Tribunal: TJMT
Processo: 0008280-39.2017.8.11.0015
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

0008280-39.2017.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Títulos de Crédito, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[MILTON LUIS BELLINCANTA - CPF: 413.108.619-00 (APELADO), BARBARA PESSOA RAMOS - CPF: 351.570.998-35 (ADVOGADO), RICARDO POMERANC MATSUMOTO - CPF: 126.826.808-95 (ADVOGADO), MARLY CLEMENCIA BELLINCANTA - CPF: 650.204.051-91 (APELADO), BML ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES S/A - CNPJ: 09.279.682/0001-98 (APELADO), BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA - CNPJ: 07.237.373/0001-20 (APELANTE), DANIEL SOUZA VOLPE - CPF: 286.445.888-85 (ADVOGADO), ISAEL BERNARDO DE OLIVEIRA - CPF: 210.094.223-91 (ADVOGADO), JOEL LUIS THOMAZ BASTOS - CPF: 106.721.518-20 (ADVOGADO), BRUNO KURZWEIL DE OLIVEIRA - CPF: 223.519.158-44 (ADVOGADO), BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA - CNPJ: 07.237.373/0001-20 (APELADO), DANIEL SOUZA VOLPE - CPF: 286.445.888-85 (ADVOGADO), ISAEL BERNARDO DE OLIVEIRA - CPF: 210.094.223-91 (ADVOGADO), BARBARA PESSOA RAMOS - CPF: 351.570.998-35 (ADVOGADO), BML ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES S/A - CNPJ: 09.279.682/0001-98 (APELANTE), BRUNO KURZWEIL DE OLIVEIRA - CPF: 223.519.158-44 (ADVOGADO), JOEL LUIS THOMAZ BASTOS - CPF: 106.721.518-20 (ADVOGADO), MARLY CLEMENCIA BELLINCANTA - CPF: 650.204.051-91 (APELANTE), MILTON LUIS BELLINCANTA - CPF: 413.108.619-00 (APELANTE), RICARDO POMERANC MATSUMOTO - CPF: 126.826.808-95 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO de MILTON LUIS BELLINCANTA E OUTRO(S) DESPROVIDO E O DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME.
E M E N T A

EMBARGOS À EXECUÇÃO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL –RECUPERAÇÃO JUDICIAL – PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO CONTRA OS GARANTIDORES – POSSIBILIDADE – CLAUSULA DE RENUNCIA DE FIANÇA – VALIDADE – INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE EXONERAÇÃO – IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA – RECOLHIMENTO POSTERIOR DAS CUSTAS PROCESSUAIS – PRECLUSÃO LOGICA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – VEDAÇÃO QUANDO HÁ CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS – SENTENÇA EM PARTE REFORMADA.

Conforme o verbete sumular nº 581 do STJ
"
A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser válida a cláusula que estabelece a prorrogação automática da fiança juntamente com a do contrato principal, cabendo ao fiador, ao almejar a sua exoneração, realizar, no período de prorrogação contratual, a notificação prevista no art. 835 do Código Civil.

É vedada a cobrança de comissão de permanência cumulada com qualquer outro encargo, seja remuneratório, moratório ou correção monetária. Precedentes do STJ

O recolhimento das custas processuais enseja a preclusão logica do pedido da gratuidade da justiça, pois demostra a capacidade financeira de arcar com os encargos processuais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Sinop que nos autos da ação de embargos à execução oposta por Milton Luis Bellincantta e outros em face do Banco do Noroeste do Brasil S.A., julgou parcialmente procedente, para excluir da cobrança executiva, a encargo comissão de permanência como encargo moratório, devendo prevalecer apenas os juros moratórios de 1%. Em virtude da sucumbência recíproca, as custas e as despesas processuais, assim como os honorários advocatícios, fixou em 10% do valor atualizado da dívida, deverão ser rateados proporcionalmente entre as partes. Todavia, considerou a suspensão da exigibilidade de tais verbas em relação aos embargantes, uma vez que são beneficiários da justiça gratuita.

