Tribunal: TJMT
Processo: 0001419-79.2020.8.11.0064
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001419-79.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), LUCAS VINICIUS PESSOA DO NASCIMENTO - CPF: 049.546.521-62 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LUAN MARCOS PESSOA DO NASCIMENTO - CPF: 049.546.541-06 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LUCAS VINICIUS PESSOA DO NASCIMENTO - CPF: 049.546.521-62 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA UM RÉU PELO CRIME DE TRÁFICO E ABSOLUTÓRIA PARA AMBOS DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS NOS TERMOS DA DENÚNCIA - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA CONDENAÇÃO DO RÉU ABSOLVIDO NA SENTENÇA – APLICAÇÃO DO BROCARDO

IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA – PREJUDICADA A ANÁLISE DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELO ART. 35, DA LEI DE DROGAS –
RECURSO DA DEFESA
– DECLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – PROVAS CONTUNDENTES DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS TERMOS

-

RECURSOS DESPROVIDOS.

Para a condenação pela prática do crime de associação, deve estar patente nos autos a estabilidade e a permanência da conduta, sob pena de rejeição face o princípio do
in dubio pro reo
.

Suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

As provas colacionadas, não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela Defesa.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de apelação criminal, interpostos pelo Ministério Público e por Lucas Vinicius Pessoa do Nascimento, contra os termos da sentença proferida nos autos da ação penal nº : 0001419-79.2020.811.0064, originária da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, em que considerou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo Luan Marcos Pessoa do Nascimento das acusações de ter praticado os crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas, e condenando
Lucas Vinicius Pessoa do Nascimento
como incurso nas sanções penais do art. 33,
caput
̧ da Lei 11.343/06 com as implicações da Lei 8.072/90, absolvendo-o da acusação da imputação do crime previsto no art. 35 da Lei 11.340/06, na forma do art. 386, VII do CPP. (Id. 95829985).

Ao réu foi imposta a pena total e definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a serem pagos na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época dos fatos.

Nas razões recursais o apelante busca a desclassificação da conduta imputada para a descrita no art. 28, da Lei de Drogas.

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta a tese defensiva, requerendo o improvimento do recurso, com adoção dos fundamentos lançados na sentença. (Id. 95830021).

Por sua vez, o representante ministerial argumenta que o juízo
a quo
não agiu com o costumeiro acerto no que tange à absolvição do apelado, pois as provas constantes nos autos são suficientes para embasar a condenação de ambos os acusados, nos termos da denúncia. Razão pela qual, requer seja reformada a sentença para condená-los como incurso no artigo 33 e 35, da Lei 11.343/2006. (Id. 95830023).

Em sede de contrarrazões, a defensoria pugna pelo improvimento do recurso Ministerial (Id. 95830026).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do recurso da defesa, conforme ementa que segue
:

“
Apelação criminal. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Denúncia julgada parcialmente procedente. 1) Inconformismo ministerial. Pretendida condenação dos réus nos termos da denúncia. Procedência. Existência de provas suficientes do narcotráfico e associação ao tráfico. Depoimentos dos Policiais Civis, em juízo, em consonância com a confissão/delação extrajudicial do corréu Lucas Vinícius, indicando a atuação de ambos os réus quanto aos crimes narrados na denúncia. 2) Irresignação defensiva do réu Lucas Vinícius buscando a desclassificação da sua conduta para o tipo do artigo 28 da Lei Antitóxicos. Improcedência. Eventual condição de usuário que não afasta a traficância. Parecer pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do recurso defensivo.
”
(Id. 98225979).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
apelação criminal, interpostos pelo Ministério Público e por Lucas Vinicius Pessoa do Nascimento, contra os termos da sentença proferida nos autos da ação penal nº : 0001419-79.2020.811.0064,

originária da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, em que considerou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo Luan Marcos Pessoa do Nascimento das acusações de ter praticado os crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas, e condenando
Lucas Vinicius Pessoa do Nascimento
como incurso nas sanções penais do art. 33,
caput
̧ da Lei 11.343/06 com as implicações da Lei 8.072/90, absolvendo-o da acusação da imputação do crime previsto no art. 35 da Lei 11.340/06, na forma do art. 386, VII do CPP.

Nas razões recursais, pretende o Ministério Público
a reformada da sentença para condená-los como incursos nos
artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/2006, uma vez que presentes provas suficientes para condenação.

A materialidade delitiva resta evidenciada pelo auto de constatação provisória, termo de exibição e apreensão, boletim de ocorrência e Laudo Pericial (Id. 95829465), do qual se extrai terem sido apreendidos 242,97g (duzentos e quarenta e dois gramas e noventa e sete centigramas), de substância análoga à
MACONHA
.

No que tange a autoria delituosa referente ao crime de associação criminosa, ao contrário do que afirma o Ministério público, as provas constantes nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação.

