Tribunal: TJMT
Processo: 1020277-55.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1020277-55.2016.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Indenização por Dano Moral, Erro Médico]

Relator:
Des(a). MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NICOLAU BASILIO SANTANA SILVEIRA - CPF: 190.921.211-34 (APELANTE), RUBI FACHIN - CPF: 353.831.601-59 (ADVOGADO), LUCELIA SANTANA SILVEIRA HERINGER - CPF: 702.653.801-20 (APELANTE), HELIDA SANTANA SILVEIRA - CPF: 014.845.151-96 (APELANTE), SAMUEL SANTANA SILVEIRA - CPF: 014.591.171-31 (APELANTE), DANIEL SANTANA SILVEIRA - CPF: 031.335.861-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP), DA 2ª E 3º VOGAIS. VENCIDOS O RELATOR EA 4ª VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATENDIMENTO MÉDICO – FALECIMENTO DE PACIENTE EM HOSPITAL PÚBLICO – OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PERDA DE UMA CHANCE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANO REAL, CERTO E ATUAL – JUÍZO DE PROBABILIDADE – AUSÊNCIA DO NEXO CAUSAL ENTRE O FALAECIMENTO E A FALTA DE MEDICAMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Alegação de que a omissão do ente público em não fornecer o medicamento do qual necessitava a paciente, resultou no agravo da moléstia de que ela era portadora (câncer) e no seu falecimento e perda de uma chance de sobrevida da paciente, circunstância passível de indenização.

2. O pleito indenizatório pela perda de uma chance é devido em situações fáticas onde o dano é real, certo e atual, cuja análise envolve um juízo de probabilidade.

3. Não se admite que a chance perdida pela parte seja mera possibilidade aleatória, haja vista que o dano potencial ou incerto não é indenizável em nosso ordenamento jurídico, como regra geral.

4. O Relatório Médico narra o estado avançado da doença da paciente (neoplasia de mama estádio clínico IIIB com recidiva pulmonar tendo evoluído com progressão de doença em osso). Logo, não há como afirmar, de forma segura e inquestionável, que a ministração do fármaco requerido evitaria o óbito da paciente ou que haveria chances reais de tempo de sobrevida da mesma.

5. Ademais, o óbito da paciente não ocorreu exclusivamente pelo câncer de mama, mas sim por uma série de motivos, como por exemplo, insuficiência respiratória aguda, pneumonia e outras septicemias, conforme revela a causa da morte descrita na certidão de óbito anexada.

6. Não há elementos probatórios, ainda que mínimos a demonstrar que a paciente faleceu por ausência de fornecimento de medicamento pois, como ressaltado anteriormente, o seu óbito se deu por um conjunto de patologias.

7. Assim, ante à ausência de comprovação de nexo causal, não há que se falar em dever de indenizar.

8. Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Nicolau Basílio Santana Silveira, Lucélia Santana Silveira Heringer, Hélida Santana Silveira, Samuel Santana Silveira e Daniel Santana Silveira, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública desta Capital, que, nos autos da Ação de Indenização n. 1020277-55.2016.8.11.0041, julgou improcedente o pedido inicial, que objetivava a condenação do Estado de Mato Grosso, ora Apelado, no pagamento de indenização por danos morais, em decorrência do falecimento da Sra. Jornelice Santana Silveira.

Os Recorrentes sustentaram, em apertada síntese, o desacerto da decisão, já que a omissão do ente público Apelado, ao não fornecer o medicamento do qual necessitava a Sra. Jornelice, resultou no agravo da moléstia de que ela era portadora (câncer) e no seu falecimento.

Argumentaram que a omissão estatal, quanto ao seu dever constitucional de prestar o serviço de saúde, ocasionou a perda de uma chance de sobrevida da paciente, circunstância passível de indenização.

Requereram, então, o provimento do Recurso, para que seja julgada procedente a ação e condenado o Apelado, conforme os pedidos lançados na petição inicial.

