Tribunal: TJMT
Processo: 1000402-77.2022.8.11.0045
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000402-77.2022.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PAULO CESAR SANTOS MOREIRA - CPF: 121.192.044-54 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), PAULO CESAR SANTOS MOREIRA - CPF: 121.192.044-54 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), AMANDA MATOS DE OLIVEIRA - CPF: 056.505.351-59 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO CLEBERSON RODRIGUES SOARES - CPF: 828.791.841-34 (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO CANISIO KESSLER - CPF: 028.457.009-54 (TERCEIRO INTERESSADO), AMANDA MATOS DE OLIVEIRA - CPF: 056.505.351-59 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDIR BRAGA MARTINS - CPF: 461.067.071-20 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGA -
1)
RECURSO DO MP
– PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA COMPANHEIRA DO RÉU

- IMPROCEDÊNCIA – A CONDIÇÃO DE ESPOSA NÃO EQUIVALE À COAUTORIA E NÃO COMPROVA POR SI SÓ O SEU CONSENTIMENTO OU ADERÊNCIA ÀS

ATIVIDADES ILÍCITAS PRATICADAS PELO MARIDO – CONDUTA OMISSIVA - ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
2)
RECURSO DA DEFESA
– RECONHECIMENTO DO T
RÁFICO PRIVILEGIADO - IMPROCEDÊNCIA –
CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
3)
ATUAÇÃO DE OFÍCIO
: EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006 – APREENSÃO DE ARMA DE FOGO

-
INEXISTÊNCIA

DE PROVA A DEMONSTRAR QUE O ARTEFATO FOSSE USADO PARA O COMÉRCIO DE DROGA, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA OU INTIMIDAÇÃO DIFUSA/COLETIVA
– POSSE IRREGULAR DO ARTEFATO LETAL QUE SE MOSTRA AUTÔNOMO AO TRÁFICO DE DROGA – PENA REAJUSTADA –
APELOS DO MP E DA DEFESA DESPROVIDOS, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO – DECISÃO EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA D. PGJ.

1 –
O mero conhecimento acerca do tráfico praticado pelo marido, não confere à esposa a posição de partícipe/coautora e
não basta à presunção de sua adesão consciente ao comércio ilícito de droga. Com efeito, não havendo prova de que a apelada, de fato, consentia com a conduta criminosa do esposo, deve ser mantida a sentença absolutória, pois a
conivência
, revelada pela omissão, não pode ser punida num crime comissivo, quando a agente sequer é garantidora do bem jurídico tutelado.

2 –
“
A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas”
(STJ -
AgRg no HC n. 738.450/RS
).

3 –
A majorante do art. 40, IV da Lei Antidrogas somente tem lugar quando o local da apreensão funciona como ponto facilitador da propagação da droga. Com efeito, i
mperiosa a exclusão da referida causa de aumento, pois, além de a posse irregular da arma de fogo já ter sido reconhecida na sentença como conduta autônoma (art. 12 da Lei n. 10.823/06), não ficou demonstrado nos autos que o apelante a possuía para praticar o comércio de drogas, ou para a sua efetiva utilização
em
contexto
de
tráfico de drogas.

Providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de
Apelações Criminais
, interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
PAULO CESAR SANTOS MOREIRA
, contra sentença anexada sob o Id. 137744747, em que foi condenado
Paulo Moreira
à pena de
1 mês
de
detenção e 10 dias-multa
, pelo crime de
Posse Irregular de Arma de Fogo
(art. 12,
caput,
da Lei n. 10.823/06) e
à pena de 5 anos e 10 meses
de
reclusão
e pagamento de
593 dias-multa
, em regime
semiaberto
, pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei n. 11.343
(
Tráfico de Drogas, majorado pelo uso de arma de fogo
), mas absolveu
AMANDA MATOS DE OLIVEIRA
do delito de
Tráfico de droga
, previsto no
§1º, III, art. 33, da Lei n. 11.343/06
.

Nas
razões
sob Id. 137744770, o apelante
Paulo Moreira
postula a aplicação da causa especial de
diminuição de pena
previsto no
§4º
, do art.33, da LAD, alegando, em suma, preencher todos os requisitos exigidos para a concessão da benesse.

