Tribunal: TJMT
Processo: 1009008-35.2022.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-30
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – PEDIDO IDENTICO FORMULADO AO JUÍZO SINGULAR – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE ACERVO PROBATÓRIO EM HC – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – APREENSÃO DE COCAÍNA, NATUREZA MAIS LESIVA E A FORMA DE ACONDICIONAMENTO – CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA – JULGADO DO STJ – PRIMARIEDADE – ENDEREÇO CERTO – POSSÍVEL TRÁFICO PRIVILEGIADO – CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS – VALORAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STJ – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PERTINÊNCIA – ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA SUBSTITUIR A PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES.
“Importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo processual” (STJ, AgRg no HC 684.062/SP).
A quantidade de cocaína apreendida, a sua natureza mais lesiva, a forma de acondicionamento [embalagens individuais prontas para revenda], o insumo e os apetrechos para comercialização difusa “são fatores que indicam a narcotraficância, autorizando a preventiva”, conforme entendimento do c. STJ (RHC n. 66.827/SP, Relator Min. Jorge Mussi – 24.2.2016
As particularidades concretas não podem, em

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009008-35.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[DIEGO RONDON GRACIOSO - CPF: 011.432.091-84 (ADVOGADO), JANDERSON MAURICIO BARBOSA - CPF: 013.990.721-10 (PACIENTE), JUÍZO DO NÚCLEO DE INQUÉRITOS POLICIAIS - NIPO (IMPETRADO), DIEGO RONDON GRACIOSO - CPF: 011.432.091-84 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS –
TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – PEDIDO IDENTICO FORMULADO AO JUÍZO SINGULAR – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE ACERVO PROBATÓRIO EM HC –

GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – APREENSÃO DE COCAÍNA, NATUREZA MAIS LESIVA E A FORMA DE ACONDICIONAMENTO – CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA – JULGADO DO STJ – PRIMARIEDADE – ENDEREÇO CERTO – POSSÍVEL TRÁFICO PRIVILEGIADO – CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS – VALORAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STJ – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PERTINÊNCIA – ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA SUBSTITUIR A PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES.

“
Importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo processual”
(STJ, AgRg no HC 684.062/SP).

A quantidade de cocaína apreendida, a sua natureza mais lesiva, a forma de acondicionamento [embalagens individuais prontas para revenda], o insumo e os apetrechos
para comercialização difusa
“são fatores que indicam a narcotraficância, autorizando a preventiva”
, conforme entendimento do c. STJ (RHC n. 66.827/SP, Relator Min. Jorge Mussi – 24.2.2016

As particularidades concretas não podem, em decisão que suprime a liberdade humana, ser ignoradas “
sob pena de engendrar a decretação automática de prisão preventiva contra todos os autores de crimes graves, independentemente de singular apreciação de cada um deles
” (STJ, HC nº 299.666/SP).

Ponderados o fundamento da decisão constritiva, as condições pessoais da paciente e a possível caracterização do tráfico privilegiado, mostra-se pertinente a substituição da custódia preventiva por medidas cautelares alternativas (CPP, art. 315 c/c art. 319), instrumentos de natureza inibitória e/ou proibitiva eficazes para atingir a mesma finalidade da segregação (STF, HC nº 127823; STJ, HC nº 540.217/SC; TJMT, HC NU 1013513-40.2020.8.11.0000). entre as quais a fiança.

A menor amplitude da traficância, extraída da quantidade/valor da droga apreendida, não atrai a prestação de fiança, especialmente ao considerar a relação lógica entre o preceito secundário da Lei de Drogas, que tem por escopo a descapitalização do traficante, conjugada com a essência do instituto, a qual é garantida por dinheiro e bens móveis e imóveis.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
Nº 1009008-35.2022.8.11.0000 - CLASSE CNJ – 307 - COMARCA DE
CUIABÁ

IMPETRANTE(S): DR. DIEGO RONDON GRACIOSO

PACIENTE(S): JANDERSON MAURICIO BARBOSA

RELATÓRIO

Habeas Corpus
impetrado em favor de JANDERSON MAURICIO BARBOSA contra ato comissivo do Juízo do 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (PJE N.U 1006418-56.2022.8.11.0042), que converteu o flagrante em prisão preventiva pelo cometimento, em tese, de tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 127753185).

