Tribunal: TJMT
Processo: 1034084-26.2020.8.11.0002
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-22
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034084-26.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[SANTINHA MARTINS DE ARRUDA - CPF: 142.147.331-34 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO À SAÚDE – LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS EM MATÉRIA DE SAÚDE – TEMA 793 STF – MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO ONCOLÓGICO – TEMA 106 STJ – ATENDIDO – RESERVA DO POSSÍVEL – MÍNIMO EXISTENCIAL NÃO GARANTIDO – DIRECIONAMENTO PRIORITÁRIO AO ESTADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – A responsabilidade do Estado (em sentido genérico), em prestar atendimento em matéria de saúde, é solidária entre os entes federados, podendo qualquer deles serem demandados, isolada ou conjuntamente, à escolha do demandante, de modo que é legítima a inclusão do Município no polo passivo da reclamação que pretende fornecimento de medicamentos (Tema 793 STF).

2 – Demonstrada a inefetividade dos tratamentos disponíveis no SUS para o tratamento da patologia suportada, por meio de laudo médico circunstanciado, bem como, indicado detalhadamente o tratamento com fármaco registrado na ANVISA, para o uso pretendido; a insuficiência financeira da usuária do serviço público de saúde; e a recusa estatal, tem-se que legítima a pretensão de fornecimento de medicamento não inserido nas políticas do SUS (Tema 106 STJ).

3 – Não há que se falar em afronta aos princípios da reserva do possível, orçamentários e isonomia, se a omissão estatal na prestação devida em matéria de saúde afronta o mínimo existencial.

4 – Tratando-se de prestação médica relacionada à tratamento oncológico, que não se insere na Assistência Básica do SUS, de competência dos Municípios, por ser de Média e Alta Complexidade, o direcionamento prioritário ao Estado é medida adequada (Tema 793 STF).

5 – Recurso parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1034084-26.2020.8.11.0002

APELANTES:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

APELADOS:
SANTINHA MARTINS DE ARRUDA

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
Cível
interposto

pelo
Município de Cuiabá

em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta por Santinha Martins de Arruda,
por intermédio da Defensoria Pública,
em desfavor do Estado de Mato Grosso e do Município de Cuiabá, julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, nos seguintes termos:

(...)

Isto posto, julgo
PROCEDENTE
o pedido inicial, na forma do Art. 487, I, do CPC, para o fim de tornar definitiva, em parte, a antecipação da tutela concedida e condenar o requeridos, solidariamente, ao cumprimento da obrigação de fazer, consistente em fornecer a parte Autora, os seguintes medicamentos (ou os seus genéricos):
“
Anastrazol 1mg”
, de acordo com a receita médica apresentada, bem como submeter a parte Requerente a nova avaliação médica ao término do trimestre para apurar a necessidade de manutenção do fornecimento, o que deverá fazer enquanto perdurar a indicação médica e entregar diretamente na farmácia de alto custo, conforme o Enunciado nº 02 da III Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, sob pena da perda de eficácia deste decisão.

(...) (id. nº 104313982 ).

É relatado na inicial que, a demandante, pessoa idosa,
portadora da patologia Carcinoma Ductal Invasiva de Mama, positivo para receptores de estrogênio e progesterona, foi submetida a uma cirurgia em 10/10/2019, fez radioterapia adjuvante de 16/01/2020 a 02/03/2020, iniciou Hormonioterapia Adjuvante com Tamoxifeno em 03/07/2020, tratamento esse que é de caráter curativo
, sendo indicado o uso do medicamento
ANASTROZOL
1 mg uma vez ao dia, pelo período de 5 (cinco) anos, para melhora clínica e estabilidade da patologia.

Prossegue narrando que, solicitada a dispensação do medicamento tanto à Central de Regulação Oncológica/SMS Cuiabá/MT, assim como à Ouvidoria Setorial de Gestão do SUS do Estado de Mato Grosso, foi recusado o fornecimento.

Consubstanciada na alegação de insuficiência financeira da demandante, para a aquisição do medicamento pretendido na rede privada de saúde, foi proposta a presente ação.

Os autos foram submetidos ao Núcleo de Apoio Técnico/NAT, com parecer favorável ao pleito, vide id. nº

104312487.

O Juízo singular
deferiu a tutela provisória pleiteada (id. nº 104312488)
,
com notícia do seu cumprimento mediante ordem de bloqueio judicial de valores em conta dos entes públicos, proporcionalmente (id. nº 104313962).

