Tribunal: TJMT
Processo: 1011000-78.2017.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011000-78.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CNOVA COMERCIO ELETRONICO S.A. - CNPJ: 07.170.938/0001-07 (APELANTE), GUSTAVO DALLA VALLE BAPTISTA DA SILVA - CPF: 324.774.278-65 (ADVOGADO), CNOVA COMERCIO ELETRONICO S.A. - CNPJ: 07.170.938/0140-78 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - CPF: 182.746.248-58 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), HELOISA DE ARAUJO LOPES - CPF: 376.393.538-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA — DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — ICMS — COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS COM FUNDAMENTO NO PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011 DO CONFAZ — ADI Nº 4628 — INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO A PARTIR DE 19/2/2014 — OBRIGAÇÕES REFERENTE AOS EXERCÍCIOS DE 2012 E 2013 — DETERMINAÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 155, VII, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM REDAÇÃO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº87/2015 — VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS — RECURSO PROVIDO.

1.
Cobrança tributária é relativa à Diferencial de Alíquota de ICMS com base no Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ, antes do novo regime do ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015.

2. Se a venda interestadual, a distância, pela internet era destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, ao Estado destinatário não era devido parcela alguma do ICMS sobre a operação, nem do remetente, tampouco do destinatário do bem.

3. A exigência de ICMS Diferencial de Alíquota estabelecida no Protocolo nº 21/2011/CONFAZ foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 4628, em 17/09/2014.

3. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por CNOVA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A. em relação a sentença (Id. 110470450) que, proferida pelo Juízo da 2º Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital em
ação anulatória de débito fiscal com pedido de antecipação dos efeitos da tutela
, julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou o apelante em custas processuais e honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Em suas razões, assegura preliminarmente que “
a sentença é completamente nula, por ter desconsiderado que a apelada reconheceu que os TADs contestados nos presentes autos são indevidos (Id. 19460984), exatamente por terem sido lavrados nos termos do Decreto 312/2011 e do Protocolo 21/2011 e que estava providenciando a baixa dos débitos em cumprimento da decisão transitada em julgado nos autos do Mandado de Segurança 40085-39.2011.811.0041
”.

Assevera que “
o Juiz não poderia ter desconsiderado a confissão da apelada, muito menos ter negado provimento aos pedidos formulados pela apelante, entregando uma prestação jurisdicional inadequada a essa circunstância, quando o razoável seria julgar procedente o feito, o que não ocorreu e está trazendo prejuízos irreparáveis a apelante, que está sendo admoestada pelo fisco para quitar tributos notadamente indevidos
”.

Aduz que “
o arcabouço probatório dos autos contempla a confissão da apelada, que não pode ser superada, sob pena de se ter uma prestação jurisdicional contrária as circunstâncias jurídicas delimitadas na ação, em confronto com os artigos 141 e 492 do CPC
” ainda “
verifica-se a ausência de fundamentação da r. sentença, por não ter enfrentado todos os argumentos – em especial da confissão da apelada – da ilegalidade dos lançamentos controlados pelos TADs 05/2012, 11/2012, 12/2012, 04/2013, 05/2013 e 07/2013, em clara ofensa ao mencionado artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC/2015
”.

No mérito, relata que “
o Protocolo 21/2011 é evidentemente inconstitucional, conforme definido pelo próprio STF, uma vez que contraria completamente o artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea b, de Texto Constitucional, na medida que este prevê que nas operações interestaduais, cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte, apenas o Estado de origem da mercadoria ou bem é legitimado a cobrar o imposto, com aplicação da alíquota interna
”.

Argumenta que “
de acordo com o artigo 155, § 2º, mas agora em seu inciso XII, alínea b, cabe apenas a Lei Complementar dispor sobre substituição tributária, no entanto, verifica-se que mais uma vez o Protocolo 21 ofendeu a CF também nesse dispositivo
”, uma vez que “
o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino
”.

