Tribunal: TJMT
Processo: 1003656-37.2020.8.11.0010
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003656-37.2020.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), KENNEDY WEVERTON ARAGAO OLIVEIRA - CPF: 067.033.111-29 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LUIS FELIPE DA SILVA ARAUJO - CPF: 061.341.831-05 (APELANTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), LEONEZIO PEREIRA GOMES - CPF: 899.051.051-15 (ASSISTENTE), CARLOS ARTHUR GOMES RIBEIRO - CPF: 035.179.831-52 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUIS FELIPE DA SILVA ARAUJO - CPF: 061.341.831-05 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E DANO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE DANO – IMPROCEDÊNCIA – VONTADE DELIBERADA EM DANIFICAR PATRIMÔNIO ESTATAL – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, ‘J’, DO CP (CALAMIDADE PÚBLICA) – POSSIBLIDADE – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS PRÁTICAS DELITIVAS E OS ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA CAUSADO PELA PANDEMIA DA COVID-19 – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – AFASTAMENTO DA SOMATÓRIA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO – ACOLHIMENTO – SANÇÕES DE NATUREZAS DISTINTAS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Deve ser mantida a condenação por dano qualificado quando comprovado nos autos que o réu, deliberadamente, destruiu/inutilizou/deteriorou o patrimônio estatal, ao romper a tornozeleira eletrônica que utilizava, não mostrando-se suficiente a mera alegação de que visava se desvencilhar da vigilância do Estado.

Para a incidência da agravante da calamidade pública (CP, art. 61, inciso II, alínea ‘
j
’), é necessária a demonstração inequívoca da existência de nexo de causalidade entre a pandemia da Covid-19 e a ação delituosa, a fim de evitar responsabilização objetiva.

Para a aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, imperioso o preenchimento cumulativo de todos os requisitos, portanto, i
nviável a incidência do tráfico privilegiado quando as particularidades do caso concreto demonstrarem que o réu se dedicava às atividades criminosas, não sendo fato isolado em sua vida.

Não é possível a somatória das penas de reclusão e de detenção, por se tratar de espécies distintas, devendo ser executada primeiramente a mais grave (CP, art. 76).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta pelo acusado
Kennedy Weverton Aragão Oliveira
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, nos autos da ação penal n. 1003656-37.2020.8.11.0010, que o condenou
pela prática dos crimes de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06) e de dano qualificado (artigo 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal), na forma do artigo 69 do CP, à pena
5 anos de reclusão e 6 meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e 510 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição do delito de dano qualificado, consubstanciada na ausência de dolo específico, a incidência do tráfico privilegiado e o decote da agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’, do CP (Id. 129610740).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna para que o recurso defensivo seja desprovido (Id. 129610742).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do apelo da defesa (Id. 139196180).

A sentença anteriormente prolatada foi anulada por este egrégio Tribunal de Justiça em 6.10.2021 – acórdão Id. 105089991.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o
acusado
Kennedy Weverton Aragão Oliveira
como incurso nas sanções do artigo
33,
caput
, da Lei 11.343/06 e artigo 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:

“1º Fato:

Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 11 de novembro de 2020, por volta das 21h00min, na residência situada na Rua Tupi, s/nº, Bairro São Sebastião, próximo a Conveniência Estação, nesta cidade e comarca de Jaciara/MT, os denunciados KENNEDY WEVERTON ARAGÃO OLIVEIRA e LUÍS FELIPE DA SILVA ARAÚJO, após adquirirem e receberem de maneira escusa, venderam, tiveram em depósito e guardaram, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 52 (cinquenta e duas) porções de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, pesando aproximadamente 45,75 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química 1.

2º Fato:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local descritas no “1º Fato”, o denunciado KENNEDY WEVERTON ARAGÃO OLIVEIRA, destruiu/inutilizou/deteriorou coisa alheia uma tornozeleira eletrônica, causando dano ao patrimônio do Estado de Mato Grosso, consoante o relatório administrativo nº 925/2020 de fls. 27/29 do ID. 46087138. (...)”
– Id. 90736037.