O impetrante sustenta que: 1) a busca pessoal e veicular seriam nulas sob a assertiva de que não houve “
suspeita anterior concreta de que estava cometendo crime
”; 2) a decisão constritiva não estaria fundamentada em pressupostos da custódia cautelar; 3) o paciente é primário, registra bons antecedentes, possui endereço no distrito da culpa e emprego fixo; 4) as medidas cautelares diversas da prisão seriam
“suficientes e adequadas”
.

Requer a concessão da ordem para que seja declarada nula a revista pessoal/veicular e outorgada liberdade processual ao paciente. Subsidiariamente, a substituição por cautelares diversas da prisão (ID 127753184), com documentos (ID 127753185).

O pedido liminar foi indeferido (ID 128209657).

A i. 11ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pela denegação da ordem, em parecer assim sintetizado:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PEDIDO PARA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA OU SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS ALTERNATIVAS. 1. IRREGULARIDADE NA BUSCA PESSOAL. IMPERTINÊNCIA. VIA INADEQUADA AO APROFUNDAMENTO DE QUESTÕES QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA. 2. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS E REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. 3. CONDIÇÕES PESSOAIS DO PACIENTE. IMPERTINÊNCIA. NEM MESMO EVENTUAIS PREDICADOS GARANTEM O DIREITO À SOLTURA QUANDO ADEQUADAMENTE JUSTIFICADO O ACAUTELAMENTO. PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.”
(Gerson Natalicio Barbosa, procurador de Justiça – ID 135351673)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em 10.4.2022, o Juízo singular, mediante representação do órgão do Ministério Público, converteu o flagrante em prisão preventiva com a seguinte fundamentação:

“
[...]O laudo preliminar encartado aos autos revela que a substância apreendida, qual seja, 193,54g, restou positivada para cocaína, enquanto 13,210kg e 61,12g foram identificados como íons borato. Logo, numa cognição sumária sobre os elementos informativos existentes nos autos, verifica-se que o requisito objetivo da prisão cautelar, que é o fumus comissi delicti, está presente, pois há prova da materialidade e dos indícios suficientes de autoria delitiva, consoante se infere dos depoimentos dos policiais militares e de testemunhas, do termo de exibição e apreensão e do laudo de constatação. Superada a análise do requisito objetivo da tutela cautelar penal, impõe-se a apreciação do periculum libertatis, consubstanciado na presença de um dos motivos subjetivos ensejadores da necessária segregação provisória, quais sejam: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal, ou; d) assegurar a aplicação da lei penal. E, no caso em exame, conclui-se que a ordem pública será abalada se o autuado permanecer em liberdade, uma vez que a gravidade em concreto da conduta revela o alto grau de periculosidade do suspeito. Aliás, o flagranteado confessou a posse do entorpecente. Ressalta-se que no automóvel do custodiado, que trabalha como UBER, foi localizado, embaixo do banco do motorista, 12 porções de substância análoga a cocaína e, diligenciando até a casa dele, mediante sua autorização, confessada nesta audiência, localizou-se mais 11 porções da mesma substância, sendo que porção maior e uma porção média de substância análoga a pasta base de cocaína e, com o exame, constatou a apreensão de 193,54g de cocaína. Além disso, dentro daquela residência, encontrou-se balança de precisão e plástico filme, o que, somado ao fato de que ele estava com entorpecentes em seu veículo, repete-se, por trabalhar como UBER, quer parecer que pratica a traficância, entregando o produto proibido ao estilo delivery, o que robustece a necessidade de se garantir a ordem pública, com a mantença de sua prisão, por revelar a gravidade concreta da conduta.