Em contestação, o Estado de Mato Grosso invoca, preliminarmente, a ausência de interesse de agir, e defende, no mérito, que o pleito afronta os princípios orçamentários, da reserva do possível e da isonomia, consoante id. nº 104312498.

De seu turno, a municipalidade suscita, na contestação de id. nº 104313950, sua ilegitimidade passiva, bem como, a ausência de interesse de agir. No mérito, pugna pela imposição gradativa da obrigação, conforme regras de responsabilidade administrativa, assim como o estabelecimento de prazo para a apresentação de receita, por s tratar de prestação continuada.

Sobreveio aos autos a prolação da sentença (id. nº 104313981), julgando procedente a ação.

Não houve a condenação dos entes públicos requeridos ao pagamento de custas processuais, tampouco em honorários sucumbenciais.

O reexame necessário foi expressamente dispensado, com fulcro no §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil.

Em face da sentença, o Município de Cuiabá

apresentou Recurso de Apelação Cível, disponível no id. nº 104313988, arguindo sua ilegitimidade passiva. Afirma, ainda, no mérito, que a responsabilidade na prestação vindicada é do Estado de Mato Grosso e que, a concessão individualizada do pleito autoral, afronta os princípios orçamentários e da reserva do possível, além de não atender aos requisitos disposto no Tema nº 106/STJ, pugnando pela reforma da sentença de piso.

Houve apresentação de contrarrazões ao Recurso de Apelação, nos ids. nº 104313990 e 104314012.

Há certidão de tempestividade do apelo, assim como da dispensa ao recolhimento do preparo, conforme previsto no art. 1.007, §1º, do Código de Processo Civil e art. 73, §1º, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, vide ids. nº 104314005 e 104397492.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, disponível no id. nº 111461970, manifestou-se pelo

provimento do apelo
.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 8 de agosto de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

(PRELIMINAR)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Co
nforme relatado, trata-se de
Recurso de Apelação
Cível
interposto

pelo
Município de Cuiabá

em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta por Santinha Martins de Arruda,
por intermédio da Defensoria Pública,
em desfavor do Estado de Mato Grosso e do Município de Cuiabá, julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, nos seguintes termos:

(...)

Isto posto, julgo
PROCEDENTE
o pedido inicial, na forma do Art. 487, I, do CPC, para o fim de tornar definitiva, em parte, a antecipação da tutela concedida e condenar o requeridos, solidariamente, ao cumprimento da obrigação de fazer, consistente em fornecer a parte Autora, os seguintes medicamentos (ou os seus genéricos):
“
Anastrazol 1mg”
, de acordo com a receita médica apresentada, bem como submeter a parte Requerente a nova avaliação médica ao término do trimestre para apurar a necessidade de manutenção do fornecimento, o que deverá fazer enquanto perdurar a indicação médica e entregar diretamente na farmácia de alto custo, conforme o Enunciado nº 02 da III Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, sob pena da perda de eficácia deste decisão.

(...) (id. nº 104313982 ).

Em face da sentença, o Município de Cuiabá

apresentou Recurso de Apelação Cível, disponível no id. nº 104313988, arguindo sua ilegitimidade passiva. Afirma, ainda, no mérito, que a responsabilidade na prestação vindicada é do Estado de Mato Grosso e que, a concessão individualizada do pleito autoral, afronta os princípios orçamentários e da reserva do possível, além de não atender aos requisitos disposto no Tema nº 106/STJ, pugnando pela reforma da sentença de piso.

Com efeito, não merece guarida a irresignação recursal, pois, a responsabilidade solidária entre os entes públicos, para o custeio da saúde pública, é indiscutível.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL.
DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA.

TEMA 793. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I -
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é obrigação solidária dos entes da Federação promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como, na hipótese em análise, o fornecimento de medicamento em favor do recorrido, podendo qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios figurar no polo passivo
.

II- Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, deixo de majorar os honorários recursais, uma vez que não foram fixados pelo juízo de origem.

III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.

(STF, ARE 963221 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016). [Destaquei]

Além disso, é cediço que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS, previsto no art. 200 da CF e na Lei nº 8.080, de 19-9-90, é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e
Municípios
,
de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade
ad causam
para figurar no polo passivo da demanda.

Os artigos 196 e 198 da Constituição Federal garantem que a saúde é direito de todos e dever do Estado (
lato sensu
) e que o Sistema Único de Saúde será financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, razão pela qual cabe a estes o fornecimento do tratamento indispensável para manutenção e restabelecimento da saúde dos cidadãos de forma solidária. Confira-se o artigo 198, § 1º, da CF:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(...)

