Tribunal: TJMT
Processo: 1005560-93.2020.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005560-93.2020.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ANDERSON THIAGO SILVA ROSA DOS SANTOS - CPF: 053.749.191-05 (EMBARGANTE), UBIRAJARA DE SIQUEIRA FILHO - CPF: 513.705.811-49 (ADVOGADO), LAZARO ROBERTO MOREIRA LIMA - CPF: 621.702.361-04 (ADVOGADO), ADRIANO ROSA DOS SANTOS - CPF: 503.408.591-72 (EMBARGANTE), DANILTON HENRIQUE DOS SANTOS MAGALHAES - CPF: 052.763.031-42 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), JAMERSON ANTUNES DO ESPIRITO SANTO - CPF: 002.831.921-43 (TERCEIRO INTERESSADO), VINICIUS RIBEIRO COELHO FELIX GOES - CPF: 389.088.638-85 (TERCEIRO INTERESSADO), MACDEIVED QUEIROZ FRANCA JUNIOR - CPF: 018.126.562-11 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE BENEDITO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 041.719.211-80 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
– APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA MANTIDA –
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO
– APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º, ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006) E RESTITUIÇÃO DE VALORES APREENDIDOS – ANALISE DAS PROVAS DOCUMENTAIS – INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO
–
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA
–
RESTITUIÇÃO DA QUANTIA APREENDIDA
– DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DO IMPORTE – PERDIMENTO DO BEM EM FAVOR DA UNIÃO – TESES DEBATIDAS NO RECURSO DE APELAÇÃO
–
MERA INSATISFAÇÃO COM O CONTEÚDO DECISÓRIO –
INSURGÊNCIA QUE VISA A REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELA CÂMARA NO JULGAMENTO DO RECURSO ANTERIOR – PREQUESTIONAMENTO –
EMBARGOS REJEITADOS
.

O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão embargado é condicionado à comprovação acerca da ocorrência de efetiva omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade na decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas. Ademais, é cediço que os declaratórios não constituem sede própria para rediscussão de matéria já devidamente apreciada e decidida pelo órgão colegiado.

Mesmo nos embargos de declaração com objetivo de prequestionamento, mostra-se necessária a configuração de uma das hipóteses de seu cabimento (art. 619 do Código de Processo Penal).

Embargos de Declaração rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Tratam os presentes de embargos de declaração opostos contra o acórdão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferido no julgamento do recurso de apelação criminal n. 1005560-93.2020.8.11.0042, interposto em favor de
Adriano Rosa dos Santos, Anderson Thiago Silva Rosa dos Santos e Danilton Henrique dos Santos Magalhães,
contra

a sentença proferida pelo

Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que os condenou pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.3343/2006, respectivamente as seguintes penas, Anderson Thiago Silva Rosa dos Santos e Adriano Rosa dos Santos ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e Danilton Henrique dos Santos Magalhães, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ainda, decretou o perdimento do valor e dos aparelhos celulares apreendidos em poder dos embargantes.

Os embargantes sustentam de forma confusa, em resumo, que teria havido contradição entre os fundamentos do Acórdão e a realidade fática narrada pela Defesa, especialmente no que se refere ao não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, bem como teria havido omissão quanto aos documentos juntados aos autos, os quais comprovariam a origem lícita do numerário apreendido (id. 116962470).

Foi o acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico nº. 11.153, de 1º de fevereiro de 2022 (id. 117486463).

Nos termos da certidão de id. 117486463, o recurso em epígrafe foi interposto tempestivamente.

