Tribunal: TJMT
Processo: 0015152-57.2015.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015152-57.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ANA CLAUDIA FLORENCA NASCIMENTO - CPF: 047.286.481-50 (APELANTE), ENOQUE DA SILVA SAMPAIO - CPF: 429.739.611-49 (ADVOGADO), RUBENS NALDO CANDIDO MOREIRA - CPF: 045.191.061-33 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DROGA TRANSPORTADA PARA DENTRO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III DA L. 11.343/2006 – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – 2. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 3.

DOSIMETRIA DA PENA

– FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REGIME INICIAL FECHADO –
QUANTUM
SUPERIOR A 4(QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI N. º 11.343/06
–
VIABILIDADE
–
NÃO DEMOSNTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS COM RELAÇÃO À APELANTE
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Restando comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico, não há como acolher a pretendida absolvição por negativa de autoria, ou por insuficiência comprobatória. As provas amealhadas ao longo da instrução são mais do que suficientes para ensejar a condenação, ainda mais quando a negativa da apelante se apresenta destituídas de álibis comprobatórios e de verossimilhança.

O valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie são aptos para sustentar a condenação quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

2. Embora os apelantes almejem a isenção de sua responsabilidade pela traficância, alegando que a droga apreendida seria para o seu próprio consumo, sua versão encontra-se isolada, pois o conjunto probatório contém elementos suficientes de prova da mercancia, os depoimentos dos policiais civis responsáveis pelas investigações que resultaram na prisão em flagrante do apelante, ao serem ouvidos em juízo, confirmaram a versão apresentada na fase policial.

3. A
plicação do art. 33, § 4º,
da Lei nº 11.343/06. Segundo decisão recente da Sexta Turma do STJ, em sintonia com o entendimento do STF, processo em andamento ou decisão sem o trânsito em julgado por si só não obstam a aplicação do referido benefício.

R E L A T Ó R I O

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0015152-57.2015.8.11.0042

APELANTE: ANA CLAUDIA FLORENCA NASCIMENTO, RUBENS NALDO CANDIDO MOREIRA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto por
ANA CLÁUDIA FLORENÇA NASCIMENTO
e
RUBENS NALDO CÂNDIDO MOREIRA
visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal nº 15152-57.2015.811.0042, código 410438 que os condenou, respectivamente,
à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
em regime inicial fechado e
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
, e à pena de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 670 (seiscentos e setenta) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime capitulado no art. 33,
caput
, c./c. art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões, a defesa de
ANA CLÁUDIA FLORENÇA NASCIMENTO
postula a absolvição com fundamento na ausência de provas da traficância, com fulcro no princípio
in dubio pro reo.
Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o crime de uso de entorpecentes ou a redução da pena.

Por sua vez, a defesa de
RUBENS NALDO CÂNDIDO MOREIRA
postula a sua absolvição do crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento do aumento da pena-base, a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento de pena e a redução da pena de multa.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (id. 55672991).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer
per relationem
, é pelo desprovimento do recurso (id. 11482592).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 26 de janeiro de 2022.

Cuiabá, 26 de janeiro de 2022

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

A defesa pleiteia a absolvição dos apelantes do crime de tráfico de drogas, alegando, para tanto, fragilidade probatória a alicerçar o édito condenatório.

Contudo, diversamente do alegado nas razões recursais, verifica-se que as provas coligidas sob o crivo do contraditório judicial evidenciam que as condutas dos apelantes se ajustam ao crime de tráfico de drogas, art. 33,
caput
, c./c. art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, dando pleno suporte à sentença condenatória.

A materialidade do crime restou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito, do auto de exibição e apreensão, laudo preliminar de constatação da droga e laudo toxicológico definitivo nº 3.14.2015.17675-01, constatou-se que se tratava de 01 (uma) porção de maconha, com massa de 63,85 g (sessenta e três gramas e oitenta e cinco centigramas)

E não obstante a negativa, a autoria do crime de tráfico está plenamente comprovada, notadamente pela prova testemunhal em juízo e pela confissão da ré
ANA CLÁUDIA FLORENÇA NASCIMENTO
que

confirmou que trazia a droga apreendida consigo para adentrar no presidio por ordem do corréu
RUBENS NALDO CÂNDIDO MOREIRA
.

Os agentes penitenciários
Jussara e Silvio
, asseveraram, durante a fase policial, que no dia dos fatos,
ANA CLÁUDIA
compareceu nas dependências da Penitenciária Central do Estado, em Cuiabá, com o objetivo de visitar seu companheiro,
RUBENS NALDO
, que cumpre pena no referido estabelecimento prisional.