O Estado de Mato Grosso, nas suas contrarrazões, pugnou pelo desprovimento do Recurso.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar acerca do mérito, por entender inexistir interesse público, ou social relevante, que justifique a sua intervenção.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Como visto no relatório, Nicolau Basílio Santana Silveira, Lucélia Santana Silveira Heringer, Hélida Santana Silveira, Samuel Santana Silveira, e Daniel Santana Silveira apelam da sentença, proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública desta Capital, que, nos autos da Ação de Indenização n. 1020277-55.2016.8.11.0041, julgou improcedente o pedido inicial, que objetivava a condenação do Estado de Mato Grosso, ora Apelado, no pagamento de indenização por danos morais, em decorrência do falecimento da Sra. Jornelice Santana Silveira.

Denota-se dos autos que a Sra. Jornelice Santana Silveira, esposa do primeiro Apelante e mãe dos outros Recorrentes, ingressou com o Processo n 1005964-89.2016.8.11.0041, perante a Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, e requereu o fornecimento do medicamento “Eribulina (Havalen) 2,38 mg”, nos termos da prescrição médica, para tratamento de câncer de mama, tendo sido deferida a liminar, na data de 29 de abril de 2016, para que o Estado de Mato Grosso fornecesse a referida medicação.

Entrementes, embora intimado, o Estado de Mato Grosso não forneceu o medicamento, o que motivou um pedido de penhora de dinheiro nas contas públicas, para viabilizar a compra do fármaco na rede privada de saúde.

No entanto, em razão do quadro clínico da Sra. Jornelice, na data de 02/06/2016, e antes que fosse possível realizar a compra da medicação, esta veio a óbito, ou seja, pouco mais de 01 (um) mês após a data em que o Juízo deferiu a liminar.

Em razão dessa situação, os Apelantes promoveram a presente ação indenizatória, objetivando fossem reparados nos danos morais sofridos, ante a perda de uma chance, pelo fato de não ter sido fornecido o medicamento que poderia conferir uma melhora no tratamento, ou uma sobrevida à Sra. Jornelice.

Ao decidir o feito, o Juízo
a quo
julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:

(...)

Logo, pelos documentos médicos acostados à exordial, não me sobejam dúvidas do enorme sofrimento suportado pelos requerentes, uma vez que não há valores que substituam a perda de um ente tão querido, todavia, não há nos autos provas robustas que demonstrem, de fato, o nexo de causalidade entre o evento produzido e o comportamento omissivo imputado à Administração Pública estadual.

Pelo contrário, os relatórios médicos demonstram que a paciente estava acometida de neoplasia maligna de mama, estágio IIIB, com recidiva pulmonar e progressão em osso, doença localmente agressiva, com sobrevida mediana curta, de modo que não há que se falar em má prestação do serviço público.

Logo, podemos concluir que os requerentes não demonstraram a ocorrência da culpa atribuída ao Requerido em qualquer de suas modalidades, quais sejam, negligência, imprudência ou imperícia, além de que não nos convenceu do liame subjetivo entre o dano produzido e o ato omissivo praticado pelo Requerido.

(...)

Portanto, entendo que não restaram demonstradas de forma cabal as alegações perpetradas pela parte Autora, haja vista que não houve a demonstração da culpa in vigilando atribuída ao Requerido Estado de Mato Grosso em relação ao fato, impondo-se a improcedência dos pedidos.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, consoante toda a fundamentação exposta, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS pleiteados e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno dos Requerentes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos temos do §2º, §3º e §8º do art. 85 do CPC/2015, mantendo-os suspensos por força do art. 12 da Lei nº 1.06/50. (...).

Contra essa decisão, recorrem, agora,
os Apelantes, conforme os fundamentos acima expostos.

Esse o contexto fático-jurídico.

O objeto do presente Recurso é aferir, então, se, na espécie, é cabível a condenação no pagamento de indenização, por danos morais, pela perda de uma chance no tratamento da paciente, a Sra. Jornelice, que poderia lhe conferir uma sobrevida.