Diante da pretensão de se obter efeitos infringentes, deu-se vista a Procuradoria Geral de Justiça (id. 117531977).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou pelo não conhecimento dos embargos e, se conhecido, pelo desprovimento, mantendo o r. acórdão prolatado em sua integralidade, por não visualizar qualquer irregularidade a ser sanada (id. 117798964). Esclarecendo que a intenção dos embargantes está direcionada a rediscutir matéria já decidida e a provocar manifestação explícita desse Colegiado sobre temática que lhe ensejará desdobramentos recursais. Ademais, não há qualquer omissão quanto aos documentos anexados aos autos que comprovariam a origem lícita do numerário apreendido, pois não há nenhuma prova da origem lícita do dinheiro apreendido, sendo insuficiente a juntada de extrato de INSS de uma senhora idosa, avó de um dos sentenciados, como comprovante de origem lícita, mormente pela patente ausência de comprovação de que o dinheiro apreendido realmente se tratava daquele recebido a título de benefício previdenciário.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de embargos de declaração opostos contra o acórdão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferido no julgamento do recurso de apelação criminal n1005560-93.2020.8.11.0042, interposto em favor de
Adriano Rosa dos Santos, Anderson Thiago Silva Rosa dos Santos e Danilton Henrique dos Santos Magalhães,
contra

a sentença proferida pelo

Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que os condenou pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.3343/2006.

Os embargantes sustentaram que o acórdão recorrido contém omissão, pois
“não foi observado que Anderson é primário e não contém nem passagem, portanto tem direito a diminuição da pena.... Adriano apesar de ter processo nenhum

tem transito em julgado e não pode ser usado para seu desfavor, que de toda sorte tem direito a diminuição da pena por tráfico privilegiado...”
(
sic
)

(id. 116962470).

Ainda, afirmam os embargantes que no acórdão não foi observado a juntada de prova da origem lícita do numerário apreendido.

Pois bem.

Os embargos de declaração cabem somente quando o acórdão contiver ambiguidades, obscuridades, contradição ou omissão, conforme o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, de modo que, inexistindo qualquer um desses elementos essenciais, devem ser rejeitados.

Dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal:

“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

A
ambiguidade
existe quando a decisão permite duas ou mais interpretações, em qualquer ponto.

Quando falta clareza na redação, impossibilitando ao leitor compreender seu sentido e conteúdo, o julgado é considerado
obscuro
.

A
contradição
, por seu turno, configura-se quando as proposições ou segmentos da decisão se apresentam inconciliáveis entre si, no todo ou em parte.

A
omissão
que enseja os embargos de declaração ocorre quando o julgado deixa de pronunciar-se sobre ponto fundamental do litígio que deveria decidir e não decidiu.

Sobre os requisitos para a oposição dos embargos declaratórios, trago à colação escólio do insigne doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, extraída da sua obra “Manual de Processo Penal”:

“Muito embora o texto legal fale apenas em Tribunais de Justiça, os EMBARGOS de declaração poderão ser opostos aos acórdãos proferidos por todos os Tribunais. Preciso é, contudo, que esteja satisfeito seu pressuposto lógico: a) obscuridade; b) omissão, isto é, quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto do recurso; c) contradição, isto é, quando no acórdão alguma coisa das suas preposições é inconciliável, no todo ou em parte, com a outra”
(TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 895).

Nessa senda, impende-se salientar que o art. 619 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara que
“aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”
.

Conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida a este Sodalício por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

O recurso de apelação criminal n.
1005560-93.2020.8.11.0042
, ora embargado, restou assim ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTE
– PRETEXTO –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL QUE REPELE A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – ACUSADO QUE ESTAVA SOB INVESTIGAÇÃO – APREENSÃO DE
8,98G
(OITO GRAMAS E NOVENTA E OITO CENTIGRAMAS), DE COCAÍNA, OS QUAIS ESTAVAM SEPARADOS EM 27 (VINTE E SETE) “TROUXINHAS”, E MAIS 01 (UMA) “TROUXINHA” QUE POSSUÍA
2,85G
(DOIS GRAMAS E OITENTA E CINCO CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA, BEM COMO O VALOR DE R$ 70,00 (SETENTA REAIS), EM ESPÉCIE – NOME DO ACUSADO QUE APARECE POR DIVERSAS VEZES NAS ANOTAÇÕES DE CONTABILIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – ALTERNATIVAMENTE – DOSIMETRIA – TERCEIRA FASE –
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – JURISPRUDÊNCIA –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CP –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
– IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] –
RESTITUIÇÃO DA QUANTIA APREENDIDA
– DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DO IMPORTE – PERDIMENTO DO BEM EM FAVOR DA UNIÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que se dedica a atividades criminosas.

