Tribunal: TJMT
Processo: 0001503-30.2016.8.11.0029
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001503-30.2016.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), PAMELA TAMIRES DE LIMA - CPF: 060.510.241-40 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A Saude Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PAMELA TAMIRES DE LIMA - CPF: 060.510.241-40 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO DEFENSIVO
– ABSOLVIÇÃO – NEGATIVA DE AUTORIA – INSUBSISTÊNCIA – PROVAS QUE COMPROVAM O ENVOLVIMENTO DA ACUSADA COM A TRAFICÂNCIA – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – AGENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO – INVIABILIDADE – PENA QUE ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO –
APELO MINISTERIAL
– CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – DESCABIMENTO –

VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E DURADOURO NÃO DEMONSTRADO – EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR – INVIABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSOS DESPROVIDOS
.

Inviável a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos policiais civis e do usuário de drogas ouvido na fase inquisitiva, denotam que a acusada participava ativamente da venda do entorpecente.

Não comprovado satisfatoriamente que os agentes estavam unidos de forma estável e permanente para o fim de praticar o tráfico de drogas, imperativa a manutenção da absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas (princípio do
in dubio pro reo
).

Demonstrada concretamente a dedicação do agente à atividade criminosa, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de ação penal em andamento, inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Não obstante a quantidade seja circunstância preponderante na fixação da pena-base (art. 42, Lei n. 11.343/06), a apreensão de 65g de pasta-base de cocaína não se mostra elevada o suficiente a ensejar o recrudescimento da reprimenda.

Ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, não se pode falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Se a pena aplicada na sentença supera 4 anos de reclusão, incabível a fixação do regime aberto para o inicial cumprimento da pena (CP, art. 33, § 2º).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Pamela Tamires de Lima
e pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Canarana/MT, nos autos da ação penal n. 0001503-30.2016.8.11.0029 – Código 55403, que a condenou pelo delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06), absolvendo-a quanto à associação para o tráfico (art. 35,
caput
, Lei n. 11.343/06).

Inconformado, o Ministério Público insurgiu-se perante esta Corte revisora, pugnando pela procedência da denúncia no tocante ao delito de associação para o tráfico, ao argumento de que a prova colhida durante a instrução demonstrou o vínculo associativo da acusada e de seu companheiro para a prática delitiva. Além disso, requereu o redimensionamento da pena basilar fixada para o tráfico de drogas, haja vista a quantidade de substância entorpecente apreendida em posse da ré (Id.

100800994, pp. 77-80).

Em suas razões recursais, a defesa postulou a absolvição da acusada Pamela quanto ao delito de tráfico de drogas e, subsidiariamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e a fixação do regime inicial aberto (Id.

100800994, pp. 94-98).

Em contrarrazões, o Ministério Público e a defesa rebateram os argumentos apresentados pela parte
ex adversa,
pugnando pelo desprovimento dos recursos interpostos

(Id.

100800994, pp. 87-92 e Id. 100800998).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial do recurso defensivo
e pelo
desprovimento do apelo ministerial
(Id. 108545950).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações criminais.

De acordo com a denúncia, no dia 26 de abril de 2016, por volta das 16 horas, na residência localizada na rua Água Boa, s/n, bairro Jardim União, na cidade de Canarana/MT, a acusada
Pamela Tamires de Lima
tinha em depósito para fins de comercialização oito porções pesando aproximadamente 65g de pasta-base de cocaína, droga de uso proscrito, capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas mesmas condições de tempo e lugar, a acusada
Pamela Tamires de Lima
se associou ao seu companheiro Washington Souza dos Santos

para a prática do crime de tráfico de drogas.

Em suma, a peça acusatória relata o seguinte quadro fático,
in verbis
:

“
(...) em razão da existência de reiteradas informações anônimas, as quais davam conta de que Washington Souza dos Santos, convivente da denunciada, estaria praticando a mercancia ilícita de entorpecentes nesta Urbe, a Polícia Judiciária Civil de Canarana passara a monitorá-lo.

