Tribunal: TJMT
Processo: 0003429-19.2012.8.11.0051
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003429-19.2012.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EDELSON RODRIGUES SIQUEIRA - CPF: 015.277.251-03 (APELADO), LEOPOLDO QUEIROZ PAIM - CPF: 697.658.631-87 (ADVOGADO), CLAUDINEIA DA COSTA LEITE - CPF: 013.238.271-70 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CLAUDINEIA DA COSTA LEITE - CPF: 013.238.271-70 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
–
SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA – PORTE PARA USO PESSOAL DE DROGAS
–
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
PREENSÃO DE CONDENAÇÃO NO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS –
EX OFÍCIO
– DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA NO ACÓRDÃO DO RAC 130.924/2013 – NÃO REALIZAÇÃO – EXAME DE PESQUISA TOXICOLÓGICA NA URINA QUE NÃO SUBSTITUI O DETERMINADO – CERCEAMENTO DE DEFESA PATENTE –
NULIDADE RECONHECIDA
EX OFÍCIO
–
PREJUDICADO O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Tendo o acórdão do julgamento do RAC 130.924/2013 determinado a realização de exame de dependência toxicológica, sob pena de nulidade da sentença, não poderia outra sentença ter sido prolatada antes da realização do mencionado exame. Nulidade declarada
ex ofício
.

Determinado o encaminhamento do presente feito a Corregedoria Geral da Justiça, especificamente diante do descumprimento do acórdão proferido na apelação criminal n. 130.924/2013, que anulou sentença anterior e determinou a realização de exame de dependência toxicológico no apelado que não foi realizado, para conhecimento e providência que e se entender necessárias.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público
nos autos da ação penal n.º 0003429-19.2012.8.11.0051, Código 74434, contra os termos da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Verde/MT, que concluiu pela dúvida razoável de autoria do acusado Edelson Rodrigues Siqueira pela prática do crime de tráfico de drogas, ante a ausência de elementos concretos de que o acusado estaria realizando a mercancia de drogas, desclassificando a conduta para o delito tipificado no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006 (porte para consumo pessoal) (id. 92923027 e 92923028).

Inconformado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação criminal (id. 92923030). Nas razões recursais objetiva a reforma da sentença desclassificatória, pugnando pela condenação de Edelson Rodrigues Siqueira no crime de tráfico de drogas, na conduta de “ter em depósito”, nos termos da primeira sentença prolatada, eis que não existem dúvidas quanto a prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, diante das declarações dos agentes públicos que realizaram a ação policial que resultou na apreensão das drogas (id. 92923030).

Em contrarrazões o apelado
Edelson Rodrigues Siqueira
pugnou pela manutenção da sentença desclassificatória (id. 92923033 a 92923040).

O douto defensor peticionou, nesta instância, renunciando os poderes conferidos pelo apelado, bem como que seja nomeada a Defensoria Pública para assumir a defesa (id. 93855969).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou pelo provimento do recurso ministerial (id. 99999951), sintetizando com a seguinte ementa:

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Desclassificação na origem para o delito de posse de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11343/06. Inconformismo ministerial. Pretendida condenação nos termos da denúncia. Procedência. Provas aptas a embasar a condenação pelo tráfico. Réu preso em flagrante quando trazia consigo e mantinha em depósito 12 (doze) porções de cocaína. Palavras coerentes e incriminatórias dos policiais que atuaram no caso. Condição de usuário que não afasta a traficância. Parecer pelo provimento do recurso ministerial.”

Para se evitar futura alegação de nulidade processual, por ausência de ampla defesa, encaminhou-se os autos a Defensoria Pública (id. 101892453), que apresentou nova contrarrazões, requerendo a manutenção in totum da sentença desclassificatória (id. 110706998).

Instada novamente a manifestar a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, ratificou o parecer anteriormente lançado nos autos, manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial (id. 122165971).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Narra a exordial acusatória que:

“... no dia 09 de outubro de 2012, por volta de 23h45min, na residência situada na Rua Tuiuiú, quadra 37, lote 20, Bairro Cidade Alta II, neste município e Comarca de Campo Verde-MT, os denunciados, agindo em unidade de desígnios, tinham em depósito, com finalidade de entrega a consumo de terceiros, substâncias entorpecentes consistentes em 12 papelotes de cocaína e 01 porção de maconha, descritas no auto de apreensão de fl. 14, drogas alucinógenas que determinam dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo co determinação legal ou regulamentar, conforme laudo pericial provisório de fl. 15.

