Tribunal: TJMT
Processo: 0004141-86.2020.8.11.0064
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004141-86.2020.8.11.0064
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EDSON RODRIGUES DE SOUZA JUNIOR - CPF: 025.456.121-70 (EMBARGANTE), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), GRACIONE DE CARVALHO ARAUJO - CPF: 611.997.223-40 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), LEANDRO RAMON RODRIGUES LOPES - CPF: 031.590.901-32 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANTONIO CARLOS ALVES SANTOS - CPF: 854.845.471-72 (ADVOGADO), LUANA DOS ANJOS VIEIRA - CPF: 113.914.626-29 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
– APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006 – ALEGADA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – AUSÊNCIA DE ANÁLISE DAS TESES DAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE – QUESTÕES DEVIDAMENTE ABORDADAS NO ACÓRDÃO COMBATIDO – PRETENDIDA REDISCUSSÃO DE MATÉRIA EXAMINADA – VEDAÇÃO LEGAL – EMBARGOS REJEITADOS

O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão embargado é condicionado à comprovação acerca da ocorrência de efetiva omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade na decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas. Ademais, é cediço que os declaratórios não constituem sede própria para rediscussão de matéria já devidamente apreciada e decidida pelo órgão colegiado. Embargos de Declaração rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Tratam os presentes de embargos de declaração opostos contra decisão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferido no julgamento do recurso de apelação criminal nº
0004141-86.2020.8.11.0064
, interposto em favor de
Edson Rodrigues de Souza Júnior
e
Gracione de Carvalho Araújo
.

O embargante requereu,
in verbis
:

“1) Que reconheça da omissão e contradição pratica no acórdão;

2) Que aja o redimensionamento da pena imputada ao réu seja de 6 (seis) anos e 3 (três) meses, pelas razões já mencionadas;

3) Subsidiariamente, que a pena imputada ao réu, seja de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 5 (cinco) dias, pelas razões já mencionadas;

4) Que o regime inicial do réu seja REGIME SEMI-ABERTO;

5) Que seja considerado a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, portanto, tráfico privilegiado”. (Sic)

Desta feita, requer sejam sanadas as omissões e contradições supramencionadas, dando o respectivo provimento. (Id. 108028458)

Diante da pretensão de se obter efeitos infringentes, deu-se vista a Procuradoria Geral de Justiça (Id. 109986477).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou pelo não conhecimento dos embargos, e no mérito postula o desprovimento, por inexistirem os vícios apontados pela defesa. (Id. 111935473)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, opostos por
Edson Rodrigues de Souza Júnior
e
Gracione de Carvalho Araújo
contra decisão da Egrégia Segunda Câmara Criminal proferido no julgamento do recurso de apelação criminal nº 0004141-86.2020.8.11.0064.

Os embargos de declaração cabem somente quando o acórdão contiver ambiguidades, obscuridades, contradição ou omissão, conforme o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, de modo que, inexistindo qualquer um desses elementos essenciais, devem ser rejeitados.

Dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal:

“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

A
ambiguidade
existe quando a decisão permite duas ou mais interpretações, em qualquer ponto.

Quando falta clareza na redação, impossibilitando ao leitor compreender seu sentido e conteúdo, o julgado é considerado
obscuro
.

A
contradição
, por seu turno, configura-se quando as proposições ou segmentos da decisão se apresentam inconciliáveis entre si, no todo ou em parte.

A
omissão
que enseja os embargos de declaração ocorre quando o julgado deixa de pronunciar-se sobre ponto fundamental do litígio que deveria decidir e não decidiu.

Sobre os requisitos para a oposição dos embargos declaratórios, trago à colação escólio do insigne doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, extraída da sua obra “Manual de Processo Penal”:

“Muito embora o texto legal fale apenas em Tribunais de Justiça, os EMBARGOS de declaração poderão ser opostos aos acórdãos proferidos por todos os Tribunais. Preciso é, contudo, que esteja satisfeito seu pressuposto lógico: a) obscuridade; b) omissão, isto é, quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto do recurso; c) contradição, isto é, quando no acórdão alguma coisa das suas preposições é inconciliável, no todo ou em parte, com a outra” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 895).

Conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida a este Sodalício por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

A recurso de apelação criminal nº 0004141-86.2020.8.11.0064, ora embargados, restou assim ementado (Id. 107442484):

MENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DOIS APELANTES – PEDIDOS IDÊNTICO – DOSIMETRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – EXASPERAÇÃO INDEVIDA – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EXPRESSIVA – 344.080G (TREZENTOS E QUARENTA E QUATRO MIL E OITENTA GRAMAS) DE MACONHA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO, §4º, ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – ALEGADO BIS IN IDEM – INVIABILIDADE – OCUPAÇÃO LICITA NÃO COMPROVADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2º, ALÍNEA “A”, DO CP – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – IMPROCEDÊNCIA – BEM UTILIZADO PARA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSOS DESPROVIDOS.

