Tribunal: TJMT
Processo: 0000443-63.2017.8.11.0004
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000443-63.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CAMILA RAFAELA STROEHER - CPF: 030.908.301-08 (VÍTIMA), Marcos Rodrigo Stroeher (VÍTIMA), MARCOS RODRIGO STROEHER (VÍTIMA), PAULO HENRIQUE DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO MAJORADO – ESCALADA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
– IMPROCEDÊNCIA – VALOR DAS COISAS FURTADAS NÃO IRRISÓRIOS – RÉU REINCIDENTE – PRESENÇA DE MAJORANTE –
2. DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA
– PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NÃO JUSTIFICADA – PROVA TESTEMUNHAL E LAUDO INDIRETO INSUFICIENTE – PRECETENTES STJ –
3.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
IMPOSSIBILIDADE – DISCRICIONARIEDADE RELATIVA –
QUANTUM
ADEQUADO –
PRECEDETES STJ –
4.
REDUÇÃO
DO
QUANTUM
DE EXASPERAÇÃO
– AGRAVANTE – PROCEDÊNCIA – CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O ACRÉSCIMO EM 1/3 – ALTERAÇÃO PARA FRAÇÃO DE 1/6
–
5.

MUDANÇA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA –
IMPOSSIBILIDADE – APELANTE REINCIDENTE

– RECURSO

PARCIALMENTE
PROVIDO
EM
DISSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

1.

O valor da
res furtiva
em montante superior a 10% do salário mínimo vigente à época do crime, impede a aplicação do Princípio da Insignificância, sobretudo, se aliado à reincidência do réu.

2.

É imprescindível, para a constatação da escalada, a apresentação de Exame Pericial, podendo o mesmo ser substituído somente mediante justificativa da impossibilidade de sua elaboração. Não havendo motivação idônea para a falta de realização, a simples prova testemunhal e laudo de constatação indireto não suprem a sua ausência, portanto, não servem para fundamentar a incidência da agravante prevista no art. 155, §4º, II, do CP, sendo necessária a extirpação.

3.

Na primeira fase da dosimetria penal, a adoção do
quantum
de pena a ser imposta,
pode ser atribuída à discricionariedade relativa assegurada ao julgador, observada a razoabilidade e proporcionalidade, sendo aceita pelo STJ a fração de 1/8 para a exasperação da pena-base.

4.

Diante da inexistência de previsão legal acerca da fração a ser aplicada quando da incidência de agravantes e atenuantes, a de 1/6 (um sexto) mostra-se razoável e proporcional. Precedentes do STJ.

5.

Embora a pena não ultrapasse 4 anos de reclusão, por tratar-se de apelante reincidente, justificada está a manutenção do regime semiaberto, conforme disposto no art. 33, § 2º, alínea “c” e § 3º, do CP.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal,
interposto a tempo e modo por
Paulo Henrique da Silva,

contra a sentença anexada sob Id. 125657834, em que foi condenado como autor do crime de
Furto Majorado pela Escalada
(art. 155, § 4º, II, do CP), à pena de
3 ano e 9 meses
de
reclusão
, em regime
semi
aberto
, e
25 dias-multa
.

Em suas razões recursais (Id. 125657845), busca:
A)
A
a
bsolvição

por atipicidade da conduta com o reconhecimento do
princípio da insignificância; B) Decote da majorante da escalada
, ante a inexistência de laudo pericial;
C)

R
eadequação da pena-base
, vez que fixada em valor desproporcional;
D)

Estabelecimento
da fração de 1/6
para exasperar a agravante da reincidência;
E)
Mudança para o
regime inicial
aberto
.

As contrarrazões ministeriais são pelo
desprovimento
do apelo (Id. 125657847);
igualmente
, em parecer a Procuradoria-Geral de Justiça, entretanto sem
abordar as teses de estabelecimento de fração de 1/6 para a exasperação da agravante e a mudança do regime inicial de cumprimento de pena
, conforme se vê no sumário respectivo que segue (Id. 127183681):

“APELAÇÃO CRIMINAL – ART 155, §4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA - Mérito. Impossibilidade de absolvição - ausência requisito bagatela própria: as provas produzidas durante a persecução penal são firmes e coerentes – não incidência de princípio da insignificância – bens furtados somam mais que 10% do salário mínimo à época vigente - improvimento. Impossibilidade de afastamento da qualificadora de escalada: falta de exame pericial não afasta a qualificadora – provas testemunhais - improvimento. Manutenção da dosimetria das penas: e fração de 1/8 para elevar a reprimenda basilar – obediência aos parâmetros jurisprudenciais - improvimento. parecer pelo desprovimento da apelação.”

É o relatório.

À douta Revisão.

