Tribunal: TJMT
Processo: 1009075-97.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-03
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1009075-97.2022.8.11.0000

Classe:
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)

Assunto:
[Exame de Saúde e/ou Aptidão Física]

RELATOR:
EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO

REDATOR DESIGNADO:
EXMO. SR.
DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:
[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
E
DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO
]

Parte(s):

[JOSE ANTONIO DUARTE ALVARES - CPF: 043.454.248-28 (ADVOGADO), MARCELO SILVA MOURA - CPF: 010.917.840-86 (ADVOGADO), ADRIANA LINHARES FUMES GUARDINI - CPF: 015.068.781-80 (AGRAVANTE), SECRETARIO DE ESTADO DE SEGURANÇA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des. MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 5º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA), ACOMPANHADO PELA 1ª VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS), 2º VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA), 3º VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL). VENCIDO O RELATOR.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA PARA O CARGO DE ALUNO-A-OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO — IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO CERTAME — ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA EXIGÊNCIA DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF) — IMPETRAÇÃO CONTRA AS AUTORIDADES SUBSCRITORAS DO EDITAL — LEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
— CONSTATAÇÃO.

As autoridades subscritoras do edital do concurso público estão legitimadas a figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a alegação de ilegalidade em exigência de Teste de Aptidão Física – TAF prevista naquele.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR):

Trata-se de agravo interno interposto por
Adriana Linhares Fumes Guardini
contra a decisão monocrática proferida por este Relator que, no âmbito do mandado de segurança impetrado pela ora recorrente, contra ato apontado como ilegal e abusivo, supostamente perpetrado pelo
Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso
e pelo
Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso
, reconheceu a ilegitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras e, por consequência, indeferiu a petição inicial, denegando a segurança pleiteada.

Inconformada, a agravante aduz, em breve síntese, que a decisão deste Relator merece ser revista, tendo em vista que as autoridades coatoras, apontadas no presente mandado de segurança, são as responsáveis pela ilegalidade questionada e pela sua correição, motivo pelo qual são legítimas para figurar no polo passivo da presente ação.

Enfatiza que, diferentemente do quanto exposto na decisão agravada,
“o ato coator atacado é a própria exigência do Teste de Aptidão Física previsto no edital e não qualquer aspecto da avaliação realizada pela Gerencia de Concursos.”

Destaca que
“as Autoridades apontados como Coatoras foram aquelas que subscreveram o edital e, portanto, parte delas a exigência ilegal. Não cabe à Banca Examinadora ou a qualquer outro ente delegado o questionamento das normas do edital, cabendo-lhes apenas o estrito cumprimento das normas ali previstas, na qualidade de mera executora do certame.”

Assevera que
“a Banca Examinadora do concurso apenas atua sob ordem do que foi estritamente determinado pelas Autoridades Coatoras no que tange à exigência de aprovação no TAF para prosseguimento no concurso”
de modo que
“no presente caso não se discute se a atuação da Banca Examinadora foi correta ou não, mas sim se questiona a própria exigência do TAF no Edital, nos moldes como foi posto.”

Realça que, não obstante a existência de divergência jurisprudencial sobre a legitimidade passiva nos mandados de segurança sobre concursos públicos, nas impetrações em que se questiona a legalidade do próprio Edital, o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento de que são partes legítimas para figurar no polo passivo as autoridades que subscreveram o Edital.

Arremata que
“analisando especificamente ações em que houve a delegação da realização do concurso para a Gerencia de Concursos da UFMT, como no presente caso, têm se reconhecido a ilegitimidade passiva deste órgão uma vez que o mesmo é mero executor do certame.”

Ao final, reitera o pedido de tutela de urgência formulado na inicial do mandado de segurança, para suspender a exigência do Teste de Aptidão Física, assegurando a permanência da impetrante no certame.

Pautada nesses argumentos, requer seja reconsiderada a decisão monocrática agravada, reconhecendo-se a legitimidade passiva
ad causam
das autoridades coatoras e, não sendo esse o entendimento, seja o recurso submetido a julgamento pelo Órgão Colegiado.

Requer, ainda, a apreciação e o deferimento do pedido de tutela de urgência para suspender a exigência do Teste de Aptidão Física, notificando-se a Gerência de Exames e Concursos (GEC) da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso (FUFMT), assegurando a participação da impetrante nas próximas etapas do concurso ou que seja determinada nova data para realização das fases subsequentes acaso não haja apreciação do pedido em tempo hábil.

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso rechaçou as teses suscitadas pela parte adversa, requerendo o improvimento do recurso de agravo interno, com a manutenção, na íntegra, da decisão recorrida (Id. 132035228).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MARCELO SILVA MOURA – OAB/MT Nº 12307-O.

