Tribunal: TJMT
Processo: 1003308-45.2017.8.11.0003
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1003308-45.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ELISMAR PEREIRA DE JESUS - CPF: 005.812.071-81 (APELANTE), GILBERTO DE MORAES VIANA - CPF: 730.387.841-68 (ADVOGADO), SIRLENE MARQUES - CPF: 030.128.051-76 (APELANTE), KAPPA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 97.522.734/0001-72 (APELANTE), FABIANO RODRIGUES COSTA - CPF: 039.978.526-42 (ADVOGADO), WILLIAM SILVA DE ALMEIDA PUPO - CPF: 314.985.718-08 (ADVOGADO), J. VIRGILIO LANCAMENTOS DE IMOVEIS LTDA - CNPJ: 10.866.771/0001-10 (APELANTE), KAPPA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 97.522.734/0001-72 (APELADO), FABIANO RODRIGUES COSTA - CPF: 039.978.526-42 (ADVOGADO), WILLIAM SILVA DE ALMEIDA PUPO - CPF: 314.985.718-08 (ADVOGADO), J. VIRGILIO LANCAMENTOS DE IMOVEIS LTDA - CNPJ: 10.866.771/0001-10 (APELADO), ELISMAR PEREIRA DE JESUS - CPF: 005.812.071-81 (APELADO), GILBERTO DE MORAES VIANA - CPF: 730.387.841-68 (ADVOGADO), SIRLENE MARQUES - CPF: 030.128.051-76 (APELADO), J. VIRGILIO LANCAMENTOS DE IMOVEIS LTDA - CNPJ: 10.866.771/0001-10 (TERCEIRO INTERESSADO), EDUARDO SILVA MADLUM - CPF: 337.299.208-39 (ADVOGADO), EDUARDO SILVA MADLUM - CPF: 337.299.208-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO PRINCIPAL E PROVEU O APELO ADESIVO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE EM EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO – ATRASO PARA ENTREGA DA OBRA – PEDIDOS FORMULADOS APENAS EM SEDE RECURSAL – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO – RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS –VALOR PAGO A TÍTULO DE “SINAL” – ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE ESCLARECIMENTOS – OFENSA AO DIREITO DE INFORMAÇÃO E PUBLICIDADE DO CONSUMIDOR – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL DA INCIDÊNCIA – CITAÇÃO – DANO MORAL CONFIGURADO – REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE –
RECURSO DA EMPREENDEDORA DESPROVIDO – APELO ADESIVO DA PARTE ADVERSA PROVIDO.

1. Quando o Apelante formula pedido apenas em sede recursal, caracterizada está a inovação recursal e o não conhecimento do pleito é medida que se impõe.

2. O inadimplemento contratual por parte da empreendedora, consistente no atraso para entrega da obra, traz como consequência a rescisão do contrato mediante a devolução integral das parcelas pagas, corrigidas desde o desembolso de cada uma delas, pois

aplica-se ao caso a disposição do Enunciado Sumular 543 do STJ.

3. A ausência de cláusula contratual afirmativa no sentido de que o consumidor tenha sido claramente informado de que o valor do sinal correspondia, na verdade, à comissão de corretagem, viola o direito consumerista de informação e publicidade.

4. Quando a rescisão contratual ocorre por culpa exclusiva da vendedora, a incidência dos juros de mora se dá a partir da citação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

5. Para que haja caracterização do dever de indenizar, é imprescindível a evidência de uma circunstância gravemente injuriosa, relevante o suficiente para ocasionar ao ofendido dano em seu patrimônio moral. E, no caso, a situação apresentada supera os aborrecimentos do cotidiano, pois houve abuso no atraso e, portanto, enseja o dano moral indenizável.

6. O resultado do julgamento dos recursos demonstra que não há sucumbência da parte que interpôs recurso adesivo. Assim, a distribuição do ônus da sucumbência fixada na sentença deve ser revista, pois o art. 85 do CPC dispõe claramente que
a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
KAPPA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

e Recurso Adesivo
por
ELISMAR PEREIRA DE JESUS e SIRLENE MARQUES

em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 2.ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na
Ação de Resolução Contratual c/c Restituição dos Valores Pagos e Indenização por Danos Morais.

