Tribunal: TJMT
Processo: 1044143-24.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044143-24.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Violação aos Princípios Administrativos, Prova de Títulos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEANDRE ELIAS FILHO]

Parte(s):
[EMANUEL PINHEIRO - CPF: 318.795.601-78 (APELANTE), ALEXANDRE BELOTO MAGALHAES DE ANDRADE - CPF: 247.977.068-05 (APELANTE), LAURA FRANCO LIRA LIMA - CPF: 036.716.101-07 (ADVOGADO), EMPRESA CUIABANA DE SAUDE PUBLICA - CNPJ: 21.873.611/0001-14 (APELANTE), EMPRESA CUIABANA DE SAUDE PUBLICA - CNPJ: 21.873.611/0001-14 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICIPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALEXANDRE BELOTO MAGALHAES DE ANDRADE - CPF: 247.977.068-05 (ADVOGADO), EMANUEL PINHEIRO - CPF: 318.795.601-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), GABRIELA STARLING FERREIRA LAGE - CPF: 148.825.967-41 (ADVOGADO), DIOGO CESAR FERNANDES - CPF: 004.829.111-07 (ADVOGADO), VERONICA TOLEDO DE ALMEIDA NEVES - CPF: 545.115.421-04 (ADVOGADO), MARIA PAULA GAHYVA EUBANK - CPF: 048.902.811-00 (ADVOGADO), RAFAEL VIDOTTI QUIRINO - CPF: 010.367.721-60 (ADVOGADO), LAURO JOSE DA MATA - CPF: 141.115.511-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE ALEXANDRE BELOTO MAGALHES, E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA EMPRESA CUIABANA DE SAUDE PUBLICA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES – EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA
– APELO INTERPOSTO POR ALEXANDRE BELOTO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – ACOLHIMENTO –
INCOMPETÊNCIA PARA A INSTITUIÇÃO DE PLANO DE CARREIRA E LANÇAMENTO DE CONCURSO PÚBLICO –
RECURSO PROVIDO – APELOS INTERPOSTOS PELO MUNICIPIO DE CUIABÁ E EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA
–
PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR
– NECESSIDADE / UTILIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL – PRETENSAO RESISTIDA –
PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO
– ALEGAÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CONTRATACAO TEMPORÁRIA – DESCABIMENTO – REGRA CONSTITUCIONAL – NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO – NÃO COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE E EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA – CONDUTA REITERADA DE UTILIZACAO DA EXCEÇÃO COMO REGRA – AFIRMAÇÃO DE
ADMISSIBILIDADE
DE TERCEIRIZACAO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSAO DE DILACAO DE PRAZO PARA REALIZACAO DE CONCURSO PÚBLICO – INDEFERIMENTO – DETERMINAÇÃO JUDICIAL DESDE O ANO DE 2019 –
RECURSOS DESPROVIDOS
.

Demonstrado que não compete ao Diretor Geral da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, instituir plano de cargos e carreira, tampouco o lançamento de concurso público, de rigor o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Sr. Alexandre Beloto.

Não há falar em falta do interesse de agir, face a existência da necessidade e utilidade do provimento jurisdicional, especialmente diante da existência de pretensão resistida.

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação previa em concurso público, admitindo-se a contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Inteligência do Art. 32, incisos II e IX da Constituição Federal.

Demonstrado que a empresa pública se utiliza da exceção (contratação temporária) como regra, de rigor a determinação de realização de concurso público.

Descabida a tese de possibilidade de terceirização de mão de obra, para provimento de cargos e empregos públicos previstos em plano de carreira.

Não merece acolhida a pretensão de dilação do prazo para elaboração do certame, uma vez que, deferida a liminar há mais de três anos, os Recorrentes não lograram êxito em demonstrar a tentativa de seu cumprimento.

Preliminar de ilegitimidade passiva do Sr. Alexandre Beloto acolhida. Recurso interposto por este provido.

Recursos interpostos pela Empresa Cuiabana de Saúde Pública e pelo Município de Cuiabá desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por ALEXANDRE BELOTO MAGALHAES DE ANDRADE,

EMPRESA CUIABANA DE SAUDE PUBLICA

e pelo MUNICIPIO DE CUIABA
c/c Remessa Necessária Cível
, de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ações Coletivas da Comarca da Capital, nos autos da Ação Civil Pública nº 1044143-24.2018.8.11.0041, movida pelo Ministério Público, em desfavor dos Apelantes e de Emanuel Pinheiro,

que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando os Réus, para que no prazo máximo de sessenta dias, formalizem a criação dos empregos públicos no âmbito da Empresa Cuiabana de Saúde Pública e no prazo máximo de cento e oitenta dias, promovam a abertura de concurso público para preenchimento dos cargos, certame este que deverá ser concluído no prazo de um ano.

O Juízo
a quo
determinou a abstenção de realização de novas contratações e de renovação dos contratos temporários existentes, arbitrando multa pessoal aos gestores, de um mil reais ao dia, para a hipótese de descumprimento.

