Tribunal: TJMT
Processo: 1000292-19.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000292-19.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JENNE MICAELY DE CASTRO SOUZA - CPF: 706.540.461-74 (PACIENTE), Juiz da 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (IMPETRADO), JUÍZO DA 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
–
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO POR CUSTÓDIA DOMICILIAR – PACIENTE MÃE DE UMA CRIANÇA DE
CINCO
ANOS – INVIABILIDADE – REITERAÇÃO DELITIVA
E POSSÍVEL INTEGRAÇÃO AO COMANDO VERMELHO
– DESCUMPRIMENTO PELA PACIENTE DE MEDIDAS DESSA ESPÉCIE ANTERIORMENTE DEFERIDAS – INSUFICIÊNCIA PARA EVITAR A PRÁTICA DE NOVOS DELITOS – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A
PACIENTE
É A ÚNICA RESPONSÁVEL PELOS CUIDADOS DO
MENOR
E
DE
QUE ELE CONVIVIA COM ELA ANTES DA
SUA
PRISÃO – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE
, ORDEM DE
HABEAS CORPUS
DENEGADA.

É inviável a conversão da prisão cautelar da paciente pelas medidas menos gravosas relacionadas no art. 319 do Código de Processo Penal ou em prisão
domiciliar
porquanto ficou demonstrado que medidas dessa espécie lhe foram
anteriormente concedidas e se mostraram inaptas a fazer cessar a reiteração
da prática delitiva
, com descumprimento, por parte dela, das condições da liberdade provisória
. Além disso, não existe
nestes
autos
um
elemento
sequer
que demonstre que a criança convivia com ela quando foi presa ou que, atualmente, esteja desassistida
ou em situação de risco,
daí por que

o
caso em tela
revela
a circunstância excepcionalíssima a que aludiu o Supremo Tribunal Federal no
Habeas Corpus
Coletivo n. 143.641
-SP
.

Pedido improcedente, ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar, impetrado pel
a Defensoria Pública
, em favor de
Jenne

Micaely
de Castro Souza
, apontando como autoridade coatora
o
Juíz
o
da
7º
Vara
Criminal
da Comarca de
Cuiabá
-MT, que
a
mantém presa preventivamente,
em razão da
sup
osta
prática
do crime de
o
rganização
c
riminosa
(art.
2, §§ 2º
e
4º
da Lei n. 1
2
.
850
/20
13
).

Alega o impetrante
que
a
paciente foi pres
a
no dia
12
de
novembro
de 202
0
,
por força
do
mandado de prisão preventiva expedido nos autos
do processo
n.
0004217-79.2020.8.11.0042
,
em decorrência
d
e operação deflagrada p
ara apurar crimes praticados por integrantes da organização criminosa
Comando Vermelho
com atuação no Município de
Água Boa
-MT
e região
.

Sustenta que
a paciente faz jus
à
prisão domiciliar, nos termos do art. 318, V, do Código de Processo Penal,
uma vez que é mãe de
uma criança
de apenas
cinco
anos
de idade
; asseverando
,

outrossim
,
que “
é indubitável que tão somente o fato de ser mãe de um indivíduo com 05 anos de idade já resta completamente demonstrado a necessidade exclusiva dos cuidados desta”.

Forte nas razões acima consignadas, liminarmente, requer
eu
a
substituição
da prisão preventiva da
paciente
pela
prisão domiciliar nos termos do art. 318, V, do Código de Processo Penal
,

ainda que condicionada ao cumprimento de
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal
.

E
, no mérito, a convolação da medida de urgência, porventura deferida, em definitiva.

O pedido de
urgência foi indeferido
por intermédio das
razões encontradiças no ID
114749956
. Solicitadas as informações de estilo, o juízo de primeiro grau encaminhou o expediente que se vê no I
D
120147478
, no qual fez um resumo da tramitação do caso em comento
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, com fulcro no pa
recer
visto
no ID
120809978
, opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

É
importante transcrever os fundamentos adotados pelo
juízo de primeiro grau
para indeferir o
pedido de substituição da prisão preventiva
da paciente pela domiciliar
, vazados nos seguintes termos
:

[...]

Vistos etc.

Trata-se de pedido de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar formulado pela defesa de JENNE MICAELY DE CASTRO SOUZA, alegando, em síntese, que possui um filho menor que vive e depende de sua guarda e subsistência.

O Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento do pedido (ID 66728673).

É o breve relato. Decido.

