Tribunal: TJMT
Processo: 0000680-37.2016.8.11.0003
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000680-37.2016.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[SILVOMAR JOSE DE FARIA - CPF: 584.556.476-04 (APELANTE), ALMIR MARCELO GIMENEZ GONCALVES - CPF: 830.494.361-15 (ADVOGADO), CERVEJARIA PETROPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA - CNPJ: 08.415.791/0025-08 (APELADO), MARIA DA PENHA PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 334.792.858-05 (ADVOGADO), PATRICIA MEDEIROS ARIAS - CPF: 291.964.488-22 (ADVOGADO), CERVEJARIA PETROPOLIS DO CENTRO OESTE LTDA - CNPJ: 08.415.791/0001-22 (REPRESENTANTE), SILVOMAR JOSE DE FARIA - CPF: 584.556.476-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ALMIR MARCELO GIMENEZ GONCALVES - CPF: 830.494.361-15 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – AQUISIÇÃO DE PRODUTO (CERVEJA) COM CORPO ESTRANHO (PEDAÇO DE FERRO) – AUTOR/APELANTE – CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO –
PRODUTO NÃO INGERIDO – DANO MORAL CONFIGURADO – ORIENTAÇÃO
DA SEGUNDA SESSÃO DO STJ – LUCROS CESSANTES – PREJUÍZO MATERIAL NÃO COMPROVADO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1-
O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, autorizando a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.
(AgInt no AREsp n. 1.856.105/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 5/5/2022). Na hipótese, presentes os fundamentos da teoria finalista mitigada diante da evidente vulnerabilidade fática do Apelante (microempreendedor individual) em decorrência da insuficiência econômica, física e, ainda, psicológica, que está em pé de desigualdade frente à Recorrida, pessoa jurídica que atua no ramo de industrialização, comercialização, distribuição, importação, exportação de bebidas e produtos alimentícios, bem como industrialização para terceiros e fabricação de matéria prima para produção de bebidas.

2- No julgamento do REsp. 1899304/SP, a Segunda Seção da Corte Superior firmou a tese de que “
É irrelevante, para fins de caracterização do dano moral, a efetiva ingestão do corpo estranho pelo consumidor, haja vista que, invariavelmente, estará presente a potencialidade lesiva decorrente da aquisição do produto contaminado”.
No caso concreto, é incontroverso que o Apelante adquiriu a cerveja fabricada pela empresa Apelada e que nele foi constada a presença de corpo estranho (pedaço de ferro); portanto, inobstante a cerveja não ter sido ingerida, faz jus à indenização por dano moral.

3- O valor da indenização por dano moral deve ser fixada como base nas peculiaridades da causa. Ou seja, sua fixação há de ser proporcional às circunstâncias do caso concreto, além de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Na hipótese, foi fixado o valor de R$ 5.000,00.

4- A condenação em lucros cessantes demanda a existência de prova robusta quanto a sua ocorrência, não sendo suficiente a apresentação de meras alegações. Precedentes. No caso, o Recorrente não comprovou satisfatoriamente que deixou de auferir lucro em razão do ato ilícito.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000680-37.2016.8.11.0003

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Silvomar José de Faria
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 2.ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis-MT nos autos da Ação Indenização por Danos Morais e Materiais ajuizada em desfavor da empresa
Cervejaria Petrópolis Centro Oeste Ltda.

Os pedidos foram julgados improcedentes e o Apelante compelido a arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com a ressalva de que a exigibilidade está suspensa nos termos do artigo 98, § 3.º, do CPC, eis que é beneficiário da assistência judiciária gratuita.

O Apelante alega que ao caso é aplicado o CDC.

Sustenta que para a configuração do dano moral não é necessária a ingestão do produto contaminado.

Argumenta que sofreu dano moral e prejuízo material.

Almeja a reforma integral da sentença, a fim de que os pedidos iniciais sejam julgados procedentes, com a inversão do ônus da sucumbência.

Contrarrazões no Id. 139622757.

É o relatório.