Irresignada com a sentença proferida, sustenta a Empresa Cuiabana de Saúde Pública que, as regras que se aplicam para a Administração Pública não são as mesmas que se aplicam para empresas estatais, com natureza jurídica de direito privado.

Assevera que, nos termos do artigo 10, da Lei nº 5.723/2013, a Apelante possui autorização para contratar, mediante processo seletivo simplificado, pessoal técnico e administrativo, por tempo determinado, cujos contratos de emprego podem ser prorrogados uma única vez, desde que o período não ultrapasse cinco anos.

Argumenta que, nos termos do artigo 46, do Decreto nº 5.699/2015, até a realização de concurso público, de acordo com a comprovada necessidade de serviço, a Diretoria poderia contratar, por prazo determinado, funcionários para a execução das atividades essenciais da empresa.

Afirma que, a contratação temporária se deu com o objetivo de inaugurar o Hospital Municipal São Benedito, o que ocorreu em julho/2015.

Alega que, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento pela legitimidade da terceirização da atividade fim, no âmbito da Administração Pública, desde que não se terceirize funções contempladas no Plano de Cargos e Carreiras.

Aduz que, o prazo de cento e oitenta dias se mostra exíguo para a realização do concurso público, entendendo pela razoabilidade de que este seja realizado em doze meses, e que seja admita a contratação temporária até a finalização do certame.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, no sentido de considerar legítima a contratação temporária de servidores, concedendo-se prazo de doze meses para a realização do concurso público, permitindo-se que os contratos de trabalho sejam renovados até a conclusão do certame.

De mesmo modo, inconformado com a sentença, Alexandre Beloto Magalhaes de Andrade interpôs Recurso de Apelação, defendendo que a responsabilidade dos gestores públicos seria subjetiva, ou seja, depende da comprovação de dolo ou culpa do agente.

Esclarece que, em 29/09/2020 fora exonerado do cargo de Diretor Geral da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, postulando por sua exclusão do polo passivo da demanda.

Forte em tais razoes, requer o provimento do recurso, reconhecendo-se a legitimidade da contratação temporária, bem como o cumprimento da liminar, diante da apresentação do Plano de Cargos e Carreiras, e ainda, que a responsabilidade do gestor público seja analisada em caso de dolo, culpa ou erro grosseiro.

O Município de Cuiabá interpôs Apelo, alegando preliminarmente a falta do interesse de agir, e no mérito, a impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo, a legalidade da contratação temporária, ante a possibilidade de terceirização e a impossibilidade de imposição de astreintes em desfavor do gestor público.

Contrarrazões no id. 73571055.

O parecer ministerial se manifestou pela rejeição das preliminares, e no mérito, pelo provimento parcial dos recursos, para que sejam aplicados os prazos estabelecidos em doze meses, com a retificação da sentença neste ponto.

É o relatório.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, a Lei nº 5.723/2013, autorizou o Poder Executivo Municipal a criar a Empresa Cuiabana de Saúde Pública, sendo posteriormente, editado o Decreto nº 5.699/2015, que aprovou o seu Estatuto.

Narra o
Parquet
na exordial que, contrariando o disposto na Constituição Federal e a própria lei que criou a empresa pública, a Empresa Cuiabana de Saúde Pública promovia a contratação temporária de servidores, não observando a regra do concurso público, não justificando a necessidade e excepcionalidade da medida.

Em 06/02/2019, sobreveio decisão deferindo parcialmente a tutela de urgência, determinando a formalização da criação de empregos públicos no âmbito da Empresa Cuiabana de Saúde, com respectivas atribuições, remunerações e plano de carreira, e no prazo de sessenta dias, promovessem a abertura de concurso público para preenchimento de cargos a serem providos, sem prejuízo da abstenção de realização de novas contratações e renovações dos contratos existentes.

Em 25/02/2019, o Município apresentou pedido de reconsideração, demonstrando a criação do “Plano de Cargos e Carreiras e Salários” da Empresa Pública Cuiabana de Saúde, postulando pela concessão do prazo de doze meses para a promoção e abertura de concurso público, e ainda, o afastamento da obrigação de não efetuar novas contratações ou renovar as já existentes, até a finalização do certame.

O mesmo requerimento fora formulado pela Empresa Cuiabana de Saúde Pública, em 28/03/2019.

Sobreveio a sentença objurgada e sob reexame, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando os Réus, para que no prazo máximo de sessenta dias, formalizem a criação dos empregos públicos no âmbito da Empresa Cuiabana de Saúde Pública e no prazo máximo de cento e oitenta dias, promovam a abertura de concurso público para preenchimento dos cargos, certame este que deverá ser concluído no prazo de um ano, abstendo-se de efetuar novas contratações ou de renovar as já existentes; sob pena de multa diária, de responsabilidade pessoal dos gestores.

Pois bem.

Inicialmente, merece análise a preliminar de falta de interesse de agir, suscitada pelos Requeridos.

Sustentam tal tese, ao fundamento de que a Lei que criou e regulamentou a Empresa Cuiabana de Saúde Pública, permite a contratação temporária.