Segundo restou apurado, a Polícia Militar recebeu inúmeras informações dando conta de que uma pessoa identificada como ‘Toquinho’ estava comercializando entorpecentes na residência acima citada.

Com isso, no dia do fato, uma guarnição da Polícia Militar se deslocou até ao local e ficou monitorando a residência, instante em que os policiais militares avistaram um indivíduo que chegou na janela da casa e trocou alguma coisa com uma pessoa que estava no interior, de modo que os policiais tentaram abordar o referido indivíduo, contudo, ele conseguiu se evadir.

Ato contínuo, os policiais adentraram na residência, local onde estavam os denunciados, instante em que encontraram 12 papelotes de cocaína sobre a cama, bem como uma porção de maconha que estava em um tijolo, ainda no interior do quarto. Localizaram, também, vários recortes de sacolas plásticas (itens utilizados para embalar a droga), bem como a quantia de R$ 200,15 em dinheiro, de modo que os denunciados receberam voz de prisão em flagrante e foram encaminhados para a Delegacia de Polícia, onde a denunciada disse ser proprietária tanto das porções de cocaína quanto da porção maconha, restando evidente que agiam em unidade de propósitos, pois, ambos mantinham a droga em seu poder para fins de comércio, conforme presenciado pelo Policiais Militares antes de adentrarem na residência.

Ante ao exposto, denuncio EDELSON RODIGUES SIQUEIRA e CALUDINÉIA DA COSTA LEITE, como incursos no artigo 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/06, c.c artigo 29 do Código Penal...”
(id. 92922141).

A denúncia foi recebida em 25 de fevereiro de 2013 (id. 92922950).

Após a persecução penal, inicialmente, em 19 de junho de 2013, foi proferida sentença tão somente em relação à acusada Claudinéia da Costa Leite, porque, naquela época, o processo foi desmembrado em relação ao apelado Edelson Rodrigues Siqueira, que insistiu em diligência para realização de exame toxicológico. Nessa sentença, a corré Claudinéia da Costa Leite foi condenada a 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado, por infração ao artigo 33,
caput
, da Lei nº 11343/2006, c/c artigo 29 do Código Penal (id. 92922992/93), cuja sentença, conforme consta dos autos, transitou em julgado a 09 de outubro de 2013 (id. 929223027, p. 2).

Na sequência, no dia 13 de agosto de 2013, foi proferida sentença condenatória em desfavor de Edelson Rodrigues Siqueira, mas a sentença foi anulada pelo Tribunal de Justiça, pois foi acolhida a preliminar de nulidade arguida pela defesa, sendo consignado que devendo outra sentença ser proferida, somente após a realização do exame de dependência toxicológica de Edelson Rodrigues Siqueira, que foi assim ementado:

“
RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE PROCESSUAL – AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CÓPIA FORNECIDA ANTES DAS ALEGAÇÕES FINAIS – INAUTENTICIDADE NÃO VERIFICADA – DOCUMENTO ORIGINAL JUNTADO APÓS A SENTENÇA – INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA - EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA DEFERIDO, MAS NÃO REALIZADO – MENOSPREZO JUDICIAL QUANTO À AUSÊNCIA DO EXAME – PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO OU COMUNHÃO DA PROVA - DÚVIDAS QUANTO À CAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO DO RÉU AO TEMPO DO FATO – ARTIGO 45, DA LEI DE DROGAS – CERCEAMENTO DE DEFESA PATENTE – ARTIGO 5º, INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE – PRELIMINAR ACOLHIDA, E DE OFÍCIO, RESTITUIDA A LIBERDADE AMBULATORIAL DO RÉU

Existindo dúvidas quanto à capacidade cognitivo-volitiva do réu ao tempo do fato em razão da dependência de drogas, deve ser realizado o exame de dependência toxicológico, sob pena de nulidade da sentença por violação ao disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Anulando-se a sentença, deve ser concedido, de ofício, o direito de o réu aguardar em liberdade a prolação de nova decisão.”
(RAC 130.924/2013, minha Relatoria, Primeira Câmara Criminal, j.18.11.2014).

