Tribunal: TJMT
Processo: 1001747-58.2020.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001747-58.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WAGNER ROBERTT DE CAMPOS - CPF: 029.658.621-88 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
– INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO QUE DEMONSTRAM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA

– 3.
RECURSO

DES
PROVIDO.

1.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte dele, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de
usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que
o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinavam
ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.

2.
Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wagner
Robertt
de Campos
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
9ª Vara Criminal Especializada de Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da Ação Penal n.
1001747-58.2020.8.11.0042
, conde
nando-o
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
,
à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e

5
00
(quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mí
nimo vigente ao tempo dos fatos.

O apelante, nas razões que se encontram no ID
122107025
, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sob a alegação de que
as
droga
s
apreendida
s
se destinava
m
ao seu consumo pessoal
.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
122107028
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
127286650
, manifestou-se
pelo “
CONHECIMENTO do RECURSO e, no MÉRITO pelo DESPROVIMENTO, para manter a sentença condenatória proferida pela juíza de piso e como providência de ofício, pela aplicação do benefício legal previsto no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006
”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante
no ID
122104290
, narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 19 de agosto de 2020, por volta das 20h10min, na residência situada na rua Nova Olímpia,
n.°
192, bairro Santa Isabel, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
WAGNER ROBERTT DE CAMPOS
foi preso em flagrante delito por
trazer consigo
e
ter em depósito
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta que a guarnição da viatura 8407, no período vespertino da mencionada data, encontrava-se em rondas pelo bairro Santa Isabel, quando recebeu informações de populares, dando conta que na residência situada à rua Nova Olímpia,
n.°
192, do referido bairro, havia movimentação intensa de pessoas, as quais usavam tornozeleira do sistema prisional; então, os agentes repassaram as referidas informações para a Agência Regional de Inteligência, do 10° BPM, para que fosse feito o monitoramento do local. Já no período noturno, a Inteligência contatou a guarnição, solicitando abordagem na residência, posto que o local denotava características de tráfico de drogas.

Assim, foi procedida a abordagem em dois indivíduos, os quais disseram que eram moradores do local, e, durante a revista pessoal em ambos, foi apreendido em poder do denunciado Wagner, no bolso de sua calça,
03 (três) porções de substância análoga a maconha, e, a quantia de R$ 270,00 (duzentos e setenta reais).

Ato contínuo foi franqueada a entrada da guarnição no imóvel, sendo localizado, em uma mesa, embaixo de roupas sujas, um invólucro plástico, de fita adesiva amarela, em formato de barra, já cortado, contendo
um pedaço grande de substância análoga a maconha, além da quantia de R$ 1.478,00 (um mil e quatrocentos e setenta e oito reais)
; já no quarto do denunciado, foram encontrados, na gaveta da cômoda, 05 (cinco) aparelhos celulares e uma máquina de cartão.

O laudo pericial
n.°
3.14.2020.68484-01, acostado às fls. 14/19-IP, concluiu que
03 (três) porções
de material vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando
25,17g
(vinte e cinco gramas e dezessete centigramas), e
01 (uma) porção
de material vegetal seco compactado, de tonalidade
castanhoesverdeada
, com massa de
63,07g
(sessenta e três gramas e sete centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para
MACONHA
, substância entorpecente e psicotrópica, elencada pela lista F2 e
E
da Portaria
n.°
344/98 AVS/MS. Referido laudo também averiguou que na fita adesiva, de cor parda, havia
resquícios da droga maconha
.

Cumpre destacar que em consulta a folha de antecedentes, constatou- se que o denunciado Wagner não possui bons antecedentes, uma vez que ele responde a outras duas ações penais, uma por crime contra o sistema nacional de armas (Código 351181, perante a 3ª Vara
Criminal de Cuiabá) e outra pelo crime de
tráfico de drogas
, conforme autos de
n.°
15652-84.2019.811.0042- Código: 572744, perante o Juízo da 13ª Vara Criminal desta Comarca.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da abordagem, o encontro de droga, inclusive em porções prontas para serem comercializada, e os relatos dos policiais militares, evidenciam que a droga apreendida era destinada ao tráfico, e que o denunciado realizava a traficância como meio de vida, notadamente ao se considerar o seu envolvimento anterior nessa atividade criminosa, dando ensejo assim à instauração do procedimento criminal contra ele.
[...]

