Tribunal: TJMT
Processo: 0003350-69.2012.8.11.0009
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003350-69.2012.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – OFENSA AO DEVER CONSTITUCIONAL DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA – ARGUIÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE – REGIME DE RECUPERAÇÃO FISCAL – EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL N. 81/2017 – INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO ABSOLUTA – POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NO PLANO DE RECUPERAÇÃO FISCAL – SITUAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE QUE SE PROLONGA NO TEMPO – GRAVE PREJUÍZO À COLETIVIDADE – AUSÊNCIA DE OFENSA AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – RAZOABILIDADE – FIXAÇÃO DE NOVOS PRAZOS – FIXAÇÃO DE ASTREINTES EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE – TEMA 98 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1. Não há que se falar em ilegitimidade passiva quando o ente político assume a responsabilidade pela admissão de pessoal, anteriormente a cargo de Organização Social, e mantém a realização de contratações temporárias, ignorando o dever constitucional de realização de concurso público.

2. O Regime de Recuperação Fiscal (RFF) a que aderiu o Estado de Mato Grosso, com a promulgação da EC Estadual n. 81/2017, não inviabiliza de maneira absoluta a realização de concurso público, tendo em vista a possibilidade de sua inserção no Plano de Recuperação Fiscal, ainda não apresentado pelo Poder Executivo estadual.

3. O longo período em que se deram as contratações temporárias para o Hospital Regional de Colíder, de cerca de 15 (quinze) anos, sem que tenha sido realizado concurso público de provas e títulos para provimento dos cargos nesse interregno, torna forçoso o reconhecimento de situação de inconstitucionalidade e ilegalidade que se prolonga no tempo, a ensejar a intervenção do Poder Judiciário.

4. Em atenção ao princípio da razoabilidade, e com respeito aos preceitos constitucionais e legais que regem a matéria, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para formalização da criação de cargos ou empregos públicos destinados ao Hospital Regional de Colíder, a contar do término do RRF previsto pela EC Estadual n. 81/2017. O concurso público deverá, por sua vez, respeitar também o prazo do RRF previsto pela EC Estadual n. 81/2017, com a abertura do edital até o término da vigência dos contratos temporários, com atenção ao prazo máximo de 12 (doze) meses do término do RRF.

5. Se necessário, a realização do concurso deverá ser prevista no Plano de Recuperação Fiscal do Estado, ainda não apresentado pelo Poder Executivo estadual. Eventual prorrogação do RRF não poderá ser oposta ao cumprimento das obrigações, tendo em vista a gravidade da reiterada conduta do Estado a elidir suas responsabilidades constitucionais.

6. O Superior Tribunal de Justiça, por aplicação da sistemática de recursos repetitivos, reconheceu ser possível a aplicação de
astreintes
à Fazenda Pública, como forma de compeli-la ao cumprimento de determinação judicial (Tema n. 98).

7. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Apelação Cível
interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença prolatada pelo Juízo 2ª Vara Cível da Comarca de Colíder que, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões recursais, o apelante alega, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, pontua a impossibilidade da realização de concurso público nos termos determinados em sentença. Pugna pela modulação dos efeitos da decisão e a não aplicação de
astreintes
em seu desfavor. Requer, nesses termos, o recebimento do recurso e a reforma da decisão.

O recorrido apresentou contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença em todos os seus termos (id. 25773492).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (id.

33377533).

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público (id. 117634482).

É o relatório.

Agamenon Alcântara Moreno Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – P R E L I M I N A R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Apelação Cível
interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença prolatada pelo Juízo 2ª Vara Cível da Comarca de Colíder que, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

Em síntese, fora ajuizada, pelo recorrido, Ação Civil Pública com vistas à condenação do recorrente à obrigação de realizar concurso público para contratação de pessoal para a Unidade Regional de Colíder/MT, em substituição às diversas contratações temporárias anteriormente realizadas.