A quantidade expressiva apreendida com os apelantes – 344.080g (trezentos e quarenta e quatro mil e oitenta gramas) de maconha, é motivação idônea para majorar a pena-base, no mais, "[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Incabível a aplicação do tráfico privilegiado ao alegar bis in idem, tendo em vista que não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, aos apelantes, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àqueles que utilizam da traficância como meio de sobrevivência, o que comprova dedicação a atividades criminosas.

Não há que se falar em alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda quando este foi fixado em conformidade com o art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Quando constatado que o bem apreendido foi utilizado para o tráfico de entorpecentes, o seu perdimento, é medida que se impõe, nos termos do art. 63, caput, da Lei 11.343/2006.

Nas razões do recurso de apelação, os recorrentes pretendiam os mesmos pedidos sobre a dosimetria, inicialmente quanto a pena-base, na qual o magistrado aumentou de forma excessiva; alega que houve
bis in idem
quando na primeira e terceira fase o juiz
a quo
utilizou o mesmo argumento da quantidade de entorpecente, bem como no que se refere ao fundamento da interestadualidade, uma vez que usou-se na terceira fase para aumentar a pena (art. 40, inc. V, da Lei n.º 11.343/2006) e também para afastar o tráfico privilegiado, assim postula a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006; requereram também a modificação do regime inicial e a restituição dos veículos apreendidos.

No corpo do acórdão, a pretensão do recorrente foi analisada nos seguintes termos (Id. 106046486):

“Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou os acusados Edson Rodrigues de Souza Júnior e Gracione de Carvalho Araújo, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Inicialmente cumpre informar que a materialidade e autoria não são objetos do presente recurso, não havendo qualquer insurgência a respeito das mesmas.

Os apelantes insurgem quanto ao mesmo pedidos, e inicialmente no que se refere a pena-base, alegando que a majoração realizada foi exacerbada.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição da dosimetria feita pelo juízo a quo, vejamos:

“Quanto ao acusado Edson Rodrigues de Souza Junior: À culpabilidade é inerente à infração penal e o acusado não registra antecedentes (STJ/444). A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias merecem ser sopesadas desfavoravelmente, dada a quantidade do entorpecente apreendido, diga-se, 344.080g (trezentos e quarenta e quatro mil e oitenta gramas) de maconha. Já e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo a agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis, na linha do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em 08(oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias multa. Ausentes agravantes. Reconhece a atenuante da confissão (CP, 65, III, d), estabelecendo a pena provisória em 07(sete) anos e 06(seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa. Sem causas de diminuição (Enunciado n.º 30/TJMT1), aplica-se a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da LD e sumula 587/STJ, de modo que aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto). Assim, fixa-se a pena definitiva 08(oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente FECHADO porque observados os requisitos do art. 33, §2º, ‘a’ do Código Penal, e 933 (novecentos e trinta e três) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43). Quanto ao acusado Gracione Carvalho de Araújo: À culpabilidade é inerente à infração penal e o acusado não registra antecedentes (STJ/444). A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias merecem ser sopesadas desfavoravelmente, dada a quantidade do entorpecente apreendido, diga-se, 344.080g (trezentos e quarenta e quatro mil e oitenta gramas) de maconha. Já e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo a agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis, na linha do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em Assim, possuindo a agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis, na linha do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em 08(oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias multa. Ausentes agravantes. Reconhece a atenuante da confissão (CP, 65, III, d), estabelecendo a pena provisória em 07(sete) anos e 06(seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa. Sem causas de diminuição (Enunciado n.º 30/TJMT2), aplica-se a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da LD e sumula 587/STJ, de modo que aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto). Assim, fixa-se a pena definitiva 08(oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente FECHADO porque observados os requisitos do art. 33, §2º, ‘a’ do Código Penal, e 933 (novecentos e trinta e três) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43). Descumprido requisito objetivo, é o caso de afastar a substituição por restritiva e/ou sursis penal (CP, 44 e 77)”.

Denota-se da leitura acima que o juízo a quo fixou a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias multa, para os dois réus, por considerar desfavoráveis ao réu a circunstância judicial da circunstância do crime diante da exasperada quantidade de entorpecentes apreendidos – 344.080g (trezentos e quarenta e quatro mil e oitenta gramas) de maconha.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Quanto as circunstâncias do crime: São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, mas que influenciam sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la.