Destaques no original

A

materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID
122104285
, p.
2
); boletim de ocorrência (ID
122104285
, p.
4/7
);
termo de exibição e apreensão
(ID
122104285
, p. 1
3
);
exame pericial preliminar em droga
(ID
122104285
, p.
15/19
);
e
L
audo
P
ericial
D
efinitivo
n. 3.14.2020.68484-01
(ID
39192627
)
, que apresentou resultado positivo para a presença de maconha; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No concernente ao crime de tráfico de drogas, conquanto o apelante tenha negado a comercialização do entorpecente
apreendido
, tanto em seu interrogatório extrajudicial quanto judicial, alegando que
se
destinava
m
ao seu consumo, o certo é que não restam dúvidas que suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos
policiais militares Moacir
Cannet
Junior e Alfredo Junior Correa
,
condutores do flagrante,
os quais relataram que
populares informaram
à
guarnição que na Rua Nova Olímpia do bairro Santa Isabel havia grande movimentação de pessoas
tornozeladas
e a possível prática de tráfico de drogas. Diante disso, a informação foi repassada para o
S
erviço de
I
nteligência do
B
atalhão, o qual procedeu ao monitoramento do local delatado. Após isso, à noite,
a
guarnição fez a abordagem de dois suspeitos em frente da residência citada no
b
oletim de
o
corrência,
tendo, naquela
ocasião
,

sido
localizad
a
uma
certa
quantidade de maconha e dinheiro, no bolso do recorrente, além de outra porção maior de droga, mais dinheiro, máquina de cartão e telefones celulares de origem desconhecida no interior da residência do
insurgente
, consoante se infere destes trechos
dos depoimentos dos referidos agentes públicos
:

[...]
Que nós fazemos patrulhamento pelo bairro Santa Isabel, no período da tarde, onde
fomos informados que na Rua Nova Olímpia, em uma determinada residência que tinha um comércio, tinham vários
tornozelados
o dia todo; Que passamos essa informação para o Setor de Inteligência, o qual fez o monitoramento prévio, e confirmou esse ato; (...) Que seis horas da noite fizemos a abordagem do mesmo, na frente de sua residência; (...) Que a Inteligência fez um breve monitoramento, onde confirmou a denúncia repassada para a minha guarnição; Que o local lá tinha a presença de vários
tornozelados
e que, possivelmente, ali era um comércio de entorpecente; Que já na abordagem aí, (...) foi encontrado em posse do mesmo o entorpecente;
(...) Que não me recordo se ele utilizava [tornozeleira eletrônica], mas

no local vários
tornozelados
ali ficavam; (...) Que o morador que abordou a minha viatura, que relatou isso, disse que ali tinha comércio de entorpecente; (...) Que para não ter erro no abordagem,
passamos para a Inteligência; Que foi confirmado ali o fluxo de vários
tornozelados
e a maioria com crime de tráfico de entorpecente; (...)

Que na frente era um comércio de lanche, de
baguncinha
, esse tipo de coisa; (...) Que não [era padaria]; (...) Que uma parte dela (droga), cerca de 02 a 03 invólucros, [foram encontradas] com o acusado, no bolso, e o restante no cômodo de onde ele residia, no quarto dele; (...) Que [foram encontradas] algumas peças, alguns pedaços com ele, no seu bolso de seu short; (...) Que no quarto dele havia um pedaço maior, em uma cômoda (...) de roupa; (...) Que foi apreendido papel, invólucro, para embalagem, e uma que a droga estava embalada; (...) Que foram apreendidos vários celulares, inclusive, um deles com queixa de roubo/furto;
(...) Que, de início, ele disse que era só para o consumo dele, o entorpecente, mas as origens dos celulares, ele não relatou; Que, inclusive, alguns deles na caixa ainda; (...) Que não me recordo [se ele negou a propriedade encontrada na casa]; (...) Que não, (...) nenhum contato anterior [tive com o réu]; (...) Que somente após a denúncia recebida pela guarnição, foi empregado o efetivo policial na ação; (...)
Que sim, (...) no quarto dele [foi encontrado roupa]; (...) Que sim, (...) ele morava no local; (...) Que sim, (...) [na frente tinha um comércio]; (...) Que é um estabelecimento de lanche na frente e a casa ao fundo; (...) Que na ocasião não [verificados a procedência da maquininha];
(...) Que não tinham pessoas
tornozeladas
[no local, no momento];
[...].
(
PM Moacir
Cannet
Junior
,
ID 122106972
).
Negritamos

[...]
Que foi passado por populares que,
naquela Rua Nova Olímpia, no bairro Santa Isabel, havia um grande movimento de pessoas
tornozeladas
; Que, diante dessa informação, passamos para o Serviço de Inteligência do Batalhão; Que aí eles ficaram lá em monitoramento;
(...) Que, pela denúncia, só falava movimentação de pessoas
tornozeladas
e aí também falou que tinha tráfico de drogas na rua; (...)