Cuiabá-MT, 26 de outubro de 2022.

Des.ª Clarice Claudino da Silva

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ao ajuizar a Ação de Reparação de Danos Morais e Materiais, o Apelante alegou que é proprietário de um pequeno comércio (bar) e adquiriu da empresa Recorrida - Cervejaria Petrópolis Centro Oeste Ltda. – quatro caixas de cerveja para revender.

Afirmou que no dia seguinte um cliente adquiriu 12 unidades daquelas cervejas que foram entregues e, para surpresa, 30 min (trinta minutos) depois o cliente retornou com outros dois colegas para devolver os produtos, porque dentro de uma das garrafas localizaram um pedaço de ferro de aproximadamente 15 cm (quinze centímetros) de comprimento.

Argumentou que quando o cliente retornou para devolver os produtos, outros estavam sentados no estabelecimento consumindo cerveja da mesma marca que foi adquirida e, imediatamente, pediram que trocassem o produto que consumiam.

Aduziu que sofreu constrangimento perante seus clientes, que aquele que adquirira as 12 (doze) unidades não aceitou a troca da mercadoria e, por esse motivo, devolveu-lhe o dinheiro, bem como virou motivo de chacota no bairro onde reside e é localizado seu pequeno estabelecimento.

Sustentou a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e, ao final, pediu a condenação da empresa Requerida/Apelada ao pagamento de lucros cessantes e danos morais.

O Juiz
a quo
indeferiu os pedidos porque, segundo ele,
“pacificou-se a jurisprudência no sentido de que, para atribuição de eventual responsabilidade ao demandado, há de se comprovar, além da contaminação da bebida, sua ingestão, situações as quais não restaram demonstradas pela parte autora.”

No que tange à aplicabilidade ou não do CDC, na petição inicial o Apelante alegou que ao caso deve ser aplicada a Lei Consumerista e, em contrapartida, a empresa Recorrida aduz que não é possível a incidência do CDC porque o Autor/Apelante adquiriu os produtos para revenda.

O julgador singular não se manifestou expressamente quanto à aplicabilidade ou não da Lei 8.078/1990.

Nas suas razões recursais, o Apelante insiste que ao caso aplicam-se as regras consumeristas e, de igual modo, a Recorrida reitera que não são aplicadas.

Quanto ao tema, sabe-se que:

O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, autorizando a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.
(AgInt no AREsp n. 1.856.105/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 5/5/2022).

Na hipótese, no meu modo de ver estão presentes os fundamentos da teoria finalista mitigada diante da evidente vulnerabilidade fática Apelante, microempreendedor individual (Pág. 20, Id. 139623739) frente à empresa Apelada, pessoa jurídica que atua no ramo de industrialização, comercialização, distribuição, importação, exportação de bebidas e produtos alimentícios, bem como industrialização para terceiros e fabricação de matéria prima para produção de bebidas (Pág. 178, Id. 139623739).

Com efeito, no caso não há como negar a vulnerabilidade em decorrência da insuficiência econômica, física e, ainda, psicológica do Apelante que está em pé de desigualdade frente à Recorrida.

O Autor/Apelante é um pequeno comerciante, que adquiriu os produtos com o intuito de revendê-los, tendo sido nessa função, intermediário e, por isso é possível a aplicação do Código consumerista, diante da manifesta vulnerabilidade fática.

Nas palavras do Ministro Marco Aurlélio Bellizze,
“aplica-se o CDC nas relações que envolvem o destinatário intermediário do bem quando constatada sua manifesta vulnerabilidade”
. (AgInt no AREsp n. 1.591.803/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 12/2/2021).

Isso posto, a sentença comporta reparo, pois em 04/10/2021, foi publicado o Acórdão proferido no julgamento do REsp. 1899304/SP (julgado em 25/08/2021), em que a Segunda Seção do STJ, composta pelos integrantes da Terceira e Quarta Turmas daquela Corte Superior, por maioria, firmaram a tese de que, nos casos de aquisição de produto alimentício com a presença de corpo estranho, há dano moral indenizável, independente da sua ingestão.