Subsiste o interesse de agir, caso o autor tenha a necessidade e utilidade na obtenção de um provimento jurisdicional, especialmente diante da existência de uma pretensão resistida pela parte adversa.

No caso dos autos, não há falar na falta de interesse de agir, pois, inobstante a legislação contenha previsão de possibilidade temporária e excepcional de contratação temporária, há fundados indícios de que, os Réus utilizam-se do contrato precário, medida de exceção, como regra.

Posto isso,
rejeito a preliminar
.

Passo então à análise do mérito.

O cerne da questão subsiste em aferir a legitimidade da contratação temporária e a necessidade de realização de concurso público.

Vejamos o disposto na Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)
II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Consoante estabelece a Magna Carta, a investidura em cargo público depende de aprovação previa em concurso público.

Defende a Empresa Pública de Saúde Pública que, por se tratar de empresa pública, com personalidade jurídica de direito privado, o disposto na Carta da República não se aplica. Sem razão.

Oportuno ressaltar que, a própria Procuradoria Geral do Município reconhece que, inobstante a Empresa Cuiabana de Saúde Pública tenha personalidade jurídica de direito privado, seu quadro de pessoal guarda observância obrigatória à regra do concurso público (id. 73569029 – p. 8).

Ademais, a própria Lei nº 5.723/2013, que autorizou a criação da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, estabelece que, o regime de pessoal será o da Consolidação das Leis do Trabalho condicionada à previa aprovação em concurso público.

Destarte, contrariar a regra do concurso público, além de não observar o disposto na Constituição Federal, viola os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade.

Cumpre esclarecer que, a realização do certame assegura a isonomia entre os candidatos e a acessibilidade aos cargos públicos, mediante a avaliação objetiva destes, visando à não utilização de critérios subjetivos, propiciando a seleção daqueles mais qualificados, sem privilégios, interesses ou favorecimento pessoal.

Necessário consignar ainda que, a Constituição Federal, admite a contratação temporária de servidores, de forma excepcional e justificada do interesse público.

Compulsando os autos, evidencia-se que que o ato administrativo se encontra despido de imprescindível motivação.

Em que pese o argumento de que a contratação se deu para fins de inauguração do Hospital São Benedito, em julho/2015, tal fundamento não consta dos contratos temporários, e ainda, decorrido considerável lapso temporal, não se justifica a continuidade da contratação precária após decorridos mais de quatro anos, servindo tal assertiva exclusivamente para fins de tentativa de justificar a burla à regra do concurso público.

De mesmo modo, em que pese a previsão na Lei nº 5.723/2013, de que os contratos temporários poderiam ser celebrados durante dois anos subsequentes à constituição da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, prorrogáveis por um período e desde que não ultrapassado o prazo de cinco anos, evidencia-se que tal norma não pode contrariar, a Constituição Federal, por óbvio, tampouco o regime de pessoal eleito, qual seja, a Consolidação das Leis do Trabalho.

A CLT estabelece em seu artigo 445 que, o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos, sob pena de passar a vigorar sem prazo determinado; fato que, de mesmo modo, desvirtuaria a contratação temporária.

Para que seja reputado como legítima a contratação temporária, devem ser demonstrados, a necessidade temporária e excepcional do interesse público na sua realização. Em que pesem as alegações vertidas pelos Recorrentes, estes não se desincumbiram do seu
múnus
de demonstrar a motivação do ato.

Defendem ainda os Apelantes que, conforme Tema 725 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização de mão de obra. A seu ver, seria legítima, assim, a contratação temporária. Sem razão.

Oportuno ressaltar que, não podem ser objeto de terceirização, as atividades previstas no Plano de Cargos, Carreiras e Salários do órgão.

Assim, constituiria ônus dos Requeridos, comprovar que a contratação temporária não corresponde às funções previstas no plano de cargos e salários da Empresa Cuiabana de Saúde Pública;
múnus
do qual, também não se desincumbiram. Pelo que se evidencia dos autos, a contratação temporária ocorre, justamente, para os mesmos cargos previstos no PCCS.

Destarte, inexiste fundamento apto a justificar que a contratação temporária se reveste do atributo de legitimidade, razão pela qual, esta se mostra reconhecidamente ilegal, especialmente após decorridos os prazos estabelecidos na Lei que criou a ECSP, não havendo se falar em possibilidade de prorrogação ou renovação dos contratos.

A corroborar o acima exposto, colaciono excerto pertinente de votos proferidos por ocasião do julgamento da ADI 5685/DF, pela Suprema Corte:

“É claro que a utilização de serviço temporário pela administração pública não pode configurar, jamais, burla a exigência de concurso público.

