Tribunal: TJMT
Processo: 0048192-88.2019.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0048192-88.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), FRANCISNEY VIEIRA DA SILVA - CPF: 053.945.041-30 (APELANTE), ELIANE GOMES FERREIRA - CPF: 843.997.161-34 (ADVOGADO), EUFER FERNANDO AMORIM DA COSTA - CPF: 062.724.891-88 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EUFER FERNANDO AMORIM DA COSTA - CPF: 062.724.891-88 (APELANTE), FRANCISNEY VIEIRA DA SILVA - CPF: 053.945.041-30 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIONOR ANTONIO CHAVES - CPF: 811.729.901-15 (ADVOGADO), FERNANDA DE LIMA CHAVES - CPF: 018.505.661-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO
DEFENSIVA –
AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO
– INVIABILIDADE – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO OFICIAL – VALIDADE – PRECEDENTES STJ [RESP 1727453] –
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS REQUESTADA
– ALEGAÇÃO DE SER MOTORISTA DE PASSAGEIROS – PROVA TESTEMUNHAL EM CONSONÂNCIA COM O ACERVO PROBATÓRIO – PALAVRA SEGURA DOS AGENTES POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – PRESCINDIBILIDADE DE FLAGRANTE MERCANCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADOS – ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA NOS AUTOS – CONDENAÇÃO

MANTIDA –
REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – PENA BASE EXASPERADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (3.490 KG - TRÊS QUILOS QUATROCENTOS E NOVENTA GRAMAS) –
REINCIDÊNCIA UTILIZADA NA SEGUNDA FASE E PARA AFASTAR A
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
– POSSIBILIDADE – DECORRÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL ESPECÍFICA – BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA E REINCIDÊNCIA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2º, “A” E “B” DO CP – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

“[...]Tendo sido juntado laudo preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como maconha e crack, a materialidade do ato infracional equiparado ao tráfico de drogas encontra-se devidamente comprovada, sendo prescindível a existência de laudo toxicológico definitivo, se corroborada com as demais provas dos autos, como na espécie. [...] (HC n. 464.142/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/12/2018). 9. Agravo regimental não conhecido.”(STJ - AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1679885 – MG, sexta turma, MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, data do julgamento, 06 de abril de 2021).

A prova testemunhal, aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, é suficiente para a comprovação da autoria delitivas.

A alegação de que foi contratado através de aplicativo (uber ou 99), por uma terceira pessoa para fazer uma “corrida” com o coacusado, não emergiu qualquer evidência mínima de inclusive registro na plataforma do aplicativo, além do apelante quanto o coacusado não trouxeram nenhuma prova que pudesse confirmar a versão de que a corrida foi solicitada através de um aplicativo instalado no aparelho celular de uma terceira pessoa, sobre a qual nenhum dois se propôs a revelar a identidade tampouco trazer como testemunha.

A quantidade de substância apreendida (3.490 kg - três quilos quatrocentos e noventa gramas) de maconha, justifica a manutenção do quantum estabelecido para a pena-base, conforme dispõe ao artigo 42, da Lei 11.343/2006.

No §4º do artigo 33 da Lei de Drogas o legislador pátrio objetivou suavizar a situação do traficante ocasional, que de maneira fortuita vem a praticar ato de mercancia que não apresente grande lesividade. Contudo, o sentenciado deve preencher simultaneamente os requisitos constantes na norma, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas não integração em organização criminosa. O que não ocorre no presente caso, pois o apelante é reincidente específico.

“... Certificada a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem...”
(HC 531.533/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).

Estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos e sendo reincidente especifico, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, "a", do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0048192-88.2019.8.11.0042 – Código 608801,
originária da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual condenou
Eufer Fernando Amorim da Costa
ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
em regime fechado e
Francisney Vieira da Silva
, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006.

O réu Francisney Vieira da Silva interpôs recurso de apelação, que já fora julgado, tendo sido desprovido por este E. Tribunal de Justiça. (id. 69542984), sendo certificado o transito em julgado em 27 de abril de 2021 (id. 85205453).

Consta dos autos Certidão do Gestor Judiciário que não há qualquer registro de interposição de recurso em favor de Eufer Fernando Amorim da Costa (id. 93173992). Contudo, a Magistrada recebeu o recurso do apelante, determinando o seu processamento (id. 93173996).

