Tribunal: TJMT
Processo: 0052697-67.2015.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-19
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0052697-67.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Competência Tributária, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (APELANTE), GUSTAVO CANTARELLI - CPF: 867.652.211-15 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (APELADO), GUSTAVO CANTARELLI - CPF: 867.652.211-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ANDREA DE SOUZA GONCALVES - CPF: 101.737.137-77 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO DA CLARO S/A. E PROVEU DO ESTADO DE MATO GROSSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DOS SÓCIOS CONSTANTES NA CDA – AFASTADA - CONTRATO DE COMODATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NA AÇÃO DE BASE – ÔNUS DA PROVA – INCIDÊNCIA DO ICMS - MULTA NÃO SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO - PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO OBSERVADO – LEGALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO – RECURSO CLARO S.A DESPROVIDO – RECURSO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO.

1. “A pessoa jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse do sócio. 2. Agravo interno da sociedade empresária a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1235697 SP 2018/0014786-5, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 04/04/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2022)

2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.” (N.U 0028503-71.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2020, Publicado no DJE 29/06/2020)

3. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que são confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido e no presente caso, a multa punitiva foi aplicada em 100% sobre o valor da operação, o que afasta a irrazoabilidade da medida.

4. Recurso Claro S.A desprovido, recurso Estado de Mato Grosso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recursos de Apelação interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e
CLARO S.A
contra sentença proferida pelo juízo Vara Especializada em Execução Fiscal da comarca de Cuiabá/MT, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº 0052697-67.2015.811.0041, que julgou parcialmente procedente a demanda, para reduzir o valor da multa que originou a CDA nº 20147784 para o patamar de 50% (cinquenta por cento), ou seja, R$122.066,40 (cento e vinte e dois mil, sessenta e seis reais e quarenta centavos).

Em suas razões recursais, o ente estadual defende a não configuração do caráter confiscatório da multa.

Diz que “
a vedação do não-confisco refere-se apenas ao tributo, conceito totalmente diverso da multa, não englobada pelo preceptivo constitucional invocado, que é a sanção de um ato ilícito
”.

Relata que “
pela reprovabilidade, o cometimento do ilícito, no caso tributário, deve ser coibido com a aplicação de grave sanção, convertida, no caso, em multas pesadas, atuando como mecanismo de inibição, sob pena de se tornar ineficaz ao fim que se destina, não possuindo, de forma alguma, caráter confiscatório
”.

Suscita que “
ao atender a pretensão da Apelada, reduzindo a multa a 50% do valor originalmente imposto, o Judiciário certamente está se arvorando na condição de legislador positivo, inovando no sistema em matéria que há expressa reserva de lei (CTN, art. 97, V)
”.

Assevera que “
a multa cominada isoladamente que visa reprimir possível proceder fraudulento deve ser fixada em no mínimo 100% do valor que seria devido a título de tributo caso a operação fosse tributada
”.

Revela que “
no âmbito do sistema jurídico brasileiro, apresenta-se impossível ao Judiciário extirpar, do ordenamento, texto legislativo e, em seu lugar, erigir nova disposição, sob a daninha consequência de violar os princípios da separação dos Poderes e da legalidade
”.

Nesse desiderato, requer seja o presente recurso conhecido e provido, para que seja restabelecida a multa inicialmente imposta. [id. 75413484, 75413485 e 75413486]

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 74513492 a 75413494]

Por sua vez, Claro S.A, em seu recurso, alega que os seus sócios não poderiam figurar no polo passivo da demanda, uma vez que somente poderiam ser responsabilizados os sócios ou diretores da empresa caso estivesse comprovado nos autos a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, o que em momento algum ocorreu no caso em questão.

No mérito, aduz que a legislação estadual está em completo desacordo com a legislação e jurisprudência dominante no ordenamento jurídico vigente.

Indica que o Juízo de origem não considerou que o próprio Estado, reconhecendo a ilegalidade/inconstitucionalidade do inciso XVIII do art. 4º do RICMS, o revogou por meio do Decreto nº 514/07, cujo entendimento foi mantido pelo Decreto 2.212/14, no sentido de excluir a determinação de prazo para comprovação das operações de comodato.

Acentua que, dada a natureza da operação de comodato, não está caracterizada a hipótese de incidência do ICMS, conforme reconhecido e pacificado nas Súmulas 573 do STF e 166 do STJ.

Pontua que ao exigir o ICMS sobre bens cedidos em comodato, que permanecem na titularidade do cedente, o Estado cria um novo fato gerador do ICMS que não encontra amparo na Carta Magna e nem na Lei Complementar 87/96, posto que não caracterizada a circulação jurídica de mercadorias para o surgimento da obrigação tributária.