A segregação cautelar da indiciada foi decretada sob ID 59427216 (págs. 01/35), a fim de garantir a ordem pública, haja vista a gravidade concreta do delito e a reiteração delitiva dos agentes
, cujo trecho transcrevo:

“[...] Quanto à representada JENNE MICAELY DE CASTRO SOUZA, descortinou-se que a representada é esposa do traficante
Jamilson
(vulgo Pirata), preso na Penitenciária Major
Zuzi
, o qual revende os entorpecentes fornecidos pela facção, por meio de TAMIRIS. Neste sentido, os relatórios detalharam as conversas da representada
Jenne
com TAMIRIS, nas quais as interlocutoras negociam a aquisição e pagamento de drogas, aparelho celular, dentre outros assuntos atinentes às atividades do Comando Vermelho [...]”.

Quanto ao pedido formulado pela defesa visando à aplicação do habeas corpus coletivo concedido pelo STF, a fim de possibilitar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar,
uma vez que a custodiada possui um filho menor, tenho que as particularidades do presente caso impedem a almejada substituição.

Ao conceder o habeas corpus (HC 143641), o STF excetuou os casos em que as mulheres tenham cometido crimes mediante violência ou grave ameaça, contra os próprios filhos ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, casos em que o juiz terá de fundamentar a negativa, o que passo a realizar.

Na hipótese, verifica-se que a custodiada já possui condenação pelo delito de tráfico de drogas, cujo executivo de pena tramita perante a 2ª Vara Criminal desta Comarca sob o código n. 20047338 (2000046-45.2019.811.0021), além de responder a duas ações penais pelos mesmos crimes, em andamento perante o juízo da Terceira Vara Criminal de Água Boa/MT, registradas sob os códigos n. 11514507 (000039664.2019.8.11.0021) e n. 11494399 (0002843-28.2019.8.11.0021).

Como se observa, não bastasse a condenação preexiste e o histórico criminal da requerente, a custodiada, em tese, voltou a delinquir, haja vista o suposto envolvimento com o Comando Vermelho na prática do crime de tráfico de drogas, evidenciando a gravidade da conduta e a sua real periculosidade.

A demonstração do descaso da indiciada com a aplicação da lei, pelo suposto cometimento de novos delitos durante o período de cumprimento de pena, revela o seu desvalor para com a Justiça e, lado outro, sua contumácia delitiva, permitindo a conclusão de que a prisão domiciliar não servirá ao escopo de interromper as investidas na seara criminosa, sendo medida insuficiente e inadequada ao caso, mormente diante de suas condições pessoais.

Outrossim, voltando os olhos para o filho da custodiada, tem-se que a defesa não logrou êxito em demonstrar que o infante depende exclusivamente dos seus cuidados, inviabilizando a concessão da benesse pleiteada.