[...] Dessa feita, a concessão de medidas cautelares ou ainda, da liberdade provisória com ou sem fiança, não seriam medidas eficazes à possível prática do odioso crime de tráfico de entorpecentes que, embora isolado não seja praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, ensejam a prática de várias outras condutas ilícitas, de modo especial, crimes patrimoniais. Mesmo porque, além do material entorpecente, foram localizados apetrechos relacionados à prática da traficância, o impõe a salvaguarda da ordem pública. Nesse sentido, “Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública” (STJ, 5ª T., HC 541.818/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020). Da necessidade de se garantir a ordem pública exsurge, por último, o perigo gerado pelo estado de liberdade do indiciado, consoante fartamente demostrado acima. Importa ressaltar, por derradeiro, que o hipotético crime doloso é punido com pena privativa de liberdade, máxima, superior a 04 (quatro) anos, em consonância com o disposto no art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Com essas considerações, com fulcro no art. 310, inciso II, do CPP, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de JANDEROSN MAURÍCIO BARBOSA, com qualificação nos autos, EM PRISÃO PREVENTIVA, já que presentes os requisitos constantes do art. 312 e 313, incisos I e II, ambos do Código de Processo Penal, já que, para a hipótese, as medidas cautelares diversas à prisão revelam-se inadequadas e insuficientes.”
(Geraldo Fernandes Fidelis Neto, juiz de Direito – ID 127753185 – fls. 154/157)

Em 12.5.2022,
a 11ª Promotoria de Justiça Criminal de Cuiabá ofereceu denúncia em face do paciente por tráfico de drogas – art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (PJe N.U 1006418-56.2022.8.11.0042).

Em 13.6.2022, a Defesa protocolou a defesa prévia (PJe N.U 1006418-56.2022.8.11.0042).

Pois bem.

Extraem-se da denúncia que os policiais militares Odair José Santana Baca e Jorge Rondon Junior realizavam rondas de rotina pela Avenida Fernando Correa, Cuiabá/MT, quando visualizaram, em via pública, um veículo Gol. O condutor, ao avistar a guarnição,
“demonstrou atitude reputada suspeita, mudando o sentido tomado”
. Na sequência, os agentes policiais o abordaram o veículo que havia parado no estacionamento externo da Loja Havan e efetivaram revista pessoal, sendo que
“nada de ilícito foi localizado em sua posse”
. Na revista veicular, encontraram, embaixo do banco do motorista, 12 (doze) porções de cocaína e R$ 41,00 (quarenta e um reais). Em continuidade, o paciente teria confessado que realizava a venda de entorpecentes, motivo pelo qual a guarnição se deslocou até sua moradia e localizou mais 13 (treze) porções de cocaína, que somadas [25] totalizam 193,54g (cento e noventa e três gramas e cinquenta e quatro centigramas), um liquidificador e uma colher com resquícios de cocaína, uma balança de precisão e ácido bórico (Natanael Moltocaro Fiúza, promotor de Justiça).

Nesta fase processual, não há registro de prévia investigação, monitoramento ou campanas antecedentes para apurar a mercancia de drogas supostamente praticada pelo paciente.

Anote-se que, após o oferecimento da denúncia [em 12.5.2022], foi formulado pedido idêntico ao deduzido neste HC [13.6.2022], ainda não analisado até o relatório desta impetração (PJE nº 1004863-10.2022.811.0040 - 15.8.2022).

É
“
importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo processual”
(STJ, AgRg no HC 684.062/SP - Relator: Min. Jesuíno Rissato [Desembargador convocado] - 3.11.2021).

Não obstante, a prisão preventiva está fundamentada na garantia da ordem pública, consubstanciada em indicativos de envolvimento do paciente no tráfico de drogas, extraída da apreensão 193g (cento e noventa e três gramas) de cocaína, em trouxinhas [25], aproximadamente 13kg (treze quilos) de ácido bórico, balança de precisão, um liquidificador e uma colher com vestígios de cocaína.

