Tribunal: TJMT
Processo: 1011440-16.2021.8.11.0015
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011440-16.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ FERNANDO JARDIM - CPF: 032.174.302-47 (APELANTE), MARCOS VINICIUS BORGES - CPF: 014.764.961-70 (ADVOGADO), PEDRO APARECIDO SEBALHOS - CPF: 027.912.531-30 (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO MONTEIRO DE ARAUJO - CPF: 011.496.562-55 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1011440-16.2021.8.11.0015

APELANTE: LUIZ FERNANDO JARDIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – CONFISSÃO EM JUÍZO DO TRANSPORTE DA DROGA – RÉU FLAGRADO DISPENSANDO UMA SACOLA COM ENTORPECENTES, EMBALAGENS E BALANÇA DE PRECISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE –

IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERADA A NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (702 GRAMAS DE COCAÍNA) – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – 3) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO PELA REINCIDÊNCIA – 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PEDIDO – RECURSO DESPROVIDO.

1) Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização – apreensão de quantidade significativa de entorpecente, réu flagrado na tentativa de dispensar uma sacola com entorpecente, balança de precisão e embalagens.

2) Não há como reduzir a pena-base do apelante, se o magistrado considerou desfavoráveis a quantidade e natureza de droga apreendida (702g de cocaína), a demonstrar maior reprovabilidade de sua conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06.

3) A reincidência do acusado torna inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ante o não preenchimento de todos os requisitos exigidos para obtenção do benefício.

4) Não reduzida a pena, prejudicado resta o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5) Recurso desprovido.

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1011440-16.2021.8.11.0015

APELANTE: LUIZ FERNANDO JARDIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Luiz Fernando Jardim
, visando reformar a sentença proferida nos autos nº.
1011440-16.2021.8.11.0015
, pelo MM. Juiz de Direito da Quarta Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06
à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Inconformada, a defesa postula pela
absolvição
do apelante ante a insuficiência probatória, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (ID.
117261101)

Subsidiariamente, requer, em enleadas linhas,
a diminuição da pena-base para o mínimo legal,
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso (ID.
117261106).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Gill Rosa Fechtner, é pelo
desprovimento do recurso
(ID.
119196978)

É o relatório.

A douta revisão.

Cuiabá, 11 de março de 2022

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1011440-16.2021.8.11.0015

APELANTE: LUIZ FERNANDO JARDIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, a defesa pretende, inicialmente, a absolvição do apelante sob o argumento de insuficiência probatória, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a diminuição da pena-base para o mínimo legal;
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; e, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Narra a denúncia que:

“[...] Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 13 de maio de 2021, por volta das 19h10, em via pública localizada na rua Projetada 04, n° 938, bairro Jardim Buritis, em Sinop/MT, o denunciado LUIZ FERNANDO JARDIM trouxe consigo, para fins de comercialização, 31 (trinta e uma) porções com massa bruta total aproximada de
702 g (setecentos e dois gramas) de substância entorpecente denominada cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Apurou-se que, na data dos fatos, policiais militares estavam em rondas pela rua Projetada 04, bairro Buritis, oportunidade em que visualizaram o imputado LUIZ FERNANDO portando uma sacola de cor azul, que ao perceber a aproximação dos policiais, dispensou a sacola no chão e tentou fugir. Diante da fundada suspeita, os militares abordaram e realizaram busca pessoal no imputado, logrando encontrar em seu bolso 05 (cinco) porções de cocaína, além da quantia de R$ 16,00 (dezesseis reais) em notas fracionadas. Ademais, os policiais retornaram ao local em que ele dispensou a sacola, sendo localizado nela meio tablete e um pedaço maior de substância análoga a cocaína,21 (vinte e uma) porções de cocaína embaladas e prontas para venda,01 (uma)
balança de precisão, vários invólucros para embalar a droga e um pote contendo um pó branco.
Conforme laudo preliminar, a droga encontrada em poder do denunciado totalizou massa bruta aproximada de 702 g (setecentos e dois gramas) de cocaína, que seria comercializada por ele. [...]” (Roberta Cheregati Sanches, Promotora de Justiça – ID 117261990).

1)
Da absolvição
por insuficiência probatória ou desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06
.

Inicialmente, a defesa sustenta insuficiência de provas a amparar a condenação; no entanto, o pedido não procede.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência
nº 2021.118681
, termo de apreensão, laudo preliminar de constatação
nº 500.2.04.2021.005682-01 e laudo definitivo nº 3.14.2021.77250-01, documentos que apontam para a apreensão de 32 porções de cocaína, pesando a massa bruta de 702g.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
, a despeito de ter permanecido silente em sede inquisitiva, asseverou, em juízo, que aceitou transportar o entorpecente apreendido de um bairro a outro daquele município para receber, como recompensa, cinco porções de cocaína para seu consumo, alegando que nem mesmo sabia quanto entorpecente havia na sacola que lhe foi entregue por um indivíduo de alcunha “Negão”.