PARECER (ORAL)

O EXMO. SR. DR. ROOSEVELT PEREIRA CURSINE – PROCURADOR DE JUSTIÇA:

Ratifico o parecer escrito.

VOTO

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR):

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal,
conheço
do presente agravo interno.

Inicialmente, infere-se que a agravante Adriana Linhares Fumes Guardini impetrou mandado de segurança contra ato apontado como ilegal e abusivo, supostamente perpetrado pelo Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso, bem como pelo Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, consistente na exigência de rigoroso Teste de Aptidão Física aos candidatos do quadro de saúde do concurso público da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 005/2022/SEPLAG/SESP/MT, o que ensejou a eliminação da impetrante na aludida fase do certame.

Ao analisar a inicial, reconheci a ilegitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras, por não observar a prática de ato ilegal ou abusivo por parte do Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso ou do Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, com a consequente denegação da segurança (Id. 128513658).

Daí a interposição do presente agravo interno, pretendendo, a agravante, que a questão seja submetida à análise do Órgão Colegiado a fim de que seja reconhecida a legitimidade dos impetrados, com o prosseguimento da ação mandamental e urgente apreciação do pedido liminar.

Ocorre que, a despeito dos argumentos lançados, entendo que a irresignação recursal não merece prosperar
.

Denota-se, em resumo, que a impetração visa assegurar à impetrante a sua permanência nas etapas seguintes do concurso público, com a suspensão da exigência do Teste de Aptidão Física nos moldes constantes no Edital nº 005/2022/SEPLAG/SESP/MT, sob o argumento de que não é razoável exigir rigoroso teste físico dos alunos do quadro de saúde da PM/MT, diante da predominância de atividade de cunho intelectual.

A lume do inciso LXIX do art. 5º da Constituição da República Federativa e do art. 1º da Lei no 12.016/2009, pontuo que o Mandado de Segurança é remédio de natureza constitucional, franqueado à proteção de direito líquido e certo, nas hipóteses em que haja lesão ou ameaça de lesão, em decorrência da conduta ilegal ou abusiva, comissiva ou omissiva, praticada por autoridade pública ou por quem as suas vezes fizer.

Apesar do artigo 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009, dispor que a autoridade coatora é tanto aquela que praticou o ato impugnado, quanto a que ordenou a sua prática, ao aplicar o referido dispositivo ao caso concreto, verifica-se que
o Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso e o Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso são partes ilegítimas para figurar no polo passivo da presente ação mandamental, pois não lhes é dada qualquer possibilidade de corrigir a suposta ilegalidade questionada
.

A respeito deste tema, Hely Lopes Meirelles nos ensina:

“Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário (...). Essa orientação funda-se na máxima “ad impossibilita nemo tenetur”: ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível. Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado. A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado pelo apontado coator.”
(in: Mandado de Segurança, 25ª edição, Malheiros editores, pág. 60).

No caso em apreço, não há nos autos nenhum documento que evidencie que o ato combatido no
writ
seja da lavra do Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso ou do Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso. Em outras palavras, tem-se que os elementos de prova não demonstram que o ato tido como ilegal foi praticado pelas autoridades apontadas como coatoras.

Conforme já mencionado, a agravante discute, em sede de mandado de segurança, os critérios utilizados pela banca examinadora ao impor rigoroso Teste de Aptidão Física aos candidatos que irão desempenhar a função de médico psiquiatra. Ocorre que a circunstância dos impetrados terem subscrito o Edital não atrai as suas responsabilidades pelo ato impugnado, em razão da delegação de atribuições prevista no próprio Edital.

Assim, resta evidente que o ato contra o qual a impetrante se insurge foi praticado pela banca organizadora do concurso, qual seja a Gerência de Exames e Concursos da FUFMT, contratada para executar as provas do certame, inclusive a etapa do Teste de Aptidão Física. Não há qualquer demonstração de que os exercícios exigidos e o grau de intensidade foram impostos pelos impetrados.

Com efeito, a partir da simples leitura do Edital nº 005/2022-SEPLAG/SESP/MT, de 05 de janeiro de 2022, que regula o certame, verifica-se que foi instituída uma banca examinadora para realização do processo de seleção, sendo responsável pela aplicação do Teste de Aptidão Física, bem como pela eliminação da candidata.

Inclusive, conforme consta nos itens 1.1 e 1.2 do aludido Edital:

“1.1 O concurso público será regido por este Edital, seus Anexos e eventuais retificações e complementações, sendo executado pela Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão do Estado de Mato Grosso (SEPLAG), Secretaria de Estado da Segurança Pública (SESP) e Polícia Militar do Estado de Mato Grosso e pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO – FUFMT, por meio da Gerência de Exames e Concursos (GEC).

