Tribunal: TJMT
Processo: 1014419-72.2018.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014419-72.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
Dr.
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[TRESCINCO DISTRIBUIDORA DE AUTOMOVEIS LTDA - CNPJ: 03.021.847/0001-40 (EMBARGANTE), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PEÇAS USADAS EM SUBSTITUIÇÃO DE GARANTIA PARA O FABRICANTE - ISENÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (CND) PARA FRUIÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS - COBRANÇA DO IMPOSTO E MULTA PELO NÃO PAGAMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – EMBARGOS
ACOLHIDOS EM PARTE
PARA ESCLARECER E SANAR AS QUESTÕES TIDA COMO OMITIDA
– INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO SEM QUALQUER EFEITO MODIFICADITIVO
.

1 - A interposição de Embargos de Declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material.

Inteligência do art. 1022 do CPC.

2 - Não se trata de multa por descumprimento de obrigação acessória, mas, sim, da perda de isenção fiscal, com a incidência do ICMS, bem como de multa pelo não recolhimento do imposto, em razão da não apresentação de certidão negativa.

3 - A remessa da peça defeituosa ao fabricante se trata de hipótese de isenção do ICMS, porquanto se enquadra no Convênio 129/2006 e no artigo 107 do Anexo VII, do RICMS/MT/89.

4 - É possível exigir a apresentação da Certidão Negativa para o gozo da isenção, uma vez que a remessa é operação ISENTA e para fruição de qualquer benefício fiscal, a legislação mato-grossense exige que o contribuinte esteja em situação de regularidade com as suas obrigações fiscais, sendo automático o cancelamento do referido benefício se houver dívida pendente para com o fisco.

5 -
Tendo sido constatada omissão, merecem provimento os embargos de declaração, com os devidos esclarecimentos que, por sua vez, integram-se à decisão embargada, sem, contudo, imprimir
efeito

modificativo
ao julgado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração
opostos por
TRESCINCO DISTRIBUIDORA DE AUTOMÓVEIS LTDA
, em face de Acórdão de
ID. 104413980,
que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de Apelação por ela interposto

Em suas razões recursais, a Embargante defende, em síntese, que o Acórdão incidiu em omissão, “
uma vez que o indigitado TAD NÃO exige tão somente multa por descumprimento de obrigação acessória, mas sim, TRIBUTO/ICMS cuja operação traduz verdadeira hipótese de não incidência tributária (remessa/devolução de peças defeituosas para fabrica), mais multa por descumprimento de OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
!”

Por fim, pugna pelo conhecimento e acolhimento dos Embargos de Declaração para o fim de que seja suprida a omissão apontada. (Id.
105536462 Págs.1/6
).

Foram apresentadas
Contrarrazões pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
pugnando pelo desprovimento dos Embargos. (Id.
108578473 – Págs.1/6
).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. JOSÉ BASÍLIO GONÇALVES (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os e
mbargos de declaração
foram o
postos pela
TRESCINCO DISTRIBUIDORA DE AUTOMÓVEIS LTDA
em face do acórdão
que
negou provimento ao recurso de Apelação por ela interposto, ao argumento de que incorreu em vício de omissão, na medida em que o voto condutor teria partido de premissa equivocada no que tange ao objeto do Termo de Apreensão e Depósito - TAD.

Argumenta que
, diferente da conclusão do acordão, o TAD não está exigindo apenas a multa por descumprimento de obrigação acessória, mas também o ICMS, cuja operação traduz verdadeira hipótese de não incidência tributária (remessa/devolução de peças defeituosas para fabrica), além da multa por descumprimento de obrigação principal.

Por essa razão, ressalta que a premissa equivocada ensejou a interpretação incorreta sobre o objeto da lide e consequentemente, sobre o pleito deduzido pela empresa embargante, justificando, assim, a interposição dos embargos declaratórios, para corrigir a
omissão apontada.

Sem razão, contudo, a empresa embargante.