Peço vênia para transcrever em parte o acórdão:

“... Conforme relatamos, Edelson Rodrigues Siqueira interpôs a presente irresignação recursal, objurgando a decisão de mérito proferida nos autos da ação penal n.º 3429.19.2012.811.0051, proferida pelo Juízo da 3ª Vara Judicial da Comarca de Campo Verde/MT, que o condenou como incurso as penas do artigo 33 da Lei de Drogas, à censura penal de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa técnica suscita em requerimento preliminar, a declaração da nulidade da decisão de mérito, alegando cerceamento de defesa, ante a não realização do exame de dependência toxicológica, deferido anteriormente pela autoridade judiciária que presidia o feito à época do recebimento da denúncia (fls. 210 a 211 verso).

Verifica-se dos autos que ao ser ouvido perante a autoridade policial, na fase extrajudicial da persecução criminal, em 10 de outubro de 2012, assertou ser usuário de entorpecente, alegando
“ pertencia ao interrogando somente a porção que maconha que foi apreendida pelos policiais, alegando que fuma um “brau” de vez em quando;”
(SIC. – fls. 18). Em juízo, voltou a afirmar sua dependência:

“DEFESA: Certo. Você informou aqui que havia parado, até de forma contraditória, de consumir droga. Você parou só com a cocaína, com a cocaína e maconha e todas as outras drogas, como é que foi essa história aí?

RÉU: Eu parei de usar cocaína. Cocaína, eu parei de usar a cocaína.

DEFESA: Você considera a maconha um tipo de droga ou para você nem é considerado droga?

RÉU: Não. A maconha para mim, não é considerado droga, né, a maconha para mim, para mim, é tipo um cigarro para quem usa um cigarro, dependente químico de um cigarro, né, a maconha para mim é isso aí, igualzinho.”
(SIC. – fls. 610 a 611 TJMT)

A Lei nº. 11.343/2006 prevê:

“Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Os dispositivos acima preveem, respectivamente, os casos de inimputabilidade e imputabilidade com responsabilidade diminuída do agente.

Na primeira parte do artigo 45 da Lei de Drogas, considera-se inimputável o agente que, em razão da dependência de droga, era ao tempo da ação ou omissão,
inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Adotou-se o ordenamento jurídico o critério biopsicológico, ou seja, não basta o agente ser dependente químico, sendo preciso que em razão disso seja incapaz para entender o caráter criminoso do fato ou de resistir ao impulso de praticá-lo. Constatada tal circunstância, mediante perícia, o juiz deve absolver o réu, determinando o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Contudo, nos casos em que ficar constatado que o agente, sob efeito de drogas, não possuía a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (semi-imputável), não mais ficará isento de pena, fazendo jus apenas à redução de um a dois terços, conforme determina o artigo 46 da Lei nº. 11.343/06.

Cabe consignar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que:
“O magistrado não está obrigado a determinar a realização de exame de dependência toxicológica, quando, de forma fundamentada, entender desnecessária tal providência para aferir a imputabilidade do agente”
(AgRg no REsp 1275433/RS, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 05/06/2013).

No mesmo sentido preleciona Luís Fernando de Moraes Manzano ao tratar do indeferimento e falta de realização da perícia:

“(...)

Quanto ao exame de sanidade mental, o juiz não está obrigado a deferi-lo mediante simples alegação da parte ou interessado de falta de higidez mental do acusado, mas, se houver dúvida, não pode deixar de determinar a perícia.

Outro exemplo é o da perícia sobre dependência toxicológica, e, vista da isenção de pena ao inimputável que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determina-se de acordo com esse entendimento (art. 45, caput) e da causa de diminuição de pena ao semi-imputável em razão das mesmas circunstâncias (art. 46).

(...)

O legislador afeiçoou-se à posição de que o juiz pode, apesar de ter o réu afirmado ser dependente, não determinar a perícia, pois deve aferir sua necessidade com base nos elementos dos autos (RJTJSP 118/563, RT 609/324), como também o juiz pode indeferir requerimento para a realização da perícia se não houver pelo menos dúvida nos autos sobre a integridade mental do acusado (RJTJSP 120/591, RT 654/284).