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Ademais, a repartição de competências na prestação de serviços de assistência à saúde entre o Município, o Estado e a União apenas se dá em face das regras infraconstitucionais (Lei nº 8.080/90 e Decreto nº 7.508/11), que estabelecem a sistemática de gestão de saúde; estas, por sua vez, não possuem o condão de tornar qualquer dos entes públicos parte ilegítima para figurar no polo passivo de determinada ação, uma vez que se trata de determinação maior, a Constituição Federal, além do mais, essa matéria está pacificada no Supremo Tribunal Federal.

Essas regras infraconstitucionais não interferem na solidariedade existente entre os entes federados, o que resulta na possibilidade de
aquele que necessita do tratamento médico ou do remédio e não tem condições próprias de custear tais tratamentos ou remédio demandar contra qualquer um deles, no intuito de ver assegurado seu direito à saúde, consectário do direito maior que é a vida ou a vida digna.

Em razão disso, o particular tem a prerrogativa de escolher contra quem será ajuizada a sua ação, buscando os serviços públicos de saúde e, considerando, entre outros fatores, a facilidade de recebimento do serviço demandado, sem que corra o risco de ver sua ação extinta, por falta de uma das condições da ação, a saber, a legitimidade
ad causam
.

A questão relativa à responsabilidade solidária dos entes públicos, de fornecer medicamento e/ou tratamento de saúde a pessoas que não têm condições de adquiri-los, já foi objeto, inúmeras vezes, de julgamento pelo plenário do STF.

Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 29.8.2017. FORNECIMENTO DE ALIMENTO ESPECIAL A CRIANÇA PORTADORA DE ALERGIA ALIMENTAR.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS
. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 855.178-RG. NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DO ALIMENTO PLEITEADO. INEXISTÊNCIA NA LISTA DO SUS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF.

1. É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde.

2.
O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento do RE 855.178-RG, Rel. Min. Luiz Fux, no sentido de que constitui obrigação solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes
.

3. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou a Turma Recursal de origem, quanto à necessidade de fornecimento do alimento especial pleiteado, seria necessário o reexame de fatos e provas. Incidência da Súmula 279 do STF.

3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável o disposto no art. 85, § 11, CPC, porquanto não houve fixação de verba honorária nas instâncias de origem.

(STF, ARE 1049831, Relator:

Min. EDSON FACHIN, 2ª Turma, Julgamento:

27-10-2017, DJe-253 DIVULG 07-11-2017 PUBLIC 08-11-2017). [Destaquei]

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. TEMA 793. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I –
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é obrigação solidária dos entes da Federação promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde
,
tais como, na hipótese em análise, o fornecimento de medicamento em favor do recorrido,
podendo qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios figurar no polo passivo
.

II – Nos termos do art. 85, § 11º, do CPC, deixo de majorar os honorários recursais, uma vez que não foram fixados pelo juízo de origem.

III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.

(STF, ARE 963221 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28-10-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016). [Destaquei]

Em razão dos inúmeros julgados nesse sentido, em 5-3-2015, o Supremo Tribunal Federal r
econheceu a repercussão geral da matéria, cujo
Leading Case
é da relatoria do ministro Luiz Fux, no
Recurso Extraordinário nº 855.178
/Sergipe
, cujo tema recebeu o nº 793.

Confira-se o tema e o voto do recurso paradigma
:

Tema 793 - Responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

O Superior Tribunal de Justiça também tem o mesmo posicionamento. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO - TFD.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS
.
CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. FATOS E PROVAS. JUÍZO DE VALOR. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1.
É assente o entendimento de que a Saúde Pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, expressão que abarca a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto.

2. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos.

3. Outrossim, se o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, decidiu ser o recorrido o detentor do direito ao tratamento fora do domicílio (TFD), não cabe ao STJ adentrar esse mérito, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ.

4. Recurso Especial de que não se conhece.

(STJ,
REsp nº 1689944/MG, 2017/0173932-2, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17-10-2017, publicado no DJe de 23-10-2017). [Destaquei]

Se todos os entes públicos podem ser demandados, em conjunto ou separadamente, nas ações que versem sobre a garantia do direito à saúde, conclusão lógica é que, havendo a necessidade, a urgência, bem como a negativa do poder público em fornecer o tratamento/medicamento, qualquer deles da mesma forma pode ser condenado, também em conjunto ou isoladamente, à prestação do tratamento ou fornecimento do medicamento requerido na ação, razão pela qual não se pode reconhecer a improcedência dos pedidos iniciais em face de apenas um dos entes públicos, sob o argumento do desequilíbrio em suas contas.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Município de Cuiabá.