Irresignado, o Banco do Noroeste do Brasil S.A. pleiteia a reforma da decisão, a impossibilidade de concessão do benefício da gratuidade da justiça aos embargantes, sob o argumento de que o pedido já havia indeferido pelo magistrado, inclusive com recolhimento das custas processuais, ocorrendo a violação aos artigos 98, 505 e 10, todos do CPC. Assevera sobre a indevida exclusão da comissão de permanência, aduzindo a não cumulação do encargo com os juros de mora na execução ajuizada pela instituição financeira.

De outra banda, Milton Luis Bellincantta e outros alegam a necessidade de extinção da execução, diante da expressa previsão de impossibilidade de ajuizamento da execução contra os garantidores do plano de recuperação judicial da devedora principal devidamente homologado pelo plano de recuperação, justificando a ausência de interesse de agir do Banco. Afirmam ainda que o contrato possui cláusulas abusivas, especialmente a clausula sétima que prevê a renúncia dos embargantes ao benefício de ordem, bem como do direito de exoneração da fiança.

O Banco embargado apresentou as contrarrazões (id. 121624971) e os embargantes apresentaram as contrarrazões (id. 121624973), todos pugnando pelo desprovimento recursal.

É o relatório.

Cuiabá, 06 de julho de 2022.

Carlos Alberto Alves da Rocha

Relator

V O T O R E L A T O R

Infere-se dos autos que o Banco do Noroeste do Brasil S.A. ajuizou ação de execução de título extrajudicial em face de BML Administração e Participações S.A., Milton Luis Bellicantta e Marly Clemencia Bellicantta, visando o recebimento de R$ 55.000.000,00 (cinquenta e cinco milhões de reais) decorrente da escritura pública de abertura de crédito concedido à empresa Vale Grande Indústria e Comércio de Alimentos S.A. (Vale Grande).

No escopo de discutir o valor da dívida, os executados opuseram embargos à execução, afirmando que a dívida está arrolada na lista de credores do grupo Vale Grande Indústria e Comércio de Alimentos Ltda., e que diante da novação do crédito decorrente da homologação do plano de recuperação judicial, o contrato executado pelo embargado não poderá mais ser objeto de cobrança judicial ou extrajudicial nem de qualquer outra medida que vise exigir o seu pagamento. Pugnam pelo reconhecimento da nulidade da cláusula de renúncia ao direito de exoneração da fiança, além da inexigibilidade da fiança, sob o argumento de que não houve prorrogação da garantia fidejussória. Pleiteiam a limitação da comissão de permanência aos encargos do contrato.

O Banco apresentou a impugnação, alegando a preliminar inépcia da inicial, decorrente do excesso de execução, por ausência de indicação do débito e de memória atualizada do cálculo. Irregularidade no pedido de assistência judiciária gratuita. No mérito, rechaça alegação de novação dos créditos em face do processo de recuperação, legalidade da clausula de renúncia ao direito de exoneração da fiança, e da condição de devedores solidários na assinatura do termo aditivo (id. 121624957).

Após o trâmite processual, o MM. Juiz
a quo,
julgou parcialmente procedente os embargos, julgou parcialmente procedente, para excluir da cobrança executiva, a encargo comissão de permanência como encargo moratório, devendo prevalecer apenas os juros moratórios de 1%. Em virtude da sucumbência recíproca, as custas e as despesas processuais, assim como os honorários advocatícios, fixou em 10% do valor atualizado da dívida, deverão ser rateados proporcionalmente entre as partes. Todavia, considerou a suspensão da exigibilidade de tais verbas em relação aos embargantes, uma vez que são beneficiários da justiça gratuita.

Contra esta decisão as partes recorrem.

De prêmio, passo a análise do recurso de apelo interposto por Milton Luis Bellicantta e outros, em razão de decorrência lógica-processual.

