Tribunal: TJMT
Processo: 1015442-74.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015442-74.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Dano ao Erário, Indisponibilidade de Bens, Convênio]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[JANAINA FRANCO SILVA - CPF: 045.268.261-46 (ADVOGADO), MAGALI AMORIM VILELA DE MORAES - CPF: 327.802.491-53 (AGRAVANTE), RAFAEL RODRIGUES PIRES - CPF: 090.642.506-93 (AGRAVANTE), M A R SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA - EPP - CNPJ: 07.670.182/0001-57 (AGRAVANTE), LIEDA REZENDE BRITO - CPF: 304.817.911-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE GENERAL CARNEIRO - CNPJ: 03.503.612/0001-95 (AGRAVADO), UBIRATAN BARROSO DE CASTRO JUNIOR - CPF: 730.502.881-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO -

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PEDIDO CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DO AGRAVANTE DECRETADA - APLICAÇÃO DA LEI Nº. 14.230/21 – RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA - NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO – RECURSO PROVIDO - DECISÃO CASSADA.

1. Por força do chamado direito administrativo sancionador, as medidas aplicadas por atos de improbidade administrativa, autoriza a retroatividade mais benéfica.

2. A nova norma - Lei 14.230/21, alterou as bases fundantes da Lei 8.429/92, e com isso, impôs a necessidade de comprovação do
periculum in mora
para decretação da indisponibilidade de bens, não sendo mais presumido.

3. Recurso provido. Decisão cassada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por Magali Amorim Vilela de Moraes, Rafael Rodrigues Pires e MAR Serviços e Construções Ltda., em face do Município de General Carneiro, contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por ato de improbidade administrativa Nº 0001970-16.2018.811.0004, que deferiu o pedido de indisponibilidade dos bens até o montante de R$184.683,81 (cento e oitenta e quatro mil seiscentos e oitenta e três reais e oitenta e um centavos), nos termos do artigo 7º da Lei de Improbidade Administrativa.

Irresignados, sustentam os Recorrentes que há litispendência entre a Ação de base e a Ação Civil Pública nº 1002923-89.2020.811.0004, além de existir mais duas ações que têm por objeto convênios com a extinta SECID.

Acentuam que, com a mudança de gestão, a empresa MAR teve dificuldade nas tratativas com o gestor municipal atual, realçando que não há comprovação nos autos sobre as supostas notificações quanto a existência de irregularidades na obra executada, e que, da notificação juntada pela autora/agravada, constata-se que não houve desvio ou má-fé por parte dos Agravantes, tendo apenas orientado sobre a responsabilidade técnica e a presença de fiscal de obras do Município.

Assinalam a fragilidade dos documentos apresentados aos autos, sublinhando que a ação foi proposta em 2018, questionando a utilização de recursos públicos em 2014 e 2016, o que afasta a excepcionalidade da medida conforme disposto no art. 300 do CPC.

Registram a inexistência de enriquecimento ilícito e/ou dano ao Erário, nem tão pouco violação aos princípios da Administração Pública, e que a decisão se baseia apenas em um laudo pericial, sem a participação dos requeridos.

Pontuam que a ex-Gestora Magali Amorim Vilela de Moraes teve seu mandato encerrado em 31/12/2016, deixando todos os convênios executados, “restando ao gestor sucessor realizar e a finalização e ajustes necessários com o novo representante legal e empresas contratadas, as quais possuem endereço fixo e são estabelecidas como prestadoras de serviços por vários anos e não são empresas aventureiras.” (
sic
Id 99492024 – p. 18)

Especificamente, sobre o Agravante Rafael Rodrigues Pires, argumentam que foi contratado em 01/03/2015, tendo realizado apenas as últimas medições, não existindo sequer nexo de causalidade para figurar no polo passivo da presente ação.

Aduzem, ainda, a ausência de elemento subjetivo – dolo.

Pugna pelo provimento do recurso para que a decisão seja reformada.

Pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso negado. (Id 101326951)

Intimado, o Agravado não apresentou contrarrazões, conforme Certidão lançada nos autos Id 109829488.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Edmilson da Costa Pereira, opinou pelo desprovimento do recurso. (Id 110418478)

Intimados para manifestarem-se sobre as alterações trazidas pela Lei nº 14.230/2021, os Agravantes requereram a aplicação imediata da norma de caráter mais benéfico, e o Agravado não se manifestou (Id 119604557).

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por Magali Amorim Vilela de Moraes, Rafael Rodrigues Pires e MAR Serviços e Construções Ltda., em face do Município de General Carneiro, contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por ato de improbidade administrativa Nº 0001970-16.2018.811.0004, que deferiu o pedido de indisponibilidade dos bens até o montante de R$184.683,81 (cento e oitenta e quatro mil seiscentos e oitenta e três reais e oitenta e um centavos), nos termos do artigo 7º da Lei de Improbidade Administrativa.

