Tribunal: TJMT
Processo: 1001104-37.2018.8.11.0021
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001104-37.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Prestação de Serviços, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Telefonia]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[SUPER MACHADO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - CNPJ: 04.084.183/0001-21 (APELANTE), TIAGO THOMA MARTINS DE PAULA - CPF: 928.855.861-68 (ADVOGADO), TIAGO CANAN - CPF: 038.349.039-14 (ADVOGADO), SELSO LOPES DE CARVALHO - CPF: 358.723.060-91 (ADVOGADO), SUPER MACHADO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - CNPJ: 04.084.183/0001-21 (REPRESENTANTE), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), HENRIQUE DE DAVID - CPF: 008.368.630-46 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE), DOUGLAS PEREIRA LIMA - CPF: 020.106.410-35 (ADVOGADO), SELSO LOPES DE CARVALHO - CPF: 358.723.060-91 (ADVOGADO), SUPER MACHADO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - CNPJ: 04.084.183/0001-21 (APELADO), TIAGO THOMA MARTINS DE PAULA - CPF: 928.855.861-68 (ADVOGADO), DOUGLAS PEREIRA LIMA - CPF: 020.106.410-35 (ADVOGADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1001104-37.2018.8.11.0021

EMENTA

APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C.C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – SERVIÇOS DE TELEFONIA - FIDELIZAÇÃO – MULTA – CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADA - COBRANÇA INDEVIDA - INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA LEGALIDADE DA NEGATIVAÇÃO - DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR INDENIZATÓRIO ADEQUADO – RECONVENÇÃO –
REQUERIDA/RECONVINTE VENCEDORA DE PARTE MÍNIMA DOS PEDIDOS – PAGAMENTO INTEGRAL DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA -
RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO - RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

O posicionamento do CDC que determina a inversão do ônus da prova é aplicável ao presente caso, em razão da relação consumerista.

Embora permitida a cobrança de multa por fidelidade,
é necessária a comprovação de

que houvera contratação da cláusula de permanência, o que não ocorreu no caso.

É fato gerador de danos morais, que decorrem do próprio fato (
dano in re ipsa),
a inscrição indevida de pessoa jurídica em órgão de proteção ao crédito.

O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

Quanto ao ônus sucumbencial da reconvenção, nota-se que a requerida/reconvinte foi vencedora de parte mínima dos pedidos da reconvenção, possibilitando sua condenação nas verbas de sucumbência integralmente, conforme disposto no art. 86, § único, do CPC, com sua condenação
ao pagamento de honorários advocatícios equivalente a 10% sobre o valor da
reconvenção, devidamente atualizado pelo INPC.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1001104-37.2018.8.11.0021

Apelação nº 1001104-37.2018.8.11.0021

Apelante
: TELEFONICA BRASIL S.A.

Apelante
: SUPER MACHADO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

Apelado
: TELEFONICA BRASIL S.A.

Apelado
: SUPER MACHADO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

2ª Vara da Comarca de Água Boa

RELATÓRIO

Recursos de Apelação interpostos por
TELEFONICA BRASIL S.A.
e
SUPER MACHADO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA.

Ação:
Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito c.c Consignação em Pagamento, Indenização por Danos Morais, proposta por
SUPER MACHADO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
em desfavor de
TELEFONICA BRASIL S.A.

Sentença:
julgou parcialmente procedente a ação para:

A) declarar a inexigibilidade do débito de R$26.941,74 (vinte e seis mil, novecentos e quarenta e um reais e setenta e quatro centavos) referente à multa da cláusula de permanência da conta n. 2141910252 da fatura do mês de março de 2018.

B) condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais em favor do autor no montante de R$8.800,00 (oito mil e oitocentos reais), acrescidos de correção monetária pelo IPCA/E-IBGE e juros moratórios a 1% ao mês, capitalizados de forma simples, ambos contados do arbitramento.

C) reconhecer a mora do credor, porém, diante da insuficiência do montante depositado, condenar a requerente ao pagamento do importe de R$ 8.161,20 (oito mil, cento e sessenta e um reais e vinte centavos), acrescido de correção monetária pelo IPCA-E/IBGE, juros moratórios à razão de 1% ao mês de forma simples, proporcional ao dia (“
pro rata die
”) e multa moratória de 2 % (dois por cento) do total da dívida, contados desde a data da citação da empresa requerida ocorrida nesta demanda, devendo, de toda forma, haver a compensação do montante depositado pelo demandante.

D) condenar a requerida ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado pelo IPCA-E/IBGE do proveito econômico obtido, consistente no montante descrito da cláusula de permanência declarada inexigível, somado ao valor da condenação pelos danos à imagem da demandante.

Julgou, ainda, parcialmente procedente a demanda reconvencional, a fim de reconhecer a obrigação da requerente em adimplir o montante descrito no item “C” acima, de modo que o reconvinte deverá observar a formação do título executivo judicial mencionado a fim de evitar dupla cobrança indevida.