Assim sendo, na data, local e horário supracitados, os investigadores de Polícia Civil vislumbraram intensa movimentação de usuários de entorpecentes na residência do casal, razão pela qual, fazendo jus ao permissivo constitucional do estado de flagrância, (CRFB, art. 5º, XI), adentraram ao domicílio, local em que estavam a denunciada, seu esposo e a genitora da mesma.

Ato contínuo, com a entrada dos agentes públicos, Washington correra em direção ao quarto, momento em que fora seguido por um dos policiais civis, quando, então, embaixo da cama, localizara-se uma das porções apreendidas.

Em seguida, indagado acerca da existência de mais porções, Washington apontara o quintal como sendo o local em que as demais quantidades estariam depositadas, momento no qual, filmando a ação, os policiais lograram êxito em encontrar as demais porções debaixo de uma lona.

Por fim, diante da condução do caso pela Polícia Judiciária Civil, a autoridade policial colhera o depoimento de Cezar Carneiro Lobo, usuário de drogas e pessoa responsável por declarar que Washington e a denunciada Pamela, conjuntamente, vendiam drogas na residência em questão (...)
” (Id. 100800993, pp. 8-9).

Diante desses fatos, a acusada Pamela Tamires foi denunciada como incursa nas penas dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35,
caput
, Lei n. 11.343/06), em concurso material (CP, art. 69).

Após a instrução processual, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a ação penal para absolvê-la da imputação de associação para o tráfico e condená-la pelo crime de tráfico de drogas, razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
5 anos de reclusão
, no
regime inicial semiaberto
e o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada,
a defesa da acusada postulou a sua absolvição por falta de provas
, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
, sustentando que a droga pertencia ao seu companheiro Washington, persistindo dúvidas a respeito da participação ativa da ré.

Da detida análise dos autos, verifico que, indagada pelos policiais no momento da prisão, a acusada Pamela informou que a droga foi adquirida por seu companheiro Washington, na cidade de Barra do Garças/MT, e que estava escondida em um local próximo ao aeroporto, mas que já havia sido vendida em sua totalidade. Além disso, esclareceu que estavam comercializando entorpecentes há aproximadamente 2 meses, conforme se depreende da mídia audiovisual colacionada no relatório de mídias de Id. 100800988, p. 1.

No entanto, interrogada na fase inquisitiva, a acusada afirmou que a droga apreendida era de propriedade do seu companheiro, mas que tinha ciência de que havia sido adquirida em Barra do Garças/MT, de pessoa conhecida apenas por “
Rabicó
”, e que se destinava à comercialização. Disse ainda que o amásio vendia a droga por dez, vinte e cinquenta reais, senão veja-se:

“
(...)
QUE, o esposo é de fato traficante e que a droga encontrada na casa que a mesma residia em sua companhia é de sua propriedade
; QUE, conhece a mãe e a irmã de seu esposo e que possui conhecimento de que o esposo está foragido da justiça em razão de possuir problema na comarca de Jussara; QUE convive com WASHINGTON há cerca de um ano e cinco meses; QUE, morando em Canarana estão há cerca de um mês QUE, em relação a droga apreendida na casa da declarante e esposo, ao ser questionada sobre de quem WASHINGTON teria comprado, a depoente diz ter medo de mencionar o nome; QUE, acaba concordando em dizer que o esposo comprou a droga de um homem em Barra do Garças;
QUE, a depoente diz conhecer o tal homem que o esposo comprou a droga pela alcunha de “RABICÓ”
; QUE, a depoente diz ser comum o telefone do esposo tocar durante todo o dia e pessoas encomendando droga;
QUE, o esposo realizava a venda de droga de 10, 40, 50 reais, ou seja, atendia desde o usuário que queria pouca até aquele que desejasse adquirir quantidade maior, QUE, a depoente nega ter ajudado esposo no comércio de drogas
; QUE a depoente relata que, do dinheiro apreendido na casa dela e do esposo na data de hoje, apenas R$ 200,00 não é da venda de droga e que o restante é oriundo da mercancia de entorpecente (...)
” (Id. 100800993, pp. 19-20).

