Tribunal: TJMT
Processo: 1040162-50.2019.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2022-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1040162-50.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Empréstimo consignado, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ARILSON DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: 016.632.491-48 (APELADO), ISAIAS ALVES DE SOUZA - CPF: 697.959.831-72 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), CELSO DE FARIA MONTEIRO - CPF: 182.328.128-18 (ADVOGADO), RODRIGO SCOPEL - CPF: 683.832.580-20 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC. Nº 1040162-50.2019.8.11.0041

APELANTE: BANCO BMG S.A

APELADO: ARILSON DE OLIVEIRA SANTOS

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –

ARTIGO 86,
CAPUT
, DO CPC/15 – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Não há falar em ilegitimidade do requerido para figurar no polo passivo da lide, porquanto
“[...]. É fato que a associação entre o banco Itaú e o Banco BMG encontra-se consolidada, tendo estes firmado acordos de unificação de negócios no crédito consignado, contratando todas as operações no chamado Banco Itaú BMG Consignado [...]. ”
(STJ - AREsp n. 1.933.031, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 24/09/2021.)

Não comprovada pela instituição financeira a legitimidade/regularidade na contratação do empréstimo consignado
para
com a parte autora, afiguram-se indevidos os débitos efetivados no seu benefício da aposentadoria, ensejando tal condição na restituição do indébito.

Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível interposto por
BANCO BMG

S.A
, contra a sentença que julgou parcialmente procedente a
ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Indenização por Dano Moral
ajuizada por
ARILSON DE OLIVEIRA SANTOS
, para:
a
) declarar inexistente a relação jurídica entre as parte quanto ao contrato descrito na inicial;
b
) condenar o requerido à devolução em dobro dos valores descontados indevidamente da folha de pagamento da parte autora, corrigidos monetariamente pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês, ambos a partir do desembolso de cada desconto,
c
)
fixar
a sucumbência de forma recíproca, na proporção de 50% para cada parte, sendo os honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação.

P
reliminarmente, argui o banco recorrente sua
ilegitimidade
para figurar no polo passivo da lide, ao argumento de que o crédito objeto do contrato em discussão foi cedido ao Banco Itaú Consignado, empresa de personalidade jurídica diversa e independente do BANCO BMG S.A.

No mérito, insiste na tese de ausência de responsabilidade quanto à eventual restituição de valores ao apelado, porquanto entende que restou comprovada a inexistência de vínculo contratual entre as partes face à cessão do crédito ao Banco Itaú consignado.

No mais, aduz
que o autor/apelado não faz jus à repetição de indébito, nem mesmo na forma simples, face à legalidade do contrato e dos encargos cobrados e, ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença.

Contrarrazões no ID nº 146946713, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Arguiu o requerido/apelante
BANCO BMG S/A
, que não é parte legítima para figurar no polo passivo da lide, uma vez que o contrato de empréstimo consignado em discussão foi cedido ao BANCO ITAÚ CONSIGNADO, empresa com personalidade jurídica diversa e independente que não guarda nenhuma relação com o grupo empresarial do ora recorrente, razão pela qual deve o feito ser extinto sem resolução do mérito, consoante artigo 485, inciso IV e VI, do CPC/15.

No entanto, a preliminar não prospera.

Isto porque,
é fato público que o
BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADOS S/A
(instituição controlada pelo Itaú Unibanco), celebrou, em 29 de abril de 2014, um acordo de unificação de negócios com o BMG e seus controladores.

Assim, ainda que o
BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADOS S/A
se trate de pessoa jurídica distinta do ora apelado, não há que se falar em ilegitimidade passiva deste (recorrido), uma vez que as duas empresas estão interligadas pela mesma cadeia de serviço prestado e parte de suas atividades se confundem, fazendo com que tais instituições pertençam a um mesmo grupo econômico.

Aliás, nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“[...]. É fato que a associação entre o banco Itaú e o Banco BMG encontra-se consolidada, tendo estes firmado acordos de unificação de negócios no crédito consignado, contratando todas as operações no chamado Banco Itaú BMG Consignado [...]. ”

(STJ - AREsp n. 1.933.031, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 24/09/2021.)

“DUPLO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO -
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA
- COBRANÇA INDEVIDA -DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO DA AUTORA - AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO – FRAUDE –DANOS MORAIS – DEVER DE INDENIZAR- QUANTUM MAJORADO- ATENDENDO OS PRINCIPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - ART. 42 DO CDC- OCORRÊNCIA SEM MÁ FÉ- VALORES DEVEM SER RESTITUIDOS DE FORMA SIMPLES - JUROS DE MORA A PARTIR DO EVENTO DANOSO (SUMULA 54)- RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1- Por fazerem parte da mesma cadeia de consumo, tanto o Banco BMG S/A, como o Banco Itaú BMG Consignados S/A, possuem legitimidade para figura no polo passivo da presente ação.