Eufer Fernando Amorim da Costa
em suas razões, preliminarmente argui a nulidade da sentença ante a ausência do laudo definitivo. No mérito, objetiva a absolvição por ausência de prova suficiente para a condenação. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, por considerar inidônea a fundamentação na expressiva quantidade da substância entorpecente, além da exclusão da agravante da reincidente e a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, no grau máximo, com a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no aberto ou semiaberto. Por fim, pugna para que o apelante continuar a recorrer em liberdade (id. 98537974).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático, sujeitando o apelante as sanções penais conferidas ao delito, dosadas no edito condenatório (Id. 103753498).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, conforme sumário (id. 107177952):

“
Apelação criminal. Tráfico de drogas e receptação. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Preliminar: Pleito absolutório em decorrência de suposta ausência do laudo toxicológico definitivo. Improcedência. Laudo disponível no site da Politec, assinado por perita oficial e que fora mencionado pelo juízo na sentença. Ausência de prejuízo. Prefacial que deverá ser rejeitada. Mérito: 1) Pretendida absolvição por insuficiência de provas da materialidade e autoria delitiva. Improcedência. Existência de provas suficientes para embasar a condenação. Depoimentos dos policiais em harmonia com os demais elementos do contexto probatório. Réu preso em flagrante quando transportava drogas que seriam destinadas à comercialização ilícita. 3) Pretendida exclusão da agravante da reincidência ou aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, sob alegação de ocorrência de bis in idem. Improcedência. Reincidência que possui múltiplas repercussões nos processos de dosagem e aplicação da pena. Precedentes do STJ. 4) Pretendido abrandamento do regime prisional. Inviabilidade. Regime inicial fechado mais adequado à espécie. Réu reincidente condenado a cumprir pena superior a 4 anos (art. 33, § 2º, ‘b’ e ‘c’, do CP). Parecer pelo desprovimento do apelo defensivo, para que seja mantida intacta a sentença.”

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Eufer Fernando Amorim da Costa
contra decisão proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal nº 0048192-88.2019.8.11.0042

(código 608801), que o condenou ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
em regime fechado, bem como a
Francisney Vieira da Silva
, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006.

Emerge da exordial acusatória:

“(...) No dia 22 de novembro de 2019, por volta das 14h10min, na Av. Senador Jonas Pinheiro, bairro Aroeira, em Cuiabá-MT, os denunciados EUFER FERNANDO AMORIM DA COSTA e FRANCISNEY VIEIRA DA SILVA foram presos em flagrante delito por transportarem drogas, agindo em coautoria e unidade de desígnios, com o fim de destina-las ao consumo de terceiros, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, a guarnição da VTR 3298 (grupo de apoio 01) realizava rondas pelo bairro Jonas Pinheiro, quando visualizou dois indivíduos em um veiculo VW/FOX XTREME ME, de cor branca, placas QCF 2801, com fundada suspeita.

Ato continuo, a guarnição realizou o acompanhamento do veículo até a Av. Senador Jonas Pinheiro, bairro Aroeira, local onde realizou a abordagem dos ocupantes do veículo, os ora denunciados Eufer e Francisney, bem como procedeu a busca pessoal no mesmos, sendo que em poder de Francisney foram encontrados a quantia em dinheiro de RS 27,15 (vinte e sete reais e quinze centavos) e um celular SAMSUNG, de capa preta, com visor danificado. Já com o denunciado Eufer foram localizados a quantia em dinheiro de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) e um celular SAMSUNG, de cor azul, todo danificado.

Realizada a busca veicular, foi localizado no banco traseiro do veículo, um saco preto contendo 09 (nove) pedaços de substância análoga a maconha.

Indagados a respeito da droga apreendida, o denunciado Francisney admitiu ser o proprietário do entorpecente, e informou que teria pago R$ 300,00 (trezentos reais) ao Eufer para que eles fossem buscar juntos o entorpecente.

O laudo pericial n.° 3.14.2019.62251-01 (fls.11/12), atestou que todas as substâncias apreendidas tratavam-se de MACONHA, substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, sendo que 09 (nove) porções de material vegetal, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagens do tipo “tabletes”, pesaram a massa bruta de 3,490kg (três quilogramas e quatrocentos e noventa gramas).

Interrogado pela autoridade policial, o denunciado Francisney afirmou que iria prestar esclarecimentos somente ao juízo e manteve-se em silêncio durante o seu interrogatório.

Já o denunciado Eufer, ao ser interrogado pela autoridade policial, alegou que trabalha como motorista de aplicativo, e que fez uma “corrida” para Francisney, mas não sabia que ele transportava drogas. Ademais, afirmou que Francisney quebrou o próprio telefone no momento da abordagem policial, bem como afirmou que foi a polícia quem cancelou a sua “corrida”, por isso o aplicativo “99” não registrou a chamada da corrida. Por fim, afirmou que o dinheiro apreendido em seu poder era oriundo de seu trabalho.

