Tribunal: TJMT
Processo: 1016736-35.2019.8.11.0000
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1016736-35.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[CND/Certidão Negativa de Débito, Recuperação judicial e Falência]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[FAZENDA NACIONAL - UNIÃO - PFN-MT (AGRAVANTE), DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MAQUINAS E FERRAMENTAS S/A - CNPJ: 37.460.888/0001-55 (AGRAVADO), LUMIRAL COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A - CNPJ: 37.460.862/0001-07 (AGRAVADO), LUMEN S/A CONSTRUTORA E INCORPORADORA - CNPJ: 01.089.250/0001-02 (AGRAVADO), EQUIMAF S/A EQUIPAMENTOS MAQUINAS E FERRAMENTAS - CNPJ: 38.046.579/0001-04 (AGRAVADO), TECNOVIA S/A ARMAZENS GERAIS - CNPJ: 05.202.704/0001-60 (AGRAVADO), TOTAL COMERCIO E REPRESENTACAO S/A - CNPJ: 09.266.454/0001-83 (AGRAVADO), ACQUAVIX AMBIENTAL ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 12.136.395/0001-33 (AGRAVADO), VENTURA S/A PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS - CNPJ: 08.580.882/0001-13 (AGRAVADO), AGRUPAR S/A PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS - CNPJ: 08.580.955/0001-77 (AGRAVADO), CLOVIS SGUAREZI MUSSA DE MORAES - CPF: 024.205.231-21 (ADVOGADO), AUGUSTO MARIO VIEIRA NETO - CPF: 022.793.651-54 (ADVOGADO), VITTOR ARTHUR GALDINO - CPF: 729.096.171-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL EST MATO GROSSO - CNPJ: 00.394.460/0234-35 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 1016736-35.2019.8.11.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO – AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS OBRIGATÓRIOS E ESSENCIAIS – REJEITADA NO MÉRITO - RECUPERAÇÃO JUDICIAL – HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – RECUPERAÇÃO JUDICIAL CONCEDIDA COM DISPENSA DE APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITO FISCAL – INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 57 LEI 11.101/205 E 191-A, CTN - IMPROCEDÊNCIA – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITO – DEVIDA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO

Se o feito tramita via PJE, não há necessidade de instruir o Agravo com as
peças elencadas nos incisos I e II do art. 1.017 do CPC (§5º do mesmo dispositivo).

Declarada a constitucionalidade do artigo 57 da Lei 11.101/2005, em Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, mostra-se devida a exigência de apresentação das certidões negativas de débitos fiscais.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 1016736-35.2019.8.11.0000

AGRAVANTE: PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL EST MATO GROSSO

AGRAVADO: DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MAQUINAS E FERRAMENTAS S/A, LUMIRAL COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO S/A, LUMEN S/A CONSTRUTORA E INCORPORADORA, EQUIMAF S/A EQUIPAMENTOS MAQUINAS E FERRAMENTAS, TECNOVIA S/A ARMAZENS GERAIS, TOTAL COMERCIO E REPRESENTACAO S/A, ACQUAVIX AMBIENTAL ENGENHARIA LTDA, VENTURA S/A PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS, AGRUPAR S/A PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento interposto pela
Fazenda Nacional
, de decisão que homologou o Plano e concedeu a Recuperação Judicial das empresas
Dismafe Distribuidora de Máquinas e Ferramentas S.A e outras
, com a dispensa de apresentação da certidão negativa de débitos fiscais.

Alega que a exigência de apresentação de certidão de regularidade fiscal para fins de concessão da recuperação judicial encontra previsão no art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e no art. 191-A do CTN.

Alerta que a Certidão de Regularidade comprova os meios pelos quais a empresa pretende demonstrar como saneará suas contas, inclusive, com a demonstração da viabilidade da recuperação judicial. Complementa que de forma concomitante, a Lei n. 11.101/05 em seu art. 68 e a Lei Complementar n. 118/05 inserindo os §§ 3º e 4º no art. 155-A do CTN, previram a necessidade de criação de parcelamento específico para devedores em recuperação judicial.