Inicialmente, não se duvida de que a responsabilidade civil extracontratual do Estado e das pessoas jurídicas de direito privado, encarregadas da prestação de serviços públicos, é objetiva e tem sua matriz fixada no artigo 37, § 6
o
, da Constituição Federal, que expressa,
in verbis
:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Nesse diapasão, a configuração da responsabilidade civil estatal, em regra, prescinde da comprovação de comportamento culposo (em sentido amplo, abrangendo o dolo e a culpa em sentido estrito, em qualquer de suas vertentes: negligência, imprudência ou imperícia), conformando-se com a demonstração da ação, ou omissão, imputada ao agente público, do dano infligido ao particular e do nexo de causalidade entre ambos. Cuida-se, aqui, de responsabilidade objetiva, cuja sustentação teórica situa-se no risco administrativo. Nesse sentido: STJ, Quarta Turma, AREsp 204.156-AgRg/MG, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe de 31/08/2015; STF, Primeira Turma, RE 499.432-AgR/RJ, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, DJe-197, publicado em 01/09/2017.

Afora a admissão de excludentes e atenuantes no campo da responsabilização extracontratual do Estado, tais como a culpa exclusiva da vítima e os eventos de força maior, que projetam reflexos sobre a higidez do nexo causal, no seio doutrinário e jurisprudencial essa regra não se reveste de caráter absoluto, valendo assinalar, a propósito, o controverso tema relacionado à responsabilidade do Poder Público na hipótese de “condutas omissivas” (apenas para ilustrar, confira-se: STJ, Segunda Turma, REsp 1.628.608-AgInt/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe de 26/06/2017; STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.345.620/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe de 02/12/2015; STF, Segunda Turma, RE 382.054/RJ, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ de 01/10/2004, p. 37).

Seja como for, entendo que, na espécie, houve a ação antijurídica do ente público Requerido, que, para além de descumprir o dever solidário de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde pelo cidadão (art. 196 da CRFB), o que inclui o fornecimento gratuito de tratamentos e de medicamentos – conforme a jurisprudência dominante da Suprema Corte, reafirmada no julgamento do RE n. 855.178/SE, sob a sistemática da repercussão geral (Rel. Ministro Luiz Fux, DJe-050 publicado em 16/03/2015) –, parece ter ignorado a ordem judicial exarada no
Processo n 1005964-89.2016.8.11.0041, em que foi determinado o fornecimento do medicamento “Eribulina (Havalen) 2,38 mg” à Sra. Jornelice, com amparo em prescrição médica, cuja decisão deveria ter sido cumprida rapidamente, em razão do grave e delicado quadro da paciente em foco.

Veja-se que, aqui, não está sendo imputado ao Estado a culpa pela morte da Sra. Jornelice, mas reconhecendo a sua responsabilidade, diante da ação antijurídica, em não propiciar àquela um tratamento que poderia lhe conferir uma sobrevida.

Afinal, conforme apontado pela comunidade científica, durante estudos, os pacientes tratados com Eribulina (Havalen) tiveram um aumento mediano de 2,5 (dois e meio) meses de sobrevida, em comparação com aqueles que receberam um tratamento de escolha do médico (TEM) de agente único
[1]
.

Assim é evidente que, diante da inércia estatal, houve a perda da chance de um tratamento, devidamente prescrito pelo médico, que poderia conferir sobrevida à paciente, ainda que seu estado de saúde fosse grave.

A respeito do assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a teoria da perda de uma chance

(...) tem sido admitida não só no âmbito das relações privadas stricto sensu, mas também em sede de responsabilidade civil do Estado. Isso porque, embora haja delineamentos específicos no que tange à interpretação do art. 37, § 6
o
, da Constituição Federal, é certo que o ente público também está obrigado à reparação quando, por sua conduta ou omissão, provoca a perda de uma chance do cidadão de gozar de determinado benefício (STJ, Segunda Turma, REsp 1.308.719/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 01/07/2013).

Pertinente enfatizar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça tem julgados, reconhecendo a responsabilidade estatal em situações semelhantes ao que agora se analisa, exatamente pela aplicação da teoria da perda de uma chance, em que se deve sopesar que, além da chance de cura (mesmo que pequena), havia chance real, concreta, de prolongamento da vida da paciente, o que fora frustrado por uma postura absolutamente injustificada do ente público demandado, que descumpriu uma ordem judicial.

Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL
– AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE – DEMORA NO CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL, QUE CONDENARA O MUNICÍPIO E O ESTADO DO RIO DE JANEIRO, AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – MORTE DO PACIENTE – ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA RESPONSABILIDADE DE AMBOS OS ENTES PÚBLICOS, BEM COMO PELA PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO DEVER DE INDENIZAR – VALOR DOS DANOS MORAIS – REEXAME DE PROVAS – SÚMULA 7/STJ – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] II. Na hipótese, o Município do Rio de Janeiro, ora agravante, e o Estado do Rio de Janeiro, com fundamento na denominada teoria da perda de uma chance, foram condenados, de forma solidária, ao pagamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a título de indenização por danos morais, decorrentes da demora no cumprimento da obrigação de fornecer medicamentos, determinada por decisão judicial, o que ocasionou a morte do marido da parte autora, ora agravada. III. Com efeito, ‘a jurisprudência desta Corte admite a responsabilidade civil e o consequente dever de reparação de possíveis prejuízos com fundamento na denominada teoria da perda de uma chance, ‘desde que séria e real a possibilidade de êxito, o que afasta qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória’ (STJ, REsp 614.266/MG, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 02/08/2013). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.354.100/TO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 06/03/2014; STJ, REsp 1.308.719/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 01/07/2013). IV. No caso, as instâncias de origem, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, reconheceram a responsabilidade de ambos os entes públicos, bem como a presença dos requisitos ensejadores do dever de indenizar, pela perda de uma chance, já que a demora no cumprimento da decisão judicial, que determinara o fornecimento de medicamento imprescindível à mantença da saúde do paciente, reduziu a sua possibilidade de sobrevida. Conclusão em contrário encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ. (...)” (STJ, Segunda Turma, AREsp 173.148-AgRg/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe de 15/12/2015).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL
– AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – DANO MORAL – TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE – MORTE DE PACIENTE, EM TRATAMENTO DE CÂNCER, EM RAZÃO DA INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DO FÁRMACO, PELO ESTADO – ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – SÚMULA 284/STF – ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF – ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A OMISSÃO DO ESTADO E A MORTE DO PAI DOS AUTORES – REEXAME – SÚMULA 7/STJ – PRETENDIDA REDUÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL– SÚMULA 7/STJ – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) V. Ademais, o Tribunal de origem manteve a sentença de parcial procedência, concluindo, à luz das provas dos autos, que ‘há nexo de causalidade entre a conduta omissiva e a precoce morte do Paciente, de quem lhe foi retirada a chance de uma sobrevida, não havendo que se falar em caso fortuito, sequer comprovado pelo Estado’. Ainda segundo o acórdão de 2º Grau, ‘a conduta omissiva do Estado em não fornecer o medicamento impediu que o enfermo tivesse a possibilidade de um benefício futuro provável, consubstanciado na esperança de controle da evolução da doença’. Conclusão em sentido contrário, demandaria, inarredavelmente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, em face da Súmula 7 desta Corte. VI. No que tange ao quantum indenizatório, ‘a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a revisão dos valores fixados a título de danos morais somente é possível quando exorbitante ou insignificante, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. A verificação da razoabilidade do quantum indenizatório esbarra no óbice da Súmula 7/STJ’ (...)” (STJ, Segunda Turma, REsp 1.577.177-AgInt/AC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe de 28/06/2017).

Logo, na espécie, há nexo entre a inexecução do cumprimento da decisão, que determinou o fornecimento do fármaco, e a perda da chance do tratamento, de modo que a responsabilidade civil do estado está plenamente configurada.

Assim, os danos morais,
in casu
, são evidentes e não há dúvidas de que o fato atingiu o patrimônio imaterial dos Apelantes, sendo inconteste o abalo moral sofrido, pois a disponibilização do medicamento poderia amenizar o quadro de saúde e até prorrogar a vida da Sra. Jornelice, que resultaria em um desfecho menos danoso à integridade físico-psíquica da família, situação que não ocorreu por culpa inquestionável do ente Estatal.

Dessa forma, dispensáveis maiores elucubrações, porquanto a perda de um ente querido, nas circunstancias em questão, é fato que, por si só, causa severo abalo de ordem moral, já que a morte é o dano máximo que se pode considerar.