Incabível a alteração do regime de cumprimento de pena quando este é fixado em consonância com o estabelecido no art. 33, §2º, aliena “b”, do Código Penal.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Não tendo sido comprovada a licitude do quantum apreendido, não há que se falar em restituição, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
SEGUNDO APELANTE
– PRETEXTO –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL QUE REPELE A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – ACUSADO QUE ESTAVA SOB INVESTIGAÇÃO – APREENSÃO DE 02 (DUAS) PORÇÕES DE
COCAÍNA
, PESANDO
2,42G
(DUAS GRAMAS E QUARENTA E DOIS CENTIGRAMAS), E 13 (TREZE) PORÇÕES DE
COCAÍNA,
PESANDO
4,21G
(QUATRO GRAMAS E VINTE E UM CENTIGRAMAS), ALÉM DE R$ 730,00 (SETECENTOS E TRINTA REAIS), EM ESPÉCIE – NOME DO ACUSADO QUE APARECE POR DIVERSAS VEZES NAS ANOTAÇÕES DE CONTABILIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – ALTERNATIVAMENTE – DOSIMETRIA – TERCEIRA FASE –
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – JURISPRUDÊNCIA –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CP –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
– IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] –
RESTITUIÇÃO DA QUANTIA APREENDIDA
– DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DO IMPORTE – PERDIMENTO DO BEM EM FAVOR DA UNIÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que se dedica a atividades criminosas.

Incabível a alteração do regime de cumprimento de pena quando este é fixado em consonância com o estabelecido no art. 33, §2º, aliena “b”, do Código Penal.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Não tendo sido comprovada a licitude do quantum apreendido, não há que se falar em restituição, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
TERCEIRO APELANTE
– PRETEXTO –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL QUE REPELE A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – ACUSADO QUE ESTAVA SOB INVESTIGAÇÃO – APREENSÃO DE 24 (VINTE E QUATRO PORÇÕES) PESANDO
83,84G
(OITENTA E TRÊS GRAMAS E OITENTA E QUATRO CENTIGRAMAS), DE
MACONHA
, E
9.845G
(NOVE QUILOS, OITOCENTOS E QUARENTA E CINCO GRAMAS), DE
MACONHA
, BEM COMO O VALOR DE R$ 1.143,70 (UM MIL, CENTO E QUARENTA E TRÊS REAIS E SETENTA CENTAVOS), E UM CADERNO COM ANOTAÇÕES DE CONTABILIDADE DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES ONDE CONSTA NOMES E VALORES – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – ALTERNATIVAMENTE – DOSIMETRIA – SEGUNDA FASE –
DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
– IMPOSSIBILIDADE – ACUSADO QUE POSSUI AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO – TERCEIRA FASE –
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADOS – JURISPRUDÊNCIA –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2º, ALÍNEA “A”, DO CP – ACUSADO REINCIDENTE –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
– IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] –
RESTITUIÇÃO DA QUANTIA APREENDIDA
– DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DO IMPORTE – PERDIMENTO DO BEM EM FAVOR DA UNIÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Não há que se falar em decote da agravante da reincidência quando constatado ação penal com trânsito em julgado.

Não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que se dedica a atividades criminosas e possua maus antecedentes.

Incabível a alteração do regime de cumprimento de pena quando este é fixado em consonância com o estabelecido no art. 33, §2º, aliena “a”, do Código Penal, e o acusado é reincidente.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Não tendo sido comprovada a licitude do quantum apreendido, não há que se falar em restituição, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.

No corpo do acórdão consignou-se em relação a análise de provas produzidas nos autos processuais que:

“...

