Tribunal: TJMT
Processo: 0000912-80.2015.8.11.0101
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000912-80.2015.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARIA APARECIDA DINIZ DAMIAO - CPF: 606.512.539-34 (APELADO), NEVIO PEGORARO - CPF: 389.593.210-87 (ADVOGADO), JOSIMAR DAMIAO DA SILVA - CPF: 041.024.821-56 (APELADO), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSIMAR DAMIAO DA SILVA - CPF: 041.024.821-56 (APELANTE), MARIA APARECIDA DINIZ DAMIAO - CPF: 606.512.539-34 (APELANTE), NEVIO PEGORARO - CPF: 389.593.210-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33 DA LEI 11.343/06] – RECURSO MINISTERIAL E DEFENSIVO – PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRIDOS [GENITORA E FILHO] CONDENAÇÃO A PENA DE 01 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO E PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA SEIS) DIAS-MULTA – 1
. RECURSO DA DEFESA
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PRETEXTADO (ART. 386, INCISO VII, DO CPP) – INVIABILIDADE –

MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTES – LAUDO PERICIAL E TESTEMUNHO DE POLICIAIS –

ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – MONITORAMENTO POLICIAL – APELANTE FLAGRADA

COM 39,6G DE MACONHA E 15,2G

DE PASTA BASE COCAÍNA DENTRO DE UMA BOLSA – CONFISSÃO EM JUÍZO DE QUE SABIA TRATAR-SE DE ENTORPECENTES – DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO MISTO ALTERNATIVO –

ENUNCIADO ORIENTATIVO 7 DO TJMT

–

ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE PELO FATO DE TER FILHO VICIADO EM DROGAS – INVEROSSIMILHANÇA NA ALEGAÇÃO

– CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO –

2.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– PENA – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 [ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06] OU REDUÇÃO DO PATAMAR – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRIMEIRA RECORRIDA QUE RESPONDE A AÇÃO PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [Nº.1858-57.2017.811.0109 – CÓD. 74196, NA COMARCA DE MARCELÂNDIA/MT], BEM COMO É INVESTIGADA PELO CRIME DE HOMICÍDIO [AUTOS Nº.1589-08.2018.811.0101 - CÓD. 103417, NA COMARCA DE CLÁUDIA/MT] – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES DO STJ [N. 668.023] –APLICABILIDADE DA FRAÇÃO DE 1⁄2 [METADE] – REAJUSTE QUE SE IMPÕE– SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO NO SUCESSIVO.

Não há falar em absolvição quando há provas suficientes nos autos demonstrando a materialidade e a autoria do delito de
tráfico
de drogas, especialmente pelos depoimentos de testemunhas, aliados às circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes.

Enunciado Orientativo

n. 8 do TJMT:“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal.

Enunciado Orientativo

n 7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas

O fato da recorrida responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, é condição apta a
modular
a fração redutora do benefício, máxime porque indica potencial dedicação da agente a atividades criminosas.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se dos Recursos de Apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por MARIA APARECIDA DINIZ DAMIÃO, respectivamente, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Cláudia/MT, que nos autos da Ação Penal nº 0000912-80.2015.8.11.0101 (Cód. 86617) julgou parcialmente procedente os pedidos constantes da denúncia para condenar os acusados JOSIMAR DAMIÃO DA SILVA e MARIA APARECIDA DINIZ DAMIÃO, pela prática do crime previsto no art. 33, ‘
caput’
da Lei 11.343/06, a pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta seis) dias-multa, absolvendo-os do delito previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06. (Sentença – Id. 119441505-fls.116/122)

Inconformada, a recorrente Maria Aparecida pede a absolvição por ausência de provas, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP, requer ainda, o reconhecimento da excludente de ilicitude por estado de necessidade no comportamento, ao argumento jurídico de que: “(...)
o dilema de uma mãe, que tem um filho dependente químico, que necessita do uso da droga, e não tem dinheiro para adquirir, sendo o fato ocorrido nos presentes autos, haja vista, que a sua mãe adquire a droga para levar para seu filho, que não tem condições de adquirir e está devendo para os traficantes
”(Sic.) (Id.119441508)

O Ministério Público, também recorre pedindo, com relação a MARIA APARECIDA E JOSIMAR DAMIÃO, respectivamente, o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, art. 33, da Lei n. 11.343/2006, ou pela aplicação do patamar mínimo de redução aplicada em 2/3 (dois terços) na sentença, para 1/6 (um sexto). (Id. 119441516)

Em sede de contrarrazões, o
Parquet
e a Defesa pugnam pelo conhecimento e desprovimento dos recursos opostos. (Id. 119441518 e 119441522)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Alexandre de Matos Guedes, manifestou-se pelo d
esprovimento do recurso da Defesa,
e
provimento do apelo do Ministério Público
, para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ou reduzir para o patamar mínimo de 1/6 [um sexto], na ementa assim sintetizada: (Id. 123087972)