A propósito, veja-se a orientação desta Corte Estadual acerca do assunto:

DIREITO PÚBLICO
– RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS– TRATAMENTO DA FILHA INFANTE PORTADORA DE CÂNCER – DEMORA EXCESSIVA DO ESTADO NA DISPONIBILIZAÇÃO DO TRATAMENTO E MEDICAMENTOS NECESSÁRIOS – MORTE – PERDA DA CHANCE DE SOBREVIDA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO CARACTERIZADA – DANOS MORAIS – VALOR DA INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL E ADEQUADO – RESSARCIMENTO DE DESPESA MÉDICA DEVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA CONFOME TEMA 810/STF – APELO DESPROVIDO.

1. A responsabilidade subjetiva decorrente de ato omissivo do Poder Público por falta ou falha do serviço, restou caracterizada na redução da chance de sobrevida da paciente, filha da autora.

2. O nexo de causalidade entre a conduta omissiva do Estado de Mato Grosso, de natureza culposa, e o dano que foi causado à parte demandante, a ensejar o dever de indenizar, devido a morte da sua filha, sem usufruir de forma regular, digna, continua e integral do tratamento médico necessário, ainda que garantido mediante decisões judiciais.

3. A perda de um ente querido sem receber o tratamento necessário é fato que causa severo abalo de ordem moral, independente do evento morte.

4. O valor da indenização por dano moral se mostra adequado, não cabendo reparo.

5. Em relação ao dano material, a apelada/requerente comprovou nos autos a despesa de R$ 200,00 (duzentos reais), referente a consulta médica poucos dias antes do óbito da menina, após o ingresso das várias ações judiciais, no auge da gravidade do quadro, sendo devido o ressarcimento.

6. Índices para atualização do débito deverão ser fixados na liquidação da sentença, observado o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810/STF. (N.U 0016344-62.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Gilberto Lopes Bussiki, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 03/06/2020, publicado no DJE 15/06/2020).

Quanto ao valor da indenização, a título de danos morais, a fixação desse montante, conforme o entendimento jurisprudencial e doutrinário, deve sopesar os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e a capacidade econômica das partes.

Entrementes, a indenização por dano moral não é preço matemático, mas a recomposição do patrimônio moral, devendo a indenização alcançar valor significante pela dor injustamente provocada, cujo mecanismo visa minorar o sofrimento da vítima.

Objetiva, também, dissuadir condutas assemelhadas dos responsáveis diretos, ou de terceiros, em condição de praticá-las futuramente.

No caso, entendo, então, que o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para cada Apelante, a título de danos morais, atende às referidas premissas, com um montante proporcional e razoável, considerando a perda da chance do tratamento do ente familiar.

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, para condenar o Estado de Mato Grosso no pagamento do valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para cada Apelante, totalizando o importe em R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), em decorrência dos danos morais, observando-se as Súmulas n. 362 e n. 54, ambas do STJ, e Temas 810/STF e 905/STJ.

Outrossim, inverto o ônus da sucumbência e condeno o Apelado no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, atento à regra do artigo 85, § 3
o
, inciso I, do CPC.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor apreciar a matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 22 DE AGOSTO DE 2022 (PLENÁRIO VIRTUAL):

O RELATOR DEU PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA A 1ª VOGAL (EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP)

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 26 DE SETEMBRO DE 2022 CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Nicolau Basílio Santana Silveira, Lucélia Santana Silveira Heringer, Hélida Santana Silveira, Samuel Santana Silveira e Daniel Santana Silveira contra sentença, que, nos autos de Ação Indenizatória, julgou improcedente o pedido inicial, cujo objeto era a condenação do Estado de Mato Grosso no pagamento de indenização por danos morais, em decorrência do falecimento da Sra. Jornelice Santana Silveira.

Argumentam os Apelantes acerca omissão do ente público em não fornecer o medicamento do qual necessitava a Sra. Jornelice, resultou no agravo da moléstia de que ela era portadora (câncer) e no seu falecimento e perda de uma chance de sobrevida da paciente, circunstância passível de indenização.

