Tribunal: TJMT
Processo: 1013006-58.2017.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013006-58.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), ANA PAULA CORREA MARINHO - CPF: 631.024.121-49 (APELADO), GETULIO ANTONIO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 951.307.801-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), GEORGIA FAJURI - CPF: 287.663.298-50 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO -
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA - ACOLHIDA

- CARGO PSICÓLOGO -
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA RETIFICADA – SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO PROVIDO.

1 - O Secretário de Saúde não está legitimado para figurar no polo passivo de mandado de segurança que se requer nomeação, uma vez que compete ao Prefeito “
prover os cargos públicos
”, nos termos do artigo 41, IX, da Lei Orgânica do Município.

2 - A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
(TJMT, RAC 1016425-23.2016.8.11.0041, DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, DATA DO JULGAMENTO 29-10-2019).

R E L A T Ó R I O

INTERESSADO/APELANTE
: MUNICÍPIO DE CUIABÁ

INTERESSADA/APELADA
: ANA PAULA CORREA MARINHO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária com Recurso de Apelação
apresentado pelo Município de Cuiabá contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
Ana Paula Correa Marinho
contra ato coator atribuído ao
Prefeito Municipal de Cuiabá, e do Secretário Municipal de Saúde,
concedeu a ordem de segurança postulada, para o fim de determinar que a Autoridade Coatora proceda a imediata nomeação e posse da Impetrante no cargo de Psicóloga, desde que atendido os demais requisitos para a investidura no cargo, ratificando a liminar concedida, e, via de consequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Sem custas, e sem incidência de verba honorária.

De acordo com o Magistrado de Primeiro Grau, a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Em suas razões recursais, o Município de Cuiabá sustenta, em preliminar, a ausência de Ilegitimidade passiva da autoridade coatora, (Secretário
Municipal de Saúde), já que não ordenou e nem pode praticar o ato questionado.

Afirma que, estão ausentes os pressupostos para a impetração do mandado de segurança, bem como a por falta de interesse processual, ante a não comprovação da prática de ato ilegal ou abusivo perpetrado por Autoridade Municipal no presente caso.

No mérito, assevera que, a Apelada/Impetrante não possui direito subjetivo à nomeação, haja vista que fora aprovada fora do número de vagas destinadas à Ampla Concorrência, conforme especificadas no edital de regência do certame.

Afiança que, não há provas de que a contratação temporária é ilegal e nem comprovou que são caracterizadas como sendo de forma arbitrária e imotivada, pelo que não se pode inferir que houve preterição na ordem classificatória do concurso público.

Requer o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença.

Apesar de intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (id. 92384450).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 15 de fevereiro de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO
(PRELIMINAR DE ILEGITIMIIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como consignado no relatório, o Município de Cuiabá suscita em sede de preliminar, a ilegitimidade passiva da autoridade coatora,
Secretário Municipal de Saúde,

já que não ordenou e nem pode praticar o ato questionado.

Pois bem.

Pontuo de início que, o ato omissivo contra o qual se volta a Impetrante, ora apelada, foi praticado, em tese, pelo Prefeito do Município de Cuiabá, uma vez que compete a ele “prover os cargos públicos”, nos termos do artigo 41, IX, da Lei Orgânica do Município.

Portanto, falece ao Secretário de Saúde do Município legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, pois “
a autoridade coatora deve ser aquela que pratica ou determina a prática do ato administrativo, que concretize a norma geral e abstrata anteriormente editada”
(STJ, Terceira Seção, MS 15104/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de maio de 2012):

[...]
Segundo a jurisprudência desta Corte, a autoridade coatora, para fins de impetração do Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal; ou, ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade
.
[...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1292897/BA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Teixeira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de junho de 2016). [Destaquei]

Ante o exposto,
acolho
a preliminar de ilegitimidade

passiva do Secretário Municipal de Saúde
,
suscitada pelo Município de Cuiabá
,
excluindo-o da relação processual, julgando extinto o processo em relação a ele, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação apresentado pelo
Município de Cuiabá
contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
Ana Paula Correa Marinho
contra ato coator atribuído ao
Prefeito Municipal de Cuiabá, e outros,
concedeu a segurança, confirmando a liminar para determinar que a Autoridade Coatora proceda com a imediata nomeação e posse da Impetrante no cargo de Psicóloga, desde que atendido os demais requisitos para a investidura no cargo.