A denúncia foi julgada parcialmente procedente, para absolver o réu Luís Felipe da Silva Araújo e condenar o apelante pela prática dos crimes de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06) e de dano qualificado (artigo 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal), na forma do artigo 69 do CP, à pena
5 anos de reclusão e 6 meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 510 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 129610737).

Inconformada,
a defesa interpôs o presente recurso, no qual pleiteia a
absolvição do apelante do crime de dano qualificado
, consubstanciada no artigo 386, III, do CPP, por ausência de dolo específico na conduta, haja vista que
“não houve a intenção do acusado em causar dano ao patrimônio do Estado de Mato Grosso, tendo em vista que o rompimento da tornozeleira eletrônica visava, exclusivamente, furtar-se da vigilância do Estado”
– Id. 129610740.

Todavia, entendo que a simples arguição de que o apelante pretendia tão somente se furtar à vigilância do Estado não é apta a afastar o dolo do tipo penal em comento.

Dessume-se do feito que o réu confessou as práticas delitivas e a respeito do delito em apreço, afirmou que
“violou a tornozeleira; que ela tem três pinos e arrancava um pino quando queria sair; que não saiu muitas vezes (...)”.

Oportuno trazer as declarações prestadas pelas testemunhas
Leonézio Pereira Gomes
e
Carlos Arthur Gomes Ribeiro
, policiais que atenderam a ocorrência que culminou na prisão em flagrante do apelante, respectivamente:

“(...) que foram informados pelo telefone de emergência que o indivíduo de nome Kennedy teria alugado um imóvel na Rua Tupi e estaria usando o local para tráfico de drogas; que
a denúncia falava também que o indivíduo teria saído da cadeia recentemente e usava monitoração eletrônica e teria tirado o aparelho, que inclusive postava seu facebook
; que diante das denúncias decidiram averiguar o fato; que passando pela residência viram que tinha dois indivíduos na casa manuseando ao que parecia ser entorpecente; que ao parar a viatura na frente da residência do Kennedy deram ordem de parada e ele não obedeceu; que ele pulou muros dos vizinhos; que depois fizeram a detenção dele; (...) o Kennedy confessou o rompimento do monitoramento eletrônico; (...) que a tornozeleira do Kennedy estava rompida; (...) que
a denúncia citou o detalhe da tornozeleira dele e tudo; que entraram na página do facebook dele, onde constava uma foto da tornozeleira dele rompida, uma lata de cerveja e um cigarro, que aparentava ser maconha;
que não chegou a averiguar que ele estava no semiaberto; que ele falou que cometeu o crime de roubo e estava sendo monitorado; que
tinha a foto da tornozeleira rompida, na página do facebook dele
; (...)”.

“(...) que
já tinham informação que o Kennedy estaria com a tornozeleira rompida e postando fotos nas redes sociais

e que também estaria usando uma casa na Rua Tupi, próximo à Conveniência Estação, para o comércio de drogas;
que passaram próximo à residência dele verificando a movimentação; que desta vez passaram em frente à residência dele e viram duas pessoas embalando alguma coisa; que manobraram a viatura e o Kennedy visualizou a viatura, ele saiu pulando os muros; que o depoente foi atrás dele e o sargento Leonézio foi a residência; (...) que na hora da fuga ele estava com a tornozeleira; que
ele mostrou para a guarnição como rompia a tornozeleira;
(...) que a denúncia chegou no sentido de que era o Kennedy que estava traficando e estava com a tornozeleira rompida (...)”.

Consoante se nota, o apelante não só rompeu a tornozeleira eletrônica, como ainda postou em sua rede social o seu feitio, em nítido descaso e desrespeito às determinações judiciais.

Fato é que o acusado danificou o aparelho, pois ressai do laudo pericial realizado que
“houve um corte na cinta e a mesma esta com ranhuras indicando que fora cortada por objeto de natureza cortante em de suas cintas mais precisamente no lado direito (...) com ranhuras generalizadas no objeto, com rompimento na cinta ou danos em sua estrutura”,
e concluiu que
“o objeto Tornozeleira apresenta rompimento em suas alças por objeto cortante” (sic)
(Id. 90736515, pp. 5 e 10).