Informa que as recuperandas têm um passivo fiscal inscrito em dívida ativa no valor de R$ 18.233.926,57 (dezoito milhões, duzentos e trinta e três mil, novecentos e vinte e seis reais e cinquenta e sete centavos), em débitos previdenciários e não previdenciários.

Alega que a concessão da recuperação com a dispensa da apresentação das certidões de regularidade acaba por desestimular as recuperandas a regularizar o passivo tributário, além de permitir que os créditos dos credores particulares sejam satisfeitos prioritariamente, em detrimento dos créditos públicos.

Assevera que a Lei n. 13.043/2014, que regulamenta hipótese de parcelamento especial às recuperandas se apresenta uma benesse para tais devedores, de sorte que se a sociedade não consegue honrar com o parcelamento, está fadada a falência.

Requer a concessão da tutela liminar a fim de determinar a exigência das certidões fiscais. No mérito, postula pelo provimento do recurso para reformar a decisão agravada e determinar a exigência da apresentação da regularidade fiscal. Subsidiariamente, que seja submetida a análise da questão constitucional incidental ao órgão competente, em conformidade com o art. 97 da CF e Súmula Vinculante n. 10, em incidente de arguição de inconstitucionalidade.

Antecipação de tutela indeferida (id 23429000).

Contraminuta (id 27823957). Argui, inicialmente, a ausência de pressupostos formais do recurso. No caso, diz que faltam peças obrigatórias, de informações referentes ao Administrador Judicial e documentos sigilosos, o que leva ao não conhecimento do recurso. No mérito, rebate as razões do recurso e pugna pelo seu desprovimento.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José B. Gonçalves, entende que
“sem ter atendido a essa exigência legal, a homologação do plano de recuperação judicial da recorrida acabou fulminada por nulidade absoluta, pois continua dependente dela”
. (id 33176453)

Recurso suspenso até o julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade do art. 57 da Lei 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, submetido ao Órgão Especial do Tribunal Pleno. Por maioria, nos termos do voto do e. Relator, foi julgado improcedente.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 1016736-35.2019.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é de decisão que homologou o plano de recuperação judicial e concedeu a Recuperação Judicial das empresas
Dismafe Distribuidora de Máquinas e Ferramentas S.A e outras
, com a dispensa de apresentação da certidão negativa de débitos fiscais.

De início, não se visualiza ofensa ao disposto no art. 1.017, inciso I do CPC. Trata-se de autos que tramitam na forma eletrônica, o que dispensa a juntada das peças referidas nos incisos I e II do referido artigo (§ 5º).

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL –
JUNTADA DE DOCUMENTOS OBRIGATÓRIOS –PROCESSO ELETRÔNICO – DESNECESSIDADE

– PRELIMINAR REJEITADA –
PEDIDO DE SUSPENSÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO (CNH), APREENSÃO DO PASSAPORTE E CANCELAMENTO DOS CARTÕES DE CRÉDITO DO DEVEDOR – ARTIGO 139, IV, DO CPC – RESTRIÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS E À AUTONOMIA PRIVADA – INVIABILIDADE – PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO NÃO SE SOBREPÕE AOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Se o feito tramita via PJE, não há necessidade de instruir o Agravo com as
peças elencadas nos incisos I e II do art. 1.017 do CPC (§5º do mesmo dispositivo).

As medidas atípicas adotadas com a finalidade de promover a efetividade da tutela executiva devem estar em consonância com as demais regras do ordenamento jurídico, sobretudo com a Constituição.

A suspensão da CNH, a apreensão de passaporte e o cancelamento de cartões de crédito afrontam direito fundamental do devedor à liberdade de locomoção e ao trabalho, além de violar o princípio da dignidade humana.