VOTO

(MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Precipuamente, registro que a necessidade de a demandante, pessoa idosa e sob tratamento de câncer de mama, receber o medicamento vindicado, cujo princípio ativo denomina-se
ANASTROZOL
, restou devidamente comprovada por meio de relatório médico circunstanciado de elaboração da profissional que a atende, de id. nº 104312477, no qual se extrai que, tentadas medidas alternativas curativas, disponíveis na rede pública do SUS, não se obteve o êxito esperado, a justificar o pleito do fármaco referido, registrada na ANVISA para o uso pretendido.

Do mesmo modo, demonstrada a recusa estatal na prestação devida, assim como a incapacidade financeira da demandante, usuária do sistema público de saúde, em custear a aquisição do medicamento, na rede privada de saúde, consoante documentos de elementos de id. nº 104312476, 104312479, 104313951 e 104313952.

Nesse contexto, verifica-se, no caso concreto, o pleno preenchimento dos requisitos fixados pelo STJ, no julgamento do Tema nº 106
(Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS)
, a saber:

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência
.
[Destaquei]

Ademais, o relatório médico que consubstanciou o pedido descreve a inefetividade dos tratamentos disponíveis no SUS, com indicação do tratamento eficaz pormenorizado, revelando adequação ao enunciado sob nº 12, das I, II e III Jornadas de Direito de Saúde do Conselho Nacional de Justiça,
in verbis
:

A inefetividade do tratamento oferecido pelo Sistema Único de Saúde – SUS, no caso concreto, deve ser demonstrada por relatório médico que a indique e descreva as normas éticas, sanitárias, farmacológicas (princípio ativo segundo a Denominação Comum Brasileira) e que estabeleça o diagnóstico da doença (Classificação Internacional de Doenças), indicando o tratamento eficaz, periodicidade, medicamentos, doses e fazendo referência ainda sobre a situação do registro ou uso autorizado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, fundamentando a necessidade do tratamento com base em medicina de evidências (STJ – Recurso Especial Resp. nº 1.657.156, Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves - 1ª Seção Cível - julgamento repetitivo dia 25.04.2018 - Tema 106).
(Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18-03-2019)

Destarte, ao contrário do alegado pelo Município de Cuiabá, descabe falar em princípio da reserva do possível quando se está diante de direitos fundamentais protegidos constitucionalmente.

Isso, porque eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destes últimos.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA.
SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA
. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF).

2. A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10.

3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que,
em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas
.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, RE 642536 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 5-2-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-2-2013 PUBLIC 27-2-2013). [Destaquei]

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – NECESSIDADE COMPROVADA – DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À MANUTENÇÃO DA SAÚDE – ART. 196, DA CARTA MAGNA – DEMORA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE – RECURSO DESPROVIDO.

O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios.

O direito à vida e à saúde, nos termos do artigo 196, da CRF, deve ser resguardado pelos entes públicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e cirurgias indispensáveis ao cidadão.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, lato sensu, que deve garantir aos cidadãos o provimento de todos os meios indispensáveis à manutenção e ao restabelecimento da sua saúde.

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – DIREITO FUNDAMENTAL – ARTIGO 196 DA CRF – MULTA DIÁRIA – AFASTADA - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes públicos, em todos os graus de complexidade, mediante o custeio de consultas, realização de exames e de cirurgias e dispensação de medicamentos, indispensáveis ao cidadão que deve receber, do gestor, incondicional e irrestrita atenção (CRF, art. 196).

Descabe falar em princípio da reserva do possível, ante os direitos fundamentais, até porque eventuais limitações, ou dificuldades orçamentárias, não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência desses últimos.

No que tange à cominação de multa diária aplicada, cumpre anotar que, embora factível, há outros meios para assegurar a efetividade das decisões judiciais que são menos prejudiciais ao ente público, já que tal penalidade não atende aos interesses do bem comum, pois é a própria sociedade que suporta o ônus da decisão.

(TJMT, APELAÇÃO C[IVEL/REMENESSA NECESSÁRIA 0000593-29.2018.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 5-4-2021, Publicado no DJE 15-4-2021)

[Destaquei]

Por outro lado, não se discute a discricionariedade administrativa na adoção de políticas públicas, todavia, embora haja limitações orçamentárias, o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada, devendo o Estado (sentido genérico) garantir aos cidadãos ao menos um mínimo de direitos, zelando pela vida e pela dignidade da pessoa humana, incluindo todas as medidas necessárias para assegurar tais direitos.

