Tribunal: TJMT
Processo: 1000245-59.2021.8.11.0039
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA NO ÂMBITO DOMÉSTICO E ESTUPRO [CONDUTA COMISSIVA E OMISSIVA] – PLURALIDADE DE APELANTES – 1. PRIMEIRO APELANTE – 1.1 PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NECESSIDADE DE EVITAR REITERAÇÃO DELITIVA – APELANTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO – PRECEDENTES STF (HC 89.824) E STJ (RHC 603.774) – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – 2.1 PLEITO ABSOLUTÓRIO DO CRIME DE ESTUPRO – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS – PALAVRA SEGURA DA VÍTIMA ACERCA DOS FATOS – CORROBORAÇÃO PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – 2.2 SUBSIDIARIAMENTE A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO PARA CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 216-B – IMPOSSIBILIDADE – BENS TUTELADOS QUE NÃO SE CONFUNDEM – 2.3 PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA POR ERRO DE TIPO – IMPOSSIBILIDADE – SUPOSTO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NA APROXIMAÇÃO DO AGRESSOR QUE NÃO DESCARACTERIZA O DELITO – 2.4 REDUÇÃO DAS PENAS-BASES – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ADEQUADAMENTE VALORADAS – 2.5 –PRETENDIDA A DETRAÇÃO – DESCABIMENTO – MATÉRIA RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPERTINÊNCIA – APELANTE REINCIDENTE – REGIME ATENDE O PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DO CP – 2.6 SEGUNDO APELANTE – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO NA MODALIDADE OMISSIVA – INADMISSIBILIDADE – AGENTE QUE ADERIU A CONDUTA DELITIVA AO PACTUAR COM OS ATOS COMISSIVOS E NÃO AUXILIAR A VÍTIMA EM OFERECER RESISTÊNCIA – 2.7 PRETENDIDO O AFASTAMENTO VETORIAL NEGATIVO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – VIABILIDADE – MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA QUE NÃO PODEM SER UTILIZADAS PARA FINS DE CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES – CONDUÇÃO DA PRIMEIRA FASE AO MINIMO LEGAL – CONDENAÇÕES MANTIDAS – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO E DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE.
Tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
Os crimes de natureza sexual, nos quais os fatos geralmente são cometidos às escondidas, a palavra da vítima possui especial relevância para a elucidação dos ilícitos, mormente quando uniforme com os demais elementos probatórios colhidos.
A conduta aderida pelo acusado de colocar os dedos na vagina da vítima tentando forçá-la a manter relação sexual sob a ameaça, não se enquadra na conduta descrita no delito descrito não art. 216-B do Código Penal a qual se pretende a desclassificação.
Não se extrai dos autos qualquer elemento que corrobore a tese de que a vítima havia consentido a aproximação do recorrente agressor, contudo, ainda que houvesse é sabido que o consentimento da vítima de violência doméstica para que o agressor volte a se aproximar fisicamente, ou por qualquer outro meio indireto, não revoga tacitamente a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000245-59.2021.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro, Violência Doméstica Contra a Mulher, Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ADRIANO DE OLIVEIRA - CPF: 929.284.471-72 (APELANTE), DAIANE RODRIGUES GOMES COELHO - CPF: 021.810.791-96 (ADVOGADO), WELLINGTON FERREIRA MOTA - CPF: 062.633.811-59 (APELANTE), JEAN DIAS FERREIRA - CPF: 054.757.561-04 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARILEUSA RAMOS DOS SANTOS (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA NO ÂMBITO DOMÉSTICO E ESTUPRO [CONDUTA COMISSIVA E OMISSIVA] – PLURALIDADE DE APELANTES –
1.
PRIMEIRO APELANTE –
1.1
PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NECESSIDADE DE EVITAR REITERAÇÃO DELITIVA – APELANTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO – PRECEDENTES STF (HC 89.824) E STJ (RHC 603.774) – PRELIMINAR REJEITADA –
2.
MÉRITO –
2.1
PLEITO ABSOLUTÓRIO DO CRIME DE ESTUPRO – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS – PALAVRA SEGURA DA VÍTIMA ACERCA DOS FATOS – CORROBORAÇÃO PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS –
2.2
SUBSIDIARIAMENTE A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO PARA CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 216-B – IMPOSSIBILIDADE – BENS TUTELADOS QUE NÃO SE CONFUNDEM –
2.3
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA POR
ERRO DE TIPO
– IMPOSSIBILIDADE – SUPOSTO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NA APROXIMAÇÃO DO AGRESSOR QUE NÃO DESCARACTERIZA O DELITO –
2.4
REDUÇÃO DAS PENAS-BASES – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ADEQUADAMENTE VALORADAS –

2.5
–
PRETENDIDA A DETRAÇÃO – DESCABIMENTO – MATÉRIA RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPERTINÊNCIA – APELANTE REINCIDENTE – REGIME ATENDE O PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DO CP –
2.6
SEGUNDO APELANTE – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO NA MODALIDADE OMISSIVA – INADMISSIBILIDADE – AGENTE QUE ADERIU A CONDUTA DELITIVA AO PACTUAR COM OS ATOS COMISSIVOS E NÃO AUXILIAR A VÍTIMA EM OFERECER RESISTÊNCIA –
2.7
PRETENDIDO O AFASTAMENTO VETORIAL NEGATIVO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – VIABILIDADE – MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA QUE NÃO PODEM SER UTILIZADAS PARA FINS DE CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES – CONDUÇÃO DA PRIMEIRA FASE AO MINIMO LEGAL – CONDENAÇÕES MANTIDAS – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO E DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO PARCIALMENTE.

Tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

Os crimes de natureza sexual, nos quais os fatos geralmente são cometidos às escondidas, a palavra da vítima possui especial relevância para a elucidação dos ilícitos, mormente quando uniforme com os demais elementos probatórios colhidos.

A conduta aderida pelo acusado de colocar os dedos na vagina da vítima tentando forçá-la a manter relação sexual sob a ameaça
,
não se enquadra na conduta descrita no delito descrito não art. 216-B do Código Penal a qual se pretende a desclassificação.

Não se extrai dos autos qualquer elemento que corrobore a tese de que a vítima havia consentido a aproximação do recorrente agressor, contudo, ainda que houvesse é sabido que o
consentimento da vítima de violência doméstica para que o agressor volte a se aproximar fisicamente, ou por qualquer outro meio indireto,
não revoga

tacitamente a decisão de deferimento de medidas protetivas
, tampouco, afasta a tipicidade da conduta prevista no artigo 24-A da Lei 11.340/2006, haja vista tratar-se de crime contra a administração da Justiça, cujo bem jurídico tutelado é indisponível e para o qual subsiste o interesse público no cumprimento da ordem judicial, independentemente do arbítrio da ofendida.

O magistrado singular ao valorar as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena, tem certo grau de discricionariedade, devendo observar os princípios da proporcionalidade e da individualização das penas, bem como fundamentar eventual recrudescimento da reprimenda em dados concretos dos autos, evitando também o
bis in idem
. Constatando-se que todas essas premissas foram devidamente respeitadas na sentença, não há falar em redução da sanção basilar.

Se o
quantum
da pena é fixado em patamar superior a 8 anos, não há razões que justifiquem a modificação do regime inicial de cumprimento da pena tampouco para substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito, nos termos da letra ‘c’ do § 2º do art. 33 do Código Penal.

Não há como se eximir da responsabilização penal se o apelante juntamente com o outro recorrente pactuou com a ação delitiva atraindo a vítima para um encontro amoroso e depois
omissivamente

permitiu que fosse violentada sexualmente sem que esboçasse qualquer reação a fim de evitar o pratica do estupro (art. 13, § 2º, alínea ‘c’, do CP).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação defensiva interpostos por
Adriano de Oliveira
e
Wellington Ferreira Mota
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, nos autos do processo de n. 1000245-59.2021.8.11.0039, em que condenou o primeiro apelante como incurso nas penas do art. 24-A, da Lei n. 11.340/2006 e art. 213, do Código Penal, em concurso material, imputando-lhe pena de 8 anos e 9 meses de reclusão e 4 meses e 10 dias de detenção, em regime fechado.

Já o segundo apelante foi condenado como incurso nas penas do art. 213 c/c o art. 13, § 2º, alínea ‘c’, ambos do Código Penal, aplicando-lhe pena de 7 anos de reclusão, em regime
semiaberto
.

Irresignados interpuseram recursos defensivos.

Nas razões recursais do
primeiro apelante
,
a defesa pretende preliminarmente a revogação da prisão preventiva a fim de garanti-lhe o direito de recorrer em liberdade. No mérito, busca a absolvição do crime de descumprimento de ordem judicial que deferiu medidas protetivas de urgência sob o fundamento da ocorrência de revogação tácita das medidas (art. 386, III, do CP), ou por inadmissibilidade da sua configuração na forma culposa (art. 386, VI do CP). No que toca o crime de estupro requereu a absolvição com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, alternativamente a desclassificação para a conduta descrita no artigo 216-B do Código Penal.

Subsidiariamente, postulou a redução da pena ao mínimo legal e fixação inicial do regime no semiaberto. Por fim, a detração penal (Id. 115917543, pp. 1-18).

Nas razões defensivas do
segundo apelante
, por sua vez, também busca a absolvição por insuficiência probatória. Alternativamente, a redução da pena-base ao mínimo legal com afastamento da negativação conferida aos antecedentes criminais com base na existência de medidas protetivas (Id. 115917549, pp. 1-22).

Em sede de contrarrazões, o Ministério público manifestou pelo
desprovimento

do recurso de Adriano de Oliveira e pelo
parcial provimento
do recurso de Wellington para afastar a negativação da circunstância judicial dos maus antecedentes [Ids. 115917547, pp. 1-14; 115917553, pp. 1-11).