Em síntese, o Agravante alega a ausência dos requisitos necessários ao deferimento do pleito liminar, a inexistência de atos ímprobos, ilegitimidade passiva e impossibilidade de decretação da indisponibilidade dos bens.

Pugnou, ao depois, pela aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021 e consequentemente a cassação da decisão agravada.

A decisão agravada tem o seguinte teor:

“(...)

Com efeito, extrai-se do dispositivo dois requisitos essenciais para a concessão da tutela de urgência de natureza cautelar, quais sejam: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Havendo indícios de que os requeridos praticaram o ato ímprobo, pelo conjunto probatório anexado (elementos da probabilidade do direito) somando-se à possível gravidade dos fatos, tal medida dispensa a comprovação profunda da dilapidação iminente ou efetiva do patrimônio dos demandados, de forma que o perigo da demora se encontra implícito, inclusive porque não haverá expropriação pela medida.

(...)

Dessa forma, presentes elementos da prática de atos de improbidade administrativa ensejadores de enriquecimento ilícito e que atentaram contra os princípios da administração pública, vê-se por bem conceder o pedido liminar, decretando a indisponibilidade de bens dos réus.” (
sic
Id 97509455)

Registro, de início, que o Agravo de Instrumento é um recurso que deve ser julgado
secundum eventum litis
, limitando-se a analisar o acerto ou desacerto da decisão recorrida, eventuais questionamentos não apreciados pelo julgador singular devem ser suscitados em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.

Da análise dos autos, verifica-se da decisão agravada, que o Juízo de origem deferiu o pleito de indisponibilidade de bens, sob o argumento de que teria fortes indícios de responsabilidade dos Agravantes na prática de ato de improbidade acarretando dano ao erário.

É

importante esclarecer que a Lei nº. 8.429/92, em
21.10.2021
, foi substancialmente alterada pela Lei nº. 14.230, de 25 de outubro de 2021, que entrou em vigor na data da sua publicação (
DOU 26.10.21
).

Com efeito, as modificações legais tornaram a indisponibilidade de bens medida excepcional, derrogando a construção jurisprudencial que a admitia de forma geral, ser presumido o
periculum in mora.

De início, ressalto que embora a ação tenha sido ajuizada antes das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei nº 8.429/92, as normas de conteúdo processual têm aplicação imediata ao processo, de forma não retroativa, e em relação às normas sancionadoras, é cabível a sua aplicação retroativa para beneficiar o requerido.

Com efeito, a retroatividade da lei mais benéfica em favor do agente constitui princípio fundamental do direito sancionador, conforme art. 5º, inciso XL, da CR/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”

Em que pese não se tratar a norma de natureza penal, aplica-se a mesma premissa para as normas penalizadoras de natureza administrativa, sobretudo nas penas por improbidade administrativa.

Sobre o tema, é o entendimento doutrinário:

“A irretroatividade da lei punitiva que agrave a situação do agente, princípio há muito consagrado no Direito Penal, deve prevalecer em qualquer seara na qual o Estado exerça seu poder sancionador, pois a violação e consequente recomposição da ordem jurídica sempre possuem um alicerce comum [...].

De forma correlata, será igualmente aplicável a segunda parte do art. 5º, XL, da Constituição, que consagra a retroatividade da lei mais benéfica.

Assim, violado o preceito proibitivo previsto, de forma implícita ou explícita, na norma, estará o agente sujeito à sanção cominada, cujo conteúdo e intensidade sempre estarão sujeitos aos influxos sociais.

Verificada a severidade de determinada sanção e optando o legislador por atenuá-la, aqueles que praticaram atos sob a égide da lei antiga haverá de ser alcançados pela alteração legislativa. (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. p. 186/187)

Feitas as considerações necessárias, passo à análise da matéria recorrida.

A

Lei 14.230/2021 impôs a presença de requisitos para o deferimento da medida cautelar de indisponibilidade, suplantando a interpretação assentada pelos tribunais pátrios no sentido de que ela seria cabível com fundamento na tutela da evidência (artigo 311 do Código de Processo Civil).

A orientação firmada, antes das alterações trazidas pela Lei 14230/2021,

pelo Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo nº 701, de que para a decretação de indisponibilidade de bens era desnecessária a comprovação de que o réu estivesse dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, tinha por fundamento legal o artigo 7º da Lei 8.429/92 em sua redação originária, da qual se extraía a presunção do
periculum in mora
.

Tal presunção, todavia, não mais existe, e o deferimento da medida de forma irrestrita, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de regra não é mais possível, sendo reservado apenas para as hipóteses em que existe um substrato muito consistente quanto à procedência da pretensão deduzida pelo titular da ação.

Dessa forma, a partir de então faz-se necessária a demonstração de indícios sérios e concretos quanto à consumação de condutas subsumíveis a um dos dispositivos legais pertinentes (artigos 9º, 10 e 11) da Lei 8.429/92, além da demonstração da dilapidação do patrimônio dos requeridos.

