Tribunal: TJMT
Processo: 1009318-66.2021.8.11.0003
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009318-66.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANA KAROLINY DA SILVA - CPF: 061.445.221-07 (APELANTE), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ADVOGADO), BRUNO ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 020.074.251-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DOUGLAS CRISTIANO ALVES LOPES - CPF: 357.495.248-17 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS –APREENSÃO DE 49,9KG DE MACONHA, 75,93G DE COCAÍNA, BALANÇA DE PRECISÃO E VEÍCULO AUTOMOTOR – CONDENAÇÃO –
1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE DROGAS VISANDO AO CONSUMO PESSOAL
– ALEGADA FRAGILIDADE PROBATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS INCOMPATÍVEL COM A DESTINAÇÃO PESSOAL – PARTE DOS ESTUPEFACIENTES ENTERRADOS NO QUINTAL DA PRÓPRIA RESIDÊNCIA DO APELANTE, E OUTRA PARTE NO AUTOMÓVEL APREENDIDO – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – ENUNCIADO N. 8/TCCR/TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2. PENA-BASE
– PRETENDIDA REDUÇÃO – ALEGADA DESFUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – VARIEDADE E GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS, BEM COMO BALANÇA DE PRECISÃO – SISTEMA DA PENA MÉDIA – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS DOS FATOS – PENA MANTIDA –
3. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR
– RECURSO DE TERCEIRO – PROPRIEDADE E POSSE DE BOA-FÉ – IRRELEVÂNCIA – COMPROVAÇÃO DE QUE SE TRATA DE PRODUTO DO NARCOTRÁFICO – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS CONCRETAS – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 647/STF –
4. APELOS DESPROVIDOS
.

1. Não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policial, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante e a apreensão das drogas, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

2. De acordo com a leitura do Enunciado n. 39, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, não existe critério meramente aritmético para a modulação da pena-base, que pode e deve pautar-se de acordo com as circunstâncias do fato concreto, impondo-se a exasperação contundente da pena-base em razão da grande quantidade, a natureza e a variedade de drogas apreendidas, no caso, 49,9kg de maconha e 75,93g de cocaína.

3. O Pretório Excelso, ao reconhecer a presença de Repercussão Geral no RExt 638.491/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17/5/2017, DJe 23/8/2017 [TEMA 647], firmou compreensão de que a pena de confisco em sede de crimes de tráfico de drogas não demanda a presença de habitualidade, reiteração do uso do bem para a prática delitiva, a sua modificação para dificultar a localização da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos no art. 243 da CF.

4. Apelos a que se negam provimento.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de

recursos de apelação criminal
interpostos em tempo e modo por
Ana Karoliny da Silva
e
Bruno Alves de Oliveira
, ambos qualificados e representados por advogado constituído e comum, na pessoa do Dr. Douglas Cristiano Alves Lopes, OAB/MT 15.616, com vistas a obliterar a sentença penal lavrada em audiência datada de 16/8/2021 [id. 117826059, fls. 300/304-pdf], nos autos da Ação Penal 1009318-66.2021.8.11.0003, do Juízo da 5ª Vara Criminal da comarca de Rondonópolis, tirada de fato ocorrido em 26/3/2021, por volta de 19h, na propriedade rural situada na rua 32, final da rua, bairro Marechal Rondon, em Rondonópolis, e que,
julgando procedente a denúncia
, condenou
Bruno Alves de Oliveira
nas penas do art. 33,
caput
, c/c § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
08 anos e 04 meses de reclusão
, em
regime inicial semiaberto
, e pagamento de
833 dias-multa, valor unitário mínimo
, bem como,
decretaou o perdimento do veículo automotor marca VW, modelo Saveiro CD Cross MA, branco, placas RAR-4B11/Rondonópolis/MT, ano/modelo 2021/2022, placas chassi 9BWJL45U6NP002239
.