Por sua vez, em
razões
sob Id. 137744747, o MP pugna a condenação de
Amanda
afirmando, para tanto, que a apelada
consentia com o comércio de drogas praticado pelo marido em sua residência
e que, por isso, tal como requerido na denúncia, deve ser
condenada nos moldes do §1º, III, art. 33, c/c a causa de aumento prevista no art. 40, IV, ambos da Lei n. 11.343/2006
.

As partes apresentaram as
contrarrazões
pugnando o
desprovimento
dos apelos (Id’s 137744777 e 137744784).

A d.
PGJ
manifestou-se pelo
provimento
ao apelo de
Paulo Moreira
e
desprovimento
ao recurso do
MP
, em parecer cujo sumário segue em transcrição (Id. 143891664):

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA: CONDENAÇÃO DO APELANTE PAULO CESAR SANTOS MOREIRA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E/OU SE DEDIQUE A PRÁTICA DE CRIMES. PELO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO PARA FINS DE RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA, EM GRADAÇÃO RECOMENDADA PELO ART.42 DA LAD. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO – PEDIDO CONDENATÓRIO EM RELAÇÃO A RÉ AMANDA MATOS DE OLIVEIRA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS PARA CONDENAÇÃO DESTA RÉ – COMPANHEIRA DE AGENTE RECONHECIDAMENTE ENVOLVIDO NA MERCANCIA DE DROGAS – MERA PRESUNÇÃO – ACERTO NA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. REVISÃO DAS PENAS DOS RÉUS. PELO PROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA E IMPROVIMENTO DO RECURSO DA ACUSAÇÃO.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 8 de outubro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, após notícias dando conta de que
Paulo César Santos Moreira
estaria envolvido com o tráfico de drogas e outros delitos na cidade de Lucas do Rio Verde/MT (Homicídios, Organização Criminosa e Posse Irregular de Arma de Fogo), Policiais Militares foram até sua residência e lá apreenderam 1 arma de fogo cal. 22, municiada, 4 trouxas de maconha (13g) e 2 pedras de cocaína (20g).

Por conta disso, a apelada
Amanda de Oliveira
, esposa de
Paulo Moreira
, também foi presa em flagrante e, depois, denunciada como incursa nas penas do art. 33, §1º, III, c/c art. 40, IV, da Lei n. 11.343, porque segundo o
parquet
, ela consentia com o comércio de drogas em sua residência.

Ultimada a instrução,
Amanda
foi absolvida, e
Paulo
condenado à pena de
1 ano de detenção e 10 dias-multa
pelo crime de Posse Irregular de Arma de Fogo (art. 12,
caput
, da Lei n. 10.823/06) e à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 das-multa, em regime semiaberto, pelo delito de tráfico de drogas majorado porque praticado mediante o emprego de arma de fogo (art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei n. 11.343).

1 – RECURSO DO MP

Em linhas gerais,
o
parquet
pede a condenação de
Amanda de Oliveira
entendendo que ela, na verdade, consentia com o tráfico de drogas praticado pelo marido em sua residência, o que a insere na qualidade de coautora da traficância.

Em que pese os argumentos,
tal como concluiu o d. parecerista, não vejo elementos capazes de autorizar o decreto condenatório.

Do exame detido dos autos, verifico que a apelada é casada com
Paulo
, indivíduo este ao qual recaiam “notícias” de reiterada prática do tráfico de drogas (e outros delitos), a ensejar as diligências policiais que culminaram na prisão do casal e na apreensão das drogas e da arma descrita em linhas acima.

Pelo que vejo, a própria apelada não se furtou em esclarecer a verdade dos fatos (ou ao menos a verdade dos autos), e sempre se manifestou no sentido de que tinha ciência de que seu marido (este sim o verdadeiro proprietário das drogas apreendidas), em alguns momentos vendia drogas a usuários.

Em juízo, indagada sobre a rotina do casal,
Amanda
esclareceu que saia de casa para trabalhar (auxiliar de cozinha) e que
Paulo
também saia para fazer “bicos” como diarista (serviços gerais) e ajudar nas despesas da casa.

E ao ser questionada acerca do possível consentimento, a apelada foi enfática ao dizer, em juízo, que sempre alertava o marido e que não concordada com suas condutas erradas:
“Sempre falei para ele não mexer com isso, até porque a gente não quer o que está acontecendo agora, e a gente não quer o mal de quem a gente gosta” (Relatório de Mídias de Id.
137744745).