(TJMT - N.U 1003118-52.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/08/2021, Publicado no DJE 23/08/2021)
Grifo nosso.

Ademais, não se visualiza qualquer dificuldade na busca das peças essenciais ou informações ditas importantes para o julgamento do presente recurso.

Posto isso,
rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso
.

No mérito,
a controvérsia cinge-se ao deferimento da recuperação judicial
sem
a exigência da apresentação da Certidão Negativa de Débitos Fiscais
.

A controvérsia tem por origem a decisão do Juízo de primeiro grau que deferiu a recuperação judicial, dispensada a apresentação das certidões negativas de débitos fiscais, sob o argumento de que
“a subordinação da concessão da recuperação judicial à exigência contida no art. 57, colide com os princípios para o qual foi criado o instituto, especialmente à preservação da empresa que atende à função social prevista em nossa Constituição Federal...”
.

Concluiu não haver qualquer prejuízo para o fisco, que não há legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial, que o parcelamento ordinário não se mostra adequado para promover a preservação da empresa e, ao final, que
“nada obsta que se declare a inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 57 da Lei n. 11.101/05, em aplicação ao chamado controle difuso de constitucionalidade, dispensando-se, assim, as exigências ali contidas”
.

A União, por meio da Procuradoria da Fazenda Nacional, defende a reforma da decisão, com sustentáculo na constitucionalidade das regras mencionadas e reconhecidas pelo Juízo, como inconstitucionais. Pleiteou, assim, com longa fundamentação, a declaração de constitucionalidade das ditas regras.

Com efeito, o art. 57 da Lei 11.101/2005 dispõe que “
após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional”.

Tal exigência também está no Código Tributário Nacional, art. 191-A :

Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.

Como visto, a Lei condiciona a concessão da Recuperação Judicial à exibição das certidões de regularidade fiscal pelas recuperandas.

Pois bem. Verifica-se que a controvérsia – constitucionalidade ou não dos arts. 57 da Lei 11.101/2005 e 191-A do CTN, foi objeto de Incidente de Inconstitucionalidade n. 1007098-41.2020.8.11.0000 e submetido à análise do Órgão Especial que, por maioria, entendeu pela improcedência da arguição de inconstitucionalidade. Ou seja, considerou constitucionais os artigos questionados. Nesse sentido, extrai-se do voto do e. Relator, Desembargador João Ferreira Filho:

“...

Cabe perguntar: a exigência de apresentação de “certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional” caracteriza restrição ou proibição imposta ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo?

A resposta, s.m.j., é um sonoro e retumbante “
não
!”.

Ora, tem plena razão a Fazenda Nacional ao dizer que é “falsa a premissa de que se exige a quitação integral do débito para concessão da recuperação, uma vez que a regularidade fiscal pode ser alcançada pelas opções previstas nos arts. 151 e 206 do CTN, que elencam diversas alternativas para que o contribuinte possa regularizar suas pendências fiscais” (cf. Id. nº 63954987 – pág. 3).

Com efeito, se a exigência dos arts. 57 da Lei nº 11.101/2005 e 191-A do CTN pode ser satisfeita pela apresentação de certidão informativa da “a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa” (CTN, art. 206), parece bastante óbvio que não se está a exigir quitação de toda e qualquer dívida tributária, e, assim, o que as normas impugnadas visam só pode ser a demonstração de regularidade fiscal.

Aliás, é precisamente essa a conclusão do Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux quando deferiu pedido de liminar na Reclamação nº 43.169/SP para suspender efeitos de decisão do eg. STJ que afastara a exigibilidade da apresentação de tais certidões.