A quantidade de cocaína apreendida, a sua natureza mais lesiva, a forma de acondicionamento [embalagens individuais prontas para revenda], o insumo e os apetrechos
para comercialização difusa
“são fatores que indicam a narcotraficância, autorizando a preventiva”
, conforme entendimento do c. STJ (RHC n. 66.827/SP - Relator Min. Jorge Mussi – 24.2.2016).

Todavia,
as particularidades concretas não podem, em decisão que suprime a liberdade humana, ser ignoradas “
sob pena de engendrar a decretação automática de prisão preventiva contra todos os autores de crimes graves, independentemente de singular apreciação de cada um deles
” (STJ, HC nº 299.666/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 23.10.2014).

No caso, o paciente é primário e não responde outras ações penais (
http://siap.tjmt.jus.br
), possui endereço certo no distrito da culpa [rua 36, quadra 07, casa 4, Setor B, Residencial Santa Terezinha, CEP: 78089-784, Cuiabá/MT], ocupação lícita [auxiliar de pedreiro na empresa E.D.S Construção e Reforma – ID 127753184] e a quantidade de droga apreendida não se mostra expressiva (STJ, AgRg no HC n. 674.164/SP, Relator Min. Sebastião Reis Júnior – 15.3.2022).

As condições subjetivas favoráveis, embora não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas
para análise de substituição da prisão preventiva por medidas diversas à prisão
(STJ, RHC nº 140.907/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 1º.3.2021).

Noutro giro, identifica-se, em tese, a figura do tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), que se destina aos traficantes ocasionais, ou seja, aqueles que não fazem do tráfico o seu meio de vida, não se dedicam à atividade ilícita, nem integram organização criminosa (STJ, AgRg no AgRg no AREsp nº 1917774/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 3.11.2021).

Em caso semelhante o c. STJ decidiu:

“2. Embora as instâncias a quo tenham mencionado a expressiva quantidade de droga apreendida (12,86 kg de cocaína) [...] 3. Existem medidas alternativas à prisão que melhor se adequam à situação do paciente, uma vez que o crime imputado não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. 4. Ordem concedida, inclusive observada a Recomendação CNJ n. 62/2020, para substituir a prisão preventiva imposta ao paciente pelas medidas cautelares previstas no art. 319, I, II, IV e V, do Código de Processo Penal, salvo prisão por outro motivo e sem prejuízo da aplicação, ou não, de outras medidas alternativas à prisão fundamentadamente.”
(HC nº 639.918/SP - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 15.6.2021)

Ponderados o fundamento da decisão constritiva, as condições pessoais do paciente [primariedade, endereço certo e trabalho] e a possível caracterização do tráfico privilegiado, afigura-se pertinente a substituição da custódia preventiva por medidas cautelares alternativas (CPP, art. 315 c/c art. 319), instrumentos de natureza inibitória e/ou proibitiva eficazes para atingir a mesma finalidade da segregação (STF, HC nº 127823 - Relator: Min. Teori Zavascki - 23.6.2015; STJ, HC nº 540.217/SC- Relator: Min. Jorge Mussi - 21.2.2020; TJMT, HC NU 101313-40.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 17.7.2020).

Frise-se que o tráfico de drogas, na forma privilegiada (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), não se trata de crime hediondo ou assemelhado (STF, HC nº 118.533/MS – Relatora: Min.ª Carmen Lúcia - 23.6.2016), cuja imposição de fiança está vedada pela Constituição Federal (CF/88, art. 5º, XLII). Interpretando-se as disposições contidas no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei de Drogas, constata-se que o legislador, ao diferenciar o tratamento do traficante eventual, possibilita a concessão dessa medida cautelar (STJ, HC nº 372.492/SC – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 13.12.2016; TJMT, AP 1001401-73.2019.8.11.0000 – Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal – 26.3.2019).