Como é cediço, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes[...] " (STJ - HC 299147/SP – HabeasCorpus2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK– Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retrocedera marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobre por ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃODA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃOIDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerente são tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES). A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal. “(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promovera dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGOPENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO. O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

No mais, "[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, para ambos os apelantes, se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe que: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...), uma vez que foi apreendido uma exasperada quantidade de drogas – 344.080g (trezentos e quarenta e quatro mil e oitenta gramas) de maconha.

Quanto o alegado bis in idem na dosimetria, relatando que o Magistrado utilizou a quantidade de entorpecente aprendido na primeira fase e a questão da interestadualidade na terceira fase, e ambos também usados para afastar o tráfico privilegiado, não comporta provimento.

Explico.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

O Magistrado fundamentou oralmente a não aplicação do tráfico privilegiado, relatando que a quantidade de entorpecente apreendido, por si só, não afasta a referida causa de diminuição, entretanto, a expressiva quantidade de droga associada a outros elementos dos autos, podem afastar o §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA APREENSÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MENÇÃO À QUANTIDADE SUBSTANCIAL DE DROGAS APREENDIDA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a expressiva quantidade apreendida de maconha é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, mesmo em regiões fronteiriças onde a apreensão de drogas é frequente, assim, não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade na majoração da pena-base. 2. O Tribunal de origem entendeu pela dedicação da Agravante às atividades criminosas, em razão da quantidade da droga apreendida e do modus operandi empregado. Para rever tal conclusão, com o intuito de reconhecer o tráfico privilegiado, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 3. Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 564.695/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe em 14/08/2020; sem grifos no original.) 4. Apesar de a Agravante ser primária, foi condenada a pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, inexistindo ilegalidade na imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a teor do art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal. 5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois ausente o requisito temporal previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1726790/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 25/03/2021) (g.n)

No caso em testilha, registra-se que não foi comprovado nos autos que os apelantes possuem ocupações licitas, pois, apesar da defesa alegar que ambos têm emprego licito, sendo Edson Motorista e Gracione Eletricista, não há nos autos documentos que comprovem o alegado, ao qual demonstraria o sustento, pelo contrário, evidencia-se que ambos utilizavam a traficância como meio de sobrevivência, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas.

Cumpre ressaltar ainda que a carteira de trabalho do recorrente Edson, juntadas no Id. 77793086, registra que seu último emprego lícito foi entre 01/03/2019 até 31/08/2019, e em relação ao apelante Gracione, sua última ocupação lícita registra sua saída do emprego em 17/10/2019 (Id. 7779309), o que demonstra que na época do crime (10/07/2020), ambos estavam desempregados, e faziam do tráfico de drogas meio de sustento.

Ressalta-se, novamente, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”(negritei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (60g de crack dividas em 15 porções, 32g de maconha e 04 pinos de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ” (negritei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ” (negritei)

No mais, verifica-se que também não se mostra possível a aplicação do tráfico privilegiado diante do contexto em que o entorpecente foi apreendido, uma vez que os agentes realizaram o crime de forma organizada, pois um mora em Campo Verde/MT e o outro em Rondonópolis/MT, onde combinaram entre sim que enquanto Edson transportava a droga no veículo Volvo/VM 260, CX2R, prata, 2006/2006m, placa BXF-0827, Gracione efetuava a função de “abatedor de carga” no automóvel Toyota Corolla, placa NUA-0135.

Portanto, o que se demonstra é uma dedicação a atividade criminosa, diante da forma organizada em que agiam, bem como dos transportes utilizados de alto valor, o que juntamente com a ausência de comprovação de ocupação lícita, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão dos apelantes não preencherem cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

Quanto ao regime inicial de cumprimento, a defesa pleiteia a sua alteração.

Destaca-se que a fixação de regime para cumprimento inicial da pena, deverá ser analisada no caso concreto, diante do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

In casu, a pena imposta para ambos os réus foi de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, portanto, considerando o quantum da pena imputada, não há qualquer alteração a ser feita no regime inicial fixado para cumprimento da pena imposta, consoante estabelece o art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.

DA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO

A defesa pugna a restituição dos veículos apreendidos, o réu Edson requer do veículo Volvo/VM 260, CX2R, prata, 2006/2006m, placa BXF-0827, já Gracione pede do veículo Toyota Corolla, placa NUA-0135.