(...)

A falta de realização do exame, quando existir fundada suspeita de insanidade mental do acusado, acarreta nulidade, principalmente se a questão for suscitada por uma das partes
”.
(MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica no processo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011, páginas 149 e 150) (g.n.).

Na hipótese, entretanto,
o magistrado de piso deferiu a realização do exame de dependência toxicológica
, conforme se verifica às fls. 210 a 211 verso, contudo, o mesmo não foi feito e, mesmo assim, foi proferida a decisão de mérito, nesta oportunidade vergastada.

Cabe realçar que, de acordo com o princípio da aquisição ou comunhão da prova, inexiste prova pertencente apenas a uma das partes, mas sim o ônus de produzi-la. Contudo, toda a prova produzida integra um campo unificado, aproveitando a todas as partes e ao interesse da justiça.

Dessa forma, uma vez deferido o pedido de realização do exame de dependência toxicológico, subtende-se que o magistrado possuía fundada dúvida sobre a higidez mental do réu, razão pela qual não poderia posteriormente desistir ou simplesmente se omitir quanto à produção da prova.

Assim, existindo dúvidas se o apelante, em face da subordinação aos entorpecentes perdeu o total discernimento ético para entender que sua conduta era contrária à comum consciência jurídica, impõe-se a anulação da sentença condenatória, por violação ao direito à ampla defesa, previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais:

...

Cabe trazer ao conhecimento dos pares que a Primeira Câmara Criminal, ao julgar o Recurso de Apelação, registrado sob n.º 79.631/2013, em 27 de maio de 2014, decidiu pela anulação do édito condenatório, e a determinação da submissão do apelante ao exame de dependência química, conforme a ementa do julgado:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PRELIMINARES –– NULIDADE PROCESSUAL - AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CÓPIA FORNECIDA ANTES DAS ALEGAÇÕES FINAIS – INAUTENTICIDADE NÃO VERIFICADA – DOCUMENTO ORIGINAL JUNTADO APÓS A SENTENÇA – INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA - EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA DEFERIDO, MAS NÃO REALIZADO – MENOSPREZO JUDICIAL QUANTO À AUSÊNCIA DO EXAME – PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO OU COMUNHÃO DA PROVA - DÚVIDAS QUANTO À CAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO DO RÉU AO TEMPO DO FATO – ARTIGO 45 DA LEI DE DROGAS – OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – ARTIGO 5º, INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE – PRELIMINAR ACOLHIDA – DE OFÍCIO – RESTITUIÇÃO DA LIBERDADE AMBULATORIAL DO RÉU.

A juntada tardia dos originais do exame da substância entorpecente apreendida não acarretou prejuízo ao réu, pois fornecida cópia antes da apresentação dos memoriais finais, inexistindo qualquer dúvida quanto à autenticidade e clareza do documento. Ademais, os originais confirmaram e foram juntados após a prolação da sentença.

Existindo dúvidas quanto à capacidade cognitivo-volitiva do réu ao tempo do fato em razão da dependência de drogas, deve ser realizado o exame de dependência toxicológico, sob pena de nulidade da sentença por violação ao disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Anulando-se a sentença, deve ser concedido, de ofício, o direito de o réu aguardar em liberdade a prolação de nova decisão.

Ap, 79361/2013, DES.RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 27/05/2014, Data da publicação no DJE 05/06/2014”

Diante da anulação da sentença condenatória, concedo de ofício o direito de o réu aguardar o julgamento do processo em liberdade, mediante a aceitação e cumprimento das seguintes medidas cautelares:

1) Declarar o endereço em que poderá ser encontrado de modo claro e preciso;

2) Comunicar imediatamente ao juízo criminal a eventual mudança de endereço, fornecendo o novo em que poderá ser intimado dos atos processuais;

3) Comparecimento pessoal em juízo até o quinto dia útil de cada mês para esclarecer e justificar suas atividades;

4) Comparecer a todos os atos processuais para os quais for intimado;

5) Não se ausentar do território da Comarca por mais de 08 (oito) dias sem prévia comunicação ao juízo criminal;

Por todo o exposto, acolho a preliminar arguida para anular a sentença de fls. 421 a 428, devendo outra ser proferida,
somente após a realização do
exame de dependência toxicológica
de Edelson Rodrigues Siqueira
e, de ofício, concedo a este o direito de aguardar o julgamento do processo em liberdade.