Com efeito, da análise do acórdão embargado, verifica-se que restou enfrentada a questão do imposto exigido pelo aludido TAD, porquanto constou que o
gozo do benefício de isenção fiscal dependia do cumprimento da obrigação acessória, qual seja,
à prévia extração, durante o correspondente prazo de eficácia, de Certidão Negativa de Débito – CND-e, requisito imprescindível à isenção dos termos do artigo 107, do anexo VII do RICMS.

Nesse contexto, julgo necessário pinçar do bojo do acórdão recorrido, a seguinte fundamentação que, de maneira cristalina demonstra a inexistência dos vícios alegados porquanto decidiu de forma suficiente e integral todos os pontos suscitados no Recurso,
in verbis
:

(...)

Isso posto,
uma vez que a apelante dependia do cumprimento da obrigação acessória, qual seja, a extração de CND para fins de gozo do benefício de isenção fiscal, não há como atribuir qualquer ilegalidade cometida pela autoridade fiscal, que exerce função vinculada à lei, porquanto a operação era irregular
, segundo as diretrizes da legislação estadual, nos termos do artigo 5º, § 2º, da Lei nº 7.098/98,
in verbis
:

“
Art. 5º Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às disposições estabelecidas no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

§ 1º Os benefícios fiscais não dispensam o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias.

§ 2º Quando o reconhecimento do benefício fiscal depender de requisito a ser preenchido e não sendo este satisfeito, o imposto será considerado devido no momento da ocorrência da respectiva operação ou prestação
.”.

(destaquei)

Assim, estava a apelante submetida às penalidades previstas no artigo 45, I, “a-1”, da Lei nº 7.098/98, que claramente dispõe:

“
Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto;

a-1
) falta de recolhimento do imposto, quando os documentos fiscais relativos às respectivas operações e prestações tenham sido emitidos e, ainda que escriturados nos Livros fiscais próprios, não contenham destaque do imposto ou contenham destaque do imposto em valor menor que o correspondente às respectivas operações ou prestações - multa de 90% (noventa por cento) do valor do imposto devido ou da diferença não destacada
; (Alínea acrescentada pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000)
”. (destaquei)

Logo, diante do contexto fático-probatório dos autos, o ato impugnado na ação anulatória se reveste de legalidade, porquanto cabia ao apelante apresentar ao Fisco Estadual a Certidão Negativa de Débitos,
ainda que fosse isento do recolhimento do ICMS
, de modo que os agentes fiscais agiram dentro dos limites impostos pela legislação de regência, vigente à época.
(destaquei)

Destarte, ainda que a operação de transporte de mercadorias seja acobertada pela isenção tributária (obrigação principal) é dever inafastável de o contribuinte cumprir com as obrigações acessórias exigidas, o que,
in casu,
restou inobservado pela empresa recorrente, pelo menos, não trouxe aos autos nenhum diminuto de prova apta a infirmar a legalidade do ato administrativo constitutivo do crédito tributário questionado.

Outrossim, como se infere do acórdão embargado, se a parte embargante não cumpriu a obrigação acessória para fazer
jus
ao benefício fiscal relativo à isenção do ICMS, à época dos fatos,
o contribuinte fica obrigado ao recolhimento do imposto integral e da respectiva penalidade aplicada ao caso concreto
.

Nos termos do artigo 5º da Lei nº
7.098
/98, a fruição de qualquer benefício
fiscal
depende dos atendimentos de requisitos legais, de modo que, no presente caso, o diferimento foi utilizado sem preencher os requisitos necessários à sua fruição.

Dessa forma, o contribuinte destinatário está sujeito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a
operação
, acrescido da penalidade prevista no art. 45, inciso I, alínea "a-1", da Lei
7098
/98, pela falta de destaque do
imposto

devido
.

Art. 5º Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às disposições estabelecidas no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

(...)

(...) § 2º Quando o reconhecimento do benefício fiscal depender de requisito a ser preenchido e não sendo este satisfeito, o imposto será considerado devido no momento da ocorrência da respectiva operação ou prestação
.