Nesse sentido, colaciono recente jugado do TJMT:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO POR ENVOLVER ADOLESCENTE – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DA PACIENTE – INCONSISTÊNCIA DAS TESES – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL – PRISÃO INDISPENSÁVEL À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA EM VIRTUDE DA DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE FRACIONAMENTO DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS, DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NO CRIME E PELA REITERAÇÃO DELITIVA DA PACIENTE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – DEMONSTRADA A NECESSIDADE DA MEDIDA MAIS GRAVOSA – 3. SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA DA PACIENTE POR PRISÃO DOMICILIAR OU OUTRA MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO – MÃE DE FILHOS MENORES DE 12 ANOS – INAPLICABILIDADE – PACIENTE QUE NÃO COMPROVOU A SUA IMPRESCINDIBILIDADE NOS CUIDADOS E CRIAÇÃO DE SUA PROLE – PACIENTE QUE PRATICAVA A TRAFICÂNCIA COM HABITUALIDADE DENTRO DA SUA PRÓPRIA RESIDÊNCIA – EXCEPCIONALIDADE, ADEMAIS, EVIDENCIADA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA CONSUBSTANCIADA NA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E NA REITERAÇÃO DELITIVA DA PACIENTE – BENESSE QUE NÃO SE CONSTITUI EM UMA ESPÉCIE DE IMUNIDADE PRISIONAL PARA A MÃE ENVOLVIDA COM A CRIMINALIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – 4. PEDIDO DE CONCESSÃO DA ORDEM EM VIRTUDE DO RISCO DE CONTÁGIO PELO NOVO CORONAVÍRUS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS NO SENTIDO DE QUE A PACIENTE SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES PREVISTAS NAS RECOMENDAÇÕES N. 62 E 91 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – 5. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – 7. PREDICADOS PESSOAIS DA PACIENTE – IRRELEVÂNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – 8. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES, ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. O decreto preventivo da paciente se encontra suficientemente fundamentado pois, quando da sua prisão em flagrante, foram apreendidos grande quantidade e diversos fracionamento de estupefacientes, no interior de sua residência onde teria sido apurado que haveria habitualidade do comércio malsão, circunstâncias, essas, que justificam o seu encarceramento cautelar, para garantia da ordem pública, consoante pacífico entendimento deste Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, estando cumprido, destarte, um dos requisitos autorizadores da segregação provisória preconizados no art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Na espécie, são inaplicáveis quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, porque as circunstâncias do delito, em tese, praticado pela paciente revela a insuficiência das cautelares mais brandas. 3. A interpretação conjunta dos
arts
. 318, III, IV e V e 318-A do Código de Processo Penal, aliado ao entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 143.641/SP, denota que toda mulher presa preventivamente que está gestante ou tem filho de até 12 anos incompletos, deve ter sua custódia substituída por prisão domiciliar, salvo se tiver cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra o próprio filho/dependente, ou, ainda, em situações excepcionais a serem examinadas caso a caso, ocasião em que a negativa do benefício pelo magistrado deve ser devidamente justificada, como sói ser o caso destes autos, em que a acusada responde a outro processo também pela prática do crime de tráfico e praticou o crime enquanto estava em liberdade provisória e ainda envolveu adolescente no comércio malsão, isso sem contar que as condições em que se deram sua prisão indicam risco aos seus filhos. Ademais, na espécie, não ficando comprovado que a presença da paciente se fizesse imprescindível para a criação e cuidados de sua prole, inexiste razão para ela ser colocada em prisão domiciliar, até mesmo porque a custódia em domicílio visa a proteção integral da(s) criança(s), não sendo admitida como forma de garantir à mãe envolvida com a criminalidade uma espécie de imunidade prisional, tal como aparentemente se busca na hipótese
versanda
. (TJMT, N.U 1004294-66.2021.8.11.0000, Rel. Des. Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Publicação no DJE 23/04/2021). 4. Ausente a comprovação no sentido de que a paciente se enquadra nas hipóteses previstas nas Recomendações n. 62 e 91 do Conselho Nacional de Justiça, não há que se falar em concessão da ordem em seu favor motivada pelo risco de contágio pelo novo
coronavirus
. 5. A simples possibilidade de a paciente, eventualmente, vier a ser condenada a cumprir sua sanção em regime menos gravoso do que o fechado, por óbvio, não são suficientes para lhe conferir a liberdade almejada nesta impetração, principalmente porque toda e qualquer prisão, antes da sentença condenatória transitada em julgado, tem caráter provisório e cautelar, que não se confunde com o regime de cumprimento de pena. 6. Os predicados pessoais da paciente não têm o condão de, isoladamente, avalizar o direito à revogação ou relaxamento do seu decreto preventivo, eis que presente um dos requisitos autorizadores da custódia cautelar: garantia da ordem pública. 7. Pedidos julgados improcedentes. Ordem de habeas corpus denegada. (N.U 1014561-97.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/09/2021,
Publicado
no DJE 10/09/2021)

Diante disso, restando demonstrado o risco concreto à ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, INDEFIRO o pleito da representada JENNE MICAELY DE CASTRO SOUZA, visando a substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar.

[...]
.

(ID
114662963
).

Destacamos

Vê-se, pois, que
o prolator
da
decisão
reprochada
expôs

suficientemente
os motivos da
manutenção da
prisão cautelar
da paciente, em observância ao
art. 93, IX, da Constituição Federal,
a
fasta
ndo
, assim,
qualquer alegação de ausência de
fundamentação idônea
, porque a
renitência da paciente, que
tem

condenação
pelo delito de tráfico de drogas (Processo Execu
tivo de
Pena n. 2000046-4
5.2019.811.0021) e
responde

a
outras
duas ações penais, pelos mesmos crimes,

“
em andamento perante o juízo da Terceira Vara Criminal de Água Boa/MT, registradas sob os códigos n. 11514507 (000039664.2019.8.11.0021) e n. 11494399 (0002843-28.2019.8.11.0021
”
, além da que se discute nesta ordem mandamenta
l, aliada ao fato
de em tese
haver

indícios
de
seu
envolvimento

com o
Comando Vermelho
,
justifica
m plenamente
manutenção da sua prisão ambulatorial.