Em sentença, o juízo
a quo
acolheu os pedidos do recorrido, tendo sido prolatada decisão nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE esta ação civil pública para:

1) DETERMINAR que o requerido no prazo máximo de 60 (sessenta) dias formalize a criação de cargos ou empregos públicos, com suas respectivas atribuições, remunerações e plano de carreira para promover o lotacionograma do Hospital Regional de Colíder/MT;

2) promova até o término do prazo dos contratos temporários vigentes, a ABERTURA do edital de concurso público para preenchimento dos cargos que necessitarem ser providos no HRCOL, de modo a substituir todas as contratações temporárias;

3) DETERMINO ainda, que o requerido se ABSTENHA de efetuar novas contratações e de renovar as contratações temporárias existentes;

4) FIXO multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), na hipótese de descumprimento desta decisão, a ser revertida ao Fundo Estadual de Saúde, ou fundo semelhante, sem prejuízo das demais sanções cíveis e criminais.

Em recurso, o
Estado de Mato Grosso
insurge-se contra a sentença, arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva.

O ente público alega, em síntese, não ser responsável pela contratação de pessoal para o Hospital Regional de Colíder, tendo em vista ter firmado Contrato Emergencial de Gestão (Contrato n. 004/SES/MT/2012) com o IPAS, entidade privada qualificada como Organização Social (nos termos da Lei n. 9.637/98).

Como se depreende do Contrato carreado aos autos, mais especificamente de sua Cláusula 2.1.65, o IPAS teria assumido a responsabilidade de contratação de pessoal (id. 25769093, p. 10). Como segue:

2.1. A CONTRATADA compromete-se a:

[...] Contratar, se necessário, pessoal para a execução das atividades previstas neste Contrato de Gestão, responsabilizando-se pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do objeto desta avença.

O recorrente pugna, nesses termos, pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que a realização das contratações temporárias teria se dado por ato de gestão do IPAS.

Tal alegação, no entanto, não merece prosperar.

Isso porque, em 09.05.2017, o recorrido retomou a administração do Hospital Regional de Colíder, voltando a ser, portanto, responsável pelas contratações ocorridas em seu âmbito (id. 25771454).

E, em consulta ao Diário Oficial, verifica-se a realização de ao menos dois processos de contratação temporária desde então, inclusive em anos recentes (Edital de Abertura de Processo Seletivo Simplificado 002/SES/2019; Edital de Abertura de Processo Seletivo Simplificado 001/SES MT/2022).

Por essa razão, entendo pela legitimidade passiva do
Estado de Mato Grosso
para responder aos pedidos formulados nestes autos.

Nesses termos, afasto a questão preliminar de mérito por ele aventada.

É como voto.

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Apelação Cível
interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença prolatada pelo Juízo 2ª Vara Cível da Comarca de Colíder que, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

Em síntese, fora ajuizada, pelo recorrido, Ação Civil Pública com vistas à condenação do recorrente à obrigação de realizar concurso público para contratação de pessoal para a Unidade Regional de Colíder/MT, em substituição às diversas contratações temporárias anteriormente realizadas.

Em sentença, o juízo
a quo
acolheu os pedidos do recorrido, tendo sido prolatada decisão nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE esta ação civil pública para:

1) DETERMINAR que o requerido no prazo máximo de 60 (sessenta) dias formalize a criação de cargos ou empregos públicos, com suas respectivas atribuições, remunerações e plano de carreira para promover o lotacionograma do Hospital Regional de Colíder/MT;

2) promova até o término do prazo dos contratos temporários vigentes, a ABERTURA do edital de concurso público para preenchimento dos cargos que necessitarem ser providos no HRCOL, de modo a substituir todas as contratações temporárias;

3) DETERMINO ainda, que o requerido se ABSTENHA de efetuar novas contratações e de renovar as contratações temporárias existentes;

4) FIXO multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), na hipótese de descumprimento desta decisão, a ser revertida ao Fundo Estadual de Saúde, ou fundo semelhante, sem prejuízo das demais sanções cíveis e criminais.