Verbera que “
a apelante já havia questionado a exigência do ICMS no contexto do Protocolo 21 nos autos do Mandado de Segurança nº 40085-39.2011.811.0041, no ano de 2011, ou seja, antes do julgamento da ADI 4628/DF (julgada no ano de 2014) na qual foi proferida decisão favorável transitada em julgado, afastando a obrigatoriedade da apelante a se submeter a cobrança do ICMS no contexto do Protocolo 21
”.

Afiança que “
não restam dúvidas que a apelante teve o reconhecimento jurídico do direito de não se submeter a cobrança do ICMS no contexto do protocolo 21, sendo certo que o referido dispositivo possui efeitos prospectivos e atingem os TADs: 05/2012, 11/2012, 12/2012, 04/2013, 05/2013 e 07/2013, controlados pelo Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 347757/54/28/2016
”.

Ao final, requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e declarada a nulidade dos TADs nº 05/2012, 11/2012, 12/2012, 04/2013, 05/2013 e 07/2013, constantes no Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 347757/54/28/2016, com a inversão do ônus da sucumbência, alternativamente, seja reduzido o valor arbitrado a título de honorários advocatícios.

Foi concedido efeito suspensivo ao recurso de apelação pelo relator originário, Desembargador Márcio Vidal, ante a demonstração de probabilidade de provimento do apelo (Id. 110470466 – fls. 5).

Certificada a tempestividade e o recolhimento do preparo do recurso (Id. 110470458).

Intimado, o apelado deixou de apresentar contrarrazões (Id. 66572645 – Pje Primeira Instância).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de manifestar ante a ausência dos requisitos do artigo 178 do Código de Processo Civil (Id. 125082170).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por CNOVA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A. em relação a sentença (Id. 110470450) que, proferida pelo Juízo da 2º Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital em
ação anulatória de débito fiscal com pedido de antecipação dos efeitos da tutela
, julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou o apelante em custas processuais e honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Eis, no essencial, o teor da sentença:

“(...) No mérito pugnou que ‘seja julgada totalmente procedente a presente demanda, com a anulação do Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 347757/54/28/2016, uma vez que os débitos por ele exigidos baseiam-se em obrigações impostas pelo Protocolo 21, protocolo este declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4628/DF e, diretamente relacionado a isto, a existência de

Mandado de Segurança nº 40085 -39.2011.811.0041, impetrado anteriormente ao

julgamento da ADI pelo STF, no qual foi proferida decisão favorável à Autora, já transitada em julgado, para afastar a sua sujeição ao Protocolo 21’.

A tutela de evidência não foi concedida (Id. 6052150), assim como não foi concedido o efeito suspensivo nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento n. 1005309-12.2017.8.11.0000 (Id. 8340007), tendo, inclusive, o recurso de Agravo Interno nos autos do Agravo de Instrumento sido desprovido (Id. 11366702).

Citada, a parte ré não apresentou contestação (Id. 8858076), mas, posteriormente, informou que promoveu as diligências necessárias para estorno do débito tributário sub judice (Id. 19460984).

Intimada para comprovar o estorno do débito tributário sub judice (Id. 55034627), a parte ré se manteve inerte.

Eis a suma do essencial. Fundamento e decido.

Sem delongas, extrai-se excerto do r. Decisum ad quem que não concedeu o efeito suspensivo nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento n. 1005309-12.2017.8.11.0000:

(...)

Anoto que, da leitura dos autos que instruem a ação de base (processo eletrônico), constato que a tese do Recorrente, para a concessão liminar da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cinge-se ao fato de que a prova documental, qual seja a existência da Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 4628/DF e do Mandado de Segurança n. 40085-39.2011.811.0041, comprovariam o fato constitutivo do seu direito, e isso não é inconteste como afirma, porque consoante se lê do ato sentencial proferido na mandamus, não consta ordem para a inexigibilidade do crédito tributário. Veja-se o alcance do dispositivo do writ:

ISTO POSTO, consoante a fundamentação exposta, afasto as preliminares, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para que a empresa Impetrante seja desobrigada a recolher a parcela de ICMS de que trata o Decreto 312/2011 e o Protocolo ICMS n. 21/2011, liberando o ingresso de seus bens, comercializados nos postos de fiscalização de ICMS, bem como que a autoridade coatora não obste a livre circulação de mercadorias sob a alegação de suposta inexistência de recolhimento do ICMS na forma instituída pelo aludido Protocolo.

