Tribunal: TJMT
Processo: 1000423-19.2021.8.11.0003
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000423-19.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[RAFAEL FERREIRA DA SILVA - CPF: 051.962.381-90 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GENI FELIZARTI FAGUNDES - CPF: 559.362.371-68 (ASSISTENTE), MARIA ROSA DE OLIVEIRA - CPF: 949.637.621-53 (ASSISTENTE), WESLEY MANASSÉS DA SILVA (ASSISTENTE), HANDSON FREITAS FARIAS (ASSISTENTE), ADILSON PROTAZIO FELIZARTI FAGUNDES (VÍTIMA), LUCAS ALEXSANDER OLIVEIRA MIRANDA (VÍTIMA), LINAYARA DA SILVA - CPF: 051.807.181-20 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – ART. 121, § 2º, I E IV, POR DUAS VEZES, C/C ART. 70 C/C ART. 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003 – VEREDICTO CONDENATÓRIO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – ALEGADA FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – EXCLUSÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL – EXTIRPAÇÃO NECESSÁRIA – JUSTIFICATIVAS GENÉRICAS E ABSTRATAS – FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVAS UTILIZADAS PARA AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS SÃO SUFICIENTES PARA SUA NEGATIVAÇÃO – PENA-BASE CORRETAMENTE DISTANTE DO MÍNIMO LEGAL – EXCLUSÃO DOS MOTIVOS DO CRIME DA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO DA PENA – MOTIVO TORPE PREVISTO COMO AGRAVANTE – IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO – CONTEXTO PROBATÓRIO HÍGIDO PARA ACOMODAR A DECISÃO DOS JURADOS – QUALIFICADORA CARACTERIZADA E RECONHECIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA – QUALIDADE DO VEREDICTO DIANTE DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – SOBERANIA – ART. 5º, XXXVIII,
“C”
, DA CF/88 – REALOCAÇÃO PARA A PENA INTERMEDIÁRIA QUE IMPORTARÁ EM PREJUÍZO AO RÉU – MANUTENÇÃO DOS MOTIVOS DO CRIME NA PENA INICIAL –
“NON REFORMATIO IN PEJUS”
– PLEITO SUBSIDIÁRIO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – POSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA COMUMENTE ADOTADA PELA DOUTRINA – REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE, UTILIZANDO-SE A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AMBOS OS CRIMES – MANUTENÇÃO DO AUMENTO DA PENA EM RELAÇÃO AOS ANTECEDENTES NO CRIME DE HOMICÍDIO – MAJORAÇÃO INFERIOR À FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) MAIS FAVORÁVEL AO RÉU – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROCEDÊNCIA – A PENA DE MULTA DEVE ACOMPANHAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – REFORMA DA SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Tendo em vista que o juízo
a quo
usou de fundamentação idônea ao fim colimado em relação às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, (culpabilidade, antecedentes, circunstâncias, motivos e consequências do crime), a pena-base deve permanecer acima do mínimo legal.

A culpabilidade merece maior reprovação na medida em que o crime foi premeditado, nos termos do Enunciado Orientativo nº 49 do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

Com relação aos antecedentes, havendo condenação transitada em julgado, não podendo ser utilizada como reincidência, deve ser aplicada na primeira fase da pena.

No tocante às circunstâncias do crime, deve ser desvalorada, pois, os atos executórios, evidenciado na quantidade de disparo de arma de fogo e nas regiões atingidas das vítimas, mostram maior grau de reprovabilidade da conduta.

Com relação às consequências do crime, a idade das vítimas de homicídio autoriza a majoração da pena-base, pois, os ofendidos tratavam-se de jovens de 20 (vinte) e 24 (vinte e quatro) anos de idade.

O exame da personalidade deve ser aferido através de laudo formulado por especialistas que noticie ser a personalidade do acusado voltada à prática de crimes, o que não se verifica nos autos.

A conduta social envolve todo o comportamento do acusado no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal.

As qualificadoras só podem ser excluídas quando, de forma incontroversa, mostrarem-se absolutamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos, sob pena de invadir a competência constitucional do Tribunal do Júri, o que não ocorre nos autos.

“[...] Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial [...]”

(HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021).

Embora haja previsão expressa nas agravantes de pena em relação ao motivo fútil, inviável o seu deslocamento para a fase intermediária do cálculo da pena, pois importará em prejuízo ao recorrente e, não podendo ser extirpada do cálculo da pena, deve a mesma permanecer na pena-base, em atenção aos princípios da soberania dos veredictos e da
“non reformatio in pejus”
.

[...] Nos termos do entendimento desta Corte, Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020). 2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1922380/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)

[...] Em relação à segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea. [...]

(HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021)

A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Rafael Ferreira da Silva
, objurgando a sentença de mérito condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo nº 1000423-19.2021.811.0003, que o condenou a cumprir a pena privativa de liberdade de
37 (trinta e sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado
e pagamento de
50 (cinquenta) dias-multa
, por ter sido considerado culpado pelo Conselho de Sentença em sessão do Tribunal do Júri daquela Comarca pela prática dos crimes descritos no artigo 121, § 2º, incisos I e IV por duas vezes, nos termos do artigo 70,
caput
combinado com artigo 29, todos do Código Penal e artigo 14 da Lei nº 10.826/2003 (sentença – Id. 108513541).

Irresignado com o veredito condenatório,
Rafael
manifestou interesse em recorrer da decisão (Id. 108513541, p. 15). Em suas razões, a defesa busca a extirpação de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao apelante, a saber: culpabilidade, conduta social e personalidade, “forma de execução”, motivos e consequências do crime, sustentando que a fundamentação utilizada pelo juiz singular não é idônea. Subsidiariamente, caso mantidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, requer a utilização de fração ideal para exasperação da pena-base e readequação ao mínimo legal da quantidade de dias-multa aplicada no crime de porte ilegal de arma de fogo (Id. 108513546).

Em contrarrazões, o
Parquet
refuta as teses defensivas, requerendo o improvimento do recurso, mantendo-se incólume os termos da decisão retorquida (Id. 108513551).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna, filiando-se
“per relationem”
às contrarrazões ministeriais, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 109234971).

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação objurgando a decisão emanada do Conselho de Sentença que, na Sessão de Julgamento realizada em 13 de outubro de 2021, condenou
Rafael Ferreira da Silva
como incurso nas condutas descritas no artigo 121, § 2º, incisos I e IV por duas vezes, nos termos do artigo 70,
caput
c/c com artigo 29, todos do Código Penal e artigo 14 da Lei nº 10.826/2003 ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 37 (trinta e sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa.

Infere-se da leitura do recurso de apelação que a defesa se insurge apenas quanto à dosimetria da pena aplicada ao recorrente, estando, portanto, a autoria e materialidade devidamente comprovadas nos autos.

A defesa persegue a exclusão de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao apelante.

Com relação à
culpabilidade
, conduta social e personalidade, sustenta que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso não é suficiente para a sua valoração negativa.

No tocante à “forma de execução”, alega que houve inovação legal por parte do juízo sentenciante, posto que essa circunstância judicial não está presente no rol descrito no artigo 59 do Código Penal.

Afirma que o motivo torpe não pode ser considerado como a circunstância judicial dos
motivos
, uma vez que se trata de qualificadora do crime de homicídio, além de ser agravante específica (motivo fútil) elencada no artigo 61, inciso II, alínea
“a”
do Código Penal, devendo, portanto, ser excluída da primeira fase da dosimetria.

Quanto às
consequências do delito
, afirma a defesa que a argumentação utilizada nesta circunstância judicial compõe o elemento próprio do crime de homicídio.

Em relação às
circunstâncias do crime
de porte ilegal de arma de fogo, aduz que não houve comprovação nos autos de que a arma de fogo fora utilizada de forma covarde, não observando o que dispõe o artigo 93, inciso IX da Constituição Federal.

Para melhor análise do pleito, necessária a transcrição de trechos pertinentes da sentença:

“[...]
Dosimetria da pena do delito de homicídio.