Que ficou lá em observação; Que a noite foi passado para a nossa guarnição, quando nós abordamos 02 (dois) suspeitos em frente à residência citada no Boletim; Que aí foi encontrada
uma quantidade de droga e quantidade de dinheiro no bolso do suspeito
;
(...) Que era maconha; (...) Que encontramos droga com ele, no bolso dele; Que diante do flagrante, chamamos o apoio de outras guarnições, adentramos a residência e encontramos mais droga; (...) Que era uma quantidade um pouco maior [a que estava na casa]; (...) Que acho que foi na cômoda [que a droga foi encontrada];
(...) Que foi outro policial que encontrou da minha equipe; (...) Que não vou me recordar [se no momento do fato tinha mais
tornozelado
]; (...) Que lembro que era moradia [o local]; (...) Que não me recordo [se tinha padaria]; (...) Que estava no bolso da roupa [a droga com ele];
[...]
(
PM Alfredo Jr Correa
, ID
122106972
).
Negritamos

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais civil em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Não obstante
o apelante tenha afirmado em juízo que não reside na residência onde as buscas foram realizadas, razão pela qual o entorpecente apreendido
no imóvel
não seria
de sua propriedade
,
essa
afirmação não merece guarida, pois como bem ponderou
o signatário das
contrarrazões,
o recorrente
afirmou residir no mesmo local desde 2019 em outra ação penal na qual responde, tal como se vê no
s
seguinte
s
fragmento
s

da referida pela processual:

[...]O recorrente Wagner responde a duas ações penais, sendo uma por crime contra o sistema nacional de armas (Código 351181, perante a 3ª Vara Criminal de Cuiabá) e
outra pelo crime de tráfico
de drogas, conforme autos de
n.°
15652-84.2019.811.0042- Código: 572744, perante o Juízo da 13ª Vara Criminal desta Comarca.

Ademais, após consultar os detalhes presentes no registro criminal do apelante no site do TJMT, em relação ao crime anterior de tráfico de drogas (autos
n.°
15652-84.2019.811.0042),
constatou-se que a versão do recorrente sobre não residir na casa de seus parentes é mentirosa
, pois segundo informações presentes na denúncia acostada ao referido processo,
o apelante WAGNER mora na casa de sua tia desde 2019, inclusive a sua residência (Rua Nova Olímpia, n.º 192, do Bairro Santa

Izabel) teria sido investigada por policiais da DRE, porque a DEPOL especializada teria recebido denúncias indicando que na referida casa funcionava uma “boca de fumo”, a qual contava com a autorização da facção criminosa “Comando Vermelho”
. Aliás, durante o monitoramento do local, os investigadores de polícia da DRE notaram a intensa movimentação de pessoas aparentando serem usuários de droga, carros e motocicletas na residência. [...]

Além disso,
sem embargo de o apelante ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, como dito linhas volvidas,
foi feita uma investigação prévia pelos policiais

militares
, que culminou com a busca
realizada
na
casa
do
recorrente
, onde
foi
localizada a droga apreendida
, expressiva quantia em dinheiro (R$ 1.748,00)
e outros objetos de origem duvidosa
, motivo pelo
qual não há qualquer dúvida de que
ele
cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
.

Sendo assim,
em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas, tal circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Com efeito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia à norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por conseguinte, ficando
evidenciado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da
sua
condenação
pe
lo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse, deve ser salientado também que
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena do apelante, argumentou que
ele

não faz jus a essa benesse porque “
n
o presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, isto

porque o condenado não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, já que

responde a outras duas ações penais nesta Comarca, sendo uma delas pela suposta prática de

crime semelhante ao presente.
”.

De fato, na linha intelectiva sustentada pela sentenciante, este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)
.
”

No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.

Por conseguinte, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando a ter a seguinte redação:
“
Não
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)
.
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal – que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses –, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o
material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida
”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência, além disso, na Sessão do dia 17 de fevereiro de 2022, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça decidiu por suspender o Enunciado n. 52.

Diante disso, não assiste razão à Procuradoria-Geral de Justiça ao se manifestar pela aplicação da benesse em referência de ofício
porquanto a magistrada agiu com acerto ao deixar de aplicar a
redutora
em alusão, visto que
o apelante

responde
a
outr
a
s
ações penais
por
porte
ilegal
de arma
de fogo
e
tráfico de drogas (folha de antecedentes vista no ID
122104287
), denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Posto isso, em
parte
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego
provimento
ao recurso de apelação aviado por
Wagner
Robertt
de Campos
, mantendo incólume
a
sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022