Eis a ementa da decisão:

“
EMENTA:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. HOMOLOGAÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXIGÊNCIA DA CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ARTIGO 57, DA LEI 11.101/2005. ART. 191-A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE AFASTOU A EXIGÊNCIA COM BASE NA PROPORCIONALIDADE. LIMINAR DEFERIDA (...) 3. A exigência de Certidão de Regularidade Fiscal para a homologação do plano de recuperação judicial faz parte de um sistema que impõe ao devedor, para além da negociação com credores privados, a regularização de sua situação fiscal, por meio do parcelamento de seus débitos junto ao Fisco. 4. Consectariamente, a não regularização preconizada pelo legislador possibilita a continuidade dos executivos fiscais movidos pela Fazenda (art. 6º, § 7º da Lei 11.101/05), o que, em última instância, pode resultar na constrição de bens que tenham sido objeto do Plano de Recuperação Judicial, situação que não se afigura desejável. 5. Mais recentemente também é possível vislumbrar, em âmbito federal, a expedição da Certidão de Regularidade Fiscal ao devedor que realiza a transação tributária com o Fisco nos termos da novel Lei 13.988/2020. (...). 8. Decisão liminar deferida, para suspender os efeitos da decisão reclamada, exigindo-se a Certidão de Regularidade Fiscal da empresa devedora nos termos dos arts. 57 da Lei 11.101/05 e 191-A do Código Tributário Nacional” (STF – Rcl nº 43.169/SP – Rel Min. Luiz Fux – decisão monocrática proferida em 04/09/2020).

Ademais, como bem mencionado pelo i. Ministro, também é possível a expedição das certidões exigidas pelos artigos impugnados se o devedor celebrar “transação tributária com o Fisco nos termos da novel Lei nº 13.988/2020”, e, nesse ponto, cabe destacar as palavras da Fazenda Nacional, no sentido de que, para além dessa modalidade de transação tributária, há também a extraordinária e a excepcional, respectivamente regulamentadas pelas Portarias PGFN nº 7.820/2020, 9.924/2020 e 14.402/2020.

O art. 9º desta última Portaria dispõe o seguinte:

“Art. 9º - São modalidades de transação excepcional na cobrança da dívida ativa da União:

I - para os empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil de que trata a Lei n. 13.019, de 31 de julho de 2014, cujos créditos são considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação:

a) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 70% (setenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

b) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 60% (sessenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 60 (sessenta) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

c) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 50% (cinquenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

d) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 40% (quarenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 108 (cento e oito) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

e) pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago
com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais
, observado o limite de até 30% (trinta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 133 (cento e trinta e três) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas”
(
grifei
).

Não se pode dizer, pois, que as normas impugnadas trazem “restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita”, e, consequentemente, não se pode falar em sanção política, e se é essa a pedra de toque da tese de inconstitucionalidade por violação ao princípio da livre iniciativa insculpido no art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, deduzida por vários dos personagens do processo, a arguição deve mesmo ser rejeitada.

Mas a Fazenda Nacional também tem razão ao dizer que, para além dessa questão, deve-se ter em mente que referidas normas visam garantir a função social da empresa em soerguimento, que pressupõe a própria regularidade fiscal, e também assegurar a manutenção da livre concorrência, e a declaração da sua inconstitucionalidade causaria, por via reflexa, muito mais grave e significativo achaque aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, pois, com efeito, “a possibilidade da concessão da recuperação judicial sem a exigência da regularidade fiscal é mecanismo que desestabiliza o modelo, favorecendo indevidamente as empresas que concentram a maior quantidade de débitos” e faz perpetuar “uma situação de débitos tributários, cujo equacionamento é essencial à recuperação da empresa”, já que “os tributos são parte inerente da atividade empresarial” e “de nada adiantaria uma bem sucedida negociação com os credores privados e a manutenção de altas dívidas fiscais em cobrança”.

Aliás, repita-se o dito pelo e. Min. Luiz Fux: “a não regularização preconizada pelo legislador possibilita a continuidade dos executivos fiscais movidos pela Fazenda (...), o que, em última instância, pode resultar na constrição de bens que tenham sido objeto do Plano de Recuperação Judicial, situação que não se afigura desejável”.