A
culpabilidade
do acusado foge a normalidade, posto que é indiscutível que, no caso concreto, houve premeditação detalhada do homicídio da vítima Adilson, posto que o acusado se uniu a terceiros para planejar e executar o delito, em especial recebendo as coordenadas da localização dos falecidos e horário para a execução. Logo, acresço 03 (três) anos à pena base. Quanto aos elementos de
antecedentes criminais
,
conduta social
e
personalidade
, vê-se que fogem da normalidade, com evidente inclinação ao crime. O condenado, apesar de pessoa jovem, possui mais de 13 (treze) anos condenação, com coisa julgada posterior a este fato, respondendo ao Executivo de Pena de nº 0015809-25.2018.8.11.0064, por condenações de tráfico, associação ao tráfico; não bastasse, o réu tem condenação por delito igual a este, tendo sido condenado, há poucos meses, por esta Corte Popular por tentativa de homicídio qualificado. Logo, majoro a pena em 01 (um) ano. Às
circunstâncias do crime
são reprováveis, posto que ficou certo que as vítimas não tiveram condições de se defender, pois foram surpreendidas. Ocorre que tal situação qualificou o crime, portanto deixo de conhecer neste momento. Por outro lado, temos que a forma de execução foi de tal modo que promoveu sofrimento intenso e indevido às vítimas, que foram mortas com diversos disparos de arma de fogo, sendo 11 disparos na vítima Adilson, sendo 03 na face, o que evidencia o desprezo com o ofendido, sendo uma forma de “apagar” a sua memória. Anoto, ainda, que o falecido Adilson estava na motocicleta, com terceira pessoa na garupa, Sr. Alan, colocando assim a vida deste em risco, como ocorreu com a vítima Lucas, o qual somente não foi atingido porque pulou da motocicleta. Tal forma de execução e o risco à integridade do depoente Alan de Melo Garcia faz-me aumentar a pena em 03 (três) anos. Os
motivos
do delito foram reconhecidos como torpe pelos Srs. Jurados, vez que o acusado aderiu o motivo de terceiros para tirar a vida de Adilson em razão de um sentimento egoístico de posse alimentado pelo ressentimento de ter sido rejeitada. Assim, ao anuiu o desejo de vingar o fim do relacionamento. Igualmente em situações de feminicídio, não é permissivo ou aceito que um dos membros do casal se sinta dono do outro, que trata o companheiro como objeto, ao ponto que possa ser descartado ou eliminado se a relação não estiver ao seu contento. Portanto, dada a motivação espúria do delito, aumento a pena em 05 (cinco) anos. O delito deixou
consequências
lastimáveis, vez que foi ceifada uma vida humana, resultado necessário ao tipo penal, porém no caso concreto,
foi ceifada a vida de dois jovens, que possuíam uma vida toda pela frente
, causando dor e sofrimento aos seus familiares, tendo os genitores do ofendido Adilson declarado em juízo que ainda não superaram a perda do filho, sofrendo com questões psicológicas inerentes à interrupção precoce de sua vida, somado ao fato de que, pelos disparos no rosto, o velório se deu em caixão fechado o que, reconhecidamente, gera maior dor aos familiares e aos entes, dada a dificuldade na despedida. Logo, aumento a pena em 02 (dois) anos. Entendo que a
vítima
em nada contribuiu à conduta maléfica da agente.

Desta forma,
fixo a pena-base do condenado em 26 (vinte e seis) anos de reclusão
.

Inexistem agravantes ou atenuantes. Na terceira fase dosimétrica, reconheço o crime continuado, nos termos do art. 70 do CP. Assim e que durante a ação foram ceifadas duas vidas, ou seja, atentou-se contra o maior dos bens jurídicos, deve a pena ser elevada em um terço. No mais, não há causas especiais de diminuição de pena aplicáveis ao caso.

Assim,
torno-a definitiva em 34 (trinta e quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.

3.2. Dosimetria da pena para o crime de porte de arma de fogo.

A
culpabilidade
está na normalidade. Quanto aos elementos de
antecedentes criminais
,
conduta social
e
personalidade
, vê-se que fogem da normalidade, com evidente inclinação ao crime. O condenado, apesar de pessoa jovem, possui mais de 13 (treze) anos condenação, com coisa julgada posterior a este fato, respondendo ao Executivo de Pena de nº 0015809-25.2018.8.11.0064, por condenações de tráfico, associação ao tráfico; não bastasse, o réu tem condenação por delito igual a este, tendo sido condenado, há poucos meses, por esta Corte Popular por tentativa de homicídio qualificado. Logo, majoro a pena em 04 (quatro) meses. Os
motivos
são comuns ao tipo. As
circunstâncias do crime
merecem maior reprovação, posto que as armas foram utilizadas de forma covarde para atentar contra a vida de duas pessoas jovens, sendo que uma delas não tinham nenhum tipo de relação com os fatos, apenas estava na companhia de seu amigo, assim agravo a pena em 06 (seis) meses. As
consequências
são os homicídios, mas deixo de considera-las para não implicar em bis in idem. A
vítima
é o Estado, que nada contribuiu para o delito.

Desta forma,
fixo a pena-base do condenado em 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 50 dias-multa
.

Inexistem agravantes e atenuantes, bem como causas especiais de aumento de pena ou diminuição da pena. Assim torno
a pena definitiva em 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 50 dias-multa
. [...]”
(Id. 108513539)

Na primeira fase do cálculo da pena de
Rafael
pelo crime de homicídio, foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais da
culpabilidade
,
conduta social
,
personalidade
,
motivos, circunstâncias
e
consequências do crime
.

Sobre a
culpabilidade
devo mencionar a lição doutrinária.

Culpabilidade
: No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Com efeito, a
culpabilidade
para o efeito do montante da pena-base, é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta da apelante, como bem leciona Ricardo Antunes Andreucci:

“A nova parte geral do CP, no art. 59, buscando a individualização das sanções penais, ensejou, ao juiz, uma série de opções, não só quanto à qualidade das penas, mas, também, no que se refere à sua quantidade.

O dispositivo estabelece que sempre o critério básico será o do necessário e o do suficiente para a reprovação e para a prevenção do crime, numa clara delimitação dos fins da pena, ao contrário do que sucedia no regime da legislação anterior.

