Tribunal: TJMT
Processo: 0000859-33.2019.8.11.0110
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000859-33.2019.8.11.0110
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ALEXANDER HIAGO ROSA SOARES - CPF: 061.378.611-47 (APELANTE), YANN DIEGGO SOUZA TIMOTHEO DE ALMEIDA - CPF: 725.043.901-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), KENIA CRISTINA BORGES - CPF: 966.388.771-00 (VÍTIMA), RAFAEL PEREIRA LOPES - CPF: 004.028.391-70 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMI
NAL – FURTO

QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
E PELA ESCALADA
PRATICADO
DURANTE O REPOUSO NOTURNO
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1
.

PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DA SEMI-IMPUTABILIDADE
P
REVISTA NO ART. 46 DA LEI N. 11.
343/06
– INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO E
DE
PROVAS QUE COMPROVEM A DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E O PREJUÍZO À CAPACIDADE DE DISCERNIMENTO OU DE AUTODETERMINAÇÃO
DO APELANTE – 2. ALMEJADO O
RECONHECIMENTO E
A
APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE DESÍGNIOS – CONFIGURAÇÃO DA HABITUALIDADE CRIMINOSA
– 3
. PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS
NO VOTO
–
4.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
É certo que a

d
ependência química, em algumas hipóteses específicas, pode gerar a inimputabilidade ou
semi-imputabilidade
do agente, privando-o de compreender o caráter ilícito do ato ou da possibilidade de se determinar de acordo com o referido entendimento. Entre
tanto
, tal circunstância é extraordinária e pressupõe prova técnica hábil à sua comprovação, mormente se as demais provas dos autos dão conta de que
ele

tinha
capacidade de entender a ilicitude do ato perpetrado.

2
.
Em crimes da mesma espécie, com
modus operandi
parecido, mas sem
comprovação da
unidade de desígnios,
nos quais
o agente não se aproveitou das relações decorrentes dos delitos antecedentes, fica configurada a reiteração criminosa e não a continuidade delitiva.

3
.
A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.

4
.
Recurso
desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Alexander
Hiago
Rosa Soares
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Campinápolis-MT, nos autos das Ações Penais n. 0000859-33.2019.8.11.0110 (código 47170)
e
n. 0000860-18.2019.8.11.0110 (código 47171), conden
ando-o
(
i
)

pela
prática do crime de
furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e escalada, perpetrado durante o repouso noturno
(art. 155, §§ 1º e 4º, I e II, do Código Penal)
,

à pena de
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa
; e
(
ii
)
pela

prática do crime de furto simples(art. 155,
caput
, do Código Penal
) à pena de

1 (um) ano de reclusão, no regime inicial aberto, e

10 (dez) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante,
forte nas razões recursais
que estão
no ID

115317960
,
p. 8/12,
almeja

(
i
)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/06, uma vez que praticou o crime sob efeito de entorpecente;
e (
ii
)
o reconhecimento da continuidade delitiva entre
os delitos da
presente ação penal e
da
A
ção
P
enal de n.
0000
860-18.2019.8.11.0110 (
c
ód
igo
47171).
Ao final,
prequestiona
toda matéria discutida neste
recurso
para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

O
Ministério Público,
por meio das contrarrazões
encontradiças

no ID
115317965
, manifesta-se pelo
des
provimento
do
vertente
recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Just
iça, no parecer
que se vê
no
ID
117379995
, corroborou a manifestação ministerial de primeiro grau.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A
materialidade e a autoria dos crimes descritos nas denúncias encontram-se comprovadas e
não
foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o apelante se limitou a atacar
as

penas
imposta
s
.

Conforme relatado
, o
apelante
pleiteia o
reconheci
mento e

a
aplica
ção da
causa de diminuição de pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/2006, em seu grau
máximo, sob o argumento de que, considerando o fato de ter se declarado dependente químico, “
Ao contrário do clássico delito de furto em que a motivação do agente é o enriquecimento ilícito, o que motivou o apelante foi permanecer sob o efeito de drogas (tanto é que vendeu o notebook por R$ 50,00)
”
.

(
ID
115317960, p.
9)

Todavia, não lhe assiste razão.

Com efeito,
o
art. 46 da Lei n. 11.343/2006, traz a hipótese em que a pena pode ser diminuída, se constatado que ao tempo da ação, o agente não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito da conduta
, tal como se infere de seu texto abaixo transcrito:

Art. 46.
As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
.

Ocorre que, no caso em apreciação,
a uma,
não há exame toxicológico atesta
ndo
a
semi-imputabilidade
penal do
apelante
; e
a duas,
dos elementos probatórios colhidos no decorrer
da instrução
process
ual
, não
existe

um
que descaracterize seu poder de autodeterminação,
ou seja, que demonstre que ele não tinha
plena consciência do ato ilícito praticado.

Ademais disso,
o
simples fato de
o recorrente
ser dependente químico, por si só, não implica, necessariamente, em prejuízo à sua capacidade de discernimento ou de autodeterminação.