Quanto ao mérito, em recurso, o
Estado de Mato Grosso
insurge-se contra a sentença. Alega, em síntese: a) a impossibilidade jurídica de realização de novos concursos no âmbito do Estado, conforme a EC Estadual n. 81/2017; e b) a necessidade de observância da reserva do possível, frente à crise financeira e fiscal do Poder Executivo.

Subsidiariamente, o
Estado de Mato Grosso
requer a) a modulação dos efeitos da decisão, com a determinação de prazo de 12 (doze) meses para a realização do concurso, ao término do regime de recuperação fiscal; e b) o afastamento das
astreintes
que lhe foram cominadas.

Passo a apreciar, inicialmente, a alegação de impossibilidade jurídica de cumprimento da obrigação.

Para tanto, é preciso pontuar que Ação Civil Pública fora ajuizada, na origem, em razão de sucessivas contratações temporárias por parte do ente público (cinco editais foram publicados entre 24.05.2007 e 28.04.2011). Como exposto quando da apreciação da questão preliminar arguida, trata-se de uma prática que se mantém, sem que se tenha realizado ainda qualquer concurso público de provas e títulos para provimento dos cargos na área de saúde na Unidade Regional de Colíder/MT.

É indubitável que tal conduta consubstancie violação ao previsto no art. 37, II, da Constituição Federal, conforme o qual:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei
, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (Grifo nosso).

Em sua defesa, no entanto, o recorrido alega a impossibilidade de realização de concurso público, tendo em vista o Regime de Recuperação Fiscal (RRF) a que se submete o Estado de Mato Grosso desde 23.11.2017, data em que se promulgou a Emenda Constitucional Estadual n. 81/17.

A referida emenda promoveu a inclusão dos seguintes dispositivos no texto constitucional estadual, no âmbito das Disposições Constitucionais Transitórias:

Art. 56 Durante o período de vigência do Regime de Recuperação Fiscal, aplicam-se as seguintes
vedações ao Poder Executivo
:

[...]

II -
criação de cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa
;

[...]

IV -
admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título
, ressalvadas as reposições de cargos de chefia e de direção que não acarretem aumento de despesa e aquelas decorrentes de vacâncias de cargos efetivos que vierem a ocorrer a partir da publicação desta Emenda Constitucional, bem como as vacâncias de cargos vitalícios.

(Grifos nossos).

Não se pode ignorar, por outro lado, que o Inquérito Civil referente à necessidade de realização de concurso público para provimento dos cargos da área de saúde no âmbito do Hospital Regional de Colíder tenha sido instaurado pelo
Ministério Público
no ano de 2012 (id. 25766473), após a condução de investigações desde o ano de 2009 (001782-027/2009).

Tampouco se pode desconsiderar que a atual situação de irregularidade perdure ao menos desde o ano de 2007, quanto tiveram início as sucessivas contratações temporárias, tendo como unidade de lotação a Unidade Regional de Colíder, sem que, até o momento, tenha sido realizado concurso de provas e títulos nos termos da norma constitucional.

Verifica-se, portanto, que se trata de uma situação de irregularidade por parte do ente público que perdura por ao menos 15 (quinze) anos, durante os quais houve o descumprimento reiterado do dever constitucional de provimento de cargos públicos por meio de concurso.

Trata-se de violação constitucional que ofende não apenas a moralidade administrativa, mas o interesse público de toda coletividade, a colocar em risco a tutela de outros direitos fundamentais, além da saúde.

No bojo do Inquérito promovido pelo ente ministerial, afinal, o Ofício n. 125/DG/HRCOL/IPAS-2012 expôs a extensão do prejuízo suportado por toda a coletividade com as contratações que se deram sem a realização de concurso público, com nítido prejuízo à sustentabilidade financeira do Sistema Único de Saúde (SUS) (id. 25766471, p. 3-6).