Por conseguinte, JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC. (sem grifo no original)

Nesse contexto, correto o decisum impugnado que considerou a inviabilidade da concessão da medida, sem antes oportunizar a manifestação da parte adversa, com substrato no dispositivo processual aventado pela parte (CPC, art. 311, IV).

Dessa forma, não vislumbro a probabilidade de provimento do recurso, ou perigo de dano de difícil reparação à Agravante.

Ante o exposto, NÃO CONCEDO o efeito suspensivo postulado, até o deslinde do mérito pelo colegiado que, a par das contrarrazões, poderá melhor analisar a matéria posta.

Por oportuno, trago trecho do r. Voto condutor do Recurso de Agravo Interno nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento n. 1005309-12.2017.8.11.0000:

ISTO POSTO, consoante a fundamentação

exposta, afasto as preliminares, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para que a empresa Impetrante seja desobrigada a recolher a parcela de ICMS de que trata o Decreto 312/2011 e o Protocolo ICMS n. 21/2011, liberando o ingresso de seus bens, comercializados nos postos de fiscalização de ICMS, bem como que a autoridade coatora não obste a livre circulação de mercadorias sob a alegação de suposta inexistência de recolhimento do ICMS na forma instituída pelo aludido Protocolo.

Por conseguinte, JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC. (Sem grifo no original).

Em outras palavras, a ação mandamental não compreendeu a pretensão de cancelamento dos créditos tributários, constituídos pelo Fisco com substrato no Protocolo 21/2011 e, sequer, houve interposição de recurso voluntário, contra o ato sentencial, de modo a ampliar o seu alcance.

Soma-se a isso o fato de que a decisão proferida, em 19/02/2014, e publicada no DJE n. 36, de 20/02/2014, em que o Ministro Luiz Fux, relator da ADI 4628/DF, concedeu Medida Cautelar para obstar a exigência do ICMS com substrato nesse normativo, não impedia o Fisco estadual de exercer o seu poder de fiscalização, com vistas a apurar os créditos tributários que julgasse serem válidos.

Veja-se o dispositivo da Medida Cautelar:

Ex positis, concedo a medida cautelar pleiteada, ad referendum do Plenário desta Suprema Corte, para suspender ex tunc a aplicação Protocolo ICMS nº 21/2011 (art. 10, § 3º da Lei 9.868/1999).

A medida liminar ora concedida não impede que os Estados signatários do referido Protocolo exerçam seu poder de fiscalização, com vistas a apurar os créditos tributários que julga serem válidos, máxime para evitar suposta decadência. Esse exercício deverá ocorrer em prazo módico e com instrumentos razoáveis e proporcionais, de modo a não caracterizar sanção política (cf. RE 591.033, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJe de 25.02.2011).

Publique-se. Int.

Brasília, 19 de fevereiro de 2014.

Ministro LUIZ FUX

Relator.

Conforme se depreende da decisão acima, o Ministro Relator atribuiu à Medida Cautelar efeito ex tunc, ao contrário da regra prevista no art. 11, § 1º, da Lei n. 9.868/99, que prevê efeito ex nunc, ‘
salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa’
.

Entrementes, como não houve pronunciamento pelo Plenário da Corte Suprema, o Ministro Relator Luiz Fux, em decisão proferida, na data de 21/02/2014, publicada no DJE n. 45, em 07/03/2014, retificou de ofício a parte dispositiva da Medida Cautelar, para emprestar-lhe efeitos
ex nunc
.

