Tribunal: TJMT
Processo: 1005482-60.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005482-60.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), FAST SHOP S.A - CNPJ: 43.708.379/0001-00 (AGRAVANTE), MARCELO MARQUES RONCAGLIA - CPF: 257.369.218-39 (ADVOGADO), MARIANA MONFRINATTI AFFONSO DE ANDRE - CPF: 391.671.418-03 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), Estado do Mato Grosso - Procuradoria Geral do Estado (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS DIFAL – COBRANÇA NO MESMO ANO EM QUE A LC 190/2022 FOI EDITADA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – LIMINAR QUE PODE CAUSAR
PREJUÍZOS GRAVES E/OU IRREVERSÍVEIS AO
ENTE PÚBLICO E SOCIEDADE –
PERICULUM IN

MORA
INVERSO VERIFICADO – IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR –
AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009 (
fumus boni iuris
e o
periculum in mora)
, bem como que a decisão não cause dano irreparável à parte contrária (
periculum in mora inverso
).

Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao E
nte Público e toda a coletividade, resta configurado o
periculum in mora
inverso.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por
FAST SHOP S.A.
, contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança nº
1008787-26.2022.8.11.0041
, que indeferiu a liminar pleiteada na inicial, para o fim de suspender a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa no ano-calendário de 2022, bem como do adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza ("FECEP").

Aduz que, é pessoa jurídica de direito privado com sede em SAO PAULO - SP, cuja sua atividade principal é comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo.

Sustenta que para o desenvolvimento de suas atividades realiza venda de mercadorias para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no Estado do Mato Grosso.

Argumenta que, o Estado de Mato Grosso vinha exigindo o pagamento de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza ("FECEP"), sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS mesmo sem a existência de Lei Complementar para regulamentar essa cobrança.

Assevera que, o STF entendeu pela necessidade formal e material de Lei Complementar para regulamentar a matéria e possibilitar que as Unidades da Federação instituam validamente o DIFAL nesses casos, sendo, inclusive, reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093).

Assegura que, no corrente ano foi instituída a Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, que al
tera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Argui que,
considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, deve ser observado pelo Ente Estadual o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, de modo que o DIFAL e o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza ("FECEP") na venda par consumidor final somente poderá ser exigido a partir de 1º de janeiro de 2023.

Afirma que, estão presentes os requisitos do
fumus boni iuris
e
periculum in mora
, necessários para o deferimento de liminar.

Ao final, pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para o fim de determinar que o Fisco Estadual não exija
o DIFAL-ICMS e Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza ("FECEP") nas operações de venda de mercadoria para consumidor final residente em Mato Grosso, não contribuinte do tributo estadual realizadas no ano de 2022, garantindo a emissão de certidão de regularidade fiscal.

No mérito, requer o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

A parte agravada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

O parecer da d. Procuradoria-geral de justiça é pelo desprovimento integral do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Preambularmente, insta consignar que, a questão a ser decidida no presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Pois bem.

Pretende o Agravante que seja
suspensa a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa no ano-calendário de 2022.

Sobre o assunto, sabe-se que, de acordo com o artigo 151do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias ou mandamentais (art. 151, “IV” e “V”, do CTN).

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II -
o depósito do seu montante integral
;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança
;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que,
as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Com efeito, se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência nas ações ordinárias e/ou de liminar nas ações mandamentais, é possível suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro nos
incisos “IV” e “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional, impedindo que o fisco ajuíze a execução fiscal.

Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o
Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
.

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Com a publicação
da LC190/2002 o Fisco Estadual passou a cobrar o
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anteriorirade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.

A esse respeito, sabe-se que já foram concedidas várias liminares em 1º e 2º Grau, no sentido de obstar a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022, de modo a observar aos princípios da anterioridade.

No entanto, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao analisar a medida de urgências pleiteada pelo Estado de Mato nos autos do “
Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela” n.º 1004168-79.2022.8.11.0000,
determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022
,
da seguinte forma:

“
Cuida-se de
Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela
apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO (Id. 120730456) com o objetivo de suspender as liminares deferidas pelos Juízos da 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, [...]que impedem o ente estatal de exigir das empresas Impetrantes o Diferencial de Alíquota (DIFAL), algumas por 90 (noventa) dias, outras durante todo o exercício de 2022. [...]
É o relatório. Decido
. Pelo regime legal de contracautela (Leis n. 7.347/1985, 8.437/1992, 9.494/1997 e 12.016/2009, art. 1.059 do CPC e art. 35, XLVII, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso), esta Presidente dispõe de competência para determinar providências a fim de se evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspendendo a execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada/provisória deferidas contra o Poder Público. O que se deve ter em foco no requerimento de suspensão é se decisão proferida pelo Poder Judiciário em sede cautelar provoca risco de lesão aos valores tutelados na legislação de contracautela, dispostos em linhas volvidas. Com efeito, não se impõe ou se autoriza o exame aprofundado da demanda subjacente nem se forma quanto a ela juízo definitivo ou vinculante sobre os fatos e fundamentos submetidos ao cuidado da instância de piso. Noutras palavras: não se analisa nos pedidos de estilo o mérito das ações em trâmite na Primeira Instância, mas tão somente a existência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos relevantes assegurados em lei. Deve-se ponderar, não bastasse, que não se presta o pedido de suspensão para exame de error in procedendo ou de error in judicando, o que deve ser perseguido nos recursos previstos na legislação processual (cf. STJ: AgRgPet n. 1.236-RJ, DJU 13.5.2002, p. 136; AgRgPet n. 1.323-ES, DJU 26.5.2003, p. 242). Cabe dizer aqui, ademais, que as suspensões não se caracterizam como ato discricionário do Presidente do Tribunal. Ao contrário. Somente são permitidas quando comprovado o risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e/ou à economia pública. Fixadas tais premissas, passo à análise da controvérsia, com base nos pressupostos legais para a suspensão perquirida.
Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.
Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:
[...]
Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais. Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses. Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela, senão vejamos:
[...]
Ante o exposto e em sede liminar,
defiro
o pedido de suspensão da decisão liminar [...]
Comunique-se

imediatamente
ao Juízo da 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital acerca desta decisão,
inclusive para que dê ciência dela aos respectivos Impetrantes.
Dê-se vista
dos autos ao Procurador-Geral de Justiça para que se manifeste em 05 (cinco) dias. Transcorrido o prazo, conclusos.
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se
. Cuiabá/MT, 11 de março de 2022.
Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS
,
Presidente do Tribunal de Justiça”
.

Conforme constou na decisão proferida pela
Presidente do Tribunal de Justiça Desa.
MARIA HELENA G. PÓVOAS,
a concessão de liminar nos autos de origem pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis à
Fazenda Pública Estadual e à sociedade, restando, dessa forma, configurado o
periculum in mora
inverso.

Frisa-se que, no nosso ordenamento jurídico, a liminar pleiteada na ação mandamental somente deve ser deferida se os seus efeitos não causarem grave lesão à ordem pública (periculum in mora inverso).

Assim, diante da possibilidade da medida emergencial causar
graves prejuízos à
Fazenda Pública Estadual e à sociedade (periculum in mora inverso), entendo que não deveria ser deferida a liminar pleiteada na exordial.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Ressalvo, expressamente, o meu ponto de vista acerca da interpretação do artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, a qual regulamenta as normas gerais aplicáveis aos Estados e ao Distrito Federal, em especial o prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação, visto que já transcorreu o citado prazo, para acompanhar o eminente Desembargador Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2022