Cite-se também, apenas em reforço argumentativo, as palavras do e. Min. Eros Grau no julgamento da Medida Cautelar nº 1.657/RJ: “a empresa que não cumpre obrigações tributárias, que não recolhe tributos, atua de modo desigual, em relação aos demais agentes econômicos, no mercado”.

No mesmo sentido, a conclusão de José Afonso da Silva sobre a análise da constitucionalidade de norma autorizadora de cancelamento de registro especial a empresa tabagista em caso de “não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal”:

“A livre iniciativa só é juridicamente amparada quando legítima, e só é legitima quando seu titular a exerce com respeito aos ditames da ordem jurídica na qual se inclui a concorrência legal e o cumprimento da função social da empresa. A sonegação, como contrabando, é um fato ilícito e, como tal, possibilita o exercício de concorrência desleal. As práticas ilícitas, em geral constituem formas de quebra do princípio da lealdade que se encontra na base da livre concorrência. Mas as práticas ilícitas que consistem em escapar-se de ônus tributários caracterizam, com mais efetividade, uma situação de concorrência desleal, tanto mais é assim quanto mais elevada for a carga tributária como ocorre no cigarro.

Está, portanto, em conformidade com esses princípios, o Decreto-Lei 1.593/1977, quando no seu art. 2º, prevê o cancelamento do registro especial para a fabricação de cigarros, quando ocorrer o não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal”.
(Parecer apresentado nos autos do RE nº 550.769/RJ).

Assim, se a ordem constitucional impõe preservação da livre iniciativa e se essa só é legítima “quando seu titular a exerce com respeito aos ditames da ordem jurídica”, obviamente atendendo às responsabilidades fiscais, não parece violar referido princípio a simples exigência de prova da regularidade fiscal para fins de concessão da recuperação judicial.

Por fim, cabe anotar que o eg. STF deu solução jurídica praticamente idêntica à discussão sobre a constitucionalidade do art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/2006, que dispõe que “não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa” (RE nº 627.543).

Transcrevo, a propósito, trecho do voto condutor do aresto, proferido pelo relator, e. Min. Dias Toffoli:

“Em verdade, o que se verifica nas normas constantes da LC nº 123/06, relativas ao recolhimento dos tributos consolidados e unificados pelo Simples Nacional, é que, ao contrário de desestimular o ingresso de contribuintes, o regime tributário o estimula e incentiva, mormente em face dos vários parcelamentos oferecidos. Não é demais relembrar que a exigência de regularidade fiscal (lato sensu), como visto, não é requisito que se faz presente somente para a adesão ao simples nacional.

Admitir o ingresso no programa daquele que não possui regularidade fiscal
(lato sensu) e que já adiantou para o Fisco que não pretende sequer parcelar o débito, ou mesmo buscar outra forma de suspensão do crédito tributário de que trata o art. 151 do CTN,
é incutir no contribuinte que se sacrificou para honrar seus compromissos a sensação de que o dever de pagar seus tributos é débil e inconveniente, na medida em que adimplentes e inadimplentes recebem o mesmo tratamento jurídico
.

Dessa perspectiva, o art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/96 não viola o princípio da isonomia. Ao contrário, confirma o valor da igualdade jurídica.
O contribuinte inadimplente que não manifesta seu intento de se regularizar perante à Fazenda Pública não está na mesma situação jurídica daquele que suportou seus encargos
. Entendimento diverso importa em igualar contribuintes em situações juridicamente desiguais”.

Eis a ementa do julgado:

“
EMENTA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. TRATAMENTO DIFERENCIADO. SIMPLES NACIONAL. ADESÃO. DÉBITOS FISCAIS PENDENTES. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. 2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem pontualmente com suas obrigações. 3.
A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência
. 4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido” (STF – Tribunal Pleno – RE 627543 – Relator (a): DIAS TOFFOLI – j. 30/10/2013).