E confrontando a versão da apelada com os relatos dos policiais que receberam as “notícias” e que efetuaram as diligências que culminaram na prisão em flagrante da apelada e na apreensão das drogas, vejo que em nenhum momento das investigações foi, sequer, mencionada a participação de
Amanda
; pelo contrário, os policiais, em juízo, apontam
Paulo Moreira
como sendo o traficante e,
por indução
(já que
Paulo,
em algumas vezes, foi visto vendendo drogas na porta de casa), afirmaram que
Amanda
consentia com o tráfico na residência do casal.

Oras, veja que as diligências se deram diante das informações “anônimas” de que
Paulo
estaria envolvido em alguns homicídios, e de que ele vendia drogas em certos lugares da cidade; vale dizer: a residência do casal não foi, de início, apontada, inicialmente, como “boca de fumo”, o que, ao meu ver, enfraquece ainda mais a tese acusatória de que
Amanda
consentia que sua casa fosse utilizada para o tráfico.

Com efeito, embora
Paulo
tenha sido visto, algumas vezes, vendendo drogas na porta da sua casa, o fato não induz necessariamente ao raciocínio de que
Amanda
aceitava ou pactuava com a conduta ilícita do marido cabendo registrar, também, que na casa não foi encontrado qualquer valor monetário (apenas com
Paulo
, uma nota de R$ 10,00) e também não havia nenhum petrecho comumente utilizados para o comércio de drogas.

Enfim, a invocada ciência de
Amanda
nas atividades ilícitas de seu companheiro, por si só, não constitui evidência de sua participação no tráfico de drogas, mesmo que por consentimento à conduta de seu amásio, como quer fazer prevalecer d.
parquet
.

Sem embargo, a situação aqui trazida me parece retratar aqueles casos de “participação negativa” (também denominada de “conivência”, “crime silente” ou “concurso absolutamente negativo”), que evidentemente não enseja a responsabilidade penal da apelada.

Sobre isso, como bem ensina
Cleber Masson
,
“... o mero conhecimento de um fato criminoso não confere ao indivíduo a posição de partícipe por força de sua omissão, salvo se presente o dever de agir para impedir a produção do resultado. ”
(Direito Penal Esquematizado, 3ª ed., São Paulo: GEN, 2010, p. 504-505).

E da Jurisprudência, também destaco:

“1. A conduta da companheira que se abstém de delatar o parceiro traficante não a faz sujeito ativo do crime, pois a conivência, revelada pela omissão, não pode ser punida num crime comissivo quando a agente não é garantidora do bem jurídico tutelado. Ademais, sua conduta omissiva talvez derive de fundado temor em relação ao marido, verdadeiro traficante. ” (TJ-MG - APR: 10024200464295001 Belo Horizonte, Relator: Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 15/12/2021, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/01/2022)

“(...). Alegada falta de provas em relação à corré (...). Ocorrência. Impossibilidade de se confundir participação com a mera conivência. Embora a acusada soubesse da conduta ilícita perpetrada pelo marido, não há provas de que tenha prestado qualquer auxílio material ou moral para a prática criminosa. (...).” (TJ-SP - APR: 15172102420198260228 SP 1517210-24.2019.8.26.0228, Relator: Guilherme de Souza Nucci, Data de Julgamento: 06/07/2021, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 07/07/2021).

Com tais considerações,
desprovejo o recurso do MP
e mantenho a absolvição decretada em favor de Amanda de Oliveira.

2 – RECURSO DE PAULO MOREIRA

Prosseguindo, entendo que razão não assiste a Defesa ao
almejar a concessão e aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art.33 da Lei 11.343/06 porque, sem delongas,

Paulo
foi condenado por dois delitos simultaneamente (tráfico de drogas e posse de arma de fogo), o que evidencia
dedicação a atividades criminosas
.

Este, aliás, tem sido o entendimento do STJ, cabendo destacar:

“(...). 2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas. ” (AgRg no HC n. 738.450/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.)