DA DOSIMETRIA DOS APELANTES.

Consigno que, em que pese os acusados tenham interposto apenas um recurso, analisares a dosimetria de forma individualizada.

DO APELANTE ANDERSON THIAGO SILVA ROSA DOS SANTOS.

A defesa requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime imposto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipisis

litteris:

...

A defesa em nada insurgiu quanto a primeira e segunda fase, contudo, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Data vênia, sem razão.

Explico.

Quanto o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, é de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

...

Da análise do conjunto probatório,
verifica-se que o apelante não faz jus ao benefício, considerando que este estava se dedicando à pratica delitiva, ante as declarações firmes e coerentes dos policiais, bem como pelas anotações do caderno de contabilidade de venda de entorpecentes encontrada com o apelante Danilto, motivos estes, que configuram a dedicação à atividade criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”

...

Assim, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena.

Data vênia, sem razão.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do quantum de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o semiaberto, não merece reparo, visto que a pena aplicada foi de 05 (cinco) anos de reclusão.

...

Desta forma, no caso em comento, verifica-se que o juiz sentenciante fixou o regime corretamente, não merecendo reparo.

...

DO APELANTE ADRIANO ROSA DOS SANTOS.

A defesa requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime imposto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipisis

litteris:

...

A defesa em nada insurgiu quanto a primeira e segunda fase, contudo, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Data vênia, sem razão.

Explico.

Quanto o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, é de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

...

Da análise do conjunto probatório,
verifica-se que o apelante não faz jus ao benefício, considerando que este estava se dedicando à pratica delitiva, ante as declarações firmes e coerentes dos policiais, bem como pelas anotações do caderno de contabilidade de venda de entorpecentes encontrada com o apelante Danilto, motivos estes, que configuram a dedicação à atividade criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
além de que, ainda responde a ação penal contra crime praticado contra vida
.

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

...

Assim, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena.

Data vênia, sem razão.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do quantum de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o semiaberto, não merece reparo, visto que a pena aplicada foi de 05 (cinco) anos de reclusão.

...

Desta forma, no caso em comento, verifica-se que o juiz sentenciante fixou o regime corretamente, não merecendo reparo.

DO APELANTE DANILTON HENRIQUE DOS SANTOS MAGALHÃES.

A defesa requer seja afastada a reincidência, vez que este não possui ação penal com transito em julgado, bem como pede o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime imposto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipisis

litteris:

...

...

A defesa em nada insurgiu quanto a primeira fase da dosimetria, contudo, requer seja afastada a reincidência, vez que este não possui ação penal com transito em julgado.

Data vênia, razão não assiste a defesa.

Em consulta realizada ao Sistema de Gerenciamento de Processo do Poder Judiciário – SEEU, contata-se que
o apelante cumpre pena de 06 (seis) anos de reclusão, nos autos da ação penal n.º 43332-15.2017.8.11.0042, com certidão de trânsito em julgado na data de 20 de março de 2019
.

Desta forma, entendo que o juiz sentenciante reconheceu devidamente a reincidência do apelante, não havendo assim que se falar em seu decote.

Quanto o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, é de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

...

Da análise do conjunto probatório,
verifica-se que o apelante não faz jus ao benefício, considerando que este não ostenta bons antecedentes, pois possui condenação com transito em julgado, ademais, nota-se que o mesmo estava se dedicando à pratica delitiva, ante as declarações firmes e coerentes dos policiais, bem como pelo caderno de anotações da comercialização de drogas encontrado em sua posse, motivos estes, que configuram os maus antecedentes e a dedicação à atividade criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, além de que, ainda responde a ação penal contra crime praticado contra vida.

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

...

Assim, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena.

Data vênia, sem razão.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do quantum de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que a pena aplicada foi de 08 (oito) anos de reclusão, e o paciente é reincidente.

...

Desta forma, no caso em comento, verifica-se que o juiz sentenciante fixou o regime corretamente, não merecendo reparo.