Instada a se manifestar a douta Procuradoria Geral de Justiça em relação ao recurso de Adriano opinou pelo
indeferimento
do pedido de liberdade, e no mérito, pelo
desprovimento
do recurso defensivo. Com relação a pretensão defensiva de Wellington manifestou pelo
parcial provimento
do recurso defensivo, seguindo os fundamentos do órgão ministerial de primeiro grau, assim sintetizando seu entendimento:

“APELAÇÃO CRIMINAL - DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA E ESTUPRO – SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DOS CONDENADOS. Do recurso de Adriano de Oliveira: Preliminarmente: Do direito de recorrer em liberdade:
Rejeição. Réu permaneceu preso durante a instrução - Fundamentação suficiente para sua manutenção no cárcere.
Mérito:
Da pretensão de absolvição: Impossibilidade. Não ocorrência de revogação tácita das medidas protetivas de urgência deferidas em desfavor do apelante - Materialidade e autoria delitiva amplamente demonstrados - Relevância da palavra da vítima, corroborada com os demais elementos de prova constantes dos autos - Manutenção da condenação. Da pretensão de desclassificação do delito: Não acolhimento. Registros que foram posteriormente apagados pelo apelante, e somente recuperados após perícia no aparelho celular - Atentado contra a dignidade sexual e intimidade da vítima, compatíveis com a configuração do crime de estupro. Do recurso de Wellington Ferreira Mota: Da pretensão de absolvição: Não acolhimento: Conjunto probatório robusto e contundente no sentido de que o apelante agiu em conluio com Adriano, arquitetando as tratativas do encontro com a vítima, bem como os demais fatos - Resultado de risco para a vítima - Apelante que quedou-se inerte, ao não apresentar qualquer tipo de socorro, diante do crime perpetrado - Alegação de constrangimento/coação/ameaça não comprovada. Da pretensão de readequação da pena-base: Acolhimento. Medidas protetivas de urgência que não podem ser utilizadas para fins de configuração de maus antecedentes, posto que não culminam em sentença condenatória a transitar em julgado.
Parecer pelo desprovimento do recurso de Adriano de Oliveira e pelo provimento parcial do recurso de Wellington Ferreira Mota”

(Id. 117161951).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Preliminar – pretendido direito de recorrer em liberdade

A defesa do primeiro apelante alegou ausência de motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar, de modo que deve ser-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.

Extrai-se dos autos que o apelante foi preso em flagrante no dia 3.12.2020 e permaneceu preso preventivamente por toda instrução processual, sobrevindo a sentença da condenação com a imposição ao cumprimento da pena de 8 anos de reclusão e 9 meses e 4 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial
fechado.

Antes de qualquer apontamento, insta salientar que toda e qualquer segregação antes da sentença condenatória transitada em julgado, tem caráter provisório e cautelar, que não se confunde com a reprimenda definitiva e seu respectivo regime de cumprimento, sendo certo que a constrição de acordo com as hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal é perfeitamente cabível.

Destarte, a prisão cautelar, mesmo aquela mantida na sentença, não objetiva antecipar a pena eventualmente imposta, mas sim impedir que o acusado cause danos à ordem social, quando a sua liberdade se revelar perniciosa.

Diante disso, em observância ao art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, verifico que agiu acertadamente a magistrada singular ao negar ao acusado o direito de recorrer em liberdade, mantendo a sua custódia cautelar, em razão de ainda persistirem os requisitos autorizadores da medida –
a gravidade concreta da conduta e a necessidade de resguardar a incolumidade física e psicológica da vítima
–, além do fato de que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução processual e foi estipulado regime prisional inicial
fechado
na sentença, de forma que não observo qualquer desproporcionalidade ou ilegalidade da manutenção da segregação.

Nesse sentido, convém trazer o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça que defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, desde que preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar:

“(...) A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva (...)”
(STJ, RHC n. 80528/RJ, Quinta Turma, DJe 5.4.2017).

Dessa forma, subsistindo os motivos que deram ensejo à prisão preventiva do apelante, inviável o acolhimento da pretensão liberatória.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“(...)

FATO 1 – DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA PRATICADA NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR

No dia 02 de dezembro de 2020, por volta das 01h30min, nas proximidades da Rodoviária, neste município e Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, o denunciado ADRIANO DE OLIVEIRA ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, no contexto do âmbito de violência doméstica, descumpriu decisão judicial que deferiu medidas protetivas de urgência previstas em lei.

FATO 2 - ESTUPRO

Emerge do procedimento policial que, nas mesmas circunstancias acima descritas, o implicado ADRIANO DE OLIVEIRA ciente da ilicitude e reprovabilidade de seu comportamento, mediante violência e grave ameaça, praticou atos libidinosos em desfavor da vítima Marileusa Ramos dos Santos, a saber, colocou os dedos em sua vagina e tentou força-la a manter relação sexual.

FATO 3 – ESTUPRO POR OMISSÃO

Emerge do procedimento policial que, nas mesmas circunstâncias acima descritas, o implicado WELLINGTON FERREIRA MOTA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de seu comportamento, se omitiu, quando com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado, que acarretou no estupro da vítima Marileusa Ramos dos Santos.

HISTÓRICO DOS FATOS

Ressai dos autos que, a vítima
Marileusa
foi casada com o denunciado
ADRIANO DE OLIVEIRA
por um período de vinte e três anos, advindo desta união dois filhos, ocorre que, o acusado não aceitou a separação marital, passando a persegui-lar diariamente.

Por conta disso, a ofendida solicitou medida protetiva em desfavor do implicado, visando resguardar sua integridade física, uma vez que estava assustada com a perseguição que vinha sofrendo, (autos de n. 1001275-66.2020.8.11.0039).