Sendo assim, verifica-se que, embora não da maneira pretendida pela Embargante, o referido acórdão se pronunciou a respeito de todos os pontos debatidos no recurso de forma clara e precisa, restando nítido que, em verdade, a Embargante pretende rediscutir a causa e a interpretação atribuída aos fatos, não havendo qualquer omissão a ser sanada.

Ainda, é pacífico o entendimento de que o Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

Com efeito, não há como prevalecer o inconformismo recursal, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o acórdão o que é inviável em sede de Embargos de Declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 1.022 do CPC, mesmo porque, em relação ao tema em foco, o STJ tem orientado:

“(...) 3. Argumentos da decisão a quo que são claros e nítidos, sem haver omissões, obscuridades, contradições ou ausência de motivação. O não acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgá-la conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com seu livre convencimento (art. 131 do CPC), usando os fatos, provas, jurisprudência, aspectos atinentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há omissão a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a matéria enfocada é devidamente abordada no aresto a quo...”
(REsp nº 830.697-RJ, Rel. Min. José Delgado, DJU 29-5-2006, p. 202)

À vista disso, uma vez que não houve a ocorrência de quaisquer das hipóteses autorizadoras do art. 1022 do CPC,
rejeito

os embargos de declaração
.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(2ª VOGAL)

Peço vista dos autos para analisar o fato trazido pela advogada.

V O T O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (1º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 26 DE ABRIL DE 2022:

APÓS O RELATOR REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PEDIU VISTA ANTECIPADAMENTE A 2ª VOGAL, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS. O 1º VOGAL AGUARDA. JULGAMENTO SUPENSO.

SESSÃO DE 03 DE MAIO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório do Dr. Gilberto Lopes Bussiki:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por
TRESCINCO DISTRIBUIDORA DE AUTOMÓVEIS LTDA
, em face de Acórdão de ID. 104413980, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de Apelação por ela interposto

Em suas razões recursais, a Embargante defende, em síntese, que o Acórdão incidiu em omissão, “
uma vez que o indigitado TAD NÃO exige tão somente multa por descumprimento de obrigação acessória, mas sim, TRIBUTO/ICMS cuja operação traduz verdadeira hipótese de não incidência tributária (remessa/devolução de peças defeituosas para fabrica), mais multa por descumprimento de OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
!”

Por fim, pugna pelo conhecimento e acolhimento dos Embargos de Declaração para o fim de que seja suprida a omissão apontada. (Id. 105536462 Págs.1/6).

Foram apresentadas Contrarrazões pelo ESTADO DE MATO GROSSO, pugnando pelo desprovimento dos Embargos. (Id. 108578473 – Págs.1/6).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

(...)

O ilustre Relator rejeitou os embargos de declaração opostos, por entender que (...)
o referido acórdão se pronunciou a respeito de todos os pontos debatidos no recurso de forma clara e precisa, restando nítido que, em verdade, a Embargante pretende rediscutir a causa e a interpretação atribuída aos fatos, não havendo qualquer omissão a ser sanada
.

Após ouvir com atenção o respeitado voto, solicitei vista dos autos.

Inicialmente, imperiosa a contextualização dos fatos para melhor compreensão da lide.

Extrai-se dos autos que, a Embargante,
TRESCINCO DISTRIBUIDORA DE AUTOMÓVEIS LTDA,
ajuizou ação anulatória em face do Estado de Mato Grosso, alegando, em breve síntese, que, dedica-se ao comércio varejista de automóveis, camionetas e utilitários, novos e usados, possuindo o CNAE 45.11-1-01 e 45.11-1-02, (doc. 02), como atividade principal: 45.11-1/01 Comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários novos 45.11-1/02 Comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários usados.

Esclareceu que, em 21-2-2014, remeteu à fabricante/Volkswagen peças usadas com defeito para substituição em razão da garantia da mercadoria; todavia, teve lavrado em seu desfavor Termo de Apreensão em Depósito n°. 1110785-6, no qual o Recorrido cobra imposto relativo à operação de circulação da mercadoria – ICMS e, ainda, a penalidade/multa prevista no art. 45, inciso I, da alínea 1-a, da lei 70/98.