Com efeito, mostra-se um contrassenso exigir a prestação pecuniária “
daquele que comete um crime menos severo e livrar do cárcere, desoneradamente, o agente que incorre em tráfico de drogas
” (TRF-4 - HC nº 198946120104040000/SC - Relator: Des. Artur César de Souza - 14.7.2010).

Registre-se, ainda, que esse entendimento [possibilidade de fiança ao tráfico de drogas privilegiado] foi adotado por esta e. Câmara, em 10.8.2022, por unanimidade, no HC 1010967-41.2020.8.11.0000, conforme seguinte ementa:

“
HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – DECISÃO CONSTRITIVA NÃO FUNDAMENTADA, PREDICADOS PESSOAIS, FILHO MENOR DE 12 (DOZE) ANOS – PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA; SUBSIDIARIAMENTE, SUBSTITUIÇÃO POR DOMICILIAR OU MEDIDAS CAUTELARES – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 4KG DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – TRANSPORTE INTERESTADUAL – CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA – JULGADO DO STJ – APARENTE CONDIÇÃO DE “MULA” – PRIMARIEDADE – ENDEREÇO CERTO – FILHO MENOR DE IDADE – POSSÍVEL TRÁFICO PRIVILEGIADO – CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS – VALORAÇÃO – ENTENDIMENTO DO STJ – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PERTINÊNCIA – ARBITRAMENTO DE FIANÇA – POSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO TRÁFICO EVENTUAL – PRECEDENTE DO STF – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PREMISSA DO TRF-4 – ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA SUBSTITUIR A PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES.

No mesmo sentido, o e. TJMG e TRF4 decidiram:

“Quando o réu é primário e as circunstâncias do delito indicam a ocorrência, em avaliação preliminar, o tráfico privilegiado, é cabível concessão da liberdade provisória mediante o arbitramento de fiança.”
(HC nº 1.0000.22.181687-9/000 –Relator: Des. Marcos Flávio Lucas Padula – 16.8.2022)

“A imposição de fiança como medida substitutiva à prisão preventiva afigura-se cabível, sob pena de aplicação de tratamento menos gravoso aos agentes acusados do crime grave de tráfico de drogas. Precedente da Corte.”
(HC 043725-67.2021.4.04.0000/RS
–
Relator: Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – 10.11.2021)

Porém, o valor estimado da droga apreendida [nove mil e seiscentos e cinquenta reais,
segundo Relatório Técnico nº 011/NI/GEFRON sobre a precificação de drogas no mercado nacional - disponível em:
http://www.tjmt.jus.br/institucional/ G/1218
] não excede a fiança de 10 (dez) salários mínimos (CPP, art. 325, II), correspondente a R$12.120,00 (doze mil cento e vinte reais).

A menor amplitude da traficância, extraída da quantidade/valor da droga apreendida, não atrai a prestação de fiança, especialmente ao considerar a relação lógica entre o preceito secundário da Lei de Drogas, que tem por escopo a descapitalização do traficante, conjugada com a essência do instituto, a qual é garantida por dinheiro e bens móveis e imóveis.

Assim sendo, a constrição deve ser substituída por medidas cautelares diversas da fiança.

Com essas considerações, impetração
conhecida
e
CONCEDIDA PARCIALMENTE
a ordem para substituir a prisão preventiva da paciente pelas seguintes medidas cautelares: 1) comparecimento periódico em Juízo singular, em prazo e condições estabelecidas pelo juiz da causa, para informar e justificar atividades civis; 2) comunicar à autoridade judiciária eventual mudança de endereço (CPP, art. 319, I), sob pena de revogação do benefício, ressalvada a dispensa de qualquer delas e sem prejuízo da fixação de outras pelo Juízo singular.