Nesse sentido esta Corte vem se manifestando:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO E QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14. 230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – PERIGO CONCRETO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – NÃO COMPROVADO – VALOR DO PREJUÍZO NÃO MENSURADO – INDISPONIBILIDADE LIMITADA AO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE EVENTUAL MULTA CIVIL OU ACRÉSCIMO PATRIMONIAL – INDISPONIBILIDADE AFASTADA – RECURSO PROVIDO. 1. A Lei nº 14.230/2021 alterou diversos dispositivos da Lei nº 8.429/92, em especial no que tange à indisponibilidade de bens que visam assegurar o integral ressarcimento ao erário. 2. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. 3. De acordo com o artigo 16, § 3º da Lei de Improbidade Administrativa, incluído pela Lei nº 14.230/2021, a indisponibilidade de bens visando a garantia de integral ressarcimento do dano ao erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito exige a comprovação de perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo. 4. Na hipótese, não restou comprovado o perigo concreto de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, a justificar a indisponibilidade de bens, bem como não foi precisado o valor do dano ao erário. 5. Nos termos do artigo 16, § 10º, da Lei 8.429/92 (incluído pela Lei nº 14.230/2021), incabível a incidência de indisponibilidade sobre valores a serem eventualmente aplicados a título de multa ou acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita. (TJ-MT 10087725920178110000 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 17/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS –PERICULUM IN MORA PRESUMIDO – DESCABIMENTO - NOVO PARADIGMA NORMATIVO – LEI N. 14. 230/2021 – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RISCO DE DANO OU AO RESULTADO DO PROCESSO – PRÉVIA OITIVA DO RÉU COMO REGRA – RECURSO PROVIDO. 1. A partir das modificações produzidas pela Lei n. 14.230/2021 na Lei n. 8.429/92, a medida de indisponibilidade reclama a comprovação do periculum in mora – cuja presunção passou a ser vedada – e a prévia oitiva do réu, ressalvados, nessa última hipótese, os casos em que o contraditório prévio puder justificadamente obstaculizar o cumprimento da decisão cautelar. É possível, ademais, a substituição da medida por caução idônea, nos termos do art. 16, part. 6º, da Lei 8.429/92. (TJ-MT 10003497120218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 08/02/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/02/2022)

Também nesse sentido, outros Tribunais de Justiça vem se posicionando:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DO AGRAVANTE DECRETADA. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI Nº. 14.230/21. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO. DECISÃO CASSADA. 1. Aplicam-se às sanções pelos atos de improbidade administrativa as garantias inerentes ao chamado direito administrativo sancionador, dentre as quais se destaca a da retroatividade mais benéfica (inteligência do artigo 2º, § 4º, da Lei nº. 14.230/21, art. 5º, XL,CF/88 e jurisprudência concernente). 2. A Lei 14.230/21, alterou as bases fundantes da Lei 8.429/92 com um novo sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa exigindo consideração atenta acerca de textos do Código de Processo Civil, tal como eram aplicados às ações de improbidade administrativa, antes da Lei 14.230/21 inclusive no tocante à determinação de indisponibilidade de bens do réu, trazida a debate nesta instância recursal, que, antes, era considerada por parte da jurisprudência como hipótese em que haveria periculum in mora implícito, revelando-se necessária a cassação da decisão recorrida, com o retorno dos autos à origem para adequação do feito à legislação em vigor. DECISÃO CASSADA DE OFÍCIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PREJUDICADO. (TJ-GO 53622444320218090000, Relator: DESEMBARGADOR MARCUS DA COSTA FERREIRA - (DESEMBARGADOR), 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PROBABILIDADE DA OCORRÊNCIA DE ATO ÍMPROBO E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Para a concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens, faz-se necessária a demonstração da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial e do perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, os quais não estão evidenciados nos autos. (TJ-MS - AI: 14040499420208120000 MS 1404049-94.2020.8.12.0000, Relator: Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, Data de Julgamento: 15/12/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/01/2022)

É indispensável, assim, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo mediante a apresentação de provas consistentes, capazes de convencer o juízo acerca da presença desses requisitos, convencimento que não pode ser relegado para fase processual futura, o que não se verifica dos autos, no que se refere ao
periculum in mora
, uma vez que este foi considerado implícito pelo julgador singular, sem qualquer demonstração de que os requeridos estivesse dilapidando o seu patrimônio.

Dessa forma, DOU PROVIMENTO ao recurso para cassar a decisão recorrida, para que outra seja proferida, sob a ótica da Lei 14.230/21, cabendo a Promotoria de Justiça a complementação de sua argumentação e a

juntada de novos documentos a, efetivamente, respaldarem o pedido liminar sobre a indisponibilidade de bens do Recorrente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2022