Irresignado, o Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, denegando-se a segurança concedida.

Da análise das provas colididas no caderno processual, verificasse que Apelada/Impetrante restou classificada em 35ª (trigésima quinta) colocação nas vagas destinadas a Ampla Concorrência, no Concurso Público para o Cargo de Especialista em Saúde - Psicólogo, regido pelo Edital nº. 001/2014, do Município de Cuiabá, cujo resultado foi publicado em 28-4-2015, o qual previa a existência das seguintes vagas imediatas e vagas para o Cadastro de Reserva:

1-
Ampla Concorrência;
21 (vinte e uma
) vagas imediatas e
42 (quarenta e duas)
vagas para o Cadastro de Reserva.

2- Portadores de Necessidades Especiais - PNE;

3 (três) vagas imediatas
e
6 (seis) vagas
para o Cadastro de Reserva
.

3- Negros/Índios;

6 (seis) vagas
imediatas e
12 (doze) vagas
para Cadastro de Reserva.

Total;

30 (trinta) vagas imediatas e 60

(sessenta) vagas para o Cadastro de Reserva.

Alega a Impetrante que, nenhum dos aprovados para o referido cargo, foi nomeado, salvo aqueles que buscaram sua pretensão por meio de impetração de Mandado de Segurança, quais sejam;
1-
Gabriel Henrique Pereira de Figueiredo
, aprovado em 14º lugar
;
2 -
Jéssica Yumi Kitayama
, aprovada em 18º lugar
;
3 -
Ludmilla Paniago de Oliveira Rocha
, aprovada em 20º lugar
, e
Carla Carvalho
– Classificada em 30º lugar.

Diz que, a nomeação da impetrante classificada em 35ª colocação, não se trata de mera expectativa de direito, mas sim, de direito líquido e certo, uma vez que o Município possui vários contratos temporários.

O Juízo
a quo
, concedeu a segurança vindicada, e determinou aos Impetrados a nomeação da Impetrante, por entender que
houve preterição dos candidatos aprovados no certame a justificar a nomeação da Impetrante.

A sentença de Primeiro Grau julgou procedente o mandado de segurança, e confirmou a liminar outrora deferida.

Pois bem.

O Apelante alega que, a Apelada/Impetrante não possui direito subjetivo à nomeação, haja vista que fora aprovada fora do número de vagas destinadas à Ampla Concorrência, conforme especificadas no edital de regência do certame, e que, não há provas de que a contratação temporária é ilegal e nem comprovou que são caracterizadas como sendo de forma arbitrária e imotivada, pelo que não se pode inferir que houve preterição na ordem classificatória do concurso público.

Com razão o Apelante, isso porque, apenas o fato de restar provada a contratação temporária não basta para configurar o direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em concurso, pois pode acontecer dessa contratação não implicar em preterição do candidato, conforme já decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF.
CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

I - O presente feito decorre de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ), objetivando a nomeação do impetrante para o cargo de Tecnologista em Saúde Pública no concurso público da Fundação Oswaldo Cruz. Na sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a sentença foi reformada.

II - Em relação à alegada omissão no julgado, verifica-se que o recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca das questões apresentadas nos embargos de declaração, fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar especificamente a suposta mácula.

III - Nesse panorama, a apresentação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC/73 atrai o comando do enunciado sumular n. 284/STF, inviabilizando o conhecimento dessa parcela recursal. Sobre o assunto, confiram-se: AgInt no AREsp 962.465/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 19/4/2017 e AgRg no AREsp 446.627/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 17/4/2017.

IV - Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.604.506/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de 8/3/2017; EDcl no AgInt no REsp 1.611.355/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/2/2017, DJe de 24/2/2017.