Cuiabá, 24 de maio de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Consta na Denúncia que na tarde do dia 5.1.2017, na Rua Cuiabá, nº 372, Bairro Santo Antônio, Barra do Garças/MT,
Paulo Henrique da Silva,
ingressou na residência das vítimas
Camila Rafaela Stroeher
e
Marcos Rodrigo Stroeher,
mediante escalada de muro, subtraindo de seu interior 1 relógio, marca Quicksilves, avaliado em R$ 250,00, e a quantia de R$ 120,00.

Após regular trâmite processual
,
Paulo Henrique da Silva
foi condenado nos termos do relatório.

Neste grau de jurisdição, volve-se contra a sentença
a quo,
buscando a absolvição ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena. Assim, passo à análise das teses arguidas.

O
apelante busca absolvição por atipicidade da conduta
,
diante da incidência do
Princípio da Insignificância
.

Cediço que, para o reconhecimento da atipicidade da conduta, por incidência do
Princípio da Insignificância
, deve-se levar em consideração cumulativamente:
a)
a mínima ofensividade da conduta do agente;
b)
a nenhuma periculosidade social da ação;
c)
o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
d)
a inexpressividade da lesão jurídica, seja para o titular do bem jurídico tutelado, seja para a própria ordem social.

A defesa alega que os bens subtraídos pelo
apelante
tinham valor pouco superior que 20% do salário mínimo vigente à época.

Porém, para fins de aplicação do referido, considera-se irrisório o bem avaliado em
quantum
inferior a 10% do salário mínimo vigente à época do crime.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“(...)
É certo, ainda, que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, para aferir a relevância do dano patrimonial, leva em consideração o salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando irrisório o valor inferior a 10% do salário mínimo, independentemente da condição financeira da vítima.(...) (AgRg no HC n. 702.492/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 10/12/2021.)

No caso dos autos, à época do crime (5.1.2017), o salário mínimo vigente era de R$ 937,00, ou seja, para se considerar irrisório o prejuízo às vítimas, o valor da r
es furtiva
não poderia ultrapassar R$ 93,70.

C
onforme Auto de Avaliação anexado sob Id. 125657822 - Pág. 50, o apelante subtraiu das vítimas 1 relógio cor preta, marca Quicksilves, que foi avaliado indiretamente em R$250,00 e ainda havia surtado o valor de R$ 120,00, ou seja, em valor superior a 10% do salário mínimo vigente à época do crime.

Assim, sem delongas, não se fazem presentes as condições para a aplicação do Princípio da Insignificância, de modo que é imperiosa a manutenção da
condenação neste primeiro momento, nos termos da
sentença recorrida.

Pleiteia ainda a
exclusão da qualificadora da Escalada (art. 155,4º, II do CP),
sob o argumento de que não há nos autos, Exame Pericial que pudesse comprovar a sua ocorrência, sendo o documento de
constatação de local de furto indireto
, demais precário, não sendo suficiente a sustentar a qualificadora.

Das razões apresentadas pela defesa,
vejo que esta merece prosperar.

Conforme é de conhecimento, é entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça – e também desta Corte -, a necessidade de realização de Exame Pericial para sustentar a qualificadora prevista no
art. 155,4º, II, do CP,
vez que somente ele demonstra a dificuldade necessária para a caracterização da escalada.

Nos autos, o Exame Pericial
não foi realizado e em nenhum momento houve a justificação para a sua não confecção
. Verifica-se que a qualificadora foi sustentada com base nos depoimentos testemunhais e no Laudo de Constatação
Indireto –
o qual foi realizado com base nos dados do boletim de ocorrência e depoimento de testemunhas – não sendo lastro probatório suficiente para fundamentar a incidência da referida qualificadora.

Nesse sentido:

(...) 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para reconhecimento da qualificadora da escalada,
é imprescindível a realização de exame pericial,
sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.
Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência.
2. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar a matéria, não apresentou qualquer justificativa idônea para a não realização da perícia, devendo, assim, ser mantida a decisão agravada, que afastou a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.902.141/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/10/2021.)

Assim, pelas provas amealhadas nos autos a configuração da qualificadora não restou hábil e suficientemente comprovada, ante a imprescindibilidade do laudo pericial, cuja não realização não foi devidamente justificada,
sendo imperioso o decote da aludida qualificadora, desclassificando o crime para aquele previsto no art. 155,
caput,
do Código Penal.

Prosseguindo, aduz que a pena base foi majorada de forma desarrazoada.

Porém, nos termos já sumulado neste. TJMT
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena -base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando -se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
(
Enunciado n. 39
).

Assim, embora respeitáveis os argumentos da defesa, entendo não ser correta (como pretende) a redução da pena-base.

Para a fixação da pena-base não é necessário o uso de critérios puramente objetivos e matemáticos, tampouco pela observância de valores previamente definidos em lei, admitindo-se o exercício de discricionariedade, devendo o julgador respeitar a razoabilidade entre o aumento operado e a circunstância judicial valorada negativamente, que foi o que ocorreu no caso em análise.