O anseio da defesa de
Ana Karoliny da Silva
, na condição de terceira interessada [razões, id. 117826079, fls. 345/357-pdf, é a
restituição do veículo automotor VW/Saveiro, placa RAR4B11, RENAVAM 01255385372, cor branca, ano/modelo 2021
, em nome da apelante, apreendido nos autos e cujo perdimento foi decretado na sentença, porque, afiança, não há evidência de utilização do veículo para o narcotráfico, a exemplo de compartimentos ocultos, havendo, de outro lado, comprovação hábil da propriedade do bem, a boa-fé, bem como a ausência ciência de que o automóvel seria utilizado na empreitada criminosa perpetrada por seu companheiro.

Por sua vez, a defesa de
Bruno
postula [razões, id. 117826081, fls. 359/376-pdf, a
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei Antidrogas
, ou,
subsidiariamente
, a
reforma da pena-base aplicada
, porque desfundamentada no plano fático.

Em contrarrazões, a douta acusação pede o
desprovimento
de ambos os apelos, sustentando, quanto ao apelo de
Ana Karoliny
[id. 117826093, fls. 404/413-pdf], que o perdimento do automóvel se deve à efetiva comprovação de sua utilização para o transporte de drogas ilícitas, dispensando-se, para efeito do decreto, que haja compartimento secreto ou que seja comprovada a habitualidade e reiteração da narcotraficância.

Em relação aos pedidos formulados por
Bruno
[id. 117826093, fls. 404/413-pdf, e id. 117826095, fls. 415/431-pdf], salienta que as evidências processuais assentam de modo claro e coeso a narcotraficância, não só pela apreensão da droga, como também, de uma balança de precisão, R$500,00 em espécie fruto da venda de drogas, e um aparelho celular, sendo certo que a pena aplicada se justifica ante a natureza e quantidade de droga apreendida, no caso, 75,93g de pasta-base de cocaína, bem como, 49,9kg de maconha.

A distribuição foi realizada na modalidade prevenção a este Magistrado.

A certidão no id. 118392975, fl. 433-TJ, assinalou que o processo e julgamento de recurso de apelação criminal independe do prévio recolhimento de preparo [art. 77 do RITJMT].

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Jorge da Costa Lana, opinou pelo
desprovimento
do apelo de
Ana Karoliny da Silva
, e pelo
provimento parcial
do recurso interposto por
Bruno Alves de Oliveira
, apenas para o fim de permitir o abrandamento da pena-base, em razão da desproporcionalidade do acréscimo ao dobro sobre a pena mínima cominada em abstrato [id. 123540969, pp. 1-11, fls. 444/454-pdf].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A sentença invectivada julgou procedente a denúncia incriminadora do id. 117825960, fls. 90/92-pdf, e
condenou

Bruno Alves de Oliveira
como incurso nas penas do art. 33,
caput
, c/c § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de
08 anos e 04 meses de reclusão
, em
regime inicial semiaberto
, e pagamento de
833 dias-multa, valor unitário mínimo
, decretando, ainda, o perdimento em favor da União, do automóvel marca VW, modelo Saveiro CD Cross MA, branco, placas RAR-4B11/Rondonópolis/MT, ano/modelo 2021/2022, placas chassi 9BWJL45U6NP002239, porque, no dia 26/3/2021, por volta de 19h, foi surpreendido e preso em flagrante delito por policiais militares transportando, no interior do veículo automotor encimado, com quatro porções de cocaína, um tablete cortado de maconha, e, ainda, uma balança de precisão, R$$500,00 em espécie, e um aparelho celular marca LG, cor azul.

Depois, diante da fundada suspeita anterior, acerca de possível pertencimento à facção criminosa
Comando Vermelho
, bem como, de que ele vinha realizando várias reuniões sobre o negócio malsão e enterrando drogas no imóvel de onde ele saiu com o automóvel, foi realizada busca domiciliar na propriedade rural localizada na rua 32, final da rua, bairro Marechal Rondon, em Rondonópolis/MT, encontrando outros 50 tabletes de maconha, enterrados próximo a pés de palmeira.