A
liás, a
cerca da manutenção da prisão provisória para evitar a reiteração delitiva d
o

agente
, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado Orientativo n.6, com a seguinte redação:
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência.

Motivo pelo qual
não é demais repetir que agiu corretamente o juízo de primeiro grau, porque, em se tratando de custódia cautelar, a regra disposta no art. 312 do Código de Processo Penal, estabelece os seguintes requisitos para sua decretação:

Art. 312: A prisão preventiva poderá ser decretada como
garantia da ordem pública
, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal
, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência
do crime e indício suficiente de autoria.
Destacamos

Destarte
,
embora não se possa esquecer que o ordenamento jurídico pátrio reconheça a liberdade como regra, tem-se que o
carcer
ad cautelam
imposto à
paciente deve ser mantido, por estarem configurados, na hipótese,

tanto o

fumus

comissi
delicti
,

externado pela existência da materialidade e pelos indícios suficientes da autoria delitiva quanto

periculum

libertatis
,

decorrente da necessidade da medida extrema para garantir a ordem pública, diante da sua reiteração delitiva.

Além do mais, d
eve ser registrado

que a Lei n. 12.403/11 – que modificou a redação do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal –,estabeleceu de forma clara e insofismável que:
A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)
.
Logo, por
disposição legal
,
a medida extrema deverá ser decretada quando realmente se mostrar necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente. E, no caso em tela, tal
como asserido linhas volvidas, a
paciente tem histórico de reiteração delitiva
,
além de
have
r
, em tese,
indícios de
seu
envolvimento com o Comando Vermelho
, circunstância
que revela a sua periculosidade.

Diante disso
, na espécie, não se mostra suficiente a aplicação de
medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, porque as circunstâncias do delito, em tese, praticado pela paciente
revelaram que providência
menos gravosa do que a custódia provisória não seria suficiente para a garantia da ordem pública.

Por outro lado,
a
impetrante assevera que a paciente faz jus à substituição da sua prisão preventiva por domiciliar, nos termos do art. 318, V, do Código de Processo Penal, uma vez que é mãe d
e uma criança de cinco anos de idade
.

Como se sabe
, a Lei n. 12.257/2016 estabelece um conjunto de ações prioritárias que devem ser observadas na primeira infância, mediante emprego de
“
princípios e diretrizes para a formulação e implementação de políticas públicas para a primeira infância em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano
”
(art. 1º), em consonância com o Estatuto da

Criança e do Adolescente.

Depreende-se
,
portanto,
que a
mencionada
Lei trouxe mecanismos para consolidar os direitos da criança já previstos no Estatuto Menorista, como por exemplo: a prioridade absoluta, proteção integral, prevalência dos seus interesses e convivência familiar, a serem garantidos não só por parte do Estado, mas também pela família e sociedade, trazendo, dentre outras mudanças, alterações significativas no Código de Processo Penal, v.g., a modificação da redação do art. 318, incluindo os incisos IV, V e VI assim redigidos:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I -
maior
de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II -
extremamente
debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV -
gestante
; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

V -
mulher
com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

VI -
homem
, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Negritamos e grifamos

No entanto, na
hipótese
, a conversão da prisão preventiva da paciente em domiciliar, encontra óbice, não só na gravidade concreta da conduta por ela, em tese, praticada, como também e principalmente
, porque,
conquanto a
impetrante tenha afirmado que
ela

é necessária para os cuidados de seu filho
, nenhuma prova nesse

sentido foi colacionada a este
writ
, t
ampouco foi informado com quem o menor

está
vivendo a
tualmente, e em quais condições
,
uma vez que não
existe
comprovação de que a criança residia com
a mãe
antes da sua pris
ão,
porquanto
foram
jungidas
apenas a certidão de nascimento
do
menor
e alguns
comprovantes de endereço da
mãe

da

favorecida
, que reside
na cidade de
Parnaíba-PI.

Além disso, impende-se ressaltar
que a alteração legislativa em referência, que acresceu os incisos IV, V e VI ao art. 318 do Código de Processo Penal, contemplando, dentre outras possibilidades, a concessão de prisão domiciliar à mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos, não tem o condão de, diante da existência de prole até tal idade, tornar obrigatória a adoção tal providência.

