Tribunal: TJMT
Processo: 0003817-10.2019.8.11.0007
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003817-10.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCOS VINICIUS XAVIER RAMOS - CPF: 060.893.221-30 (APELANTE), ELEN DAIANE MAGALHAES DE OLIVEIRA - CPF: 032.732.241-18 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA –REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DESCABIMENTO – GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA APREENDIDA – REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA DE OFÍCIO – APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO – INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – REQUERIDA DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar na aplicação da causa de diminuição contemplada no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, quando o agente não preenche os requisitos, na medida em que as provas colhidas durante a instrução demonstram que o comércio por ele realizado não se trata de um caso isolado e eventual, além de ter ligação com a organização criminosa
“Comando Vermelho”
.

A expressiva quantidade e variedade de droga apreendida são circunstâncias que ensejam o significativo recrudescimento da sanção basilar, sobretudo por serem circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei de Drogas).

É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que deve ser aplicada a fração de 1/6 para recrudescimento ou diminuição da pena, pois mostra-se apropriada e suficiente para atingir as finalidades penais, devendo ser devidamente fundamentada a aplicação de fração diferente.

O número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com o
quantum
da pena privativa de liberdade aplicada, enquanto o seu valor unitário será fixado de acordo com as condições econômicas do condenado, competindo ao juízo da execução penal conduzir o cumprimento da sanção imposta.

A regra inserida no Estatuto Processual Penal pela Lei n. 12.736/2012 não objetiva a realização da detração penal pelo juízo sentenciante, porque tal determinação compete ao juízo da execução penal (LEP, art. 66, inciso III, alínea “
c
).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Vinícius Xavier Ramos
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal n.
0003817-10.2019.8.11.0007
, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06).

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, requerendo a redução da pena imposta ao réu, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que estão preenchidos os requisitos necessários. Além disso, pleiteia a aplicação do regime aberto para cumprimento de pena, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como seja feita a detração do período em que o apelante foi mantido preso (Id.
93518488
).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do recurso (Id. 106917986).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento

do pleito defensivo (Id. 112471996).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a acusação, no dia 10 de junho 2019, por volta das 22h10min, na residência localizada na rua Frei Henrique Coimbra, s/n, Bairro Jardim Imperial, na Comarca de Alta Floresta/MT, o apelante
Marcos Vinícius Xavier Ramos
vendeu, teve em depósito e guardou 7 porções de substância entorpecente tipo C
annabis sativa,
pesando 514,1g, bem como 41 porções de substância entorpecente tipo cocaína, pesando 34,1g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Em suma, a denúncia relata o seguinte quadro fático,
in verbis
:

“(...) Deflui do incluso procedimento administrativo que a equipe de investigadores de polícia recebeu inúmeras denúncias de que MARCOS XAVIER RAMOS estava comercializando substâncias entorpecentes em sua residência, situada na Rua Frei Henrique Coimbra, Bairro Jardim Imperial, Alta Floresta/MT, motivo pelo qual no dia dos fatos os agentes policiais realizaram monitoramento, oportunidade em que observaram grande movimentação de usuários de drogas no local.

Durante o monitoramento, os Policiais Civis visualizaram o denunciado MARCOS VINÍCIUS XAVIER RAMOS e o usuário de drogas Eden Renesto Filho saindo do interior do imóvel residencial, ocasião em que procederam a abordagem dos indivíduos e, ao realizar a busca pessoal, encontraram 1 porção de substância entorpecente tipo Cannabis sativa, popularmente conhecida como Maconha, no bolso da bermuda de Eden Renesto Filho, o qual afirmou que adquiriu a droga naquele local e com o infrator.

Incontinenti, os investigadores de polícia adentraram à residência do denunciado MARCOS VINÍCIUS XAVIER RAMOS e procederam busca domiciliar, logrando êxito em localizar 06 porções de substância entorpecente de Maconha em cima do balcão, 41 porções de Cocaína dentro de um porta-óculos, que estava no referido balcão, e a importância de R$158,00.

Destarte, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da considerável quantidade e da variedade das drogas apreendidas pelos integrantes da Polícia Civil no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta inafastável o fato de que o denunciado praticou o delito de tráfico de drogas.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção no § 1º do artigo 50 da Lei Federal nº 11.343/2006, está acostado às fls. 36/37.” (...)
(Id. 93518479).

Diante desses fatos, o acusado foi denunciado e, após a instrução processual, condenado como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
8 anos de reclusão
, no
regime inicial fechado
e o pagamento de 770 dias-multa.

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, pleiteando a reforma da sentença para reduzir a pena imposta ao apelante para o mínimo legal, afastando a valoração negativa das circunstâncias judiciais, bem como aplicando o benefício do tráfico privilegiado, previsto no § 4 º do art. 33 da Lei 11.343/06, por estarem presentes todos os requisitos necessários.

Analisando os critérios adotados pelo Juízo
a quo
, constato que, durante a primeira fase da dosimetria, apesar de detalhar as circunstâncias judiciais do art. 59, o juiz não as utilizou para exasperar a pena base do apelante. No entanto, em observância ao art. 42 da Lei de Drogas, considerou a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas para exasperar a pena-base em 3 anos e 3 meses, fixando-a em 8 anos e 3 meses de reclusão e 800 dias-multa.