Por efeito,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo singular para expedição do apto alvará de soltura, condicionado as medidas cautelares impostas.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

HABEAS CORPUS N. 1009008-35.2022.8.11.0000

IMPETRANTE: DIEGO RONDON GRACIOSO

PACIENTE: JANDERSON MAURICIO BARBOSA

RELATOR: DES. MARCOS MACHADO

VOTO:

Exmo. Des. PAULO DA CUNHA:

Como relatado pelo Exmo. Des. Marcos Machado, cuida-se de habeas corpus impetrado em benefício de Janderson Mauricio Barbosa, apontando como autoridade coatora o Juízo do Núcleo de Inquéritos Policiais da Comarca de Cuiabá/MT, por ter convertido a sua prisão em flagrante em preventiva, sob a acusação da prática, em tese, do crime de tráfico de drogas.

Sustenta-se, em síntese,
i)
a nulidade da busca pessoal que resultou na prisão em flagrante do paciente;
ii)
a ausência dos requisitos da prisão preventiva, em especial do risco processual;
iii)
a possibilidade de aplicação de cautelares menos onerosas; e
iv)
a desproporcionalidade da prisão preventiva.

Assim como o douto relator, compreendo que a suposta nulidade da busca domiciliar não comporta conhecimento no presente habeas corpus, pois demanda dilação probatória, a justificar a sua análise no procedimento ordinário em trâmite na primeira instância e, eventualmente, seja devolvido ao tribunal, em futuro recurso, se ao final o paciente restar condenado.

Quanto à prisão preventiva, os entorpecentes apreendidos consistem apenas em 193 gramas de cocaína, sendo que os demais materiais, inclusive o ácido bórico, apesar de ser utilizado para preparo de droga ou indicar a traficância, não constituem substâncias ilícitas.

Assim, cotejando a quantidade de droga apreendida, as condições pessoais do paciente (primário, endereço fixo e ocupação lícita), compreendo ser possível a substituição da prisão preventiva por outras cautelares menos onerosas.

Entretanto, entendo não ser possível qualquer prognóstico quanto à eventual pena, em especial sobre a concessão da causa especial de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

Filio-me à compreensão de que a alegação de desproporcionalidade da prisão preventiva, sob esse aspecto de futura pena, “
trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional
” (STJ, AgRg no HC n. 746.279/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022).

Não se pode alijar o próprio Ministério Público de ter a oportunidade de comprovar que, eventualmente, a conduta criminosa atribuída ao paciente não seja eventual, mas duradoura e reiterada, especialmente diante de suposta existência de laboratório de preparo de droga na casa do paciente, onde foi apreendida significativa quantidade de ácido bórico.

Além disso, esse tipo de prognóstico também poderia levar à ideia de ser possível, inclusive, o oferecimento de acordo de não persecução penal (art. 28-A CPP) no presente caso, presumindo, sem processo, uma condição [de privilégio] que deve ser debatida na instrução processual.

E, por fim, como sempre tenho reiterado nesse Colegiado (HC n. 1012800-31.2021.8.11.0000, minha relatoria, 1ª C. Criminal, julgado em 17.8.2021; HC n. 1006025-68.2019.8.11.0000, minha relatoria, 1ª C. Criminal, julgado em 28.5.2019; HC n. 1001704-87.2019.8.11.0000, minha relatoria, 1ª C. Criminal, julgado em 19.3.2019, dentre outros),
o crime de tráfico de drogas não comporta fiança
, por expressa disposição constitucional: “
a lei considerará crimes inafiançáveis
e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem
” (art. 5º, inc. XLIII, CF).

Essa também é a compreensão do STJ:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES
. PRISÃO PREVENTIVA. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
FIXAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. FIANÇA DE R$ 20.000,00. CRIME INAFIANCÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PAGAMENTO.
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA POR MAIS DE QUATRO MESES. INCAPACIDADE ECONÔMICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PROVIMENTO. 1.

Tratando-se o crime em comento - tráfico de drogas - de crime inafiançável, não se mostra possível a aplicação da medida cautelar alternativa de fiança, prevista, no art. 319, VIII, do Código de Processo Penal, exclusivamente para os crimes "que a admitem
".
(...)