Nota-se que o Magistrado Singular agiu com devido acerto ao absolve-los do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.340/06 por insuficiência probatória. Visto que as únicas afirmações referentes a existência de vínculo foram feitas pelos agentes policiais civis Lauro Evaner Correa e Nelson de Souza, onde afirmam que receberam denúncias anônimas dando conta de que os acusados estavam realizando tráfico de entorpecentes e que ambos eram integrantes da organização “comando vermelho, que estavam trabalhando a serviço da organização, inclusive amedrontando moradores com ameaças. Contudo, d
entre as provas colhidas, nenhuma é suficiente para autorizar um édito condenatório, nem mesmo quando analisadas conjuntamente. O que há são apenas presunções e conjecturas e como é cediço, não se pode condenar ninguém deste modo.

Para que uma condenação seja imposta, a prova há que ser segura, contundente, exigindo-se certeza plena da autoria e materialidade, o que na hipótese vertente não se verifica, impondo-se a absolvição dos acusados pelo princípio do
in dubio pro reo
e nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, conforme dito alhures.

Perlustrando os autos da ação penal, vislumbro que não há provas suficientes da prática do delito de associação para o tráfico, posto que o elemento do tipo previsto no art. 35, da Lei 11.343/2006, é claro ao dispor que:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei (...)”

Destarte, nos termos do Enunciado Orientativo nº.5 deste TJ/MT:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a
comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo
associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.” (Negritou-se)

Como se vê, a prática conjunta da traficância, per si, não autoriza induzir o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas e lucros, mas sim eventual concurso de pessoas. O que no presente caso também resta inviabilizado, visto que Lucas Vinicius, embora tenha afirmado na fase inquisitiva que praticava o comércio de entorpecentes juntamente com seu irmão Luan, suas afirmações não foram confirmadas em juízo, e, tendo assumido a propriedade da droga, declarou que seria para uso próprio.

Luan, por sua vez, ainda na fase extrajudicial declarou que não tinha ciência da existência da droga, versão que foi confirmada por Lucas sob o crivo do contraditório.

Assim, ainda que haja indícios da ocorrência dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecente, para a condenação criminal se exige prova escorreita, devidamente analisada em tratamento isonômico que possibilite convencer, além do órgão acusador, a defesa e as partes, não vejo como prolatar um édito condenatório, para imputar a Luan Marcos Lucas Vinicius os crimes previstos nos artigos 33 e 35, da Lei 11.340/06, mas apenas a Lucas Vinicius pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Outro não é o entendimento do TJMT:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – ABSOLVIÇÃO – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – APELANTES PREENCHEM OS REQUISITOS – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA E PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA PENA (2/3) – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO – ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES.

No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação, pois embora demonstrada a prática da traficância, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.
(...) (Ap 77107/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2017, Publicado no DJE 22/09/2017).

Ressalta-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria. Ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientemente, veementes, para ligar, com segurança, a apelada à conduta delituosa.

Nesse contexto, observa-se que dúvidas exsurgem quanto ao efetivo envolvimento dos apelados com o crime previsto no art. 35 da Lei de drogas, sobretudo pela ausência de provas inequívocas e seguras essenciais à prolação de um édito condenatório.

Apesar das declarações dos policiais serem dotadas de credibilidade observa-se, efetivamente, que no caso vertente mostraram-se precárias para embasar a condenação, pois, não lograram êxito em demonstrar a participação ou o envolvimento do apelado Luan nos delitos de tráfico e associação para o tráfico, bem como do apelado Lucas Vinicius pelo crime de associação para o tráfico, conforme pretende o Ministério Público.

Não obstante, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem

a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1ª parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)
” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Assim, necessária a existência de um sólido suporte probatório para ensejar a responsabilização criminal, cumprindo à acusação a prova da existência material do fato típico e antijurídico, bem como, a prova da autoria, entendimento este sustentado pelas lições de Afrânio Silva Jardim,
in verbis
:

“Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve ‘alegar’ (rectius, atribuir ao réu) não só o fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo).

Assim, a dúvida irremovível sobre estes fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda a sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal.”
(Direito Processual Penal, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense,1997, p.216).

Ressalto que o exposto pelas testemunhas policiais configura somente início de prova que legitimou a denúncia, mas, isoladamente, não autoriza a formação sólida de convencimento para se condenar o apelado Luan Marcos na disseminação ilícita e associação para o tráfico de drogas, devendo prevalecer neste caso o princípio
in dubio pro reo.
Pelos mesmos fundamentos, também resta inviabilizada a condenação de Lucas Vinicius, pelo crime previsto no artigo 35, da Lei de drogas.

Não se pode olvidar que o magistrado prolator da decisão, por uma questão de proximidade dos fatos e das partes, possui todas as condições para verificar com mais fidelidade o corpo probatório, a veracidade e a substância das declarações das partes e testemunhas, circunstâncias que,
in casu
, não apontou qualquer ilegalidade ou excesso.

Quanto ao crime de tráfico de entorpecentes imputado ao réu Lucas Vinicius, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal, quais sejam as declarações do acusado na fase extrajudicial, que fora parcialmente alterada em juízo, que se somam aos depoimentos prestados pelo agentes policiais civis, constantes no Id. 95829988,

não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela Defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Assim, não há como conceber a desclassificação para uso próprio, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Ante ao exposto, em conformidade com o parecer, nego provimento aos recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público e pela defesa, mantendo a r. sentença em todos os termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2022