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉUS CONDENADOS A PENA DE 01 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E AO PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA SEIS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. RECURSO DE MARIA APARECIDA DINIZ DAMIÃO: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS (ART. 386, INCISO VII, DO CPP) E ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE INVIABILIDADE. A MATERIALIDADE É INCONTROVERSA, SOBRETUDO PORQUE EXPRESSAMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS E CONFESSADA PELA ACUSADA. A AUTORIA, DE IGUAL SORTE, NA MEDIDA EM QUE A ANÁLISE DOS ELEMENTOS FÁTICOS, À LUZ DO TIPO PENAL, ENSEJA A COMPREENSÃO DE QUE A RÉ, COM SUA CONDUTA, TERMINOU POR CONJUGAR PELO MENOS DOIS VERBOS INCRIMINADORES. ASSIM, O INTENTO DEFENSIVO, TENDENTE A ABSOLVIÇÃO NÃO PROSPERA, MORMENTE PORQUE NÃO HÁ ELEMENTOS CAPAZES DE DESCONSTITUIR A HIGIDEZ PROBATÓRIA DESFAVORÁVEL A APELANTE. 2. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: A) PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 OU REDUÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6. UMA VEZ QUE OS RÉUS SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CABIMENTO. ALÉM DA EXISTÊNCIA DO ENUNCIADO N. 52 DO TJMT QUE PREVÊ SER “POSSÍVEL CONSIDERAR INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO”, TEM-SE QUE A TERCEIRA SEÇÃO DO STJ, AO JULGAR O ERESP N. 1.431.091/SP, EM SESSÃO REALIZADA NO DIA 14/12/2016, FIRMOU ORIENTAÇÃO NO MESMO SENTIDO, POR INDICAREM QUE O AGENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DESPROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA E PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos manejados.

A denúncia narra: (Id. 119441499-fls.01/03)

“[...]1º Fato: No dia 19 de Junho de 2015, por volta das 22h00min., na residência localizada na Rua Lagoa Vermelha, Bairro São Luiz, cidade de União do Sul, Comarca de Cláudia/MT, os denunciados, conscientes e dolosamente, traziam consigo e guardavam drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de traficância, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 03/06 e Laudo de Constatação de Droga de fls. 25/26.

2º Fato: Nas mesmas circunstâncias de tempo e local supracitadas, os denunciados associaram-se para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006, conforme elementos de informações coligados nos autos. Restou apurado que a Polícia Civil recebeu informações anônimas de que no ônibus da empresa “Real Norte”, no dia dos fatos, por volta das 20h00min, uma senhora estaria vindo de Sinop/MT à União do Sul/MT trazendo drogas para entregar ao seu filho, para então revenderem na “Serraria Tigrinho”.

Assim, munidos de tais informações e em diligências, os investigadores da Polícia Civil seguiram a denunciada Maria Aparecida Diniz Damião até uma residência localizada no Bairro São Luiz, ocasião em que, ao realizarem a abordagem, flagraram o denunciado Josimar Damião da Silva correndo para os fundos da residência e jogando no chão um pedaço de substância análoga à “maconha”, que contabilizou 39,6g (trinta e nove gramas e seis decigramas) de Cannabis Sativa em forma de “tablete”.

Ato contínuo, os investigadores continuaram as buscas e, dentro da mala que a denunciada Maria Aparecida Diniz Damião trazia consigo, lograram êxito em localizar e apreender uma embalagem de remédio contendo várias pedras de substância análoga à “pasta base”, que perfez a quantia de 15,2g (quinze gramas e dois decigramas) de cocaína.

Registre-se, por oportuno, que a quantidade da droga apreendida, aliada às circunstâncias do fato e com a peculiaridade da localização e apreensões, demonstram que as substâncias apreendidas tinham como finalidade o tráfico ilícito.

Diante do exposto, encontram-se os denunciados JOSIMAR DAMIÃO DA SILVA e MARIA APARECIDA DINIZ DAMIÃO, como incursos nas sanções dos artigos 33, “caput” (1º Fato) e 35 (2º Fato), ambos da Lei n.º 11.343/2006, razão pela qual o Ministério Público requer que uma vez recebida e autuada esta, seja procedida a citação para a oferta de Defesa Preliminar escrita nos termos do rito do artigo 55 e seguintes da Lei 11.343/06, sejam ouvidas as testemunhas arroladas, bem como interrogatórios e acompanhamento da ação, para no final serem julgados e condenados.[...]”

DAS RAZÕES DA RECORRENTE MARIA APARECIDA DINIZ DAMIÃO –ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO ART. 386, INC. VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DA PRETEXTADA EXCLUDENTE DE ILICITUDE POR ESTADO DE NECESSIDADE.

Consoante as teses defendidas, importa consignar que a materialidade delitiva repousa no Boletim de ocorrência (Id. 119441499-fl.07/10), no termo de exibição e apreensão nº.2015.173926 (Id. 119441499-fl.17), laudo de constatação de droga nº. 500.02.04.2015.4175 (Id. 119441499-fls.31/32), que atesta:

“[...]Do Material A: Tratava-se de 01 (uma) embalagem plástica de cor branca, em formato cilíndrico, que continha em seu interior substância de coloração branco-amarelada, de granulometria variada e pó, cuja massa líquida apresentou o valor de 15,2g (quinze gramas e dois decigramas), medidos em balança OHAUS-Adventure Pro AV8101P da POLlTEC - Sinop/MT.

Do Material B: Tratava-se de 01 (uma) embalagem plástica de cor branca, no formato de "tablete" que continha substância de tonalidade pardo-esverdeada, constituída por folhas, caulículos e sementes. O material descrito apresentou massa líquida no valor de 39,6g (trinta e nove gramas e seis decigramas), medidos em balança OHAUS - Adventure Pro AV8101P da POLlTEC Sinop/MT.