A análise dos autos revela que os apelantes opuseram os embargos à execução derivados da “escritura pública de abertura de crédito e respectivos aditivos”, no valor de R$ 55.000.000,00 (cinquenta e cinco milhões de reais) concedido a empresa Vale Grande Industria e Comércio de Alimentos S.A. movida pelo apelado na ação de execução de titulo extrajudicial.

Os apelantes pleiteiam a extinção da ação, diante do processamento da recuperação judicial da empresa Vale Grande Industria e Comércio de Alimentos S.A., sob o argumento de que o crédito exequendo foi incluído no plano de recuperação judicial por força do art. 59,
caput
, do Lei 11.101/05. Aduzem que, a partir da recuperação judicial o crédito somente poderá ser perquirido no quadro geral de credores, diante da novação da obrigação, por meio do juízo universal da recuperação.

É cediço que a recuperação judicial divide-se em duas fases:

a primeira inicia-se com o deferimento de seu processamento; a segunda com a aprovação do plano pelos credores reunidos em assembleia, seguida da concessão da recuperação por sentença.

Na primeira fase, deferido o processamento da recuperação, o juiz adota algumas providencias, dentre elas, determina a suspensão de todas as ações e execuções, nos termos do art. 6º e 52, inciso III, da LRF, vejamos:

Art. 6º. A decretação da falência ou o
deferimento do processamento
da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em
face do devedor
,
inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário
.

[...]

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz
deferirá o processamento
da recuperação judicial e, no mesmo ato:

[...]

III –
ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor
, na forma do art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei
.

Vê, portanto, que a determinação da suspensão das ações e das execuções encontra-se na primeira fase da recuperação judicial.

Contudo, a discussão travada nos autos encontra-se na segunda fase da recuperação, qual seja, de aprovação do plano de recuperação judicial e posterior homologação pelo juiz, fase na qual não se aplicam os dispositivos referente à suspensão das execuções individuais.

No que tange ao pedido de extensão dos efeitos da recuperação judicial, verifico que, os apelantes figuram como garantidores, e portanto, plenamente responsáveis pela dívida, uma vez que a lei de regência previu a preservação de suas obrigações na eventualidade de ser deferida a recuperação judicial do devedor principal.

Nesse sentido o artigo 49, § 1º, da Lei n. 11.101/2005 estabelece que
"os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso
".

Assim, em regra, a novação realizada na recuperação judicial, preserva as garantias, no que alude à possibilidade de seu titular exercer seu direito contra terceiro garantidor.

De mais a mais, o teor da Súmula nº 581/STJ: "
A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.”

Desse modo, andou bem o douto magistrado ao considerar o prosseguimento da execução em face dos garantidores, ora apelantes, vejamos:

“No caso dos autos, a pretensão da parte embargada encontra amparo em súmula do Superior Tribunal de Justiça que prevê a continuidade das ações e execuções ajuizadas em face dos sócios, no caso, da Recuperanda Vale Grande - em recuperação judicial, porque estes figuraram como garantidores em contratos bancários, protegidos por garantias cambiais, reais ou fidejussórias.

Não se está a tratar do benefício concedido pelo art. 81 da Lei nº 11.101/2005 aos sócios de sociedades ilimitadas, seja porque neste caso se trata de sociedade limitada, seja porque a execução impugnada se direciona contra os sócios na condição de garantidores e não de sócios coobrigados.