Tenho, pois, que a exigência de apresentação de “certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional” – leia-se certidão de regularidade fiscal – não caracteriza sanção política e não vulnera de forma alguma o princípio da livre iniciativa, mas, muito pelo contrário, prestigia a legítima livre iniciativa, assegurando a função social da empresa e a verdadeira viabilidade de seu soerguimento, daí porque não diviso a inconstitucionalidade alegada.

Pelo exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
a arguição de inconstitucionalidade dos arts. 57 da Lei nº 11.101/2005 e 191-A do CTN.

É como voto.

Ainda, em relação ao julgamento do incidente, chama atenção o voto proferido pelo e. Vogal, Des. Marcio Vidal, que seguindo a linha de entendimento do e. Relator, bem esclareceu:

“O artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência), ao prever que, após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores, ou decorrido o prazo previsto no art. 55 da mesma lei, sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários, para o deferimento da recuperação judicial, e o artigo 191-A do Código Tributário Nacional, ao dispor que a concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos,
não
violam a livre iniciativa e a livre concorrência, muito pelo contrário, acabam, na realidade, por preservar esses valores constitucionais.

Realmente, a empresa que
não
cumpre as suas obrigações tributárias, atua em disparidade com relação aos demais agentes econômicos presentes no mercado e que estão com as suas obrigações regulares, na medida que os tributos são parte inerente da atividade empresarial, notadamente porque influenciam diretamente nos custos de organização e nos resultados da empresa.

Assim, permitir a recuperação judicial a determinada empresa, sem que esta demonstre a sua regularidade fiscal (inexistência de débitos, ou o seu parcelamento), coloca em risco o modelo econômico traçado pela CRFB, favorecendo, indevidamente, as empresas que concentram a maior quantidade de débitos fiscais, em detrimento daquelas que estão em dia com as suas obrigações tributárias.

Na realidade, é medida inócua uma empresa ser exitosa na negociação com os seus credores privados e, por outro lado, manter dívidas fiscais sem solução, porquanto uma das condições para uma empresa ter chance de sucesso a partir da recuperação judicial é conseguir, também, equilibrar o seu passivo tributário, sob pena de, futuramente, restar economicamente inviabilizada, em decorrência, justamente, desses débitos.

Diante desse cenário, permitir a recuperação de uma empresa, sem que esta demonstre a sua regularidade fiscal, por meio da apresentação da Certidão Negativa de Débito, ou, então, Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, acaba, na realidade, por violar a ideia principal da Lei de Recuperação Judicial, que é possibilitar o efetivo soerguimento e a preservação daquela pessoa jurídica.

Registre-se, por oportuno, que a regularidade fiscal, especialmente para fins de deferimento da recuperação judicial, não se restringe, tão somente, à quitação do tributo, mas pode ser alcançada, também, pelas opções previstas nos artigos 151 e 206 do CTN, que elencam diversas alternativas para que o contribuinte possa regularizar suas pendências fiscais.

Logo, o princípio da preservação da empresa, (artigo 47 da Lei n. 11.101/2005 - Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência) pressupõe uma preservação lícita, lastreada no pleno exercício de sua função social e no cumprimento de seus deveres, dentre os quais, o de pagar tributos.

Vê-se, então, que cai por terra a tese de que a exigência prevista na legislação em comento configura uma sanção política, ou seja, uma coerção indevida para o pagamento do tributo, porque esta somente ocorre quando implicar em um impedimento absoluto ao exercício da atividade empresarial, além de a regularidade fiscal não ser obtida, somente, por meio da quitação da exação.

E, na espécie, o artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência) e o artigo 191-A do Código Tributário Nacional não restringem uma lícita atividade empresarial, condicionando o seu exercício à quitação de tributos, mas é um instrumento de controle para garantir que a empresa que aderiu à recuperação judicial terá condições, efetivamente, de manter-se ativa.