A retribuição, porém, como antes Maggiore havia ponderado, não visa, como num jogo de idéias abstratas, a contra posição do ente delito ao ente pena, prescindindo do elemento ‘homem’, não se esgotando numa fantástica expiação, mas considerando, em concreto, o ‘homem que deve expiar. Em síntese, como conclui, retribui-se o mal concreto do crime com o mal concreto da pena, na personalidade concreta do autor’.

Daí que a culpabilidade surja mencionada com prioridade, vista como culpabilidade normativa, atingindo a reprovabilidade do ato e a do autor, em graduação a partir da exigibilidade de conduta diversa.

A culpabilidade, neste passo, emerge em seu sentido amplo, identificada com a total gravidade do delito imputado ao agente, e não como contraposta à antijuridicidade. [...]

Necessário, porém, conotar as penas, na mensuração, com sua própria finalidade, decorrente, de modo expresso dos arts. 59 do CP e 1º da Lei de Execuções Penais, fundados na retribuição e na possibilidade de emenda do condenado, sem esquecimento da prevenção geral o que implica em uma concepção bilateral da culpabilidade.

[...]

Em síntese, o conceito de delito exsurge, em função da culpabilidade e dos fins das penas, para usar uma expressão de Mezger, como ‘graduável’.

A culpabilidade posta como limite derradeiro das sanções supera a mentalidade não histórica e abstrata dos iluministas, buscando uma desigualdade entre os autores de crimes, para, em função da isonomia, impor penas desiguais, em função da magnitude da culpa, o que as torna uniformes.

Trata-se de culpabilidade do ato, punindo-se o agente por um fato doloso, pois, de outro modo, estar-se-ia punindo em razão da culpa pela condução de vida, como ressalta Assis Toledo.

Considere-se, porém, que, conforme o mesmo autor, a ‘personalidade total do agente’ é tomada em consideração no instante da adequação da reprimenda, anotando Bettiol que, por ser a pena retributiva, é sempre pena de autor, porque se ajusta ao modo de ser do réu.

A culpabilidade, porém, como corretamente destaca Roxin, atua na conformidade da teoria da ‘margem de liberdade’, porque não se subordina a padrões claros, já que inexiste uma pena ‘exata’. O que é ‘merecido’ não está escrito com precisão no firmamento de um conceito metafísico de culpabilidade, sendo difícil lê-lo, mesmo com a ajuda de um telescópio.”
(“Direito Penal e Criação Judicial”. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1989. p. 40 e seguintes)

Antônio Luiz Chaves Camargo:

“O processo de individualização deve olhar para o futuro do condenado, e não como pretendiam as idéias iluministas do século passado, aplicar uma pena somente pelo seu passado.

Os fins de integração harmônica, como o próprio objetivo da execução penal, decorrente da pena fixada, eliminam seu mero fim retributivo e a legitimam, como imposição da paz jurídica.

O referencial da culpabilidade esta no meio social, mais, especificamente, no grupo social ao qual pertence o condenado, onde sua manifestação cultural determinou um dissenso, que exige, através da pena, uma reintegração, legitimada pela própria execução penal.

Não se busca, com isto, um favorecimento do condenado, mas, ao contrário, o cumprimento da verdadeira missão do Direto Penal que é única e exclusivamente proteger os bens jurídicos, censurando de forma legítima e dentro de limites claros, anteriormente indicados, as pessoas cuja conduta se tornou insuportável para o convívio social.

[...]

A reprovação penal é o resultado da análise de todo o fato considerado criminoso nas relações objetiva e subjetiva com o agente. A conclusão, a nível da culpabilidade da existência de uma imputação subjetiva fundamenta a reprovação penal pela conduta desviada dentro do grupo social.

[...]

A culpabilidade orienta todo o processo de fixação de pena, que não se reduz a uma operação matemática. A pena se caracteriza por sua quantidade e qualidade, como consequência jurídica da reprovação penal. Enquanto esta reconhece uma conduta desviada e, portanto, em desconformidade com a expectativa social de manter a validade da norma jurídica, a pena tem um caráter sancionador jurídico-penal, que pretende atuar no agente, impedindo-o de danos sociais futuros. É a prevenção especial determinado pelo cometimento de um crime.”
(“Culpabilidade e Reprovação Penal”. Sugestões Literárias. 1994. p. 155 e seguintes)

Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho:

“Instrumentalmente, a culpabilidade, além de ser categoria imprescindível para constatação e auferição do delito, adquire importância fundamental na aplicação (limitação) da sanção como critério dosimétrico.