Aliás,
a
cerca do tema, este é o entendimento deste
Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL – SEGUNDO APELANTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA –– ART. 157, §2º, INCISO II C/C ART. 29, AMBOS DO CP – PRETENSÃO – DA PENA DO ROUBO SIMPLES – NÃO CABIMENTO – CONCURSO DE AGENTE EVIDENCIADO – ALTERNATIVO – REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO USO E
DEPENDÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – INVIABILIDADE – REQUISITOS NÃO ATENDIDOS – HIPÓTESES PREVISTAS NOS ARTS. 45 E 46, DA LEI N. 11.343/2006 – PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES STF/STJ – VERBETE SÚMULAR 231 STJ – RECURSO DESPROVIDO.

A interpretação que se extrai do artigo 46, da Lei de Drogas é no sentido de que a pena do agente condenado pela prática de ilícito penal pode ser reduzida de um terço a dois terços (1/3 a 2/3), quando em razão da dependência de droga ou sob o seu efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente não possuía ao tempo da ação ou omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O simples fato de ser usuário de droga, por si só, não autoriza a aplicação do artigo 46, se não provada a redução da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, por meio de exame pericial
. A atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) foi reconhecida na decisão de primeiro grau, no entanto, o juiz singular deixou de aplicá-la, porquanto, no caso vertente, a pena foi fixada no patamar mínimo previsto para o delito, tornando assim, inviável, a aplicação de circunstância atenuante penal quando a reprimenda é fixada em seu patamar mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ.

(TJMT - N.U 0003491-33.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020,
Publicado
no DJE 02/10/2020)
Destacamos.

O
apelante sustenta
, por último,
que estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva entre as ações penais apensas –0000860-18.2019.8.11.0110 (código 47171) e 0000859-33.2019.8.11.0110 (código 47170) –
asseverando
que os crimes foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Eis
os argumentos
utilizados
pelo sentenciante para afastar o pleito defensivo de reconhecimento da continuidade delitiva:

[...] 3. DA CONTINUIDADE DELITIVA

A Defensoria Pública requereu o reconhecimento da continuidade delitiva, sustentando ter o réu praticado, em tese, quatro infrações penais da mesma natureza e nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modus operandi.

O Ministério Público requereu o indeferimento do pedido aduzindo não ter sido demonstrada a unidade de desígnios em relação à prática das infrações penais.

O crime continuado está previsto no artigo 71 do Código Penal, cuja redação é a seguinte:

[...]

A doutrina aponta os seguintes requisitos (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral (
arts
. 1º ao 120). 5. ed. Salvador:
JusPODIVM
, 2017, pp. 528-529):

1. Pluralidade de condutas.

2. Pluralidade de crimes da mesma espécie.

3. Elo de continuidade:

3.1. Mesmas condições de tempo.

3.2. Mesmas condições de lugar.

3.3. Mesma maneira de execução.

3.4. Outras circunstâncias semelhantes.

Além dos requisitos objetivos, por se filiarem à teoria subjetiva-objetiva, os Tribunais Superiores exigem a demonstração de unidade de desígnios que engloba todas as infrações penais praticadas, isto é, um plano preconcebido que dá unidade ao dolo.

Vejamos:

[...]

Analisadas as provas produzidas em ambas as ações penais, verifica-se a ausência de todos os requisitos legais necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva.

Em princípio, vislumbro ter o réu praticado os crimes de furto qualificado (ação penal 47170) e furto simples (47171), os quais, apesar de atingirem o mesmo bem jurídico (patrimônio), não são idênticos, pois praticados mediante circunstâncias diferentes.

Enquanto o primeiro fato (AP 47170) foi praticado durante o repouso noturno, mediante escalada e arrombamento, o segundo fato (AP 47171) trata de mero furto simples.

Diferentes os modus operandi, inviável a continuidade delitiva entre furto qualificado e furto simples.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Além disso, não restou evidenciado o necessário liame subjetivo entre as duas infrações penais, pois o denunciado, ao ser indagado se já tinha a intenção de furtar a empresa
Agroboi
quando subtraiu o escritório pertencente a
Kenia
e Rafael, disse que não, esclarecendo que furtou o escritório e foi dormir. No dia seguinte, foi usar drogas. Depois de dois ou três dias é que foi furtar o estabelecimento
Agroboi
(vide interrogatório judicial da ação penal 47171).

Dessa forma, não vislumbro o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 71 do Código Penal para aplicação da continuidade delitiva. Ao contrário, o que se verifica de ambas as ações penais é a habitualidade delitiva, praticada sem liame subjetivo. [...]
(ID 115314630 - p. 03/04)

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça adota, para a continuidade delitiva, a teoria mista ou objetivo-subjetiva, sendo certo que, além das circunstâncias objetivas de semelhança de tempo, lugar e modo de execução, deve haver a unidade de desígnios, isto é, vínculo subjetivo entre as condutas, de modo que os delitos subsequentes sejam um desdobramento do antecedente.