Isso porque, não obstante tenha havido a subtração da expressão imprescindível aos cuidados especiais, contida na regra posta no
inciso III do art. 318
do Código de Processo Penal, claro está que, em casos como o que ora se examina, embora não se exija, de fato, a comprovação da imprescindibilidade a cuidados especiais, não torna inexigível a demonstração da necessidade e adequação da adoção da medida. Entendimento contrário, tendo-se presente a presunção de necessidade do acompanhamento da mãe para todo e qualquer caso, levaria à obrigatoriedade da colocação em prisão domiciliar de todas as presas que tenham filho com menos de 12 anos de idade, conclusão, essa, que, por óbvio, não resulta da vontade do legislador ao elaborar a norma legal em questão
, uma vez que se estaria dando “carta branca” para que qualquer mulher com filho menor de 12 anos pratique crimes com a garantia da impunidade.

A propósito, em situação análoga à discutida nesta impetração, o Ministro Rogério
Schietti
Cruz, do Superior Tribunal de Justiça prolatou decisão monocrática no dia 10 de março de 2016, nos autos do H
abeas
C
orpus
n. 351.494-SP,
se
manifest
ando
no sentido de que a conversão da prisão preventiva em domiciliar da acusada que tenha filho menor de 12 anos deve ser analisada caso a caso, tal como se infere deste fragmento daquele ato decisório:

[...] A despeito da benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC n. 291.439/SP (
DJe
11/6/2014), de que
o uso do verbo "poderá", no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria "dever" do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei.

Reafirmo que semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema.
(
STJ – HC 351.494-SP. Rel. Ministro Rogério
Schietti
Cruz, Sexta Turma,
DJe
14/03/2016).
Destacamos

Por sua vez,
este Tribunal de Justiça, na mesma linha adotado pelo Tribunal da Cidadania, acerca do tema, deixou assentado:

HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA REVOGAÇÃO – ALEGADA NEGATIVA DE AUTORIA – NÃO TINHA CONHECIMENTO QUE O COACUSADO ESTARIA MANTENDO EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA – INDICATIVOS DA NARCOTRAFICÂNCIA – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO DECRETO PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – PRISÃO NECESSÁRIA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA – APREENSÃO DE PETRECHOS INDICADORES DE MERCANCIA ILEGAL – PACIENTE REGISTRA ATOS INFRACIONAIS POR ROUBO E TRÁFICO – ORIENTAÇÃO DO STJ (STJ, HC Nº 597.057/SP) – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – ART. 319 DO CPP – INAPLICABILIDADE – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES – ART. 282, § 6º, DO CPP – PRISÃO DOMICILIAR – EXIGE PROVA CABAL DE QUE A PRESA É A ÚNICA RESPONSÁVEL PELOS CUIDADOS DOS FILHOS MENORES DE 12 (DOZE) ANOS – INFANTE QUE ESTÁ SOB O CUIDADO DA AVÓ – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – ENUNCIADO CRIMINAL 43 DO TJMT – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO – ORDEM DENEGADA.

A via de cognição célere e sumária do habeas corpus não admite dilação de provas, de modo a impedir o exame aprofundado da tese de ausência do fumus
comissi
delicti, notadamente se as circunstâncias fáticas revelam a possibilidade de a paciente estar envolvida com o crime a si imputado. Na hipótese, as circunstâncias do flagrante indicam, a priori, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes na figura de manter em depósito.

Não há que se falar em ilegalidade da prisão preventiva, se demonstrados os requisitos autorizadores previstos no art. 312, do CPP, sendo a custódia necessária para a garantia da ordem pública, evidenciada no modus operandi utilizado, com a apreensão de petrechos indicadores de mercancia ilícita, além da reiteração delitiva do agente, são elementos concretos que autorizam a conclusão de que solto representa um sério risco à ordem pública, ante a elevada probabilidade de reiteração delitiva.

A
possibilidade concreta de reiteração delitiva pode ser evidenciada através de atos infracionais pretéritos, como no caso dos autos, os quais denotam a contumácia delitiva e, por via de consequência, a periculosidade da paciente. As anotações de atos infracionais constituem “elemento capaz de demonstrar o risco de reiteração delituosa” (STJ, HC nº 597.057/SP).

Estando a decisão constritiva devidamente fundamentada, não há que se falar em ofensa ao disposto no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal.
A substituição da prisão preventiva por domiciliar, nos termos do art. 318, do CPP, somente é admitida diante da prova cabal de que a encarcerada é a única responsável pelos cuidados da filha menor de 12 (doze) anos,
o que não ocorre na hipótese versada, uma vez que existem informações de que a menor já se encontrava sob a guarda da avó materna antes mesmo da segregação da paciente.

Incabível a aplicação de cautelares diversas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal quando a segregação se encontra justificada para acautelar o meio social.

