Tribunal: TJMT
Processo: 1045007-91.2020.8.11.0041
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-13
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1045007-91.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS

ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[VALDEVINA LILIAN DA COSTA - CPF: 531.646.281-53 (APELADO), ALYNE D REVELLIN RODRIGUES - CPF: 005.734.361-69 (ADVOGADO), ANTONIO CEZAR DA SILVA COSTA - CPF: 667.796.261-04 (ADVOGADO), CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL - CNPJ: 02.812.468/0001-06 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA METABÓLICA –
LAUDOS MÉDICOS – COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DA INTERVENÇÃO CIRÚRGICA –
NEGATIVA DE COBERTURA ABUSIVA – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

O
plano
de
saúde
não pode se recusar a custear os procedimentos solicitados pelo médico
especialista que acompanha
a paciente, ao fundamento de que
não consta na Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde, uma vez que os procedimentos apresentados pela ANS não são taxativos, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1045007-91.2020.8.11.0041

APELANTE:

CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL

APELADA:

VALDEVINA LILIAN DA COSTA

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela
CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL
contra r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca da Capital-MT,
Dra. Ana Paula da Veiga Carlota Miranda
, lançada nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais nº 1045007-91.2020.8.11.0041 ajuizada por
VALDEVINA LILIAN DA COSTA
, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para determinar que a ré a autorize e custeie todo o procedimento cirúrgico metabólico solicitado pela autora, condenando a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado, nos moldes do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Em suas razões, a apelante aponta que “
a negativa da apelante com relação ao procedimento de gastroplastia, esteve amparada na Lei nº 9.656/98 e ROL de Procedimento e Eventos em Saúde da ANS, bem como no contrato firmado entre as partes – art. 422 do Código Civil
” (sic).

Explica que a ANS quem regula o setor de saúde suplementar do Brasil, sendo que “
sua competência para isso foi estabelecida pela Lei nº 9.961/2000, que veio na esteira da publicação da lei dos planos de saúde (Lei nº 9.656/1998)
” (sic).

Salienta que “
as coberturas obrigatórias atualmente estão estabelecidas pela resolução normativa RN 428 da ANS (vigente a época dos fatos)
” e o tratamento foi negado porque “
a paciente deve estar com IMC acima do previsto pela DUT 27 editada pela ANS
” (sic), portanto, não se enquadrando na diretriz que regula tal procedimento.

Explica que “
A referida Dut 27, prevê que os casos de gastroplastia terão coberturas quando o paciente estiver esgotado todos os tratamentos paliativos e estiver com IMC acima 35 Kg/m2 e 39,9 Kg/m2, apenas
” (sic).

Menciona que “
ao negar o procedimento não coberto pelo contrato, a apelante agiu de maneira escorreita, ou seja, DENTRO DO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO, nos termos do artigo 188, I do Código Civil
” (sic).

Argumenta que “
o rol de eventos e procedimentos dispostos na Lei nº 9.656/98 e nas Resoluções Normativas expedidas pela ANS, possuem ROL TAXATIVO, e, portanto, não passíveis de ampliação para fins de exigir o cumprimento forçado
” (sic), de forma que “
os planos de saúde não podem ser obrigados a arcar com custos de tratamentos, procedimentos e cirurgias consideradas como experimentais
” (sic).

Por fim, aduz que “
não há dúvida de que a apelante somente está obrigada a fornecer os tratamentos que possuem a devida previsão na lei e no contrato, em respeito a taxatividade do ROL da ANS, devendo, portanto, tal precedente judicial RECENTE ser observado, nos termos do artigo 489, §1º, VI, CPC
” (sic).

Assim sendo, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pleito ordinário, com a consequente inversão do ônus sucumbencial, e condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios (id. 124291670).

As contrarrazões foram apresentadas requerendo o desprovimento do recurso, sob o fundamento de que a cirurgia de gastroplastia foi solicitada pelo médico que assiste a paciente em virtude do quadro grave no qual se encontra.

Argumenta que “
referida negativa não deve prevalecer, haja vista que as diretrizes são orientações gerais e não regras absolutas, e ainda, a negativa vai de encontro a Resolução Normativa n. 2.172/2017, do Conselho Federal de Medicina, que reconhece a cirurgia metabólica como opção terapêutica para pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 2 (DM2) que tenham índice de massa corpórea (IMC) entre 30 kg/m2 e 34,9 kg/m2
” (sic).

Menciona que “o procedimento GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU VIA LAPAROTÔMICA consta listado no Anexo I da RN nº 428/2017 (alterado pelas RN 453/2020, RN 457/2020 e RN 460/2020)” (sic), de forma que não tem cunho estético, e sim, de melhorar a saúde e prolongar a vida do paciente, de modo que pugna pela manutenção da sentença (id. 134484163).

Preparo recolhido no id. 124291671.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A controvérsia a ser apreciada por esta Corte de Justiça consiste em perquirir a obrigatoriedade ou não do plano de saúde em fornecer o tratamento indicado pelo médico especialista que acompanha a paciente (
cirurgia metabólica
).