Defendeu que, a remessa de peças usadas em Substituição de Garantia para o fabricante não representa operação de circulação de mercadoria, hipótese de incidência do ICMS e, ainda que assim não fosse, a remessa de peças usadas em Substituição de Garantia para o fabricante é, consoante o próprio Estado, “isenta” de ICMS.

Afirmou que, a exigência prévia de CND para fazer jus ao benefício da “isenção” inadvertidamente concedida pelo Estado não prospera, eis que inexiste a correlata e necessária obrigação principal. Tal exigência de apresentação prévia de CND é flagrantemente despropositada, seja porque a remessa de peças usadas em Substituição de Garantia para o fabricante não representa operação de circulação de mercadoria (hipótese de incidência do ICMS), seja porque consoante inadvertidamente concebido pelo Estado é isenta desse imposto. Não há, pois, causa jurídica para o estabelecimento de tal apresentação, tampouco correlação lógica.

Desse modo, requereu a concessão da liminar, para que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Termo de Apreensão e Depósito n°. 1110785-6, com sua consequente suspensão do Conta Corrente Fiscal da empresa autoral; julgar procedente a presente ação para, reconhecendo a ilegalidade e a inconstitucionalidade perpetradas pelo Estado de Estado de Mato Grosso, anular o Termo de Apreensão em Depósito n°.1110785-6 ou alternativamente, reduzir o percentual da multa aplicada no indigitado TAD.

A liminar foi deferida e, ao final, os pedidos foram julgados improcedentes, por entender a Magistrada que a autuação está correta no que diz respeito à multa aplicada, de acordo com a legislação vigente à época dos fatos (Id. 76492599 - Pág. 6).

Inconformada, a Embargante interpôs recurso de apelação, oportunidade em que, esta Câmara Temporária, em voto de lavra do eminente Dr. Márcio Guedes, negou provimento ao recurso, consoante ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL — TRIBUTÁRIO — APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EM RAZÃO DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS — INCIDÊNCIA OU NÃO DO ICMS — IRRELEVÂNCIA. MULTA ADMINISTRATIVA PELO NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO — PERCENTUAL FIXADO ABAIXO DE CEM POR CENTO (100%) SOBRE O VALOR DO TRIBUTO — CONTORNOS CONFISCATÓRIOS — INEXISTÊNCIA — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA.

“O interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária legitima o ente federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigo 113, do CTN)” (STJ, agravo de instrumento nº 1285086/MT decisão monocrática, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de abril de 2010). Uma vez imposto legalmente ao contribuinte o cumprimento da obrigação acessória, qual seja, a extração de CND para fins de gozo do benefício de isenção fiscal, a autuação do agente fiscal, que exerce função vinculada à lei, se reveste de legalidade, nos termos do artigo 5º, § 2º, da Lei nº 7.098/98, vigente à época dos fatos. O artigo 45, I, alínea a, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7098, de 30 de dezembro de 1998, está em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que fixou o percentual de cem por cento (100%) do valor do imposto devido, como penalidade por descumprimento de obrigação tributária, dada a sua natureza punitiva e pedagógica, além da gravidade da conduta.

Contra o acórdão, foram opostos os presentes embargos de declaração, em que foi alegado que o voto partiu da premissa equivocada de que o Estado exige, por meio do TAD, somente multa por descumprimento de um dever instrumental/obrigação acessória, quando na verdade, exige o ICMS e multa por descumprimento de obrigação principal e não acessória.

Desse modo, analisando premissa equivocada, incorreu em omissão quanto aos fundamentos:

(i) a remessa/devolução remessa/devolução de peças em garantia não configura fato gerador de ICMS porque não representa venda de mercadorias, mas simples remessa/devolução de peças em garantia, a evidenciar que não cabe cogitar em isenção, tampouco na exigência que se faz para seu uso/gozo (apresentação prévia de CND);

(ii) não se pode exigir a apresentação de CND-e para gozo da “isenção” porque não existe obrigação principal a ser cumprida, é dizer, não há causa jurídica para o estabelecimento de tal apresentação, tampouco correlação lógica;

(iii) a multa por descumprimento de obrigação principal (falta de recolhimento de ICMS) no valor de 90% do imposto devido é confiscatória.