1.2. O Concurso Público será formado por duas etapas distintas, sendo a primeira composta de seis fases, sob a incumbência da Gerência de Exames e Concursos da UFMT, exceto a Fase de Investigação Documental e Funcional, que será de responsabilidade exclusiva da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso.”
(Id. 127864682).

O Edital também dispôs sobre os exercícios que integravam o Teste de Aptidão Física:

“17.12. O Teste de Aptidão Física será constituído dos seguintes exercícios:

a) 1º dia - Corrida 12 min., Flexão na Barra Fixa (masculino), Sustentação Isométrica na Barra Fixa (feminino);

b) 2º dia - Abdominal Remador, Meio Sugado e Natação.”
(Id. 127864682).

Além disso, constato que o Edital nº 005/2022-SEPLAG/SESP/MT, mais precisamente no item 21.1, dispôs que o fato questionado pela impetrante é de responsabilidade UFMT/GEC, passível de interposição de recurso administrativo. Confira-se:

“
21.1.
Caberá interposição de recursos, devidamente fundamentados, à Gerência de Exames e Concursos, que deverá ser interposta via internet, no endereço eletrônico www.concursos.ufmt.br, contra:

a)
indeferimento de pedido de isenção do pagamento da taxa de inscrição;

b)
indeferimento ou não confirmação de inscrição;

c)
gabarito preliminar, formulação ou conteúdo de questão da Prova Objetiva;

d)
resultado preliminar da Prova Objetiva;

e)
resultado preliminar da Prova Dissertativa;

f)
resultado preliminar da Prova de Títulos;

g)
resultado preliminar do Exame Médico-Odontológico;

h)
resultado preliminar do procedimento de heteroidentificação;

i) resultado preliminar do Teste de Aptidão Física
;

(...)

Por fim, importante destacar que, ao se inscrever no concurso público em questão, a impetrante concordou com as condições estabelecidas no Edital, inclusive com o teste físico proposto, tanto que o realizou, mas não obteve aprovação.

Coincidentemente, somente após ser eliminada do certame é que a impetrante questionou a legalidade e o rigorismo do Teste de Aptidão Física, não se insurgindo contra o aludido ponto assim que tomou conhecimento do edital, apesar de existir previsão de prazo para impugnação (Item 1.13). Logo, apesar de defender a ilegalidade da exigência de rigoroso Teste de Aptidão Física, o que a impetrante busca, na verdade, por via transversa, é questionar e justificar sua eliminação do concurso, com o fim de garantir sua permanência nas fases seguintes do certame.

Desse modo, se o ato combatido no
writ
é o Teste de Aptidão Física, cristalina a ilegitimidade passiva
ad causam
das autoridades apontadas como coatoras, já que a suposta ação abusiva foi praticada pela Banca Examinadora, e não pelo Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso ou pelo Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso.

Inclusive, nesse sentido é a orientação deste egrégio Tribunal de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO –
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DIREITO GERAL DA POLITEC – DE OFÍCIO - INVESTIGAÇÃO SOCIAL – NÃO RECOMENDADO - ATO DE ATRIBUIÇÃO DA COMISSÃO DE ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO
– ITEM 12.1 DO EDITAL INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA - PRELIMINAR ACOLHIDA – MANDAMUS EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1.
Considerando que o ato tido como ilegal não foi praticado pelo Governador do Estado de Mato Grosso e pelo Diretor Geral da Politec, patente a ilegitimidade para figurar no polo passivo da Ação de Mandado de Segurança
.”
(TJMT, N.U 1010898-82.2017.8.11.0000, EDSON DIAS REIS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/02/2021, Publicado no DJE 10/06/2021) [Destaquei].

“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — ELIMINAÇÃO DO RECORRENTE NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA — ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO DELEGADO-GERAL DA POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO — INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAR O FEITO. 1.
A causa de pedir está relacionada diretamente com a atuação da entidade contratada para executar as provas, pelo que exsurge a legitimidade desta para figurar no polo passivo da ação, bem como a competência para elaboração, correção da prova e análise dos recursos administrativos
. 2. De consequência, afasta-se a competência desta Corte para conhecer da ação mandamental. 3. Recurso não provido.”
(TJMT, N.U 0115219-93.2014.8.11.0000, LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/10/2014, Publicado no DJE 13/10/2014) [Destaquei].

“AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO –
CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE DO SISTEMA PRISIONAL – REALIZAÇÃO DE NOVO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - INDICAÇÃO DE SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PARA COMO AUTORIDADE COATORA – ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” – INEXISTÊNCIA DE PODER DE DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO COMBATIDO – APLICAÇÃO DO ART. 6º, § 3º DA LEI 12.016/2009 – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA RECONHECIDA
– APLICAÇÃO DO ARTIGO 96, I, “g”, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - RECURSO PROVIDO. 1.
O mandado de segurança, cujo objeto é a realização de teste de aptidão física em concurso público, deve ser ajuizado em face da Comissão Organizadora do Certame a qual cumpre administrá-lo e não ao Secretário de Estado de Administração, que não detém poder para desfazer o ato combatido
. 2. Nos termos do artigo 96, I, alínea “g” da Constituição Estadual, em razão da ilegitimidade do Secretário de Administração do Estado de Mato Grosso, deve ser deslocada a competência para o Juízo de Primeiro Grau.”
(TJMT, N.U 0013730-18.2011.8.11.0000, MARIA EROTIDES KNEIP, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/09/2012, Publicado no DJE 07/08/2013) [Destaquei].

“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA - PREVISÃO LEGAL - CONCURSO PÚBLICO - DEFERIMENTO DA LIMINAR -
TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - AUTORIDADE QUE NÃO DETÉM PODERES PARA CORRIGIR O ATO
- LIMINAR REVOGADA - REMESSA AO 1º GRAU - RECURSO PROVIDO.
A autoridade coatora é quem ordena ou omite a prática do ato contestado e, por conseqüência, a que pode corrigi-lo, e não o superior que edita as normas para sua execução. A errônea indicação da autoridade coatora resulta na ausência de uma das condições da ação, por falta de legitimidade passiva para responder pelo ato impugnado, o que implica na remessa à justiça de primeira instância
, a quem couber a distribuição.”
(TJMT, N.U 0012230-14.2011.8.11.0000, MARIANO ALONSO RIBEIRO TRAVASSOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2011, Publicado no DJE 18/07/2011) [Destaquei].

Desse modo, tem-se que o
Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso e o Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso são
partes ilegítimas para figurarem como autoridades coatoras no
writ
, razão pela qual reconheço a ilegitimidade passiva
ad causam
na presente ação constitucional.

Forte nesses fundamentos, e ausentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada,
nego provimento
ao agravo interno interposto, mantendo-se incólume a decisão monocrática proferida no
mandamus
.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2° VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 01 DE SETEMBRO DE 2022:

APÓS O RELATOR DESPROVER O RECURSO, ACOMPANHADO PELO 2º VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA). 3º VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL) E 4ª VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP), PEDIU VISTA O 5º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA). AUSENTE JUSTIFICADAMENTE A 1ª VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 06 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA (V E N C E D O R)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5º VOGAL):

A agravante
Adriana Linhares Fumes Guardini
impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário de Estado de Segurança Pública de Mato Grosso
, bem como, pelo
Comandante
-
Geral da Polícia Militar do Estado
, fundamentado na circunstância de que, ilegal é a exigência de Teste de Aptidão Física – TAF prevista no Edital de Concurso Público nº 5, de 5 de janeiro de 2022, para formação de cadastro de reserva para o cargo de Aluno-a-Oficial da Polícia Militar do Quadro de Saúde: Médico, especialidade em Psiquiatria, presentes os seguintes pedidos:

[...] 1 – Seja deferida a tutela de urgência
inaudita altera pars
(
sic
), para suspender a exigência do Teste de Aptidão Física nos moldes realizados nos moldes do no edital nº 005/2022-SEPLAG/SESP/MT, expedindo-se ofício para notificar a Gerência de Exames e Concursos (GEC) da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso (FUFMT), organizadora do concurso, assegurando assim a participação da Impetrante já nas próximas etapas do concurso, quais sejam a Avaliação Psicológica a ser realizada no dia 28 de maio de 2022, e a Investigação Social cujos documentos exigidos nesta etapa deverão ser apresentados entre os dias 26 e 31 de maio de 2022;

[...]

4 - Por fim, requer a concessão da Segurança, confirmando-se em definitivo os pedidos feitos em sede de tutela de urgência, para reconhecer a ilegalidade da exigência do Teste de Aptidão Física nos moldes realizados e dispensar a Impetrante da aprovação no mesmo, permitindo que a mesma permaneça entre os concorrentes no concurso público previsto no edital nº 005/2022-SEPLAG/SESP/MT.

5 - Subsidiariamente, caso Vossas Excelências entendam não ser possível dispensar a Impetrante da realização do Teste de Aptidão Física, requer a intimação das autoridades coatoras, determinando que as mesmas elaborem novo Teste de Aptidão Física que deverá contar com as adequações condizentes com o cargo pretendido. E ainda, em caso de aprovação no novo TAF, requer sejam estipuladas novas datas para que a realização das próximas etapas do concurso, se necessário se fizer. [...]. (inicial, Id. 127864677 – fls. 23/24).