Cumpre, inicialmente fazer uma pequena ressalva, pois a
cirurgia metabólica é diferente do
procedimento gastroplastia (cirurgia bariátrica), pois aquela diz respeito a um procedimento cirúrgico destinado a pessoas com diabetes tipo 2 e obesidade (IMC acima de 30) que não estejam conseguindo obter sucesso no controle da glicemia e das doenças associadas, como a hipertensão e o colesterol alterado, através do uso de medicamentos.

Pois bem. Inicialmente, mister se faz realçar que os planos de saúde se sujeitam à incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se na modalidade de serviço prestado, sob remuneração, pelo mercado de consumo, nos termos do art. 3º, § 2º, daquele diploma normativo.

Não fosse isso, a própria Lei nº. 9.656/98 que regulamenta a atividade dos planos e seguros privados de assistência à saúde, em vários dispositivos, ao tratar dos assistidos, utiliza a nomenclatura técnica “consumidor”, o que denota a incidência da legislação consumerista.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já pacificou a questão sumulando o entendimento de que
“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor os contratos de plano de saúde”
(Súmula 469).

Ressalta-se que o pacto firmado pelas partes se insere no conceito de contrato de adesão, o qual se caracteriza por possuir cláusulas estanques e uniformizadas, anteriormente formuladas e impostas de modo unilateral por um dos litigantes. Neste pensar, as cláusulas preestabelecidas, lesivas os direitos dos segurados, devem sempre ser repelidas pelo Órgão Estatal, com plena aplicação das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que a autora/recorrida desde 2017, possui Diabetes tipo II e Hérnia de Hiato, doenças que agravam a sua saúde, motivo pelo qual, o
Dr. Juliano Blanco Canavarros,
responsável pelo seu tratamento, solicitou a realização de cirurgia metabólica para o fim de correção de refluxo gástrico,
conforme formulário de análise para tratamento cirúrgico de obesidade (id. 124292097).

Além disso, há mais de 05 (cinco) anos a autora possui obesidade mórbida grau II, bem como tenta regular a obesidade há mais de 02 (dois). Ademais, consta informação dos autos que já tentou outros métodos de emagrecimento, contudo, sem obter resultado favorável, sendo a cirurgia o procedimento indicado para o caso, com o escopo do restabelecimento de sua saúde e qualidade de vida.

Entretanto, o fato de a autora não possuir o IMC entre 35 Kg/m2 e 39,9 Kg/m2, mas somente de 33,12 Kg/m2, não pode ser entendido como óbice para a realização do procedimento, eis que possível sua relativização, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana e direito à saúde, pois embora o IMC não tenha atingido o mínimo exigido, o quadro clínico apresentado e comprovado da autora, somado ao tratamento infrutífero, nutricional e medicamentoso, demonstram o estado de saúde precário, apto a autorizar o fornecimento da cirurgia reivindicada.

Ademais, sabe-se que o Conselho Federal de Medicina (CFM) reconheceu, através da Resolução nº 2.172/2017, a cirurgia metabólica como opção terapêutica para pacientes portadores de diabetes mellitus tipo 2 (DM2) e que tenham índice de massa corpórea (IMC) entre 30 kg/m2 e 34,9 kg/m2, o que é o caso da autora, conforme laudo emitido pela médica nutricionista e atestado emitido pela médica endocrinologista (id 124291603).

Por outro lado
, importante ressaltar que as cláusulas limitadoras das obrigações assumidas pela operadora do plano de saúde devem ser interpretadas de maneira mais favorável e à luz da boa-fé objetiva, especialmente por se tratar de contrato sobre o qual o consumidor não tem liberdade para redigir ou discutir suas cláusulas.

Nessa esteira, assim dispõem os artigos 47 do CDC e 423 do Código Civil:

“Art. 47. CDC: As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

“Art. 423. CC. Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será adotada a mais favorável ao aderente.

Parágrafo único. Nos contratos não atingidos pelo disposto no caput, exceto se houver disposição específica em lei, a dúvida na interpretação beneficia a parte que não redigiu a cláusula controvertida.
”

Em verdade, embora o plano de saúde possa excluir da cobertura contratual determinadas doenças, não pode limitar os procedimentos indicados por profissional habilitado na busca da cura.

Assim, à luz dos preceitos da legislação e dos princípios que norteiam a solução do caso concreto, mister se faz o reconhecimento da abusividade da cláusula que implique na exclusão de cobertura do fornecimento de serviço ou material indispensável à manutenção da saúde e vida da paciente, de forma que a recusa do tratamento
indicado pelo profissional da medicina,
caracteriza descumprimento da sua obrigação de garantir a assistência médica à autora.

À vista disso, não cabe à operadora de saúde negar/limitar e/ou determinar qual tratamento mais adequado ao segurado, o que somente pode ser feito pelo profissional de medicina que acompanha a paciente, que na espécie vertente, a necessidade e urgência restou evidenciada pelo laudo médico, que indicou o procedimento pretendido (
cirurgia metabólica
), em razão de ser portadores de diabetes mellitus tipo 2 (DM2)

e possuir Hérnia de Hiato.