As quatro porções de cocaína, submetida a procedimento de pesagem, totalizaram 75,93g de massa bruta, e a maconha, composta de cinquenta e um tabletes, sendo um deles cortado, continham 49,9kg.

I. APELO DESCLASSIFICATÓRIO DE BRUNO ALVES DE OLIVEIRA

A douta defesa de
Bruno
repele a sentença condenatória, alegando, no pedido principal desclassificatório para a figura do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, que o entorpecente enterrado no quintal não lhe pertencia, e que a droga encontrada no interior do veículo automotor se destinaria ao consumo pessoal.

“
Na espécie, as informações dos autos são as de que a terra do local em que havia a quantidade de droga estava remexida.

Porém, se o réu fosse o autor estaria sujo de terra, o que não é o caso dos autos, além disso, o mesmo teria utensílios para escavar o local em que foi enterrado o ilícito.

Porém, da fala dos agentes legais, foi extraída as seguintes informações: a) Denúncia anônima que havia escondido arma e drogas, que a região era o local em que haveria reuniões de uma agremiação criminosa; b) a informação ventilada nessa solenidade diz respeito a uma informação vaga, sem apontar diretamente o réu, mas um local destinado a realização de reuniões de uma agremiação criminosa.

Em nenhum momento consta na narrativa do boletim de ocorrência que o réu teria confessado. Já, agora, na solenidade de instrução e julgamento, inova e traz novas informações.

A suposta denúncia anônima deve ser vista com cautela, pois O DENUNCIANTE ANÔNIMO SE ESCONDE ATRÁS DAS VESTES DA IMPUNIDADE.

Admitir a denúncia apócrifa, no caso em tela, como meio de prova, sem que tenha ocorrido averiguação prévia, ou, como é o caso dos autos, sem qualquer investigação para saber de quem era a propriedade do local em que foi encontrada a droga, é retroceder para períodos ditatoriais!

Excelência, com a devida vênia, sigo firme no sentido de que a palavras dos agentes da lei devem ser analisadas com muita cautela.

No caso em debate, isso não é diferente, uma vez que há provas de que os agentes da lei foram na residência e destruíram os bens que guarnecem o imóvel do réu
” [razões, id. 117826081, pp. 3-4, fls. 361/362-pdf].

Contudo, em que pese o esforço da defesa, não se concebe que um mero usuário de drogas portasse consigo um tablete cortado de maconha com peso considerável, bem como quatro porções de cocaína com peso total de 75,93g, principalmente quando se nota que ele levava consigo uma balança de precisão.

Apenas para se ter uma breve perspectiva sobre a incompatibilidade da alegação de posse visando ao consumo pessoal com a quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, não obstante a totalidade da droga tenha sido apreendida em dois locais diferentes, somente aqueles 71,93g de cocaína seriam suficientes para mais de 719 doses aspiradas, ou 7190 doses endovenosas, e os 49,9kg de maconha seria suficientes para confeccionar cerca de 166.333 cigarros, de acordo com a lógica proposta por
Gianpaolo Poggio Smanio e Alexandre de Morais, a saber:

“[...]
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância
” [
in
Legislação Penal Especial
, 10.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114].

Em que pese
Bruno
negar que a droga enterrada aos pés de algumas palmeiras existentes na propriedade rural descrita na denúncia, a própria esposa dele, também apelante,
Ana Karoliny da Silva
, admitiu na fase inquisitorial que o imóvel era o local de residência do casal, id. 117825950, p. 43, fl. 50-pdf, informação esta que sequer foi desmentida pelo apelante, que, desde a fase inquisitorial, fez uso de seu direito de permanecer em silêncio.

Ao contrário do que pretende assinalar a defesa, é totalmente irrelevante que o apelante não estivesse sujo de terra no momento de sua prisão, ou que o instrumento para cavar o local não tivesse sido apreendido, pois é absolutamente claro que a droga foi enterrada em um momento anterior.

