Tribunal: TJMT
Processo: 1009246-88.2021.8.11.0000
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009246-88.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[FERNANDO BELLANDI - CPF: 027.672.161-66 (ADVOGADO), VITALINO FERNANDO LEHNEN - CPF: 309.360.550-49 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL –

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –

ALEGAÇÃO DE NÃO EMISSÃO DA NOTA FISCAL – PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Hipótese dos autos em que não estão preenchidos os pressupostos necessários, motivo por que inviável a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

2.

“
É vedado ao Juízo ad quem apreciar questões não decididas pelo Juízo de Primeiro Grau, sob pena de indevida supressão de instancia e violação ao principio do duplo grau de jurisdição
” (TJMT,
N.U 1020318-09.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021).

3.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
VITALINO FERNANDO LEHNEN
, em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Campo Verde que, na Execução Fiscal n. 1000741-86.2020.8.11.0051, ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu a tutela provisória de urgência formulada na Exceção de Pré-executividade.

Em suas razões recursais, o agravante aduz ser parte ilegítima para responde a lide, uma vez que não gerou a nota fiscal n. 291555, emitida em 27/6/2006, originária da Certidão de Dívida Ativa (CDA) n. 2017471034, bem como a possibilidade de concessão de tutela provisória independentemente de prévia segurança do Juízo.

Assevera a necessidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pois a dívida vem acarretando prejuízos, inclusive podendo sofrer constrição dos bens.

Ao final, pugna pela provimento do recurso para reformar a decisão agravada e determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Subsidiariamente, se entender ser caso da aplicação da teoria da causa madura e dos princípios da celeridade e instrumentalidade, requer a extinção da ação de execução, sem resolução do mérito, ante a flagrante ilegitimidade do agravante para responder a execução, por inexistência de título executivo, e a condenação do agravado ao pagamento das custas, despesas, taxas processuais e honorários sucumbenciais no máximo legal.

Foi apresentado o comprovante de pagamento do preparo do presente recurso (Id. 88720995 - Pág. 1 e Id. 88720996 - Pág. 1)

O Relator originário, Des. Luiz Carlos da Costa, determinou o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal (Id. 90098989 - Pág. 1 a 5).

O agravado apresentou as contrarrazões pelo desprovimento do recurso ((Id. 95681249 - Pág. 1 a 4),

Dispensável a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em razão de o quadro não se enquadrar nas hipótese do artigo 178 do Código de Processo Civil
c.c.
Súmula 189/STJ.

Em consulta aos autos de origem, não consta alteração da situação após a decisão agravada.

É o relatório

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR.
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

VITALINO FERNANDO LHNEN interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento, contra decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência formulada em sede de Exceção de Pré-executividade. Eis os termos (Id. 88720970 - Pág. 43 a 46):

“(...) É cediço que os requisitos para a concessão da tutela de urgência, na atual sistemática implementada pelo novo Código de Processo Civil, consubstanciam-se no juízo de probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consoante estabelece o art. 300, caput, do NCPC, a seguir transcrito:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Da premissa legalmente estabelecida pelo novo Código de Processo Civil vislumbra-se que o legislador abandonou a expressão “verossimilhança do direito alegado” e a substituiu pela necessidade de demonstração da probabilidade do direito que, segundo CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, caracteriza-se “na situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes”. (in A Reforma do Código de Processo Civil, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 145).

LUIZ GUILHERME MARINONI, com o brilhantismo que lhe é inerente, leciona:

[...] No direito anterior a antecipação da tutela estava condicionada à existência de "prova inequívoca” capaz de convencer o juiz a respeito da "verossimilhança da alegação", expressões que sempre foram alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu, contudo, abandoná-las, dando preferência ao conceito de probabilidade do direito. Com isso, o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis ·para o esclarecimento das alegações de fato).

A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica- que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória
(in Novo código de processo civil comentado I Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. --São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 312, sem grifos no original).

Da análise perfunctória das provas colacionadas aos autos, verifica-se que o pedido de tutela de urgência não merece prosperar.