Na ocasião, os agentes verificaram que
ANA CLÁUDIA
se apresentou muito nervosa, motivo pelo qual foi submetida a revista pessoal e encontrado em seu poder a porção de entorpecente apreendida.

Cumpre não perder de vista, neste contexto, que os
depoimentos prestados por agentes públicos
responsáveis pela apreensão das substâncias entorpecentes
merecem total credibilidade
, pois gozam de presunção de veracidade, em especial porque, no caso, foram ratificados pela
confissão judicial
da apelante
ANA CLÁUDIA FLORENÇA NASCIMENTO
.

Em reforço à importância dos depoimentos de agentes públicos, esta Egrégia Câmara vem reiteradamente se conduzindo no sentido de que:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. VINDICADA A ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL – NÃO ACOLHIMENTO – ARCABOUÇO PROBATÓRIO ROBUSTO PARA DEMONSTRAR ATIVIDADE DE MERCANCIA DA DROGA E DE CULTIVO DE MATÉRIA-PRIMA PARA PRODUÇÃO DE DROGA – APREENSÃO DE TREZE PLANTAS DE MACONHA EM ESTUFA ARTESANAL E DE PORÇÕES DO ENTORPECENTE FRACIONADAS E PRONTAS PARA CONSUMO – LOCALIZAÇÃO DE DIVERSOS PETRECHOS QUE DEMONSTRAM A ATIVIDADE DA TRAFICÂNCIA E A INTENÇÃO DE EXPANSÃO DA PRODUÇÃO DO CULTIVO DE MACONHA – APREENSÃO DE QUADRO DE REGISTROS COM INFORMAÇÕES DA COMERCIALIZAÇÃO ILEGAL E DE MÁQUINAS DE CARTÃO DESTINADAS À FACILITAÇÃO DAS TRANSAÇÕES COMERCIAIS ILÍCITAS –
DEPOIMENTO POLICIAL EM HARMONIA COM AS PROVAS
– INVESTIGAÇÃO EM ANDAMENTO EM RAZÃO DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS – VERIFICAÇÃO PRELIMINAR DAS INFORMAÇÕES QUE AFERIRAM A FIDEDIGNIDADE DA COMUNICAÇÃO DE CRIME – MOVIMENTAÇÃO TÍPICA DA MERCANCIA DE ENTORPECENTES NA MODALIDADE “DELIVERY” – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA E DESARMÔNICA COM AS PROVAS ARRECADADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. REQUESTADA A ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA ESTABELECIDA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – VIABILIDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL INDEVIDAMENTE TRATADA PELO JUÍZO DE CONHECIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR O APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – DELITO ANTERIOR NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE DOIS QUINTOS DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – ARTIGO 112, INCISO V, DA LEP – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais civis e, essencialmente, as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias e a matéria-prima para a produção de droga apreendidas se destinavam à difusão ilícita.
Os depoimentos de policiais são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas, que indicam o vasto envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes
. Também, a forma como a droga e as plantas de maconha foram apreendidas, sua quantidade e a existência de petrechos como quadro de registros da comercialização ilegal e máquinas de cartão destinadas à facilitação da comercialização espúria são hábeis a demonstrar a traficância e afastar a proposição de desclassificação.

(...)

3. Recurso de apelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido, para alterar a alíquota de cumprimento da pena estabelecida como necessária para a progressão de regime.” (N.U 1001293-78.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 21/01/2022) (destacamos).

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – QUADRO FÁTICO EM SENTIDO INCRIMINADOR – APREENSÃO DE 44 TROUXINHAS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E 35 DE MACONHA NA POSSE DOS RÉUS EM LOCAL PÚBLICO – PRISÃO EM FLAGRANTE APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA SEGUIDA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
PALAVRAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP – NEGATIVAS INFUNDADAS – CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM O TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO NEGADA
– 2) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE) – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, PRÓPRIA DO TIPO PENAL E VIOLAÇÃO DA SÚMULA 444 DO STJ – EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE – PENA REDIMENSIONADA 2.1) QUANTIDADE DE DROGA – RELEVÂNCIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE – 3) REGIME INICIAL FECHADO – ENUNCIADO 47 TJMT – 4) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E DETRAÇÃO – INVIABILIDADE – PERSISTÊNCIAS DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA E ART. 387 § 2º DO CPP – DESCABIMENTO – RECURSO PROVIDO EM PARTE APENAS PARA EXCLUIR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INIDÔNEAS.