Outrossim, cabe destacar que o denunciado Eufer é reincidente, pois responde ao Processo de Execução de Pena n°. 2000930-11.2019.811.0042 – Código n°. 20014945, perante a 2ª.Vara Criminal de Cuiabá/MT. Além disso, o referido denunciado responde a outras duas ações penais na Comarca de Várzea Grande/MT, por crime de receptação e crimes do Sistema Nacional de Armas, de códigos TJMT n°. 587137 e 528834, conforme a folha de antecedentes criminais acostada nos autos.

Pelo narrado, as circunstâncias do flagrante, a quantidade de droga apreendida, a confissão de Francisney para os policiais, no momento da abordagem, confirmando a coautoria de Eufer no crime, bem como a reincidência de Eufer na pratica de atividades ilícitas, são elementos informativos que evidenciam o ajuste dos denunciados para realizarem a traficância, em conjunto, a fim de auferirem lucro fácil. Assim sendo, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indicio suficientes de autoria para configuração do delito de tráfico de drogas, a dar ensejo a instauração do procedimento criminal contra os denunciados. (...)”

Nas razões recursais busca, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência do laudo do exame toxicológico definitivo nos autos, com a consequente absolvição do apelante, nos termos do artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

No mérito busca a absolvição pela inexistência de provas suficientes para autorizar o édito condenatório em relação ao apelante Eufer Fernando, pois ele informou que teria sido contratado pelo coacusado Francisney por ser motorista de aplicativo. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, o afastamento da dupla valoração da reincidência na segunda e terceira fase da dosimetria e pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, com o consequente abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. (id. 98537974)

PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DE DROGA

A ausência de laudo definitivo não afeta a materialidade do crime de tráfico quando a eficiência das drogas é confirmada no laudo preliminar.

A Lei n°. 11.343/06, em seu Artigo 50, § 2°, prevê que a regra é o laudo de constatação ser elaborado por perito oficial trata-se de providência essencial tendo em Vista que os crimes dos arts. 28 e 33, da referida lei deixam vestígios.

Argumenta o recorrente, que não houve a juntada do laudo toxicológico definitivo imprescindível para a comprovação de materialidade dos delitos de porte de droga para consumo pessoal ou tráfico de drogas. Nesse sentido, fora realizado o laudo pericial n. 3.14.2019.62251-01, juntado id. 56458516 e 56458517, de modo que a sentença deve ser reformada, resultando na absolvição do apelante por ausência de materialidade com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

No caso em tela, o laudo pericial n. 3.14.2019.62251-01 (id. 56458516 e 56458517), descreveu
3,490 Kg (três quilogramas e quatrocentos e noventa gramas)
do material positivo para
Cannabis sativa l.
(maconha).

Vê-se, de antemão, que o aludido laudo, embora preliminar, foi assinado por perito Oficial Criminal da perícia oficial e identificação técnica – POLITEC – Julie da Silva Leite Moreira; capaz de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

A perita oficial criminal, Julie da Silva Leite Moreira, subscritora do laudo pericial n. 3.14.2019.62251-01 (id. 56458516 e 56458517) [assinado eletronicamente], atestou que as substâncias apreendidas – material A – apresentaram resultado positivo para a presença de
Cannabis sativa l.
(maconha).

Na hipótese, a confecção do laudo preliminar de constatação de substâncias entorpecentes, subscrito por perito criminal oficial, supre a falta do exame definitivo, consoante premissas do Superior Tribunal de Justiça e da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA ESPECÍFICA, OS FUNDAMENTOS DO DECISUM COMBATIDO. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE NA CONDENAÇÃO COM SUPORTE NA AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MERA IRREGULARIDADE. LAUDO PRELIMINAR ATESTANDO A QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. SUFICIÊNCIA PARA AFERIÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. 1. O agravo em recurso especial não foi conhecido em razão do óbice constante da Súmula 83/STJ. 2. A insurgência não merece prosperar, haja vista o agravante não ter atacado de forma específica os fundamentos da decisão agravada, incidindo, no caso, a Súmula 182/STJ. 3. Como tem reiteradamente decidido esta Corte, em obediência ao princípio da dialeticidade, os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, todos os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos (AgRg no AREsp n. 1.234.909/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/4/2018). 4. Nos termos da Súmula 182 desta Corte, é manifestamente inadmissível o agravo regimental que não impugna, especificamente, todos os fundamentos da decisão confrontada (AgRg no AREsp n. 1.056.485/ES, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 2/4/2018). 5. Existem precedentes no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a juntada de laudo prévio de constatação da substância, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido, tem o condão de firmar a materialidade do delito de tráfico de drogas. 6.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ERESp n. 1.544.057/RJ, entendeu que o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida supre a ausência de laudo definitivo (ut, REsp 1727453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 15/6/2018) (AgRg no REsp n. 1.542.110/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/3/2019)
. 7. Além da existência de outros indícios que caminham no sentido de corroborar a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas imposto ao recorrido, destaca-se que o auto de constatação preliminar, colacionado às fls. 25/27, contém a descrição da quantidade e da qualidade da substância entorpecente apreendida.
8. Tendo sido juntado laudo preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como maconha e crack, a materialidade do ato infracional equiparado ao tráfico de drogas encontra-se devidamente comprovada, sendo prescindível a existência de laudo toxicológico definitivo, se corroborada com as demais provas dos autos, como na espécie.
[...] Não há que se falar em nulidade do laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, por ausência de informações sobre a qualificação do perito, uma vez que o perito oficial está devidamente identificado com seu nome, consoante portaria de nomeação de peritos e termo de compromisso (HC n. 464.142/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/12/2018). 9. Agravo regimental não conhecido.”
(STJ - AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1679885 – MG, sexta turma, MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, data do julgamento, 06 de abril de 2021).