Exsurge do almanaque policial, que decorrido o tempo
Marileusa
conheceu o implicado
WELLINGTON FERREIRA MOTA,
de modo que mantinham contato através das redes sociais, e na data do fato a ofendida saiu em um passeio de carro com o mesmo.

Noticiou-se que,
WELLINGTON
e
Marileusa
tiveram relações sexuais no interior do automóvel, e, quando a ofendida estava vestindo-se
WELL
passou para o banco do motorista ocasião em que
ADRIANO
abriu a porta traseira adentrou ao veículo, não deixando a vítima colocar suas vestes.

Por conseguinte,
ADRIANO
começou ameaçar a vítima dizendo que “
iria matá-la, e que era para voltar para ele
”, e seguidamente passou a colocar os dedos na vagina da ofendida assim como começou a filmar toda a cena.

Por seu turno,
WELLINGTON
começou a conduzir o veículo pela cidade enquanto o delito era praticado.

Em seu desespero, a vítima tentava se vestir, ocorre que ante a sua resistência
ADRIANO
rasgou seu vestido e sua calcinha, impedindo que a mesma esboçasse qualquer reação.

Ressai dos autos, que
WELLINGTON
a mando de
ADRIANO
estacionou o carro nas adjacências da residência da genitora da vítima, oportunidade em que
Marileusa
abriu a porta do automóvel e saiu correndo.

Em virtude da atividade delitiva efetuada, foram iniciadas diligências para maior elucidação dos fatos.

Ao final, em quebra de sigilo judicialmente autorizada, restou apurado que a empreitada fora combinada. Isto porque, em mensagens trocadas entre os acusados, conforme
prints
de fls. 28/36- ID 50168601, verificou-se que antes da data do fato ambos já teriam se encontrado e orquestrado todo o
modus operandi
.

Em conversa captada
WELL
sairia com a vitimada, e após manterem relações sexuais,
ADRIANO
entraria em cena.

Em sede de interrogatório policial
WELLINGTON
confessou que
ADRIANO
conversava com a ofendida por um perfil falso, se passando por ele, assim como que, quando o acusado chegou nas adjacências da Feira Municipal, o qual é situada em frente a Rodoviária desta urbe, informou a este último do local em que se encontrava, para que desse continuidade ao que fora combinado.

Não só isso, em relatório de investigação n. 82/2021, restou apurado que o réu estava obcecado pela ofendida, mantendo contato com amigos da mesma com intuito de reatar o relacionamento.

Confirmou-se com as diligências apuradas e relatadas no relatório supra, que
ADRIANO
conversava com a ofendida, se passando por
WELLINGTON
, usando um perfil falso.

A outro giro, havia momentos que era o próprio
WELL
que conversava com a vítima, este mandava fotos íntimas com intuito de convencer a mesma a sair consigo, e posteriormente era tudo repassado a
ADRIANO
.

A
materialidade do delito
encontra-se sobejamente demonstrada pelo Auto de prisão em flagrante delito n.º 80.3.2020.12333 (fl. 1 –

ID 50168608), Boletim de ocorrência n. 2020.295249(fls 2/5 - ID 50168608), Termos de Depoimento dos Policiais Militares, (fls. 09/10 e 11/12 – ID 50168608), Termos de declarações da vítima (fls. 17/18 –

ID 50168608), Mídias –

fotografias de
print screen
(fls. 17/47 – ID 50168601), Laudo de Exame de Corpo de Delito (fls. 17/27 – ID 50168604), Relatório de Investigação n. 82/2021 (fls. 28/30 – ID 50168604).

Há
indícios suficientes de autoria
que autorizam a propositura da ação penal, tendo em vista a prisão em flagrante delito e as provas angariadas aos autos”
(Id. 115915970, pp. 1-5).

Processada a ação penal, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou
procedente
a denúncia para condenar Adriano de Oliveira (primeiro apelante) como incurso nas penas do artigo 24-A, da Lei n. 11.340/2006 e art. 213, do Código Penal, em concurso material, imputando-lhe pena de 8 anos e 9 meses de reclusão e 4 meses e 10 dias de detenção, em regime fechado.

Já
Wellignton Mota (segundo apelante)
foi condenado como incurso nas penas do artigo 213 c/c o art. 13, § 2º, alínea ‘c’, ambos do Código Penal, aplicando-lhe pena de 7 anos de reclusão, em regime
semiaberto
.

Inconformadas, as defesas interpuseram os presentes recursos, a fim de que reformar o decisum condenatório.

Passa-se a analisar as teses defensivas levantadas uma a uma.

Das teses aventadas no recurso de Adriano de Oliveira - pretendida absolvição do crime de descumprimento de ordem judicial que deferiu medidas protetivas de urgência sob o fundamento da ocorrência de revogação tácita das medidas (art. 386, III, do CP), ou por inadmissibilidade da sua configuração na forma culposa (art. 386, VI do CP).

A defesa tenta emplacar a tese da ocorrência da revogação tácita das medidas protetivas ante a suposta existência de aproximação entre a vítima e Adriano, arregimentando a tese no eventual auxílio prestado pelo apelante na mudança da vítima, bem como no auxílio das despesas sem que houvesse ordem judicial para tanto, e até mesmo na suposta presença do apelante a residência da vítima, o que teria lhe permitido a conclusão de que a vítima teria solicitado o arquivamento das medidas, configurando assim o
erro de tipo
.