(...) O concurso público é a única via de ingresso em cargo ou emprego público e qualquer forma de utilização, pela administração pública, do serviço temporário para burlar a regra constitucional do concurso público já encontra sanção em nossa ordenamento e na jurisprudência do STF
.” (Rel. Min. Gilmar Mendes)

“No âmbito da Administração Pública, a matéria não é nova, considerada a jurisprudência do Supremo. Descabe interpretação a revelar autorização à terceirização irrestrita das atividades, presente o princípio da impessoalidade, no que previsto o concurso público como única via de ingresso em cargo ou emprego público. A contratação de serviços apenas se justifica em atividades auxiliares ou de apoio administrativo.

Qualquer forma de utilização, pela Administração, do serviço temporário ou terceirizado para burlar a regra constitucional do concurso público encontra óbice no ordenamento e na jurisprudência do Tribunal
.” (Min. Marco Aurélio)
(ADI 5.685/DF, Plenário, DJ 16/06/2020).

Pugnam ainda os Recorrentes, pela dilação do prazo para realização do concurso público.

Registre-se que, a decisão liminar determinando a realização do concurso público fora proferida em 06/02/2019. Assim, decorridos mais de três anos, nada fizeram a Empresa Cuiabana de Saúde Pública e o Município de Cuiabá.

Assim, não há falar em dilação de prazo, se a determinação judicial fora realizada há mais de três anos, devendo os responsáveis envidarem esforços para o cumprimento da obrigação.

Oportuno ressaltar ainda que, em 20/12/2016, nos autos de nº 29424/2016, o Tribunal de Contas determinou à Empresa Cuiabana de Saúde Pública, a realização de concurso público, no prazo de 240 dias, para provimento de cargos que correspondam à atividades finalísticas.

Ao que parece, não se tem notícia do cumprimento à tal determinação, encontra-se demonstrada, a recalcitrância dos Apelantes há longa data, em cumprirem as determinações que lhe são impostas.

Assim, considerando a criação da Empresa Cuiabana de Saúde Pública em 2013, forçoso reconhecer que houve tempo suficiente para a realização de concurso público, não havendo se falar na possibilidade de continuidade da contratação temporária, prática permitida somente de forma motivada e excepcional, acerca da necessidade do interesse público na sua realização. Tendo em vista o decurso de tempo considerável, além do permitido até mesmo na legislação de criação de empresa, de rigor a determinação da abstenção de novas contratações ou de renovação de contratos temporários.

Posto isso, evidenciando-se que o ato administrativo se reveste de atributo de ilegalidade, possível a intervenção do Poder Judiciário, para reputá-lo como ilegítimo, especialmente diante da contrariedade ao disposto na Constituição Federal e ao entendimento adotado pela Suprema Corte.

Por fim, registre-se que, nesta quadra processual, não há se falar no afastamento da multa diária, a ser imposta aos gestores, em caso de descumprimento da obrigação, por não existir outro meio coercitivo visando o adimplemento da cominação judicial, tendo em vista que, a determinação de bloqueio de valores, por ora, seria inócua, bem como diante da possibilidade de posterior redução das astreintes acaso esta se torne excessiva; visando precipuamente, que os responsáveis, no prazo estipulado, lancem o edital concurso público.

No que tange ao pedido de exclusão do polo passivo, formulado por ALEXANDRE BELOTO MAGALHAES DE ANDRADE, é certo que, este nao será responsabilizado, por óbvio, após o ato de exoneração da Diretoria da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, todavia, este deve permanecer no feito, em caso de eventual responsabilidade, subsidiária, frise-se, por atos praticados ao tempo de sua gestão.

Ante o exposto,
em parcial consonância ao parecer ministerial, nego provimento ao recurso.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

EM 24 DE MAIO DE 2022 (PLENÁRIO VIRTUAL):

APÓS O VOTO DO RELATOR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E SER ACOMPANHADO PELO 2º VOGAL - DR. ALEXANDRE ELIAS, PEDIU VISTA O 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 04 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

É esta a conclusão do bem-lançado voto do eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:
rejeitar a preliminar de falta de interesse de agir e, no mérito, negar provimento aos recursos
.

De início, é necessário registrar que, apesar de
Alexandre Beloto Magalhães de Andrade não requerer expressamente a declaração de ilegitimidade passiva
ad causam
, nas razões da apelação consta a existência de pedido fundamentado de exclusão do polo passivo da demanda.

Posteriormente, reafirmou o coapelante Alexandre Beloto Magalhães de Andrade: “
O peticionante é ilegítimo para compor o polo passivo da lide vez que fora exonerado, em 29/09/2020, do cargo de Diretor Geral da Empresa Cuiabana de Saúde Pública – ECSP – ATO GP 669/2020, divulgado no Diário Oficial de Contas do TCE/MT em 29/09/2020
” (manifestação protocolada em 31 de março de 2022, após a interposição do recurso que se deu na data de 22 de outubro de 2020, Id. 123425483 – fls. 1).

A questão foi analisada pelo conspícuo Desembargador Relator no mérito do recurso, todavia, penso que se trata de preliminar, aliás, de igual forma entendeu a douta Procuradoria-Geral de Justiça, conforme parecer de lavra da doutora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, protocolado em 25 de março de 2021:

[...] Alexandre Beloto Magalhães argui preliminarmente ilegitimidade para compor o polo passivo da lide vez que fora exonerado, em 29/09/2020, do cargo de Diretor Geral da Empresa Cuiabana de Saúde Pública.