Em juízo, a acusada disse que a droga pertencia ao seu ex-companheiro Washington e, apesar de admitir que tinha ciência da traficância, ela assegurou que o amásio preparava e vendia o produto sozinho, negando, portanto, a participação no crime (relatório de mídias de Id. 100800988).

Por outro lado, o investigador de polícia
Valdivino Vital Amordivino
relatou em juízo que havia informações de que a acusada e seu esposo Washington estariam comercializando drogas na sua residência. Disse que um usuário foi abordado e admitiu que deixou a sua motocicleta empenhada com o casal em troca de drogas, motivo pelo qual iniciaram campanas no local e constataram a movimentação de usuários. Destacou que nenhum dos dois possui emprego lícito e que ambos atendiam os clientes que chegavam no imóvel. Revelou que, na data da prisão, os policiais adentraram a residência, oportunidade em que Washington tentou fugir e se esconder, mas foi detido. Em buscas no local, foram apreendidas várias porções de pasta-base de cocaína, as quais o casal admitiu que se destinava à venda (relatório de mídias de Id. 100800988).

No mesmo sentido, o policial civil
Luis Conrado Barros de Araújo
narrou perante a autoridade judiciária que realizaram o monitoramento da residência da acusada em razão de inúmeras denúncias apontando o local como um ponto de venda de drogas, o que ficou evidenciado pela movimentação típica. Disse que durante a revista domiciliar foram localizadas várias porções de pasta-base de cocaína e que o Washington tentou imputar o crime somente para si, mas todos os elementos de prova levantados durante a investigação indicavam a participação ativa da acusada na traficância (relatório de mídias de Id. 100800988).

Embora não tenha sido ouvido na fase judicializada, a testemunha
Cezar Carneiro Lobo
relatou à autoridade policial que costumava adquirir drogas com o casal e que havia alugado a sua motocicleta em troca de substâncias entorpecentes, destacando que a acusada participava da traficância:

“
(...) QUE, no ano passado, o declarante alugou sua motocicleta para o indivíduo “NEGUINHO” por droga; QUE, o declarante sabe que, tanto WASHINGTON vulgo NEGUINHO como sua esposa PAMELA TAMIRES vendiam drogas no bairro União; QUE, quando o NEGUINHO

não estava em casa, PAMELA assumia a venda de drogas na residência (...)
” (Id. 100800993, p. 33).

A informante
Maria Aparecida de Lima
, mãe da acusada, relatou perante a autoridade policial que sabia que o genro estava usando a residência para a venda de drogas e que já havia pedido, em vão, para que ele e a filha deixassem o local. Por fim, revelou que “
não queria essa vida para a sua filha
” (Id. 100800993, p. 21).

Em suma, do cotejo das provas colhidas durante a instrução criminal, especialmente os depoimentos dos investigadores de polícia e os relatos extrajudiciais do usuário Cezar Carneiro Lobo, conclui-se que a acusada Pamela praticava a traficância de drogas em sua residência, sobretudo na ausência do seu companheiro Washington, ocasiões em que atendia os “
clientes
”.

Portanto, constato que a negativa de autoria sustentada pela defesa apresentou-se inverossímil e divergente dos demais elementos de prova jungidos aos autos, razão pela qual a condenação deve ser mantida, nos termos delineados na sentença impugnada.

Subsidiariamente, a
defesa postulou a

aplicação do benefício do tráfico privilegiado
, argumentando que a apelante preencheria os requisitos legais entabulados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, notadamente porque estaria comprovado nos autos que ela não é reincidente e não se dedica a atividades criminosas.

Com efeito, é insofismável ressaltar que o aludido benefício não possui aplicação automática, portanto é necessário o preenchimento de alguns requisitos para a sua obtenção, conforme se depreende do dispositivo legal:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”
(grifo nosso).

