Tribunal: TJMT
Processo: 1009894-34.2022.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-09

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO RESILITÓRIA CONTRATUAL C/C COBRANÇA DE MULTA CONTRATUAL –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009894-34.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Espécies de Contratos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JOAO RICARDO DE MARTIN DOS REIS - CPF: 213.000.398-25 (ADVOGADO), PRODETER MATO GROSSO PRODUTOS PARA HIGIENIZACAO LTDA - EPP - CNPJ: 09.089.367/0001-06 (AGRAVANTE), LEVA SERVICOS DE LAVANDERIA E TINTURARIA LTDA. - CNPJ: 21.324.037/0001-45 (AGRAVADO), BRUNO CESAR MORAES COELHO - CPF: 043.869.461-95 (ADVOGADO), EDUARDO CARVALHO GONCALVES - CPF: 038.644.571-06 (ADVOGADO), LUCAS BRAGA MARIN - CPF: 024.114.991-67 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO RESILITÓRIA CONTRATUAL C/C COBRANÇA DE MULTA CONTRATUAL – DECISÃO QUE DECLAROU INTEMPESTIVIDADE DA TESTEMUNHA ARROLADA – PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – REJEIÇÃO – SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA ENFERMA – POSSIBILIDADE – ART. 461, INCISO II, DO CPC/15 – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

A decisão agravada, ao declarar a intempestividade do pedido de substituição da testemunha arrolada pela agravante, bem como declarar encerrada a instrução processual e determinar fossem apresentados os memoriais finais, enquadra-se nas exceções, uma vez que evidente a urgência e inutilidade do julgamento de eventual recurso de apelação. Assim, rejeita-se a preliminar arguida.

No caso, se a testemunha anteriormente arrolada foi substituída, tendo em vista a sua condição de enfermidade, conforme atestam os documentos juntados, justifica-se sua substituição, conforme prevê o art. 451, II, do CPC/15.

Por outro lado, o risco de dano grave está patente, posto que o juízo
a quo
declarou encerrada a instrução processual, bem como abriu prazo para razões finais, e eventual prolação da sentença sem a oitiva de sua testemunha poderá trazer prejuízos à agravante.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
PRODETER MATO GROSSO PRODUTOS PARA HIGIENIZAÇÃO LTDA
na
Ação Resilitória Contratual c/c Cobrança de Multa Contratual nº 1022782-19.2016.8.11.0041
ajuizada em face de
LEVA LAVANDERIA TINTURARIA LTDA-ME,
contra a decisão que declarou a intempestividade da testemunha arrolada pela agravante, bem como declarou encerrada a instrução processual e determinou fossem apresentados os memoriais finais.

Alega em suas razões recursais que na decisão singular de 14/01/2022, ID nº 71139624, proferida quase dois anos após o despacho saneador (ID nº 31847214), o juízo
a quo
determinou nova data de audiência de instrução e julgamento a ser realizada em 29/03/2022 às 14h, e novamente oportunizou as partes apresentação de rol de testemunhas.

Aduz que em cumprimento ao despacho supra, em 14/02/2002, conforme petição de ID nº 75869533, a agravante, dentro do prazo legal, arrolou as testemunhas ROGÉRIO LUIZ CARDOSO e MARCOS DE JESUS LOPES.

Assevera, contudo, que inicialmente apresentou um rol de testemunha, após nova determinação judicial (ID nº 31847214), apresentou novamente rol de testemunhas, substituindo a testemunha “ARILDO”, pelo “ROGÉRIO”, diante da impossibilidade do Sr. ARILDO de testemunhar, em decorrência do seu quadro de enfermidade.

Afirma que, diante do lapso temporal, a testemunha apresentada inicialmente pela agravante, Sr. ARILDO TERRA LIMA, passou a ser submetido por tratamento contra um câncer, conforme atestado médico anexo, ficando impossibilitado de testemunhar.

Relata que a requerida/agravada apresentou manifestação requerendo a intempestividade da testemunha, na data da audiência, tendo sido acolhido o pedido pela magistrada singular, no momento da oitiva da testemunha, sem, contudo, oportunizar à agravante o direito de se manifestar quanto à intempestividade, prejudicando seu contraditório e sua ampla defesa.

Inconformada com a decisão, a agravante alegou cerceamento de defesa, ante a decisão “surpresa” que acolheu a intempestividade da testemunha.

Com esses argumentos, pugnou pela concessão do efeito suspensivo e, no mérito, requer o provimento do recurso e a reforma da decisão agravada.

Liminar deferida no ID nº 129632189.

Informações prestadas no ID nº 129869212.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 131609696, alegando preliminarmente do não cabimento de agravo de instrumento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso e pela aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/15.

Agravo Interno interposto por LEVA SERVICOS DE LAVANDERIA E TINTURARIA LTDA no ID nº 131592176.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO RECURSO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

O agravado, em sua contraminuta, alega preliminarmente do não cabimento do recurso, sob a alegação de que a decisão recorrida não se enquadra em quaisquer das situações elencadas no art. 1.015 do CPC/15, pois apenas declarou a intempestividade do pedido de substituição de testemunha formulado pelo requerido, ora agravado.