O Juiz sentenciante confirmou a tutela de urgência concedida, rescindiu o Contrato de
Promessa de Compra e Venda de imóvel na planta, e condenou a Apelante
Kappa Empreendimentos Imobiliários Ltda
. ao reembolso integral das parcelas pagas pelos Apelados, no importe de R$ 11.977,11 (onze mil, novecentos e setenta e sete reais e onze centavos) acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, e correção monetária pelo INPC desde a data de cada desembolso das parcelas. No mais, julgou improcedentes os pedidos de indenização por danos materiais e morais.

Ao final, caracterizada a sucumbência recíproca, distribuiu o ônus em 50% para cada litigante com honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, ressaltando que a parte que cabe aos Apelantes Elismar e Sirlene ficará suspensa em razão das benesses da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, § 3.º, do CPC.

Em suas razões recursais, Kappa Empreendimentos Imobiliários Ltda. insurge-se quanto ao valor de restituição fixado na
sentença e, em prejudicial de mérito, sustenta a ocorrência de prescrição quanto à taxa de corretagem.

Aduz que a rescisão contratual ocorreu culpa exclusiva dos Apelados Elismar e Sirlene, pois confessaram que, devido ao atraso da obra, perderam interesse na aquisição do lote, o que lhe garante o direito de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) do valor efetivamente pago.

Ainda pugna pela indenização de 0,5% (meio por cento) ao mês do valor do contrato atualizado, sob a alegação de que os Apelado Elismar e Sirlene privaram a Apelante Kappa de usufruir do bem.

Aduz que a taxa de fruição deve contar desde que os Apelados Elismar e Sirlene tormaram posse do bem.

Defende que eventuais juros incidentes sobre as verbas de devolução devem incidir após o trânsito em julgado da sentença, de acordo com o Tema 1002 do STJ.

Sustenta que o Juiz
a quo
incluiu na restituição o valor pago a título de corretagem e isso não pode prosperar, pois o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento recente, em julgamento sob a égide dos repetitivos (Resp 1.559.511/SP), de que é válida a cláusula contratual que obriga o promitente comprador a pagar a taxa de comissão de corretagem.

Assevera a existência de omissão na sentença quanto ao pedido de abatimento de eventuais débitos do imóvel no período em que esteve na posse dos Apelados, por exemplo, o pagamento de eventuais débitos de IPTU previsto na Cláusula Oitava do contrato rescindido.

Firme nesses argumentos, requer a reforma da sentença a fim de que seja assegurado o direito de retenção de 25% (vinte e cinco) por cento do valor já pago pelos Apelados;

arbitramento da indenização no importe de 0,5% (meio por cento) ao mês do valor do contrato atualizado pelo período que foi privada de usufruir do bem que estava sob a posse dos Apelados; o afastamento da condenação da restituição do montante

da comissão de corretagem; e a declaração de que os Apelados Elismar e Sirlene são responsáveis pelas despesas inerentes ao imóvel durante o período que esteve com eles, como os débitos relativos ao IPTU.

Contrarrazões dos Apelados Elismar e Sirlene no Id 131425347, pelo não provimento do Apelo, valendo-se da oportunidade para interpor Apelo Adesivo e pugnar pela condenação da Apelante Kappa ao pagamento de indenização por dano moral.

Contrarrazões da Empreendedora Kappa no Id 131425353, pelo não provimento do Apelo Adesivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Exsurge dos autos que Elismar e Sirlene ajuizaram
Ação de Resolução Contratual c/c Restituição dos Valores Pagos e Indenização por Danos Morais
em desfavor de
KAPPA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e J. VIRGILIO LANCAMENTOS DE IMÓVEIS LTDA.

Sustentaram que, em
07/09/2014
, celebraram com a empresa Kappa o Contrato de Promessa de Compra e Venda de um imóvel residencial na planta no empreendimento denominado Residencial Parque Rosa Bororo – Lote 21, Quadra 44, localizado em Rondonópolis, ao preço de R$ 65.199,84 (sessenta e cinco mil, cento e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos), a serem pagos da seguinte forma:

- R$ 1.547,34 (um mil, quinhentos e quarenta e sete reais e trinta e quatro centavos) a ser pago a título de sinal em 08/09/2014;

- R$ 1.733,70 (um mil, setecentos e trinta e três reais e setenta centavos), parcelados em 02 (duas) vezes, vencendo a primeira em 10/10/2014;

- 180 (cento e oitenta) parcelas sucessivas, reajustadas mensalmente pelo índice do IPCA/IBGE e acrescidas de juros remuneratórios de 0,5% a.m., iniciando no valor de R$ 343,99 (trezentos e quarenta e três reais e noventa e nove centavos), com vencimento para o dia 10 dos meses subsequentes.