Possibilita, em primeiro lugar, adjetivar a conduta como delituosa, vinculando-a a um sujeito, para, em momento posterior, estabelecer a devida retribuição penal – pena proporcional (razoável) à violação do bem jurídico tutelado. Percebe-se, então, que o juízo de culpabilidade a ser realizado é dúplice. Em primeiro lugar, atua na avaliação se o homem, socialmente referido, naquelas circunstâncias fáticas, possuía autodeterminação e possibilidade de agir de modo diverso. Em segundo lugar, constatada a possibilidade e conseqüentemente o delito, opera na aplicação da pena, medindo o grau (quantum) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade da conduta. Dessa forma, o juízo de culpabilidade como critério de graduação da pena deve recair sobre as possibilidades fáticas (materiais) que o sujeito teve para atuar ou não de acordo com a norma. Assim verificada, fornece mecanismos para extração do (des)valor e do grau de reprovabilidade da conduta.”
(“Aplicação da Pena e Garantismo”. 2ª ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2002. Pp. 47 e 48)

Analisando a forma como os fatos se desenvolveram, tenho que a
culpabilidade
, como grau de limitação da pena, ao argumento de que a conduta merece maior reprovabilidade em razão da
premeditação
, eis que o apelante recebeu a localização exata da vítima Adilson, encontrando-a com facilidade e, previamente ajustado com terceiros, praticou os crimes de homicídio, fato que merece ser valorado.

Neste sentido, trago precedente do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A premeditação do delito demonstra o maior grau de reprovabilidade do comportamento e, assim, autoriza a majoração da pena-base quanto à culpabilidade. 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 721.052/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022)

[...] Fundamentação idônea a justificar a negativação da culpabilidade. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista a premeditação do ato criminoso. Desse modo, não se observa nenhuma ilegalidade a ser reparada, pois, conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte, "a premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal" (EDcl no AgRg no AREsp n. 633.304/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 3/5/2017). Nesse sentido: AgRg no HC n. 398.466/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 16/04/2018; e AgRg no HC n. 373.415/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 27/03/2017. V - Ademais, em relação à culpabilidade, nota-se que a frieza, a ousadia do agente na execução do delito, a dissimulação e o abuso de confiança são elementos aptos a negativar a referida vetorial. Há, portanto, elementos concretos a justificar o desvalor da referida circunstância judicial, conforme os precedentes desta Corte Superior de Justiça: HC n. 253.529/SP, Quinta Turma Relª. Miniª. Laurita Vaz, DJe 11/09/2013; AgRg no HC n. 322.402/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 17/08/2017; AgRg no HC n. 457.742/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 08/11/2018; AgRg no AREsp n. 1292332/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 22/11/2018; HC n. 290.996/RS, Quinta Turma Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/08/2016; e HC n. 274.078/MG, Quinta Turma, Rel.Min. Gurgel De Faria, DJe 28/04/2015. VI - Regime inicial. Mantido o quantum de pena aplicado, o modo fechado decorre da literalidade do art. 33, § 2°, "a", do Código Penal. Writ não conhecido.
(HC 623.819/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

Não destoa deste entendimento este Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] A premeditação e a violência exacerbada empregada na prática delitiva constituem elementos idôneos para se aferir negativamente a culpabilidade na primeira fase do cálculo dosimétrico. [...]
(N.U 0000112-02.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 15/06/2021)

[...] A culpabilidade é reconhecida de forma desfavorável na execução do crime, quando configurada a premeditação, seleção de instrumentos (revólver e faca), divisão de tarefas na execução do delito. [...]
(N.U 0009501-56.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Vice-Presidência, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 15/10/2020)

[...] Ao contrário do dolo de ímpeto, a premeditação, evidenciada pelo planejamento antecipado da ação criminosa, denota um grau de reprovabilidade mais acentuado da culpabilidade do agente, justificando, portanto, a exasperação da pena-base; - O fundamento para o desvalor conferido às circunstâncias do crime revela-se idôneo, se os disparos de arma de fogo ocorreram em lugar com diversas pessoas, inclusive crianças, evidenciando Apelante colocou em risco, ainda que potencialmente, a vida de terceiros. Precedentes do STJ.
(N.U 0002072-46.2003.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/11/2019, Publicado no DJE 28/11/2019)

Ainda, o enunciado 49 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, dispõe que:
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa.”

Portanto, verifica-se que o argumento utilizado pelo Magistrado é idôneo, estando muito bem fundamentado, razão pela qual mantenho a
culpabilidade
.

R
elativamente à
personalidade
, não há nos autos qualquer avaliação psicológica a comprovar que o apelante seja propenso à prática de atividades criminosas, intimidadora e desvirtuada da realidade.

Entendo inicialmente não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da
personalidade
, pois não verifico nos autos nenhum laudo formulado por especialistas que noticie ser a personalidade do apelante voltada à prática de crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério.”
(Direito Penal, 1 vol. Atlas, São Paulo: 2004, p. 400)

Por fim, entendo que a
conduta social
é o

papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas, sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer, elementos que não vislumbro na hipótese.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Grego:

“Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.”
(
in,
Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., v. 1, Niterói: Impetus: 2008, p. 564)

Dessa forma, destaca-se que os critérios adotados pelo Juízo
a quo
para justificar as circunstâncias judiciais da
personalidade
e
conduta social
, em ambos os crimes, padecem de fundamentação idônea, devendo ser excluídas da dosimetria das penas-base.