Já a causa de pedir da impetração senta praça na alegação de que, “
é desproporcional e não razoável exigir que os concorrentes ao cargo de aluno do quadro de saúde tenham que ser submetidos ao mesmo teste físico imposto aos concorrentes ao cargo de aluno soldado, cuja quantidade de atribuições que requerem habilidades físicas relacionadas à destreza, agilidade, flexibilidade, força e capacidade respiratória são radicalmente maiores que as designadas aos alunos do quadro de saúde
” (inicial, Id. 127864677 – fls. 9).

O eminente relator, Desembargador Alexandre Elias Filho, indeferiu a segurança, com fundamento no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, em razão da ilegitimidade passiva
ad causam
do Secretário de Estado de Segurança Pública de Mato Grosso e do Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado, cujo teor da decisão agravada é, no essencial, o seguinte:

[...] Denota-se, em resumo, que a impetração visa assegurar à impetrante a sua permanência nas etapas seguintes do concurso público, com a suspensão da exigência do Teste de Aptidão Física nos moldes constantes no Edital nº 005/2022/SEPLAG/SESP/MT, sob o argumento de que não é razoável exigir rigoroso teste físico dos alunos do quadro de saúde da PM/MT, diante da predominância de atividade de cunho intelectual.

[...]

No caso em apreço, não há nos autos nenhum documento que evidencie que o ato combatido no
writ
seja da lavra do Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso ou do Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso. Em outras palavras, tem-se que os elementos de prova não demonstram que o ato tido como ilegal foi praticado pelas autoridades apontadas como coatoras.

Nota-se que o ato contra o qual a impetrante se insurge foi praticado pela banca organizadora do concurso, qual seja a Gerência de Exames e Concursos da FUFMT, contratada para executar as provas do certame, inclusive a etapa do Teste de Aptidão Física.

Deveras, a partir da simples leitura do Edital nº 005/2022-SEPLAG/SESP/MT, de 05 de janeiro de 2022, que regula o certame, verifica-se que foi instituída uma banca examinadora para realização do processo de seleção, tendo sido esta a responsável pela aplicação do Teste de Aptidão Física, bem como pela eliminação da candidata. [...]. (decisão, Id. 128513658 – fls. 3/4).

No entanto, penso que, salvo o sempre devido respeito, o ato reputado ilegal não é a eliminação da agravante do concurso público regido pelo Edital nº 5, de 5 de janeiro de 2022, que se deu na quarta (4ª) fase – Teste de Aptidão Física (TAF), no exercício de “barra fixa”, pelo seguinte motivo: “
Não atingiu o tempo mínimo de isometria requerido pelo edital (item 3 do Anexo V). Tempo executado: 03"570
” (resultado dos testes de aptidão física/específica, Id. 128448665).

De fato, nada obstante a eliminação da agravante do certame, a impetração se volta contra o edital de concurso público, em especial a exigência de aprovação do candidato no Teste de Aptidão Física – TAF, de caráter eliminatório, para prosseguir nas fases subsequentes.

Quanto à quarta (4ª) fase – Teste de Aptidão Física (TAF), o Edital nº 5, de 5 de janeiro de 2022, dispõe:

17. Do Teste de Aptidão Física (TAF)

17.1. A Quarta Fase: Teste de Aptidão Física (TAF), de caráter unicamente eliminatório, será realizado somente com os candidatos aprovados na Terceira Fase: Exame Médico-Odontológico.

[...]

17.12. O Teste de Aptidão Física será constituído dos seguintes exercícios:

a) 1º dia - Corrida 12 min., Flexão na Barra Fixa (masculino), Sustentação Isométrica na Barra Fixa (feminino);

b) 2º dia - Abdominal Remador, Meio Sugado e Natação.

17.13. Os casos de alteração psicológica e/ou fisiológica temporárias (estados menstruais, indisposições, gravidez, cãibras, contusões, luxações, fraturas, demais lesões) e outras situações que impossibilitem a realização das provas do Teste de Aptidão Física ou que diminua a capacidade física dos candidatos, não serão levados em consideração, não sendo dispensado nenhum tratamento privilegiado, nem realizados testes em dias, locais, horários ou condições diferenciadas e especiais.

17.14. Será considerado inapto e, consequentemente, eliminado do concurso público, não tendo classificação alguma no certame, o candidato que:

a) Não comparecer para a realização do Teste de Aptidão Física;

b) Não realizar qualquer dos exercícios;

c) Não executar os exercícios na forma e quantidade dispostos no presente Edital.

d) Infringir qualquer proibição prevista neste edital, independentemente do resultado alcançado nos testes físicos.