Afiança que presumir que houve a circulação jurídica do bem somente pelo fato de que o mesmo não foi devolvido ao cedente no prazo de 120 (cento e vinte) dias é uma afronta à legislação que, inclusive, é hierarquicamente superior ao RICMS de Mato Grosso.

De outro lado, afirma que o valor da multa, mesmo após a decisão proferida pelo Juízo
a quo
, corresponde a 50% do tributo, a qual permanece em patamar claramente exorbitante.

Ao final, postula pelo conhecimento e provimento do recurso, para determinar a desconstituição do crédito tributário relacionado à CDA nº 20147784.

Não há manifestação do Ministério Público, por conta da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,

que julgou parcialmente procedente a demanda, para reduzir o valor da multa que originou a CDA nº 20147784 para o patamar de 50% (cinquenta por cento), ou seja, R$122.066,40 (cento e vinte e dois mil, sessenta e seis reais e quarenta centavos).

A princípio, registro que nos recursos se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

DO RECURSO DE CLARO S.A.

Preliminarmente, alega que somente poderiam ser responsabilizados os sócios ou diretores da empresa caso estivesse comprovado nos autos a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, o que em momento algum ocorreu no caso em questão.

Sem maiores embaraços, razão não assiste à empresa Apelante. Verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, em recurso repetitivo, sobre a possibilidade de inclusão dos sócios representantes da pessoa jurídica, cujos nomes constam da CDA, no polo passivo da execução.

Na decisão, ficou expressamente consignado que o ônus da prova é do executado, de que não ocorreram as circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

Eis a decisão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp n. 1.104.900/ES, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/3/2009, DJe de 1/4/2009.)

No caso, portanto, não há que se falar em ilegitimidade dos diretores, nos termos contidos na decisão do recurso repetitivo.

Por outro lado, a pessoa jurídica não possui legitimidade para requerer a exclusão de sócio do polo passivo, visto que, nos termos do art. 18,
caput
, do CPC, “
ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico
”.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. RECURSO MANEJADO PELA SOCIEDADE EMPRESÁRIA EXECUTADA. FALTA DE LEGITIMIDADE. RESP 1.347.627/SP, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 649/STJ. AGRAVO INTERNO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção deste egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.347.627/SP, julgado em 09/10/2013, da relatoria do eminente Ministro ARI PARGENDLER, Tema 649/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento segundo o qual
a pessoa jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse do sócio
. 2. Agravo interno da sociedade empresária a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1235697 SP 2018/0014786-5, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 04/04/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2022)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. ARTIGO 6º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
VEDAÇÃO LEGAL PARA POSTULAR EM NOME PRÓPRIO DIREITO ALHEIO.
PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. 1. Demanda indenizatória proposta em nome próprio pelo sócio- gerente pleiteando a reparação dos danos sofridos por sociedade limitada decorrentes de ato ilícito imputada ao réu. 2. Impugnação pelo réu, desde a contestação, da ilegitimidade ativa do sócio. 3. Inocorrência de violação ao princípio da unirrecorribilidade, pois para cada decisão houve a interposição de um único recurso. 4.
Ninguém pode pleitear em nome próprio a defesa de direito alheio, salvo quando autorizado por lei
(art. 6º do CPC). 5.
A Primeira Seção do STJ, em julgamento submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a tese de que a pessoa jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse do sócio
( REsp 1347627/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/10/2013, DJe 21/10/2013). 6. "Contrario sensu", o sócio não tem legitimidade para propor ação, em nome próprio, em defesa de direito da socieade. 7. Acolhida a pretensão recursal, fica afastada a multa fixada com base no artigo 538 do CPC. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(STJ - REsp: 1317111 SC 2012/0076553-1, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 09/12/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2014)

Desse modo,
rejeito a preliminar aventada
.

No mérito, a empresa Apelante defende, em síntese, que dada a natureza da operação de comodato, não está caracterizada a hipótese de incidência do ICMS.

In casu
, cuida-se de Embargos à Execução Fiscal opostos com o objetivo de ver declarado a inexistência da infração que originou o débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 20147784, no montante de R$810.302,50 (oitocentos e dez mil, trezentos e dois reais e cinquenta centavos).

Da CDA nº 20147784 extrai-se as seguintes informações:

Infração:
FALTA DE COMPROVAÇÃO DO RETORNO DE MERCADORIA RECEBIDA EM COMODATO.

Descrição Infração:
O contribuinte não comprovou o retorno ao remetente de mercadoria/bem recebida em comodato e não efetuou o recolhimento do ICMS devido sobre a operação.

Enquadramento:
Artigos 1º, §1º, inciso IV e V, e §7º; 2º, inciso XIII; 4º, inciso XVIII; 32, inciso X; 50, inciso II; e 88 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto Estadual 1944/89, combinado com o artigo 1º, inciso I, da Portaria nº 100/96-SEFAZ.