Diante desse contexto, as constrições estabelecidas pelo Regime de Recuperação Fiscal merecem consideração atenta, a fim de que não sejam instrumentalizadas para fins anticonstitucionais, com prejuízos significativos ao interesse público e às necessidades e direitos da coletividade.

Em linhas gerais, o Regime de Recuperação Fiscal (RRF) foi concebido pela Lei Complementar n. 159, de 19 de maio de 2017, tendo sido modificado em 13 de janeiro de 2021 pela Lei Complementar n. 178. Trata-se de um programa fiscal para Estados em situação de desequilíbrio financeiro, constituído por um conjunto de medidas de ajuste fiscal que devem ser adotadas como condição para a concessão de prerrogativas que visam a permitir o reequilíbrio das contas.

O RRF é, portanto, uma estrutura legal que permite a concessão de benefícios – tais como a flexibilização de regras fiscais; a concessão de operações de crédito; e a suspensão do pagamento da dívida – desde que o Estado-membro adote reformas institucionais para garantir a restauração do equilíbrio fiscal.

No âmbito da Lei Complementar n. 159/17, a vedação à realização de concurso público é expressa:

Art. 8º São
vedados ao Estado
durante a vigência do Regime de Recuperação Fiscal:

[...]

II - a criação de cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa;

III - a alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV - a
admissão ou a contratação de pessoal, a qualquer título
,
ressalvadas as reposições de
:

[...]

b)
contratação temporária
;

[...]

V -
a realização de concurso público
[...].

Por outro lado, há a possibilidade de afastamento dessas vedações, consoante o art. 8º, § 2º do mesmo diploma:

§ 2º As vedações previstas neste artigo poderão ser:

I - objeto de compensação; ou

II – afastadas, desde que previsto expressamente no Plano de Recuperação Fiscal em vigor.

Verifica-se, portanto, que não se trata de uma proibição absoluta. Desde que haja previsão no Plano de Recuperação Fiscal em vigor, é possível a realização de concurso público para admissão de servidores, sem que isso configure qualquer ofensa ao RRF.

Em consonância, a Lei de Responsabilidade Fiscal Estadual (Lei Complementar n. 614/2019) prevê, em seu art. 31, o dever do Poder Executivo estadual de elaborar o Plano de Recuperação Fiscal. Como segue:

Art. 31 O Poder Executivo, para superar o grave desequilíbrio fiscal, elaborará plano de recuperação fiscal, que tem por objetivo assegurar transparência e eficácia ao regime de recuperação fiscal a que alude a Emenda Constitucional nº 81, de 2017.

Em 25.10.2019, a Portaria Conjunta n. 014/2019/SEFAZ/PGE/CGE/SEPLAG/MTPREV instituiu um Grupo de Trabalho multissetorial, de caráter técnico, para elaboração do Plano de Recuperação Fiscal do Estado (publicação do Diário Oficial do Estado em 01.11.2019, p. 7). Em seu art. 7º, estabeleceu-se o dever do Grupo de Trabalho de apresentar a minuta do Plano até o dia 31 de janeiro de 2020.

Em consulta ao Diário Oficial do Estado, no entanto, inexiste a publicação do Plano de Recuperação estadual. E, conforme disposição expressa da legislação pertinente ao tema, a adesão ao RRF depende da aprovação do Ministério da Economia, com posterior aprovação do Plano de Recuperação, que deverá ser publicado no Diário Oficial e nos
sites
oficiais do Estado quando de sua conclusão (art. 4º, § 4º da Lei Complementar n. 159/17).

E é apenas após a homologação do Plano pelo Presidente da República que a versão final é publicada no Diário Oficial da União (DOU), no Diário Oficial do Estado (DOE) e em seus
sites
oficiais, dando início ao RRF. Como segue:

Art. 5º Após manifestação favorável do Ministro de Estado da Economia, ato do Presidente da República homologará o Plano e
estabelecerá a vigência do Regime de Recuperação Fiscal
. (Grifo nosso).