Ainda, percebe-se sem qualquer esforço adicional, que a maconha encontrada em poder do apelante e cuja propriedade é por ele assumida, estava embalada com o mesmo tipo de material, inclusive a mesma cor verde de parte dos outros tabletes enterrados, resultando na insofismável conclusão de que foi retirada do mesmo local onde o restante estava enterrado. Vide, a respeito, laudo de constatação n. 200.2.04.2021.003542-01, id. 117825950, pp. 23-25, fls. 30/32-pdf, e fotografias coloridas do mesmo laudo, anexadas às contrarrazões recursais.

Logo, tendo sido o réu preso em flagrante delito dentro do automóvel VW Saveiro, em poder de uma parte da mesma maconha encontrada enterrada no terreno da própria residência, realmente é hialino que toda a droga lhe pertencia.

Não procede, de outro lado, a afirmação lançada na fase administrativa por
Ana Karoliny da Silva
, de que o dinheiro e a balança de precisão apreendida lhe pertenciam, e que esta última era usada para pesar alimentos, porque foram encontrados junto com a maconha e cocaína, dentro do automóvel apreendido com
Bruno
.

É o que expressaram na fase inquisitorial os policiais militares 1º Ten PM João Felipe Queiroz de Melo e Sd PM Adriano Mata da Silva, id. 117825950, pp. 9-10, fls. 16/17-pdf, e pp. 13-14, fls. 20/21-pdf, este último, devidamente ratificado em Juízo, cf. relatório de mídias, id. 117826057, pp. 1-2, fls. 298/300-pdf.

A propósito da validade dos depoimentos de policiais, estabelece o
enunciado n. 8
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem participado das investigações criminais.

A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente a acusada como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: TACrSP, 11ª Câmara, rel. Renato Nalini, in RBCCrim, edição 16, p. 343.

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos policiais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.

Em resumo, não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policial, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante e a apreensão das drogas, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

Com efeito, improcede o pleito desclassificatório ansiado no turno defensivo.

II. APELO DE BRUNO - PRETENDIDA REDUÇÃO DE PENA

A defesa deste apelante sustenta o desacerto da pena aplicada, alegando que em duas ocasiões a autoridade judiciária incorreu em
bis in idem
ao modular a pena-base.

A primeira, quando considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, no caso, quatro porções pesando 75,93g de cocaína, bem como cinquenta e um tabletes, pesando 49,9kg de maconha, pelo que, elevou a pena-base para 10 anos de reclusão, ou seja, ao dobro da pena mínima cominada em abstrato, de forma absolutamente desproporcional e irrazoável.

A segunda, quando desrespeitou a regra especial do artigo 42, da Lei 11.343/2006, na medida em que, em vez de preponderar a quantidade da droga de forma autônoma sobre as demais circunstâncias judiciais, incluiu-a (a quantidade) enquanto avaliava as “circunstâncias do crime”.

Nessa esteira, postula que se considere apenas uma circunstância judicial desfavorável, relativa à quantidade e natureza da droga, na forma do art. 42 da LAD, e, assim, eleve a pena na fração de 1/8 sobre o intervalo da pena média, ou seja, em 01 ano e 03 meses de reclusão, fixando-a em 06 anos e 03 meses de reclusão, que entende justa e proporcional ao crime perpetrado.

Tal entendimento é compactuado em parte com o nobre parecerista, para quem “
mostra-se razoável e proporcional a readequação da fração empregada na exasperação da reprimenda, em patamar inferior ao empregado pelo juízo (100% - cem por cento de elevação), talvez a exasperação entre: 30% (trinta por cento) a 60% (sessenta por cento) da pena base, resultaria em um resultado mais adequado às recomendações das Cortes Superiores
” [parecer, id. 123540969, pp. 7-8, fls. 450/451-pdf].

No caso, a tese de
bis in idem
desmerece provimento no presente caso, pois em nenhum momento da dosimetria da pena a autoridade judiciária faz referência à dualidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, ao menos na forma como alegada no arrazoado defensivo.