Todavia, os aclamatórios foram rejeitados pelo ilustre Dr. Gilberto Lopes Bussiki, conforme alhures mencionado.

Pois bem.

Analisando o Termo de Apreensão e Depósito acostado, observa-se que a Embargante foi autuada nos seguintes termos:

(...) Em análise da documentação apresentada, verificou-se que na operação que está remetendo peças usadas em Substituição de Garantia para o fabricante, o contribuinte não destacou o imposto utilizando-se do benefício fiscal da isenção, amparado pelo art. 107, ANEXO VII, RICMS. Porém o gozo de todo e qualquer benefício fiscal relativo ao ICMS, contemplado nos Anexos VII, VIII e IX, do Regulamento de ICMS, está condicionado à prévia existência de CND-e (Certidão Negativa de débitos eletrônica) válida, relativa ao imposto, conforme disposto no art. 9º-A, do RICMS-MT. Na documentação apresentada não foi encontrada a CND-e impressa, bem como não havia em nenhum campo da documentação o número e código de autenticidade da CND-e. Sendo assim, o contribuinte não fará jus ao benefício, conforme preceitua o § 2º do Art. 5º da Lei 7.098/98. A operação é considerada irregular, exigindo-se o imposto integral e a penalidade imposta pelo art. 45, inciso I, alínea ¿a-1¿, da lei 7098/98.

Desse modo, foi calculado o valor da obrigação principal (ICMS) de R$ 34.948,09, bem como de multa punitiva, de R$ 31.453,28, totalizando R$ 66.401,37.

Consta, também, da nota fiscal, que, a empresa Embargante Trescinco Distribuidora, enviou em 11-2-2014, para a fabricante, Volkswagen do Brasil,
peças usadas para substituição de garantia
, com a seguinte informação:
Isento de ICMS/ artigo 107 anexo 7 Regulamento do ICMS – Decreto 1944/89
(Id. 76492563).

A respeito da controvérsia, imperioso esclarecer que o Convenio nº 129/2006, que disciplina as operações com partes e peças substituídas em virtude de garantia, por fabricantes de veículos autopropulsados, seus concessionários ou oficinas autorizadas, dispõe:

(...)

Cláusula quinta.
Fica isenta do ICMS

a remessa da peça defeituosa para o fabricante promovida pelo concessionário ou pela oficina autorizada
, desde que a remessa ocorra até trinta dias depois do prazo de vencimento da garantia. [Destaquei]

Ainda, o RICMS/MT/89, estabelecia, em seu Anexo VII – ISENÇÕES, a isenção retro mencionada para:

(...)

Art. 107
As remessas de peças defeituosas para o fabricante
, desde que ocorra até trinta dias depois do prazo de vencimento da garantia, quando promovida:

I – pelo concessionário ou pela oficina autorizada, em virtude de substituição em veículo autopropulsado, nos termos dos artigos 397-C a 397-F das disposições permanentes
; (cláusula quinta do Convênio ICMS 129/2006 - efeitos a partir de 8 de janeiro de 2007)

II – pelo estabelecimento ou pela oficina credenciada ou autorizada, nos termos do artigo 398 das disposições permanentes. (cláusula quinta do Convênio ICMS 27/2007 – efeitos a partir de 1º de maio de 2007).