Dessa feita, diante da redação da norma explicitada, fica evidenciado que o reconhecimento do instituto comumente denominado como tráfico privilegiado somente é possível quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Nesse contexto, entendo que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se dos produtos do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos.

No presente caso
, concluo que
os elementos colhidos durante a instrução criminal deixam evidente que a apelante é pessoa dedicada à prática da traficância, uma vez
que não possuía emprego lícito e se utilizava da venda de drogas como meio de vida, conforme demonstrado durante a fase instrutória.

Além disso,
a recorrente possui contra si uma condenação pela prática do crime de roubo majorado (autos n. 0002432-63.2016.811.0029), fator que contribui para a conclusão de que se dedica às práticas criminosas e permite o afastamento da causa de diminuição de pena, nos termos do enunciado 52 deste Tribunal de Justiça.

Nesse ponto, convém relembrar que, embora as Cortes Superiores já tenham se posicionado pela impossibilidade da utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento como justificativa para afastar a pretendida minorante, ultimamente reafirmaram premissa jurisprudencial em sentido contrário:

“
Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento
” (STF,
HC
n. 204.946 AgR/RO, Primeira Turma, Relator: Min. Roberto Barroso, DJe 17.12.2021).

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REQUISITOS. OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE EFEITOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que
deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. (AgRg no HC-177.629/STF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 9/12/2019) (...)
” (STJ – AgRg no
HC
n. 715.793/SC, Quinta Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 8.4.2022).

Noutra ótica, o colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou recentemente no sentido de que ações penais em curso “
por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, da Lei de Drogas
” (STJ, AgRg no
HC
n. 675.670/RS, Quinta Turma, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 16.11.2021).

Logo, demonstrado que a acusada é pessoa dedicada a atividades criminosas, inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Em seguida, a defesa postulou
a substituição da pena privativa de liberdade imposta na sentença por restritivas de direitos
, pleito que não deve ser acolhido, pois não se encontram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, em especial diante da quantidade de pena fixada, que ultrapassa 4 anos de reclusão.

Igualmente, não obstante os reclames da defesa quanto à fixação do
regime inicial mais brando
, estabelecida reprimenda superior a 4 anos de reclusão, não há falar na fixação do regime aberto, em razão da disposição contida no art. 33, § 2º, do Código Penal.

Quanto ao
crime de associação para o tráfico de drogas
, o Ministério Público postulou a condenação da acusada, argumentando que o acervo probatório trazido aos autos demonstrou satisfatoriamente a existência de uma união duradoura entre ela e seu companheiro Washington para a prática da narcotraficância.

Entretanto, impera anotar que o delito em questão somente é caracterizado se comprovada a existência de
vínculo psicológico para a prática do tráfico de drogas por tempo indeterminado
, configurando verdadeiro ânimo associativo de caráter duradouro e estável.

Assim, o delito em espeque não se consuma diante de uma associação meramente eventual, hipótese em que haverá tão somente concurso de agentes no crime de tráfico de drogas, e não a prática de uma infração penal autônoma.

In casu
, não obstante a prova levantada durante a instrução denote que a acusada vendia entorpecentes, sobretudo na ausência do seu companheiro, não há elementos suficientes que evidenciem
a existência de um vínculo associativo entre eles para a prática duradoura e estável do tráfico de entorpecentes, com a divisão de tarefas e esforços preordenados, de modo que, com supedâneo no brocardo
in dubio pro reo
, faz-se imperativa a manutenção da sua absolvição quanto ao delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

No que diz respeito à
retificação da reprimenda aplicada, o Ministério Público postulou o recrudescimento da sanção basilar
, haja vista a quantidade de droga apreendida.

Não obstante a quantidade seja circunstância preponderante na fixação da pena-base (art. 42, Lei n. 11.343/06), entendo que a apreensão de 65g de pasta-base de cocaína não se mostra elevada o suficiente a ensejar o recrudescimento da reprimenda, motivo pelo qual deve ser mantida a sanção basilar estabelecida na sentença.

Pelo exposto, conheço dos recursos interpostos e, no mérito, em dissonância da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhes provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022