É como voto”

Desse modo, os autos retornaram ao Juízo de Primeira Instância, que encerrou a instrução processual, em 28 de janeiro de 2021, desclassificando a conduta imputada ao apelado
Edelson Rodrigues Siqueira
para o artigo 28 da Lei Antidrogas, pois, conforme a magistrada, os elementos colhidos durante a instrução processual não são aptos a demonstrar que a destinação dos entorpecentes apreendidos em poder do réu era realmente a venda ou entrega a usuários. Assim, em virtude do decurso de prazo superior a 07 (sete) anos entre o recebimento da denúncia e a prolação de sentença, declarou extinta a punibilidade do referido réu, pela prescrição, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal (id. 92923027/28).

Inconformado, o Ministério Público pleiteou a condenação do acusado Edelson Rodrigues Siqueira pelo crime de tráfico de drogas, conforme narrado na denúncia (id. 92923030).

Pois bem.

A primeira sentença foi anulada em virtude de a autoridade judicial
deferir a realização do exame de dependência toxicológica
, contudo, o mesmo não havia sido realizado e, mesmo assim, foi proferida a decisão de mérito. No acordão do Recurso de Apelação Criminal n. 130.924/2013, destacou-se que uma vez deferido o pedido de realização do exame de dependência toxicológico, ou seja, o magistrado possuía fundada dúvida sobre a higidez mental do apelado, não poderia posteriormente desistir ou simplesmente se omitir quanto à produção da prova, o que impôs a anulação da sentença condenatória.

Os autos retornaram a Instância de Origem, onde foi realizado perícia do apelado, cujo a natureza foi “Pesquisa toxicológica na urina” (id. 92923009), através do Laudo Pericial n. 3.15.2017.36114-01, que concluiu:

“Após a realização dos exames no(s) material(s) anteriormente descrito(s) no item(ens) pela(s) metodologia(s) utilizada(s), obteve-se (tiveram-se) o(s) seguinte(s) resultado(s), conforme a tabela a seguir:

ITEM

RESULTADO(S) DO(S) EXAME(S)

‘A’

POSITIVO
para presença de ‘
THC’

...”

A defesa manifestou (id. 92923011), requerendo
“a realização de novo, pertinente e ainda necessário exame de dependência toxicológica do denunciado Edelson Rodrigues Siqueira”
, inclusive apresentando os requisitos a serem respondidos.

A pretensão defensiva foi indeferida pela Magistrada (id, 92923012), sendo que o apelado opôs embargos de declaração (id. 92923013/92923015), que foram rejeitados pela Magistrada (id. 92923018).

Nas alegações finais o apelado arguiu a preliminar de nulidade do feito decorrente da não realização do exame de dependência toxicológica. No mérito, arguiu que seja o réu absolvido, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por
“não haver prova da existência do fato”
ou, que seja ele absolvido com embasamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em virtude de
“não existir prova suficiente para a condenação”
, em respeito princípio do
in dúbio pro reo
. Por fim, subsidiariamente, para que seja procedida a desclassificação do crime para o capitulado no artigo 28 da Lei n° 11.343/06 (id. 92923019/92923026).

Na sentença desclassificatória a magistrada ultrapassou a questão preliminar e no mérito desclassificou a conduta para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 (porte para consumo pessoa de droga) (id. 92923027/92923028).

Peço vênia para transcrever a fundamentação utilizada pela Magistrada para ultrapassar a questão preliminar:

“- PRELIMINAR: EXAME DE DEPÊNCIA TOXICOLÓGICA.

A Defesa requereu, preliminarmente, que seja determinada a imediata realização do exame de dependência toxicológica do acusado Edelson Rodrigues Siqueira, mediante sua competente avaliação neuropsicológica, procedido/efetivado através de equipe multidisciplinar ou de profissional capacitado para tanto, com o objetivo de apurar se o réu tinha capacidade ou não, de entender a ilicitude do fato bem como, o seu grau de autodeterminação à época do fato a ele imputado, sob pena de nova nulidade absoluta do presente ao feito.