Extrai-se da sentença que o juízo singular decretou o perdimento do bem apreendido nos seguintes termos:

“Decreta-se a perda dos veículos descritos nos itens 2 e 3 do termo de exibição e apreensão, quais sejam, Veículo Toyota Corolla, placa NUA0135, ano 2011/2012 e caminhão Volvo, VM 260, ano 2006/2006, cor prata, placa BXF-0827, placa BXF0827, em favor da FUNESD/MT, dado o nexo etiológico com a infração e a utilização dos veículos para levar a efeito a conduta criminosa. Segundo o STF, em sede de repercussão geral, conforme tema 0647, “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal.”

Nestes termos, tem-se que os veículos apreendidos eram utilizados na condução de entorpecente, na qual os réus foram presos quando faziam o transporte interestadual de uma grande quantidade de entorpecente, pois enquanto o automóvel Volvo/VM 260, CX2R, prata, 2006/2006m, placa BXF-0827 realizava a transportação, o veículo Toyota Corolla, placa NUA-0135 efetuava a função de “abatedor de carga”, assim, ante a constatação de que os bens apreendidos foram utilizados para o tráfico de drogas, o seu perdimento, consonância com a sentença de piso, é medida que se impõe, nos termos do art. 63, caput, da Lei 11.343/2006 que dispõe:

“Art. 63. Ao proferir sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível”.

Portanto, é cediço que não comprovado nos autos, a origem lícita dos bens apreendidos, o seu perdimento é medida que decorre da sentença condenatória.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, artigo 243, parágrafo único, ao tratar sobre combate e destinação útil aos bens utilizados no tráfico de drogas prevê:

“parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefícios de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias”.

Bem salientou Luiz Flávio Gomes:

“3. Natureza jurídica do perdimento de bens - O perdimento de bens, no âmbito da Lei de Drogas, é a perda em favor da União, de bens ou valores oriundos ou relacionados com o narcotráfico. Em síntese, é o confisco de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, de maquinismos, utensílios, instrumentos ou objetos de qualquer natureza, desde que tenham sido utilizados para a prática dos crimes previstos na Lei. Também significa a perda definitiva dos valores, de numerário apreendido em moeda nacional ou estrangeira, bem como cheques ou títulos de crédito que possam ser convertidos em dinheiro, sempre que relacionados com a violação da Lei de Drogas. Sua natureza jurídica se assemelha a um efeito da condenação. (...)’ (in Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, Luiz Flávio Gomes [at.al.], 2 ed. rev. atual. E ampl., São Paulo: RT, 2007, p. 321).”

Esse egrégio Tribunal em casos análogos, já decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - SUBSTÂNCIAS UTILIZADAS PARA PREPARO E FABRICAÇÃO DE ‘LOLÓ NÃO SE SUBSUME A FIGURA TÍPICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, PORÇÕES DE COCAÍNA E MEDICAMENTO SERIAM PARA CONSUMO PRÓPRIO, CONDENAÇÃO BASEADA TAMBÉM NA CONFISSÃO, JUS AO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E REGIME INICIAL SEMIABERTO RECOMENDADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME SEMIABERTO OU ABERTO E RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA – AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - APREENSÕES DE DUAS PORÇÕES DE COCAÍNA, 60 (SESSENTA) COMPRIMIDOS DE ECSTASY, 3 (TRÊS) GALÕES DE ÉTER, 2 (DOIS) FRASCOS DE ÁLCOOL 70% (SETENTA POR CENTO), 6 (SEIS) FRASCOS DE CORANTES, 3 (TRÊS) FRASCOS DE COLA ACRÍLICA, O VALOR DE RS 254,00 (DUZENTOS E CINQUENTA E QUATRO REAIS), UMA MÁQUINA DE CARTÃO, EMBALAGENS PLÁSTICAS E 2 (DOIS) FUNIS - CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ADMITIDA AGENTES PÚBLICOS - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DA COCAÍNA E DO MEDICAMENTO PARA USO PESSOAL NÃO COMPROVADA – JULGADOS DO TJMT – LIÇÃO DOUTRINARIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – INEXISTÊNCIA DE PROVA SOBRE A UTILIZAÇÃO DA MATÉRIA PRIMA [ÁLCOOL, ÉTER, COLA ACRÍLICA E CORANTE] APENAS NA PREPARAÇÃO DE “LOLÓ” - ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADO - ACÓRDÃO DO TJMT - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA IMPROCEDENTE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO E MAJORAR A PENA-BASE - BIS IN IDEM - ORIENTAÇÃO DO STF E STJ - ARESTO DO TJMT - CONFISSÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - SÚMULA 545 DO STJ - PREMISSAS DO STJ E TJMT - SÚMULA 231 DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - DIVERSIDADE/NATUREZA DE DROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO TRÁFICO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA - HABITUALIDADE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EVIDENCIADA - AFASTAMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO - JULGADOS DO STJ E TJMT - REGIME INICIAL SEMIABERTO - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - PENA IMPOSTA - ORIENTAÇÃO DO STJ - ORIGEM LÍCITA DO VALOR APREENDIDO NÃO COMPROVADA - JULGADO DO TJMT - RESTITUIÇÃO DESCABIDA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER O REGIME INICIA SEMIABERTO. (...) “Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06)” (TJMT N.U 0001108-85.2019.8.11.0044) (N.U 0040915-21.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 22/01/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APELO DEFENSIVO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – HARMÔNICOS E COESOS – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA –PLEITO ALTERNATIVO – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – PENA READEQUADA – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES – INVIÁVEL –AUSÊNCIA DE PROVAS DA ORIGEM LÍCITA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)A defesa não colacionou qualquer elemento de prova capaz de comprovar a origem lícita do numerário, permanecendo-se, portanto, a conclusão que o valor é produto da mercancia de entorpecentes praticada pelo apelante. (N.U 0000690-90.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA VEICULAR – REJEIÇÃO – IMPRESCINDIBILIDADE DE ORDEM JUDICIAL – DENÚNCIA ANÔNIMA – FUNDADA SUPEITA – LEGALIDADE – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS – DESTINAÇÃO MERCANTIL CARACTERIZADA – RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO – NÃO ACOLHIMENTO – VEÍCULO UTILIZADO COMO MEIO DE TRANSPORTE PARA COMERCIALIZAR ENTORPECENTES – BOA-FÉ DE TERCEIRO NÃO COMPROVADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...) É escorreita a decisão que declara a perda do bem e dos valores apreendidos, em observância ao artigo 243, parágrafo único, da CF e ao artigo 63 da Lei de Drogas, quando relacionados à traficância, mormente quando não comprovada a origem lícita. (N.U 0013630-13.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 17/12/2020)