O e. Relator, Des. Márcio Vidal, votou no sentido de dar provimento ao Recurso de Apelação para condenar o Estado de Mato Grosso no pagamento do valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para cada Apelante, totalizando o importe em R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), em decorrência dos danos morais, observando-se as Súmulas n. 362 e n. 54, ambas do STJ, e Temas 810/STF e 905/STJ e inverteu o ônus da sucumbência, condenando o Apelado no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, atento à regra do artigo 85, § 3o, inciso I, do CPC.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

O ponto central do presente feito é saber se a demora no fornecimento de medicamento (Eribulina (Havalen) 2,38 mg) à mãe e esposa dos Apelantes causou o óbito desta, ante à perda de uma chance.

Consigno inicialmente que o pleito indenizatório pela perda de uma chance é devido em situações fáticas onde o dano é real, certo e atual, cuja análise envolve um juízo de probabilidade.

Não se admite que a chance perdida pela parte seja mera possibilidade aleatória, haja vista que o dano potencial ou incerto não é indenizável em nosso ordenamento jurídico, como regra geral.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ,
in verbis:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL E MORAL. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...). 2. A chamada teoria da perda da chance, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe de 4.8.2009). 3. O direito à indenização, nessas circunstâncias, somente existiria diante de situação de real e séria possibilidade de êxito, o que não é o caso dos autos, tendo em vista que o pedido, consoante observado pelas instâncias ordinárias, está baseado em conjecturas, uma vez que o emprego da autora, logo que saísse da faculdade, era evento futuro e incerto. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp n. 1.364.526/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 5/6/2019.)

No mesmo sentido é a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS ADVINDOS DE ACIDENTE DE TRÂNSITO. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO DA CULPA DE AMBAS AS PARTES ENVOLVIDAS NO EVENTO DANOSO. SEGURADORA. RESPONSABILIDADE PELOS DANOS MATERIAIS, ATÉ O LIMITE CONTRATADO NA APÓLICE. AUTOR. VIOLAÇÃO À INCOLUMIDADE FÍSICA. INOCORRÊNCIA. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. 1. A norma do artigo 489 do CPC/15 estabelece, em seus incisos, os elementos essenciais da sentença; observada a referida norma, bem como o princípio da congruência ou adstrição, previsto na norma do artigo 492 do CPC/15, que se refere à necessidade de o magistrado decidir a lide dentro dos limites objetivados pelas partes, não se vislumbra qualquer vício a macular a sentença. 2. Ao dever de reparar, impõe-se a configuração do ato ilícito, do dano, e do nexo de causalidade entre eles, nos termos das normas dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. 3. Na ação de responsabilidade civil, a culpa do agente há de ficar convincentemente demonstrada. 4. Inexistindo qualquer elemento que infirme a prova pericial produzida nos autos, é inconteste que o laudo constitui robusto elemento de prova a amparar a formação da convicção do magistrado, razão pela qual devem ser considerados seus termos para aferição de culpa em sede de acidente de trânsito. 5. Em se tratando de acidente de trânsito, com violação à integridade física da vítima, os danos morais são ínsitos ao próprio fato e independem de comprovação; entretanto, na hipótese em que o acidente não tenha apresentado qualquer repercussão na esfera física do autor, não lhe é devida indenização por danos morais. 6. O colendo Superior Tribunal de Justiça admite a responsabilidade civil e o consequente dever de reparação de possíveis prejuízos com fundamento na denominada teoria da perda de uma chance; entretanto, tal in denização se condiciona à comprovação do prejuízo decorrente da frustração de legítima expectativa de se obter algo; assim, para ensejar indenização, deve ser concreta e real a possibilidade de êxito em determinada situação, o que afasta qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória. (TJ/MG - Apelação Cível 1.0713.13.008853-5/001, Relator(a): Des.(a) Cabral da Silva , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/06/2019, publicação da súmula em 14/06/2019)

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PERDA DE UMA CHANCE. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. ART. 373, I, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVA. AUSÊNCIA. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. DANOS MORAIS. ARBITRAMENTO. - O emprego da teoria da perda de uma chance requer séria e real possibilidade de êxito da parte supostamente lesada, a quem incumbe, nos termos do art. 373, I, do CPC, o ônus da prova, não sendo recepcionada na hipótese de mera esperança ou expectativa. - O arbitramento econômico do dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes. Ademais, não se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudência pátria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato. (TJ/MG - Apelação Cível 1.0487.11.003144-9/001, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/08/2018, publicação da súmula em 10/08/2018)