Quanto à alegada desproporcionalidade da pena, a sentença faz remissão à variedade de drogas de alto potencial ofensivo à saúde pública, no caso, cocaína e maconha, bem como a grande quantidade de maconha apreendida, ou seja, 49,9kg de massa bruta total deste tipo de droga, insuflando uma acentuada reprovabilidade do fato que justifica a imposição da quantidade de pena fixada na sentença.

No caso, a fixação da pena-base atendeu aos reclamos do art. 42, tendo em vista a grande quantidade de maconha [49,9kg] apreendida, dividas em 51 tabletes, bem como, 75,93g de cocaína, distribuída em 4 porções.

O referido art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é bastante claro ao permitir que o juiz utilize a quantidade e a natureza da droga apreendida para a modulação da pena-base,
verbis
:

“
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

O escopo da norma incriminadora em questão, ao prever a preponderância da quantidade e natureza da droga, é punir com maior rigor aqueles que realizam o tráfico de drogas em maior escala, atingindo assim, um maior número de usuários, e, com maior relevância, a saúde pública como um todo.

Embora a lei penal não discrimine o que venha a ser grande quantidade, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores firmou-se no sentido de que a apreensão de 49,9kg de maconha demanda a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, porque tal quantidade é suficiente para atingir um considerável número de usuários.

É oportuno registrar a lição de Gianpaolo Poggio Smanio e Alexandre de Morais, de que “
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância
” [
in
Legislação Penal Especial
, 10.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114].

Nesse sentido, confira-se,
exempli gratia
:

“[...]
Considerando a expressiva quantidade de droga (mais de 9kg de cocaína em duas apreensões e 3,46g de maconha) como circunstância judicial preponderante, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e a variação entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos delitos de tráfico de drogas de 5 a 15 anos de reclusão e de associação ao tráfico de 3 a 10 anos de reclusão, não identifico a alegada violação do art. 59 do CP, porquanto apresentados elementos idôneos aptos a justificar o aumento das reprimendas, na primeira fase
” [STJ, HC 357.275/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/8/2016, DJe 23/8/2016].

Da mesma forma, a fração de acréscimo de pena, o dobro sobre a pena-base mínima cominada em abstrato para o tipo penal, justifica-se pelo maior perigo à saúde pública gerado pelo transporte ilegal de 49,9kg de maconha e 75,93g de cocaína, alucinógenos de alto potencial lesivo, justificando-se em razão da preponderância dessa modular judicial dentro da dosimetria da pena, sem embargo, ainda, que, a meu ver, o apelante foi indevidamente beneficiado com a redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, vez que com ele foi apreendida grande quantidade de drogas, bem como, uma balança de precisão, o que atrairia a regra do enunciado n. 30, com a redação dada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018.

Estabelece, a esse respeito, o enunciado n. 39, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para a fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

A forma de quantificação do acréscimo penal decorrente da aplicação da pena-base, aprovada no enunciado antes referido, que a seu ver, diz respeito ao
sistema da relativa indeterminação da pena
, que,
contrapõe-se ao sistema da pena média
, em que cada circunstância judicial receberia um peso exato e estanque na primeira fase da dosimetria penal, correspondente à fração de 1/8 da pena média [que é o resultado da diferença entre o mínimo e o máximo cominado em abstrato para determinado crime].

O
sistema da pena média
, que tem seguidores de respeito como o Des. Mário Helton Jorge, do TJPR, dentre outros, a meu ver, ao contrário de reafirmar, na verdade
vicia o primado da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), uma vez que impede o magistrado de emprestar maior preponderância, ou carga penal, a determinadas circunstâncias judiciais, a exemplo daquelas de caráter subjetivo
[v. g. Fernando Capez, Edilson Mougenot Bonfim, Direito Penal Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetus. 2003, p. 368-9], conferindo idêntico tratamento a outras de menor relevância.