3. Dos Exames do material Recebido Do material descrito no item 2-A, uma amostra foi separada e submetida à análise química, aplicando-se o método colorimétrico, utilizando-se a solução de ácido clorídrico a 16% e 2,5 gramas de tiocianato de cobalto em 100 ml de água, o teste preliminar na substância acima descrita resultou: POSITIVO para cocaína [...]Do material descrito no item 2-B, uma amostra foi separada e submetida à Reação Preliminar Fast Biue Sait B e apresentou resultado POSITIVO para canabinóides,[...].”

A autoria delitiva ressoa das declarações constantes dos autos, pois, assim externou o policial civil SAULLO SAlGO IDERIHA, em solo extrajudicial: (Id. 119441499-fls.13)

“[...]QUE o depoente é investigador de polícia, lotado na Delegacia de Polícia da cidade de União do Sul; QUE recebeu informação, que nesta data uma senhora, moradora da cidade de Sinop, estaria chegando no ônibus da real norte, as 20:00 hs. Esta senhora, iria trazer uma quantidade de droga (entorpecente) para entregar ao seu filho, morador do município, onde este revenderia no seu local de trabalho, " serraria tigrinho". Diante das informações o ipc bruno caetano e ipc saullo saigo e epc cristiane, iniciou o monitoramento, onde foi feito o acompanhamento dos suspeitos, e na residência situada na rua lagoa vermelha, bairro são juiz, foi feito a abordagem onde o suspeito jocimar correu para os fundos da residência, onde jogou um pedaço de substância análoga a maconha no intuito de nã ser flagrado pela equipe policial. Continuando as buscas, foi identificado dentro da mala, que a suspeita Maria Aparecida trazia consigo, uma embalagem de remédio contendo várias pedras de substância análoga a pasta base; Nada mais disse.[...]”(Sic.)

Relatou o policial civil
BRUNO CAETANO MORO
em sede extrajudicial: (Id. 119441499-fls.15)

“[...]QUE o depoente é investigador de polícia, lotado na Delegacia de Polícia da cidade de União do Sul; QUE recebeu informação, que nesta data uma senhora, moradora da cidade de Sinop, estaria chegando no ônibus da real norte , as 20:00 hs. Esta senhora, iria trazer uma quantidade de droga (entorpecente) para entregar ao seu filho, morador do município, onde este revenderia no seu local de trabalho, "serraria tigrinho". Diante das informações o ipc Bruno Caetano e ipc Saullo Saigo e epc Cristiane, iniciou o monitoramento, onde foi feito o acompanhamento dos suspeitos, e na residência situada na rua lagoa vermelha, bairro são Luiz, foi feito a abordagem onde o suspeito Jocimar correu para os fundos da residência, onde jogou nos fundos da residência, um pedaço de substância análoga a maconha, no intuito de não ser flagrado pela equipe policial. Continuando as buscas, foi identificado dentro da mala, que a. suspeita Maria aparecida trazia consigo, uma embalagem de remédio contendo do várias pedras de substância análoga a pasta base; Nada mais disse”(Sic.)

Em juízo, o investigador de Polícia BRUNO CAETANO MORO, disse: “
que receberam informações de que uma senhora com uma criança estava vindo de Sinop/MT para União do Sul/MT, em um ônibus da empresa Real Norte, sendo que transportava consigo droga, consistente em pasta base, a qual seria entregue para um rapaz de moto que a esperaria na rodoviária daquela cidade. De posse de tais informações, a testemunha e os policiais civis Saullo Saigo Ideriha e Cristiane de Souza Penhalver se dirigiram até a rodoviária de União do Sul/MT e esperaram o ônibus chegar. Segundo a testemunha, quando o ônibus parou e desceram os passageiros, conseguiu visualizar uma senhora com uma criança no colo e de posse de duas malas, com as mesmas características informadas na denúncia. Em seguida, em acompanhamento à distância, viram quando ela e a criança, ambas sem capacete, subiram em uma motocicleta pilotada pelo denunciado. Contou que o réu, ao perceber a viatura, parou e deixou a mulher na estrada e seguiu até uma residência, mesmo sob os avisos de parada dos policiais.
Ao chegar na casa, o acusado parou a motocicleta, ignorou as ordens para colocar as mãos na cabeça, foi até os fundos da casa e voltou, momento em que acolheu as ordens da testemunha e dos outros policiais. Contou que deixou o acusado com o policial Saullo e foi até os fundos da residência e encontrou um pedaço de maconha no fundo do quintal, droga esta dispensada pelo réu, momentos antes. Sobre o restante da droga encontrada, os pedaços de pasta base, a testemunha narrou que a droga estava em uma mochila dentro da mala que a acusada entregou para o acusado na rodoviária e que o acusado ao se dirigir para os fundos da residência guardou dentro de um banheiro. Dentro dessa bolsa em meio a roupas e objetos de criança, encontraram um frasco que parecia ser de remédio, sendo que ao abrirem tal frasco depararam-se com os pedaços de pasta base de cocaína que totalizaram o peso de 15,2g (quinze gramas e duas decigramas).
Narrou também a testemunha que antes de encontrarem a droga, em entrevista com o réu, ele disse que o pedaço de maconha era para seu uso