Dessa forma, nos autos, em que pese a alegação do
Estado de Mato Grosso
de impossibilidade absoluta de realização de concurso público para provimento dos cargos da área de saúde do Hospital Regional de Colíder, a ausência de Plano de Recuperação, de competência do Poder Executivo, inviabiliza a discussão suficiente da matéria.

Nesse contexto, é evidente que o Plano de Recuperação Fiscal é elemento integral à consecução do RRF, à luz do já exposto e também nos termos do art. 1º d a Lei Complementar n. 159/17:

Art. 1º É instituído o Regime de Recuperação Fiscal dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do Capítulo II do Título VI da Constituição Federal.

[...]

§ 2º O Regime de Recuperação Fiscal envolve a ação planejada, coordenada e transparente de todos os Poderes, órgãos, entidades e fundos dos Estados e do Distrito Federal para corrigir os desvios que afetaram o equilíbrio das contas públicas,
por meio da implementação das medidas emergenciais e das reformas institucionais determinadas no Plano de Recuperação elaborado previamente pelo ente federativo que desejar aderir a esse Regime
. (Grifo nosso).

Dessa forma, é forçosa a conclusão de que é possível a realização de concursos públicos pelo Estado, dentro da legalidade do RRF e a critério do Plano de Recuperação Fiscal a ser formulado pelo Poder Executivo, de sorte que não se pode admitir como absoluta a impossibilidade de cumprimento da obrigação cominada pelo juízo
a quo
.

Quanto à alegação de insuficiência orçamentária, à luz do princípio da reserva do possível, deve ser considerado o entendimento da Suprema Corte acerca da matéria.

E, conforme já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, o argumento da reserva do possível não é oponível a direitos de guarida constitucional.

Como segue:

[...] 2.
Inexistência, no caso, de violação ao princípio da reserva do possível, visto que não cabe sua invocação quando o Estado se omite na promoção de direitos constitucionalmente garantidos
.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável a majoração de honorários, por se tratar de ação civil pública na origem.

(ARE 1269451 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 15/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 22-09-2021 PUBLIC 23-09-2021). (Grifo nosso).

Ademais, deve ser trazido à tona o prazo estipulado pela Emenda Constitucional Estadual n. 81/17, de cinco anos de duração do RRF no Estado de Mato Grosso, contados a partir do exercício financeiro de 2018. Como segue:

Art. 50 Fica instituído o Regime de Recuperação Fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social do Estado de Mato Grosso, que vigorará por cinco exercícios financeiros, a partir do exercício de 2018, nos termos dos artigos 50 a 62 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Com o cômputo dos cinco anos, desde 1º de janeiro de 2018, alcança-se a data de 1º de janeiro de 2023 como termo final do RRF no Estado.

À luz do exposto, entendo inexistir óbice ao cumprimento, pelo Estado, da obrigação cominada pelo juízo
a quo
, tendo em vista que se trata de comando que promove a efetividade de direitos constitucionais de toda a coletividade, resguarda a higidez da atuação administrativa e se reveste de legalidade.

Apesar da alegação do recorrente de insuficiência orçamentária, a inviabilizar a realização do certame e a contratação de novos servidores públicos, o histórico de irregularidade pesa em seu desfavor.

Embora não se dispute que a atuação estatal compreenda escolhas difíceis, dada a finitude dos recursos e a multiplicidade de demandas sociais, não se pode ignorar que, ao menos desde o ano de 2007, não tenha ocorrido qualquer concurso publico para provimento dos cargos da área de saúde no Hospital Regional de Colíder.

Trata-se, portanto, de uma “escolha trágica”, nos termos aduzidos em apelação, feita reiteradamente ao longo de pelo menos 15 (quinze) anos, a elidir a hipótese de inexigibilidade de conduta diversa ou de mero exercício de discricionariedade do recorrente.