Sendo a
ssim, ao contrário do que alega o apelante, não há continuidade delitiva na hipótese em que ficar caracterizada a habitualidade ou reiteração criminosa do agente, consoante se infere dos julgados
do Superior Tribunal de Justiça
abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. ROUBO. CONTINUIDADE. UNIFICAÇÃO DE PENAS. ART. 114 DA LEP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não havendo
manifestação do Tribunal a quo quanto à violação do art. 114 da LEP, esbarra-se o pleito recursal no óbice da Súmula 282/STF, diante da ausência de prequestionamento do tema. 2.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, de acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos
(
AgRg
no HC n. 618.292/SC, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/2/2021,
DJe
17/2/2021). 3.
No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova para afastar a aplicação continuidade delitiva entre os crimes de roubo, em razão da habitualidade delitiva
. Dessa forma, rever tais fundamentos, para concluir pela unificação das penas, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1848885/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/05/2021,
DJe
24/05/2021).
Destacamos

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 71 DO CP. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE DESÍGNIOS. REANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II -
Segundo a jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Superior, para efeito de reconhecimento da continuidade delitiva, é indispensável que o réu tenha praticado as condutas em idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças e, ainda, que exista um liame a indicar a unidade de desígnios do agente. Precedentes. III - In
casu
, as instâncias ordinárias afastaram a hipótese de crime único e a aplicação da continuidade delitiva, por entender que não foram demonstrados os requisitos exigidos. Ao revés, concluíram que eram crimes autônomos, o que demonstraria a habitualidade criminosa
.
IV - Rever o entendimento assentado para reconhecer que houve crime único ou a figura da continuidade delitiva demandaria necessariamente, amplo reexame do acervo fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus e de seu recurso ordinário. Habeas corpus não conhecido
.
(STJ, HC 599.831/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/09/2020,
DJe
29/09/2020).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. EXECUÇÃO CRIMINAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA. REEXAME DE PROVAS. 1.
Conforme a jurisprudência do STJ, para a aplicação da regra do crime continuado, é imprescindível o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, de lugar e de forma de execução - como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos. 2. Indeferido o pedido de unificação das penas por não haver liame lógico entre os delitos, mas, sim, a habitualidade
criminosa
.
A pretensão de reconhecimento do crime continuado implica na revisão do conjunto fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via do habeas corpus. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no HC 569.022/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/06/2020,
DJe
23/06/2020).
Destacamos

É imperioso registrar,
ainda nessa senda,
que
,
a despeito de os delitos terem ocorrido com
modus operandi
semelhante

(furto durante o repouso noturno, mediante escalada e arrombamento
e
furto
simples
), o apelante confirmou
, na segunda fase da persecução penal,

a
inexistência de liame subjetivo entre as condutas, pois
ao ser
indagado
pelo juízo
se já tinha a intenção de furtar a empresa
Agroboi
quando subtraiu o escritório das vítimas
Kenia
e Rafael, afirmou que não, esclarecendo que furtou o escritório e foi para sua casa dormir e usar drogas
;
e

que passados dois ou três dias, furtou o estabelecimento comercial
Agroboi
.

É sabido que
a prática dos delitos praticados com desígnios autônomos, é circunstância que fragiliza o liame subjetivo a ser considerado no exame da continuidade delitiva, ficando caracterizado, na verdade, mera reiteração delitiva por parte do apelante, situação que não permite o reconhecimento do crime continuado.

Se isso não bastasse, o apelante, além das duas ações penais pelas quais foi condenado e são objeto deste recurso, responde a outras três ações por crimes de idêntica
natureza
(P
rocesso
E
xecutivo de
P
ena
n.
2000002-50.2019.8.11.0110 e
A
ção
P
enal n. 378-70.2019.811.0110, informações consultadas na folha de antecedentes encontradiça no
ID 115317956)
, ainda
que por fatos pretéritos, o que
demonstra a
sua habitualidade e renitência delitiva, suficientes para afastar a tese de crime continuado, uma vez que restou demonstrado a inexistência de vínculos entre as condutas, senão sua vontade livre e consciente em repetir a prática de ações reprováveis.

Diante do exposto,
não resta a menor dúvida que,
no c
aso destes autos,
foram praticadas
ações distintas e independentes, ainda que próximas temporalmente, características de habitualidade criminosa, considerando a motivação autônoma de cada crime e que o crime subsequente não decorreu do antecedente, nem revelou sucessão circunstancial de atos, não havendo, portanto
, como se falar em reconhecimento do benefício constante no art.71doCódigo Penal, mas em reiteração criminosa.

A propósito,
no que diz respeito à temática
, o Superior Tribunal de Justiça deixou
assentado
que: “
Constatada a reiteração criminosa, e não a continuidade delitiva, inviável acoimar de ilegal a decisão que negou a incidência do art. 71 do CP, pois, na dicção do Supremo Tribunal Federal, a habitualidade delitiva afasta o reconhecimento do crime continuado
”.
(Habeas Corpus n. 128.663/SP, relatado pelo Ministro Jorge
Mussi
, Quinta Turma).

Por
derradeiro
, no que tange ao prequestionamento
deduzido
pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias
superiores, consigna-se que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego
provimento
ao recurso interposto por

Alexandre
Hiago
Rosa Soares
, mantendo irretocável o édito
condenatório
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022