1. Provado nos autos a ocorrência do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, impõe-se a condenação,
ressaltando que depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para sustentar a condenação, mormente quando tomados sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas
, bem como comprovando que após denúncia e diligências da polícia, foi possível a prisão em flagrante dos acusados portanto considerável quantidade de entorpecentes, divididos em trouxinhas, indicando o comércio de drogas.

2. Tendo em vista que o magistrado, ao prolatar sentença condenatória, usou de fundamentação que não se encaixa ao fim colimado em relação à circunstância judicial do artigo 59 do CP (culpabilidade, conduta social e personalidade), as penas-base impostas aos apelantes devem ser readequadas, mantendo contudo, a circunstância da quantidade de droga, devidamente reconhecida, a ensejar a manutenção da pena acima do mínimo legal.

3. Deve ser mantido o regime inicial fechado porquanto em acordo com enunciado 47 do TJMT: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

4. Não prospera o direito de recorrer em liberdade aos réus que permaneceram segregados durante toda a instrução processual, e subsistentes os requisitos e pressupostos da prisão cautelar, por necessidade de garantir a ordem pública, diante de acusados que possuem outros processos penais em andamento (recalcitrância).

4.1. O juiz sentenciante somente fica condicionado a aplicar a detração penal (§ 2º do artigo 387 do CPP), quando aquela modificar o regime inicial de cumprimento de pena, o que não é ocaso dos autos, cabendo ao juízo da execução penal, habilitado para verificar a situação penal do acusado.

Recurso conhecido e provido em parte.”(N.U 0006180-64.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022) (destacamos).

Os depoimentos dos agentes públicos revelam, de forma satisfatória, a prática do crime de tráfico de drogas pelos apelantes, estão em perfeita consonância com os documentos constantes dos autos e com a confissão da apelante na fase judicial.

Com efeito, interrogada, a ré
ANA CLÁUDIA
confessou a prática delitiva, detalhando o envolvimento do apelante
RUBENS NALDO
:

“(...) A denunciada ANA CLAUDIA FLORENÇA NASCIMENTO em seu depoimento prestado na fase judicial declarou o seguinte: “(...) Como é que aconteceu isso ai Ana Claudia, a senhora foi visitar esse rapaz, o Rubens? Isso. Ele é o que seu? Ele é o pai do meu filho. E como é que aconteceu essa situação? A senhora sempre ia visitar ele? não, não tinha nem três meses que eu tava indo e tipo assim, é verdade, eu tava levando mesmo (...). E ele pediu pra senhora levar essa droga? (gesticulou positivamente com a cabeça). Como é que foi que ele manteve contato com a senhora? Não, na segunda visita que eu tinha ido, ele tinha me convencido (...) ai ele falou assim: ‘traz pouquinho’, entendeu, ai eu falei: ‘tá bom’, eu fiz o teste, ai eu peguei e levei, esse dia como tinha sido a primeira vez, nunca tinha feito isso eu peguei e fiquei nervosa (...). Mas quem que entregou esse entorpecente pra senhora? O guri que levou lá. Mas o seu marido, pai do seu filho que pediu pro menino te entregar? Foi. A senhora é usuária também? Sim.
Então ele pediu pra entregar pra senhora? Pediu (...) ele até me ameaçou
(...).
A senhora tem só essa passagem? Não, eu fui julgada na outra que eu vim aqui e sentenciada
(...). Perguntas da acusação – como foi exatamente que essa droga chegou na mão da senhora? A o guri foi lá levar na minha mãe né. A senhora conhecia esse rapaz? De vista né, porque eu tava com ele, ai eu via, ai ele foi e me entregou, ele já me trouxe pronto, um pedacinho. E ele chegou a falar que o Rubens que tinha mandado ele entregar? Foi, porque
ele já tinha falado pra mim na visita, quando eu fui sem nada, ele pegou e falou assim pra mim: ‘ó o guri vai levar a droga pra você, você faz o teste’, fiquei com a droga uma semana na minha casa, ai eu peguei e comecei a fazer o teste dentro de mim, pra mim poder levar, no dia eu fiquei desesperada (...) ai tirei a droga e joguei dentro da caixa
(...). Perguntas da defesa do réu Rubens – (...) essa droga encontrada com você (...) não ia usar ela? Não, a gente ia usar, eu levei pra ele e também pra mim, quando eu ia eu levava um pouco de dinheiro, e tipo assim, o dinheiro que eu levava a gente comprava pra gente usar (...)” (sic)

Como se vê, a apelante confessou em Juízo que pretendia entregar a droga ao companheiro no interior do estabelecimento prisional, ressaltando que recebeu o entorpecente de um terceiro, a mando de
RUBENS NALDO
e que só não lhe foi entregue porque
ANA CLÁUDIA
foi surpreendida durante revista pessoal que frustrou a consecução do planejado.