Notas:

1. Cláusula quinta do Convênio 129/2006 – impositiva.

2. Cláusula quinta do Convênio 27/2007 – impositiva.

Além disso, o referido Regulamento, em seu artigo 9º-A, § 3º, previa que:

(...) § 3º
Fica condicionada a fruição de todo e qualquer benefício fiscal, contemplado nos Anexos VII
, VIII, IX e X, do Regulamento de ICMS, à comprovação da operação regular e idônea obrigatoriamente acobertada por Conhecimento de Transporte Eletrônico - CTe e Nota Fiscal Eletrônica - NFe, bem como a prévia extração, durante o correspondente prazo de eficácia,
de certidão eletrônica negativa de débito relativa ao ICMS para o remetente ou prestador inscrito no cadastro mato-grossense de contribuintes do ICMS
, cujo número deve constar no CTe e NFe, a qual obtida através do sítio de internet da Secretaria de Estado de Fazenda no início da operação ou prestação do serviço para servir de prova da respectiva regularidade

Da leitura dos artigos retro mencionados, constata-se que, embora a operação realizada pela Recorrente seja ISENTA do ICMS, para usufruir de tal benefício, o regulamento do ICMS exigia o cumprimento de obrigação acessória, qual seja: apresentação de certidão negativa de débito.

Desse modo, embora o ilustre Relator, tenha consignado pela necessidade da apresentação de certidão negativa para fruição de isenção, este entendeu que a questão versava sobre exigência de multa por descumprimento de obrigação acessória.

Todavia, no presente caso, não se trata de multa por descumprimento de obrigação acessória, mas, sim, da perda de isenção fiscal, com a incidência do ICMS, bem como da aplicação de multa pelo não recolhimento do imposto, em razão do descumprimento de obrigação acessória (não apresentação de certidão negativa), nos termos do artigo 45, I, a, da Lei nº 7.098/98, que dispõe:

Art. 45.
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I -
Infrações relativas ao recolhimento do imposto
:

(...)

a-1)
falta de recolhimento do imposto
, quando os documentos fiscais relativos às respectivas operações e prestações tenham sido emitidos e, ainda que escriturados nos Livros fiscais próprios,
não contenham destaque do imposto
ou contenham destaque do imposto em valor menor que o correspondente às respectivas operações ou prestações -
multa de 90% (noventa por cento) do valor do imposto devido ou da diferença não destacada
; (Alínea acrescentada pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000).

Assim, a não apresentação da certidão ensejou a cobrança do imposto e multa pelo não pagamento de obrigação principal; hipótese diferente da consignada no voto condutor, o que caracteriza omissão a interpor embargos.

Por outro lado, no que se refere à omissão aos argumentos trazidos nas razões recursais mencionados acima, merecem algumas ponderações.

No que diz respeito a alegação de que na remessa/devolução remessa/devolução de peças em garantia não configura fato gerador de ICMS porque não representa venda de mercadorias, mas simples remessa/devolução de peças em garantia, a evidenciar que não cabe cogitar em isenção, tampouco na exigência que se faz para seu uso/gozo (apresentação prévia de CND);
não merece prosperar.

De fato, o acórdão embargado não procedeu a diferenciação preconizada pela Recorrente.

Entretanto, diversamente do alegado,
a situação não se enquadra em situações de NÃO INCIDÊNCIA do imposto
, mas, sim,
de ISENÇÃO do ICMS, uma vez que a hipótese de remessa de peças usadas para substituição em garantia

se enquadra no Convênio 129/2006 e no artigo 107 do Anexo VII, do RICMS/MT/89
, consoante leitura das disposições acima mencionadas.

Ressalta-se que, a NÃO INCIDÊNCIA do imposto ocorre sempre que não for possível enquadrar, de acordo com a legislação, determinada situação como passível de tributação; já a ISENÇÃO, a obrigação incide, mas o contribuinte é dispensado do pagamento.

Imperioso mencionar que, da leitura da INFORMAÇÃO Nº 100/2014– GCPJ/SUNOR, restou consignado pela FTE Marilsa Martins Pereira que (...)
pode-se concluir que é devido o imposto na saída de peças em operações de substituição em garantia, por se tratar da ocorrência de novo fato gerador;
com exceção da

r
emessa da peça defeituosa ao fabricante, que faz jus à ISENÇÃO do ICMS, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos no art. 107 do Anexo VII do Regulamento do ICMS
.
[1]

Veja-se, portanto, que a própria legislação prevê a hipótese de isenção.