Entretanto, a exclusão das circunstâncias judiciais da
personalidade
e
conduta social
não afetarão o
quantum
majorado nas penas-base, pois, foi considerado desfavorável, em conjunto com estas circunstâncias, os
antecedentes criminais
do apelante, sendo acrescida à pena de homicídio
01 (um) ano
, quantidade inferior às frações indicadas pela doutrina (1/6 e 1/8) e
04 (quatro) meses
na pena do crime de porte ilegal de arma de fogo, valor adequado e proporcional à pena cominada ao crime, razão pela qual mantenho as exasperações aplicadas nos
antecedentes criminais
, cujo reconhecimento não foi objeto de recurso da defesa.

Embora a defesa alegue que o juiz singular inovou ao considerar desfavorável supostamente a “forma de execução” do crime como se circunstância judicial fosse, o fato é que esta conduta restou analisada na apreciação da circunstância judicial das
circunstâncias do crime
, prevista no artigo 59 do Código Penal.

Sobre as
circunstâncias do delito
, são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Para elucidar a questão, oportuno transcrever trecho dos ensinamentos de Celso Delmanto, no sentido de que as circunstâncias do crime:

“são aquelas que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc, [...] também quanto a estas, não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo, etc) para evitar dupla valoração (bis in idem)”
(DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7a ed., Renovar: RJ, 2007, p. 187)

Assim, as
circunstâncias do delito
merecem prevalecer conforme justificado na sentença, pois, foram efetuados diversos disparos contra as vítimas, sendo que a vítima Adilson foi atingida por 11 (onze) disparos de arma de fogo, 03 (três) apenas no rosto, demonstrando desprezo elevado com o ofendido, bem ainda, como o crime foi praticado em via pública, houve risco a terceira pessoa que estava na garupa da motocicleta de Adilson, que só conseguiu evitar ser atingida por ter pulado da motocicleta e fugido do local, no entanto, a vítima Lucas não teve a mesma sorte de Alan, pois foi alvejada e morta, sem ao menos ser apontada como alvo inicial da empreitada criminosa.

Neste sentido:

[...] É fundamento idôneo para exasperar a pena-base no que tange ao crime de homicídio qualificado o fato de o delito ter sido perpetrado mediante diversos disparos de arma de fogo em plena luz do dia e em horário de grande movimentação de pessoas, "expondo a perigo inclusive terceiras pessoas inocentes", pois denota a especial reprovabilidade da ação delituosa (HC n. 483.877/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3/6/2019). 4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 573.419/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020)

A fundamentação feita pelo juiz sentenciante constitui fundamento válido para a depreciação das
circunstâncias do crime
, razão pela qual mantenho-a desfavorável ao apelante.

Com relação aos
motivos do crime
, a defesa busca a sua exclusão da primeira fase da dosimetria da pena, sob o argumento de que há previsão legal para ser considerada como circunstância agravante.

No caso, foram reconhecidas em desfavor do apelante duas qualificadoras do crime de homicídio, quais sejam, recurso que impossibilitou a defesa das vítimas e motivo torpe (Id. 108513541), sendo a primeira utilizada para qualificar o crime e a segunda, como circunstância judicial desfavorável.

A decisão dos jurados acerca do reconhecimento das qualificadoras é soberana, não havendo que se falar em violação dos princípios do contraditório e ampla defesa.

Dispondo de algum apoio nas provas dos autos, a decisão do Júri deve prevalecer.

Conforme transcrito alhures, as qualificadoras do recurso que impossibilitou a defesa das vítimas e o motivo fútil foram colocadas em apreciação aos jurados, sendo reconhecidas pela maioria, não havendo que se falar em exclusão.

No caso de existir mais de uma qualificadora do crime de homicídio, a jurisprudência majoritária admite a possibilidade de utilização de uma majorante para qualificar o crime e as demais, quando houver previsão expressa, serem utilizadas como agravantes de pena e, residualmente, utilizá-las na primeira fase da dosimetria.

Neste sentido:

[...] Cumpre assinalar que ?
a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal
, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal? (HC n. 402.851/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de de 21/09/2017). [...]
(AgRg no HC 702.070/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022) (negritou-se)

[...] Sabe-se que, concorrendo mais de uma qualificadora, as que não forem utilizadas para qualificar o delito podem elevar a pena como agravantes (se previstas no rol legal) ou, subsidiariamente, como circunstâncias judiciais. No entanto, para que seja possível este deslocamento na dosimetria da pena dos crimes contra a vida, é indispensável que as qualificadoras (mesmo as remanescentes) sejam submetidas à apreciação do conselho de sentença. Precedente deste colegiado: HC 567.027/PE, de minha relatoria, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020. [...]
(AgRg no AREsp 606.430/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021)

[...] Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial" (AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017). [...]
(HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021)

Em relação ao caso ora apurado, há previsão legal expressa indicando o motivo torpe como agravante de pena, prevista no artigo 61, inciso II, alínea
“a”
do Código Penal.