No inquérito policial, quando preso em flagrante, o acusado de fato declarou que chegou a manter contato com a vítima mesmo após a imposição das medidas protetivas, veja-se:

“QUE chegou a falar com Marileusa durante esse período, pois tinham conversas sobre os filhos; QUE mesmo com a medida protetiva manteve contato todo tempo com Marileusa”
(Id. 115915955, p. 27).

Vê-se que o contato estaria restritos a garantir os interesses dos filhos, nada além, e muito embora a defesa se utilize de tal argumento para afastar a tipificação delitiva, a verdade é que as circunstância dos autos não autorizam o raciocínio defensivo desenvolvido, uma vez que em momento algum por parte da vítima houve autorização para sua aproximação, ainda mais no contexto dos autos, em que ele se adentrou no veículo logo após a vítima ter mantido relações sexuais com outro, tendo ele xingado, ameaçado, agredido e forçado ela se relacionar sexualmente com ele, além de filmá-la sem roupa com a evidente intenção de humilhá-la publicamente.

Ademais, os diversos tribunais pátrios

tem adotado o entendimento de que o consentimento da vítima de violência doméstica para que o agressor volte a se aproximar fisicamente, ou por qualquer outro meio indireto,
não revoga

a decisão de deferimento de medidas protetivas
, tampouco afasta a tipicidade da conduta prevista no artigo 24-A da Lei 11.340/2006, haja vista tratar-se de crime contra a administração da Justiça, cujo bem jurídico tutelado é indisponível e para o qual subsiste o interesse público no cumprimento da ordem judicial, independentemente do arbítrio da ofendida.

Neste ponto, portanto, não merece prosperar o pedido absolutório por qualquer dos dois fundamentos, haja vista que tal dispositivo infringido é tipificado mediante a conduta de descumprir decisão judicial que defere as medidas protetivas, em que o consentimento da vítima não produz efeitos de revogar a decisão judicial, que continua tendo validade.

Do crime de estupro pretendida a absolvição com base no art. 386, VII, do CPP e desclassificação para a conduta descrita no artigo 216-b do cp.

Mais uma vez sem sorte a defesa ao arguir inexistência de provas a subsidiar a condenação quanto ao crime de estupro.

Tal assertiva se ampara na apenas na declaração da vítima prestada na Delegacia de Polícia e ratificadas em Juízo, suficientes a evidenciar a prática do delito de estupro, em especial, porque a vítima em momento algum consentiu com os atos libidinosos e tentativa de conjunção carnal praticados pelo apelante.

Veja-se que embora a defesa sustente que inexistiu comprovação da violência sexual – consistente em “
colocar os dedos
” na vagina da vítima- além de arguir que não houve dolo por parte do acusado, tais argumentos ficam isolados nos autos quando diante dos relatos firmes e coerentes da vítima.

Oportuno trazer o depoimento prestado pela ofendida perante a autoridade policial
, in verbis:

“(...)
QUE WELL decidiu parar com o carro nas proximidades da feira local, e ambos passaram para o banco de trás e começaram a namorar; QUE tiveram relação sexual, e assim que terminaram, WELL, abriu a porta para voltar para o banco do motorista, sendo que a vítima ainda estava sem roupa “EU TAVA ME VESTINDO, NA HORA QUE O ADRIANO ENTROU”; QUE assim que WELL saiu, ADRIANO, ex marido da vítima entrou no carro e não a deixou vestir as roupas; QUE WELL sentou no banco do motorista e ADRIANO passou a estuprá-la colocando os dedos em sua vagina e tentando forçá-la a manter relação sexual com ele dizendo “VOCÊ DEU ESSA

BUCETA PRA ELE, AGORA VAI DAR PRA MIM”; QUE ADRIANO além de tentar estuprá-la, ainda passou a enforca-la falando que iria matá-la, dizendo que a amava e que queria reatar o relacionamento, e que não se importava que ela continuasse mantendo relacionamento com WELL, ainda dizia para WELL “OU CARA, EU NÃO TE CONHEÇO, NEM SEI SEU NOME, MAS CÊ ACEITA CONTINUAR COM ELA SE ELA VOLTA PRA MIM?” que WELL ficou calado e não respondeu, mas ADRIANO continuou insistindo com WELL, até que ele confirmou que sim; QUE ADRIANO além de ficar colocando os dedos em sua vagina, ainda estava filmando com seu aparelho celular; QUE o suspeito ADRIANO, mandou que WELL saísse dirigindo pelas ruas da cidade enquanto praticava o crime; QUE ADRIANO rasgou seu vestido e sua calcinha no momento em que a vítima tentou se vestir, além de xingá-la a todo momento “PUTA, VAGABUNDA, QUE EU NÃO PRESTAVA”; QUE durante todo o tempo, WELL dizia para ADRIANO não machucá-la “NÃO MACHUCA ELA E NÃO BATE NELA, EU NÃO QUERO AGRESSÃO”; QUE a vítima a todo tempo pedia para WELL ajuda-la “MAS ELE NÃO ME AJUDOU NÃO, ELE SÓ FALAVA PRO ADRIANO NÃO ME MACHUCAR E CONTINUOU DIRIGINDO”; QUE WELL dizia a ADRIANO para deixa-la vestir suas roupas e deixa-la na casa da mãe dela, porém, ADRIANO dizia que não; QUE WELL falava também que não queria confusão pro lado dele; QUE ADRIANO sempre conversava com WELL como se não se conhecessem;
QUE não tem noção de quanto tempo ficou dentro do carro, sendo agredida pelo suspeito, sabe que ADRIANO só a deixou colocar o vestido quando estavam próximos a casa de sua mãe, momento em que conseguiu abrir a porta e sair correndo, sendo que sua calcinha e seus sapatos ficaram dentro do carro
; QUE antes de sair do carro, ADRIANO ficava insistindo e perguntando se a vítima aceitava voltar com ele e continuar tendo WELL como amante, a vítima não respondeu, apenas saiu correndo do carro (...)”
(Id. 115915955, pp. 17-19).