V - No mais, é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Nesse sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

VIII - Ademais, no caso em tela, o Tribunal de origem consignou que as contratações temporárias se destinaram à funções diversas daquelas exercidas pelo ocupante do cargo de Tecnologista em Saúde Pública, não havendo que se falar em preterição na presente hipótese.

IX - Assim, para rever as conclusões alcançadas pela Corte de origem, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ.

X - Agravo interno improvido
.

(AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018). [Destaquei].

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidata civil aprovada fora do número de vagas em concurso público para o cargo de Processos de Educação Física do Colégio Militar de Curitiba, ao argumento de que a contratação de professor militar temporário para o exercício das funções importou sua preterição indevida, o que lhe conferiria direito subjetivo à nomeação.

2. Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso têm apenas expectativa de direito à nomeação, apenas exsurgindo direito subjetivo à nomeação no caso de preterição arbitrária e imotivada. Precedentes.

3. A contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado.

4. Agravo interno não provido
.

(AgInt no MS 22.126/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/6/2018, DJe 19/6/2018). [Destaquei]

Dessa forma, apenas a contratação emergencial efetuada de forma ilegal constituirá ato imotivado e arbitrário a configurar a preterição do candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas em edital.

Cabe anotar que, no caso em exame as vagas ofertadas no concurso público, especificamente para o cargo de Psicólogo, foram no total de 30 (trinta) vagas imediatas e 60 (sessenta) para o cadastro de Reserva, já incluídas as destinadas às pessoas portadoras de necessidades especiais e aos negros e índios, ou seja, para a Ampla Concorrência em que concorreu a Impetrante, foram destinadas 21 (vinte e uma) vagas imediatas e 42 (quarento e duas) vagas para o cadastro de reserva.

Houve a nomeação por força de liminar de 3 (três) candidatos aprovados em 14º, 18º e 20º lugar, e 1 (um) candidato classificado em 30º lugar para o Cadastro de Reserva.

Assim, tendo a candidata obtido a 35ª colocação, deve ser fixado que no caso analisado nestes autos não se trata de candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, e sim, que compõe o cadastro de reserva, razão pela qual não há falar em preterição, já que o direito subjetivo à nomeação assiste apenas ao candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas, o que definitivamente, não é o caso dos autos.

Some-se a isso, o fato de que o prazo do concurso não havia expirado na data da impetração do
mandamus
(27-4-2017), visto que o concurso foi homologado em 29-04-2015 e, ainda podia sofrer prorrogação, o que posterga o prazo para que a Administração Pública exerça o seu poder-dever de nomear os candidatos dentro do número de vagas previsto no edital, sendo certo que apenas a classificação dentro desse número disponível de vagas gera o direito à nomeação. Fora desse contingente, como é o caso aqui, só há falar em mera expectativa de direito.

Desse modo, a Administração detém poder discricionário para efetivar as nomeações de acordo com sua conveniência, dentro do prazo estabelecido pelo edital, não havendo, quando da impetração do mandado de segurança, o cometimento de qualquer ilegalidade ou arbitrariedade por parte do Impetrado.

Nesse sentido, também é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

(TJMT, RAC 1016425-23.2016.8.11.0041, DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, DATA DO JULGAMENTO 29-10-2019). [Destaquei]

Além do mais, em que pesem os argumentos apresentados, verifica-se que, a alegada preterição, sob o fundamento de que foram firmados contratos temporários entre a Administração Pública Municipal e os respectivos contratados, (Ids. 72184008 a 72184016), constato que foram firmados por prazo determinado, com o objetivo de atender as necessidades transitórias da administração pública, e como se sabe,
a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.

Ante o exposto,
acolho

a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário Municipal de Saúde
, excluindo-o da relação processual, julgando extinto o processo em relação a este, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

No mérito,
DOU PROVIMENTO
ao Apelo interposto pelo
Município de Cuiabá
, e em sede de Remessa Necessária,
RETIFICO
a r. sentença para denegar a segurança vindicada, revogando a liminar deferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2022