As obras tinham previsão de encerramento agendada para 07/09/2016, ausente pacto de prorrogação.

De acordo com a Cláusula 4.ª, a empresa
J. Virgílio Lançamentos de Imóveis LTDA
foi contratada pela Kappa como responsável pelos recebíveis do empreendimento, administradora e gerenciadora dos recursos pagos pelos promitentes adquirentes.

A Cláusula 8.ª dispõe que todos os tributos (IPTU, taxa, contribuição de melhorias), despesas com água, esgoto e energia, além dos emolumentos cartorários incidentes sobre a compra e venda é de responsabilidade do promitente comprador a partir da assinatura do instrumento.

A Cláusula 16.ª versa sobre as consequências da rescisão contratual, e prevê os seguintes encargos: (i) multa de 10% do valor do imóvel, (ii) vencimento antecipado de todas as parcelas, (iii) taxa de fruição, contada a partir da entrega das chaves, equivalente a 1% do valor do imóvel, (iv) indenização das benfeitorias úteis, (v) não indenização das benfeitorias voluptuárias, (vi) multa de 20% a título de lucros cessantes e taxa de administração, comercialização e
marketing
.

Consoante a narrativa dos Apelados Elismar e Sirlene, estes pagaram o sinal no valor de R$ 1.547,34 (um mil, quinhentos e quarenta e sete reais e trinta e quatro centavos), e as 02 (duas) parcelas de entrada, no valor de R$ 1.733,70 (um mil, setecentos e trinta e três reais e setenta centavos), além de terem iniciado o pagamento das 180 (cento e oitenta) parcelas sucessivas, vencidas até dezembro/2016.

Em resumo, alegam que quitaram o montante de R$ 13.082,19 (treze mil, oitenta e dois reais e dezenove centavos), no interstício compreendido entre 09/2014 a 12/2016.

Diante da notícia de que o empreendimento fora judicialmente embargado, em especial porque não possuía licença ambiental para construir, não foi providenciado o registro do empreendimento na matrícula do imóvel etc., os Apelados manifestaram o desejo de não mais continuar o negócio jurídico.

Assim, manejaram a vertente demanda ratificando o desejo de rescindir o contrato e de receber o reembolso do valor integral das prestações pagas, devidamente atualizado, bem como a condenação das empresas ao pagamento de indenização por danos morais, imputando às demandadas a culpa pela interrupção das obras.

No decorrer do trâmite processual, os Apelados pleitearam a desistência da ação em desfavor da empresa
J. Virgílio Lançamentos de Imóveis LTDA
e o seguimento do trâmite processual apenas contra a Apelante Kappa, o que foi homologado pelo Juiz
a quo.

Em sua peça contestatória, a epresa Kappa Empreendimento aduziu que a obra foi paralisada em virtude da divergência de entendimento entre o Ministério Público e o Juízo da 4.ª Vara Cível, e que os Apelados estavam agindo de má-fé, pois a decisão liminar de interrupção da obra é de 23.09.2014, os pagamentos foram interrompidos em 25.09.2015, e a ação foi ajuizada somente em 09.04.2017. Afirmou que o registro do empreendimento autorizado pelo Juiz ocorreu em 29.10.2014.

Informou em sua defesa que foi protocolada, em 08.02.2018, informação de que as obras estavam seguindo de forma regular em respeito ao prazo de 04 (quatro) anos previsto no art. 9.º da Lei 6.766/79, já que iniciadas em 06.09.2014, estavam preparadas para serem encerradas em 06.09.2018.

A Recorrente Kappa alegou que o atraso ocorreu em razão de caso fortuito e força maior e, no mais, não se opôs à rescisão contratual; todavia, sustentou a tese de que se deu por ato unilateral dos promitentes compradores, não havendo que falar em indenização por danos morais.

Quanto ao montante a ser restituído, a Apelante Kappa
pugnou
perda do sinal
, asseverando se tratar de comissão de corretagem, além do
pagamento da multa de 20%

sobre o valor quitado a título de indenização pelos gastos tidos com a administração e realização do negócio, além da

multa contratual de 10%
.