Portanto, não se justifica a extensão do benefício da suspensão das execuções em face dos sócios da sociedade empresária em recuperação judicial.”
(id. 121624959)

O Superior Tribunal de Justiça já se debruçou sobre a matéria, sob o rito dos recursos repetitivos, entendendo que em relação aos devedores solidários e coobrigados em geral, não se aplica a suspensão da primeira fase, nem a novação da segunda fase da recuperação, confira-se:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. DIREITO EMPRESARIAL E CIVIL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROCESSAMENTO E CONCESSÃO. GARANTIAS PRESTADAS POR TERCEIROS. MANUTENÇÃO. SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DE AÇÕES AJUIZADAS CONTRA DEVEDORES SOLIDÁRIOS E COOBRIGADOS EM GERAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 6º, CAPUT, 49, § 1º, 52, INCISO III, E 59, CAPUT, DA LEI N. 11.101/2005. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: "
A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória
, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005
"
. 2. Recurso especial não provido
. (REsp 1333349/SP, 2ª Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.11.2014 - negritei)

Referente alegação de abusividade da cláusula de renúncia da fiança no contrato bancário, também não encontra guarida a tese dos apelantes, uma vez que não consta nos autos a pretensão dos fiadores na exoneração do contrato, que ocorre somente após a notificação prevista no art. 835 do C. Civil.

Conforme o autor, Fábio Ulhoa Coelho:

Quando a fiança é outorgada por prazo indeterminado, ou sua vigência não se encontra condicionada à do contrato principal, o fiador pode denunciar o contrato unilateralmente, sempre que lhe convier fazê-lo. Para tanto, deve notificar o credor em juízo (Monteiro, 2003, 5:386). A exoneração só produz efeitos depois de transcorridos sessenta dias da notificação (CC, art. 835).
(Curso de Direito Civil - Contratos, V. 3, 1ª ed., Ed. RT, 2016)

A jurisprudência do STJ tem entendimento consolidado no sentido de que é válida a cláusula contratual que estabelece a prorrogação automática da fiança com a do contrato principal. Caso o fiador desejar pedir a sua exoneração, deve realizar, no período de prorrogação contratual, a notificação prevista no
artigo 835
do Código Civil, mesmo quando houver expressa renúncia ao direito à exoneração, mas antes do início da inadimplência e da cobrança pelo afiançado, contra o fiador, do crédito por ele garantido. Vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE FIANÇA. CONTRATO BANCÁRIO. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. LEGALIDADE. POTESTATIVIDADE DA CLÁUSULA DE RENÚNCIA DO DIREITO DE EXONERAÇÃO APÓS A INDETERMINAÇÃO DO PRAZO DO CONTRATO DE GARANTIA. EXONERAÇÃO CONTADA DO TÉRMINO DO PRAZO DE SESSENTA DIAS INICIADO COM A CITAÇÃO DO DEMANDADO. DISSÍDIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de ser válida a cláusula que estabelece a prorrogação automática da fiança juntamente com a do contrato principal, cabendo ao fiador, ao almejar a sua exoneração, realizar, no período de prorrogação contratual, a notificação prevista no art. 835 do Código Civil.

2. A cláusula contratual de renúncia do direito de exoneração não tem eficácia após a prorrogação do contrato de fiança, sendo inadmissível a pretensão de vinculação dos fiadores por prazo indeterminado.

3. A desobrigação nascida do pedido de exoneração, todavia, não decorre da mera indeterminação do contrato de fiança, como sugerido pelo autor, mas tem eficácia a partir do término do prazo de sessenta (60) dias contado da notificação ou da citação do réu na ação de exoneração.”
(REsp. 1.673.383/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 11.06.2019)

Avançando na celeuma, passo a análise do recurso interposto pelo Banco.

Em suas razões, o Banco apelante pugna pela reforma da sentença, para que os benefícios da justiça gratuita concedidos aos embargantes sejam revogados.

É cediço que deve ser amparado pelo benefício aquele cuja situação econômica não lhe permita satisfazer o ônus processual atinente às custas do processo, e aos honorários do advogado e do perito.

Assim, a Constituição Federal estabeleceu em seu art. 5º, inc. LXXIV que “
o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficiência de recurso
”
(grifei
).