De fato, a apreensão de mais de meio quilo de maconha e 41 porções de cocaína justifica considerável aumento da pena, sobretudo porque a quantidade de drogas é fator legalmente preponderante.

Nesse sentido é o entendimento do STJ, senão veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO INCONTROVERSO. MATÉRIA DE PROVA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. QUANTIDADE EXPRESSIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena
. 3. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
4. A aferição das circunstâncias do crime, que constituem circunstâncias judiciais objetivas e se referem ao modo de execução, deve levar em conta a gravidade do delito, evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente. 5. A forma utilizada para esconder a droga em compartimentos ocultos de veículo autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime de tráfico de entorpecentes. 6. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 7. Agravo regimental desprovido. (STJ -
AgRg no HC 610260/MS. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

2020/0226015-5 Relator: Ministro João Otávio de Noronha, 22.2.2022)

Por fim, saliento que o art. 42 da Lei n. 11.343/06 evidencia o anseio do legislador em agravar a situação dos traficantes que se envolvem com substâncias de maior potencial lesivo e aqueles que movimentam maiores quantidades de drogas, motivo pelo qual ressaltou a preponderância destas circunstâncias judiciais sobre as demais insculpidas no art. 59 do Código Penal.

Logo, na hipótese em análise, a considerável quantidade de drogas justifica a fixação da pena-base acima do mínimo previsto para o tipo, razão pela qual a
mantenho em 8 anos e 3 meses de reclusão,
pois se revela proporcional, mormente se considerada a variedade de substâncias apreendidas.

Na segunda fase da dosimetria, reconhecida a confissão do apelante, o magistrado sentenciante reduziu em 3 meses a pena, fixando-a em 8 anos de reclusão e 770 dias-multa, sem, no entanto, fundamentar o
quantum
estabelecido para a redução.

Certo é que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas. Por outro lado, c
onforme entendimento já pacificado no STJ, a fração correspondente à

confissão
, em regra, deve ser aplicada em
1/6,
exceto em casos específicos e mediante
fundamentação
concreta, o que não se verifica no caso.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. PENA-BASE. ACRÉSCIMO QUE SE JUSTIFICA. CONFISSÃO. PATAMAR FIXADO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE. DIA-MULTA. INCOMPATIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. No presente feito, destacou o Tribunal local que "[o] grupo criminoso já contava com a possibilidade de WAGNER não comparecer para transportar o entorpecente, o que não o exime da prática do tráfico pelo qual fora condenado, na medida em que ele e seus comparsas participaram da empreitada criminosa, atuando na negociação da cocaína e na logística entre a importação do entorpecente, sua guarda e posterior remessa para a Europa. Assim, ainda que alegue que não foi o responsável pelo transporte efetivo do entorpecente, o Acórdão aponta o seu envolvimento na negociação da compra do mesmo, bem como sua importação e manutenção em depósito", subsumindo a conduta do acusado, ora agravante, ao art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei 11.343/2006. 2. Para a eventual revisão da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias, no intuito de absolver o agravante, necessário seria o revolvimento probatório, pretensão que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.") 3. O acusado foi condenado pelo tráfico de expressiva quantidade de droga (61,69 quilos de cocaína), justificando-se o acréscimo de 1/2 à pena basilar, atentando-se, ainda, para o fato de que o aumento pautou-se na sanção mínima em abstrato para o delito de tráfico (5 anos), e não pelo intervalo entre o mínimo e o máximo das penas cominadas ao ilícito (10 anos), o que agravaria a sua situação. 4. Em relação à atenuante da confissão espontânea, a sentença a reconheceu e reduziu a pena privativa de liberdade de 7 anos 6 meses de reclusão e 750 dias-multa para 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, isto é, considerou a fração de 1/15 (um quinze avos).
5. A lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie. 6. Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado"
(AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). 7. A sentença não apontou os fundamentos para aplicar a fração de 1/15 (um quinze avos), e apenas constou que, "em que pese o acusado ter negado a importação e aquisição, não há de se negar que tenha confirmado parte dos fatos contida na denúncia, incluindo a consciência de se tratar de droga e arrependimento, sendo parte desta confissão, inclusive, utilizada como fundamento da sentença". 8. O tema referente à incompatibilidade do valor do dia-multa não foi enfrentado pelo Tribunal regional no julgamento da revisão criminal, uma vez que o agravante, desde quando proferida a sentença, deu-se por satisfeito quanto à sua imposição, impossibilitando a sua análise nesta Corte, em virtude da ausência de prequestionamento. Aplicação, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do STF. 9. Agravo regimental provido, para conhecer do recurso especial e, parcialmente, provê-lo, a fim de revisar a fração da atenuante da confissão espontânea, considerando 1/6 (um sexto), e estabelecer a condenação final em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e 729 dias-multa.
(AgRg no AREsp n. 1.803.808/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9.11.2021, DJe de 16.11.2021.) – negritei.