Dessa forma, ainda que a defesa sustente a ausência do
animus nocendi
, fica nítida que a intenção do acusado era destruir a tornozeleira eletrônica para inutilizá-la e causar prejuízo ao erário.

Até mesmo do ponto de vista da política criminal, reputo temerário absolver o réu, na medida em que toda decisão judicial tem algum impacto na sociedade, e esse impacto, por vezes, pode consistir em estímulo para a repetição de comportamentos indesejáveis.

Embora minoritária, a orientação ora adotada não é inédita no âmbito desta Corte Estadual:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – DANO QUALIFICADO [PATRIMÔNIO PÚBLICO] E FALSA IDENTIDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFCIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DE AMBOS OS CRIMES – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DANO QUALIFICADO [PATRIMÔNIO PÚBLICO] E FALSA IDENTIDADE – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DE OFÍCIO – PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA – TRANSCURSO DE MAIS DE TRÊS ANOS – JULGADO DO TJMT – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO À FALSA IDENTIDADE – DANO QUALIFICADO [PATRIMÔNIO PÚBLICO] – TORNOZELEIRA ELETRÔNICA DANIFICADA – AUTORIA EVIDENCIADA PELA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO APELANTE E CORROBORADA PELO EXAME PERICIAL – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO. Se entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença transcorreu-se o prazo prescricional, impõe-se a extinção da punibilidade dos apelantes.

(TJMT, AP N.U 0002000-11.2011.8.11.0032).
‘Comete o crime de dano qualificado o indivíduo que deliberadamente danifica tornozeleira eletrônica, arrancando-a de seu corpo, mostrando-se prescindível o dolo específico de causar dano ao patrimônio público’
(TJMG, Ap nº 1.0231.17.000022-9/001, Relator Des. Fernando Caldeira Brant – 7.8.2019)
” (TJMT, Apelação n. 0007012-80.2017.8.11.0004, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal; data do julgamento: 20.7.2021; data da publicação: 23.7.2021) – grifei.

Desse modo, mantenho o decreto condenatório.

Por outro lado, no
âmbito da aplicação da pena
, a defesa postula pela incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) e pelo decote da agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’, do CP.

Sustenta que o réu preenche os requisitos legais exigidos e que o magistrado singular apresentou fundamento inidôneo para afastar a minorante, na medida em que foi apreendida pouca quantidade de droga e a apreensão de balança de precisão não impede a concessão da benesse, bem como argumenta que inquéritos e processos em andamento não podem ser utilizados para obstar o benefício.

Sem razão, contudo.

Verifico que ficou demonstrado nos autos que o apelante se dedica às atividades criminosas, o que é possível concluir pelas circunstâncias que circundam o caso concreto.

Apesar das alegações defensivas, observa-se que foram apreendidas 52 porções de maconha (45,75g), quantidade de droga considerável e deve ser levado em consideração especialmente a forma que estava embalada, em diversas porções prontas para serem comercializadas, podendo atingir grande número de pessoas, além do apetrecho apreendido comumente utilizado para a traficância.

Nesse ponto, convém trazer o Enunciado n. 30 deste egrégio Tribunal de Justiça:
“
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”.

Tais fatores, quando inseridos no contexto fático-probatório dos autos, demonstram que o fato delitivo em apreço não é isolado na vida do apelante, a uma porque possui outros procedimentos criminais em seu desfavor, e a duas porque ele tinha sido agraciado com a liberdade mediante o uso de tornozeleira eletrônica e ainda assim incorreu em nova prática delitiva, o que mostra nitidamente a sua dedicação às atividades criminosas.

De fato, conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade).

Dessa forma, meu atual posicionamento é que para obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base em ações penais em andamento deve ficar demonstrado nos autos que esse fator contribui para demonstrar a dedicação do agente às atividades criminosas.

Assim, o fato de o acusado responder a outros procedimentos criminais, aliado às demais particularidades supramencionadas, demonstra a sua dedicação às atividades criminosas, o que impede a incidência do privilégio por não preencher, cumulativamente, os requisitos legais exigidos.

O que se analisa ao aplicar ou não a referida benesse
é que ela foi pensada com vistas a beneficiar o agente que recém ingressou na traficância de drogas, lidando com pequenas porções de entorpecentes, o que não é a hipótese dos autos.