“A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ERESp n. 1.544.057/RJ, entendeu que
o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida supre a ausência de laudo definitivo
(REsp 1727453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 15/6/2018). In casu,
foi juntado laudo prévio de constatação da substância, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido [...], de forma que a materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada.
”
(AgRg no REsp 1542110/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019)

“
Tendo sido juntado laudo preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido, a materialidade do [...] tráfico de drogas encontra-se devidamente comprovada, sendo prescindível a existência de laudo toxicológico definitivo
, se corroborada com as demais provas dos autos, como na espécie.”
(HC 464.142/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO, BEM COMO DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DE DROGA – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DECLARAÇÃO DA TESTEMUNHA E DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL – FORAM APREENDIDOS 13,2G [TREZE GRAMAS E DOIS CENTIGRAMAS] DE MACONHA E UMA BALANÇA DE PRECISÃO – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.º 177670, 166385 E 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INCABIMENTO – PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AFETA AO JUIZ DE EXECUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Ademais, registra-se que, conforme entendimento já consolidado pelos Tribunais Superiores, o laudo definitivo de droga é prescindível quando a condenação estiver lastreada no laudo preliminar de constatação de drogas, bem como a outros elementos obtidos nos autos...
(N.U 0003753-64.2019.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021)

“Embora seja mais comum que a existência do crime de tráfico de entorpecentes venha comprovada através do Laudo Toxicológico Definitivo, ele não ostenta caráter de imprescindibilidade. Com efeito,
nada impede que a prova do referido crime seja realizada a partir de outros elementos igualmente idôneos, a exemplo do Laudo de Constatação Provisória de Droga subscrito por perito oficial
, a teor do que exige o art. 50, § 1º, da Lei nº. 11.343/2006.”
(RvC nº 1010925-65.2017.8.11.0000 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – Turma de Câmaras Criminais Reunidas – 11.7.2018)

Com efeito, o laudo definitivo mostra-se prescindível para comprovação da materialidade do tráfico de drogas quando existente nos autos o exame preliminar, assinado por perito oficial criminal.

MÉRITO
.

O apelante objetiva inicialmente a sua absolvição pela inexistência de provas suficientes para autorizar a sentença condenatória em relação ao apelante Eufer Fernando, pois ele informou que teria sido contratado pelo coacusado Francisney por ser motorista de aplicativo.

A
materialidade
, conforme anteriormente mencionado, restou demonstrada pelo Laudo Pericial nº 3.14.2019.62251-01, o qual atestou que todas as substâncias apreendidas se tratavam de Maconha, sendo que 09 (nove) porções de material vegetal, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagens do tipo “tabletes”, pesaram a massa bruta de 3,490kg (três quilogramas e quatrocentos e noventa gramas).

No tocante a
autoria
do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante negou a propriedade do entorpecente, declarando que era motorista de aplicativo à época dos fatos e que estava apenas fazendo uma corrida para o coacusado Francisney, sustentando ainda que não tinha conhecimento que este trazia consigo qualquer tipo de material ilícito.

Para sustentar as suas alegações afirmou em juízo que fez a corrida pelo aplicativo, mas não tinha conhecimento de que Francisney estava com drogas, bem como não o conhecia anteriormente. Quanto ao dinheiro apreendido, declarou que era oriundo de seu trabalho realizado na terça, quarta e quinta. Ainda, afirmou que Francisney não teria pago o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) para que juntos fossem buscar o entorpecente. Explicou que fez a corrida, e que o coacusado teria entrado em uma casa, na esquina de um campo no bairro São João Dom Bosco, e saiu de lá com uma sacola preta, dizendo que era roupa, depois disso a polícia abordou e efetuou a prisão.