Retifico
ex officio
a parte dispositiva do decisum cautelar nos autos da ADI nº 4628, com o fito de aclarar a amplitude da medida concedida, de modo a emprestar-lhe efeitos
ex nunc
, nos termos art. 11, § 1º, da Lei nº 9.868/99, até o pronunciamento da referida decisão pelo Plenário da Corte.

Publique-se.

Brasília, 21 de fevereiro de 2014.

Ministro LUIZ FUX

Relator.

Por sua vez, ao ser a questão de mérito apreciada pelo Pleno do STF, este reconheceu a inconstitucionalidade do Protocolo 21/2011 e modulou os seus efeitos, conforme a decisão proferida, em 17/09/2014, publicada em 03/10/2014.

Veja-se:

Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE.

Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas. (Negritei).

No caso, como o Mandado de Segurança n. 40085-39.2011.811.0041, impetrado pela Agravante, não desconstitui o crédito tributário, relativo aos fatos geradores dos anos de 2012 e 2013, mas apenas desobrigou a Recorrente de recolher a parcela de ICMS, de que trata o Decreto n. 312/2011 e o Protocolo 21/2011, liberando o ingresso de seus bens comercializados nos postos de fiscalização de ICMS, não tem essa ação o condão de se enquadrar na exceção acima referida, ‘ressalvadas as ações já ajuizadas’.

Aliás, a própria Recorrente, nas razões do seu Agravo Interno, referindo-se ao
writ
, afirma:

[...]. Frise-se que, na citada ocasião, a AGRAVANTE obteve decisão favorável (15/12/2011), para reconhecer o direito de ver afastadas as imposições do citado Protocolo 21, ou seja, retirou-se a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS ao Estado de Mato Grosso, decisão esta que, inclusive, transitou em julgado, em 17/12/2014. [...]

Logo, a concessão da ordem mandamental aludida não inibe o Estado de proceder à apuração e à exigência, na via adequada, dos créditos tributários que entende sejam devidos. Aliás, isso foi consignado pelo Ministro Luiz Fux, quando concedeu a Medida Cautelar para obstar a exigência do ICMS, com base no Protocolo 21/2011, nos autos da ADI 4628/DF, como acima já foi transcrito.

E, nesse contexto, não há obstáculo, quanto à emissão do Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal n. 347757/54/28/2016 que engloba créditos tributários, relativos a fatos geradores ocorridos nos anos de 2012 e 2013, que, embora discutidos judicialmente, antes da produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo 21/2011 (07/03/2014), não foram desconstituídos, na via judicial mandamental.

A bem da verdade, a ação que visa à desconstituição do crédito tributário da Agravante é a Ação Anulatória de Débito Fiscal (Processo n. 1011000-78.2017.8.11.0041), em trâmite perante o Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, ajuizada em 2017, da qual se extraem o Agravo de Instrumento e o presente Agravo Interno, não está jungida à exceção da modulação dos efeitos da ADI 4628/DF que abarca as ações já ajuizadas, anteriores a 07/03/2014, que visem ao cancelamento dos créditos tributários, lançados com substrato no Protocolo 21/2011.

Dessa forma, mantenho a decisão impugnada, porque não vislumbro a probabilidade de provimento do Agravo de Instrumento, ou perigo de dano de difícil reparação à Recorrente, a justificar o deferimento de tutela liminar recursal, pretendida pela Recorrente.

Forte nessas razões, DESPROVEJO o presente Agravo Interno, interposto pela CNova Comércio Eletrônico S/A.

(...)

Nos termos do respeitável voto do preclaro relator, a Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, por unanimidade, desproveu o Recurso de Agravo Interno nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento n. 1005309-12.2017.8.11.0000, cuja ementa do venerando Acórdão transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – DECISÃO LIMINAR EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO

ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – PROTOCOLO 21/2011 DO CONFAZ – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4628/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INDEFERIMENTO DO EFEITO ATIVO RECURSAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO. O efeito ativo recursal somente será concedido nos casos em que houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou de risco, ao resultado útil do processo (CPC, art. 300). O mandado de segurança que não desconstitui o crédito tributário, mas tão somente obsta o recolhimento do ICMS, com substrato no Protocolo 21, não tem o condão de atrair a exceção prevista na modulação dos efeitos da ADI 4628/DF, porquanto a Medida Cautelar nela concedida não impede que os Estados signatários do referido Protocolo exerçam o seu poder de fiscalização, com vistas a apurar os créditos tributários que julguem serem válidos. (N.U 1005309-12.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/10/2017, Publicado no DJE 19/10/2017)

Nesse viés, não há nos autos qualquer elemento de convicção que permita conclusão em sentido diverso daquele já alcançado, inexistindo irregularidade do Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal n. 347757/54/28/2016, remanescendo a improcedência do pleito autoral como medida cogente.

Dispositivo

Ex positis
, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. (...). (Id. 110470450 – fls. 1/9).

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a apelante interpôs a ação anulatória originária com objetivo de anular Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 347757/54/28/2016, no valor de R$ 61.136,23 (sessenta e um mil, cento e trinta e seis reais e vinte e três centavos), contra o Estado de Mato Grosso, decorrentes da cobrança de ICMS relativo a venda de mercadorias destinadas a residentes deste Estado referente aos meses 05, 11 e 12/2013, 04, 05 e 07/2013, por entender que a cobrança é ilegal e inconstitucional.

Antes de ajuizar a ação anulatória originária, a apelante impetrou o mandado de segurança preventivo nº 40085-39.2011.811.0041 em 10/11/2011, com o objetivo de afastar os efeitos do Protocolo nº 21, de 1º de abril de 2011, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, declarado inconstitucional quando do julgamento da ADI nº 4628 e 4713, pelo Supremo Tribunal Federal, em 17/9/2014.

A liminar foi deferida em 15 de dezembro de 2011 (id. 110465564 - fls. 7) e a segurança concedida no dia 11/11/2014, nos seguintes termos:

“
Necessário frisar que a referida ADI foi julgada procedente pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, há poucas semanas, precisamente em 17.09.2014, confirmando a decisão monocrática alhures.

E o que o governo do Estado de Mato Grosso fez, quando da edição do Decreto 312/2011, foi incorporar, no ordenamento jurídico­tributário, o Protocolo nº. 21/2011, o qual, conforme demonstrado acima, padece de vício de inconstitucionalidade formal, por ser matéria reservada à Constituição Federal, e material, por criar uma sistemática não contemplada pela Carta Magna.

Desta feita, o prejuízo é evidente na medida em que os efeitos concretos advindos dessa nova regra, estão atingindo a requerente, ferindo as suas atividades comerciais, além de, é claro, por outro prisma, embora não contemplado nesta segurança, atinja também o consumidor final.

(...)

ISTO POSTO, consoante a fundamentação exposta, afasto as preliminares, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para que a empresa Impetrante seja desobrigada a recolher a parcela de ICMS de que trata o Decreto 312/2011 e o Protocolo ICMS n. 21/2011, liberando o ingresso de seus bens, comercializados nos postos de fiscalização de ICMS, bem como que a autoridade coatora não obste a livre circulação de mercadorias sob a alegação de suposta inexistência de recolhimento do ICMS na forma instituída pelo aludido Protocolo.

Por conseguinte, JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC.

Isento de custas e honorários advocatícios.

Havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Intime­se.

Cumpra-se.
” (Id. 110465560 – fl. 9).

A sentença transitou em julgado na data de 20/1/2015 (Id. 110465560 – fls. 3) sem interposição de recurso voluntário.

Já na ação anulatória originária, protocolada na data de 7/4/2017 (Id. 110465551), o Juízo
a quo
indeferiu o pedido de tutela de evidência por não verificar “
nenhuma das ocasiões previstas no artigo 311 do NCPC para a concessão liminar da tutela de evidência
”. (Id. 110465565).