Penalidade:
Art. 45, inciso I, alínea “a” da Lei Estadual nº 7.098/98.

Com efeito, cediço que o comodato se trata de contrato unilateral, gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível, para ser usada temporariamente e depois ser restituída, conforme expresso no art. 579 do Código Civil.

Segundo Silvio de Salvo Venosa, caracteriza-se como “
contrato unilateral gratuito pelo qual o comodante empresta coisa não fungível para uso do comodatário, o qual deve devolvê-lo após certo tempo
” (Direito Civil, Contratos em Espécie, Ed. Atlas, 2002, p. 220).

A doutrina, por sua vez, ao conceituar o comodato traz três requisitos essenciais para caracteriza-lo, senão vejamos:

1 – Empréstimo de coisas não fungíveis, conhecido pela doutrina como empréstimo de uso, ao estabelecer as diferenças entre coisas fungíveis e não fungíveis, depreende-se que o empréstimo de coisas fungíveis se chama mútuo, o de não fungíveis, comodato.

2 – É não-solene. Por não ser exigida forma especial para a sua validade, podendo ser utilizada até a verbal, ele é contrato não solene.

3 – É um contrato temporário, pois há intrinsecamente a obrigação de restituir, se assim não fosse, seria uma doação.

Ademais, não há a possibilidade de transferência da propriedade da coisa entre as partes contratantes. Em suma, o bem não entrará no mercado, não havendo, dessa maneira, circulação, nem jurídica, nem econômica.

Quanto aos aspectos temporais, a normatização é encontrada no art. 581 do Código Civil, ou seja, via de regra, o comodato possui prazo certo para a restituição e, caso não possua, presume-se que seja aquele necessário para o uso concedido, a que se destina a coisa.

Destaco ainda que o e. Supremo Tribunal Federal já decidiu que sobre comodato não incide o imposto de Circulação de Mercadorias, culminando, inclusive, na edição da Súmula 573,
in verbis
:

“Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.”

Transcrevo também, por oportuno, o posicionamento de Roque Antonio Carrazza que, com clareza, sintetiza os fundamentos expostos:

"É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e, não, meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudanças da titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. Essa idéia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cléber Giardino etc.), encontrou ressonância no próprio Supremo Tribunal Federal." (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 8. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 32).

Assim, resta aferir, se no presente caso, a operação realizada pela empresa Apelante caracteriza-se comodato, o que, por consequência, tornaria a operação isenta do imposto por não configurar atividade mercantil.

Pois bem.

Em que pese toda a exposição teórica trazida, a parte Embargante não fez juntar aos autos o referido contrato de comodato, documento indispensável para comprovar que a operação não acarretaria o imposto cobrado.

Logo, ainda que se desconsidere o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a realização do comodato, estabelecido na legislação vigente à época, qual seja, art. 4º, do RICMS, não ficou demonstrado que a operação, de fato, se trata de comodato.

Com efeito, a norma processual civil encartada no artigo 330, além de distribuir o ônus da prova, reparte também os riscos relativos à sua não desincumbência, ou seja, traça critérios destinados a apontar quem suportará as consequências desfavoráveis de não haver provado o fato.

A doutrina aponta, nesse sentido, que
“[a] consequência do não-desincumbimento do ônus da prova pelo autor é o julgamento de improcedência do pedido (actore non probante absolvitur reus)
.” (Machado, Costa. Código de processo civil interpretado e anotado. 2ª Ed. - São Paulo: Editora Manole, 2008, p. 668).

Vê-se, portanto, que o ônus probatório possui uma dupla função, ou seja, ao mesmo tempo em que fixa uma regra de instrução, voltada às partes, fixa também uma regra de julgamento, voltado ao magistrado, estimulando a movimentação das partes e apontando a consequência de uma eventual inércia, respectivamente.

No âmbito do e. TJMT, aliás, a tese aqui exposta é albergada, conforme se depreende dos julgados abaixo colacionados.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4º DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos da Súmula 573 do STF, “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.

“
Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica
”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017).

Não há que se falar em declaração de inexistência de ICMS para operações de comodato sem a devida comprovação.

(N.U 0017438-21.2009.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Vice-Presidência, Julgado em 02/09/2020, Publicado no DJE 09/09/2020) [destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL - ICMS - TRANSPORTE DE MERCADORIAS - CONTRATO DE COMODATO - NÃO DEMONSTRADO - EQUIPAMENTOS DIVERSOS - RECURSO PROVIDO.

Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.