Embora não se permita ao Poder Judiciário, via de regra, a intervenção em matéria de políticas públicas ou de alocação orçamentária, tendo-se em vista que se trata de hipótese de discricionariedade administrativa, o caso dos autos revela o prolongamento no tempo de grave situação de inconstitucionalidade e ilegalidade.

Trata-se de conduta grave, que ofende os ditames constitucionais e coloca, como exposto pelo
parquet,
em risco a própria suficiência orçamentária do Sistema Único de Saúde no Estado, em razão dos valores elevados das contratações temporárias realizadas.

Nesse teor, não se pode ignorar que o Supremo Tribunal Federal já tenha se manifestado no sentido de ser possível até mesmo a concessão, a servidores temporários, do direito ao décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, em caso de comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações (Tema 551,
leading case
RE 1066677).

Sob o próprio aspecto orçamentário, portanto, a conduta do recorrente periclita o interesse público de toda a coletividade e justifica a intervenção do Poder Judiciário para defesa de direitos constitucionalmente garantidos, sem que isso consubstancie ofensa ao postulado da separação dos poderes (art. 2° da Constituição Federal).

Portanto, tendo reconhecido a viabilidade de cumprimento, pelo recorrente, da obrigação imposta em sentença, passo a apreciar seus pedidos subsidiários, quais sejam, a) a modulação dos efeitos da decisão, com a determinação de prazo de 12 (doze) meses para a realização do concurso, ao término do regime de recuperação fiscal; e b) o afastamento das
astreintes
que lhe foram cominadas.

Quanto ao primeiro ponto, relembro que, nos termos da Constituição Estadual, com a redação dada pela Emenda Constitucional Estadual n. 81/17, o RRF possui duração de cinco anos, contados a partir do exercício financeiro de 2018 (art. 50). Com o cômputo desse prazo a partir de 1º de janeiro de 2018, alcança-se a data de 1º de janeiro de 2023 como termo final do RRF no Estado.

Como exposto, no entanto, a ausência de apresentação do Plano de Recuperação Fiscal torna nebulosa a adesão do ente estatal ao RRF, nos termos previstos pela legislação federal (Lei Complementar n. 159/17). Caso essa adesão se dê em momento posterior, não haveria óbice ao advento de nova Emenda Constitucional a prorrogar o prazo do RRF, prejudicando o cumprimento da obrigação cominada em sentença.

À luz da possibilidade de inclusão da realização do referido concurso público, por outro lado, no próprio Plano de Recuperação Fiscal, que ainda não foi apresentado pelo Poder Executivo, entendo ser mais adequada e também viável a manutenção do prazo de 60 (sessenta) dias para formalização da criação de cargos ou empregos públicos para promover o lotacionograma do Hospital Regional de Colíder, a contar, no entanto, do término do prazo previsto pela Emenda Constitucional Estadual n. 81/17.

Isso é dizer que, a partir do dia 1º de janeiro de 2023, o recorrente terá o prazo de 60 (sessenta) dias para adimplir a obrigação de formalizar a criação de cargos ou empregos públicos, com suas respectivas atribuições, remunerações e plano de carreira, para prover o lotacionograma do Hospital Regional de Colíder.

Quanto ao prazo para realização de concurso para preenchimento dos cargos que necessitarem ser providos na referida unidade, de modo a substituir todas as contratações temporárias, algumas considerações se fazem necessárias.

Anoto, oportunamente, que o Edital de Abertura de Processo Seletivo Simplificado 002/SES/2019, em flagrante irregularidade, não indicou qual seria a justificativa legal para a contratação temporária, dentro das hipóteses do art. 2º do Decreto 88/2015. Como segue:

Art. 2º Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - realizar recenseamentos;

III - atender situações de calamidade pública;

IV - admitir professores substitutos ou professores visitantes, inclusive estrangeiros: [...]