pessoal, pois era usuário de maconha, sendo que a mãe do acusado confirmou a história do filho, dizendo que ele era usuário de tal droga. Já quando encontraram o resto da droga informada na denúncia, a pasta base de cocaína, o acusado passou a dizer que também era usuário de pasta base de cocaína. A testemunha Bruno enfatizou que a denunciada Maria Aparecida não ficou assustada com a presença da polícia, apenas ficou nervosa pelos policiais revirarem as malas. Do mesmo modo, a testemunha enfatizou que a droga foi trazida pela ré, pois foi confirmado por ele e pelos outros policiais que a bolsa em que foi encontrada a pasta base de cocaína era a mesma que a acusada trouxera consigo de Sinop/MT e segurava na rodoviária. Bruno disse, também, que o réu, na ocasião de sua prisão, contou que ficaria com parte da droga e parte ia revender e, ainda, que a todo o momento, o acusado tentava inocentar a acusada Maria Aparecida. Disse que, como é comum nesse tipo de crime, a acusada disse que não sabia que tinha droga dentro da bolsa. Indagado se a polícia tinha informações se o réu vendia drogas, negou, disse que até então não tinham informações de que os acusados vendessem drogas, no entanto, a denúncia que receberam era de que a droga era para o acusado vender na empresa que ele trabalhava e morava, denominada “Serraria Tigrinhos
”. (Relatório de mídia digital Id.119441523)

A versão foi corroborada pela testemunha da Policial Civil CRISTIANE DE SOUZA PENHALVER, a qual, em juízo, externou:
“que receberem uma denúncia de que uma mulher estava vindo de Sinop/MT trazendo drogas consigo para entregar para um rapaz na rodoviária de União do Sul/MT, sendo que diante da denúncia ela foi para a rodoviária esperar pelo ônibus. Disse, que após descer do ônibus, viu uma senhora com as mesmas características informadas na denúncia e um homem, também, com as mesmas características informadas, buscar a acusada de motocicleta. Então, informou aos outros policiais que fizeram o acompanhamento dos acusados até efetuarem a apreensão da droga e a prisão deles posteriormente. Relatou que não presenciou a apreensão da droga, mas ficou sabendo que os investigadores encontraram pasta base de cocaína dentro da mala da criança, assim como a maconha que o acusado tentou esconder. Indagada se já havia alguma investigação sobre os acusados antes dos fatos, não soube responder, assim como, não conhecia os réus antes dos fatos, até porque disse que estava há pouco tempo trabalhando em União do Sul/ MT
”. (Relatório de mídia digital Id.119441523)

Constata-se que os testemunhos dos policiais são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade.

Sobre o tema, explica Júlio Fabbrini Mirabete:

"
Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
." (Processo penal. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

Assim, nos termos do Enunciado 8, do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos servidores públicos constituem:
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

Em sede de delegacia de polícia, a recorrente MARIA APARECIDA relatou: (Id.119441499-fls.24/25)

“[...]afirma que deseja expor sua versão a respeito dos fatos; QUE a interrogada afirma que seu filho JOSIMAR é usuário de drogas; QUE afirma que seu filho é trabalhador; QUE a interrogada veio até União do Sul para passar o final de semana a fim de uma confraternização familiar; QUE chegando na rodoviária, ligou para o irmão JOSE JOAQUIM DAMIÃO para ir buscá-las na rodoviária; QUE veio acompanhada de sua bisneta AGATA GABRIELY BATISTA SAMPAIO,
com 9 meses de idade; QUE não sabia que o filho JOSIMAR aguardava elas na rodoviária; QUE não tem conhecimento da droga encontrada em sua bolsa preta; Nada mais disse[...]”

Em Juízo,

a apelante externou a seguinte dinâmica delitiva que transcrevo: (Relatório de mídia Digital)

“[...]JUIZA: Dona Maria Aparecida a senhora confessa que no dia dezenove de junho de dois mil e quinze juntamente com o seu filho a senhora trazia e guardava drogas em desacordo com a lei?

MARIA APARECIDA: Dia dezenove eu sai de Sinop para ir numa festa de aniversário na casa do meu irmão e meu filho ele tinha quinze dias só que tava trabalhando nessa firma então ele não tinha condições de traficar droga lá, porque ele é usuário de droga desde os quatorze anos de idade o pai era um militar e morreu usando droga e ele...eu tenho três filhos e todos os três são usuários de droga e daí ele, conhecia um rapaz que trabalhava em União do Sul e
ele encomendou essa droga desse rapaz ele comprou essa droga desse rapaz e daí no dia dezenove era uma sexta feira a tarde devia ser assim umas três hora ele ligou para o rapaz o rapaz falou para ele Josemar eu não vou descer para União do Sul eu só vou na segunda feira porque meu caminhão tá na oficina porque ele era carreteiro; Dai ele falou não, a minha mãe está vindo para uma festa de aniversário aqui em União do Sul ela mora no sítio, então você leva lá que ela vai trazer pra mim
porque ele não vive sem drogas;

JUIZA: Qual a droga que ele usa?

MARIA APARECIDA: Ele usa maconha com pasta base;

JUIZA: Hum;

MARIA APARECIDA: Agora ele usa maconha com pasta base, mas antes ele usava é pasta base...