O Código Penal, nesse concernente, a meu ver, acertadamente, adotou o sistema da relativa indeterminação da pena, ou seja, a individualização é estabelecida pelo sistema legislativo, a quem incumbe estabelecer, em termos abstratos, os limites e as diretrizes em que se situa a pena (mínimo e máximo cominado em abstrato, balizamentos de cada fase do sistema trifásico), sendo complementada pela atividade judicial, ou seja, cabe ao juiz, observando seus limites previamente impostos, fixá-la discricionariamente:

“
O Código Penal brasileiro segue o sistema conhecido como o das penas ‘relativamente indeterminadas’. Salvo as penas que por sua natureza não admitem a quantificação, as demais são estabelecidas legalmente de forma relativamente indeterminada, isto é, fixando um mínimo e um máximo, possibilitando, sempre, uma margem para a consideração judicial, de conformidade com as regras gerais de que é o juiz que deve aplica-las ao caso concreto. Este sistema opõe-se, na legislação comparada, ao chamado sistema de ‘penas fixas’, nas quais o Código não outorga ao juiz nenhuma faculdade individualizadora. Este último sistema não mais existe na legislação comparada contemporânea, e decorre de um critério eminentemente retributivo e intimidatório. Vigorou, entre nós, no Código Criminal do Império (1830)
”

[cf. Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli,
in

Manual de Direito Penal Brasileiro
, Volume I, Parte Geral. 10. ed. rev. atual. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 697].

Essa dimensão parece-nos ter sido bem esclarecida com a Exposição de Motivos da PG/84, deflagrada pela Lei n.º 7.209/84, que estabelece a discricionariedade

que o Magistrado tem de optar dentre as penas cominadas, incluindo espécie e quantidade, a tornar necessária observância da sistemática da determinação relativa da pena em contraposição ao sistema da determinação absoluta, também denominado de sistema do legalismo extremo, hoje, hoje apenas uma vaga lembrança do passado, no qual se pauta o sistema da pena média.

Além disso, a indistinta utilização do critério da pena média, calcado no sistema da determinação absoluta da pena, levaria a uma inocuidade da segunda fase da dosimetria penal.

Ora, se a análise dos limites mínimo e máximo da pena já se esgotaram na primeira fase, caso todas as modulares do art. 59 do CP forem desfavoráveis, naturalmente a pena haveria de ser fixada no teto, e assim sendo, ficaria sem sentido analisar a existência das agravantes genéricas mencionadas no art. 68 do CP, já que estas mão permitiriam agravar ainda mais a pena, levando assim, a deduzir que estaríamos diante de um sistema verdadeiramente bifásico de dosimetria penal, em expressa afronta ao trifásico estabelecido pelo Código Penal.

Além disso, a observância desse critério faria do juiz um mero aplicador de leis (sistema da determinação absoluta ou legalismo extremo), incompatível com a independência funcional que lhes é peculiar, entendimento que, bem a propósito, esbarra no princípio da individualização da pena.

Assim, avaliando as circunstâncias de fato que permeiam a ação penal, não vejo como conferir solução diversa daquela fixada na sentença, de modo que desprovejo a pretensão defensiva acerca da pretendida redução de pena, ainda que o douto Procurador de Justiça haja opinado de modo diverso.

Portanto, no caso concreto,
desmerece
reparo a pena-base aplicada em relação ao crime de tráfico de droga, forte nas disposições do art. 42 da Lei Antidrogas.

III. APELO DE ANA KAROLINY DA SILVA

O anseio da defesa de
Ana Karoliny da Silva
, na condição de terceira interessada [razões, id. 117826079, fls. 345/357-pdf, é a
restituição do veículo automotor VW/Saveiro, placa RAR4B11, RENAVAM 01255385372, cor branca, ano/modelo 2021
, em nome da apelante, apreendido nos autos e cujo perdimento foi decretado na sentença; segundo afiança, não há evidência de utilização do veículo para o narcotráfico, a exemplo de compartimentos ocultos, havendo, de outro lado, comprovação hábil da propriedade do bem, a boa-fé, bem como a ausência ciência de que o automóvel seria utilizado na empreitada criminosa perpetrada por seu companheiro.