Pois bem.

Como é sabido, a incidência do agravo de instrumento foi restringida aos casos previstos no art. 1.015, inciso I a XIII, e nos casos expressamente referidos em lei (parágrafo único).

Ocorre que o STJ em julgamento (REsp 1.696.396 – tema 988) adotou a teoria da taxatividade mitigada, de forma a flexibilizar a taxatividade prevista na lei processual civil. Confira:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA. EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS.

(...) 6-
Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
7Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão. (...)
(STJ, REsp 1696396/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018)

Com efeito, a decisão agravada, ao declarar a intempestividade o pedido de substituição da testemunha arrolada pela agravante, bem como declarar encerrada a instrução processual e determinar fossem apresentados os memoriais finais, enquadra-se nas exceções, uma vez que evidente a urgência e inutilidade do julgamento de eventual recurso de apelação.

O encerramento da instrução processual implicaria em prejuízo imediato ao agravante, com julgamento da ação sem a oitiva da testemunha arrolada por ele, não sendo razoável aguardar-se o julgamento da apelação.

Portanto,
rejeito
a preliminar arguida.-

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Denota-se dos autos que
PRODETER MATO GROSSO PRODUTOS PARA HIGIENIZAÇÃO LTDA - EPP
ajuizou a
Ação Resilitória Contratual c/c Cobrança de Multa Contratual nº 1022782-19.2016.8.11.0041
em face de
LEVA SERV LAVANDERIA TINTURARIA LTDA – ME,
objetivando a rescisão do contrato firmado com a requerida, bem como a sua condenação ao pagamento da quantia de R$ 15.340,53 (quinze mil trezentos e quarenta reais e cinquenta e três centavos) referentes às perdas e danos.

Sustentou que em 16/01/2015 firmou com a requerida “Instrumento Particular de Contrato de Fornecimento com Exclusividade de Produtos para Higiene Pessoal”.

Aduziu que referido instrumento contratual rezava que a empresa requerida se comprometia em comprar da autora, periodicamente e em caráter de exclusividade, durante o período de vigência do contrato, os produtos de higiene pessoal para o segmento têxtil.

Alegou que em junho de 2016 foi surpreendida pela notícia de que a empresa requerida informava o término da parceria, em razão da suposta insatisfação com os serviços prestados pela notificante.

Afirmou que os supostos motivos que deram origem às insatisfações informalmente apresentadas não ocorreram, tratando-se tais motivos de mera tentativa da ora notificada de se desvincular de suas obrigações firmadas em contrato com a ora notificante sem arcar com as cláusulas penais dispostas no referido instrumento.

Relatou que a empresa requerente notificou a requerida pedindo que no prazo impreterível de 5 (cinco) dias úteis a contar do recebimento da notificação, realize o pagamento do valor de R$ 15.340,53, referente à multa de 3 (três) vezes o valor obtido da média dos últimos 12 (doze) meses de compra dos produtos, na forma do contrato firmado, bem como da legislação em vigor.

Afirmou que a empresa requerida a contranotificou informando que teria apresentando como justificativas i) não fornecimento pela requerente de relatórios solicitados; ii) não realização de limpeza adequada nas bombas e canaletas dos dosadores, não realização de visitas na lavanderia da contratante; e iii) falta de parceria com a empresa requerida por suposta quebra de fidúcia.

Ao final, requereu a procedência da ação e a rescisão do contrato celebrado entre as partes, e a condenação da requerida no pagamento de perdas e danos no valor de R$ 15.340,53, além do ônus da sucumbência e honorários advocatícios em 20% do valor da causa.

Citada, a requerida apresentou contestação e documentos, pugnando pela improcedência dos pedidos iniciais e o deferimento de pedido contraposto para condenar a autora ao pagamento da quantia de R$ 15.340,53 a título de multa contratual, bem como perdas e danos a ser apurado em liquidação de sentença (ID nº 8707703).

Impugnação à contestação (ID nº 10796553).

Intimadas as partes a especificarem as provas que pretendem produzir, as partes pugnaram pela produção de prova oral (ID nº 13059880 e ID nº 13084679).

O feito foi saneado no ID nº 31847214, ocasião em que as partes saíram intimadas a apresentarem o rol de testemunhas.

A autora apresentou o rol de testemunhas no ID nº 32818240.

No ID nº 71139624 foi designada audiência de instrução e julgamento, ocasião em que determinou a intimação das partes para comparecerem ao ato, bem como arrolar as testemunhas no prazo de 15 (quinze) dias.

No ID nº 75869533, a parte autora apresentou o rol de testemunhas.

No ID nº 83785926 a parte requerida requereu a intempestividade da testemunha arrolada, ROGÉRIO LUIZ CARDOSO.

Desta feita, a i. juíza
a quo
Dra. Edleuza Zorgetti Monteiro da Silva, ao realizar a audiência de instrução e julgamento, declarou a intempestividade da testemunha ROGERIO LUIZ CARDOSO, declarou encerrada a instrução e abriu prazo para apresentação de memoriais, conforme relatado.