JUIZA: Tá;

MARIA APARECIDA: Porque já teve situação de eu contar cada osso do corpo do meu filho; Eu ali em Sinop fui numa clínica de recuperação dei lá o nome dele tudinho, ele me pediu socorro falou...mãe eu não aguento mais, eu falei meu filho, quem não aguenta mais sou eu você está me matando a cada dia, eu não aguento mais, eu falei eu vou abandonar vocês e vou sumir porque eu não aguento mais;

JUIZA: Tá, mas ai como a senhora teve acesso a essa droga?

MARIA APARECIDA: Ta ai chegou esse rapaz na minha casa, ele estava numa moto vermelha uma cento e cinquenta, uma CG placa de Sinop, chegou na minha casa e bateu palma na minha porta, eu estava de saída já, para ir para União do Sul, daí ele falou para mim a senhora é a mãe do ‘neguinho’ eu falei sou...o que que você quer com ele? Porque ele nem em Sinop não podia ir mais, traficante já foi uma não sei quantas e quantas vezes na minha casa, matar meu filho e eu esconder meu filho...mentir que ele tinha ido embora, ai eu falei...mas com medo, o que você quer com meu filho? Ele não mora aqui mais, ele foi embora, ele falou não...é que eu tenho uma encomenda para ele, que ele encomendou eu não vou para lá hoje eu só vou segunda feira ele mandou passar entregar para a senhora que eu só vou para lá segunda feira, daí ele me entregou senhora...
quando eu olhei eu vi que era droga eu falei meu deus, droga!

Como que eu vou fazer com isso aqui, eu não tenho coragem de andar com isso aqui, eu tenho medo, eu já tenho cinquenta e dois anos já eu nunca entrei numa cadeia na minha vida. Ai, levei aquela droga com muito medo
, cheguei aqui em casa eu tenho um irmão que mora no sitio eu liguei pro meu irmão; falei meu irmão você pode me buscar na cidade porque eu estou indo prai né, ele falou minha irmã eu não posso ir porque eu estou carneando uma novilha eu to com visita que era para a festa no outro dia, eu não posso ir te buscar, eu falei tudo bem, então eu vou para a casa do meu outro irmão que morava na cidade ai chegando la na União do sul eu apiei no ônibus, todo mundo apiou que estava lotado de gente o ônibus...e eu fiquei ali pensando, pra onde eu vou? Com aquela criança no braço e eu tinha duas bolsas grandes, não é uma bolsa igual ao policial falou é duas bolsas uma é minha, roupa minha e da minha neném e a outra é roupa do meu filho que eu tinha levado uma bolsa de roupa para ele ir trabalhar [...];

JUIZA: Quanto de pasta base?

MARIA APARECIDA: Ta no meu papel que tinha quinze gramas;

JUIZA: Estava acondicionado em papelotes?

MARIA APARECIDA: Não...estava solto...do jeito que eu peguei da mão do homem;

JUIZA: A senhora não viu?

MARIA APARECIDA: Não, eu não olhei;

JUIZA:E quem é esse homem?

MARIA APARECIDA: Eu não conheço senhora; eu só sei que ele estava em uma moto vermelha, um senhor baixo, gordo, mas eu não conheço, eu nunca vi..., ai me levaram para a delegacia e trouxeram a gente pra Sinop, agora, ai hoje tá eu e meu filho nessa situação, meu filho tá no seguro eu na cadeia pública feminina[...]

JUIZA:A senhora está arrependida de ter trazido essa droga?

MARIA APARECIDA: Muito, muito; eu estraguei a minha liberdade eu estraguei meu nome, meu carater[...]”

Como visto, a recorrente negou que tivesse levado a droga para o corréu vender, aduzindo, outrossim, que levou para o uso pessoal do seu filho, pois, alega que o mesmo é usuário de entorpecente desde os 14 (quatorze) anos de idade e que nas condições que o acusado se encontrava, segundo ela, ele consumiria aquela droga rapidamente sozinho.

Confirmou, também, que levou consigo dentro de uma das bolsas sendo um pedaço de maconha e um pequeno pote semelhante a um frasco de remédio, com pedaços da droga pasta base de cocaína.

Assim, a versão da recorrente não a isenta de responsabilidade penal, haja vista que o tipo traz previsão expressa da conduta por ela praticada, portanto uma vez violados os valores e princípios tutelados pelo ordenamento jurídico, não há que se falar em comportamento abarcado por estado de necessidade.

Registro que o corréu JOSIMAR DAMIÃO DA SILVA não manejou apelou da sentença, operando quanto a si o trânsito em julgado da sentença. Contudo, em seu interrogatório declinou os fatos no sentido de afastar a responsabilidade criminal da conduta praticada por sua genitora, ora recorrente [MARIA APARECIDA]. Narrou, que costumava pegar maconha e pasta base de um traficante de Sinop/MT e que devido essa pessoa não ir naquela data para o município de União do Sul/MT, pediu para que o referido traficante deixasse a droga para com sua mãe, para que ela a transportasse e o entregasse.
Argumentou, que a sua mãe não sabia que se tratava de drogas, pois, estaria escondida dentro de uma sacola de roupas de trabalho e entregou a sua mãe, sendo que ela pensou que era apenas roupas
. (Relatório de mídia digital)

Todavia, tal relato não se sustenta frente a própria confissão da recorrente em juízo de que sabia se tratar de drogas a substancia que estaria transportando, situação que
per si
caracteriza o tráfico ilícito de entorpecentes. Pois, como cediço trata-se de delito misto alternativo,
conteúdo variado
e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
,
constituindo-se a objetividade jurídica principal e imediata a saúde pública e, no aspecto mediato, a incolumidade física e a saúde individual dos cidadãos.