Portanto, diferentemente do alegado, a instrução processual demonstrou estar evidente a prática do fato tipificado pelo artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pois a caracterização do
caput
crime de tráfico de drogas não depende da demonstração de dolo específico.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. AUXÍLIO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. FORNECIMENTO DA DROGA EM SI. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM UMA PENA SUBSTITUTIVA E MULTA. ART. 44, §2º, DO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 171 DESTA CORTE. EXECUÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O auxílio destinado ao uso indevido de drogas não se confunde com o fornecimento da droga em si, devendo, neste caso, o agente responder pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, inviabilizando a pretensão desclassificatória para o crime do art. 33, §2º, do referido diploma legal. Hipótese em que a Corte de origem concluiu, com arrimo nas provas e fatos constantes dos autos, que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes restou plenamente caracterizado. Para se chegar a conclusão diversa, atendendo-se à pretensão de desclassificação, seria necessário proceder à análise do conjunto fático-probatório amealhado ao feito, o que não se admite em sede de habeas corpus, via angusta por excelência.

2. A incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06 em patamar acima do mínimo legal requer fundamentação idônea, devendo o magistrado indicar as circunstâncias que justifiquem a aplicação de fração superior.

3. "A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade." (HC 313.675/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).

4. No mais, em se tratando de delito previsto em lei especial, constando do preceito secundário do tipo a cominação cumulativa de pena privativa de liberdade com pena pecuniária, inviável a substituição da pena corporal por multa. Inteligência da Súmula 171 do STJ.

5. Com a superveniência do trânsito em julgado para a defesa, não mais subsiste o óbice ao imediato cumprimento da sanção imposta à paciente, esvaindo-se o cenário fático que justificara a concessão da medida liminar.

6. Ordem parcialmente concedida a fim de reduzir a pena imposta à paciente para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais o pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, cassada a liminar outrora deferida.”(HC 413.968/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)

Anote-se que o tráfico de entorpecentes é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado e consuma-se com a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, desde que o entorpecente não seja destinado ao exclusivo consumo próprio.

E, no caso, a conduta da apelante
ANA CLÁUDIA
se amolda ao núcleo “trazer consigo” do tipo penal previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, pois realizou o transporte da droga até o estabelecimento prisional, com a finalidade de entregar (fornecer) o entorpecente para consumo de terceiros (o companheiro).

Nesse contexto, verifica-se que as provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, transmitem a certeza necessária acerca da finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida em poder da apelante
ANA CLÁUDIA
, a tornar
inviável o acolhimento da tese absolutória ou mesmo a desclassificatória
para a modalidade mais branda do art. 28 da Lei de Drogas.

Por sua vez, o apelante
RUBENS NALDO
é coautor do crime de tráfico, pois solicitou a sua companheira que lhe entregasse dentro do presidio, por ocasião da visitação, 63,85

gramas de maconha com a finalidade de mercancia, as quais, trazidas em seu corpo, foram detectadas na revista pessoal procedida pelos agentes penitenciários.

Nesse aspecto, o delito ocorreu em razão do comando do apelante,
pois ainda preso
, pois
determinou
que a companheira recebesse a droga de terceiro a
levasse consigo para dentro da unidade prisional
.

Portanto, no caso em questão, ambos devem ser considerados autores, ou melhor, coautores, por expresso mandado constitucional:

“Art. 5º (...) XLIII-
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes
, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; ”

Assim, porque resultou suficientemente comprovada a prática do delito de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) pelos réus, devem ser mantidas as suas condenações.

DO PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DAS PENAS E DOS REGIMES INICIAIS DE CUMPRIMENTO DE PENA

Com relação à dosimetria penal, a defesa almeja a redução das penas dos apelantes. Contudo, a exasperação se deu sob fundamentação idônea.

Com efeito, na primeira fase do cálculo da pena, cabe ao julgador definir a pena-base a partir das circunstâncias judiciais elencadas no Código Penal, art. 59. Quando se trata de tráfico de drogas, essa lista de é complementada pela norma especial. Com efeito, a Lei nº 11.343/06 prevê:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Atento ao comando legal, o douto magistrado de primeiro grau avaliou desfavoravelmente a quantidade de maconha apreendida, o que se revela correto considerando as particularidades do caso, haja vista que a droga fora levada para dentro do estabelecimento prisional.