Em continuidade, falou que o coacusado Francisney ao ver a polícia quebrou o celular, usando o joelho para quebrar o celular, que utiliza os aplicativos UBER e 99, bem como que a corrida não é registrada, quando não é completada, ela some do histórico. Ainda, afirmou que seu celular foi apreendido, por isso perdeu os dados dos aplicativos, como a conta e a senha.

O Coacusado Francisney Vieira da Silva, em juízo, declarou que por ser usuário pegou quase um quilo de maconha, ao ser informado sobre a apreensão de 3,490kg (três quilogramas e quatrocentos e noventa gramas) de maconha, alegou que não era tudo isso de droga pela quantia em dinheiro que gastou. Quanto ao apelante Eufer, que o conheceu por ser passageiro, pois já havia feito uma corrida antes com ele, bem como não sabia o que foi buscar, além de não teria dito que pagaria R$ 300,00 (trezentos reais) ao apelante para que juntos fossem buscar o entorpecente.

Entretanto, em juízo, o policial militar
Elton Elimar da Silva
, declarou que foi realizada uma abordagem no veículo em que estavam os acusados, e que foi encontrada uma certa quantia de droga análoga a maconha, que seriam mais de oito tabletes (barra) que estavam em um saco preto, que teria sido localizada no banco de trás do veículo. Ainda, que o motorista do veículo (Eufer) teria informado que era motorista de aplicativo. Noutro ponto, relatou que o coacusado Francisney teria admitido ser o proprietário do entorpecente, bem como que o referido acusado teria dito que pagou R$ 300,00 (trezentos reais) ao Eufer para que eles fossem buscar juntos o entorpecente e informou que o motorista (Eufer) teria dito, após a apreensão do entorpecente, que no momento em que o outro acusado pegou a sacola, ele soube que se tratava de droga. Indagado onde estava o passageiro do veículo, o depoente afirmou que ele estava no banco dianteiro do veículo.

No mesmo sentido, em juízo, Ivan Barbosa dos Santos Carvalho, policial militar, afirmou em juízo que foram apreendidos mais de sete tabletes de droga, quantidade considerável, bem como que a droga foi localizada no banco traseiro do veículo, acondicionada no interior de um saco preto e que os ocupantes do veículo estavam no banco da frente. Ainda, que a abordagem ao veículo decorreu de atitude suspeita, pois o bairro dos fatos é um local de grande periculosidade. Esclareceu que o apelante teria afirmado que era motorista da UBER, e que foi fazer uma corrida, porém após a droga ter sido encontrada, o referido acusado teria dito que sabia da droga, e que o outro acusado teria oferecido uma quantia em dinheiro para ele fazer uma entrega, bem como que o coacusado teria dito que pagou R$ 300,00 (trezentos reais) ao apelante (Eufer) para que eles fossem buscar juntos o entorpecente.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...”
(Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o
Enunciado n. 8
pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Ainda, não obstante as alegações do apelante, a alegação de que foi contratado através de aplicativo (uber ou 99), por uma terceira pessoa para fazer uma corrida com Francisney, não restou comprovada nos autos, eis que tanto o apelante quanto Francisney não trouxeram nenhuma prova que pudesse confirmar a versão de que a corrida foi solicitada através de um aplicativo instalado no aparelho celular de uma terceira pessoa, sobre a qual nenhum dois se propôs a revelar a identidade tampouco trazer como testemunha.

Ademais, os acusados divergiram ao informar o valor que seria pago pela corrida, sendo que o apelante afirmou que Francisney lhe pagaria o valor de R$ 100,00 (cem reais), enquanto Francisney declarou que o apelante Eufer teria lhe cobrado R$ 78,00 (setenta e oito reais).

Por sua vez, a apreensão da quantia de 350,00 (trezentos e cinquenta reais) na posse do apelante também revela que ele agiu em coautoria com o acusado Francisney na prática do crime em comento, uma vez que os policiais militares ouvidos em juízo ratificaram as declarações prestadas na delegacia, onde afirmaram que Francisney admitiu a eles, após a apreensão das drogas, que teria pago R$ 300,00 (trezentos reais) ao apelante Eufer para que eles fossem buscar juntos o entorpecente.

Portanto, pode-se concluir que o apelante Eufer, agindo em coautoria e em unidade de desígnios com o acusado Francisney, transportou expressiva quantidade de droga destinada à comercialização ilícita para auferir lucro fácil (3,490kg de MACONHA), máxime se levado em conta a quantidade de droga apreendida, a quantia em dinheiro encontrada com Eufer, a qual corresponde com o valor que Francisney alegou ter pago a Eufer pelo transporte da droga, segundo informações prestadas pelos policiais que realizaram a prisão dos acusados, o fato de que o réu Francisney não logrou êxito em comprovar sua dependência química, o fato de que Eufer não trouxe provas de que foi contratado através de aplicativo (UBER ou 99), por uma terceira pessoa para fazer uma corrida com Francisney, combinado com a contradição verificada nas declarações de ambos acusados quanto ao valor que seria pago pela corrida. Assim, as provas obtidas durante a persecução criminal, comprovaram satisfatoriamente que o apelante transportou drogas, destinadas ao consumo de terceiros, praticando, assim, o crime de tráfico de drogas narrado na peça acusatória.