Somente depois de atendido o mínimo existencial é que se pode cogitar a efetivação de outros gastos.

Nesse aspecto, não há falar em exonerar o ente público de suas obrigações, sobretudo porque, no presente caso, não existe comprovação de que o ente municipal não tenha condições financeiras de custear o tratamento postulado.

Nessa toada, compete ao Poder Público velar pela integridade deste direito público subjetivo constitucionalmente assegurado, disponibilizando meios a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição Federal de 1988.

Assim, destaco, também, que,
conforme ressaltado, não há que ser afastada a responsabilidade do Município em prestar o tratamento médico necessário a paciente idosa, vez que
a repartição de competências na prestação de serviços de assistência à saúde entre o Município, o Estado e a União apenas se dá em face das regras infraconstitucionais (Lei nº 8.080/90 e Decreto nº 7.508/11), que estabelecem a sistemática de gestão de saúde.

Essas regras infraconstitucionais não interferem na solidariedade existente entre os entes federados, o que resulta na possibilidade de aquele que necessita do tratamento médico e não tem condições próprias de custear o mesmo demandar contra qualquer um deles, no intuito de ver assegurado seu direito à saúde, consectário do direito maior que é a vida ou a vida digna, conforme sedimentado no Tema nº 793 do STF, referido.

Por outro lado, no que tange a responsabilidade no cumprimento da obrigação, é sabido que o SUS é composto por uma rede regionalizada e hierarquizada, com regras de repartição de competência da seguinte forma: (I) União – procedimentos de alta complexidade/alto custo; (II) Estados – alta e média complexidade; (III) municípios – ações básicas e as de baixa complexidade.

Essa repartição visa justamente evitar que determinado ente assuma a responsabilidade que é de outro, sob pena de ter prejuízos de ordem não só financeira, mais de comprometimento de toda sua organização político-institucional, que pode afetar diretamente àquela parte da população que mais necessita.

Com essas considerações, o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências.

Entendimento esse que vai ao encontro do que ficou decidido pelo STF no Tema nº 793 acima descrito, cuja tese ficou assim ementada:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Tal divisão foi reconhecida ainda nos Enunciados das I, II e III Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, vejamos:

Enunciado nº 8 - Nas apreciações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas as regras administrativas de repartição de competência entre os entes federados. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019)

Enunciado nº 60 - A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

In casu
,
verifico que, no caso vertente
, a parte autora busca o fornecimento de medicamento para tratamento oncológico, que não compõe a Assistência Básica, conforme ressaltado no parecer do NAT, porquanto inserido no bloco da Assistência à Saúde de Média e Alta Complexidade, sendo, pois, de competência do Estado de Mato Grosso.

Assim, embora o ente municipal deva ser mantido no polo passivo da demanda, pois, pacífico o entendimento da responsabilidade solidária dos entes públicos, deve ser observado o direcionamento da obrigação, nos termos da tese fixada no Tema nº 793 do STF, por ocasião do cumprimento de sentença, reconhecendo a responsabilidade financeira do Estado do Mato Grosso, por se tratar de tratamento que ultrapassa a Atenção Básica do SUS.

Esse também é o entendimento desta Corte. Confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE CIRURGIA - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF -
DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER AO ENTE PÚBLICO ESTADUAL – APLICAÇÃO DO TEMA 793 STF
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal. Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal. No entanto, o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências. Entendimento do STF no Tema 793, cuja tese ficou assim ementada: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.
Tratando-se de procedimento de alto custo a ser fornecido pelo Estado de Mato Grosso, deve ser reconhecido que não há responsabilidade por parte do apelante na satisfação da demanda e, via de consequência, que seja afastada a determinação que condenou o Município a disponibilizar a cirurgia, direcionando-a somente ao Estado.

(TJMT, APELAÇÃO CÍVEL 10181384820198110002 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 15-2-2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26-2-2022) [Destaquei]

Desse modo, embora o Juízo
a quo
tenha condenado os dois requeridos, na prática se faz necessário o direcionamento prioritário da obrigação, naquilo que ultrapassa a Assistência Básica de competência municipal.

Assim, não restam dúvidas de que a obrigação no caso concreto é de responsabilidade também do Estado de Mato Grosso.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar de ilegitimidade passiva
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
a
o Recurso de Apelação

interposto pelo Município de Cuiabá
,
para determinar o direcionamento prioritário do cumprimento do tratamento vindicado, naquilo que extrapola a Assistência Básica do SUS, ao ESTADO DE MATO GROSSO, assim como do ônus financeiro.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2022