Tribunal: TJMT
Processo: 1017972-51.2021.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017972-51.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Estupro, Livramento condicional]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), PETERSON FICAGNA - CPF: 839.690.399-91 (AGRAVADO), DANIEL ERMELINDO NERI - CPF: 848.703.891-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FABIANO DALLOCA DE PAULA - CPF: 061.162.109-61 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO PENAL EM RAZÃO DO CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS, QUE RESULTARAM NA RESTRIÇÃO DE SUA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO [RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO, EM DIAS DE FOLGA E DE FIM DE SEMANA, CUMULADO COM MONITORAMENTO ELETRÔNICO] –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO, A FIM DE EXCLUIR O INSTITUTO PENAL, EM PRESTÍGIO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE –

HIPÓTESES DO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL NÃO SE CONSUBSTANCIAM EM ROL TAXATIVO – PRESTÍGIO AO PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA HUMANIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

- Nos termos firmados pela jurisprudência do STJ, o período de cumprimento de medidas cautelares à prisão no âmbito da persecução penal deve ser computado para fins de detração penal, notadamente quando existente a privação da liberdade do agente, ainda de que forma parcial, refletida no recolhimento domiciliar noturno, nos dias de folga e final de semana, com o uso de tornozeleira eletrônica.

Agravo ministerial conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:

PETERSON FICAGNA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

contra a r. decisão de
104621989 - Págs. 2/4

proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT nos autos do Processo Executivo de Pena n.º

2000084-72.2020.8.11.0037
,
que
reconheceu para fins de detração penal o período no qual o reeducando
Peterson Ficagna
cumpriu medidas cautelares diversas
, dentre elas o recolhimento domiciliar e o uso de tornozeleira eletrônica, decorrentes da concessão da liberdade provisória no âmbito do processo-crime.

Nas razões recursais de ID
104621990, o representante do órgão acusatório requer a reforma do
decisum
,
a fim de que seja excluída a detração penal outrora reconhecida
, sob o argumento de que as medidas cautelares impostas ao recorrido durante a ação penal não representaram plena restrição da sua liberdade, tampouco detêm idêntica finalidade da limitação imposta na fase executória, a impossibilitar o abatimento do período de vigência daquelas na pena privativa de liberdade submetida à execução penal.

Em contrarrazões vistas no ID
104621991
, a Defesa rechaça a tese ministerial e pugna pelo
desprovimento
do recurso de agravo.

Ao exercer o
juízo de retratação
, o d. magistrado de primeira instância
manteve
o
decisum
reprochado, consoante se vê no ID
104621992
.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
108996488

, opina pelo conhecimento e
provimento
do recurso de agravo em execução, porquanto escorreito o afastamento da detração penal, nos moldes vindicados nas razões recursais
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta e, da respectiva data,
intime-se o Ministério Público.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pelo Ministério Público.

Verte do caderno processual que o recorrido
PERTERSON FICAGNA
cumpre a pena privativa de liberdade de
09 anos e 04 meses de reclusão
, iniciada no regime inicial fechado, em razão da condenação pela prática do crime de
estupro de vulnerável
, proferida nos autos n.º 3415-72.2015.811.0037 – Código 147865, que tramitou perante a Comarca de Primavera do Leste, e cujo trânsito em julgado para as partes se perfectibilizou em
05/11/2019
(ID
104621993 - Pág. 3).

Dessume-se dos elementos contidos nos autos, outrossim, que o ora recorrido iniciou a persecução penal com sua
liberdade restringida por meio da prisão preventiva
, que
ressaiu revogada em
23/11/2015
, quando a autoridade judiciária a reputou-a dispensável à garantia da ordem pública,
sem prejuízo do cumprimento de medidas cautelares diversas
, elencadas nos seguintes termos,
in verbis
:

“(...)
a) submeter-se ao monitoramento eletrônico;

b) recolher-se em sua residência durante o período noturno, das 20:00 horas às 06:00 horas e lá permanecer nos dias de folga e domingos;
c) comparecimento mensal em juízo para informar endereço e justificar suas atividades; d) não se ausentar da comarca por período superior a oito dias, sem autorização; e) não mudar de endereço sem comunicar o Juízo; f) não poderá tomar qualquer comportamento que afete o normal funcionamento do equipamento eletrônico (tornozeleira). Fica, portanto, proibido qualquer ato de tentativa de desligá-la ou rompê-la, de dificultar a transmissão de sinal, não recarregar, de causar estragos na tornozeleira ou no carregador, ou, ainda, permitir que outrem o faça”
(Excerto extraído do ID
104621993 - Pág. 21) – Grifei.