Desta forma, mantenho a decisão do juiz de primeiro grau, que decretou o perdimento dos veículos, nos seus exatos termos.

Por todo exposto, em consonância com o parecer, nego provimento aos recursos de Edson Rodrigues de Souza Júnior e Gracione de Carvalho Araújo, mantendo incólume a r. sentença.

Assim, compulsando os termos dos Embargos de Declaração interpostos com o acórdão recorrido, é cristalino o descabimento do recurso de Embargos de Declaração para rediscutir a matéria julgada, ou seja, requerer um novo exame de mérito, por meio dos aclaratórios, pretensão impossível a teor da sistemática processual penal, inclusive de todo o regimento mandamental acerca do devido preenchimento dos requisitos de admissibilidade dos recursos.

Na hipótese dos autos, o que se verifica é que o teor do v. acórdão não solucionou a demanda em conformidade com a prestação jurisdicional esperada pelos embargantes, outra há de ser a via recursal eleita, não o presente Recurso de Embargos de Declaração.

É preciso que se deixe bem claro que a noção de ampla defesa e do contraditório não outorga ao litigante o direito de estabelecer um diálogo interminável com o julgador, em que este se vê obrigado a analisar e responder cada um dos argumentos que tenham sido expendidos pela parte.

Assim, não ocorrendo qualquer das hipóteses elencadas na norma de regência, e considerando que esta Segunda Câmara Criminal prestou devidamente a tutela jurisdicional, analisando o pedido mandamental na sua inteireza, não há que se falar em acolhimento dos declaratórios.

Neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SUSTENTADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 619, DO CPP – INSURGÊNCIA QUE VISA A REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELA CÂMARA NO JULGAMENTO DO RECURSO ANTERIOR – EMBARGOS REJEITADOS. Se na fundamentação do acórdão embargado inexiste qualquer ponto obscuro, ambíguo, omisso ou contraditório, a rejeição do pedido de reapreciaçãoda pena é medida de rigor, restando nítida a finalidade dos embargos de apenas rediscutir a matéria já discutida e decidida.” (N.U 0020585-66.2018.8.11.0000, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 20/07/2018). ”

Assim, os embargos de declaração devem ser rejeitados, porque, efetivamente, no acórdão embargado não há qualquer omissão, ambiguidade, contradição, obscuridade, ou falta de clareza a ser superada.

Com essas considerações, rejeito os embargos de declaração interposto em favor de
Edson Rodrigues de Souza Júnior
e
Gracione de Carvalho Araújo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022