Contra referida decisão, recorre a autora.

Pois bem
.

Com efeito, extrai-se dos autos que em 16/04/2018, no ID nº 12717502 o juízo
a quo
proferiu despacho para que as partes apresentassem provas a serem produzidas. Assim, fora requerido pela autora a oitiva de testemunhas no ID nº 13084679.

Ato contínuo, na decisão de ID nº 31847214, foi deferida a prova oral requeridas pelas partes e designada audiência de instrução e julgamento para o dia 12/08/2020 às 16h.

Em 29/05/2020, a autora apresentou rol de testemunha no prazo legal, requerendo a oitiva de MARCOS DE JESUS ALVES e ARILDO TERRA LIMA.

Ocorre que em 11/08/2020, diante da pandemia da COVID-19, a audiência fora cancelada, conforme despacho de ID nº 36459270.

Em 14/01/2022, na decisão de ID nº 71139624, quase dois anos após o despacho saneador (ID nº 31847214), o juízo
a quo
determinou nova data de audiência de instrução e julgamento a ser realizada em 29/03/2022, às 14h, e novamente oportunizada às partes apresentação de rol de testemunhas.

A autora, ora agravante, em cumprimento ao despacho, em 14/02/2022, conforme petição de ID nº 75869533, arrolou as testemunhas ROGERIO LUIZ CARDOSO e MARCOS DE JESUS LOPES.

Ato contínuo, realizada audiência de instrução e julgamento, a magistrada singular acolheu o pedido de intempestividade da testemunha ROGERIO LUIZ CARDOSO, sem, contudo, oportunizar à parte autora, ora agravante, a se manifestar de forma prévia sobre a intempestividade de sua testemunha, o que prejudicou seu contraditório e sua ampla defesa.

Ocorre que a testemunha anteriormente arrolada pela autora, o Sr. ARILDO TERRA LIMA, foi substituída pela testemunha ROGERIO LUIZ CARDOSO, tendo em vista a sua condição de enfermidade, já que passou a ser submetido a tratamento contra um câncer, conforme atestam os documentos juntados no ID nº 129181662, o que justifica sua substituição, conforme prevê o art. 451 do CPC/15,
in verbis:

“Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4º e 5º do art. 357 , a parte só pode substituir a testemunha:

I - que falecer;

II
- que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III - que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada.”

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AÇÃO RESCISÓRIA. TESTEMUNHAS NÃO INTIMADAS PELO ADVOGADO DA PARTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PREVISTA NO ART. 455, § 1º, DO CPC. REAPRAZAMENTO DAS OITIVAS. IMPOSSIBILIDADE. INÉRCIA QUE IMPORTA DESISTÊNCIA DA INQUIRIÇÃO. ART. 455, § 3º, DO CPC. INDEFERIMENTO QUE SE IMPÕE. MODIFICAÇÃO DA DECISÃO NESTE PONTO.
TESTEMUNHAS ENFERMAS. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE PARA DEPOR. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. ART. 451, II, DO CPC
. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I  Nos termos do art. 455, § 1º, do Código de Processo Civil, a intimação da testemunha arrolada deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. Conforme o § 3º do mesmo dispositivo legal, o descumprimento da referida obrigação importa na desitência da inquirição da testemunha. II 
Com esteio no art. 451, II, do Código de Processo Civil, após a apresentação do rol de testemunhas, a parte pode pleitear a substituição daquelas que, por enfermidade, não estiverem em condições de depor.
III  Na substituição de testemunha em razão de enfermidade, fica a critério do Magistrado a análise acerca da comprovação efetiva da moléstia, inexistindo razão para desconsiderar exames médicos ou mesmo afirmação oral em audiência, caso se trate de testemunha idosa, competindo à parte prejudicada comprovar a ocorrência de prejuízos de modo a viabilizar a declaração de nulidade do ato.

(TJ-RN - AR: 20130125333000100 RN, Relator: Desembargador Cornélio Alves., Data de Julgamento: 31/01/2018, Tribunal Pleno) destaquei

Logo, em razão de não oportunizar à autora/agravante o direito de se manifestar quanto à intempestividade da testemunha, apesar de esclarecer no momento da audiência a condição de enfermidade da testemunha, verifica-se a ocorrência de cerceamento de defesa.

Por outro lado, o risco de dano grave está patente, posto que o juízo
a quo
declarou encerrada a instrução processual, bem como abriu prazo para razões finais, e eventual prolação da sentença sem a oitiva de sua testemunha poderá trazer prejuízos à agravante.

Por fim, a aplicação da multa prevista no § 4º, do art. 1.021 do CPC/15, pressupõe a má-fé da parte agravante, que utiliza o agravo de forma protelatória, com o intuito de procrastinar o andamento do feito, o que não restou demonstrado nos autos.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso para manter a liminar recursal e determinar à magistrada condutora do feito designar nova data para oitiva da testemunha substituída em tempo razoável.

Por fim, resta prejudicada a apreciação do Agravo Interno constante no ID nº 131592176.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2022