[...]

17.17. Todos os exercícios serão realizados em uma única tentativa.

17.18. Os candidatos reprovados no Teste de Aptidão Física não poderão repetir os exercícios, salvo por caso fortuito ou força maior, assim considerados: pane em cronômetros e defeitos em aparelhos ocorridos durante realização do exercício e/ou situações imprevistas e inviabilizadores da execução dos testes, a critério da banca.

17.19. O candidato que não obtiver êxito em qualquer exercício do Teste de Aptidão Física, não efetuará os demais subsequentes, estando a partir deste, eliminado do concurso. (Id. 127864682 – fls. 18/19).

É certo que, a autoridade legitimada a figurar no polo passivo de mandado de segurança que versa sobre impugnação ao edital de concurso público, é aquela que o subscreve.

[...] Hipótese em que a impetração se volta contra a previsão de exame psicotécnico e seus critérios de avaliação, a atrair a legitimidade passiva do Secretário de Estado subscritor do edital, em detrimento da banca examinadora que, em tese, apenas segue seus parâmetros. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 52514/GO, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de maio de 2022).

[...] Tem legitimidade para figurar no polo passivo da impetração a Autoridade que subscreve o Edital condutor do processo seletivo. Inteligência do disposto no art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 50230/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de outubro de 2017).

No caso, o Secretário de Estado de Segurança Pública de Mato Grosso e o Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado se tratam das autoridades que subscrevem o Edital de Concurso Público nº 5, de 5 de janeiro de 2022, para formação de cadastro de reserva para o cargo de Aluno-a-Oficial da Polícia Militar do Quadro de Saúde (Id. 127864682 – fls. 1/25).

De resultado, os subscritores do edital do certame estão legitimados a figurar no polo passivo do mandado de segurança.

Por fim,
obiter dictum
, anoto que, o marco inicial da contagem do prazo de decadência não é a data de publicação do edital, que ocorreu em 5 de janeiro de 2022, e sim o dia em que a agravante tomou conhecimento de sua eliminação, em razão de regra prevista no edital do concurso público; logo, o prazo para impetração iniciou em 6 de maio de 2022, data da realização do Teste de Aptidão Física – TAF, a afastar eventual alegação de decadência, uma vez que o
mandamus
foi protocolado em 13 de maio de 2022.

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - CONCURSO PÚBLICO - IMPUGNAÇÃO DE REGRA EDITALÍCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - PRAZO DECADENCIAL - TERMO
A QUO
- DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança flui a partir do momento em que o ato impugnado, dotado de força executória, atinge o direito líquido e certo do candidato.

2. O direito líquido e certo, amparável por mandado de segurança, além de expresso em dispositivo legal, deve estar apto e com todos os pressupostos e condições para ser reivindicado pelo impetrante.

3. O termo
a quo
do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança em que se impugna regra prevista no edital de concurso público, conta-se a partir do momento em que o candidato toma ciência do ato administrativo que, fundado em regra editalícia, determina a sua eliminação do certame. Precedentes.

4. Embargos de divergência conhecidos em parte e, nessa parte, não providos. (STJ, Corte Especial, EREsp 1266278/MS, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de maio de 2013).

Em conclusão, divirjo do eminente Desembargador Relator para dar provimento ao recurso e afastar a ilegitimidade passiva
ad causam
do Secretário de Estado de Segurança Pública de Mato Grosso e do Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso.

VOTO
(RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 06 DE OUTUBRO DE 2022:

APÓS O 5º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA) JULGAR PELO PROVIMENTO DO AGRAVO, PEDIU VISTA A 4ª VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP).

SESSÃO DE 03 DE NOVEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

VOTO VISTA

EXMA SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL):

Trata-se de Recurso de Agravo Regimental interposto contra a decisão monocrática que, na Ação de Mandado de Segurança, reconheceu a ilegitimidade passiva do Emxo Sr Secretário de Estado de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso e do Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso e, por consequência, indeferiu a petição inicial, denegando a segurança pleiteada.

Argumenta a agravante que o ato coator atacado é a própria exigência do Teste de Aptidão Física previsto no edital e não qualquer aspecto da avaliação realizada pela Gerencia de Concursos.

Afirma que as autoridades apontados como coatoras foram aquelas que assinaram o edital e, portanto, são partes legítimas para figurarem no polo passivo da ação mandamental e não a banca examinadora ou a qualquer outro ente delegado o questionamento das normas do edital.

Narra que no presente caso não se discute se a atuação da Banca Examinadora foi correta ou não, mas sim a própria exigência do teste de aptidão física, nos moldes como foi previsto no edital.