(N.U 0028503-71.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2020, Publicado no DJE 29/06/2020)

APELAÇAO CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO –
CONTRATO DE COMODATO
–
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NA AÇÃO DE BASE
–
ÔNUS DA PROVA
–
INCIDÊNCIA DO ICMS
– APELO DESPROVIDO. 1 – O suposto contrato não foi entabulado por escrito, motivo pelo qual não há que se falar em cerceamento de defesa, haja vista que não haveria possibilidade de comprovação do comodato por meio de testemunhas. Ressalto, outrossim, que somente se reconhece a existência de nulidade na hipótese de ocorrência de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief. 2 –
Para obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica.
3- Não basta a simples menção expressa no documento fiscal de que se trata de remessa em comodato; é preciso que o contribuinte apresente o contrato de forma que se possa discriminar com exatidão que os bens transportados e inseridos nas notas fiscais estão elencados no contrato, a fim de que possa comprovar a natureza da operação, estando isento de tributação.

(TJ-MT - APL: 00106776420158110040 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 15/04/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 24/04/2019) [destaquei]

Portanto, se a parte Embargante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que os produtos se tratavam de comodato, não há como afastar a incidência do ICMS na operação em destaque.

DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO.

Em suas razões recursais, o ente estadual defende, em síntese, que a multa imposta no patamar de 100% do ICMS não possui o caráter confiscatório.

Da CDA nº 20147784 extrai-se que a penalidade imposta à empresa Embargante se encontra descrita no art. 45, I, alínea “
a
”, da Lei Estadual nº 7.098/98, vigente à época,
in verbis
:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto;

Com efeito, a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal tem afastado a incidência de multas cujos percentuais apresentam-se, por assim dizer, abusivos tal como sucedeu no julgamento da Medida Cautelar na ADI n.º 1.075/DF, onde se reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3º, parágrafo único da Lei Federal n.º 8.846/1994 que previa multa no valor de 300% do valor da operação.

Nesse sentido, tem-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Supremo Tribunal Federal têm considerado confiscatórias multas tributárias estimadas em patamar superior a 100% do valor do débito, conforme se denota dos seguintes precedentes daquela Corte:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
Agravo regimental a que se nega provimento. ( AI 838302 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I –
Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido
. II – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III – Agravo regimental improvido. ( RE 748257 AgR/SE - SERGIPE HTMLCONTROL Forms.HTML:Hidden.1 AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 06/08/2013, Órgão Julgador: Segunda Turma)

Desse modo, considerando que a multa aplicada na CDA nº 20147784 corresponde a 100% do tributo, não há se falar em caráter confiscatório da multa, devendo ser mantida no percentual como arbitrado.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRODUTOS QUE COMPÕES A CESTA BÁSICA – ISENÇÃO DE ICMS PREVISTA NO ARTIGO 2º, INCISO II, ANEXO IV, CAPÍTULO II, DO RICMS/MT – REGULARIDADE DA OPERAÇÃO NÃO DEMONSTRADA PELO CONTRIBUINTE EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E NA PRESENTE AÇÃO – BENEFÍCIO FISCAL AFASTADO NA OPERAÇÃO (ARTIGO 5º, § 4º, DA LEI N. 7.098/9) –
MULTA NÃO SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO - PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO OBSERVADO
– LEGALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO –

MANUTENÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – AÇÃO IMPROCEDENTE – ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Embora os produtos integrantes da Cesta Básica estejam acobertados pela isenção no Estado de Mato Grosso, o benefício é afastado quando apurado, mediante processo administrativo, a irregularidade da operação (artigo 5º, § 4º, da Lei n. 7.098/98).

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, somente é confiscatória a multa superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Diante da regularidade do auto de infração, deve ser reformada a sentença que determinou a desconstituição do crédito tributário por ele lançado.

Com a modificação do resultado da demanda, com o julgamento improcedente dos embargos do devedor, deve ser invertido o ônus sucumbência.

(N.U 1000193-52.2019.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/07/2020, Publicado no DJE 16/03/2021) [destaquei]

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS – NECESSIDADE –
MULTA DESARRAZOADA – NÃO OCORRÊNCIA
- RECURSO DESPROVIDO.

1- Consoante legislação tributária estadual, todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhada de nota fiscal idônea a fim de se demonstrar a regularidade da operação, a qual deverá ser apresentada ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense.

2- Considerando que a Recorrente não cumpriu obrigação acessória concernente à apresentação de documentos fiscais, não se pode, em princípio, afastar a aplicação da multa acessória.

3- O Supremo Tribunal Federal tem entendido que são confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido e no presente caso, a multa punitiva foi aplicada em 20% sobre o valor da operação, o que, a priori, afasta a irrazoabilidade da medida.

(N.U 1006492-47.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2021, Publicado no DJE 31/05/2021) [destaquei]

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE CLARO S.A E LHE NEGO PROVIMENTO
. De outro lado,
CONHEÇO DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, para restabelecer a multa inicialmente imposta no patamar de 100% do tributo, reformando a sentença para constar a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2022