Com fundamento no princípio da causalidade, condenou as partes (reconvinda/reconvinte) ao pagamento das custas e despesas processuais. A reconvinda deverá adimplir o importe equivalente a 30% (trinta por cento) desse montante e o reconvinte o importe de 70% (setenta por cento) remanescente.

Por conseguinte, com o mesmo fundamento, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios equivalente a 10% sobre o valor da diferença entre o valor exigido pelo reconvinte e o montante devido declarado por este Juízo (“C”). A empresa reconvinte deverá adimplir aos advogados da empresa reconvinda o equivalente a 70 % (oitenta por cento) desse montante e a reconvinda o remanescente de 30 % (vinte por cento) desse total.

Apelação da TELEFONICA BRASIL S.A.
(Id.

150332749): sustenta a regularidade do valor imputado a título de multa. Afirma que as partes firmaram, em 07/06/2017, contrato por meio da central de atendimento da requerida, ocasião em que a requerente se comprometeu a permanecer vinculada aos planos contratados por um prazo mínimo de 12+12 meses, renovável automaticamente por igual período, no caso de ausência de rescisão no último mês do termo inicial.

Defende que não se configura a ocorrência de danos morais e que o valor indenizatório fixado é excessivo.

Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença para julgar improcedente a ação.

Apelação do
SUPER MACHADO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
(Id.

150332745):

Afirma que a sentença não considerou o depósito realizado no ajuizamento da ação, no importe de R$7.547,69, em 14/08/2018, conforme ID 14724232, de modo que houve sucumbência da autora apenas em relação ao valor de R$613,51.

Aduz que somente a quantia de R$613,51 deverá ter correção monetária pelo IPCA-E/IBGE, juros moratórios à razão de 1% ao mês de forma simples, proporcional ao dia (“
pro rata die
”) e multa moratória de 2% (dois por cento).

Sustenta a ocorrência de contradição entre o êxito obtido na reconvenção e fixação de honorários, porquanto entende que a requerida deu à reconvenção o valor de R$38.516,03 e somente fora vencedora na quantia de R$613,51.

Afirma que a sentença foi omissa quanto ao índice a incidir na correção do valor da causa atribuído a reconvenção, para o cálculo dos honorários no percentual fixado.

Pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões
pelo desprovimento (Id. 150332752/ 150332753).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1001104-37.2018.8.11.0021

Apelação nº
1001104-37.2018.8.11.0021

Apelante
:
TELEFONICA BRASIL S.A.

Apelante
: SUPER MACHADO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

Apelado
:
TELEFONICA BRASIL S.A.

Apelado
:
SUPER MACHADO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

2ª Vara da Comarca de Água Boa

V O T O

Narra a parte autora que celebrou contrato de prestação de serviços com a requerida via “call center” no mês de junho de 2017, para fornecimento de linhas telefônicas e aquisição de aparelhos.

Afirma que, em fevereiro de 2018, recebeu uma proposta da operadora “OI”, momento em que entrou em contato com a empresa requerida a fim de obter uma contraproposta melhor, mas como não obteve retorno, decidiu migrar para a operadora “OI”.

Aduz que estava aguardando da requerida a fatura referente ao mês de março de 2018, como também a cobrança dos aparelhos adquiridos de forma parcelada.

Afirma que não foi informada acerca da existência de multa por fidelização, contudo a empresa requerida promoveu a cobrança de multa abusiva no importe de R$26.941,74 (vinte e seis mil, novecentos e quarenta e um reais e setenta e quatro centavos).

Narra que promoveu a notificação extrajudicial da requerida, que rejeitou administrativamente a alegação de multa abusiva.

Aduz que no dia 13 de agosto de 2018 a requerida promoveu a inscrição de seu nome no SPC/SERASA, ocasionando prejuízos significativos no ramo de sua empresa.

Alega que se trata de cobrança indevida, motivo pelo qual ajuizou a ação.

A requerida apresentou reconvenção, ocasião em que requereu a condenação da autora ao pagamento de R$33.535,99 pela prestação dos serviços de telefonia.

A controvérsia principal versa sobre a legalidade ou não da cobrança de multa por fidelidade, por parte da prestadora de serviço de telefonia.

Trata-se de relação de consumo, de modo que se aplica o Código de Defesa do Consumidor.

Desse modo, o posicionamento do CDC, aplicável ao presente caso, determina a inversão do ônus da prova, em razão da relação consumerista:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil
, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Nota-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços independe de demonstração de culpa:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

(...) II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Pois bem. Sabe-se que a cláusula de fidelização em contrato de serviços, como de telecomunicação e telefonia, revela-se lícita, em razão dos benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado. Precedentes do STJ.

No entanto, é necessária a comprovação de

que houvera contratação da cláusula de permanência
.

No caso, verifica-se que a operadora requerida não trouxe aos autos o contrato firmado entre as partes, tampouco juntou o suposto “Termo de Aceite por Voz”.

Não há, então, como reconhecer a existência da cláusula de fidelização pelo período de 12+12 meses no plano contratado, de modo que correta a sentença ao afastar a multa por fidelidade.