Requer assim, seja reconhecida a legitimidade passiva ad causam das autoridades coatoras.

A Relatora, e. Desª Maria Aparecida Ferreira Fago votou no sentido de negar provimento ao recurso, ao passo que o e. Des. Luiz Carlos da Costa votou no sentido de provê-lo reconhecendo a legitimidade passiva das autoridades coatoras e, de forma
obter dictum
, reconheceu como início do prazo decadencial para a impetração da ordem mandamental a partir do momento em que a Impetrante toma conhecimento de sua eliminação e não da publicação do edital.

Em razão da divergência instaurada, pedi vistas dos autos para melhor análise da matéria.

A Impetrante prestou concurso público para área de saúde da Polícia Militar (cargo de Médica Psiquiatra), tendo sido reprovada na fase de teste de aptidão física (TAF).

Analisando os pedidos e a causa da Impetrante, conclui-se que o escopo da ação mandamental é o questionamento acerca da distinção entre as atribuições do policial militar e o cargo pretendido pela Impetrante.

Foi exposto ao longo de toda a exordial, ser perfeitamente razoável a exigência de teste físico para admissão de policial militar, não justificando a mesma exigência para o ingresso de candidato no cargo de médica psiquiatra, haja vista possuir atividade menos física e mais intelectual.

Assim, por possuírem os cargos acima expostos atribuições diversas, não se justifica exigir os mesmos testes físicos para ambos na realização do certame.

Em nenhum momento questionou a Impetrante sobre a realização, a forma, a quantidade ou ainda a execução do teste físico em si.

Tal conclusão fica mais evidente quando se analisa os pedidos formulados pela Impetrante, que pretende, como PEDIDO PRINCIPAL o reconhecimento da ilegalidade em exigir o teste físico para o cargo pretendido.

Apenas de forma SUBSIDIÁRIA é que a Impetrante formula pedido para realização de novo teste físico, conforme se infere nos itens 4 e 5 dos pedidos (Id. 127864677),
in verbis:

Ante o exposto, requer:

(...) 4 - Por fim, requer a concessão da Segurança, confirmando-se em definitivo os pedidos feitos em sede de tutela de urgência,
para reconhecer a ilegalidade da exigência do Teste de Aptidão Física
nos moldes realizados e dispensar a Impetrante da aprovação no mesmo, permitindo que a mesma permaneça entre os concorrentes no concurso público previsto no edital nº 005/2022-SEPLAG/SESP/MT.

5 -
Subsidiariamente
, caso Vossas Excelências entendam não ser possível dispensar a Impetrante da realização do Teste de Aptidão Física, requer a intimação das autoridades coatoras, determinando que as mesmas elaborem novo Teste de Aptidão Física que deverá contar com as adequações condizentes com o cargo pretendido. E ainda, em caso de aprovação no novo TAF, requer sejam estipuladas novas datas para que a realização das próximas etapas do concurso, se necessário se fizer. (NEGRITEI)

Desta forma, se a Impetrante questiona as regras editalícias e não o teste físico em si, tem o Secretário de Segurança Pública e o Comandante Geral da Polícia Militar legitimidade para figurarem no polo passivo da ação mandamental, haja vista que foram estes que assinaram o edital impugnado.

Nesse sentido, já manifestou este Sodalício,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR - ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO COMANDANTE-GERAL DA POLÍCIA MILITAR - REJEITADA - PERDA DO OBJETO - INEXISTENTE - TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - CARÁTER ELIMINATÓRIO - PREVISÃO NO EDITAL - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA. Tem legitimidade para figurar no pólo passivo da ação mandamental a autoridade que subscreve o edital de abertura do certame e analisa os recursos evidencia ter o poder legal de praticá-lo, como também desfazer o ato reputado de ilegal. A realização das provas do certame não implica o esvaziamento da demanda, merecendo, a pretensão, o devido amparo jurisdicional, às luzes do art. 5º, XXXV, da Carta da República. A Administração Pública é livre para estabelecer as regras do concurso por meio do Edital que faz lei entre as partes. Os critérios aplicados nos testes físicos são compatíveis com as exigências e atribuições do cargo, que exige o enfrentamento de possíveis e inesperadas situações de grande esforço físico. (TJ/MT - N.U 0101159-28.2008.8.11.0000, MÁRCIO VIDAL, SEGUNDA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 17/02/2009, Publicado no DJE 24/03/2009)

Quanto à matéria de suscitada de forma
obter dictum
pelo e. Des. Luiz Carlos da Costa, faço a seguinte ponderação.