Contra essa decisão, a apelante interpôs agravo de instrumento (Id. 110465577), cujo efeito suspensivo foi negado pelo relator originário, Desembargador Márcio Vidal (Id. 110465579 –fls. 5). Interposto agravo interno, a decisão foi mantida, restando assim ementada:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – DECISÃO LIMINAR EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – PROTOCOLO 21/2011 DO CONFAZ – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4628/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INDEFERIMENTO DO EFEITO ATIVO RECURSAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO.

O efeito ativo recursal somente será concedido nos casos em que houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou de risco, ao resultado útil do processo (CPC, art. 300).

O mandado de segurança que não desconstitui o crédito tributário, mas tão somente obsta o recolhimento do ICMS, com substrato no Protocolo 21, não tem o condão de atrair a exceção prevista na modulação dos efeitos da ADI 4628/DF, porquanto a Medida Cautelar nela concedida não impede que os Estados signatários do referido Protocolo exerçam o seu poder de fiscalização, com vistas a apurar os créditos tributários que julguem serem válidos.
(Id. 110465582 – fls. 3).

Transcrevo trecho do voto:

“Logo, a concessão da ordem mandamental aludida não inibe o Estado de proceder à apuração e à exigência, na via adequada, dos créditos tributários que entende sejam devidos. Aliás, isso foi consignado pelo Ministro Luiz Fux, quando concedeu a Medida Cautelar para obstar a exigência do ICMS, com base no Protocolo 21/2011, nos autos da ADI 4628/DF, como acima já foi transcrito. E, nesse contexto, não há obstáculo, quanto à emissão do Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal n. 347757/54/28/2016 que engloba créditos tributários, relativos a fatos geradores ocorridos nos anos de 2012 e 2013, que, embora discutidos judicialmente, antes da produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo 21/2011 (07/03/2014), não foram desconstituídos, na via judicial mandamental.

A bem da verdade, a ação que visa à desconstituição do crédito tributário da Agravante é a Ação Anulatória de Débito Fiscal (Processo n. 1011000-78.2017.8.11.0041), em trâmite perante o Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, ajuizada em 2017, da qual se extraem o Agravo de Instrumento e o presente Agravo Interno, não está jungida à exceção da modulação dos efeitos da ADI 4628/DF que abarca as ações já ajuizadas, anteriores a 07/03/2014, que visem ao cancelamento dos créditos tributários, lançados com substrato no Protocolo 21/2011.

Dessa forma, mantenho a decisão impugnada, porque não vislumbro a probabilidade de provimento do Agravo de Instrumento, ou perigo de dano de difícil reparação à Recorrente, a justificar o deferimento de tutela liminar recursal, pretendida pela Recorrente.

Forte nessas razões, DESPROVEJO o presente Agravo Interno, interposto pela CNova Comércio Eletrônico S/A” (Id. 110465582 – fls. 7).

Posteriormente, o Estado de Mato Grosso manifestou-se nos autos da seguinte forma:

“
Intimado o Estado a se manifestar sobre provas
, enviou-se o Ofício 938/PGE/SUBFISCAL/2019 à SEFAZ-MT, a qual, em resposta, encaminhou os documentos anexos (Ofício nº 1.059/GSF/SEFAZ/2019, CI

148/CFFT/SUCIT/SARP, CI 043/CJUD-SUNOR/SEFAZ-MT e CI 045/CJUDSUNOR/SEFAZ-MT).

Em síntese, foi informado que a SEFAZ-MT possui plena ciência da decisão proferida nos Autos do Processo nº 40085-39.2011.8.11.0041, em que a Autora obteve sentença favorável pelo estorno dos lançamentos realizados pelo Fisco, cujo fundamento era o Protocolo ICMS 21/2011.

Foi informado, ainda, que a CFFT/SUCIT está providenciando o encaminhamento de informação à PGE para que seja realizado o estorno dos TADs ora impugnados, uma vez que referidos lançamentos já haviam sido encaminhados para inscrição em dívida ativa.

Nos termos do art. 17 do CPC/15, para postular em Juízo é necessário possuir interesse e legitimidade.