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que o apelante adquiriu e comercializava substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do narcotráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de sua condenação pela prática dessa conduta.

DOSIMETRIA.

Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, o afastamento da dupla valoração da reincidência na segunda e terceira fase da dosimetria e pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, com o consequente abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena

Assim, para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da sentença condenatória,
ipsis

litteris:

“(...)DO ACUSADO EUFER FERNANDO AMORIM DA COSTA:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que há razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando foram apreendidos 3.490 KG (Três quilos, quatrocentos e noventa gramas) de “MACONHA”.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

E ainda:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINARES SUSCITADAS PELAS DEFESAS – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – MATÉRIA DEBATIDA ANTERIORMENTE EM SEDE DE HABEAS CORPUS – AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DA DROGA – DOCUMENTO DISPENSÁVEL, CONFORME PRECEDENTES DO STJ – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – TRANSPORTE EM FUNDO FALSO DE VEÍCULO – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS – CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ANIMUS ASSOCIATIVO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – PENA-BASE ELEVADA EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E PELA NATUREZA E QUANTIDADEEXORBITANTE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PROPORCIONALIDADE RESPEITADA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – INAPLICABILIDADE – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO COM O REDIMENSIONAMENTO DA PENA – CONSERVAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – APELAÇÕES CONHECIDAS – RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS E APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Inviável a rediscussão de matéria já debatida e decidida anteriormente.

A Terceira Seção do STJ, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento segundo o qual o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da DROGA apreendida supre a ausência de laudo definitivo.

Se a defesa não produziu nenhuma prova capaz de afastar a credibilidade dos agentes policiais que participaram do flagrante ou que fizesse crer que eles quisessem deliberadamente prejudicar os acusados, deve ser mantida a condenação pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei de DROGAS.

Para a configuração do delito de associação para fins de tráfico, necessária a prova da existência do animus associativo, o que não pode ser corroborado pelo simples fato de os réus possuírem vínculo de amizade.

Não se mostra desarrazoado o AUMENTO em 3 anos acima do mínimo legal, pelo crime de tráfico ilícito de DROGAs, se considerada a elevada QUANTIDADE de DROGA apreendida, aproximadamente 25 kg de pasta-base de cocaína, bem como as peculiaridades da causa.

O transporte de GRANDE QUANTIDADE de entorpecente inviabiliza a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, visto que a referida benesse surgiu para beneficiar aquele que, pela primeira vez, concorre para o tráfico, porém, de pequena QUANTIDADE, não sendo este o caso dos autos.

(N.U 0005788-80.2017.8.11.0013, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/06/2019, Publicado no DJE 08/07/2019).

Assim,
VALORO a pena base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, verifico que o acusado possui em seu desfavor, uma condenação com trânsito em julgado, pelo crime de previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, nos autos de n°. 2496-36.2016.8.22.0007, perante o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de CACOAL/RO e ainda, responde a duas ações penais, sendo uma pela prática do crime de receptação, nos autos de Código n°. 587137, perante o juízo da 2° Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande –MT, e a segunda ação, pela prática do crime previsto no Sistema Nacional de Armas, nos autos de Código 528834, perante o Juízo da 5° Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande –MT, sendo certo que as mesmas serão valoradas na Segunda e Terceira Fases da Dosimetria da Pena.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Nesta fase, inexistem circunstâncias atenuantes a serem consideradas em favor do condenado.

Por outro lado, reconheço em seu desfavor a agravante da
reincidência
, tendo em vista a condenação pelo crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, nos autos de n°. 2496-36.2016.8.22.0007, perante o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cacoal/RO, de modo que agravo sua pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multas.

Portanto, encontrando uma pena de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado
não faz jus a essa benesse
, posto que não é primário,
não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa
, uma vez que além de
possuir condenação transitada em julgado
, também responde a outros processos criminais.