Nesse sentido:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO –
Possibilidade de cobrança de multa no caso de rescisão por parte do consumidor corporativo antes do prazo de permanência mínima previsto no contrato – Porém, neste caso, há ausência de prova efetiva de expressa previsão contratual de cláusula de fidelização – Ré que não trouxe aos autos Contrato de Permanência vinculado ao último Termo Contratual firmado entre as partes –
Ônus da prova que lhe cabia – Ainda que assim não fosse, os dois Contratos de Permanência firmados anteriormente estabelecem o prazo de 12 (doze) meses e não de 24 (vinte e quatro) meses de fidelização - Último contrato firmado em outubro de 2016 e portabilidade realizada em outubro de 2017 – Quebra de contrato não evidenciada – De rigor, a declaração de inexigibilidade da multa contratual – Recurso provido. (TJ-SP - AC: 10102755820188260002 SP 1010275-58.2018.8.26.0002, Relator: Denise Andréa Martins Retamero, Data de Julgamento: 22/08/2019, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/08/2019)

Quanto ao dever de indenizar, sabe-se que é fato gerador de danos morais, que decorrem do próprio fato (
dano in re ipsa
), a indevida manutenção de pessoa jurídica em cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, o que restou comprovado no presente caso.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - APONTAMENTO INDEVIDO DE PESSOA JURÍDICA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DANO MORAL IN RE IPSA - REPARAÇÃO FIXADA EM QUANTIA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL - RECURSO PROVIDO
. A inscrição irregular de pessoa jurídica em órgão de proteção ao crédito configura dano moral in re ipsa cujo valor da respetiva reparação deve ser fixado em quantia razoável e proporcional ao caso, se limitando a atender ao caráter sancionatório e inibitório.
(TJMT - RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 21/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018)

De modo que restaram satisfatoriamente demonstrados os requisitos da reparação civil, decorrente da obrigação de indenizar.

No arbitramento do valor dos danos morais, leva-se em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano, que é a de compensar o ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

Deve-se atentar, ainda, para que o
quantum
não seja meramente simbólico, passível de esvaziar o caráter compensatório da sanção, mas que não seja, também, extremamente gravoso ao ofensor.

Ao sopesar esses fatores, tem-se que o valor da condenação a título de danos morais, fixado pela sentença recorrida em R$8.000,00 não comporta redução, porque se mostra adequado ao caso.

Nessa linha, também existem julgados nesta Corte que estipulam o mesmo
quantum
indenizatório em casos semelhantes:

“AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - NEGATIVAÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR - LEGITIMIDADE DA COBRANÇA - PROVA AUSENTE - ÔNUS DE QUEM ALEGA - ART. 373, INCISO II, DO CPC/2015 - DANO MORAL IN RE IPSA - VALOR DA REPARAÇÃO E DA VERBA HONORÁRIA INSUFICIENTE - ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA - RECURSO DO AUTOR PROVIDO - RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO. Nas ações declaratórias negativas de dívida, cabe ao réu comprovar a legitimidade da cobrança (art. 373, inciso II, do CPC/2015). Não o fazendo, considera-se inexistente o débito lançado sem que fosse demonstrada a relação jurídica entre as partes, e a inscrição em órgão restritivo de crédito configura ato ilícito passível de reparação, sendo presumido o dano moral daí decorrente e portanto dispensada a produção de prova.
Se o montante indenizatório fixado está abaixo do que vem sendo estipulado pelo STJ e por este Tribunal, deve ser majorado.
Também comportam majoração os honorários advocatícios se a quantia arbitrada não for adequada e justa, diante da responsabilidade assumida e do tempo dispendido pelo profissional para a prestação do serviço.” (Ap. 0002061-47.2016.8.11.0111, Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 21.11.2018).

Por fim, no que diz respeito à
parcial procedência da demanda reconvencional, verifica-se que o
SUPER MACHADO COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
efetuou o depósito judicial da quantia de R$7.547,69 no momento do ajuizamento da presente ação, conforme comprovante de Id. 150332687, de modo que somente a diferença de R$613,51 deverá ter correção monetária pelo IPCA-E/IBGE, juros moratórios à razão de 1% ao mês de forma simples e multa moratória de 2% (dois por cento).

Quanto ao ônus sucumbencial da reconvenção, nota-se que a requerida/reconvinte foi vencedora de parte mínima dos pedidos da reconvenção, possibilitando sua condenação nas verbas de sucumbência integralmente, conforme disposto no art. 86, § único, do CPC, com sua condenação
ao pagamento de honorários advocatícios equivalente a 10% sobre o valor da reconvenção, devidamente atualizado pelo INPC.

Posto isso,
nega-se provimento ao recurso da requerida
e
dá-se provimento ao recurso da autora,
com a reforma da sentença para determinar a
incidência de correção monetária pelo IPCA-E/IBGE, juros moratórios à razão de 1% ao mês de forma simples e multa moratória de 2% (dois por cento) apenas sobre o valor de R$613,51, bem como para redimensionar o ônus de sucumbência da reconvenção, a fim de condenar a requerida/reconvinte ao pagamento integral de honorários advocatícios equivalente a 10% sobre o valor da reconvenção, devidamente atualizado pelo INPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2022