VI - permitir a execução de serviço por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisa científica e tecnológica; e

VII - atender situações motivadamente de urgência, entre as quais as que decorram de decisão judicial ou acordo extrajudicial.

Ausente a fixação das razões que motivaram a excepcional contratação temporária, torna-se impossível o cômputo legal do período de duração do contrato, nos termos do art. 8º do mesmo diploma. A esse respeito, o próprio Edital se limita a fazer menção ao referido dispositivo, sem possibilitar a determinação do prazo.

O Edital de Abertura de Processo Seletivo Simplificado 001/SES/2022, por sua vez, amparou-se no Decreto 1.214/21, que autorizou a realização de Processo Seletivo Simplificado para contratação temporária de servidores no âmbito da Secretaria de Estado de Saúde para a continuidade do enfrentamento à pandemia do COVID-19.

Entretanto, também deixou de indicar a justificativa legal para a contratação temporária, dentro das hipóteses do art. 2º do Decreto 88/2015, de maneira a impedir a precisão do período de duração do contrato, nos termos do art. 8º do mesmo diploma. O Edital, tal qual o anterior, se limita a fazer menção a esse dispositivo.

Como não é possível, portanto, estabelecer o término final dos contratos temporários, sendo também desarrazoado determinar a interrupção da prestação de serviços decorrente desses contratos, a pôr em risco o direito à saúde dos cidadãos, revela-se mais adequado que o recorrente se abstenha de promover a renovação das contratações, atendo-se, como for o caso, ao menor dos prazos do art. 8º do Decreto 88/2015, qual seja, o de 6 (seis) meses (art. 8º, I).

A esse respeito, de qualquer forma, não pode ser desconsiderada a cláusula 19.5 do Edital referente ao Processo Seletivo Simplificado de 2019; bem como a cláusula 18.8 do Edital referente ao Processo Seletivo Simplificado de 2022. Consoante tais disposições:

19.5 Em caso de abertura de Concurso Público, no decorrer da validade deste Processo Seletivo, em que sejam contempladas as vagas ora solicitadas, este tornar-se-á cancelado de imediato.

De igual forma:

18.8 O contrato temporário firmado poderá ser rescindido para fins de proceder a substituição de contratado temporário por servidor aprovado em concurso público.

Ainda que se priorize a continuidade da prestação de serviços públicos, à luz do direito fundamental à saúde, é certo que o concurso público a ser realizado pelo recorrente deve, portanto, promover a substituição de todas as contratações temporárias, ainda que tenha de se proceder a rescisões contratuais para tanto, nos termos constitucionais (art. 37, II).

Dessa forma, entendo que, para realização do concurso público, também com respeito ao prazo final do RRF previsto pela Constituição Estadual (01.01.2023), deve ser promovida a abertura do edital correspondente até o encerramento dos contratos temporários vigentes, vedada sua prorrogação protelatória pelo recorrente, e com observância, em qualquer caso, do menor dos prazos previstos pelo art. 8º do Decreto 88/2015, qual seja, o de 6 (seis) meses (art. 8º, I). À luz do princípio da razoabilidade, e considerando o prolongamento no tempo da situação de irregularidade, entendo que a abertura do certame deverá ocorrer, impreterivelmente, antes de findado o prazo de 12 (doze) meses do término do RRF.

Passo, por fim, à consideração da irresignação do apelante quanto à cominação de
astreintes
em seu desfavor.

Cumpre pontuar, a esse respeito, que, a par da inteligência do art. 536, § 1º do Código de Processo Civil, que não excetua os entes públicos das medidas necessárias à satisfação das obrigações, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento no sentido de que a aplicação de multa à Administração, por descumprimento, é não apenas aceita, como também recomendável (Tema 98).