A propósito, a determinação judicial logrou ser cumprida imediatamente, ainda na data de
23/11/2015
(ID
104621993 - Pág. 22), perdurando até
23/06/2021
, quando adveio o cumprimento do mandando de prisão expedido em seu desfavor, destinado a viabilizar o resgate da pena privativa de liberdade em regime inicial fechado, nos termos impostos na r. sentença condenatória (ID
104621993 - Pág. 64).

Em sendo assim, as medidas cautelares diversas à prisão perduraram por aproximadamente
05 anos e 06 meses
, ínterim

no qual
o Relatório de Monitorado encartado nos autos
revelou os breves espaços de tempo sem vigilância estatal, consistentes na ausência de comunicação por 28 dias, na existência de 49 notificações por falha no carregamento e na presença de 04 notificações quanto à violação de área; assim com acentuou a conclusão de que a tornozeleira eletrônica persistia em pleno funcionamento até aquele momento, no ano de 2021 (
ID
104621993 - Pág. 80).

Nesse contexto, durante a audiência de custódia, o d. Juízo da Execução Penal convalidou eventuais irregularidades ocorridas no cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão e, por corolário, acolhendo pedido defensivo,
aplicou o período de vigência daquelas a título de detração penal
, com especial destaque ao fato de que o recolhimento noturno e o monitoramento eletrônico no curso do processo de conhecimento ensejaram a privação da liberdade do agente, ainda que parcialmente (ID
104621993 - Pág. 86
).

Malgrado os judiciosos argumentos ministeriais, no caso concreto, apreciando-se o rol de medidas cautelares impostas ao recorrido, bem como cotejando-as com o atual entendimento jurisprudencial firmado quanto à temática,
a conclusão exposta pela autoridade judiciária de primeiro grau revela-se escorreita e não comporta reparos por esta instância revisora.

Como é cediço, nos termos do art. 42 do Código Penal, o instituto da detração penal permite descontar, na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, o tempo de prisão ou de internação que o condenado cumpriu antes da condenação proferida em seu desfavor; traduzindo-se esse período anterior à prolação de sentença como pena e/ou medida de segurança efetivamente cumpridas, a ser descontado no início da execução propriamente dita.

A propósito, o legislador dispôs expressamente sobre as restrições aptas serem deduzidas da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, cuidando-se
(i)
da prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro;
(ii)
da prisão administrativa; e
(iii)
da internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, também abarcando as casas de saúde com finalidade terapêuticas.

Nessa toada, questionou-se a possibilidade de interpretar o dispositivo de forma analógica e, por corolário, admitir para o cômputo da detração penal o período de cumprimento de medidas cautelares diversas, que resultavam na restrição da liberdade do agente, a exemplo do recolhimento domiciliar noturno.

Acerca da temática, por algum tempo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mostrou-se discrepante, pois, enquanto a
Quinta Turma
entendia que o recolhimento domiciliar noturno comprometia o
status libertatis
da pessoa humana, apto a ensejar o reconhecimento daquele tempo como pena cumprida, prestigiando-se com o raciocínio o princípio da proporcionalidade; a
Sexta Turma
adotava posicionamento distinto, com o fito de sobrelevar o princípio da legalidade e, nessa toda, excluir o tempo de restrição decorrente do cumprimento de medidas cautelares diversas do cálculo da detração penal, por estas não se encontrarem no rol de possibilidades elencadas no art. 42 do Código Penal.

Não obstante, ao tempo do julgamento do
HC

455097
/PR
, o Superior Tribunal de Justiça submeteu à temática ao crivo da Terceira Seção a fim de unificar os distintos posicionamentos, que, ao cabo,
resultou na prevalência daquele adotado pela Quinta Turma
, amparada precipuamente na premissa de que
a detração penal deve ser interpretada de maneira extensiva e ampliativa de direitos
.