...

DA DEVOLUÇÃO DA QUANTIA APREENDIDA AOS APELANTES.

A defesa pleiteia a devolução da quantia apreendia no importe de R$ 1.943,70 (um mil, novecentos e quarenta e três reais e setenta centavos), todavia, não restou demonstrado nos autos a procedência do dinheiro, sendo apenas alegado que era de origem licita.

O art. 5º XLVI, da Constituição Federal, disciplina que: “
a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; ”

Convém ressaltar, que o art. 63 da Lei nº 11.343/2006, estabelece:
“Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível. ”

Assim, o juízo
a quo,
na r. sentença, determinou o perdimento em favor da União, por não constar nos autos a licitude do valor apreendido,
in verbis:

“(...) DECRETO
o perdimento em favor do FUNESD dos valores apreendidos em poder dos réus (R$ 1.943,70), porquanto os mesmos não lograram êxito em comprovar suas origens lícitas, demonstrando, assim, serem provenientes da mercancia de entorpecentes que praticavam à época dos fatos.

DECRETO
o perdimento em favor do FUNESD dos aparelhos apreendidos em poder dos acusados, visto que os mesmos não comprovaram suas origens lícitas, demonstrando, assim, terem os adquirido com o dinheiro oriundo das atividades espúrias que praticavam à época dos fatos. (...)”

Insta salientar, que o perdimento de bens é a perda ou privação de bens do particular em favor do Estado. Figura nas legislações atuais ora como pena acessória, efeito da condenação, efeito civil do crime ou ainda como medida de segurança.

O art. 91, inciso II, alínea “b”, do Código Penal, determina:

“ Art. 91 -
São efeitos da condenação:
(...)

II -
a perda em favor da União
, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (...)

b)
do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
(...)”

Ademais, o art. 243, em seu parágrafo único, da Disposições Constitucionais Gerais, dispõe:
“Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. ”

Diante dessas considerações e pela ausência de comprovação da licitude da quantia apreendida, não há que se falar em devolução do importe, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.
..”

Desta forma, emerge do acórdão acima transcrito que foi analisada a prova documental, bem como se percebe facilmente que a intenção dos Embargantes está direcionada a rediscutir matéria já decidida por esse Colegiado.

Assim, verifica-se que a questão levantada traduz mero inconformismo com o teor da decisão embargada, além de pretender rediscutir matéria já decidida, sem demonstrar qualquer dos requisitos autorizadores dos embargos de declaração.

Ainda, observa-se que o acórdão é claro quanto às razões que afastaram a aplicação da forma privilegiada do tráfico de drogas, eis que ficou evidente a dedicação dos embargantes às atividades criminosas, de modo que não preenchem os requisitos legais para obtenção do benefício pretendido, pois mesmo sendo tecnicamente primários,
estavam se dedicando à pratica delitiva, ante as declarações firmes e coerentes dos policiais, bem como pelas anotações do caderno de contabilidade de venda de entorpecentes encontrada com o embargante Danilton, motivos estes, que configuram a dedicação à atividade criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por outro lado, não há qualquer omissão quanto aos documentos anexados aos autos que, supostamente, comprovariam a origem lícita do numerário apreendido, pois, conforme debatido no recurso de apelação, não há nenhuma prova da origem lícita do dinheiro apreendido,
sendo insuficiente a juntada de extrato de INSS de uma senhora idosa, avó de um dos sentenciados, como comprovante de origem lícita, especialmente pela patente ausência de comprovação de que o dinheiro apreendido realmente se tratava daquele recebido a título de benefício previdenciário
.

Pelo contrário, toda a situação flagrancial demonstra indubitavelmente que o dinheiro, assim como os celulares apreendidos, era proveniente da comercialização de entorpecentes, o que torna inviável a restituição do numerário, devido a sua origem ilícita.

