Tribunal: TJMT
Processo: 1000841-17.2021.8.11.0080
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-20
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000841-17.2021.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Bancários, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[OIKE KALAPALO - CPF: 019.718.111-22 (APELANTE), JHONNY RICARDO TIEM - CPF: 973.705.841-00 (ADVOGADO), BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (APELADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO, TENDO A RELATORA ADERIDO AO VOTO DO 1º VOGAL

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA/NULIDADE DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MÚTUO CONSIGNADO – PESSOA IDOSA E INDÍGENA – CAPACIDADE CIVIL PLENA QUE NÃO AFASTA A EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – CONSUMIDOR HIPERVULNERÁVEL - DEVER DE INFORMAÇÃO NÃO OBSERVADO - NULIDADE DO CONTRATO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO - DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO

1. A eficácia diagonal dos direitos fundamentais impõe a aplicação direta e imediata nas relações privadas marcadas por evidente desigualdade entre os contratantes.

2. Sem menoscabo da capacidade civil dos indígenas e da liberdade contratual, a validade do contrato imputado, quando verificada concretamente a hipervulnerabilidade, exige, para além da observância da forma, a aferição da higidez da vontade declarada pelo contratante, que pressupõe a informação prévia, clara e didática a respeito de todas as implicações econômicas da avença.

3. Se o mutuante não comprova a regularidade do empréstimo consignado firmado com indígena, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas na aposentadoria são indevidas e configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.

4. Demonstrada a violação à boa-fé subjetiva por parte do fornecedor, cabível a restituição em dobro do indébito (art. 42, parágrafo único, CDC).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação, interposto por
OIKE KALAPALO
, com o escopo de reformar a sentença que, nos autos da “Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c.c. Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais”, proposta em face do
BANCO ITAU CONSIGNADO S/A
, julgou
improcedentes
os pedidos iniciais.

Em suas razões recursais, o autor sustenta que a ré não comprovou a validade da contratação e a efetiva disponibilização do valor relativo ao empréstimo, pugnando pela reforma da sentença, com o reconhecimento da procedência dos pedidos iniciais.

Contrarrazões pela manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes pares:

A parte autora formulou pedidos de declaração de inexistência de débito, restituição em dobro de valores descontados indevidamente e indenização por danos morais, alegando que a demandada tem cobrado parcelas relativas a um contrato de mútuo consignado que
jamais foi solicitado
.

Afirmou que, ainda que a contratação tivesse ocorrido, teria a ré se aproveitado da idade, do grau de instrução e da condição socioeconômica do suposto cliente para lhe impor contrato excessivamente oneroso, violando o microssistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor e, em especial,
o dever de informação
a respeito do negócio jurídico celebrado.

A sentença julgou os pedidos iniciais
improcedentes
, ao fundamento de que a ré comprovou a existência e a regularidade da contratação.

Por força do art. 1.013, §1º do CPC, compete ao tribunal a análise de
todas as questões suscitadas e discutidas no processo
, relativas ao capítulo impugnado. Assim, é certo que o apelo, nos termos propostos pelo autor, devolve ao órgão recursal a análise do tópico atinente à existência e validade da contratação.

Fixadas essas premissas, é de ser ressaltado que o autor é
indígena
, idoso e reside em uma aldeia localizada no interior mato-grossense, como indicam os documentos pessoais apresentados junto à inicial.

Sabe-se que a Constituição de 1988, ao assegurar aos índios e suas comunidades a legitimidade para a defesa de seus direitos e interesses (art. 232), superou o regime tutelar previsto no Código Civil de 1916 e no Estatuto do Índio e os retirou, definitivamente, do rol de relativamente incapazes. São plenamente capazes, portanto.