Em apertada síntese, concluiu-se que
a submissão do agente ao recolhimento domiciliar noturno fiscalizado
– imposto no rol de medida cautelar diversa à prisão –
configura verdadeira privação da sua liberdade
, de modo que eventual desconsideração do período de cumprimento de medidas cautelares diversas se traduziria em
excesso de execução
, pois em muito se assemelha às restrição derivadas do cumprimento do regime semiaberto anteriormente ao trânsito em julgado e/ou harmonizado se inexistente estabelecimento prisional adequado.

Na mesma oportunidade, a Corte Cidadã
exaltou o princípio da humanidade na execução penal,
que exige do magistrado da execução penal diferente percepção jurídica, social e humana da pessoa presa, capaz de reconhecê-la como sujeito de direitos; bem como
elevou a dupla função preventiva do Direito Penal
, consistente na prevenção geral dos delitos e das penas arbitrárias ou desmedidas,
tudo com o fito de registrar que as hipóteses do art. 42 do Código Penal não se consubstanciam em rol taxativo.

Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado ora versado:

“HABEAS CORPUS. PENAL.
MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO NOTURNO, AOS FINAIS DE SEMANA E DEMAIS DIAS NÃO ÚTEIS (FISCALIZADA, NA ESPÉCIE, POR MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE. ESPECIAL PERCEPÇÃO DA PESSOA PRESA COMO SUJEITO DE DIREITOS. ÓBICE À DETRAÇÃO DO TEMPO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR DETERMINADO COMO MEDIDA SUBSTITUTIVA DA PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE EXECUÇÃO
.
MEDIDA CAUTELAR QUE SE ASSEMELHA AO CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO
. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. HIPÓTESES DO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO SÃO NUMERUS CLAUSUS
PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO
. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1.
A detração é prevista no art. 42 do Código Penal, segundo o qual se computa, "na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior".

2. Interpretar a legislação que regula a detração de forma que favoreça o Sentenciado harmoniza-se com o Princípio da Humanidade, que impõe ao Juiz da Execução Penal a especial percepção da pessoa presa como sujeito de direitos. Doutrina.

3. No clássico Direito e Razão, Ferrajoli esclareceu a dupla função preventiva do Direito Penal. De um lado, há a finalidade de prevenção geral dos delitos, decorrente das exigências de segurança e defesa social. De outro, o Direito Penal visa também a prevenir penas arbitrárias ou desmedidas. Essas duas funções são conexas e legitimam o Direito Penal como instrumento concreto para a tutela dos direitos fundamentais, ao definir concomitantemente dois limites que devem minimizar uma dupla violência: a prática de delitos é antijurídica, mas também o é a punição excessiva.

4.
O óbice à detração do tempo de recolhimento noturno e aos finais de semana determinado com fundamento no art. 319 do Código de Processo Penal sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere.

5.
A medida diversa da prisão que impede o Acautelado de sair de casa após o anoitecer e em dias não úteis assemelha-se ao cumprimento de pena em regime prisional semiaberto
. Se nesta última hipótese não se diverge que a restrição da liberdade decorre notadamente da circunstância de o Agente ser obrigado a recolher-se, igual premissa deve permitir a detração do tempo de aplicação daquela limitação cautelar. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica.

6. O Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, admite que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em julgado da sentença (prisão preventiva compatibilizada com o regime carcerário do título prisional). Nessa perspectiva, mostra-se incoerente impedir que a medida cautelar que pressuponha a saída do Paciente de casa apenas para laborar, e durante o dia, seja descontada da reprimenda.

7. Conforme ponderou em seu voto-vogal o eminente Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
o réu submetido a recolhimento noturno domiciliar e dias não úteis - ainda que se encontre em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional -, "não é mais senhor da sua vontade", por não dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre. Assim, em razão da evidente restrição ao status libertatis nesses casos, deve haver a detração.

8.
Conjuntura que impõe o reconhecimento de que as hipóteses do art. 42 do Código Penal não consubstanciam rol taxativo
.

9. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça deliberou que a soma das horas de recolhimento domiciliar a que o Paciente foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.

10. Parecer ministerial acolhido. Ordem de habeas corpus concedida, para que o período de recolhimento domiciliar a que o Paciente foi submetido (fiscalizado, no caso, por monitoramento eletrônico) seja detraído da pena do Paciente, nos termos do presente julgamento”.
(HC 455.097/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
TERCEIRA SEÇÃO
, julgado em 14/04/2021, DJe
07/06/2021
) – Destaquei.