[...]

Quanto à ilegitimidade passiva, constata-se que a decisão combatida sinalizou que caberia os gestores públicos – Prefeito do Município de Cuiabá e Diretor-Geral da Empresa Cuiabana de Saúde Pública – ECSP, cumprirem com o determinado sob pena de arcarem com o pagamento de multa diária.

Caso o Recorrente Alexandre Beloto Magalhães não exerça mais as funções do cargo de Diretor-Geral da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, obviamente não poderá adimplir a obrigação o que denotaria sua ilegitimidade para compor o polo passivo da lide neste momento.

Entretanto, o Apelante ainda que aponte que fora exonerado, em 29/09/2020, através do ATO GP 669/2020, divulgado no Diário Oficial de Contas do TCE/MT em 29/09/2020, página 186, Edição 2022, deixou de acostar ao feito documento capaz de comprovar o alegado.

Assim, a rejeição da preliminar é medida que se impõe, cabendo ao Recorrente trazer ao feito prova do suscitado. [...]. (Id. 81126013 – fls. 5).

A parte dispositiva da sentença está assim redigida:

[...] Diante do exposto, sendo clara a ofensa ao preceito prescrito no inciso II c/c inciso IX, do art. 37, da Constituição Federal, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para confirmar a liminar deferida na ref. 17781910, e condeno os requeridos, Empresa Cuiabana de Saúde Pública – ECUSP, Município de Cuiabá, Emanuel Pinheiro e Alexandre Beloto Magalhães de Andrade, os três últimos de forma subsidiária, para no prazo máximo de sessenta (60) dias, formalizem a criação dos empregos públicos no âmbito da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, com as suas respectivas atribuições, remunerações e plano de carreira e, no prazo máximo de cento e oitenta dias (180) dias, promova a abertura do concurso público para preenchimento dos cargos que necessitarem ser providos, o qual deverá ser concluído no prazo de um (01) ano.

E ainda, determino que os requeridos se abstenham de efetuar novas contratações e de renovar as contratações temporárias já existentes.

Para a hipótese de descumprimento desta decisão, fixo multa diária no valor de R$1.000,00 (mil reais), de responsabilidade pessoal dos gestores públicos, eis o arbitramento de multa em desfavor do ente público não se mostra útil a efetivação do direito, pois, ao final, a penalidade será arcada por toda a sociedade, na medida em que seu adimplemento será feito pelos cofres públicos, cujos recursos são oriundos, principalmente, dos impostos recolhidos do povo. Isento as partes de custas judiciais e despesas processuais.

Julgo, por consequência, extinto o presente feito, com julgamento do mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil/2015.

Sentença sujeita a reexame necessário, consoante o disposto no artigo 496, I, do Código de Processo Civil.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Cuiabá/MT, 16 de setembro de 2020. [...]. (Id. 73571025 – fls. 8).

Quanto à preliminar de falta de interesse de agir suscitada pelo Município de Cuiabá, acompanho o eminente Desembargador Relator para rejeitá-la.

Em relação à preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
arguida por Alexandre Beloto Magalhães de Andrade, Diretor-Geral da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, nomeado em 10 de dezembro de 2018 (ato de nomeação, Id. 73570981 – fls. 1) e exonerado na data de 29 de setembro de 2020 (ato de exoneração, Id. 123425491), certo é que, não compete a ele instituir plano de cargos e carreira dos empregados públicos, muito menos decidir pela realização de concurso público para admissão de pessoal, consoante artigo 9º, cabeça, da Lei do Município de Cuiabá nº 5.723, de 17 de outubro de 2013.

Art. 9º O regime de pessoal permanente da Empresa Cuiabana de Saúde Pública será o da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e legislação complementar, condicionada a contratação à prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos,
observadas as normas específicas editadas pelo Conselho de Administração
. [sem negrito no original]

O Estatuto Social da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, empresa pública, pessoa jurídica de direito privado, instituído pelo Decreto do Município de Cuiabá nº 5.699, de 12 de janeiro de 2015, dispõe que:

Art. 8º São órgãos da Administração da empresa:

I - Assembleia Geral;

II - Conselho de Administração de natureza consultiva e deliberativa,

III - Diretoria Executiva;

IV - Conselho Fiscal;

V - Conselho Gestor.

Art. 9º A Assembleia Geral é o órgão com poderes para deliberar sobre todos os negócios relativos ao seu objeto social.

[...]

Art. 11. A Assembleia Geral será constituída dos seguintes membros:

I - o Secretário Municipal de Saúde, que será o Presidente da Assembleia Geral (membro nato);

II – dois representantes indicados pelo Presidente do Conselho de Administração;

III – dois representantes indicados pelo Conselho Fiscal, sendo um deles obrigatoriamente o membro do Conselho Municipal de Saúde.

Art. 12. A Assembleia Geral será convocada pelo Conselho de Administração ou pela Diretoria Executiva.