O interesse de agir subdivide-se em necessidade (necessidade de se buscar o Poder Judiciário para se obter o bem jurídico pretendido) e adequação (idoneidade do instrumento processual escolhido para se atingir o resultado pretendido).

No presente caso, há evidente ausência do interesse de agir, em sua faceta necessidade, uma vez que não era necessário ajuizar uma nova ação, mas, sim, requerer o cumprimento da sentença prolatada nos Autos do Processo nº 40085-39.2011.8.11.0041. Em face do exposto, requer-se a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, CPC/15, com a condenação da Autora em custas processuais e honorários advocatícios.

Nestes termos, pede deferimento. (...)”. (Id. 110465588).

Ato contínuo, a apelada rebateu pela continuidade da ação anulatória nos seguintes termos:

“não há que se falar em perda do objeto, sendo que a autora, nos autos do mandado de segurança, objetivou o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade do protocolo 21, para que deixasse de recolher o ICMS aos cofres públicos do Estado de Mato Grosso.

No entanto, mesmo com sentença favorável transitada em julgado, o Fisco continuou cobrando da Autora, que se viu obrigada ao ajuizamento de uma nova demanda requerendo a anulação de débitos posteriores a declaração de inconstitucionalidade pelo próprio STF, bem como decisão favorável que permite deixar de recolher o ICMS em favor da ré.

Sendo assim, verifica-se que, em nenhum momento, os débitos discutidos nos presentes autos foram objeto de discussão do mandando de segurança impetrado pela autora em 2011, nesta demanda se discute o cancelamento, frisa-se o cancelamento de débitos entre os períodos de 2012 e 2013” (id. 110465595).

Sobre a questão da perda do objeto da ação originária, comungo do entendimento do e. relator originário, consistente no fato de que “
O mandado de segurança que não desconstitui o crédito tributário, mas tão somente obsta o recolhimento do ICMS, com substrato no Protocolo 21, não tem o condão de atrair a exceção prevista na modulação dos efeitos da ADI 4628/DF, porquanto a Medida Cautelar nela concedida não impede que os Estados signatários do referido Protocolo exerçam o seu poder de fiscalização, com vistas a apurar os créditos tributários que julguem serem válidos
”,

logo, não há que se falar em perda do objeto da ação em análise em razão da concessão da segurança nos autos nº 40085-39.2011.811.0041, anteriormente impetrado.

Preliminar de nulidade da sentença.
Por outro lado, quanto à preliminar de nulidade da sentença por ter desconsiderado confissão da apelada consistente no reconhecimento do pedido pela Fazenda Pública e estorno do TAD ́s combatidos administrativamente, não observando o disposto nos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, de fato, o Estado de Mato Grosso peticionou nos autos informando que já havia determinação administrativa de estorno dos TAD ́s impugnados na ação anulatória originária, inclusive requerendo reconhecimento da perda superveniente da ação.

No ponto, houve o reconhecimento do direito da apelante pela Fazenda Pública ainda na fase de instrução processual, e o pedido de extinção do feito sem julgamento do mérito por ausência de interesse processual não é antagônico ao reconhecimento do direito.

Entretanto, em que pese proceda a preliminar arguida pelo apelante, a questão de mérito está a tratar de a anulação do Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 347757/54/28/2016, uma vez que os débitos por ele exigidos baseiam-se em obrigações impostas pelo Protocolo 21, protocolo este declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4628/DF.

Teoria da causa madura e mérito.
Deste modo, penso não ser o caso de anulação de sentença e retorno dos autos ao Juízo de Primeira Instância, uma vez que a causa está madura para julgamento do mérito da pretensão.

Isso porque no que tange ao Protocolo ICMS nº 21/2011, que, anteriormente à Emenda Constitucional nº 87/2015, exigia, nas operações interestaduais de forma não presencial, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados destinatários, é cediço que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do aludido Protocolo, quando do julgamento da ADI 4628/DF.