Eis, a propósito, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.685.058/PR:

“[...] 6. No que tange ao art. 7º do CPC/1973 (atual art. 70 do CPC/2015),
os indígenas têm legitimidade processual plena, decorrente de sua capacidade civil
. Logo, a Funai não pode ser responsável por atos das comunidades indígenas, exatamente porque
a legislação sepultou o "regime tutelar civil" anterior
, não sendo o caso de impor judicialmente deveres extra legem, incompatíveis ademais com sua missão precípua. 7. De acordo com o art. 2º e seus incisos da Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio) e o art. 1º e seus incisos da Lei 5.371/1967, diante da
capacidade civil dos indígenas
, como o próprio acordão reconhece, a Funai não tem autoridade sobre eles. No que concerne aos arts. 34, 35 e 36 da Lei 6.001/1973, repita-se, a razão de existir da Funai é defender os direitos dos índios, evitando ou reprimindo, inclusive com ações judiciais, condutas nocivas praticadas contra eles, seus territórios e cultura. Por conseguinte, falta à Funai incumbência legal ou regulamentar para salvaguardar direitos de "não indígenas". [...]”

(Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 09/09/2020)

Ocorre que, sem menoscabo da liberdade contratual, aos índios devem ser assegurados
outros direitos e liberdades que também possuem assento constitucional
, especialmente a
dignidade da pessoa humana
, tida como fundamento da República (art. 1º, III, CF), do Direito e da própria Constituição.

Esses princípios se aplicam diretamente nas relações privadas, em especial, em situações marcadas por evidente desigualdade entre os contratantes; fenômeno que a doutrina e a jurisprudência reconhecem como a
eficácia diagonal dos direitos fundamentais
.

Invocando a eficácia diagonal dos direitos fundamentais, apesar do reconhecimento da capacidade civil, não se pode ignorar a posição de
hipervulnerabilidade
da parte autora,
pessoa idosa
e
indígena
, perante a instituição financeira, o que
exige a demonstração
, no caso concreto, de que o suposto contraente foi
suficientemente informado
a respeito das características, do preço e dos riscos do negócio jurídico que lhe foi impingido e que comprometeria parcela substancial de verbas alimentares.

Esse raciocínio encontra ressonância no art. 39, IV do CDC, que rotula como
prática abusiva
o aproveitamento indevido da idade, saúde, conhecimento ou condição social do consumidor para impingir-lhe produtos e serviços, a demonstrar que, embora o consumidor em geral seja reconhecidamente vulnerável no mercado de consumo,
há consumidores cuja vulnerabilidade é superior à média
, e que, por isso mesmo,
demandam tratamento especial dentro do mesmo microssistema normativo
.

Assim, tal como pontuado pela Ministra Nancy Andrighi no julgamento do REsp n. 1.907.394/MT,
para além da observância da forma
, a validade do contrato imputado ao consumidor hipervulnerável exige, também,
a aferição da higidez da vontade declarada pelo contratante
, em comparação com sua vontade real. Afinal, a forma legal, por si só, não é suficiente para suprir a já mencionada hipervulnerabilidade, diante da eficácia diagonal dos direitos fundamentais e do abissal desequilíbrio observado no caso concreto.

E a higidez da declaração de vontade não coaduna com uma falsa percepção da realidade, ou com o total desconhecimento a respeito das circunstâncias do negócio jurídico por parte do contratante hipervulnerável, seja espontaneamente em razão de suas condições pessoais, seja porque provocado maliciosamente por terceiro.

Por isso mesmo,
para o reconhecimento da validade
do negócio jurídico e de seus efeitos,
incumbia à ré comprovar
que expôs efetivamente, de forma clara e didática,
todas as informações e implicações econômicas da avença
, máxime pela inversão
ope legis
do ônus probatório, decorrente do art. 6º, VIII do CDC.

Considerando a
ausência de prova por parte da ré
, o contrato discutido nos autos carece de legalidade, quer por manifesta inobservância do dever de informação, quer pela abusividade exteriorizada pela conduta da instituição financeira ao promover a cooptação de mutuários valendo-se da condição de hipervulnerabilidade.

Nesse contexto, é de rigor o reconhecimento do direito autoral à desoneração dos pagamentos ajustados na avença maculada pelos vícios insanáveis, aqui reconhecidos, a rigor do art. 46 do CDC:

“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”

Todavia, considerando que a apelada
comprovou que o valor do empréstimo ilegalmente contratado foi efetivamente disponibilizado
, impõe-se a devolução do respectivo montante, abatendo-se o valor das parcelas já descontadas, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do consumidor.

No entanto, em razão da nulidade do ajuste, sobre o valor do empréstimo deve incidir apenas correção monetária, extirpando-se qualquer outro encargo previsto no contrato viciado, de modo que deve ser abatido, do valor principal, atualizado pelo INPC, o valor das parcelas já descontadas do benefício previdenciário.