In casu
, o fato de possuir a arma de fogo, somado às circunstâncias da prisão, aos depoimentos da própria esposa do apelante (confirmando que ele estava reiteradamente vendendo drogas) e, também, aos depoimentos dos policiais (dando conta de que
Paulo
estaria envolvido em alguns homicídios e que também faria parte de uma organização criminosa), me faz crer que o apelante, de fato, não era um traficante ocasional, mas, ao contrário, estava bastante envolvido com a criminalidade e vinha se dedicando as atividades ilícitas.

No entanto, embora inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, hei por bem,
de ofício
,
excluir a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06
.

É que o dispositivo acima exige que a arma de fogo seja efetivamente empregada na execução da venda de drogas.

In casu
, as informações prestadas pelos policiais davam conta de que
Paulo
usou a arma de fogo para assassinar algumas pessoas na cidade e, atento àqueles depoimentos, não há nenhum relato afirmando, categoricamente, que o apelante utilizava a arma de fogo durante (ou para) o comércio de drogas; aliás, ao ser indagado sobre o assunto, Paulo confessou ter adquirido a arma de fogo 7 meses antes da prisão “para sua defesa pessoal”.

Embora seja fato notório que armas de fogo são utilizadas, de forma violenta, para assegurar o êxito de atividades ilícitas (até mesmo as ligadas ao comércio de drogas), não há, neste autos, nenhum outro testemunho ou elemento concreto de prova evidenciando que o tráfico exercido por
Paulo
fosse mesmo praticado mediante violência ou grave ameaça com o revólver apreendido e por isso, entendo que a posse da arma de fogo deve ser tratada apenas como crime autônomo (também reconhecido pelo Sentenciante) e não como causa de aumento do tráfico de drogas.

Com efeito,
“para que a referida majorante tenha vez, é preciso que o agente, na prática do tráfico que lhe for imputado, tenha usado a arma para exercer intimidação concreta e voltada à viabilização da traficância; se não o faz, o porte do armamento caracteriza crime autônomo. (...).”
( TJRS -
Apelação Crime Nº 70071646954
, Segunda Câmara Criminal, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 23/02/2017).

Destaco a respeito:

Não
há que se falar em aplicação da causa de aumento prevista no inciso IV do art. 40 da
Lei de Drogas, em detrimento ao crime autônomo de posse e porte de arma de fogo, se inexiste prova de que o artefato era utilizado exclusivamente para assegurar as atividades de tráfico ilícito de drogas." (TJMG -
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0027.19.014302-7/001 - COMARCA DE BETIM - APELANTE (S): PAULO RICARDO PINTO - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS)

No mesmo sentido, o STJ se manifestou:

“(...). 1. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico (HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012). 2. Na espécie, o Tribunal a quo, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório constante dos autos, concluiu que não restou demonstrado nos autos que o porte de arma teria por finalidade apenas assegurar a mercancia das drogas, o que impede a aplicação da causa de aumento em detrimento do crime autônomo do art. 14 da Lei 10.826/03. (STJ -

(AgRg no AREsp n. 1.627.687/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020.)

Por isso, com
vênia
ao entendimento sedimentado na sentença,
excluo a causa de aumento prevista no
art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06
, e modifico a dosimetria da pena da seguinte forma:

Nas 1ª e 2ª fases, mantenho intactas a pena (fixada no mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa); na 3ª fase, inviável o reconhecimento da modalidade privilegiada, mas, por outro lado, excluída a causa de aumento mencionada em linhas acima, fica definitiva a pena de
5 anos de reclusão, e 500 dias-multa.

Mantenho intacta a pena de
1 ano de detenção e 10 dias-multa
, aplicada em razão do crime de Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido e, por fim,
mantenho o

regime semiaberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Com tais razões,
em parcial consonância com o parecer
da d.
PGJ
,
desprovejo o recurso do MP
para
manter a absolvição
de
Amanda de Oliveira
, e
nego provimento
ao apelo de
Paulo Cesar Santos Moreira, pois inviável o
reconhecimento do
tráfico
na
modalidade

privilegiada
(art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06).

De ofício
,
excluo a causa de aumento
prevista no
art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06 e, ao final reajustada a pena pela prática do crime de tráfico de droga, fixo a definitiva de
5 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, mantida sem alterações, a condenação referente ao delito de Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido (art. 12, da Lei n. 10.823/06).

Por fim,
mantenho o

regime prisional semiaberto (
art. 33, § 2º, “c”, do CP) para o início do cumprimento da pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2022