Convém ressaltar, ainda, que o rol da ANS mencionado pela ré em seu apelo é utilizado como referência e apresenta os eventos de saúde mínimos e básicos que devem ser obrigatoriamente cobertos.

Importante destacar, que embora a 4º Turma do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº. 1.733.013/PR, entendeu pelo caráter taxativo do rol de procedimentos previsto pela ANS, cabe esclarecer, que eventual alteração da posição dos ministros integrantes da 4º Turma, não representa modificação da posição do STJ.

Nota-se, que após o julgamento do Recurso Especial nº. 1.733.013/PR, pela 4º Turma, a 3º Turma do STJ reiterou expressamente sua posição no sentido de que o rol possui caráter exemplificativo, senão vejamos:

“CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE.
TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RECUSA DE COBERTURA
. IMPOSSIBILIDADE. ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA Nº 568 DO STJ. COPARTICIPAÇÃO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 283 DO STF. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. REFORMA DO JULGADO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DISSÍDIO INTERPRETIVO PREJUDICADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2.
O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS
. 3.
Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. Incidência, à hipótese, da Súmula nº 568 do STJ
. 4. Existindo argumento capaz de manter o acórdão impugnado por suas próprias pernas, não havendo o ataque específico a tal ponto, colhe-se a incidência, por analogia, da Súmula nº 283 do STF. 5. Qualquer outra análise acerca da configuração do dano moral e consequente dever de reparação, da forma como trazida no recurso especial, necessitaria do reexame da matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula nº 7 do STJ. 6. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que não é possível o conhecimento do apelo nobre interposto pela divergência, na hipótese em que o dissídio é apoiado em fatos, e não na interpretação da lei. Isso porque a Súmula nº 7 do STJ também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea c do permissivo constitucional. 7. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)

Desse modo, o plano de saúde, escudado em cláusula abusiva, não pode negar a cobrir as despesas com o tratamento indicado, se os autos estão a comprovar a gravidade do caso e a indicação do médico que assiste a paciente.

Logo, com a negativa de cobertura resta demonstrado o ato ilícito e, por consequência, o defeito na prestação do serviço.

Nesse sentido, é a jurisprudência dos tribunais pátrios, bem como deste Sodalício:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA –
COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – GASTROPLASTIA – PACIENTE COM QUADRO CLÍNICO GRAVE – URGÊNCIA VERIFICADA – NECESSIDADE DE COBERTURA PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE –
DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO I – Verifica-se a existência de três requisitos para a concessão da tutela urgência, quais sejam: a) a probabilidade do direito invocado; b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e c) a reversibilidade do provimento jurisdicional. II – Conforme analisado desde o exame sumário do recurso e agora exauriente destes Autos, o laudo médico multidisciplinar apresentado, demonstra que a beneficiária do plano de saúde, ora agravada, vem desenvolvendo comorbidades decorrentes do quadro de obesidade apresentado. III – Os pressupostos da tutela de urgência foram atendidos, tanto do ponto de vista da probabilidade do direito, quanto do risco do resultado útil ao processo, tendo sido demonstrada a necessidade de intervenção cirúrgica em caráter de urgência, em favor da paciente, a qual deverá ser custeada pela operadora de saúde agravante.”
(TJ-MT 10167444120218110000 MT, Relator: DESA. SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 03/11/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/11/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA –
PLANO DE SAÚDE – COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – GASTROPLASTIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA – APLICAÇÃO DO CDC – AUSÊNCIA DE EXPRESSA EXCLUSÃO NO CONTRATO – NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA
– CONDENAÇÃO DA OPERADORA AO CUSTEIO DO PROCEDIMENTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. “Os contratos de plano de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor. A operadora de plano de saúde não pode negar a realização de cirurgia bariátrica por videolaparoscopia se o contrato não a exclui expressamente, sobretudo porque os termos pactuados devem ser interpretados da maneira mais favorável ao consumidor (artigo 47 do CDC)” – TJMT – 6ª Câm. Cível – AgR 154446/2014 – Rel. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO – j. 26/11/2014, Publicado no DJE 01/12/2014.”
(TJ-MT – APL: 00136145420098110041 MT, Relator: DES. JOÃO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 23/08/2016, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 29/08/2016)

“PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE GASTROPLASTIA. Insurgência contra concessão da tutela de urgência. Manutenção. Presença dos requisitos do art. 300 do CPC.
Expressa recomendação médica para realização de cirurgia somada ao atendimento das diretrizes. Autora que tem obesidade grau II há anos, além de comorbidades, como diabetes. ANS que prevê cobertura da cirurgia nesse cenário. Abusividade da negativa de cobertura.
Súmula 102 do TJSP. Precedentes. Recurso desprovido.”
(TJ-SP – AI: 21766798320218260000 SP 2176679-83.2021.8.26.0000, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 28/09/2021, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/09/2021)

Diante d
o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau.

Em razão do trabalho adicional na fase recursal, majoro a verba honorária
de 10 para 15% sobre o valor da causa atualizado, com fulcro no art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2022