Data vênia à ilustre Defesa, o pedido não merece acolhimento.

Em relação ao pedido em voga, destaca-se que já foi objeto de apreciação por este Juízo, no dia 11.01.2019 (p. 735/737), por meio de decisão fundamentada, assim como nos embargos declaratórios, em 20.01.2020 (p. 758/759).

Por necessário, reitero in totum os fundamentos das decisões acima mencionadas e colaciono trecho da decisão outrora proferida, a seguir:

‘Com o retorno dos autos, fora determinada a realização de exame toxicológico, a qual se encontra encartada à p. 727/729, apresentando resultado POSITIVO para a presença de THC.

Entretanto, insatisfeito com o exame realizado, a Defesa requer que seja realizado o exame de dependência toxicológica, a fim de aferir a inimputabilidade do agente, por meio de equipe multidisciplinar.

Na verdade, então, o que a Defesa postula é a realização de exame de insanidade mental, em decorrência de alegada dependência química, nos termos do art. 45 da Lei n° 11.343/06 e do art. 26 do Código Penal, vejamos:

“É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

A imputabilidade, conforme ensina Luiz Regis Prado, "é a plena capacidade (estado ou condição) de culpabilidade, entendida como capacidade de entender e de querer, e por conseguinte, de responsabilidade criminal (o imputável responde pelos seus atos)" (Curso de Direito Penal Brasileiro . v.1, 3.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 349).

Nesse norte, a prova da inimputabilidade prevista no referido artigo é aquela feita por meio do exame de sanidade mental que, nos termos do art. 149 do Código de Processo Penal, deverá ser instaurada quando houver DÚVIDA sobre a integridade mental do acusado, que deverá ser submetido a exame médico-legal.

Interpretando o dispositivo supra, a jurisprudência orienta que "o exame não é automático ou obrigatório, dependendo da existência de dúvida plausível acerca da higidez mental do acusado" (STJ, AgRg no REsp n. 1503533, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.05.2018).

Reitera-se, por oportuno, que o mencionado exame somente se mostra indispensável quando houver DÚVIDA RAZOÁVEL sobre a higidez mental do acusado, isto é, quando se entender presentes nos autos sérios indícios que ponham em dúvida a sua capacidade de entender o caráter ilícito da conduta que supostamente praticou à época dos fatos.

Sobre a referida dúvida razoável, insta destacar o posicionamento doutrinário de Guilherme de Souza Nucci, ad litteram:

"Dúvida razoável: é preciso que a dúvida a respeito da sanidade mental do acusado ou indiciado seja razoável, demonstrativa de efetivo comprometimento da capacidade de entender o ilícito ou determinar-se conforme esse entendimento. Crimes graves, réus reincidentes ou com antecedentes, ausência de motivo para o cometimento da infração, narrativas genéricas de testemunhas sobre a insanidade do réu, entre outras situações correlatas, não são motivos suficientes para a instauração do incidente”. (Código de processo penal comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 394).

Sobre a prescindibilidade do mencionado exame, cita-se trecho da seguinte doutrina:

"Surgindo, pois, qualquer suspeita de insanidade mental do acusado, cumpre verificar, tecnicamente, se a desconfiança procede. E como o juiz não reúne conhecimentos técnicos e científicos necessários, impõe-lhe a lei que mande submeter o acusado a perícia. É claro que o juiz apenas ordenará o exame quando a perícia for necessária ao esclarecimento da verdade, devendo o pedido ser indeferido quando meramente protelatório, ou tumultuário. Neste passo, a jurisprudência aponta que são insuficientes para a instauração do incidente, dentre outros: mera alegação de distúrbios psíquicos, meros informes de parentes; internação anterior para tratamento de embriaguez; notícia de doença mental desacompanhada de provas, dentre outras" (Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. Coordenação Alberto Silva Franco, Rui Stoco. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 1538).

Logo, não basta que a parte se declare usuário ou dependente de drogas, é necessário indícios de que a sanidade mental do acusado estivesse alterada, se encontrava com a capacidade de entendimento reduzida, ou que estava sob efeito de droga proveniente de caso fortuito ou força maior, o que não restou demonstrado.