Nesse sentido é como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

EMENTAAPELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. 1. PRELIMINAR EX OFFICIO – NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO – ANULAÇÃO DA SENTENÇA – RETORNO DO FEITO À COMARCA DE ORIGEM PARA QUE A DEFESA APRESENTE ALEGAÇÕES FINAIS – PEÇA PROCESSUAL JÁ NOS AUTOS, APRESENTADA A TEMPO E MODO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – NULIDADE INEXISTENTE.1. Não se conhece, por falta de interesse de agir, de pretensão recursal em que se objetiva a anulação da sentença e a reabertura de prazo para a apresentação das alegações finais defensivas, quando a referida peça processual já consta dos autos e, os argumentos nela constantes, foram devidamente examinados pelo magistrado primeiro ao proferir a sentença; 2. MÉRITO - 2.1. OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – 2.2. FALTA DE PROVA DA AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA TESTEMUNHAL DA AUTORIA DELITIVA – 2. DESCLASSIFICAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVADA A FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA – 3. PENA NO MÍNIMO – IMPERTINÊNCIA – APELANTE REINCIDENTE – 4. ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4º DA LEI ANTIDROGAS – IMPERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA O BENEFÍCIO – PRIMARIEDADE NÃO DEMONSTRADA – 5. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 6. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – REITERAÇÃO DELITIVA – PRISÃO NECESSÁRIA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – 7. RECURSO DESPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL. 2.1. Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de elevada quantidade de droga, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o tráfico de drogas, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja, máxime, quando constatada a real existência de entorpecentes no local; 2.2. A prova oral produzida em ambas as fases da persecução penal, tal seja, o depoimento dos policiais que apreenderam o entorpecente, é suficiente para manter-se a condenação do agente por Tráfico e elidir a desclassificação desta conduta para a do art. 28 da Lei n. 11.343/06; 3. Impedem o estabelecimento da pena no mínimo legal ou aquém dele, presente a agravante da reincidência e a inexistência de atenuantes ou causas de diminuição de pena; 4. A REINCIDÊNCIA impede o reconhecimento e a aplicação da causa especial diminutiva de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois, a primariedade é requisito essencial para o reconhecimento do direito a esse benefício; 5. Embora o beneficiário da Justiça Gratuita não faça jus à isenção do pagamento das custas processuais, que é consequência da sentença condenatória, tem o direito de suspensão, por cinco anos, da exigibilidade desta obrigação, nos termos do art. 98, § 3º, da Lei n. 13.105/2015; o pedido de suspensão, no entanto, deverá ser apreciado, em momento oportuno, pelo Juízo de Execuções Penais;6. A periculosidade do apelante que é reincidente, demonstra, por evidenciar tendência para a reiteração delitiva, a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública, justificando-se, assim, manter-se sua prisão em sede de Recurso de Apelação. (N.U 0009132-90.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 18/07/2019).

E ainda;

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - Tendo a dosimetria operado-se dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelos pacientes, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de ofício. A reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado. V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 409218 RS 2017/0178905-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A
PENA CONCRETA
em
DEFINITIVO
em desfavor EUFER FERNANDO AMORIM DA COSTA, Filiação: Eliel Francisco da Costa e Neide Gonçalina de Amorim, data de nascimento: 14/02/1995, brasileiro, solteiro, portador do RG nº 24660906 SSP/MT, residente à Rua General Odílio Denis, nº 03, Quadra 07, Jardim Icaraí, Várzea Grande/MT, no patamar de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos
.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2º, alínea ‘a’, e § 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, a reincidência do condenado,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
.

Considerando que o condenado responde a este processo em liberdade PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso. (...)”

DA PENA-BASE

A defesa do apelante relata que a dosimetria deve ser alterada, primeiramente em relação a pena-base, no que se refere a majoração realizada pela quantidade de droga apreendida.

Quanto a pena base fixada na sentença, verifica-se que o Juiz singular exasperou a pena base em 01 (um) ano, levando em consideração a grande quantidade de substância apreendida, qual seja 3,490 kg (três quilogramas e quatrocentos e noventa gramas) de maconha, circunstâncias que justificam a manutenção do quantum estabelecido para a pena-base, conforme dispõe ao artigo 42, da Lei 11.343/2006, senão vejamos:

“Art. 42.

O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
(sic).

Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 110KG (CENTO E DEZ QUILOS) DE MACONHA. A RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA É FUNDAMENTO APTO PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO NÃO UTILIZADO PARA CORROBORAR A CONDENAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE.

1. O entendimento firmado pelas instâncias de origem encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de que, quanto à dosimetria, no momento da fixação da pena-base dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga apreendida, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. Precedentes.

2. Esta Corte é firme na compreensão de que, se a confissão espontânea não foi reconhecida pelas instâncias ordinárias, a desconstituição do que ficou estabelecido ensejaria o reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório produzido ao longo da marcha processual, providência incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional, marcado pela celeridade e sumariedade na cognição. Precedentes.