No entanto, diante da impossibilidade de exclusão de qualificadora devidamente reconhecida pelos jurados e, caso ela seja deslocada para a segunda fase da pena do apelante, como agravante de pena, a reprimenda de
Rafael
restará maior do que se ela for considerada como circunstância judicial desfavorável, causando prejuízos ao réu.

Ressalte-se que qualificadora devidamente submetida ao Conselho de Sentença e, reconhecida por maioria, não pode ser ignorada do cálculo da pena do apelante.

Por este motivo, embora haja previsão expressa da mencionada qualificadora como agravante de pena, mantenho-a como circunstância judicial desfavorável, em atenção à soberania dos veredictos e ao princípio do
“non reformatio in pejus”
.

A soberania dos veredictos, previsto no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea
“c”
da Constituição da República, é a alma do Tribunal Popular, assegurando-lhe o efetivo poder jurisdicional e não somente a prolação de um parecer, passível de rejeição por qualquer magistrado togado.

Acerca da soberania dos vereditos, trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Uma vez reconhecida pelos jurados a qualificadora do motivo fútil, não é cabível seu afastamento porque a defesa a considera injusta. A qualificadora somente poderia ser excluída se manifestamente contrária às provas dos autos, nos termos do art. 593, III, "d", do CPP; nesse caso o Tribunal teria de submeter o réu a novo júri - e não simplesmente decotar a qualificadora, como pretende a defesa. Precedentes. [...]
(AgRg no AREsp 1947336/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021)

[...] Não é possível excluir da análise da dosimetria da pena as qualificadoras reconhecidas pelos jurados, em razão da soberania dos vereditos, salvo se anulado o decisum, como nas hipóteses em que o Conselho de Sentença profere decisão de forma teratológica, em manifesta contrariedade às provas colacionadas nos autos, o que não é o caso. [...]
(AgRg nos EDcl no AREsp 974.511/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 12/11/2020)

Consequências do crime
: O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

Maximiliano Roberto Ernesto Füher e Maximilianus Cláudio Américo Füher dispõem:

“[...] Conseqüências do crime. Avaliação de sua maior ou menor gravidade. Avaliação de outros danos causados pelo crime no meio social, além dos típicos ou naturais, como, p. ex., a perturbação mental de membro da família da vítima de homicídio.”
(FÜHER, Maximiliano Roberto Ernesto e FÜHER, Maximilianus Cláudio Américo. Código penal comentado: incluindo a história de cauda um dos tipos penais, as correntes jurisprudenciais e a principal legislação correlata. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 130)

Ensina o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, ao tratar da circunstância judicial
“consequências do crime”
, que:

“[...] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime [...].”

Nesta circunstância judicial, o juiz sentenciante utilizou o fundamento de que, além da dor e sofrimento causados aos familiares, sendo informado pelo genitor do ofendido Adilson que não superou a perda do filho, sofrendo com questões psicológicas, somadas com o fato de o velório ter se dado com caixão fechado, ante os disparos efetuados no rosto de Adilson, houve a interrupção precoce de sua vida.

Importa salientar que Adilson e Lucas, quando do óbito, possuíam respectivamente 24 (vinte e quatro) anos e 20 (vinte) anos de idade (Id. 108511818, p. 51 e 81).

A idade da vítima pode ser considerada como um vetor desfavorável na pena do acusado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] O entendimento assente neste Tribunal é de que o fato de a vítima ser jovem confere ao delito praticado maior grau de reprovabilidade, o que legitima a imposição de reprimenda mais severa ao acusado. Trata-se, portanto, de fundamentação idônea, pois baseada em elemento concreto dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 334.899/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 13/03/2020)

[...] Quanto às consequências do crime, esta Corte entende que a idade da vítima é fundamento que justificam o aumento da pena-base. [...]
(HC 429.419/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018)

[...] Não há qualquer ilegalidade em desabonar as circunstâncias judiciais apontadas. Há maior reprovabilidade do crime de latrocínio, porque o resultado qualificador foi alcançado com animus necandi, e não por mera culpa, e, além disso, foi praticado contra vítima jovem e trabalhadora, com vinte e dois anos à época, cuja vida foi prematuramente ceifada, o que gera grande sentimento de repulsa social e prejuízos irreparáveis à sociedade, caracterizando maior culpabilidade; [...]
(HC 233.445/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 1º/12/2016, DJe 7/12/2016)

Portanto, a fundamentação utilizada pelo magistrado para subsidiar a circunstância judicial das consequências do crime é idônea, estando apta a distanciar a pena-base do patamar mínimo cominado ao crime, razão pela qual mantenho-a.