Em Juízo a vítima foi categórica em asseverar que o primeiro apelante ao entrar no veículo no banco de trás passou a agredir a vítima, não só enfiando mão em sua vagina, mas também tentou colocar o pênis, tudo em meio a xingamento e ameaças. Veja-se:

“(...) eu estava colocando o vestido, na hora que ele entrou de repente o Wellington Motta mandou a mensagem pra ele que ele já poderia, eu acho né, não sei, mas eu acho que ele falou pro Adriano vim, que já podia vim que ia armar um flagrante né, que eu acho que era isso que eles queria, só sei que
ele me maltratou muito dentro daquele carro, me humilhou muito, ficou socando a mão dentro da minha vagina, tentou colocar o pênis dele dentro de mim também, começou a filmar, filmou tudo não sei se vocês viram o vídeo
, falando que ia me matar, que ia me matar que não sei o que, mas eu sei que isso ai era só, acho que ele estava drogado, porque ele nunca tinha feito isso, há muitos anos, eu nunca vi o Adriano daquele jeito e foi uma humilhação muito grande, ai daquilo que aconteceu, depois que terminou de acontecer tudo dentro do carro ele pediu pro o Wellington circular, o Wellington invés de me ajudar, eu falei “
Chama a polícia, chama a polícia
”, ele na hora que o Adriano gritou falou assim “Eu vou te matar”, ai o Wellington, falei “c
hama a polícia”
ai ele não falou nada, ficou quieto, ele omitiu socorro pra mim (...)”
(trecho extraída da sentença condenatória constante no Id. 115917528, p. 6).

Como sabido a palavra da vítima especial valor probatória ainda mais quanto firme e coerente e em harmonia com as demais provas constantes dos autos inexistindo nos autos qualquer elemento capaz de afastar sua credibilidade.

Ademais, a materialidade do delito ficou demonstrada nos autos, por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 115915955), boletim de ocorrência (Id. 115915955, p. 2), termos de depoimento dos policiais militares (Id. 115915955, pp. 8-13), termos de declarações da vítima (Id. 115915955, pp. 17-19), relatório n. 167/2020 (Id. 115915956, pp. 53-54), laudo pericial n. 2.10.2021.42415-01 (Id. 115915957), laudo de exame de corpo de delito (Id. 115915957, pp. 17-27) e mídias – fotografias de
print screen
(Id. 115915957, pp. 31-312).

A autoria delitiva, de igual forma, apesar da negativa do acusado, ficou comprovada pelo conjunto fático-probatório carreado aos autos.

Ora, toda a ação foi premeditada pelo apelante em conjunto com
Wellington
não havendo como prosperar a tese de ausência de dolo, pois totalmente incongruente com o desenrolar dos fatos que partiram de um combinado prévio entre os recorrentes.

Aliás, sem qualquer dificuldade se observa não merecer guarida o pedido desclassificatório defensivo, porque a conduta tipificada no artigo 216-B do Código Penal, tem como objetivo tão somente a produção de conteúdo não autorizado da intimidade sexual por meio de filmagem ou outro tipo de registro de nudez sem que a vítima tenha conhecimento, enquanto o delito descrito no art. 213 do Código Penal tutela a dignidade sexual e intimidade protegendo a faculdade de livre escolha ou livre consentimento nas relações sexuais.

E com base em tais premissas, a partir do momento em que o primeiro apelante adentra ao veículo e passa a colocar os dedos na vagina da vítima tentando forçá-la a manter relação sexual com ele dizendo
“VOCÊ DEU ESSA BUCETA PRA ELE, AGORA VAI DAR PRA MIM!”
, ainda que tenha procedido com filmagens, o apelante adere a conduta delitiva tipificada ao art. 213 do Código Penal, não havendo falar em desclassificação delitiva.

Da pretendida redução da pena ao mínimo legal e fixação inicial do regime no semiaberto e detração penal

No que importa o pedido de redução da pena aplicada e modificação do regime inicial para o semiaberto passa-se a efetuar a análise minuciosa das fases da dosimetria penal.

Na primeira fase, vê-se que o Juízo singular exasperou a pena em 22 dias de detenção acima do mínimo legal para o delito esculpido no art. 24-A da Lei 11.340/2006 e 1 ano e 6 meses de reclusão acima do mínimo legal para o delito previsto no art. 213,
caput
, do Código Penal, por reputar negativa a circunstância judicial referente aos antecedentes criminais do primeiro apelante Adriano. Veja-se:

“Passo a dosar a pena individualmente, nos moldes do art. 68 do Código Penal.