Dispõe o Art. 33 da lei 11.343/06: “
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”

O Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

A propósito:

“[...]O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.(...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)

Destarte, restou claro nos autos que a recorrente sabia que transportava drogas [15,2g (quinze gramas e dois decigramas), de pasta base de cocaína e 39,6g (trinta e nove gramas e seis decigramas) de maconha], em desacordo com a determinação da lei.

Assim, não há campo de aplicabilidade para a vertida excludente como pede a defesa pois, conceitua-se o estado de necessidade como: “
o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não fosse razoavelmente exigível
.”[Guilherme de Souza Nucci in Manual de Direito Penal, Editora Forense, ano 2020, pág 334]

Neste diapasão, ainda que houvesse eventual situação de perigo atual que afligisse a apelante, a conduta criminosa por ela desenvolvida não era inevitável, sendo-lhe exigido comportamento conforme o direito, restando caracterizada, portanto, a inverossimilhança na alegação. Tampouco há o que se falar em ausência probatória para a condenação com base no art. 386, inc. VII do CPP, razão pela qual, a manutenção da condenação é medida que se impõe no caso concreto.

2 . DAS RAZÕES RECURSAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Ministério Público insurge-se acerca da dosimetria, tão somente em relação a incidência da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 aplicada aos réus Maria Aparecida Diniz Damião e Josimar Damião da Silva, respectivamente. Argumenta, que embora os recorridos sejam primários, verifica-se que ambos possuem registros criminais por diversos crimes, incluindo, o de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas.

Para a adequada análise do pedido, transcrevo a dosimetria da pena: (Id. 119441505-fls.116/122)

“[...]Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para o efeito de: a) ABSOLVER os denunciados JOSIMAR DAMIÃO DA SILVA e MARIA APARECIDA DINIZ DAMIÃO do delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP e; b) CONDENAR os denunciados JOSIMAR DAMIÃO DA SILVA e MARIA APARECIDA DINIZ DAMIÃO como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual passo à dosagem da pena, nos termos do artigo 68, caput, do Código Penal.

IV – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

1. Do réu Josimar Damião da Silva

Partindo da pena mínima cabível à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos, passo a analisar as circunstâncias judiciais. a) Culpabilidade – O réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, sendo dele exigido comportamento diverso. b) Antecedentes – O réu é possuidor de bons antecedentes. c) Conduta social – Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la. d) Personalidade – Não há nos autos, outrossim, elementos suficientes para analisar a personalidade do condenado. e) Motivos – Os motivos da prática do delito, em conformidade com os depoimentos prestados durante as fases préprocessual e processual, não ultrapassaram o inerente intuito previsto no tipo penal. f) Circunstâncias – As circunstâncias não ultrapassam aquilo que já é punido abstratamente. g) Consequências do crime – São gravíssimas, tendo em vista que o tráfico de entorpecentes atinge de forma devastadora toda a sociedade. Todavia, diante da gravidade do delito, os próprios limites abstratos da pena já foram fixados em grau elevado, razão pela qual, as consequências mencionadas não fugiram ao grau de normalidade do crime e, portanto, não serão sopesadas em desfavor da acusada, vez que elementar da própria figura típica. h) Comportamento da vítima – Não se cogita na espécie. Ao cabo desta fase, inexistindo circunstância desfavorável, impõe-se fixar a pena base em seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Das circunstâncias legais De acordo com a jurisprudência nos casos em que a confissão informal é levada em conta para a condenação do réu é possível o reconhecimento da atenuante de confissão na segunda fase da dosimetria da pena, vejamos:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DENÚNCIAS ANÔNIMAS – REALIZAÇÃO DE CAMPANAS – INTENSA MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – APREENSÕES DE DROGAS, ÁCIDO BÓRICO, ÉTER, BALANÇA DE PRECISÃO E DIVERSOS APETRECHOS UTILIZADOS NA PREPARAÇÃO DO ENTORPECENTES – CONFISSÃO INFORMAL DO AGENTE – ENVOLVIMENTO PRETÉRITO COM A TRAFICÂNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – REDUÇÃO DA PENA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – DECLARAÇÃO INFORMAL DO RÉU UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA – INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITO DA PRIMARIEDADE NÃO PREENCHIDO – AGENTE REINCIDENTE – REGIME FECHADO MANTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAR A PENA DO APELANTE, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Não cabe a desclassificação do tráfico de drogas quando os elementos de convicção existentes nos autos comprovam que os entorpecentes apreendidos em poder do agente seriam destinados à comercialização. “Se a confissão informal do Agravado aos policiais (...), no momento da prisão em flagrante, foi utilizada como fundamento pelo Tribunal de origem para manter a sua condenação, é devida a incidência da respectiva atenuante. Aplicação da Súmula n. 545 do STJ.” (STJ, AgRg no REsp 1827438/MG) A reincidência do agente impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e a fixação do regime semiaberto. (TJMT. N.U 0009001-36.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 14/05/2020)

Diante disso, deve ser reconhecida a atenuante de confissão espontânea, presente no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal, mas por força da Súmula 231 do STJ, deixo de valorá-la, eis que a pena foi fixada em seu mínimo legal. Inexistem circunstâncias agravantes.