[...]

Art. 17. O Conselho de Administração é o órgão superior de natureza consultiva e deliberativa, tendo como atribuições:

a) aprovar o regulamento da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, apresentado pela Diretoria;

b) decidir sobre os recursos apresentados em face de decisões de todos os órgãos da empresa;

c) aprovar os Relatórios anuais da Administração, após manifestação do Conselho Fiscal;

d) apreciar e dar parecer sobre o Balanço Anual;

e) aprovar o Orçamento Anual encaminhado pela Diretoria;

f) opinar sobre os convênios a serem celebrados pela empresa com órgãos públicos, empresas estatais, para-estatais e entidades particulares, para prestação de serviços dentro dos objetivos da Empresa:

g) autorizar operações de financiamento;

h) autorizar os aumentos de capital;

i) autorizar a alienação ou redução dos serviços prestados pela Empresa;

j) elaborar o Regimento Interno do Conselho;

k) apreciar quaisquer outros assuntos a ele submetidos pela Diretoria.

Art. 18. O Conselho de Administração será constituído dos seguintes membros:

I - o Secretário Municipal de Saúde, que será o Presidente do Conselho de Administração (membro nato);

II – um representante da Secretaria Municipal de Saúde, indicados pelo Secretário Municipal de Saúde;

III – um representante indicado pelo Prefeito Municipal de Cuiabá;

IV - um representante do Conselho Municipal de Saúde;

V – um representante do Conselho Regional de Medicina, Seccional de Mato Grosso.

[...]

Art. 26. A Diretoria Executiva é o órgão incumbido das funções de administração das atividades específicas e auxiliares da empresa,
observadas as diretrizes gerais elaboradas pelo Conselho de Administração
.

Art. 27. A Diretoria Executiva é constituída dos seguintes membros:

a) Diretor-Geral;

b) Diretor Técnico;

c) Diretor Administrativo.

Parágrafo único. Os Diretores da empresa serão de livre escolha e nomeação do Prefeito Municipal.

Art. 28. O Diretor-Geral representará a empresa em juízo ou fora dele, ativa ou passivamente, podendo constituir mandatários ou delegar competências, permitindo, se for o caso, a subdelegação às autoridades subordinadas.

Art. 29. A direção dos serviços médicos, clínicos e hospitalares da empresa será exercida pelo Diretor Clínico.

Art. 30. A direção dos serviços administrativos e financeiros da empresa será exercida pelo Diretor Administrativo. [sem negrito no original]

No caso, o Diretor-Geral não integra os órgãos da administração da empresa pública. Logo, caberia a ele tão somente submeter matéria a ser decidida pela Assembleia Geral e pelo Conselho da Administração, os quais competem deliberar e decidir sobre eventuais questões de interesse da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, como sói ocorrer nas hipóteses de instituição de plano de cargos e carreira dos empregados públicos, bem como na análise da necessidade de abertura de concurso público para admissão de pessoal.

De fato, caberia ao Diretor-Geral, se fosse o caso, somente propor
projeto de plano de cargos e carreira
aos órgãos de administração e não de decidir em nome da empresa pública, visto que não é atribuição daquele.

Ademais, o artigo 26, parte final, do Decreto do Município de Cuiabá nº 5.699, de 12 de janeiro de 2015 (Estatuto Social), é claro ao estabelecer que a Diretor Executiva, da qual integra o Diretor-Geral, deve obedecer às
diretrizes gerais elaboradas pelo Conselho de Administração
.

Assim, penso que, salvo o sempre devido respeito, a circunstância de Alexandre Beloto Magalhães de Andrade ocupar o cargo de Diretor-Geral da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, não autoriza a sua inclusão no polo passivo da demanda, uma vez que não se está a discutir a responsabilidade pelos atos praticados por ele.

Dessa forma
, voto no sentido de acolher a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
, por conseguinte, extinguir o processo, sem resolução do mérito, em relação a Alexandre Beloto Magalhães de Andrade, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Revisitarei os autos para melhor análise.

EM 04 DE OUTUBRO DE 2022:

PEDIDO DE VISTA DO RELATOR DES MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 18 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO (RELATOR):

Acompanho na íntegra, o voto vista proferida pelo eminente 1º Vogal, Des. Luiz Carlos da Costa, no sentido de
acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, suscitada pelo Sr. Alexandre Beloto, com o consequente provimento do recurso interposto por este.

É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, a Lei nº 5.723/2013, autorizou o Poder Executivo Municipal a criar a Empresa Cuiabana de Saúde Pública, sendo posteriormente, editado o Decreto nº 5.699/2015, que aprovou o seu Estatuto.

Narra o
Parquet
na exordial que, contrariando o disposto na Constituição Federal e a própria lei que criou a empresa pública, a Empresa Cuiabana de Saúde Pública promovia a contratação temporária de servidores, não observando a regra do concurso público, não justificando a necessidade e excepcionalidade da medida.