2.1. DO RÉU ADRIANO DE OLIVEIRA como incurso no artigo 24-A, da Lei 11.340/06 e art. 213, do Código Penal, em concurso material de crimes (artigo 69 do CP).

2.2. DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 24-A, DA LEI 11.340/06.

A pena prevista para o crime, é de
detenção de 03 (três) meses a 03 (dois) anos
.

Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena e, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, observo que:

A) O réu agiu com dolo natural do delito, sendo inegável a reprovabilidade de seu ato, devendo a
culpabilidade
ser tida em grau normal;

B
) O acusado é possuidor de
antecedentes criminais
, sendo estes sob os autos nº 1953-11.2014.811.0039 e nº 2046-71.2014.811.0039);

C) Não há maiores dados nos autos para se aferir a sua
conduta social
;

D) Também não constam informações específicas sobre a
personalidade
do condenado;

E) Quanto aos
motivos
devem ser considerados normais a espécie;

F) As
circunstâncias do crime
também são as normais; uma vez que não se pode valorar desfavoravelmente o fato de ele ter praticado o crime em ambiente familiar, sob pena de se incorrer em
bis in idem
, uma vez que esta circunstância já se prestou a qualificar o delito;

G) Não há dados concretos para que se possa aferir as
consequências
causadas pelo delito.

H) Por fim,
o comportamento da vítima
em nada influenciou na prática do delito.

Desta forma, verificando-se a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu,
AGRAVO a PENA-BASE, qual seja de 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção.

(...)

2.3. DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 213, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL.

A pena prevista para o crime de estupro é de
reclusão de 06 (seis) a 10 (dez) anos
, nos termos do artigo 213, caput, do Código Penal.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena e considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, observo:

a)
A culpabilidade do acusado é tida como normal à espécie, porquanto o fato de ser ele convivente da vítima será valorado oportunamente;

b)
O acusado é possuidor de antecedentes criminais, sendo estes sob os autos n. 1953-11.2014.811.0039 e nº 2046-71.2014.811.0039);

c) Inexistem elementos para se aferir sua conduta social;

d) Da mesma forma, não constam informações específicas sobre a personalidade do acusado;

e) As circunstâncias do delito devem ser tidas normais à espécie;

f) Os motivos do delito, apesar de espúrios, são normais à espécie;

g) As consequências do crime devem ser tidas como normais a espécie;

h) A vítima em nada contribuiu para o comportamento do acusado.

Desta forma, verificando-se a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu,
AGRAVO a PENA-BASE, qual seja, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
(...)”
(Id. 115917528, pp. 14-15).

Observa-se a idoneidade da negativação da circunstancia judicial referente aos antecedentes do acusado não merecendo qualquer retoque quanto a fundamentação utilizada.

Ademais a magistrada singular ao valorar as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena, tem certo grau de discricionariedade, devendo observar os princípios da proporcionalidade e da individualização das penas, bem como fundamentar eventual recrudescimento da reprimenda em dados concretos dos autos, evitando também o
bis in idem
. Constatando-se que todas essas premissas foram devidamente respeitadas na sentença, não há falar em redução da sanção basilar.

Na segunda fase dosimétrica também houve o reconhecimento da agravante da reincidência que justificou a exasperação em mais 1/6 da pena, não recomendando qualquer retoque por este segundo grau. Confira-se:

“Na segunda fase não incide circunstância atenuante, todavia, verifica-se a circunstância agravante da reincidência, consoante Processo Executivo de Pena de n. 2054-43.2017.811.0039, desta Comarca de São José dos Quatro Marcos-MT
(Guia de Execução Penal, oriunda da Vara Única da comarca de São José dos Quatro Marcos-MT, extraída dos autos n. 1770-40.2014.811.0039, código: 57293, condenado no art. 129, § 9º, e art. 147, caput, c/c art. 61, II, f, todos do Código Penal, na forma do art. 69, caput, do mesmo diploma legal, tendo como pena: 07 (sete) meses de detenção em regime aberto. Data do delito: 13/08/2014. Data da denúncia: 10/11/2014. Data da sentença: 24/09/2015)
, motivo pelo qual
AGRAVO A PENA EM 1/6, TOTALIZANDO A PENA INTERMEDIÁRIA em 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de detenção”
(Id. 115917528, pp. 14-15).

“Na segunda fase não incide circunstância atenuante, todavia, verifica-se a circunstância agravante da reincidência, consoante Processo Executivo de Pena de n. 2054-3.2017.811.0039, desta Comarca de São José dos Quatro Marcos-MT
(Guia de Execução Penal, oriunda da Vara Única da comarca de São José dos Quatro Marcos-MT, extraída dos autos n. 1770-40.2014.811.0039, código: 57293, condenado no art. 129, § 9º, e art. 147, caput, c/c art. 61, II, f, todos do Código Penal, na forma do art. 69, caput, do mesmo diploma legal, tendo como pena: 07 (sete) meses de detenção em regime aberto. Data do delito: 13/08/2014. Data da denúncia: 10/11/2014. Data da sentença: 24/09/2015)
, motivo pelo qual
AGRAVO A PENA EM 1/6
,
TOTALIZANDO A PENA INTERMEDIÁRIA em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão”
(Id. 115917528, pp. 14-15).