Eis a redação da ementa:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. AQUISIÇÃO DE ALIMENTO (PACOTE DE ARROZ) COM CORPO ESTRANHO (CONGLOMERADO DE FUNGOS, INSETOS E ÁCAROS) EM SEU INTERIOR. EXPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR A RISCO CONCRETO DE LESÃO À SUA SAÚDE E INCOLUMIDADE FÍSICA E PSIQUÍCA. FATO DO PRODUTO. INSEGURANÇA ALIMENTAR. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL MESMO QUE NÃO INGERIDO O PRODUTO. 1. Ação ajuizada em 11/05/2017. Recurso especial interposto em 24/07/2020 e concluso ao gabinete em 13/11/2020. 2. O propósito recursal consiste em determinar se, na hipótese dos autos, caracterizou-se dano moral indenizável em razão da presença de corpo estranho em alimento industrializado, que, embora adquirido, não chegou a ser ingerido pelo consumidor. 3. A Emenda Constitucional nº 64/2010 positivou, no ordenamento jurídico pátrio, o direito humano à alimentação adequada (DHAA), que foi correlacionado, pela Lei 11.346/2006, à ideia de segurança alimentar e nutricional. 4. Segundo as definições contidas na norma, a segurança alimentar e nutricional compreende, para além do acesso regular e permanente aos alimentos, como condição de sobrevivência do indivíduo, também a qualidade desses alimentos, o que envolve a regulação e devida informação acerca do potencial nutritivo dos alimentos e, em especial, o controle de riscos para a saúde das pessoas. 5. Nesse sentido, o art. 4º, IV, da Lei 11.346/2006 prevê, expressamente, que a segurança alimentar e nutricional abrange "a garantia da qualidade biológica, sanitária, nutricional e tecnológica dos alimentos". 6. Ao fornecedor incumbe uma gestão adequada dos riscos inerentes a cada etapa do processo de produção, transformação e comercialização dos produtos alimentícios. Esses riscos, próprios da atividade econômica desenvolvida, não podem ser transferidos ao consumidor, notadamente nas hipóteses em que há violação dos deveres de cuidado, prevenção e redução de danos. 7. A presença de corpo estranho em alimento industrializado excede aos riscos razoavelmente esperados pelo consumidor em relação a esse tipo de produto, sobretudo levando-se em consideração que o Estado, no exercício do poder de polícia e da atividade regulatória, já valora limites máximos tolerados nos alimentos para contaminantes, resíduos tóxicos outros elementos que envolvam risco à saúde. 8. Dessa forma, à luz do disposto no art. 12, caput e § 1º, do CDC, tem-se por defeituoso o produto, a permitir a responsabilização do fornecedor, haja vista a incrementada - e desarrazoada - insegurança alimentar causada ao consumidor. 9. Em tal hipótese, o dano extrapatrimonial exsurge em razão da exposição do consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e à sua incolumidade física e psíquica, em violação do seu direito fundamental à alimentação adequada. 10.
É irrelevante, para fins de caracterização do dano moral, a efetiva ingestão do corpo estranho pelo consumidor, haja vista que, invariavelmente, estará presente a potencialidade lesiva decorrente da aquisição do produto contaminado. 11. Essa distinção entre as hipóteses de ingestão ou não do alimento insalubre pelo consumidor, bem como da deglutição do próprio corpo estranho, para além da hipótese de efetivo comprometimento de sua saúde, é de inegável relevância no momento da quantificação da indenização, não surtindo efeitos, todavia, no que tange à caracterização, a priori, do dano moral.
12. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1899304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/08/2021, DJe 04/10/2021). (sem grifos no original)

Ou seja, as Turmas do STJ, responsáveis pelo julgamento de questões cíveis em matéria de direito privado, assentiram quanto ao tema de forma diversa da que foi julgado pela Juíza
a quo
.