Das causas de diminuição e aumento de pena

O § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006 prevê para o crime de tráfico uma causa especial de diminuição de pena, ao disciplinar que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O réu preenche os requisitos supramencionados e faz jus à causa obrigatória de diminuição de pena. Pois bem, o acusado é primário, registra bons antecedentes e nada há nos autos no sentido de indicar participação em associação criminosa. Diante disso, tecnicamente, faz jus à causa obrigatória de diminuição de pena, em seu grau máximo, ou seja, na fração de 2/3, como forma de melhor preservar o caráter de reprovação e prevenção da sanção imposta. Assim, a pena fixada ao acusado será de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 dias-multa. Ausentes causas de aumento de pena. Torno definitiva a pena do denunciado pelo crime de tráfico de drogas em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 dias-multa, cada um equivalente ao mínimo legal, em vista da inexistência de dados quanto à situação financeira do Réu, monetariamente corrigidos até a data do efetivo pagamento, nos termos do art. 43 da Lei n° 11.343/2006.

DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Regime de cumprimento Levando em conta a pena aplicada, e considerando que não há reincidência, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, em conformidade com o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal. Acerca da detração, conforme entendimento do E. TJMT, o desconto do período da prisão provisória do acusado deve ser realizado pelo Juízo das Execuções Penais, dada a impossibilidade de computar, com segurança, o tempo em que ele se encontra preso, até por que a detração, neste momento, não irá influenciar na determinação do regime de cumprimento da reprimenda do réu. Confira-se:

“(...) 2. A detração da pena deverá ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais, porquanto a efetivação de tal medida, no âmbito deste recurso, afigura-se inócua para fins de colocação imediata do recorrente em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda, mormente diante do reconhecimento da sua reincidência específica, tudo como preconizam o art. 33, § 2º, b e § 3º do Código Penal. (...)” (TJMT, Ap 155579/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017).

“(...) 8) A apreciação da detração penal, instituto que abate da pena privativa de liberdade o tempo em que o sentenciado sofreu prisão provisória, é competência do juízo da execução, consoante artigo 66, inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal n.º 7.210/84.” (Ap 154720/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018).

Substituição da Pena e suspensão condicional da pena Incabíveis, por expressa disposição legal, a substituição de pena e o sursis, nos termos do artigo 44 da Lei nº 11.343/06. Direito de apelar em liberdade CONCEDO ao denunciado o direito de recorrer em liberdade.

2. Da ré Maria Aparecida Diniz Damião

Partindo da pena mínima cabível à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos, passo a analisar as circunstâncias judiciais. a) Culpabilidade – A ré praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, sendo dela exigido comportamento diverso. b) Antecedentes – A ré é possuidora de bons antecedentes. c) Conduta social – Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la. d) Personalidade – Não há nos autos, outrossim, elementos suficientes para analisar a personalidade da condenada. e) Motivos – Os motivos da prática do delito, em conformidade com os depoimentos prestados durante as fases préprocessual e processual, não ultrapassaram o inerente intuito previsto no tipo penal. f) Circunstâncias – As circunstâncias não ultrapassam aquilo que já é punido abstratamente. g) Consequências do crime – São gravíssimas, tendo em vista que o tráfico de entorpecentes atinge de forma devastadora toda a sociedade. Todavia, diante da gravidade do delito, os próprios limites abstratos da pena já foram fixados em grau elevado, razão pela qual, as consequências mencionadas não fugiram ao grau de normalidade do crime e, portanto, não serão sopesadas em desfavor da acusada, vez que elementar da própria figura típica. h) Comportamento da vítima – Não se cogita na espécie. Ao cabo desta fase, inexistindo circunstância desfavorável, impõe-se fixar a pena base em seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Das circunstâncias legais Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes.

Das causas de diminuição e aumento de pena

O § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006 prevê para o crime de tráfico uma causa especial de diminuição de pena, ao disciplinar que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A ré preenche os requisitos supramencionados e faz jus à causa obrigatória de diminuição de pena. Pois bem, a acusada é primária, registra bons antecedentes e nada há nos autos no sentido de indicar participação em associação criminosa. Diante disso, tecnicamente, faz jus à causa obrigatória de diminuição de pena, em seu grau máximo, ou seja, na fração de 2/3, como forma de melhor preservar o caráter de reprovação e prevenção da sanção imposta. Assim, a pena fixada ao acusado será de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 dias-multa. Ausentes causas de aumento de pena. Torno definitiva a pena da denunciada pelo crime de tráfico de drogas em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 dias-multa, cada um equivalente ao mínimo legal, em vista da inexistência de dados quanto à situação financeira da Ré, monetariamente corrigidos até a data do efetivo pagamento, nos termos do art. 43 da Lei n° 11.343/2006.

DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Regime de cumprimento Levando em conta a pena aplicada, e considerando que não há reincidência, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, em conformidade com o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal. Acerca da detração, conforme entendimento do E. TJMT, o desconto do período da prisão provisória do acusado deve ser realizado pelo Juízo das Execuções Penais, dada a impossibilidade de computar, com segurança, o tempo em que ele se encontra preso, até por que a detração, neste momento, não irá influenciar na determinação do regime de cumprimento da reprimenda do réu. Confira-se:

“(...) 2. A detração da pena deverá ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais, porquanto a efetivação de tal medida, no âmbito deste recurso, afigura-se inócua para fins de colocação imediata do recorrente em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda, mormente diante do reconhecimento da sua reincidência específica, tudo como preconizam o art. 33, § 2º, b e § 3º do Código Penal. (...)” (TJMT, Ap 155579/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017). “(...) 8) A apreciação da detração penal, instituto que abate da pena privativa de liberdade o tempo em que o sentenciado sofreu prisão provisória, é competência do juízo da execução, consoante artigo 66, inciso III, “c”, da Lei de Execução Penal n.º 7.210/84.” (Ap 154720/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018). Substituição da Pena e suspensão condicional da pena Incabíveis, por expressa disposição legal, a substituição de pena e o sursis, nos termos do artigo 44 da Lei nº 11.343/06. Direito de apelar em liberdade CONCEDO a denunciada o direito de recorrer em liberdade. Deixo de fixar o valor mínimo do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de elementos para defini-lo, em observância ao contraditório e ampla defesa.[...]”

Pois bem. Parcial razão assiste o Ministério Público ora recorrente.

O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação dos recorridos condenados por tráfico de drogas, mas como forma de se afastar ou modular um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que os mesmos se dediquem a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado.

Feita a contextualização, com relação ao recorrido JOSIMAR DAMIÃO DA SILVA, contata-se que responde a ação penal por furto nº1010337-08.2020.8.11.0015 – Cód. 11509623 (Id.64042074-fl.01/03)

de modo que, não resta evidenciado que o apelante se dedica a atividades criminosas, devendo ser mantida, portanto, a aplicação do privilégio, conforme aplicada na sentença.

De outro norte, a recorrida MARIA APARECIDA responde a ação penal pelo mesmo crime de tráfico de drogas (nº.1858-57.2017.811.0109 – Cód. 74196, na Comarca de Marcelândia/MT), bem como, é investigada pelo crime de homicídio (autos nº.1589-08.2018.811.0101 - Cód. 103417, na Comarca de Cláudia/MT), fator que
per si
não podem ser interpretados como ocasionais, pelo contrário, revelam certa dedicação a

atividades delituosas
.

Assim o entendimento do TJMT:

“[...]4. “Se o réu responde a outras ações penais, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.” (N.U 0004231-80.2020.8.11.0004, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022). 5. Diante do redimensionamento da pena, devida a fixação do regime menos gravoso (semiaberto) para início do cumprimento da pena. Com providencias de ofício. (N.U 1004193-40.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/08/2022, Publicado no DJE 02/09/2022)

“[...]6. Se o réu responde a outras ações penais, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.”
(N.U 0004231-80.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE 19/04/2022).

“[...]O envolvimento reiterado em delitos, notadamente por crime idêntico [tráfico de drogas], revela a dedicação do agente às atividades ilícitas, consoante posição majoritária do STF, que reafirmou o entendimento segundo o qual a existência de ações penais em andamento constitui premissa idônea e válida a justificar o afastamento do privilégio (STF, AgRg no HC 204946/RO; AgRg no HC 201617/AM).[...]” (N.U 0016138-35.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/05/2022, Publicado no DJE 24/05/2022)

“[...]1. Apesar de o legislador ter deixado de estabelecer critérios para a redução da pena decorrentes da causa especial diminutiva prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006, consolidou-se na jurisprudência pátria o entendimento de que a quantidade e a natureza da droga, quando associadas a outros indicadores de dedicação a atividades criminosas, podem ser utilizadas para modular o grau redutor da pena (1/6 a 2/3)”. (N.U 0016391-57.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/02/2022, Publicado no DJE 03/03/2022)

Nesta diapasão, quanto a fração de 2/3 aplicada pelo juízo sentenciante, entendo que deve ser readequada.

A fração em patamar máximo conforme estabelecido, não conduz a melhor fração, isto porque acaba por fugir das balizas norteadoras consagradas pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, neste passo, muito embora não se trate de vultosa quantidade de drogas, trata-se da apreensão variada de maconha e pasta base de cocaína, de modo que a diversidade de entorpecentes apreendidos constitui fator idôneo para
modular
a escolha da fração de redução a ser aplicada em decorrência do
tráfico

privilegiado,
tendo por suficiente a elevação da pena em 1⁄2 [metade].

Assim, passo a rever a dosimetria de Maria Aparecida Diniz Damião.

1ª fase
- Partindo da pena mínima estabelecida na sentença em 05 (cinco) anos e diante da inexistência de negativação de qualquer das circunstâncias judicias do art.59 do CP, mantenho a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa;

2ª fase
- Inexistem circunstâncias agravante, contudo, reconheço a circunstância atenuante da confissão, que nesta fase não poderá ser valorada diante do impeditivo da súmula 231 do STJ, restando, portanto, conservada a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa;

3ª fase
– Sem causas de aumento de pena. E, conforme por todo declinado, tenho que a causa de diminuição da privilegiadora comporta reajuste, razão pela qual aplico-a no patamar de 1/2 [metade] estabelecendo a pena definitiva em pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa;

Conservo o regime aberto

a teor do art. 33, § 2º, letra ‘c’, do Código Penal.

Preservo o direito de aguardar o julgamento de eventuais recursos em liberdade.

Ante o exposto, em dissonância parcial com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação da defesa e
DOU PROVIMENTO PARCIAL
, no sucessivo, ao recurso do Ministério Público para, concernente a recorrida Maria Aparecida Diniz Damião, reduzir ao patamar de 1/2 [metade] a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022