Em 06/02/2019, sobreveio decisão deferindo parcialmente a tutela de urgência, determinando a formalização da criação de empregos públicos no âmbito da Empresa Cuiabana de Saúde, com respectivas atribuições, remunerações e plano de carreira, e no prazo de sessenta dias, promovessem a abertura de concurso público para preenchimento de cargos a serem providos, sem prejuízo da abstenção de realização de novas contratações e renovações dos contratos existentes.

Em 25/02/2019, o Município apresentou pedido de reconsideração, demonstrando a criação do “Plano de Cargos e Carreiras e Salários” da Empresa Pública Cuiabana de Saúde, postulando pela concessão do prazo de doze meses para a promoção e abertura de concurso público, e ainda, o afastamento da obrigação de não efetuar novas contratações ou renovar as já existentes, até a finalização do certame.

O mesmo requerimento fora formulado pela Empresa Cuiabana de Saúde Pública, em 28/03/2019.

Sobreveio a sentença objurgada e sob reexame, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando os Réus, para que no prazo máximo de sessenta dias, formalizem a criação dos empregos públicos no âmbito da Empresa Cuiabana de Saúde Pública e no prazo máximo de cento e oitenta dias, promovam a abertura de concurso público para preenchimento dos cargos, certame este que deverá ser concluído no prazo de um ano, abstendo-se de efetuar novas contratações ou de renovar as já existentes; sob pena de multa diária, de responsabilidade pessoal dos gestores.

Pois bem.

Inicialmente, merece análise a preliminar de falta de interesse de agir, suscitada pelo Município de Cuiabá e pela Empresa Cuiabana de Saúde Pública.

Sustentam tal tese, ao fundamento de que a Lei que criou e regulamentou a Empresa Cuiabana de Saúde Pública, permite a contratação temporária.

Subsiste o interesse de agir, caso o autor tenha a necessidade e utilidade na obtenção de um provimento jurisdicional, especialmente diante da existência de uma pretensão resistida pela parte adversa.

No caso dos autos, não há falar na falta de interesse de agir, pois, inobstante a legislação contenha previsão de possibilidade temporária e excepcional de contratação temporária, há fundados indícios de que, os Réus utilizam-se do contrato precário, medida de exceção, como regra.

Posto isso,
rejeito a preliminar
.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO (RELATOR):

Passo então à análise do mérito.

O cerne da questão subsiste em aferir a legitimidade da contratação temporária e a necessidade de realização de concurso público.

Vejamos o disposto na Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)
II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Consoante estabelece a Magna Carta, a investidura em cargo público depende de aprovação previa em concurso público.

Defende a Empresa Pública de Saúde Pública que, por se tratar de empresa pública, com personalidade jurídica de direito privado, o disposto na Carta da República não se aplica. Sem razão.

Oportuno ressaltar que, a própria Procuradoria Geral do Município reconhece que, inobstante a Empresa Cuiabana de Saúde Pública tenha personalidade jurídica de direito privado, seu quadro de pessoal guarda observância obrigatória à regra do concurso público (id. 73569029 – p. 8).

Ademais, a própria Lei nº 5.723/2013, que autorizou a criação da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, estabelece que, o regime de pessoal será o da Consolidação das Leis do Trabalho condicionada à previa aprovação em concurso público.

Destarte, contrariar a regra do concurso público, além de não observar o disposto na Constituição Federal, viola os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade.

Cumpre esclarecer que, a realização do certame assegura a isonomia entre os candidatos e a acessibilidade aos cargos públicos, mediante a avaliação objetiva destes, visando à não utilização de critérios subjetivos, propiciando a seleção daqueles mais qualificados, sem privilégios, interesses ou favorecimento pessoal.

Necessário consignar ainda que, a Constituição Federal, admite a contratação temporária de servidores, de forma excepcional e justificada do interesse público.

Compulsando os autos, evidencia-se que que o ato administrativo se encontra despido de imprescindível motivação.

Em que pese o argumento de que a contratação se deu para fins de inauguração do Hospital São Benedito, em julho/2015, tal fundamento não consta dos contratos temporários, e ainda, decorrido considerável lapso temporal, não se justifica a continuidade da contratação precária após decorridos mais de quatro anos, servindo tal assertiva exclusivamente para fins de tentativa de justificar a burla à regra do concurso público.

De mesmo modo, em que pese a previsão na Lei nº 5.723/2013, de que os contratos temporários poderiam ser celebrados durante dois anos subsequentes à constituição da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, prorrogáveis por um período e desde que não ultrapassado o prazo de cinco anos, evidencia-se que tal norma não pode contrariar, a Constituição Federal, por óbvio, tampouco o regime de pessoal eleito, qual seja, a Consolidação das Leis do Trabalho.

A CLT estabelece em seu artigo 445 que, o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos, sob pena de passar a vigorar sem prazo determinado; fato que, de mesmo modo, desvirtuaria a contratação temporária.

Para que seja reputado como legítima a contratação temporária, devem ser demonstrados, a necessidade temporária e excepcional do interesse público na sua realização. Em que pesem as alegações vertidas pelos Recorrentes, estes não se desincumbiram do seu
múnus
de demonstrar a motivação do ato.