No que se refere ao pedido de detração, é sabido que tal material reserva-se ao Juízo da Execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea ‘c’ da Lei 7.210/84
, in verbis
:

“Compete ao Juiz da execução:(...) III - decidir sobre:(...) c) detração e remição da pena”

Ademais, a detração prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal deve ser realizada quando importar na modificação do regime prisional, o que não é o caso dos autos visto que o apelante se trata de reincidente.

Por outro lado, uma vez que a pena não foi reformada em grau recursal, não há falar em modificação do regime, haja vista a observância dos parâmetros previstos no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Do recurso do segundo apelante –Wellington Ferreira Motta

Pretendida absolvição do crime de estupro por insuficiência probatória

Extraem-se dos autos que o apelante havia passado para condução do veículo enquanto Adriano entrou no banco de trás e passou violentar sexualmente da vítima.

A doutrina delineia que nos crimes omissos impróprios, são aqueles que
“(...) envolvem um não fazer, que implica a falta do dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não têm tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão. Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado”
(Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 140).

Na hipótese vertente, quando a referência do dever de agir, o apelante se enquadra na hipótese (art. 13, § 2º do CP) da pessoa que criou o risco da ocorrência do resultado a partir de seu comportamento anterior – no caso, a partir das conversas de
WhatsApp
colacionada aos autos no Id. 115915956, pp. 15-47 – é possível extrair conluio entre Adriano e o apelante.

Aliás, o próprio recorrente faz referência expressa de que a vítima detinha temor do seu ex-companheiro, mas ainda assim pactuou em sair com a vítima a fim de possibilitar que seu ex-marido os flagrassem, e a partir disso, o que deixou de fazer para garantir a segurança e integridade da vítima em detrimento da conduta delitiva aderida por Adriano também passa a ser de sua responsabilidade de forma que não tenha de fato praticado qualquer ato sexual sem consentimento da vítima.

Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“A causalidade, nos crimes comissivos por omissão, não é fática, mas jurídica, consistente em não haver atuado o omitente, como devia e podia, para impedir o resultado”
(STF. RTJ 116/177).

Isso significa dizer que a omissão será equivalente à ação quando o omitente tinha o dever de evitar o resultado e a possibilidade (fática e jurídica) de agir conforme a norma. Assim, o requisito fundamental, sem o qual não há que se falar em omissão imprópria, é o dever de impedir a ocorrência do resultado típico.

Conforme mencionado esse dever está previsto no art. 13, § 2º, aliena ‘c’, do Código Penal, e o caso dos autos agasalha a última hipótese do referido artigo, pois com seu comportamento anterior – ao atrair a vítima para um encontro amoroso e permitir que seu ex-marido adentrasse ao veículo – acabou por criar o risco surgindo o dever de evitar o resultado danoso, o que não fez.

Saliente-se o teor da conversa constante do Id. 115915957, pp. 31-312, é suficiente para comprovar o pactuação do recorrente a trama de Adriano contra sua ex-companheira (vítima) de modo que não há como desvencilhar da responsabilidade delitiva.

Diante do exposto, ao permitir que Adriano adentrasse ao veículo e sujeitasse a vítima a qualquer violência sexual sem que esboçasse qualquer atitude a fim de evitar sua ocorrência acabou por incorrer na pratica delitiva na modalidade omissiva (art. 13, § 2º do CP), razão pela qual não merece acolhida seu pedido absolutório.

Da pretendida redução da pena-base ao mínimo legal

Analisando atentamente a primeira fase do critério trifásico da dosimetria da pena, quanto ao delito do art. 213 c/c art. 13, § 2º, alínea ‘c’, ambos do Código Penal, observa-se razão ao apelante em ver a sua pena readequada, porque o processo n. 1001336-24.2020.8.11.0039, utilizado pela juíza singular para exasperar a pena-base, trata-se de uma medida protetiva de urgência o que não serve para tal fim (Id. 115917528, p. 16).

E considerando que, de fato, se trata de uma medida protetiva, é de rigor o reconhecimento da inviabilidade da negativação dos
maus antecedentes
, uma vez que jamais haverá a possibilidade de prolação de sentença condenatória com trânsito em julgado por meio deste procedimento.

Desta feita, verifica-se que neste ponto deve ser afastada a negativação da referida circunstancia judicial para conduzir a pena ao mínimo legal previsto, qual seja de
6 anos de reclusão
, a tornando definitiva em razão da inexistência de elementos a modificarem na segunda ou terceira fase da dosimetria penal.

Em consequência, conduzida a pena ao mínimo legal, e inexistindo nas fases subsequentes razões que justifique a sua alteração, torno-a definitiva em
6 anos de reclusão
. Inalterado os demais termos da sentença.

Ante todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso defensivo interposto por
Adriano de Oliveira
, e
dou parcial provimento
ao recurso interposto em favor de
Wellington Ferreira Motta
para afastar a negativação a circunstância judicial referente aos antecedentes criminais, conduzindo a pena ao mínimo legal, e tornando a definitiva em
6 anos de reclusão
, mantendo inalterados os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022