Em consulta ao sistema PJe e à Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer nº 1005964-89.2016.811.0041, constata-se a existência do Relatório Médico anexado no Id. 1033275, assinado pelo Dr. Eduardo Dicke – Clínica Médica – Oncologia Clínica – CRM/MT 4225, o qual transcrevo na sua integralidade,
in verbis:

Atesto que a paciente sra. JORNELICE SANTANA SILVEIRA tem diagnóstico de CID 10 – C50.9 –
neoplasia de mama estádio clínico IIIB com recidiva pulmonar tendo evoluído com progressão de doença em osso
.
Neste momento com indicação de iniciar tratamento anti-neoplásico sistêmico com a medicação Eribulina (Halaven). Conforme documentação publicada em literatura pertinente, este tratamento está associado a ganho estatisticamente significativo de sobrevida livre de progressão e sobrevida global e risco aumentado de morte em caso de não realizar este tratamento (referência: Lancet. 2011 Mar 12;377(9769):914-23. doi: 10.1016/S0140-6736(11)60070-6.
Epub 2011 Mar 2. Erubilin monotherapy versus treatment of physician’s choice in patients with metastatic breast cancer (EMBRACE): a phase 3 open-label randomised study
). Ressalto que este tratamento apresenta registro e liberação pela ANVISA. Não existe medicação similar substituta disponível, este tratamento deve ser iniciado com urgência e há risco de piora dos sintomas e de perda no ganho em sobrevida associado à medicação se não iniciar este tratamento. (NEGRITEI)

De acordo com o Relatório Médico acima transcrito, não se nega que há estudo na literatura médica, demonstrando a existência de estatística associando o fármaco pleiteado na ação obrigacional ao tempo de sobrevida do paciente.

De outro norte, o mesmo Relatório Médico narra o estado avançado da doença da paciente (neoplasia de mama estádio clínico IIIB com recidiva pulmonar tendo evoluído com progressão de doença em osso).

Assim, não há como afirmar, de forma segura e inquestionável, que a ministração do fármaco requerido evitaria o óbito da mãe e esposa dos Apelantes ou que haveria chances reais de tempo de sobrevida da mesma.

Há ainda um outro fator que exclui a responsabilidade do Estado no dever de indenizar os Apelantes, qual seja: a ausência de nexo causal.

Segundo os Apelantes, o óbito da paciente ocorreu devido à falta de medicamento para tratamento de neoplasia.

No entanto, o óbito da paciente não ocorreu exclusivamente pelo câncer de mama, mas sim por uma série de motivos, como por exemplo, insuficiência respiratória aguda, pneumonia e outras septicemias, conforme revela a causa da morte descrita na certidão de óbito anexada no Id. 90890490.

Logo, não há como afirmar que o óbito do paciente ocorreu exclusivamente pela falta de medicamento.

Não há provas nos autos a fazer esta relação de causa e efeito (nexo causal) entre a morte da paciente e a ausência do medicamento.

Não há como afirmar, de forma categórica e insofismável, que se lhe fosse ministrado o medicamento, o óbito não ocorreria, posto que, além da extrema gravidade de que a paciente era portadora (neoplasia), como já afirmado anteriormente, o seu falecimento se deu por uma série de complicações.

Segundo as regras processuais, o ônus da prova incumbe ao Autor quando se tratar de fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor, conforme preconiza o art. 373, incisos I e II, do Código de Ritos,
in verbis:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No caso em apreço, os Apelantes, em nenhum momento conseguiram demonstrar o fato constitutivo de seu direito, ante à fragilidade do conjunto probatório existente nos autos.

Se o autor, ora Apelantes, não comprovou fato constitutivo de seu direito, a improcedência do pedido indenizatório é medida que se impõe.