O fato de analisar a questão do prazo decadencial para impetração de Ação Mandado de Segurança não configura decisão surpresa à Impetrante, posto que tal matéria foi por ela abordada na exordial da ação mandamental, mais precisamente no item DA TEMPESTIVIDADE (Id.127864677).

O prazo para impetração de Ação de Mandado de Segurança, cuja natureza jurídica é decadencial, ou seja, fulmina não apenas a pretensão, mas sim o próprio direito pretendido, é de 120 (cento e vinte) dias, cujo marco inaugural se dá a partir da ciência do ato que se pretende questionar como ilegal ou abusivo, a teor do que dispõe o art. 23,
caput
, da Lei nº 12.016/09, que assim está redigido,
in verbis:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias,
contados da ciência
, pelo interessado,
do ato impugnado
. (NEGRITEI)

No caso em tela, considerando que a Impetrante pretende questionar a razoabilidade das próprias regras editalícias e não o resultado do teste de aptidão física (TAF), o marco inaugural do prazo decadencial para impetração da presente ação mandamental é a partir da publicação do edital, pois é neste momento em que a Impetrante toma o pleno conhecimento das regras as quais vai se submeter ao longo de todo o certame.

Tanto é verdade que o próprio edital estabelece um prazo para impugnar, na via administrativa, as regras do edital, conforme se infere no item 1.13 do Edital nº 005/2022-SEPLAG/SESP, de 5 de janeiro de 2022,
in verbis:

1.13. Caberá a impugnação deste Edital e seus anexos, no prazo de 2 (dois) dias, contados a partir do primeiro dia subsequente à data da sua publicação no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, devendo ser interposta via internet, no endereço eletrônico www.concursos.ufmt.br.

A aprovação ou reprovação no teste de aptidão física são os efeitos, resultados ou consequência de um ato ao qual já tinha o candidato pleno conhecimento prévio, ou seja, era sabedor o candidato que se fosse aprovado no teste físico prosseguia-se no certame e vice versa.

Como se pode observar são coisas distintas.

Não obstante haver posicionamento jurisprudencial em sentido diverso, comungo do entendimento de que o termo
a quo
para impugnar as regras editalícias é a partir da publicação do edital, posto que, repito, é neste momento que o candidato toma o pleno conhecimento das regras que deverá submeter ao longo do certame.

Acerca da matéria, esta E. Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício, já manifestou nesse sentido,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MÉRITO – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE DECADÊNCIA – REJEITADA - INSURGÊNCIA CONTRA CRITÉRIOS DO EDITAL – ANÁLISE QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DE APRECIAÇÃO PELO JUDICIÁRIO – NÃO AFERIÇÃO DE ILEGALIDADE DE PLANO OU DESVINCULAÇÃO DO EDITAL – AUSÊNCIA D AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA ACERCA DA CONVOCAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NÃO DEMONSTRADO – DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. 1 - O prazo decadencial para impugnação dos critérios estabelecidos no edital de concurso público inicia-se a partir da publicação do instrumento convocatório. 2 - Em se tratando de matéria afeta a concurso público, a competência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do concurso, sendo vedado o exame dos critérios de formulação de questões, de correção de provas e de atribuição de notas aos candidatos, matérias cuja responsabilidade é da banca examinadora. 3 - a ausência de prova pré-constituída impede a configuração de direito líquido e certo passível de defesa [...] por ocasião do que dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/2009. (MS 16.748/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 30/5/2012, DJe 15/6/2012) (TJ/MT - N.U 1007650-40.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2020, Publicado no DJE 15/05/2020)

No mesmo sentido julgou recentemente o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA Concurso público. Decadência. Ocorrência. Suposta violação a direito líquido e certo consistente na ausência de regra sobre o cômputo do tempo de docência como título para fins de pontuação no certame. Marco inicial do lapso decadencial: a publicação do Edital. Transcorridos mais de 120 dias entre tal data e a impetração. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ/SP; Apelação Cível 1012737-12.2021.8.26.0348; Relator(a): Evaristo dos Santos; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/08/2022; Data de Registro: 01/08/2022)

No caso em tela, o edital impugnado (Edital
nº 005/2022-SEPLAG/SESP) foi publicado em 05 de janeiro de 2.022, ao passo que o presente Ação de Mandado de Segurança foi impetrado em 13/05/2022, conforme se infere no Id. 127864677, ou seja, quando já ultrapassado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias da ciência do ato previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/06.

Diante do acima exposto, ACOMPANHO EM PARTE o voto do e. Des. Luiz Carlos da Costa para reconhecer a legitimidade passiva das autoridades indigitadas coatoras na exordial, no entanto, divirjo para reconhecer a DECADÊNCIA e, por consequência DENEGAR a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/11/2022