4. Recurso ordinário provido a fim de garantir a liberdade ao recorrente, independentemente do pagamento de fiança, ficando mantidas as demais medidas cautelares alternativas estabelecidas pela Corte federal.” (RHC n. 91.326/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/3/2018.)

Colhe-se ainda os seguintes precedentes neste Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS –
TRÁFICO
DE
DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA ESSE FIM – LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA MEDIANTE O RECOLHIMENTO DE
FIANÇA
– ISENÇÃO DO PAGAMENTO DIANTE DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA PACIENTE – PROCEDÊNCIA – CRIME QUE NÃO COMPORTA ARBITRAMENTO DE
FIANÇA
– DEMONSTRADA A FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA – LIMINAR RATIFICADA.
Tratando-se o
tráfico
de
drogas
de crime inafiançável, por expressa determinação constitucional (CF, art. 5º, XLIII), não se mostra possível a aplicação da medida cautelar alternativa de
fiança
, prevista, no art. 319, VIII, do Código de Processo Penal
. Inexistindo qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, incabível a manutenção do paciente em cárcere tão somente por não conseguir arcar com o pagamento da
fiança
arbitrada. (N.U 1005321-50.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022)

HABEAS CORPUS – CULTIVO DE PLANTA QUE CONSTITUI MATÉRIA-PRIMA DE DROGA - LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE FIANÇA EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XLIII, DA CF, ART. 323, II, DO CPP E DO ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.072/90 - CONTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - LIMINAR RATIFICADA - ORDEM CONCEDIDA EM SINTONIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Inexistentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, torna-se imperativa a concessão do benefício da liberdade provisória independentemente do recolhimento da fiança, pois o art. 5º, XLIII, da CF, ar 323, II do CPP e o art. 2º, II da Lei 8.072/90, vedam, expressamente, a aplicação da referida medida cautelar nos crimes de tráfico de drogas
, assim como, por ser o paciente hipossuficiente, o caso exige o afastamento da fiança. (N.U 1016275-92.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/11/2021)

HABEAS CORPUS – CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – POSTERIOR SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS, INCLUSIVE FIANÇA – INCONFORMISMO – PEDIDO DE DISPENSA DO RECOLHIMENTO DA FIANÇA – ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO, À LUZ DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA PACIENTE – VIABILIDADE – COMPROVADA AUSÊNCIA DE RECURSOS A FIM DE QUITAR O VALOR ESTIPULADO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 325, §1º E 350 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CRIMES INAFIANÇÁVEIS – ART. 5º, XLIII, DA CRFB/88 E ART. 44 DA LEI N. 11.343/06 – DISPENSA DO PAGAMENTO QUE SE IMPÕE – MANUTENÇÃO DAS DEMAIS MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE – ORDEM CONCEDIDA.

Avultando dos autos que a paciente, malgrado agraciada com a concessão da liberdade provisória compromissada, permanece enclausurada por não dispor de capacidade financeira para prestar a fiança que lhe fora imposta, imperiosa a concessão da ordem de habeas corpus a fim de dispensá-la de seu pagamento,
sobremodo a se considerar a inafiançabilidade das infrações penais imputadas [arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/06]
, sem prejuízo da mantença das demais medidas cautelares estabelecidas. (N.U 1008934-83.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019)

Portanto, não visualizo a possibilidade de se fazer qualquer prognóstico quanto à eventual concessão de causa especial de redução de pena ao final da ação penal,
inclusive em detrimento do paciente
, apenas para autorizar a imposição de fiança.

Com tais considerações, conheço parcialmente do habeas corpus e, nesta extensão,
concedo em parte a ordem pleiteada
, para substituir a prisão preventiva imposta ao paciente Janderson Mauricio Barbosa pelas medidas cautelares indicadas pelo Relator,
com exceção da fiança
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/08/2022