In casu
, observo que na exordial os apelados, ora embargantes pleitearam a concessão do benefício da justiça gratuita (id. 121624955), e ao apreciar tal pedido houve a determinação para comprovação da hipossuficiência (id. 121624957). Na sequência, os apelados apresentaram petição com o pagamento do recolhimento das custas processuais (id. 121624957).

Verifico que na sentença ao apreciar a preliminar de impugnação ao pedido da gratuidade da justiça, o MM. Juiz fundamentou o seguinte:

“
No caso dos autos, verifica-se que o requerente apresentou declaração de hipossuficiência, bem como outros documentos a demonstrar de forma satisfatória a sua hipossuficiência.

A requerida, por sua vez, não trouxe aos autos elementos capazes de afastar a presunção de hipossuficiência do requerente, razão pela qual não há se falar em revogação do beneficio de assistência judiciária gratuita
.”
(id. 121624959)

Ocorre que o recolhimento posterior das custas processuais caracteriza preclusão lógica pela prática de ato processual incompatível, prejudicando o pedido da gratuidade da justiça, exatamente por demonstrar que a parte tem condições de arcar com os encargos processuais.

Nesse sentido, soa a jurisprudência:

“AGRAVO INTERNO. PROCESSO CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECOLHIMENTO PREPARO RECURSAL. ATO INCOMPATÍVEL. PRECLUSÃO LÓGICA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O recolhimento do preparo recursal enseja preclusão lógica do pedido de concessão da gratuidade de justiça, por se mostrar incompatível com a condição de hipossuficiência que deve ser comprovada pela parte para obtenção do benefício. 2. Agravo interno desprovido.”
(TJDFT, RAI 07429865820208070000, 5ª Turma Cível, Rel. Des. Hector Valverde, j. 27.01.2021)

Dessa forma, entendo que não há a necessidade real dos apelados em se beneficiarem da assistência judiciária gratuita, pois o ato de recolhimento demonstra que a parte possui condições de arcar com os encargos processuais. Logo, tenho que o
decisum
merece reforma neste ponto, devendo ser revogada a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Quanto à comissão de permanência, percebe-se que possui três finalidades essenciais: assegurar a base econômica do negócio, por meio dos juros remuneratórios; inibir a protelação na liquidação da dívida, com os juros de mora; e reprimir o comportamento desidioso pela aplicação da multa contratual.

Assim, a comissão de permanência já é composta pelos juros remuneratórios, juros moratórios e multa contratual, motivo pelo qual é ilegal e abusiva quando cumulada com outros encargos.

Em que pese alegação do apelante, houve a cumulação da cobrança da comissão de permanência com outros encargos, como bem analisou o douto magistrado,
in verbis
:

“Nesse contexto, há na escritura pública dos autos executivos a previsão na cláusula décima segunda a cumulação da cobrança de comissão de permanecia com juros moratórios, o que é vedado. Assim, deve ser extirpada a comissão de permanência como encargo moratório, restando apenas os juros moratórios de 1%.,”
(id. 121624959)

Neste sentido ecoa o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, confira:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO BANCÁRIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 182/STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PERMITIDA A COBRANÇA DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS. PRECEDENTES. ...

3. A
eg. Segunda Seção pacificou a orientação no sentido de permitir a cobrança da comissão de permanência, no período de inadimplemento contratual, à taxa média do mercado apurada pelo Banco Central do Brasil e limitada à taxa do contrato,
desde que não esteja cumulada com correção monetária
(Súmula 30/STJ),
com juros remuneratórios
(Súmula 296/STJ),
com juros moratórios nem com multa contratual.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no Ag 1140262/SC, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, J. 16.08.2012 - negritei)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece reparo para revogar o benefício da justiça gratuita dos embargantes, ora apelados.

Posto isso, conheço dos recursos e lhe
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por Milton Luis Bellicanta e outros e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do Banco Noroeste do Brasil S.A.

Cuiabá, 06 de julho de 2022.

Carlos Alberto Alves da Rocha

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2022