Conforme estabelecido pela Corte Superior, na oportunidade, ao apreciar o
leading case
REsp 1474665/RS:

2. A função das astreintes é justamente no sentido de superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que lhe foi imposta, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de adimplir a obrigação voluntariamente.

3. A particularidade de impor obrigação de fazer ou de não fazer à Fazenda Pública
não ostenta a propriedade de mitigar, em caso de descumprimento, a sanção de pagar multa diária
, conforme prescreve o § 5º do art. 461 do CPC/1973. E,
em se tratando do direito à saúde, com maior razão deve ser aplicado, em desfavor do ente público devedor, o preceito cominatório, sob pena de ser subvertida garantia fundamental
. Em outras palavras,
é o direito-meio que assegura o bem maior: a vida
. Precedentes: AgRg no AREsp 283.130/MS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/4/2014; REsp 1.062.564/RS, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 23/10/2008; REsp 1.062.564/RS, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 23/10/2008; REsp 1.063.902/SC, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 1/9/2008; e AgRg no REsp 963.416/RS, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 11/6/2008.

4. À luz do § 5º do art. 461 do CPC/1973,
a recalcitrância do devedor permite ao juiz que, diante do caso concreto, adote qualquer medida que se revele necessária à satisfação do bem da vida almejado pelo jurisdicionado
. Trata-se do "poder geral de efetivação", concedido ao juiz para dotar de efetividade as suas decisões. [...].

7. Recurso especial conhecido e provido, para declarar a possibilidade de imposição de multa diária à Fazenda Pública. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.

(STJ – Resp 1474665/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, por unanimidade, j. 26.04.2017, Dje 22.06.2017). (Grifos nossos).

Trata-se de jurisprudência compartilhada por este Tribunal. Como segue:

[...] O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios.

Considerando a complexidade do procedimento médico, o direcionamento do cumprimento da obrigação deve-se dar, primariamente, ao Estado de Mato Grosso e, em caso de descumprimento, caberá ao Município, a satisfação da tutela jurisdicional.

O Superior Tribunal de Justiça, por aplicação da sistemática de recursos repetitivos, reconheceu ser possível a aplicação de astreintes à Fazenda Pública, como forma de compeli-la ao cumprimento de determinação judicial (Tema n. 98)
.

(N.U 1000839-59.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2022, Publicado no DJE 07/04/2022). (Grifo nosso).

Dessa forma, não há razão para modificação da sentença no tocante à fixação de
astreintes
em caso de descumprimento das obrigações pelo recorrente. Quanto ao valor de R$ 1.000,00 (mil reais), não se vislumbra excesso apto a justificar sua redução.

Ante todo o exposto, CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto, para fixar o prazo de 60 (sessenta) dias ao recorrente para que formalize a criação dos cargos ou empregos públicos, com suas respectivas atribuições, remunerações e plano de carreira, para promover o lotacionograma do Hospital Regional de Colíder, a contar do término do prazo do Regime de Recuperação Fiscal (RRF) previsto pela Constituição Estadual, ou seja, a contar do dia 1º de janeiro de 2023.

Para realização do concurso público, por sua vez, também com respeito ao prazo final do RRF previsto pela Constituição Estadual, deve ser promovida a abertura do edital correspondente até o término do prazo dos contratos temporários vigentes, vedada sua prorrogação protelatória, e com observância, em qualquer caso, do menor dos prazos previstos pelo art. 8º do Decreto 88/2015, qual seja, o de 6 (seis) meses (art. 8º, I). A abertura do certame deverá ocorrer, impreterivelmente, antes de findado o prazo de 12 (doze) meses do término do RRF.

Se necessário, o recorrente deverá inserir a realização do referido concurso público no Plano de Recuperação Fiscal do Estado, tendo em vista a expressa previsão legal nesse sentido.

Mantenho a sentença em todos os seus demais termos, inclusive quanto à fixação de multa diária em caso de descumprimento, no importe de R$ 1.000,00 (mil reais).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022