In casu
, o critério utilizado pelo Magistrado não é desproporcional e nem incoerente, apresenta fundamentação concreta e motivada e atende ao
quantum
proporcional.

Neste sentido este Tribunal:

(...) Pelos critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, deve o julgador fixar, de forma justa e fundamentada, a pena necessária e suficiente para reprovação do crime. Assim, se existente circunstância judicial que revele a necessidade de recrudescimento da pena, diante da conduta delituosa perpetrada, adequado o distanciamento da pena-base do mínimo abstratamente cominado.
Cabe ao magistrado, dentro dos limites da razoabilidade, proceder a fixação da pena provisória de acordo com sua discricionariedade, tendo em vista que o legislador não determinou o quantum de majoração ou redução em relação à incidência de circunstâncias atenuantes e agravantes
. (N.U 0004823-52.2019.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/05/2021, Publicado no DJE 02/06/2021)
(destaquei)

(...) As teorias, e os critérios de fração reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência para o aumento da pena-base, não obrigam ou vinculam julgador, predominando o entendimento da discricionariedade regrada.
Assim, com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto, pautando-se, sempre, pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça
. (N.U 0001452-38.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 31/05/2021) (destaquei)

Conquanto a delimitação da pena-base se submeta à discricionariedade do julgador, a jurisprudência orienta que cada circunstância negativada deve somar 1/6 (sob a pena mínima) ou 1/8 (termo médio – o intervalo entre a pena mínima e máxima prevista para o crime) à reprimenda.

No presente caso, a vetorial negativada acrescentou 9 meses à pena do apelante, considerando que o magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8, está dentro dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

Ressalte-se que o órgão judicial é detentor de plena discricionariedade motivada para determinar o
quantum
que entender necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto.

Com efeito, em atenção ao critério utilizado na sentença,
mantenho a pena-base, tal qual como fixada pelo juízo sentenciante.

Busca ainda a revisão da dosimetria da pena na segunda fase, para que seja fixado o
quantum
de aumento na fração de 1/6 para a agravante da reincidência.

Em análise do feito, nota-se que a pena-base do apelante foi fixada em 2 anos e 9 meses e, na segunda etapa dosimétrica, presente a agravante da reincidência (art. 61, II,
“f”
, do CP), o magistrado
a quo
recrudesceu a pena em 1 ano, ou seja, mais de 1/3, sem, contudo, justificar o elevado acréscimo.

Assim, verifica-se que a
razão assiste ao apelante
, pois, de fato, é excessivo o aumento da pena intermediária aplicado, sobretudo porque se trata de apenas uma circunstância agravante, inexistindo fundamentação para justificar o
quantum
adotado, em evidente ofensa ao art. 93. IX, da CF/88.

Nesse contexto, é adequado e proporcional o aumento de 1/6 para a agravante acima referida, o que se encontra em harmonia com o entendimento do STJ, do qual coaduno,
in verbis
:

“(...) O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia,
a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea
. (...)” (AgRg no AREsp 1740936/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) Destaquei

Feitas essas considerações,
passo à dosimetria.

Tendo em vista a desclassificação para o crime de furto simples, o qual possui a pena de
reclusão de 1 a 4 anos e multa
, e atento às vetoriais negativadas pelo juízo sentenciante, qual seja,
os antecedentes criminais
, sendo utilizada a fração de 1/8 para a exasperação, fixo a pena-base em
1 ano, 4 meses e 15 dias de reclusão, e pagamento de 11 dias-multa.

Na segunda fase, havendo a agravante da reincidência e levando em consideração a fração de exasperação de 1/6, e não havendo causas de aumento ou diminuição, torno definitiva em
1 ano, 7 meses e 7 dias de reclusão, e pagamento de 13 dias-multa.

Em observância aos critérios previstos no art. 59 do CP, sendo o
apelante reincidente
,
mantém-se
a decisão
a quo,
que fixou o regime inicial
semiaberto
(art. 33, § 2º,
“c”
e § 3º, do CP). Nesse sentido:

(...) “Nos termos do art. 33, §§ “2 e 3”, do Código Penal, ainda que a pena aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto ao condenado reincidente e possuidor de maus antecedentes, como ocorreu no caso em apreço”. (N.U 0006883-53.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 02/06/2021)

No mais, mantenho os demais termos da sentença.

Diante do exposto, em
diss
onância
com o parecer ministerial, dou
parcial provimento
ao recurso interposto por Paulo Henrique da Silva, para
decotar a qualificadora da Escalada

(art. 155, 4º, II do CP),
desclassificando
o delito para aquele previsto no
art. 155,
caput,
do Código Penal
, bem como
fixar a fração de 1/6 para exasperar a agravante da reincidência
, chegando à resposta penal de
1 ano, 7 meses e 7 dias
de
reclusão
, no regime
semiaberto
, e pagamento de
13 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022