Diante de tais considerações, altero nesta fase a dosimetria realizada pelo juízo de primeiro grau em razão da ausência de fundamentação e, de ofício, reduzo em 1/6 a pena intermediária aplicada ao apelante, fixando-a em
6 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 667 dias-multa.

Na terceira fase, a defesa postulou a aplicação da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/06), sob a alegação de que estariam preenchidos os requisitos legais.

De início, importante frisar que a aludida causa de diminuição de pena foi introduzida na Lei de Drogas com vistas a beneficiar o agente que recém ingressou na traficância de drogas, lidando com pequenas porções de entorpecentes.

Com efeito, o princípio da individualização da pena é uma regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão. Não seria razoável que se aplicasse ao propagador de grandes quantidades de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Na hipótese, do exame detido da sentença recorrida, constato que a minorante em questão foi afastada pelo julgador singular em razão das circunstâncias da apreensão, as quais comprovam que o comércio realizado pelo apelante não se trata de um caso isolado e eventual em sua vida, além de ter ligação com a organização criminosa
“Comando Vermelho”
.

De fato, de acordo com os relatos dos policiais militares em juízo, existiam informações de que a residência do apelante é um ponto frequente de venda de drogas, inclusive com autorização da referida organização criminosa.

Em consonância com os depoimentos dos policiais está o Relatório de Análise Referente ao Tráfico de Drogas IP n. 278/2019/ DPJC/AF/MT (Id. 93518488), que comprova, por meio de perícia no aparelho celular apreendido em poder de Eden Renesto Filho, pessoa que admitiu comprar drogas com o apelante, que ele realizava a venda de entorpecentes de maneira habitual, se orientando, inclusive, pela tabela de preços imposta pelo “
Comando Vermelho”.

À luz dessas ponderações, ainda que o acusado seja primário, ficou comprovado pelas circunstâncias apuradas nos autos que é pessoa dedicada à atividade criminosa, de modo que é inviável a aplicação do pretendido privilégio.

Afastada a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, não verifico causas de aumento ou diminuição, razão pela qual torno definitiva a pena do apelante em
6 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 667 dias-multa,
no valor de

1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato

Não obstante a primariedade do acusado, o
quantum
de pena aplicada e o período de prisão provisória, fixo o
regime inicial fechado
, haja vista a quantidade de drogas apreendida, conforme disposição contida no art. 33, § 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, em consonância com a sentença de primeiro grau.

Deixo de promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, como requerido pela defesa do apelante, já que não preenchidos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal (aplicada pena privativa de liberdade superior a 4 anos).

Ademais, a defesa postulou a redução da pena de multa para o mínimo legal, tendo em vista as parcas condições financeiras do acusado.

Consigno, por oportuno, que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal em análise e deve ser aplicada cumulativamente à reprimenda corporal, possuindo, portanto, imposição obrigatória.

Ademais, conforme consolidado pela jurisprudência pátria, o número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com o
quantum
da pena privativa de liberdade aplicada, enquanto o seu valor unitário será fixado de acordo com as condições econômicas do condenado.

Nesse sentido:

“
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. PENA DE MULTA. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. [...] III -
A pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu
(Precedente do STJ). IV - Na espécie, embora o paciente seja detentor de circunstâncias judicias inteiramente favoráveis, o magistrado de primeiro grau fixou quantia pecuniária acima do mínimo legal sem a devida fundamentação. Habeas Corpus concedido
” (STJ – HC n. 132.351/DF, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 5.10.2009) – destaquei.

In casu
, a pena pecuniária foi readequada e fixada em patamar proporcional à sanção corporal. Além disso, o valor unitário dos dias-multa foi estabelecido no mínimo legal, isto é, em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Assim, tendo em vista que a multa aplicada no caso em apreciação observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, revelando-se apta para atingir as finalidades da pena, entendo que o pedido da defesa não merece guarida.

Aliás, é necessário aduzir que a análise acerca da hipossuficiência financeira do apenado e a sua impossibilidade de quitar a prestação pecuniária imposta compete ao juízo da execução penal, pois este é o responsável por conduzir o cumprimento da pena, adequando as condições estabelecidas na sentença à situação espelhada pelo réu no momento da sua efetivação.

Por fim, a defesa do acusado postulou a detração penal do período de prisão cautelar, nos termos do art. 42 do Código Penal, c/c o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

Entretanto, importante consignar que a regra inserida no Estatuto Processual Penal pela Lei n. 12.736/2012 não objetiva a realização da detração penal pelo juízo sentenciante, mormente porque tal determinação compete ao juízo da execução penal (LEP, art. 66, inciso III, alínea “
c
”), mas apenas impõe a necessidade de sopesar o tempo de prisão provisória do réu na fixação do regime prisional.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto e, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe parcial provimento,
aplicando, de ofício, a fração de 1/6 na segunda fase da dosimetria para a atenuante da confissão, readequando a pena final para
6 anos,
10 meses e 15 dias de reclusão
no
regime fechado,
bem como o pagamento de
667 dias-multa,
no valor de

1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022