No caso, entretanto, a apreensão e o perdimento de veículo automotor, por sua vez, está disciplinada no art. 61 da Lei n. 11.343/2006, que, a rigor, não excetua e nem diferencia veículos ocasionalmente utilizados para o narcotráfico daqueles previamente preparados para essa finalidade, e, por sua vez, o art. 63 do mesmo Diploma Normativo prevê, dentre os efeitos da sentença condenatória, o perdimento de coisas apreendidas que se relacionem aos crimes definidos na Lei n. 11.343/2006.

A evidência dos autos revela ainda que a apelante é convivente do apelante
Bruno
, com quem foi apreendida, no interior deste veículo, parte da grande quantidade de drogas que seriam destinadas ao comércio clandestino.

Ana Karoliny da Silva
declarou na fase inquisitorial ser cabeleireira autônoma, que exerce atividades profissionais informalmente, sem ter uma empresa própria e no ato de aquisição do automóvel, na época, avaliado em R$91.000,00, pagou pela entrada, R$29.000,00 à vista e
em dinheiro
, consoante recibo acostado no id. 117825950, p. 48, fl. 55-pdf, volume de dinheiro que esmagadora maioria as cabeleireiras autônomas não possuem em casa.

Embora o veículo automotor tenha sido financiado pelo banco
VW
, o valor e a forma de pagamento da entrada feita à empresa
Carolina Veículos
, com sede em Rondonópolis/MT, tornou inequívoco que se tratou de produto da narcotraficância realizada por
Bruno
.

Note, ainda, que mesmo tendo comprado o automóvel há menos de um mês da data de sua apreensão, ela em nenhum momento esclareceu de que modo conseguiu aqueles R$29.000,00 em espécie, limitando-se a dizer que seria fruto de seu trabalho como cabeleireira autônoma e por economias de três anos em que trabalhou para a vigilância sanitária, não apresentando extratos bancários de saques que pudessem alicerçar sua conclusão.

Além do que, se de um lado o automóvel se encontrava em nome próprio, sabidamente era
Bruno
quem o utilizava, certamente para carregar quantidades enormes de droga e outros petrechos destinados à narcotraficância. Tanto que foi
Bruno
quem levou a apelante para a casa da mãe de Bruno, e depois de não ter notícias do convivente, teve que chamar a sogra para leva-la para casa, onde presenciou toda a ação policial que culminou na apreensão do veículo e das drogas.

A exemplo do que já foi repetido no julgamento do MS PJe 1009318-66.2021.8.11.0003, há previsão legal para a apreensão, inclusive, posterior perdimento em favor da União, em caso de utilização nos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, nos termos dos arts. 61 a 63 da LAD, que, a rigor, não excetua e nem diferencia veículos ocasionalmente utilizados para o narcotráfico daqueles previamente preparados para essa finalidade.

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, ao reconhecer a presença de Repercussão Geral no RExt 638.491/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17/5/2017, DJe 23/8/2017 [TEMA 647], firmou compreensão de que a pena de confisco em sede de crimes de tráfico de drogas não demanda a presença de habitualidade, reiteração do uso do bem para a prática delitiva, a sua modificação para dificultar a localização da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos no art. 243 da CF:

“
É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal
”.

Logo, dentro do panorama aqui apurado, cuidando-se de bem adquirido com os proventos do narcotráfico, impõe-se o seu perdimento independentemente de ter sido utilizado habitualmente ou modificado para ocultar drogas, nos termos do Tema 647/STF, submetido à sistemática da Repercussão Geral pelo Pretório Excelso.

Ante o exposto, em
dissenso ao parecer,

conheço, porém,
nego provimento
aos recursos de apelação interpostos por
Ana Karoliny da Silva
e
Bruno Alves de Oliveira
, ambos qualificados, mantendo incólume o r.
decisum
invectivado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2022