Em relação às
circunstâncias do crime
de porte ilegal de arma de fogo, o juiz justificou o aumento da pena-base alegando que as armas foram utilizadas de forma covarde para atentar contra a vida de duas vítimas jovens, sendo que uma delas não tinha nenhum tipo de relação com os fatos.

Neste caso, entendo que a justificativa utilizada pelo magistrado é idônea, posto que foram realizados múltiplos disparos nas vítimas, uma delas atingida pelas costas e a outra com múltiplos disparos, sendo que 03 (três) foram no rosto.

Assim, a conduta do apelante merece maior reprovabilidade, razão pela qual mantenho a circunstância judicial das
circunstâncias do crime
de porte ilegal de arma de fogo.

Como é cediço, o Código Penal silencia quanto às frações a serem adotadas para majorar a pena-base, ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem ainda, ante o reconhecimento de agravantes e atenuante de pena.

Neste aspecto, a doutrina indica como vetor a utilização de fração de 1/6 (um sexto) em relação à pena mínima abstratamente cominada ao crime ou 1/8 (um oitavo) calculada do intervalo entre as penas mínima e máxima atribuídas ao delito, para majorar a pena-base.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO. 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA OU 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos do entendimento desta Corte, Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020). 2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1922380/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)

No caso da pena intermediária, a fração comumente aceita é a de 1/6 (um sexto).

[...] Em relação à segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea. [...]
(HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021)

Ressalte-se que há permissão para utilização de fração superior a estas, desde que haja fundamentação hábil pelo juízo sentenciante.

No caso dos autos, apesar de haver fundamentação idônea nas circunstâncias judicias desfavoráveis, a pena-base do crime de homicídio do recorrente foi majorada sem qualquer balizamento legal, sendo utilizada fração acima da comumente adotada pela jurisprudência majoritária à revelia de fundamento suficiente para exasperação da pena além das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo).

Assim, necessária a adequação da pena de
Rafael Ferreira da Silva
, utilizando-se para tanto a fração de 1/6 (um sexto), calculada sobre a pena mínima abstratamente cominada aos delitos, por ser mais favorável ao réu.

A defesa busca a redução da pena de multa do apelante ao mínimo legal, alegando não guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

Entendo que assiste razão, em parte, à defesa.

Para a fixação da pena de multa, deve-se observar o disposto no artigo 59 do Código Penal para estabelecer-se a quantidade de dias-multa, guardando similitude com a pena privativa de liberdade e, posteriormente, observar a situação econômica do réu para determinar o valor de cada dia-multa.

No caso dos autos, após análise da dosimetria da pena privativa de liberdade, verifica-se que a pena de multa não foi fixada em observância à devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

Neste sentido:

[...] Na aplicação da pena pecuniária, o número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta, enquanto o seu valor unitário deve ser fixado de acordo com as condições econômicas do condenado.
(N.U 0001300-54.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 15/07/2020, Publicado no DJE 18/07/2020)

Na sentença, o juiz singular fixou o
quantum
de 50 (cinquenta) dias-multa, muito superior ao mínimo, apesar de existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, estando ausentes agravantes e causas de aumento de pena na pena privativa de liberdade.

Assim, necessária sua readequação.

O Código Penal assim dispõe sobre a pena de multa:

“Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.”

Crime de homicídio:

A pena mínima cominada ao crime de homicídio qualificado é de 12 (doze) anos.

Considero desfavoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais (art. 59, CP) da
culpabilidade
,
antecedentes
,
circunstâncias
,
motivos
e
consequências do crime
e utilizo a fração de 1/6 (um sexto) para dada circunstância judicial negativa, à exceção dos
antecedentes
, que mantenho o aumento de 01 (um) ano, por ser mais favorável ao réu.

Fixo a pena-base em
21 (vinte e um) anos de reclusão
.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, nos termos do artigo 70 do Código Penal, mantendo a fração utilizada na sentença (1/3), obtendo a pena de
28 (vinte e oito) anos de reclusão
, a qual torno definitiva.

Crime de porte ilegal de arma de fogo:

A pena mínima cominada ao crime de porte ilegal de arma de fogo é de 02 (dois) anos.

Sendo desfavorável ao apelante duas circunstâncias judiciais, quais sejam,
antecedentes
e
circunstâncias do crime
, utilizo a fração de 1/6 (um sexto) para cada uma delas, encontrando a pena-base de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e
16 (dezesseis) dias-multa
.

Inexistindo atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição e de aumento de pena, torno a pena definitiva em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa
.

Nos termos do artigo 69 do Código Penal, obtenho a pena de
30 (trinta) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
.

Fixo o regime
fechado
para início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea
“a”
do Código Penal.

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto por
Rafael Ferreira da Silva
, para readequar a pena definitiva para
30 (trinta) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
, conforme fundamentos do acórdão, mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2022