Lado outro, o Policial Militar De Souza, testificou em juízo que estava em rondas pelo bairro Buritis, quando avistou um indivíduo que, assustado com a presença da polícia, dispensou uma sacola de cor azul e iniciou uma fuga a pé. Relatou que efetuaram o acompanhamento até a detenção e, na busca pessoal, encontrou nas vestes do suspeito cinco porções de cocaína, além de R$ 16,00. Regressando ao local em que dispensada a mochila, encontraram no interior dessa o restante da droga, além de balança de precisão e vários invólucros para embalagem da droga. Aduziu que o suspeito informou ter recebido a ligação de um amigo para receber essa droga, sem dar maiores detalhes.

A seu turno, o Policial Militar Monteiro relatou que a abordagem ocorreu durante patrulhamento, não existindo denúncias anteriores, e que o recorrente, ao notar a aproximação da viatura dispensou uma sacola e foragiu correndo, mas foi detido pelos policiais, sendo encontrado com cinco porções de drogas. Pontuou que, na mochila, encontraram o resto das drogas, além de balança de precisão e embalagens para entorpecentes.

Nesse ponto, necessário observar que as declarações de agentes policiais gozam de presunção de legitimidade, ainda mais quando não há contradição entre eles, na narração do ocorrido, e o testemunho em juízo ratifica os fatos.

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”. (STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

No caso, consoante sustentado na sentença,
a natureza e a quantidade da droga apreendida indicam que o apelante possuía droga não para a finalidade de consumo pessoal
, visto se tratar de relevante quantidade, absolutamente incompatível com o uso, a saber, 702 gramas de cocaína.

Não bastasse, a droga já estava parcialmente dividida em porções menores para comercialização, sem perder de vista que o recorrente também trazia consigo uma balança de precisão e embalagens para separar e distribuir os entorpecentes.

Inarredável, portanto, a conclusão de que o recorrente estava praticando o crime de tráfico de entorpecentes, não prosperando qualquer alegação de que o recorrente seria mero usuário de drogas, conforme tese adotada na autodefesa do recorrente.

Realmente, estabelece o
enunciado nº 3
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.
”

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Frise-se, conquanto seja possível que a apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas.

Portanto, não assiste razão ao pedido de absolvição tampouco o de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006 (autodefesa), eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

3)
Da diminuição da pena-base
.

Na sequência, a defesa requer a diminuição da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de que o magistrado sentenciante considerou, indevidamente, a quantidade da droga para incrementar a pena –base.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado ao fato punível, devendo expor motivadamente as suas razões, especialmente quando considerar as circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

Assim, não obstante exista certa discricionariedade, é imprescindível que ele, ao realizar a dosimetria, obedeça e analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para a aplicação de forma justa e fundamentada da reprimenda, de modo que ela seja proporcional e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Na hipótese dos autos, observa-se que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante a natureza e quantidade de droga apreendida, fixando a sua pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

É certo que, no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é pacífico o entendimento de que, por força do que preleciona o art. 42 da Lei 11.343/2006, é imperativa a consideração da quantidade e natureza da droga como elemento de modulação da pena-base, sendo, portanto, lícito que ela seja elevada de acordo com a maior quantidade e a potencialidade lesiva à saúde pública.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis
:

“(...) TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE/DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/06. (...) II - Na hipótese, mostra-se idônea a exasperação operada na pena-base, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." (...)”.
(STJ, AgRg no HC 623.405/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

A par desses fundamentos, não prevalece a pretensão de redução da pena-base do apelante, devido a significativa quantidade e natureza da droga apreendida (702g de cocaína), circunstâncias que autorizam a exasperação da pena-base.

Assim, a fundamentação é idônea para justificar a elevação da pena-base nesse patamar, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Portanto, deve ser mantida a pena-base fixada na sentença, porquanto fixada de acordo com a discricionariedade fundamentada do magistrado.

3)
Da aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06
.

Por outro lado, pretende a defesa o reconhecimento
da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em favor do apelante.

Não prospera a pretensão.

Como é cediço, o dispositivo mencionado dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Na hipótese dos autos, analisando a sentença, nota-se que o magistrado não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão de o apelante ser reincidente.

Portanto, correto está o posicionamento do magistrado, uma vez que ficou evidenciado nos autos que o apelante é reincidente, impedindo a aplicação do benefício pretendido, por não preencher todos os requisitos constantes do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Nesse sentido, o acórdão a seguir,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) ALMEJADA A INCIDÊNCIA DA BENESSE DO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA QUE CONSISTE EM ÓBICE À CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (...) 3. O fundamento utilizado para sacramentar o entendimento de que o apelante não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, consistente na sua reincidência, mostra-se idôneo para tal desiderato.(...)”.
(TJMT, N.U 0002589-94.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 14/12/2020)

Dessa forma,
não há como dar azo a pretensão defensiva nesse particular
, devendo o benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, se manter inacessível ao apelante, restando prejudicada, evidentemente, a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Sendo assim, deve ser mantida a sentença nos moldes em que foi proferida.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Luiz Fernando Jardim
, mantendo incólume a r. decisão de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022