A partir daí, é possível exigir a apresentação da Certidão Negativa para o gozo da isenção, uma vez que a remessa é operação ISENTA e para fruição de qualquer benefício fiscal,
a legislação mato-grossense exige que o contribuinte esteja em SITUAÇÃO DE REGULARIDADE com as suas obrigações fiscais, sendo automático o cancelamento do referido benefício se houver dívida pendente para com o fisco.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. NULIDADE DOS AUTOS DE LANÇAMENTO E IMPOSIÇÃO DE MULTA (ALIM ́S) NÃO CONSTATADA. MULTA APLICADA. PERDA DOS BENEFÍCIOS FISCAIS DO DECRETO LEI N. 6.692/92. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

O julgamento antecipado da lide não caracteriza cerceamento de defesa desde que o julgador entenda que a produção da prova pretendida é irrelevante ou desnecessária. Constatada a infringência da regra contida no art. 48, V e VIII, do Regulamento do ICMS, o pagador de impostos tem, por consequência, que arcar com a penalidade prevista no art. 117, I, h, da Lei n. 1.810/97, que prevê multa de 150% do valor do tributo devido na operação realizada sem a emissão dos referidos documentos, não havendo falar em ilegalidade na aplicação da multa, eis que expressamente prevista em lei.
O benefício fiscal previsto no Decreto Lei n. 6.692/92 só é aplicável quando o contribuinte se encontra em situação de regularidade com as suas obrigações fiscais, sendo automático o cancelamento do referido benefício se houver dívida pendente para com o fisco
.

(TJ-MS - APL: 01243723320088120001 MS 0124372-33.2008.8.12.0001, Relator: Des. Sérgio Fernandes Martins, Data de Julgamento: 12/4/2016, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/4/2016). [Destaquei]

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO DE BENS IMPORTADOS. APRESENTAÇÃO DE CND PARA FRUIÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS AO II (REDUÇÃO DE 40% - LEI Nº 10.182/2001) E AO IPI (SUSPENSÃO - LEI Nº 9.826/1999). HIPÓTESE QUE NÃO RETRATA REGIME ESPECIAL. LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO.

1.
Discute-se o direito de não apresentação da Certidão Negativa de Débitos - CND para fruição de benefícios fiscais no desembaraço aduaneiro dos bens importados.

2. Mostra-se legítima a exigência feita pela autoridade fiscal no sentido da apresentação de CND para gozo dos benefícios fiscais
previstos no art. 5º, caput e inciso I, da Lei nº 10.182/2001 (redução de 40% do II) e no § 1º do art. 5º da Lei nº 9.826/1999 (suspensão do IPI) no momento do desembaraço aduaneiro de bens importados, fora do amparo de regime especial.

3. Matéria regulada por dispositivos do Código Tributário Nacional (art. 194), da Lei nº 9.069/1995 (art. 60) e do Decreto nº 6.759/2009 (arts. 119 a 123).

4. Precedente.

5. Nego provimento à apelação.

(TRF-3 - Ap: 00013073920104036104 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, Data de Julgamento: 13/2/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/2/2014)

Esse Sodalício também já decidiu, cujo voto é de minha relatoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL PARA USURFUIR DE BENEFÍCIO FISCAL – LEGALIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

1-
Para fruição de qualquer benefício fiscal, a legislação mato-grossense exige que o contribuinte esteja em situação de regularidade com as suas obrigações fiscais, sendo automático o cancelamento do referido benefício se houver dívida pendente para com o fisco.

2- Nos termos do entendimento do STJ, a exigência de cumprimento de obrigações acessórias para fins de obtenção de eventual benefício fiscal, visando o controle e fiscalização das operações, não ofendem a Constituição federal e a Lei Complementar n. 87/96.