Portanto,
compulsando os termos dos Embargos de Declaração interpostos (id. 116962470) com o acórdão recorrido (id. 116174472), é cristalino o descabimento dos Embargos de Declaração para rediscutir a matéria julgada, ou seja, requerer um novo exame de mérito, por meio dos aclaratórios, pretensão impossível a teor da sistemática processual penal, inclusive de todo o regimento mandamental acerca do devido preenchimento dos requisitos de admissibilidade dos recursos.

Na hipótese dos autos, o que se verifica é que o teor do v. acórdão não solucionou a demanda em conformidade com a prestação jurisdicional esperada pelo embargante, outra há de ser a via recursal eleita, não o presente Recurso de Embargos de Declaração.

É preciso que se deixe bem claro que a noção de ampla defesa e do contraditório não outorga ao litigante o direito de estabelecer um diálogo interminável com o julgador, em que este se vê obrigado a analisar e responder cada um dos argumentos que tenham sido expendidos pela parte.

Assim, não ocorrendo qualquer das hipóteses elencadas na norma de regência, e considerando que esta Segunda Câmara Criminal prestou devidamente a tutela jurisdicional, analisando o pedido mandamental na sua inteireza, não há que se falar em acolhimento dos declaratórios.

Neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SUSTENTADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 619, DO CPP – INSURGÊNCIA QUE VISA A REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELA CÂMARA NO JULGAMENTO DO RECURSO ANTERIOR – EMBARGOS REJEITADOS.

Se na fundamentação do acórdão embargado inexiste qualquer ponto obscuro, ambíguo, omisso ou contraditório, a rejeição do pedido de reapreciação da pena é medida de rigor, restando nítida a finalidade dos embargos de apenas rediscutir a matéria já discutida e decidida.”
(N.U 0020585-66.2018.8.11.0000, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 20/07/2018).

Por oportuno, assevero novamente que a legislação processual vigente não admite o uso de embargos aclaratórios com a finalidade de rediscutir questões já contempladas, mormente quando tais reapreciações implicariam em reexame dos fundamentos do acórdão.

Destarte, com o escopo de sedimentar o entendimento narrado acima, destaco precedente proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFEITO INFRINGENTE. INVIABILIDADE. AFRONTA AOS ARTS. 5º, LIV E LV, E 93, IX, AMBOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO.

PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O cabimento dos embargos de declaração em matéria criminal está disciplinado no artigo 619 do Código de Processo Penal, sendo que a inexistência dos vícios ali consagrados importam no desacolhimento da pretensão aclaratória.

2. Inviável a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já suficientemente apreciada e decidida. (...)

5. Embargos de declaração rejeitados (...)”
(STJ – EDcl no AgRg no AREsp n. 277.578/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 1º.8.2013) – destaquei.

Por fim, consigno que, embora os embargos declaratórios tenham a finalidade específica de prequestionamento, imprescindível o preenchimento dos requisitos legais, sob pena de rejeição do recurso, conforme pacífico entendimento deste sodalício:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NOS AUTOS DA APELAÇÃO CRIMINAL N. 110.637/2015 – ALEGAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – MATÉRIA ANALISADAS – INTENÇÃO DE PROVOCAR REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA – PREQUESTIONAMENTO – EMBARGOS DESPROVIDOS.

Não se visualizando nenhum dos vícios previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal – ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão –, impõe-se o desprovimento dos embargos declaratórios, que não se prestam à rediscussão da matéria decidida.

Os embargos declaratórios, para servirem de meio adequado para o prequestionamento de matéria supostamente violada pelo decisum, devem se referir à interpretação, à análise e posicionamento jurídico do Tribunal sobre a norma constitucional ou federal”
(TJMT – Embargos de Declaração n. 1350/2017, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, DJE 6.3.2017).

Assim, os embargos de declaração devem ser rejeitados, porque, efetivamente, no acórdão embargado não há qualquer omissão, ambiguidade, contradição, obscuridade, ou falta de clareza a ser superada.

À vista de todo o exposto,
rejeito
os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022