2-O banco apelante não logrou em produzir provas que tivessem o condão de comprovar que o contrato foi efetivamente celebrado pela autora. Sendo assim, as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros.

3- A fixação do valor da indenização deve-se levar em conta as condições do ofendido, do ofensor e do bem jurídico lesado. A reparação busca, na medida do possível, compensar o constrangimento sofrido pelo lesionado na intimidade, sem caracterizar enriquecimento sem causa, portanto, valor atribuído pelo juízo de piso deve ser majorado, atendendo os princípios de proporcionalidade e razoabilidade.

4- Diante da comprovação de inexistência do débito, devida a devolução dos Valores, porém de forma simples nos termos do § único do art. 42 do CPC.

5- Em se tratando de responsabilidade extracontratual (como é o caso), os juros de mora sobre a indenização por danos morais incidem a partir da data do evento danoso (Súmula n. 54/STJ). (Apelação 22327/2018, Des. Sebastião Barbosa Farias, Primeira Camara de Direito Privado, julgado 12/06/2018 publicação no DJE, 20/06/2018) ”
(TJMT – RAC Nº 1010836-02.2018.8.11.0002, DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/12/2021, publicado no DJE 06/12/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA –
ILEGITIMIDADE PASSIVA – PRELIMINARES REJEITADAS
– CONTRATO JUNTADO NOS AUTOS, COM A ASSINATURA DA PARTE AUTORA – REPASSE DOS VALORES AO CONSUMIDOR COMPROVADO – EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO – NÃO OCORRÊNCIA DE ATO ILÍCITO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – INEXISTÊNCIA DE DEVER REPARATÓRIO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Verificado que as partes foram devidamente intimadas na fase de especificação de provas, e, nada requereram, resta evidente a preclusão do direito à prova, não havendo se falar em cerceamento de defesa.

O banco BMG e Itaú são pertencentes ao mesmo grupo econômico, devendo, assim, ser afastada a tese de nulidade da sentença por ausência de litisconsorte necessário.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC.

In casu, o acervo probatório juntado nos autos comprova a relação jurídica entre as partes, portanto, resta evidente a existência de fato modificativo, extintivo do direito da parte autora, impondo-se a improcedência da ação. ”
(TJMT - RAC. Nº 0011635-13.2016.8.11.0041, DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/10/2021, publicado no DJE 26/10/2021)

Destarte,
rejeito
a preliminar suscitada.-

MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Quanto ao mérito, extrai-se dos autos que o autor –
ARILSON DE OLIVEIRA SANTOS
ajuizou
ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Indenização por Dano Moral
contra
BANCO BMG S.A
,
aduzindo, em síntese, que é servidor público estadual
e, de acordo com os seus holerites, sofreu descontos na sua folha de pagamento em razão do empréstimo consignado, com início em 2014 a 2018 que totalizam R$10.238,40.

Esclareceu que desconhece a origem dos referidos descontos, porquanto não se recorda de tê-los contratados;
que não possui a cópia do citado contrato; entende que não realizou e não autorizou ninguém a contratar empréstimos consignados com o requerido, razão pela qual ajuizou a presente ação, visando a declaração de inexistência do negócio jurídico e, consequentemente, a restituição em dobro do valor indevidamente descontado de sua folha de pagamento, além da reparação por dano moral, caso o contrato a ser apresentado pelo requerido, não tenha sido celebrado de acordo com as normais legais.

Em sua defesa (ID nº 146946673), o requerido arguiu preliminarmente a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide, ao argumento de que o crédito/contrato em discussão foi cedido ao BANCO ITAU BMG CONSIGNADO.

No mérito, defendeu a validade/legitimidade do contrato celebrado em razão do
pacta sunt servanda
, os efeitos do contrato, a inexistência de dano e, ao final, pugnou pela improcedência da ação

Com o feito devidamente instruído, sobreveio a sentença ora recorrida, proferida pelo
Dr. Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro.

Inconformado, recorreu o requerido.

Pois bem.

Do contrato

Como já mencionado, a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos artigos 2º e 3º, ambos do CDC.

Em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do credor.

Isso porque, não se pode exigir do devedor a comprovação de que não possui a dívida impugnada perante o suposto credor, tendo em vista que se trata de demonstração de fato negativo.

In casu
, como o autor nega veementemente a contratação em discussão, incumbia ao banco requerido a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando não apenas a relação jurídica que deu origem aos descontos, mas também a licitude de tal contrato.