Ora, deveras, denota-se que a fazenda pública não apresentou a nota fiscal supostamente emitida pelo excipiente e da qual decorre o fato gerador do crédito tributado exigido no presente executivo fiscal, evidenciando a probabilidade do direito invocado, notadamente porque não é possível verificar, com contumácia, a legitimidade passiva tributária do devedor.

Sob outro enfoque, o prosseguimento da execução fiscal e a manutenção da restrição impingida em desfavor do contribuinte acarreta-lhe excessivo gravame, haja vista a concreta possibilidade de se promover atos constritivos e o óbice imposto em relação ao acesso ao crédito.

Todavia, o preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 do NCPC não é suficiente para subsidiar o pleito de urgência formulado pelo excipiente.

Isto porque, demonstrados os requisitos exigidos pela lei processual civil, emerge a necessidade de se digressionar acerca do depósito judicial do valor da dívida ou da prestação de caução idônea, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, posto que, segundo a jurisprudência majoritária, tal ato é indispensável à concessão da liminar fustigada com vistas a obstar a inscrição do devedor em cadastros de inadimplentes e a adoção de medidas executórias em virtude de dívidas tributárias.

E, neste ponto, verifica-se a existência de óbice à pretensão do excipiente, uma vez que não foi procedido ao depósito judicial do valor exequendo, circunstância que é suficiente para impedir a concessão da tutela de urgência almejada, eis que em desconformidade ao disposto no art. 151, inciso V, do CTN.

A propósito, eis a hodierna orientação jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado de Mato Grosso:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA. Não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a suspensão do crédito da Fazenda Pública, de modo que além dos requisitos autorizadores para o deferimento de tutela provisória de urgência, “para que a ação anulatória tenha o efeito de suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, faz se mister que seja acompanhada do depósito do montante integral do débito exequendo, porquanto, ostentando o crédito tributário o privilégio da presunção de sua veracidade e

legitimidade, nos termos do art. 204, do CTN, a suspensão de sua exigibilidade se dá nos limites do art. 151 do mesmo Diploma legal. Precedentes: AgRg no REsp. n.º 701729/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJ. 19/03/2009, REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005”. (STJ, Primeira Turma, RESp 1030631/SP). Recurso provido. (TJMT, AI nº 10122284620198110000, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 02.06.2020)

Diante do exposto, uma vez que inexistente comprovação do depósito judicial do valor exequendo capaz de subsidiar a suspensão da exigibilidade da CDA,
INDEFIRO
a tutela de urgência pleiteada na exceção de pré-executividade.”

Pois bem. É cediço que o móvel recursal posto tem seu efeito devolutivo reduzido à questão apreciada na decisão interlocutória objeto do manejo, sob pena de supressão de instância, vedada no ordenamento jurídico, de modo que o mérito da controvérsia cabe ao juízo
a quo
.

Nessa arquitetura, a pretensão não vinga.

A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, pressupõe a cumulação dos requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Tal qual pontuado pelo Relator originário, Des. Luiz Carlos da Costa, quando da apreciação da tutela recursal (Id. 90098989 – Pág. 1 a 5)
,
a CDA goza presunção de legitimidade/veracidade, de modo que a ausência de depósito do montante integral e em dinheiro não autoriza a suspensão da sua exigibilidade:

(...)É certo que, a simples possibilidade de sofrer prejuízo em decorrência do prosseguimento da execução fiscal, de per si, não autoriza o seu sobrestamento.

De fato, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem o depósito do seu montante integral, pressupõe a manifesta ilegalidade da exação, cuja prova estreme de qualquer dúvida, compete ao contribuinte, não ao fisco, presente a presunção de legitimidade (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 8ª ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16 ed. RT, 1991, p. 135):

(...)

Ademais, a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, por ser relativa, poderia ser elidida pelo agravante, consoante dispõe o artigo 204, parágrafo único, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Todavia, a verificação desses requisitos deve ser mais bem analisada pelo Colegiado.

Dessa forma, recebo e determino o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.

É o que se extrai, aliás, da Súmula n. 112 do Superior Tribunal de Justiça: “
O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro
”.