Encerrada a instrução, sobreveio o ato sentencial no qual o Juiz Singular
a quo

confirmou a tutela de urgência concedida, declarou a rescisão do contrato e condenou a Apelante
Kappa
ao reembolso integral das parcelas pagas pelos Apelados que soma R$ 11.977,11 (onze mil, novecentos e setenta e sete reais e onze centavos) acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, e correção monetária pelo INPC desde a data de cada desembolso das parcelas.

Ainda, diante da sucumbência recíproca,

distribuiu o ônus em 50% para cada litigante com honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, ressaltando que a parte que cabe aos Apelados Elismar e Sirlene ficará suspensa em razão das benesses da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, § 3.º, do CPC.

Inconformada
a Empreendedora Kappa recorre e os Apelados Elismar e Sirlene interpõem Apelo Adesivo.

Feita a necessária retrospectiva dos fatos, passo ao exame do apelo.

De proêmio, destaco que não houve pedido expresso formulado na peça de defesa acerca do
desconto do IPTU do valor a ser restituído
e da
indenização baseada na taxa de fruição do imóvel pelos Apelados
Elismar e Sirlene
e, assim, tais pleitos no Apelo
caracterizam inovação recursal.

Logo,
NÃO CONHEÇO
desse tópico do Recu
rso.

Importante ressaltar que a relação em exame é de consumo, porquanto as partes envolvidas se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor, nos precisos termos dos artigos 2º e 3º, do CDC.

Na hipótese, a definição da culpa pela rescisão do contrato é o que direciona a pretensão invocada pelas partes, como a questão atinente ao reembolso integral ou retenção de parte do valor.

De um lado a Apelante Kappa defendeu a desistência por parte dos Apelados Elismar e Sirlene, o que faz decair sobre eles a culpa exclusiva pela rescisão do negócio jurídico. Em contrapartida, os Apelados sustentaram que a rescisão ocorreu por responsabilidade exclusiva da empresa, pois houve atraso na entrega da obra.

O pedido de rescisão contratual não está baseado em desistência imotivada dos promitentes compradores, mas no descumprimento do prazo para entrega da obra pela Apelante Kappa.

Destaca-se que a própria empresa assumiu o atraso, pois quando apresentou sua contestação, em 08.02.2018, afirmou que as obras estavam seguindo de forma regular, ou seja, ainda estava inacabada.

Ante à inadimplência contratual da Recorrente Kappa, consistente no atraso para entrega da obra, é devida a rescisão do contrato mediante a devolução integral das parcelas pagas, corrigidas desde o desembolso de cada uma delas, pois

aplica-se a disposição do Enunciado Sumular 543 do STJ que assim prevê:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Outro não tem sido o entendimento firmado por este Sodalício. Veja-se:

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – APLICAÇÃO DO CDC – PACTA SUNT SERVANDA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – IMPOSSIBILIDADE – DEVOLUÇÃO INTEGRAL – SÚMULA 543/STJ – CLÁUSULA PENAL DEVIDA – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

Os contratos de compra e venda, nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias, dentre as quais também se inclui o loteamento urbano, se submetem a legislação consumerista, inexistindo qualquer ofensa ao princípio do pacta sunt servanda. Precedentes do STJ.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor. Inteligência da súmula 543 do STJ.

Não há retenção do direito de fruição do imóvel quando a parte sequer entrou na posse do bem que adquiriu, ante a ausência de efetiva utilização do bem.

No caso, tendo a vendedora dado causa a rescisão contratual, ante o atraso na entrega da infraestrutura do empreendimento, a compradora faz jus, além da devolução integral dos valores pagos, ao recebimento da multa, a título de cláusula penal, prevista exclusivamente em favor da alienante.

Há que se reconhecer a responsabilidade da construtora pelo dano moral sofrido na espécie, em razão do descumprimento do negócio, que ultrapassou os limites do tolerável atingindo de forma exacerbada a personalidade da autora.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC
. (TJMT. RAC 1019000-19.2019.8.11.0002. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Privado. Relator: Des. Carlos Alberto Alves da Rocha. Julgamento: 13/04/2022. Publicação: 14/04/2022). Sem destaque no original.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. MORA DO
PROMITENTE VENDEDOR. RESCISÃO MOTIVADA QUE SE DEU POR CULPA DO VENDEDOR. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESEMBOLSADOS PELO COMPRADOR TAXA DE RETENÇÃO INDEVIDA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR. SÚMULA 543 DO STJ.
ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA IPC- FIPE SUBSTITUIDO PELO INPC – POSSIBILIDADE – INDICE QUE MELHOR REFLETE A DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA - JUROS DE MORA. TEMA 1002 STJ. INAPLICABILIDADE. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APLICABILIDADE DO CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Conquanto o pedido de rescisão do contrato esteja relacionado ao descumprimento da entrega do imóvel pela promitente vendedora dentro do período contratual estipulado, descabe falar em desistência imotivada por parte da promitente compradora.