Nesse sentido a jurisprudência
in verbis
:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - NEXO DE CAUSALIDADE NÃO COMPROVADO - DANO MORAL - FATOS QUE NÃO PASSARAM DE MERO ABORRECIMENTO - NÃO CONFIGURAÇÃO DO INSTITUTO - SENTENÇA MANTIDA - – RECURSO DESPROVIDO. 1 - A responsabilidade civil do Município é objetiva, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, respondendo pelos danos que seus agentes derem causa, seja por ação, seja por omissão, cabendo à parte contrária a prova dos fatos, o nexo de causalidade e o dano Teoria do Risco Administrativo. 2 - Tratando-se de responsabilidade objetiva do ente municipal é prescindível a comprovação da culpa, sendo necessária apenas a prova do dano e da relação de causalidade. 3 -
Cabe à parte autora, o encargo de produzir provas capazes de formar a convicção do juiz em seu favor e à parte ré, o encargo de demonstrar o fato extintivo, impeditivo ou modificativo desse direito.
Para que se configure o dever de indenizar é preciso que se demonstre a conduta ilícita, o nexo de causalidade e o dano. Para a configuração do dano moral não basta mero dissabor, aborrecimento. 4 - Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. 5. o procedimento de remoção do veículo da via pública, acarreta transtorno ao Apelante, como destruição de um coqueiro plantado à frente da residência e a destruição da via que dá acesso à sua residência, mas não configuram dano moral. (TJ/MT - N.U 1004307-86.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2021, Publicado no DJE 16/03/2021) (NEGRITEI)

Não há elementos probatórios, ainda que mínimos a demonstrar que a mãe e esposa dos Apelantes faleceu por ausência de fornecimento de medicamento pelo Estado de Mato Grosso, pois, como ressaltado anteriormente, o seu óbito se deu por um conjunto de patologias.

Assim, ante à ausência de comprovação de nexo causal, não há que se falar em dever de indenizar.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS -
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
POR DANOS MATERIAIS C/C
DANOS MORAIS - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
POR POSTO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO - MEDICAMENTO EQUIVOCADO - NÃO COMPROVAÇÃO -
AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL - ART. 373, I , DO CPC - INDENIZAÇÃO INDEVIDA
- BOLETIM DE OCORRÊNCIA - DECLARAÇÃO UNILATERAL - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS AFASTADA - SENTENÇA REFORMADA.
Consoante o artigo 373 do Código de Processo Civil/2015, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito
e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O colendo STJ possui entendimento no sentido de que "o boletim de ocorrência não goza de presunção juris tantum de veracidade das informações, posto que apenas consigna as declarações colhidas unilateralmente pelos interessados, sem atestar que tais relatos sejam verdadeiros". (AgRg no Ag 795.097/SC). As provas apresentadas pelo autor, ora primeiro apelante, conquanto demonstrem que ele foi internado por ter utilizado medicamento distinto do prescrito em receita médica, não comprovam que o equívoco ocorreu em razão de erro praticado pelo servidor do Posto de Saúde.
Não se constatando a existência de nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente público, e sendo este indispensável à caracterização da responsabilidade civil, não há que se falar em dever de indenizar,
impondo-se a reforma da sentença recorrida. Primeiro recurso não provido. Segundo apelo provido. (TJ/MG - Apelação Cível 1.0000.18.144998-4/001, Relator(a): Des.(a) Fábio Torres de Sousa (JD Convocado), 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/04/0019, publicação da súmula em 04/05/2019) (NEGRITEI)

Diante do acima exposto, peço vênia ao e. Relator, Des. Márcio Vidal, para
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL):

Acompanho a 1ª vogal, Desembargadora Maria Erotides Kneip, para
negar provimento ao recurso
.

EM 26 DE SETEMBRO DE 2022:

O RELATOR PROVEU O RECURSO. A 1ª VOGAL NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO SENDO ACOMPANHADA PELA 2ª VOGAL. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE FICA SUSPENSO O JULGAMENTO PARA A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 12 DE DEZEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO
– APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (3º VOGAL – CONVOCADO):

Peço vênia ao eminente Relator para acompanhar o voto da 1ª Vogal, Desembargadora Maria Erotides Kneip, por entender que não há nexo de causalidade entre em que o se alega e o
evento morte.

V O T O

EXMA. SRA. DRA. GLENDA MOREIRA BORGES (4ª VOGAL – CONVOCADA):

Acompanho o voto do Relator.

[1]

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Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2022