A iminência da constrição em contas bancárias e/ou bens não se caracteriza como perigo da demora se a causa que sustenta a decisão estiver revestida de legalidade e legitimidade, como,
a priori
, resta demonstrada em nível de cognição sumária não-exauriente.

A alegação de não ser responsável pela nota fiscal n. 291555, emitida em 27/6/2006, originária da Certidão de Dívida Ativa (CDA) n. 2017471034 (Id. 88720970 - Pág. 4 a 5), nessa fase, é insuficiente para ilidir a presunção que ostenta o título executivo e seus requisitos inerentes. Avulta-se, no caso concreto, em razão de ser via exceção de pré-executividade, incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas.

Na mesma intelecção:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO OU DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS EXECUTADOS, BEM COMO DE EMISSÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS – INDEFERIMENTO DA LIMINAR – AUSÊNCIA DO REQUISITO GENÉRICO DO FUMUS BONI IURIS – FALTA DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO (ART. 151, II, DO CTN - PRESCRIÇÃO DOS DÉBITOS EXEQUENDOS E DUPLICIDADE DE SUA COBRANÇA – MATÉRIAS PENDENTES DE ANÁLISE E QUE DEVEM SER ANALISADAS E DECIDIDAS NO DECORRER DA AÇÃO DE BASE, APÓS CONCLUÍDA A INSTRUÇÃO DO PROCESSO – INTERLOCUTÓRIA VERGASTADA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Não estando preenchidos, concomitantemente, os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, em conformidade com o art. 151, V, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário só é possível mediante depósito integral, em dinheiro, da importância executada, nos termos prelecionados no inciso II do mesmo dispositivo legal, o que não ocorreu na hipótese em julgamento.

2 – In casu, o fumus boni iuris assenta-se no fato de que, para o agravante, os débitos tributários questionados encontram-se acobertados pela prescrição, além de configurar cobrança em duplicidade, matérias não apreciadas na decisão objurgada, eis que postergadas a apreciação após formação do contraditório, em sede de mérito.

3 – Ausentes quaisquer dos requisitos imprescindíveis para o deferimento do pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, bem como a pretendida emissão, pelo Fisco, de Certidão Negativa de Débitos, com base no artigo 151, V, do CTN, e não havendo depósito integral em dinheiro da importância executada, a mantença da decisão indeferitória é medida que se impõe.

(N.U 1002433-16.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 05/02/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO — SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA.

Não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando ausentes os requisitos essenciais para o deferimento da tutela provisória de urgência.

Recurso não provido.

(N.U 1020546-81.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/07/2021, Publicado no DJE 21/07/2021)

Relativo ao pedido subsidiário, o seu exame importaria em supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, vez que a matéria não foi deliberada pelo juízo
a quo
, vedada no ordenamento jurídico:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA TESE DE NULIDADE DA CDA, OBJETO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, PELA DECISÃO RECORRIDA – DECISUM QUE DEFERE, APENAS, A SUSPENSÃO, PELO PRAZO DE 01 (UM) ANO, DO PROCESSO – IMPOSSIBILIDADE DE ENFRENTAMENTO DA TESE DE NULIDADE DA CDA NO ÂMBITO RECURSAL – SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – INDEFERIMENTO DO EFEITO ATIVO RECURSAL – FUNDAMENTO PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA DE URGÊNCIA – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – NÃO FORMULADOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – INOVAÇÃO RECURSAL – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

É vedado ao Juízo ad quem apreciar questões não decididas pelo Juízo de Primeiro Grau, sob pena de indevida supressão de instancia e violação ao principio do duplo grau de jurisdição.

Não pode ser suscitada a matéria, trazida em sede de Agravo Interno, que não foi apresentada como fundamento no recurso anterior, cuja decisão liminar é objeto da impugnação, e, consequentemente, realizado novo pedido, por caracterizar inovação recursal.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido. (N.U 1020318-09.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021, Publicado no DJE 06/05/2021)

Assim, ausentes os elementos necessários para o pleito, motivo por que a decisão agravada deve ser mantida tal como consignada.

Em face do exposto,
CONHEÇO
e
DESPROVEJO
o presente recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Juiz
Antônio Veloso Peleja Júnior

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022