O descumprimento contratual consistente em atraso na entrega do imóvel, sem justificativa hábil da promitente vendedora, gera direito ao comprador de pleitear, em seu favor, a restituição integral das parcelas pagas.

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

“Os juros de mora incidem desde a citação nos casos de responsabilidade contratual. ” (STJ - AgInt no REsp: 1719574 SP 2018/0013611-4, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 30/08/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2018)

A frustração decorrente do longo e injustificado atraso na entrega do imóvel ultrapassa a esfera do mero aborrecimento ou transtorno diário, atingindo a esfera íntima do consumidor, notadamente ao considerar que deflagrou situação de angústia quanto à expectativa de residir na casa própria, caracterizando a ocorrência do dano moral
.” (TJMT. RAC: 1002149-94.2018.8.11.0015. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Privado. Relator: Des. Sebastião Barbosa Farias. Julgamento: 05/04/2022. Publicação: 08/04/2022). Sem destaque no original.

Portanto, escorreita a sentença nesse ponto, não havendo razão plausível para sua modificação, já que não está configurada a hipótese de direito de retenção levantada pela Apelante Kappa.

No que tange ao pedido de
perda do sinal
pago pelos Apelados Elismar e Sirlene, no montante de R$ 1.547,34 (um mil, quinhentos e quarenta e sete reais e trinta e quatro centavos), a Apelante Kappa alega tratar-se de
comissão de corretagem
e, por isso, é devida a sua retenção por se tratar remuneração dos serviços prestados pelo corretor de imóveis.

O tema atinente à retenção da comissão de corretagem já foi objeto de discussão no STJ, o qual firmou tese sob o rito dos recursos repetitivos.

Tratam-se dos Temas 939 e 960, os quais culminaram na seguinte afirmativa.
In verbis
:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. VALIDADE DA CLÁUSULA. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). COBRANÇA. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE.

1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor.

2. CASO CONCRETO: 2.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade.

2.2. "
Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária,
desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem
" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP).

2.3. "
Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel
"
(tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP).

2.4. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem e procedência do pedido de restituição da SATI.

3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE.
(REsp 1551951/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).

No caso dos autos, o Item 03, alínea “a”, do Quadro de Resumo do Contrato de Compra e Venda, prevê que o promitente comprador se obrigava a pagar o montante de R$
1.547,34 (um mil, quinhentos e quarenta e sete reais e trinta e quatro centavos)
a título de sinal.

Além do mais, não há no contrato outra cláusula afirmativa no sentido de que o Apelado tenha sido claramente informado de que o valor do sinal correspondia, na verdade, à comissão de corretagem, o que viola o direito consumerista de informação e publicidade.

Portanto, diante da ausência de prova de que os Apelados foram previamente informados do preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem, tratando-se o caso de rescisão contratual, o montante do “sinal” deve integrar o somatório das parcelas objeto da restituição.

O fundamento exposto alhures acerca da comissão de corretagem torna prejudicada a alegação de prescrição levantada pela Apelante Kappa.

Quanto ao termo inicial dos juros moratórios, sabe-se que é entendimento assente do Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do REsp 1740911/DF, sob a égide
dos Repetitivos (Tema 1002), que
na rescisão do contrato de compra e venda, sua incidência ocorre a partir do trânsito em julgado da decisão, quando se der de forma imotivada pelo comprador.

No entanto, tendo em vista que essa não a hipótese dos autos, já que a rescisão contratual ocorreu por culpa exclusiva da vendedora, esse entendimento não se aplica ao caso.

Desta feita, não há falar em alteração da sentença quanto à fixação do termo inicial para incidência dos juros de mora a partir da citação, pois em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme jurisprudência abaixo:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 543 DO STJ. VERIFICAÇÃO DE CULPA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.PRECEDENTES. 1. "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento" (Súmula 543/STJ). 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ). 3. A jurisprudência desta Corte orienta que,
em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído
incidem a partir da citação
.
4. Agravo interno parcialmente provido.