Assim, ainda que inexista vinculação deste Tribunal de Justiça à jurisprudência do STJ, porque não estão presentes quaisquer das hipóteses descritas nos incisos do artigo 927, do CPC, tendo em vista que a sentença contraria o entendimento das duas Turmas de Direito Privado do STJ, em respeito à segurança jurídica e à função constitucionalmente assegurada ao Superior Tribunal de Justiça, qual seja: a interpretação e a uniformização da Lei federal, não há dúvida que a sentença comporta reforma, a fim de que seja alinhada à jurisprudência da Segunda Seção do STJ.

Nessa esteira, tendo em vista que é incontroverso que o Apelante adquiriu a cerveja fabricada pela empresa Apelada e que nela foi constada a presença de corpo estranho (pedaço de ferro), bem como que a prova pericial não foi realizada diante da desistência da Recorrida, que responde objetivamente e tinha o ônus de comprovar qualquer excludente de responsabilidade, inobstante o fato de o produto não ter sido ingerido, o Apelante faz jus à indenização por dano moral.

No que tange ao valor da verba indenizatória, sabe-se que deve ser fixada como base nas peculiaridades da causa. Ou seja, sua fixação há de ser proporcional às circunstâncias do caso concreto, além de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Com efeito, a verba indenizatória não pode ser fonte de enriquecimento da parte que a postula, já que tem como fundamento compensá-la pelo sofrimento vivido e, por outro lado, serve de caráter pedagógico para aquele que comete ato ilícito.

Para ilustrar:

[...].
A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, devendo ser mantido o valor arbitrado na sentença, quando estabelecido com fundamento nesses critérios
. 2. Sentença mantida. 3. Recurso desprovido.
(TJ-MT - AC: 00158886620138110003 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 30/06/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/07/2020). (sem grifos no original)

Na hipótese, levando em consideração a condição econômica de ambas as partes, os fatos narrados na petição inicial, em especial que a cerveja não foi ingerida, tenho que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se proporcional e razoável, não tão grande que é capaz de acarretar o enriquecimento indevido do Recorrente e não tão ínfima que não serve de lenitivo para a empresa Apelada.

Assim, fixo a indenização por dano moral em R$ 5.000,00 (quatro mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento, conforme o Enunciado 362 da Súmula do STJ, e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde o evento danoso, nos termos do Verbete Sumular 54 do STJ.

No que tange ao pedido de lucros cessantes, melhor sorte não assiste ao Apelante, haja vista que a condenação ao pagamento de dano material, em qualquer das modalidades (emergentes ou lucros cessantes) exige a existência de prova cabal do prejuízo, o que no caso não se constata.

Com efeito, os documentos carreados para os autos não comprovam, indene de dúvida, que ocorreu a diminuição das vendas, pois o Recorrente poderia, simplesmente, reduzir a compra dos produtos.

No mesmo norte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. REVELIA. MATÉRIA FÁTICA.
LUCROS CESSANTES. PROVA ROBUSTA. INOCORRÊNCIA.
RECURSO NÃO PROVIDO. A revelia somente induz presunção de veracidade em relação à matéria fática, não o fazendo quanto a questões de direito.
A condenação em lucros cessantes demanda a existência de prova robusta quanto a sua ocorrência, não sendo suficiente a apresentação de meras alegações
. Recurso não provido.
(TJ-MG - AC: 10134110057947001 MG, Relator: Amorim Siqueira, Data de Julgamento: 16/06/2015, Data de Publicação: 03/07/2015)

Portanto, neste capítulo mantenho hígida a sentença invectivada.

Com essas considerações,
dou parcial provimento ao Recurso de Apelação
, aplico às regras consumeristas à espécie e, com fundamento no entendimento pacificado na Segunda Sessão do STJ, julgo parcialmente procedentes os pedidos, condeno a Recorrida ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde o evento danoso.

Diante da reforma da sentença e da procedência parcial do pedido, nos termos do artigo 86,
caput
, do CPC, condeno cada parte ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, com a ressalva de que, no que tange ao Recorrente, a exigibilidade está suspensa porque é beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3.º, CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2022