º - Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é perfeitamente possível a imposição de multa à Fazenda Pública pelo descumprimento de decisão judicial que a obriga a fazer ou não fazer.

Aliás, no julgamento do REsp n. 1474665/RS, na sistemática dos recursos repetitivos, o STJ deixou expressa a possibilidade de imposição de multa diária à Fazenda Pública, como forma de compeli-la ao cumprimento da obrigação. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ART. 543-C DO CPC/1973 – AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA O TRATAMENTO DE MOLÉSTIA – IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA (ASTREINTES) COMO MEIO DE COMPELIR O DEVEDOR A ADIMPLIR A OBRIGAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO DO CONTEÚDO NORMATIVO INSERTO NO § 5º DO ART. 461 DO CPC/1973 – DIREITO À SAÚDE E À VIDA.

1. Para os fins de aplicação do art. 543-C do CPC/1973, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: possibilidade de imposição de multa diária (astreintes) a ente público, para compeli-lo a fornecer medicamento à pessoa desprovida de recursos financeiros.

2. A função das astreintes é justamente no sentido de superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que lhe foi imposta, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de adimplir a obrigação voluntariamente.

3. A particularidade de impor obrigação de fazer ou de não fazer à Fazenda Pública não ostenta a propriedade de mitigar, em caso de descumprimento, a sanção de pagar multa diária, conforme prescreve o § 5º do art. 461 do CPC/1973. E, em se tratando do direito à saúde, com maior razão deve ser aplicado, em desfavor do ente público devedor, o preceito cominatório, sob pena de ser subvertida garantia fundamental. Em outras palavras, é o direito-meio que assegura o bem maior: a vida. Precedentes: AgRg no AREsp 283.130/MS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/4/2014; REsp 1.062.564/RS, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 23/10/2008; REsp 1.062.564/RS, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 23/10/2008; REsp 1.063.902/SC, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 1/9/2008; e AgRg no REsp 963.416/RS, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 11/6/2008.

4. À luz do § 5º do art. 461 do CPC/1973, a recalcitrância do devedor permite ao juiz que, diante do caso concreto, adote qualquer medida que se revele necessária à satisfação do bem da vida almejado pelo jurisdicionado. Trata-se do "poder geral de efetivação", concedido ao juiz para dotar de efetividade as suas decisões.

5. A eventual exorbitância na fixação do valor das astreintes aciona mecanismo de proteção ao devedor: como a cominação de multa para o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer tão somente constitui método de coerção, obviamente não faz coisa julgada material, e pode, a requerimento da parte ou ex officio pelo magistrado, ser reduzida ou até mesmo suprimida, nesta última hipótese, caso a sua imposição não se mostrar mais necessária. Precedentes: AgRg no AgRg no AREsp 596.562/RJ, Relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 24/8/2015; e AgRg no REsp 1.491.088/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 12/5/2015.

6. No caso em foco, autora, ora recorrente, requer a condenação do Estado do Rio Grande do Sul na obrigação de fornecer (fazer) o medicamento Lumigan, 0,03%, de uso contínuo, para o tratamento de glaucoma primário de ângulo aberto (C.I.D. H 40.1). Logo, é mister acolher a pretensão recursal, a fim de restabelecer a multa imposta pelo Juízo de primeiro grau (fls. 51-53).

7. Recurso especial conhecido e provido, para declarar a possibilidade de imposição de multa diária à Fazenda Pública. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008. (REsp 1474665/RS - Rel. Ministro Benedito Gonçalves - Primeira Seção - Julgado em 26/04/2017 - DJe 22/06/2017).

Frise-se que o objetivo da aplicação da multa é justamente superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer, ou de não fazer, o que lhe é imposto, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de adimplir a obrigação voluntariamente.

Analisando contudo o valor arbitrado – R$ 1.000, por dia, sem previsão de limitação de dias, tenho que tal não se mostra razoável, especialmente levando em conta o porte do Município e as dificuldades enfrentadas por este.

Dessa forma, seguindo precedente de situação semelhante (com o Município de Tangará da Serra) – (N.U 0007605-87.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/02/2021, Publicado no DJE 10/02/2021) – tenho por adequado o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, desde que limitado a 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Ante o exposto, PROVEJO em parte o Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Alta Floresta, tão somente para determinar a limitação do valor da multa ao total de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Deixo de fixar ou majorar honorários sucumbenciais uma vez que incabíveis
in casu.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2022