(AgInt no AREsp 1597320/RJ. Órgão Julgador: Quarta Câmara. Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti. Julgamento: 15/06/2020. Publicação: 17/06/2020). sem destaque no original

Portanto escorreita a sentença também nesse ponto e, por isso, não merece reforma.

De outro giro, no que pertine ao Apelo Adesivo em que as partes Elismar e Sirlene pugnam pela condenação da Kappa ao pagamento de indenização por dano moral, tenho que a razão acompanha os Recorrentes, pois, desta vez, o Juiz Sentenciante não agiu com o costumeiro acerto.

Sabe-se que é possível a condenação por danos morais decorrentes de atraso na entrega de imóvel adquirido na planta.

Repiso que, na hipótese, as obras tinham previsão de encerramento agendada para 07/09/2016, estando ausente pacto de prorrogação e, em 08.02.2018, ocasião em que a Apelada Kappa apresentou sua defesa o empreendimento ainda não estava pronto, logo, o atraso se mostra abusivo.

Com efeito, o artigo 5.º, X, da Constituição da República, dispõe que
são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação

No tocante ao dano moral indenizável, é cediço que é caracterizado pelo prejuízo que atinge o patrimônio incorpóreo da pessoa e, com isso, seus direitos da personalidade
.
como, por exemplo, o direito à honra, à imagem, à intimidade, ao nome e à integridade psíquica.

O eminente doutrinador Rui Stoco, lembrando o magistério de Dalmartello, nos ensina que constituem pressupostos do referido dano
“a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos (...)”
(
In
: Responsabilidade Civil, p. 458).

Assim, para que haja caracterização do dever de indenizar, é imprescindível a evidência de uma circunstância gravemente injuriosa, relevante o suficiente para ocasionar ao ofendido dano em seu patrimônio moral.

No caso, a meu ver, a situação apresentada supera os aborrecimentos do cotidiano, pois houve abuso no atraso e, portanto, enseja o dano moral indenizável.

Nesse sentido, o julgado a seguir:

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL –
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA
– DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – IMPOSSIBILIDADE – DEVOLUÇÃO INTEGRAL – SÚMULA 543/STJ – DESPESAS COM IPTU – DESCONTO INDEVIDO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – CLÁUSULA PENAL DEVIDA –
ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR
– QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO – VALOR JUSTO E RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO. Os contratos de compra e venda, com obrigação da construtora de construir unidades imobiliárias, estão submetidos à legislação consumerista. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor. Inteligência da súmula 543 do STJ. As eventuais despesas de IPTU devem ser suportadas pela construtora na espécie, haja vista que a compradora não estava na posse do imóvel, precipuamente ante o fato de sequer ter sido entregue. Na hipótese em voga, a rescisão do contrato de compra e venda de lote urbano firmado entre as partes não se deu por decisão imotivada da compradora, não havendo que se falar na aplicabilidade do entendimento firmado pelo c. STJ no REsp n. 1.740.911/DF, acerca do termo inicial dos juros de mora, devendo o decisum ser mantido nesse particular, em obediência ao quanto disposto no art. 406, do C. Civil. No caso, tendo a vendedora dado causa a rescisão contratual, ante o atraso na entrega da infraestrutura do empreendimento, a compradora faz jus, além da devolução integral dos valores pagos, ao recebimento da multa, a título de cláusula penal, prevista exclusivamente em favor da alienante.
Há que se reconhecer a responsabilidade da construtora pelo dano moral sofrido na espécie, em razão do descumprimento do negócio, que ultrapassou os limites do tolerável atingindo de forma exacerbada a personalidade da autora.
O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando se apresenta consentâneo com a realidade do caso concreto. Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.
(TJMT. RAC 1005278-75.2020.8.11.0003. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Privado. Relator: Des. Carlos Alberto Alves da Rocha. Julgamento: 11/05/2022. Publicação: 17/05/2022). sem destaque no original

Portanto, entendo que a sentença deve ser reformada, nesse ponto, a fim de que a Apelada Kappa seja condenada à indenização por dano moral.