Malgrado esta Relatoria tenha se manifestado anteriormente em sentido diverso ao ora exposto,
as peculiaridades do caso concreto subsomem-se
in totum
ao novo entendimento jurisprudencial sobre a matéria,
notadamente porque ao longo da persecução penal o ora recorrido ressaiu obrigado a se recolher em sua residência no período noturno diariamente, estendendo-se tal condição nos dias de folga e domingos. Para além disso, recaiu-lhe o encargo de utilizar a tornozeleira eletrônica, usufruindo da liberdade de forma restrita e vigiada pelo Poder Público desde a data de
23/11/2015.

Nesse viés, desprestigiar o período de cumprimento de medidas cautelares diversas à prisão para fins de cômputo da detração penal representa verdadeiro excesso na execução, premissa esta vedada pelo ordenamento jurídico, nos termos ora destacado.

Com efeito,
a pretensão ministerial não faz jus à acolhida
, cuidando-se o raciocínio aqui exposto consentâneo àqueles adotados pelas demais Câmaras Criminais deste e. Sodalício, consoante se vê dos arestos em destaque:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA PRETENDENDO A DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – POSSIBILIDADE – RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO À LIBERDADE DO INDIVÍDUO – NECESSIDADE DE DETRAÇÃO DAS HORAS EM QUE ESTEVE RECOLHIDO – INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DO NO BIS IN IDEM – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Conquanto inexista previsão legal, é possível aplicar o instituto da detração ao tempo em que o agravante ficou submetido à medida cautelar alternativa de recolhimento domiciliar noturno e em finais de semana, por ensejar a privação de liberdade do indivíduo, em observância aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem
”.
(N.U 1007260-02.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
Primeira Câmara Criminal
, Julgado em 21/09/2021, Publicado no DJE 29/09/2021) – Destaquei.

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE CUMPRIMENTO DE PENA – PEDIDO DE QUE O PERÍODO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO SEJA DETRAÍDO DA PENA – POSSIBILIDADE – RECOLHIMENTO DOMICILIAR QUE ENSEJA A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE –
PERÍODO DE RECOLHIMENTO OBRIGATÓRIO DEVE SER COMPUTADO COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA INDEPENDENTEMENTE DO USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA – PRECEDENTES DO STJ – A CONTAGEM DA DETRAÇÃO SE LIMITA AO PERÍODO ESPECÍFICO EM QUE A AGRAVANTE PERMANECEU OBRIGATORIAMENTE NO DOMICÍLIO
– CONVERSÃO DAS HORAS DE RECOLHIMENTO OBRIGATÓRIO EM DIAS – DIREITO À DETRAÇÃO DE 1⁄2 (METADE) DO TOTAL DE DIAS EM QUE SE SUBMETEU AO RECOLHIMENTO NOTURNO – NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DE NOVO CÁLCULO – DECISÃO REFORMADA – 2. AGRAVO PROVIDO.

1. A
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o período de recolhimento domiciliar obrigatório deve ser computado para efeito de detração da pena, independentemente da cumulação com o uso de tornozeleira eletrônica. Diante da ausência de especificação do período de recolhimento noturno, deve ser considerado o período de restrição das 18h às 6h, resultando no direito à detração de 1⁄2 (metade) do total de dias em que ela esteve submetida à referida medida cautelar.

2. Agravo provido, para que seja realizado nova cálculo de pena, a fim de que as horas do período de recolhimento domiciliar noturno compulsório seja convertido em dias e detraído da pena”.
(N.U 1006970-84.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA,
Segunda Câmara Criminal,
Julgado em 01/09/2021, Publicado no DJE 10/09/2021) – Destaquei.

Cumpre registrar que o recurso do órgão acusatório se limitou a vindicar a exclusão do instituto penal, sem qualquer irresignação no tocante ao resultado obtido no cálculo de pena, razão pela qual convalida-se,
in totum
, o teor da decisão impugnada.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, permanecendo inalterada a decisão p
roferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos do Processo Executivo de Pena n.º 2000084-72.2020.8.11.0037.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022