Diante de sua natureza processual, a prisão preventiva não guarda vínculo algum com o provimento final da ação penal correlata, sendo admitida sempre que satisfeitos os requisitos e pressupostos normativos, previstos nos
arts
. 312 e 313 do CPP, como ocorre in
casu
.

Predicados pessoais do paciente não têm o condão de, isoladamente, avalizar o direito à revogação ou relaxamento do seu decreto preventivo, eis que presente um dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, ou seja: a garantia da ordem pública.

(TJMT, N.U 1019478-62.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/12/2021,
Publicado
no DJE 17/12/2021)
.
Destacamos

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS –1. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS FORMULADO EM PROL DA APELANTE E PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL DO RECORRENTE – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS CIVIS EM JUÍZO – COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO – 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE EM BENEFÍCIO DO RÉU – CABIMENTO – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR DESPROPORCIONAL FACE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES – PENA REAJUSTADA – 3. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL [RÉU] – IMPROCEDÊNCIA – PENA SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO, RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES – 4. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE [RÉU] – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO – NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, ANTE O FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA – 5 – REQUISITOS DA PRISÃO DOMICILIAR NÃO EVIDENCIADOS [ACUSADA] – DESPROVIMENTO DO APELO DA DENUNCIADA E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO CORRÉU. 1. É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, se as circunstâncias das prisões, bem como da apreensão dos entorpecentes, aliados aos depoimentos judiciais dos policiais civis que diligenciaram no ocorrido e no cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do casal, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos; 2. A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, evidenciada a carga negativa imposta aos antecedentes criminais, contudo, imperiosa a readequação do quantum exasperado em decorrência do vetor desfavorável, haja vista que, in
casu
, não foram observados os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade; 3. Se o agente é reincidente e possui circunstâncias desfavoráveis – maus antecedentes –, deve ser mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, por ser mais justo e adequado à finalidade de repressão e prevenção do crime; 4. Revela-se impositiva a manutenção da custódia cautelar quando confirmada em segundo grau a condenação do apelante, a robustecer o fumus
comissi
delicti, sobretudo se ele permaneceu preso preventivamente durante toda a instrução, remanescendo incólume o motivo concreto que ensejou a conclusão pelo periculum
libertatis
, a saber, a necessidade da prisão para garantia da ordem pública ante a real possibilidade de reiteração delitiva, aferida pela existência de condenações anteriores pelo mesmo crime de narcotráfico; 5.
A concessão da prisão domiciliar sob o argumento da existência de filho menor, não é condição suficiente para a concessão dessa benesse, aliás, exige-se a demonstração inequívoca dos cuidados especiais e imprescindíveis ao infante
; Apelo da acusada desprovido e provido parcialmente o recurso do corréu.

(TJMT, N.U 0004270-63.2019.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/01/2022,
Publicado
no DJE 02/02/2022).
Destacamos

Destarte,
em atenção às peculiaridades que permeiam o caso em apreciação, tem-se que se afigura incabível a substituição da prisão preventiva da paciente por custódia domiciliar, devendo, por conseguinte, a medida constritiva invectivada, ser mantida sem que tal circunstância configure ofensa aos direitos da criança já previstos na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e, mais recentemente, no Estatuto da Primeira Infância (Lei n. 12.257/2016).

De outra banda, não se desconhece que o Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do
Habeas Corpus
n. 143.641, concedeu a ordem
“para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição”
, estendendo, outrossim, a referida decisão
“às demais as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional”
.

Contudo, na ação constitucional coletiva mencionada no parágrafo anterior, foram
“excetuados os casos de crimes praticados por elas
[mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência]
mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes
ou, ainda, em situações
excepcionalíssimas
, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo
s
juízes que denegarem o benefício
”
.
Destacamos

No caso vertente, não há dúvidas de que se trata de uma situação
excepcionalíssima
, a atrair a exceção prevista no
writ
acima referido, em razão de todas as particularidades já demonstradas linhas volvidas, sobretudo
porque a
paciente, em tese,
é
contumaz no envolvimento com drogas
;
aparentemente integra a facção criminosa Comando Vermelho
;
responde a outras ações penais por condutas,
supostamente
, praticadas após o nascimento de seu filho
;

e
porque não
existem
elementos

que demonstrem que a criança residia com ela quando foi presa
ou que, atualmente, esteja desassistida ou em situação de risco
.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial, julgo improcedente o pedido deduzido em favor de
Jenne

Micaely
de Castro Souza
;
por consequência,

denego a ordem
de
habeas corpus

almejada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/03/2022