Na terceira fase de individualização da pena
, foi considerada a causa de aumento de pena do art. 40, III, da L. 11.343/06 e aumentada a pena na fração mínima, 1/6, fixando-se a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Com relação ao pedido de
aplicação do art. 33, § 4º,
da Lei nº 11.343/06
apresentado pela defesa de
ANA CLÁUDIA
verifica-se que a magistrada de primeiro grau afastou o benefício pelo fato de que a apelante ostenta sentença penal condenatória sem o trânsito em julgado.

Contudo, segundo decisão recente da Sexta Turma do STJ, em sintonia com o entendimento do STF, processo em andamento ou decisão sem o trânsito em julgado por si só não obstam a aplicação do referido benefício. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO. MINORANTE. NEGATIVA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ILEGALIDADE.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2.
A Sexta Turma, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, passou a adotar a orientação de que "inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade
" (AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

3. "De acordo com a orientação fixada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do Acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício" (EDcl no AgRg no AREsp 1796538/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

4. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, (re) fixando a condenação do recorrente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 194 dias-multa.”

(AgRg no AREsp 2006015/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 21/03/2022)(destacamos).

No caso, além disso, analisando as peculiaridades do caso, verifica-se que a quantidade de droga apreendida não foi extremamente significativa (63 gramas de maconha), entendo que não há fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS
. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.
GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Com relação ao tráfico privilegiado, não foram apontados fundamentos idôneos para deixar de reconhecer a sua aplicação ao caso dos autos.
Acórdão impugnado baseado apenas em mera presunção de dedicação ao tráfico, não apontando elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação a atividades criminosas
.

2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC 692.092/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe
21/02/2022
) (destacamos).

A Lei nº 11.343/06 foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.

Em contrapartida, a mesma norma, em seu artigo 33, §4º, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico.

Para tanto, estabeleceu critérios objetivos e cumulativos a serem preenchidos pelo agente, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar o réu a atividades criminosas, nem participar de organizações criminosas.

Apesar de o conjunto probatório demonstrar a prática do delito de tráfico pela apelante – tanto é que restou condenada –, inexiste qualquer comprovação de que ela se dedicasse a atividades criminosas, sendo que a negativa da aplicação da benesse em seu grau máximo
configuraria verdadeira violação
a distribuição do ônus da prova na sistemática processual penal, com inversão do ônus da prova para que a defesa comprove que realmente o apelante não faz jus ao benefício integralmente, malferindo assim, o princípio da presunção de inocência.

Ainda, importa consignar que, o legislador, quando da elaboração da nova legislação antidrogas, estabeleceu um elástico intervalo na demarcação entre o mínimo e o máximo da diminuição- de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)-, a fim de que o magistrado, à luz das peculiaridades da hipótese em exame, individualize a reprimenda, com vistas, sobretudo, a alcançar os objetivos da sanção, consistentes na prevenção e repressão da atividade criminosa, devendo verificar, necessariamente, a natureza da quantidade da droga comercializada, e os requisitos cumulativos previstos no tipo, concernentes ao benefício em tela.

Desse modo,
entendo que a diminuição da pena em 2
/3 (dois terços) é adequada, compatível com o caso em comento
e está em plena sintonia com a
intenção do legislador, ao elaborar a causa especial de diminuição do § 4º do artigo 33 da lei, no sentido de diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Portanto, a
pena definitiva
, em razão da incidência da causa de diminuição em questão na fração de 2/3 (dois terços), e da causa de aumento de 1/6 (art. 40, III)
ficou em 1 ano 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias-multa,
na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fixa-se o regime aberto para o início de cumprimento da pena de
ANA CLÁUDIA
, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP, bem como substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Com relação ao apelante
RUBENS NALDO CÂNDIDO MOREIRA
, resta inviabilizado o acolhimento dos pedidos de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, posto que obstada pela redação do art. 44, inciso I, do CP8, que prevê a substituição somente nos casos em que a pena privativa de liberdade não ultrapassa 04 (quatro) anos.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para aplicar a causa de diminuição do
art. 33, § 4º,
da Lei nº 11.343/06

com relação à apelante
ANA CLÁUDIA FLORENÇA NASCIMENTO
e

readequar a sua pena para
RUBENS NALDO CÂNDIDO MOREIRA
, para
01 (um) ano 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 dias-multa,
na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Mantenho a sentença, no mais, em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022