Nesse contexto, a exigência legal debatida (artigo 57 da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência e artigo 191-A do Código Tributário Nacional), confere harmonia e coerência ao modelo econômico das empresas e ao sistema de recuperação judicial, previstos pelo legislador pátrio.

De outro giro, foi levantada, ainda, a tese de que o §2
o
do art. 10-A da Lei n. 10.522/2002 inviabiliza o pedido de parcelamento e, consequentemente, a expedição de documento de regularidade fiscal (CND, ou CNEP).

Malgrado a Procuradora da Fazenda Nacional, a Dra. Andreia Ricas Palhares, tenha feito alusão a revogação do referido dispositivo, qual seja, do §2
o
do art. 10-A da Lei n. 10.522/2002, verifico que a Lei n. 14.112/2020 manteve a normativa inalterada.

A mencionada norma impõe ao recuperando, no caso dos débitos tributários que se encontrarem sob discussão administrativa ou judicial, submetidos, ou não, à causa legal de suspensão de exigibilidade, comprovar que desistiu, expressamente e de forma irrevogável, da impugnação, ou do recurso interposto, ou da ação judicial, e, cumulativamente, que renunciou a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem a ação judicial e o recurso administrativo.

Os defensores daquela tese argumentam que, para que seja garantido ao devedor o direito ao parcelamento do débito, a legislação impõe a confissão da dívida e a renúncia ao questionamento judicial, ou administrativo, da cobrança, o que viola o devido processo legal, o princípio da inafastabilidade da jurisdição e o direito de ação, constitucionalmente assegurados. Diante dessa realidade, advogam a necessidade da dispensa da certidão negativa, ou positiva com efeitos de negativa, para o deferimento do plano de recuperação judicial.

Logo, nessa linha de raciocínio, sendo inconstitucional a previsão do §2
o
do art. 10-A da Lei n. 10.522/2002, não há como exigir o cumprimento do artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência) e do artigo 191-A do Código Tributário Nacional.

Entrementes, tenho que essa premissa é equivocada, porque, sendo o parcelamento do débito tributário direito assegurado ao contribuinte, desde que atendidos os requisitos legais, conforme orientação jurisprudencial, e optando o devedor por esse direito, inclusive, se for o caso, para satisfazer a exigência prevista no artigo 57 da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência e o artigo 191-A do Código Tributário Nacional, ou seja, para ter concedida a recuperação judicial,
deve a parte interessa insurgir-se contra a exigência do §2
o
do art. 10-A
da Lei n. 10.522/2002, que afronta, em tese, o devido processo legal, o princípio da inafastabilidade da jurisdição e o direito de ação,
e não
contra os artigos da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência e do Código Tributário Nacional
.

Parece-me, assim, que não há razão, sobre esse enfoque, para inquinar de invalidade os dispositivos questionados na presente arguição de inconstitucionalidade.

Por fim, como anotou o eminente Relator desta arguição, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, na Reclamação n. 43.169/SP, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, suspendeu os efeitos da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial n. 1.864.625/SP, que afastou a exigibilidade da apresentação das referidas certidões, cuja situação sinaliza uma possível alteração da jurisprudência na qual se escoram os defensores da tese de inconstitucionalidade dos artigos em mesa.

Forte nessas razões, sem maiores digressões, acompanho o eminente Relator para reconhecer a constitucionalidade do artigo 57 da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência) e do artigo 191-A do Código Tributário Nacional, e julgar
improcedente
o incidente de arguição de inconstitucionalidade.

É como voto.

Nesse contexto, em que reconhecida à constitucionalidade do art. 57 da Lei 11.101/2005, a decisão agravada merece reforma, para que
a recuperação judicial seja concedida
com a exigência da apresentação das certidões negativas de débito
, nos termos da Lei de regência
.

Posto isso,
dá-se provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e determinar a exigência da apresentação das certidões negativas de débitos fiscais, nos termos do art. 57 da Lei 11.101/2005.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022