3. A Corte local deixou de aplicar a minorante respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, notadamente a mecânica delitiva empregada pelos acusados, indicativa de participação em organização criminosa. Desse modo, desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg no HC 568.569/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] "
(STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa.

2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.

3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado.

4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso.

5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.

6. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável.

7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).

A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal. “(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...)
(N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada.

Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas

para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada.

O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg).

O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
(N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

DO AFASTAMENTO DA DUPLA VALORAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

Contudo, não há bis in idem na consideração simultânea da reincidência para agravar a pena na segunda fase e para impedir a causa especial de diminuição no tráfico, pois, aplicada em fases distintas da dosimetria, gera efeitos diversos, em decorrência de exigência legal, de modo a não configurar a dupla valoração da mesma circunstância para idêntica finalidade, conforme se vê dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“... 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

3. Certificada a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes.

4. Estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito, sobretudo porque reincidente o condenado, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, "a", do Código Penal.

5. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 531.533/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019)

“[...] A reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas apenas um dos requisitos para a incidência de determinado benefício penal, não há falar em bis in idem. Habeas corpus não conhecido.
(HC 480.676/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. QUANTIDADE DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II – Não há se falar em bis in idem, sob o argumento de que a reincidência fora utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria e impedira a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes. (...)”
(AgRg no HC 521.819/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)

Assim, tratando-se de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja
bis in idem
.

DA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006.

Denota-se da leitura acima que a autoridade judiciária aplicou a pena- base no mínimo legal, por considerar todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante. Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes. Na terceira fase não há causa de aumento, todavia, verifica-se que a causa de diminuição prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas, fora afastado, ante a quantidade expressiva de entorpecentes que o apelante transportava, qual seja, 3.490 kg [três quilos, quatrocentos e noventa gramas], de substância análoga a maconha.

A Defesa requer a aplicação da benesse, todavia, razão não assiste.

Ao analisar a invocação do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, que prevê a minoração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena imposta ao traficante que seja “
primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa”,
é cediço que para se alcançar o benefício requerido, deve-se preencher cumulativamente os requisitos do dispositivo.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. ” (Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No caso em testilha, verifica-se que o apelante não faz jus a benesse, visto que o mesmo transportava vultuosa quantidade de entorpecente, qual seja, 3.490 kg [três quilos, quatrocentos e noventa gramas], de substância análoga a maconha, permitindo assim aferir que este se dedicava a atividade criminosa.

Assim, este E. Tribunal de Justiça, entende:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – “OPERAÇÃO ARTEGA” - OMISSÃO - BIS IN IDEM - QUANTIDADE DA DROGA – MOTIVO PARA RECUSA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E INCRMENTO DA PENABASE - IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 INAPLICÁVEL – PRECEDENTE DO STJ – EMBARGOS DESPROVIDOS. DECISÃO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ. 1 -
Não há falar-se no reconhecimento do tráfico privilegiado quando se comprova, nos autos, que o agente se dedica a atividades criminosas. “Tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa” (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe de 21/08/2018)
. “Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria penal para exasperar a pena-base, nada impede que tal circunstância seja novamente considerada na terceira etapa para aferir a traficância habitual e, consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (AgRg no HC 508.335/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 05/09/2019). (N.U 0011514-21.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/09/2020, Publicado no DJE 04/09/2020) (g.n) ”

Noutro ponto, o apelante é
reincidente específico
, tendo sido condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, nos autos de n°. 2496-36.2016.8.22.0007, perante o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cacoal/RO.

Assim, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante não preencher os requisitos mencionados no dispositivo.

ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL.

Consoante a alteração do regime inicial do cumprimento de pena, é de sabença que o
quantum
de pena aplicado não é o único critério a ser observado na imposição do regime de cumprimento de pena. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, devem ser consideradas, conforme prevê o artigo 33, §§ 2º e 3º, do referido diploma legal, bem como a quantidade e natureza da droga, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006, e Enunciado Orientativo n.º 47 da TCCR/TJMT(IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017).

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que embora a pena aplicada seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, o apelante é
reincidente

específico
, tendo sido condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, nos autos de n°. 2496-36.2016.8.22.0007, perante o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cacoal/RO.

Neste sentido,
o Superior Tribunal de Justiça entende:

“... Na dosimetria, o que tange à alegação de imposição de regime mais brando, meramente em razão do quantum de pena estabelecido, verifica-se que o paciente é reincidente, restando devidamente fixado e fundamentado o regime mais rigoroso...”
(HC 677.203/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)

“... In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na reincidência do paciente, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostra que o paciente se dedicava às atividades criminosas.

V - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06...”
(AgRg no HC 674.790/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)

Assim, mantenho o regime inicial no
fechado
, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso, e no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022