O princípio da individualização da pena não é aplicado somente em favor do réu, pois trata-se de regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão.

Não seria razoável que se aplicasse ao apelante sanção de semelhante intensidade à do “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, que pela primeira vez distribui poucos gramas e porções de drogas a usuários.

Sendo assim, tendo em vista que o recorrente faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, dedicando-se às atividades ilícitas, inviável a concessão do tráfico privilegiado.

No tocante à agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’, do CP (crime cometido em ocasião de qualquer calamidade pública – pandemia da Covid-19), a defesa argumenta que o juiz singular não fundamentou a sua incidência e
“não foi demonstrado vínculo entre a conduta praticada pelos apelantes e a situação de pandemia, o que impede a incidência da referida agravante, sob pena de responsabilização objetiva”
– Id. 129610740.

De fato, verifica-se que é inviável a incidência dessa agravante no presente caso, considerando que o apelante foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas e de dano qualificado, de modo que as condutas delitivas perpetradas não têm qualquer liame com a situação de pandemia vivenciada.

Desse modo,
a fim de evitar responsabilização objetiva, para a incidência da referida agravante é necessária a demonstração inequívoca da existência de nexo de causalidade entre a pandemia e a ação delituosa, isto é, deve ser evidenciado que o agente se valeu da fragilidade social para o cometimento do delito, o que não se verifica no presente caso.

Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIDA DA ORDEM QUE SE IMPÕE. 1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta. 2
. Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico
. Precedente. 3. Agravo regimental improvido
”. (STJ – AgRg no
HC
n. 669.508/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 18.6.2021) – destaquei.

Assim, tendo em vista que não ficou demonstrado que o recorrente se aproveitou do estado de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 para traficar e danificar patrimônio público, deve ser afastada a agravante em comento.

Contudo, deixo de alterar a sanção do acusado, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal previsto e na segunda fase dosimétrica o juiz singular manteve a pena intermediária no mínimo, haja vista que foram reconhecidas duas circunstâncias atenuantes (menoridade relativa e confissão espontânea).

Logo, inexistindo outras circunstâncias a serem sopesadas, mantenho a reprimenda definitiva do apelante em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Tendo em vista que a sanção foi mantida no mesmo patamar fixado pelo Juízo
a quo
, não vejo como acolher as pretensões defensivas de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e de alteração do regime prisional para o aberto.

Por fim, a defesa sustenta
“Caso se entenda pelo afastamento do tráfico privilegiado e pela manutenção da condenação do apelante pelo crime do art. 163, parágrafo único, III do Código Penal, requer-se o afastamento da somatória das penas, com a alteração do regime inicial do cumprimento de pena quanto ao crime de dano ao patrimônio público. Isso porque, enquanto a pena do tráfico de drogas é de reclusão, a pena no caso do crime de dano é de detenção, não podendo ocorrer a somatória das quantias de pena, tendo em vistas que àquela será executada primeiro, nos termos do art. 69 do Código Penal”.

Dessume-se da sentença que o magistrado aplicou o concurso material de crimes (art. 69 do CP), somando as penas de reclusão e detenção, e fixando o regime prisional inicial semiaberto, o que é incabível quando se trata de sanções com naturezas distintas.

Nos moldes do artigo 76 do CP, no concurso de infrações, executa-se primeiro a pena mais grave; no âmbito da execução penal, o artigo 111 da LEP prevê que as penas devem ser unificadas, independentemente da sua natureza por serem espécies de pena privativa de liberdade.

Assim, nesta oportunidade, de rigor o afastamento da soma das penas, ficando a pena de 5 anos de reclusão (tráfico de drogas) no regime inicial semiaberto e de 6 meses de detenção (dano qualificado) no regime aberto.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do presente recurso e
dou-lhe parcial provimento
, para excluir a agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’, do CP e afastar o somatório das penas de reclusão e de detenção, mantendo as reprimendas em 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 dias-multa (tráfico de drogas) e 6 meses de detenção, no regime aberto, e 10 dias-multa (dano qualificado).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022