Neste particular, verifica-se que o requerido não se desincumbiu de seu ônus probatório, porquanto não acostou aos autos a cópia do contrato de empréstimo consignado que deu origem aos descontos na folha de pagamento do autor, consoante alegou em sua contestação, bem como razões de apelação.

Portanto, não tendo o requerido comprovado de forma concreta a legitimidade do contrato de empréstimo consignado em discussão, bem como o crédito dele inerente na conta do autor (art. 373, II, CPC/15), afigura-se escorreita a sentença que declarou a inexistência/cancelamento do contrato.

Nesse sentido:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA COMERCIAL E DÉBITO CUMULADA COM CANCELAMENTO DO CONTRATO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO E DISPONIBILIZAÇÃO DO PRODUTO DO MÚTUO – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DEVER DE RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – ADSTRIÇÃO À RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – EVENTO DANOSO (SUMULA N.º 54, DO STJ) – TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO (SÚMULA N.º 362, DO STJ) – MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.”

(TJMS. Apelação Cível n. 0800870-63.2015.8.12.0038, Nioaque, 1ª Câmara Cível, Relator (a):

Des. Marcelo Câmara Rasslan, j: 23/08/2021, p:

30/08/2021)

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –

DESCONTO DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIARIO SOB A DENOMINAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CRÉDITO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE LEILÃO OFICIAL DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELA AUTORA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES COM JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO – DANO MORAL – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO – SÚMULA 362 DO STJ – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

O prazo prescricional para discutir relação contratual com Instituição Bancária é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do CDC, contados do vencimento da última parcela paga. Se na hipótese, os descontos discutidos na modalidade “cartão de crédito consignado” iniciaram-se em julho/2013 até o ajuizamento da ação em 09/01/2018, não há falar em prescrição.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável – RMC para com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado no seu benefício da aposentadoria, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC).

O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.

De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o valor do
quantum
indenizatório, deve o juiz considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

O termo inicial para incidência dos juros de mora, em casos de dano moral por responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do artigo 219 do CPC/15, e “
A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.
” (Súmula nº 362 do STJ).

Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.

Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15.
”
(TJMT - RAC Nº 1000243-882018.8.11.0041, RELA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, JULGADO EM

30/11/2020)

Da repetição do indébito

Quanto à restituição dos valores descontados de forma indevida, verifica-se que estes devem ser realizados na
forma simples
e não em dobro como entendeu o douto magistrado singular.

Acerca do assunto, convém ressaltar o que dispõe o artigo 876 do Código Civil:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição. ”

Assim, constatado pagamento de parcelas com encargos reconhecidamente abusivos, aquele que as recebeu deve proceder à sua restituição ou compensação, a fim de impedir o enriquecimento ilícito (artigo 884 do CC), sendo desnecessária, nos contratos bancários, a prova do erro para fins de repetição do indébito, e devendo a devolução ser admitida na
forma simples
, se não provada a efetiva má-fé daquele que recebeu indevidamente.

Nesse sentido, o posicionamento do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO OU DISSÍDIO. SÚMULA N. 284 DO STF. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES A RESPEITO DAS TAXAS MENSAL E ANUAL DE JUROS APLICADAS NO CONTRATO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SÚMULA N. 322 DO STJ.

[...] 4. Acerca da repetição do indébito, firmou-se que é cabível, de forma simples, não em dobro, quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento, pois diante da complexidade do contrato em discussão não se pode considerar que o devedor pretendia quitar voluntariamente débito constituído em desacordo com a legislação aplicável à espécie. A questão está pacificada por intermédio da Súmula n. 322 do STJ. ”
(STJ – AgRg no Aresp 661138/PR – 4ª Turma – Ministra Maria Isabel Gallotti – DJ 17/11/2015)

“COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Na ação revisional o reconhecimento de pagamento indevido enseja a compensação de créditos e a repetição de indébito na forma simples, independentemente da prova do erro, enquanto que a repetição em dobro requer má-fé, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver. ”

(TJRS, 23ª Câmara Cível, AC nº 70052371424, Rel. Des. João Moreno Pomar, j. em 22/01/2013).

No caso, como restou evidenciado os descontos indevidos na folha de pagamento do autor, neste item a sentença merece retificação para que a restituição de tais valores seja na
forma simples
.

Da verba de sucumbência.

Verifica-se, na sentença prolatada, que o Juiz
a quo
, determinou a sucumbência na forma recíproca, nos termos do artigo 86,
caput
, do CPC/, porque as partes haviam decaído de parte de seus pedidos.

Como não houve nenhuma alteração circunstancial no julgado, não há falar-se em readequação da verba sucumbencial.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, para reformar em parte a sentença, tão somente para determinar que a repetição do indébito seja na forma simples.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/11/2022