No tocante à fixação do valor da indenização, não se pode olvidar que o Julgador deve levar em consideração a dupla finalidade da reparação, buscando um efeito repressivo e pedagógico, além de propiciar à vítima certa satisfação, sem que isso represente enriquecimento sem causa.

A indenização, nessa linha de raciocínio, deve ser arbitrada de forma razoável, ponderada e proporcional ao dano sofrido, evitando o enriquecimento sem causa de uma parte, em detrimento de outra, visando tão-somente a compensação, representada por
quantum
plausível para servir de alento ao dano suportado em razão da falha na prestação dos serviços.

Além disso, necessário que se atente ao caráter sancionatório e inibitório, por isso, precisa ser suficiente para desestimular a repetição da conduta lesiva, considerar o grau da ofensa e a condição socioeconômica do ofensor e do ofendido, de modo a não causar enriquecimento ilícito, tampouco ser irrisório a ponto de tornar a medida inócua.

Sabe-se que em se tratando de dano moral, não há indenização propriamente dita, mas compensação ou satisfação moral a ser concedida em decorrência do prejuízo extrapatrimonial; isso sem contar com o fato de que essa verba tem, também, caráter de reprovação do ato.

Em outras palavras, o Juiz deve atender
“às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido”
, não deve fixar a verba em quantia
“tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.”
(Caio Mário da Silva Pereira, in Responsabilidade civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 67). Deve considerar o caráter compensatório para a vítima, punitivo para o agente e pedagógico para a sociedade, levando-se em conta ainda os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Na espécie, considerando todas as circunstâncias que permeiam o caso, o valor do contrato
R$ 65.199,84 (sessenta e cinco mil, cento e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos), o longo período de atraso para conclusão da obra,
a qualificação dos Recorrentes (Elismar - operador de caldeira e Sirlene - do lar), as condições econômicas da empresa Recorrida, tenho que o valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
, devidamente atualizado com correção monetária pelo INPC, desde o arbitramento, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação, atende ao caso, pois guarda simetria com o abalo moral sofrido, além de o montante ser suficiente para atender à dúplice função, compensatória e preventiva, e não significar enriquecimento sem causa.

Por fim, o resultado do julgamento dos recursos demonstra que não há sucumbência dos Apelantes Elismar e Sirlene. Assim, a distribuição do ônus da sucumbência fixada na sentença deve ser revista, pois o art. 85 do CPC dispõe claramente que
a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

Portanto, reformo a sentença vergastada também nesse ponto, a fim de que apenas a Empresa Kappa seja condenada no ônus da sucumbência.

No que se refere ao valor dos honorários advocatícios de sucumbência, verifico que devem ser fixados com base na condenação, pois o art. 85, § 2º do CPC assim dispõe:

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Com efeito, os critérios estabelecidos no mencionado artigo não podem ser valorados de forma abstrata, sem qualquer conotação com o caso concreto. Vale dizer, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em montante que não deprecie o trabalho do causídico, sob pena de inviabilizar o exercício da profissão.

A meu sentir, diante do que preconizam os incisos I, II, III e IV do dispositivo acima mencionado, as circunstâncias da causa, considerando o tempo entre o ajuizamento da demanda até a sentença (22/05/2017 a 27/07/2021), a natureza do debate (rescisão contratual decorrente de atraso na entrega de obra), o lugar da prestação do serviço (Rondonópolis/MT), a importância da pretensão (atraso da obra), e o valor da condenação, tenho que o percentual de 10% (dez por cento) atende perfeitamente ao caso concreto.

Assim, mantenho os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Diante dessas considerações,
NÃO CONHEÇO
da parte do Apelo interposto pela Kappa Empreendim

entos Imobiliários Ltda.

que versa sobre desconto do IPTU do valor a ser restituído e indenização baseada na taxa de fruição do imóvel pelos Apelados
Elismar e Sirlene
;
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo da Kappa e
DOU PROVIMENTO
ao Apelo Adesivo interposto por Elismar Pereira de Jesus e Sirlene Marques, reformo a sentença e condeno a parte adversa ao pagamento da indenização por dano moral no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atualizado com incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, desde o arbitramento.

Além disso, redistribuo o ônus da sucumbência, condeno apenas a empresa Kappa e mantenho o arbitramento em 10% da condenação, conforme preconiza o art. 86, parágrafo único, do CPC.

Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, diante do não provimento do Recurso de Apelação da empresa Kappa, majoro os honorários advocatícios para 15% do valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2022