(N.U 1022486-81.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2021, publicado no DJE 24/11/2021). [Destaquei]

No tocante a alegação de que a multa por descumprimento de obrigação principal (falta de recolhimento de ICMS) no valor de 90% do imposto devido é confiscatória, o acórdão embargado consignou que:

(...)
quanto ao valor da multa, decorrente do não cumprimento de obrigação acessória
, a sentença não merece qualquer reparo. Isso porque consta no Termo de Apreensão e Depósito que o valor da multa no montante de R$31.453,28 (trinta e um mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e vinte e oito centavos, Id. 76492578) não ultrapassa o valor do crédito tributário, no importe de R$ 34.948,09 (trinta e quatro mil, novecentos e quarenta e oito reais e nove centavos), de modo a não restar evidenciado o caráter confiscatório, bem como em conformidade com a Lei Estadual nº 7.098/98:

(...)

Dessa forma, a sanção administrativa imposta pelo Fisco Estadual está em conformidade com a legislação vigente, bem como com o entendimento nos Tribunais Superiores, que a limita em cem por cento (100%) do valor do crédito tributário, de modo a não apresentar contornos confiscatórios, mas tão somente natureza punitiva e pedagógica, com o escopo de reprimir ilícitos tributários praticados e de inibir sua prática de forma reiterada.

Ocorre que, conforme já mencionado, a multa aplicada não foi em decorrência do descumprimento de obrigação acessória, mas, sim, em razão do não pagamento do imposto.

A respeito da matéria, imperiosa a conceituação e diferenciação feita pelo ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 727.872/RS, acerca das espécies de multas tributárias existentes no direito pátrio, conforme extrato abaixo:

(...) No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.” (...)

Nessa senda, a multa aplicada tem natureza punitiva, de modo que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que são confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, (...)
Embora haja dificuldade, como ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal
(ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão).

Colaciono precedentes do STF:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE.

1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.

2.
A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.

(ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA
. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido
. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.

(RE 833106 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014). [Destaquei]

O voto embargado consignou expressamente que
a sanção administrativa imposta pelo Fisco Estadual está em conformidade com a legislação vigente, bem como com o entendimento nos Tribunais Superiores, que a limita em cem por cento (100%) do valor do crédito tributário, de modo a não apresentar contornos confiscatórios, mas tão somente natureza punitiva e pedagógica, com o escopo de reprimir ilícitos tributários praticados e de inibir sua prática de forma reiterada.

Desse modo, nesse ponto, não há omissão a ser sanada.

Diante de todo exposto, o acolhimento do recurso é imperioso apenas com efeitos integrativos, sem a modificação do julgado, com a intenção de esclarecer e sanar as omissões:

1- Não se trata de multa por descumprimento de obrigação acessória, mas, sim, da perda de isenção fiscal, com a incidência do ICMS, bem como de multa pelo não recolhimento do imposto, em razão da não apresentação de certidão negativa;

2- A remessa da peça defeituosa ao fabricante se trata de hipótese de isenção do ICMS, porquanto se enquadra no Convênio 129/2006 e no artigo 107 do Anexo VII, do RICMS/MT/89;

3- É possível exigir a apresentação da Certidão Negativa para o gozo da isenção, uma vez que a remessa é operação ISENTA e para fruição de qualquer benefício fiscal, a legislação mato-grossense exige que o contribuinte esteja em situação de regularidade com as suas obrigações fiscais, sendo automático o cancelamento do referido benefício se houver dívida pendente para com o fisco.

Ante o exposto,
ACOLHO EM PARTE
os embargos de declaração, para sanar a omissão apontada, integrando-a ao acórdão embargado, sem atribuir a eles, contudo, qualquer efeito modificativo.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Após ouvir atentamente o voto da e. 2ª Vogal,
Desa
.
Helena Maria Bezerra Ramos
, hei por bem
aderir integralmente
ao brilhante
voto
de Sua Excelência, para
ACOLHER EM PARTE
os embargos de declaração, a fim de sanar a omissão apontada, integrando-a ao acórdão embargado, sem atribuir a eles, contudo, qualquer efeito modificativo.

V O T O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (1º VOGAL)

Acompanho o voto retificado do Relator.

[1]
http://app1.sefaz.mt.gov.br/Sistema/legislacao/respostaconsulta.nsf/b3b7facd2db8f63084257c8b0052e28d/34809189dccb147684257cd00079a390?OpenDocument

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022