Em que pese às alegações da Defesa, é certo que não há indícios no feito de que o denunciado tenha algum comprometimento em sua integridade física e/ou psíquica em razão do uso de drogas, sendo o exame inútil para a resolução do presente feito. Nesse sentido:

"No caso em apreço, buscava a defesa a realização de diligência, com o objetivo de demonstrar a toxicomania dos pacientes e, com isso, alcançar a mitigação da culpabilidade dos réus. Não obstante, mediante a prova testemunhal encartada aos autos e não restando demonstrado qualquer outro indício do comprometimento do discernimento dos acusados, entenderam e bem fundamentaram as instâncias ordinárias pela desnecessidade de realização do exame" (STJ, HC n. 243422, Min. Nefi Cordeiro, j. 10.03.2017).

De outro lado, ressai que já foi realizado o exame toxicológico no Acusado, o qual apresentou resultado POSITIVO para a presença de THC, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na prova realizada.

Muito embora tal exame prova sobre a condição de usuário e de dependente químico, não há qualquer indicativo de que isso comprometesse a capacidade do réu de entender o caráter ilícito de seus atos e de determinar-se de acordo com ele.

A propósito:

"A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado" (STJ, RHC n. 88626, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.11.2017).

Ou seja, não foi apresentada pela Defesa fundamentação e prova concreta acerca da efetiva imprescindibilidade de exame de insanidade mental do réu, já que a mera alegação de que o réu é usuário de drogas não é suficiente para duvidar eventual anormalidade psíquica.

A par disso, o delito imputado ao réu é referente a fato ocorrido em 09.10.2012, ou seja, há mais de 06 (seis) anos, fator esse que, associado aos demais fundamentos acima apresentados, firma ainda mais a negativa de realização de referido exame.

Não obstante, considerando que já houve o atendimento do pedido inicial da Defesa, de realização do exame toxicológico, reputo novo pedido como meramente protelatório e tumultuário, com o fito de postergar a análise da autoria criminosa descrita na prefacial acusatória.

Por fim, registro que não houve violação ao princípio da ampla defesa do acusado, em razão do indeferimento do pedido (novo) de exame de dependência toxicológica/insanidade mental, haja vista porque, repita-se, já houve a realização do exame toxicológico, além de não haver outros elementos de convicções nos autos que demostrem sua efetiva necessidade.

Isso posto, INDEFIRO o pedido de realização de novo exame de dependência toxicológica/insanidade mental.”

Ultrapassada a questão preliminar, passo ao mérito da demanda.”

Portanto, verifica-se claramente e sem qualquer dificuldade que não houve o cumprimento do acórdão do recurso de apelação criminal n. 130.924/2013, que determinou expressamente que somente seria proferida outra sentença, após a
realização do exame de dependência toxicológica
de Edelson Rodrigues Siqueira, não se falou em exame de pesquisa toxicológica na urina.

O acórdão deveria ser cumprido pela autoridade judicial da instância de origem, não foi determinado a realização do exame de dependência toxicológica a nível de sugestão.

Ademais, a Magistrada que prolatou a nova sentença não realizou a instrução processual, não podendo averiguar a necessidade ou não da realização do mencionado exame, se houve modificação fático jurídica que se torna o acórdão impertinente, para averiguar se a pretensão teria efeito meramente protelatório.

Neste contexto, o mencionado exame poderia inclusive excluir a imputabilidade do apelado, desde que demonstrado que a dependência química prejudicaria à capacidade cognitivo-volitiva do apelado.

Por todo exposto,
ex officio
, não tendo sido realizado o exame de dependência toxicológica determinado no julgamento do Recurso de Apelação Criminal n. 130.924/2013,
anulo
a sentença prolatada nos autos, devendo outra ser proferida, somente após a realização do exame de dependência toxicológica de Edelson Rodrigues Siqueira, restando
prejudicado
o recurso do Ministério Público

Por fim, determino o encaminhamento do presente feito a Corregedoria Geral da Justiça, especificamente diante do descumprimento do acórdão proferido na apelação criminal n. 130.924/2013, para conhecimento e providência que e se entender necessárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022