Quanto ao pedido de restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente, disciplina o artigo 42, parágrafo único do CDC:

“Art. 42. [...] Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

Percebe-se que a conduta exigida para a repetição em dobro do indébito se refere à violação da boa-fé em sua acepção subjetiva, entendida como a crença do fornecedor de estar agindo conforme o Direito.

Considerando que a ré tinha prévio conhecimento da irregularidade da contratação, é evidente a violação à boa-fé subjetiva no caso em tela, autorizando a repetição do indébito na forma qualificada.

Por fim, comprovado o ato ilícito e o nexo de causalidade entre a conduta irregular e o resultado danoso, a ocorrência de prejuízo moral é insofismável, na medida em que as cobranças irregulares incidentes sobre verbas de natureza alimentar certamente ocasionaram transtornos psíquicos que ultrapassam os infortúnios que razoavelmente se esperam do convívio em sociedade.

Com relação ao
quantum
indenizatório, é pacífico o entendimento no sentido de que não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico inerente à medida.

Assim, observada a extensão do dano, as condições socioeconômicas das partes e o ânimo ofensivo do agente, além do critério da proporcionalidade, entendo que a indenização merece ser arbitrada no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sendo assim compatível com as finalidades inerentes à tutela dos interesses extrapatrimoniais.

A jurisprudência desta Câmara é pacífica nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DESPROVEU O RECURSO DO BANCO E DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR – ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO – DESCABIMENTO - MATÉRIA PACIFICADA NA CÂMARA -EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO - VALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA - ART. 373, II, CPC - DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR - RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA - DANO MORAL CONFIGURADO - DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
A matéria relativa à empréstimo consignado firmado por indígena está pacificada na Quarta Câmara de Direito Privado
e, assim, comporta julgamento monocrático
.
Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo com a parte, indígena e idosa, torna-se indevido o débito efetivado no benefício da aposentadoria, condição que enseja a restituição. Demonstrados os requisitos da reparação civil, cabível a indenização a título de dano moral, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar. O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

O mero inconformismo do agravante, desprovido de elementos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada não se mostra suficiente para dar provimento a este recurso.”

(N.U 1000499-81.2019.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/03/2022, Publicado no DJE 28/03/2022)

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso para reformar a sentença, julgando
parcialmente procedentes os pedidos iniciais
, de modo a:
(i)
declarar a nulidade do contrato impugnado;
(ii)
condenar a parte autora à devolução do valor principal do empréstimo, com a incidência apenas de correção monetária pelo INPC, abatendo-se as parcelas pagas por meio de consignação;

(iii)
condenar o requerido à restituição em dobro dos valores descontados, corrigidos monetariamente pelo INPC, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir de cada desconto;
(iv)
condenar o requerido ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, atualizados pelo INPC a partir do arbitramento, e com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação.

Por conseguinte, inverto o ônus sucumbencial, para condenar o requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES

Acompanho a divergência inaugurada pelo e. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho a fim de afastar a restituição do valor em questão.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Apelação Cível em Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais julgada improcedente.

A douta relatora deu parcial provimento ao Recurso e, no que concerne ao autor, o condenou à devolução do montante que lhe foi disponibilizado.

No entanto, ao celebrar contrato de empréstimo com indígena que, no caso concreto, se enquadra no conceito de hipervulnerável, a instituição financeira tinha de adotar as cautelas devidas para garantir-lhe a ciência dos seus termos. Não o fazendo, assume o risco decorrente da declaração de nulidade do ajuste.

A propósito, julgado desta Câmara: AP 1000051-15.2019.8.11.0044.

Pelo exposto,
divirjo da douta relatora apenas na parte em que determinou ao apelante a restituição do valor em questão e, consequentemente, dou provimento ao Recurso.

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (1ª VOGAL)

Revejo o meu voto para acompanhar o 1º vogal,
Desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho, e
dar provimento ao Recurso
.

EM 20 DE ABRIL DE 2022:

RECURSO PROVIDO, TENDO A RELATORA ADERIDO AO VOTO DO 1º VOGAL.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/04/2022