Na ocasião, restou decidido pela Corte Maior que o Protocolo ICMS nº 21/2011, “
ao instituir a cobrança da alíquota do Estado de origem, quando o consumidor final não for contribuinte do tributo, colide frontalmente com a sistemática constitucional prevista pelo art. 155, § 2º, VII, alínea b, bem como o art. 150, incisos IV e V, razão porque deve ser expungido do ordenamento jurídico
”. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4628, relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 17/09/2014).

Deste modo, mostra-se ilegítima a cobrança fiscal com base no diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto, e no período em que foram gerados os TADs, a Constituição Federal, por meio do artigo 155, § 2º, VII, alínea b, com redação vigente na época, estabelecia que nas operações de comercialização de bens, que destinassem o produto à consumidor final em outro Estado, deveria ser aplicada a alíquota interna do destinatário:

“Art. 155. Competea os Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de

transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

[...]

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”

A propósito, vem decidindo este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DESTINATÁRIO FINAL NÃO CONTRIBUINTE – COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO DO BEM – IMPOSSIBILIDADE - OPERAÇÃO ANTES DA EC 87/2015 – PROTOCOLO N. 21/2011/CONFAZ – EXIGÊNCIA INCOMPATÍVEL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ADI 4628/DF) – INEXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DA EC 87/2015 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Antes do novo regime do ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, se a venda interestadual, denominada de “compra à distância, pela internet ou telemarketing”, fosse destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, ao Estado destinatário não era devido parcela alguma do ICMS sobre a operação, nem por parte do remetente, nem por parte do destinatário do bem.
A exigência de ICMS Diferencial de Alíquota, na forma como estabelecida no Protocolo n. 21/2011/CONFAZ, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 4628, em 17/09/2014, sob a Relatoria do Min. LUIZ FUX
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0022790-52.2012.8.11.0041, relator Desembargador Gilberto Lopes Bussiki (Juiz convocado), Julgado em 21/07/2021).

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO CUJO FATO GERADOR SE DEU EM 2013 E 2014 – INCONSTITUCIONALIDADE – LANÇAMENTO DE ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA CUJO FATO GERADOR SE DEU EM 2016 E 2017 – COBRANÇA E PAGAMENTO DEMONSTRADO NO MOMENTO DO INGRESSO DA MERCADORIA NO ESTADO – NOVOS LANÇAMENTOS ANULADOS – SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos do art. 155, inciso VII, alínea “b”, da Constituição Federal, com vigência em relação aos fatos geradores ocorridos entre 2013 e 2014, o recolhimento de ICMS, quando se tratar de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, dar-se-á no estado de origem.

É ilegal a cobrança e lançamento de ICMS que já foi cobrado e recolhido pelo contribuinte no ingresso da mercadoria no Estado de Mato Grosso. Sentença Ratificada. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 1023008-87.2017.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 10/03/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROTOCOLO CONFAZ Nº 21/2011 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA –INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INCONSTITUCIONALIDADE – ADI 4628/DF – RECURSO NÃO PROVIDO.

Antecedente à Emenda Constitucional 87/15, nos termos do art. 155, inciso VII, alínea “b” da Constituição Federal, o recolhimento de ICMS, quando se tratar de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, dar-se-á no estado de origem. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0028127-56.2011.8.11.0041, relator Desembargador Márcio Aparecido Guedes, Julgamento em 24/06/2020)

Assim sendo, verificado que no caso, os TAD ́s objeto da lide e a ação anulatória originária é anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 87, de abril de 2015, que conferiu nova redação ao art. 155, §2º, VII e VIII, da CF, e em conformidade com precedente do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4628/DF, a cobrança se mostra ilegal e inconstitucional.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a sentença, julgar procedente os pedidos formulados na inicial da ação originária, para declarar a nulidade do Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 347757/54/28/2016, relativo à cobrança de diferencial de alíquota em vendas direcionadas a não contribuintes do ICMS, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 87/2015, em 1º de janeiro de 2016, nos termos e efeitos da ADI 4628/DF, na qual restou clara a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.

Por conseguinte, inverto o ônus de sucumbência, e condeno o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, nos moldes do artigo 85, §3º, I, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022