Defendem ainda os Apelantes que, conforme Tema 725 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização de mão de obra. A seu ver, seria legítima, assim, a contratação temporária. Sem razão.

Oportuno ressaltar que, não podem ser objeto de terceirização, as atividades previstas no Plano de Cargos, Carreiras e Salários do órgão.

Assim, constituiria ônus do ente federativo e da empresa pública, comprovarem que a contratação temporária não corresponde às funções previstas no plano de cargos e salários da Empresa Cuiabana de Saúde Pública;
múnus
do qual, também não se desincumbiram. Pelo que se evidencia dos autos, a contratação temporária ocorre, justamente, para os mesmos cargos previstos no PCCS.

Destarte, inexiste fundamento apto a justificar que a contratação temporária se reveste do atributo de legitimidade, razão pela qual, esta se mostra reconhecidamente ilegal, especialmente após decorridos os prazos estabelecidos na Lei que criou a ECSP, não havendo se falar em possibilidade de prorrogação ou renovação dos contratos.

A corroborar o acima exposto, colaciono excerto pertinente de votos proferidos por ocasião do julgamento da ADI 5685/DF, pela Suprema Corte:

“É claro que a utilização de serviço temporário pela administração pública não pode configurar, jamais, burla a exigência de concurso público.

(...) O concurso público é a única via de ingresso em cargo ou emprego público e qualquer forma de utilização, pela administração pública, do serviço temporário para burlar a regra constitucional do concurso público já encontra sanção em nossa ordenamento e na jurisprudência do STF
.” (Rel. Min. Gilmar Mendes)

“No âmbito da Administração Pública, a matéria não é nova, considerada a jurisprudência do Supremo. Descabe interpretação a revelar autorização à terceirização irrestrita das atividades, presente o princípio da impessoalidade, no que previsto o concurso público como única via de ingresso em cargo ou emprego público. A contratação de serviços apenas se justifica em atividades auxiliares ou de apoio administrativo.

Qualquer forma de utilização, pela Administração, do serviço temporário ou terceirizado para burlar a regra constitucional do concurso público encontra óbice no ordenamento e na jurisprudência do Tribunal
.” (Min. Marco Aurélio)
(ADI 5.685/DF, Plenário, DJ 16/06/2020).

Pugnam ainda os Recorrentes, pela dilação do prazo para realização do concurso público.

Registre-se que, a decisão liminar determinando a realização do concurso público fora proferida em 06/02/2019. Assim, decorridos mais de três anos, nada fizeram a Empresa Cuiabana de Saúde Pública e o Município de Cuiabá.

Assim, não há falar em dilação de prazo, se a determinação judicial fora realizada há mais de três anos, devendo os responsáveis envidarem esforços para o cumprimento da obrigação.

Oportuno ressaltar ainda que, em 20/12/2016, nos autos de nº 29424/2016, o Tribunal de Contas determinou à Empresa Cuiabana de Saúde Pública, a realização de concurso público, no prazo de 240 dias, para provimento de cargos que correspondam à atividades finalísticas.

Ao que parece, não se tem notícia do cumprimento à tal determinação, encontra-se demonstrada, a recalcitrância dos Apelantes há longa data, em cumprirem as determinações que lhe são impostas.

Assim, considerando a criação da Empresa Cuiabana de Saúde Pública em 2013, forçoso reconhecer que houve tempo suficiente para a realização de concurso público, não havendo se falar na possibilidade de continuidade da contratação temporária, prática permitida somente de forma motivada e excepcional, acerca da necessidade do interesse público na sua realização.

Tendo em vista o decurso de tempo considerável, além do permitido até mesmo na legislação de criação de empresa, de rigor a determinação da abstenção de novas contratações ou de renovação de contratos temporários.

Posto isso, evidenciando-se que o ato administrativo se reveste de atributo de ilegalidade, possível a intervenção do Poder Judiciário, para reputá-lo como ilegítimo, especialmente diante da contrariedade ao disposto na Constituição Federal e ao entendimento adotado pela Suprema Corte.

Por fim, registre-se que, nesta quadra processual, não há se falar no afastamento da multa diária, a ser imposta em caso de descumprimento da obrigação, por não existir outro meio coercitivo visando o adimplemento da cominação judicial, tendo em vista que, a determinação de bloqueio de valores, por ora, seria inócua, bem como diante da possibilidade de posterior redução das astreintes acaso esta se torne excessiva; visando precipuamente, que os responsáveis, no prazo estipulado, lancem o edital concurso público.

Ante o exposto,
em parcial consonância ao parecer ministerial, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do Sr. Alexandre Beloto e por conseguinte, dou provimento ao recurso interposto por este; e nego provimento aos recursos interpostos pelo Município de Cuiabá e pela Empresa Cuiabana de Saúde Pública.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

De acordo com om voto do desembargador Mario Kono.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2º VOGAL)

De acordo com o voto do desembargador Mario Kono.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022