Tribunal: TJMT
Processo: 1001110-92.2019.8.11.0026
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001110-92.2019.8.11.0026
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crimes de Tortura]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ARENÁPOLIS-MT (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MPEMP - ARENÁPOLIS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), FABÍOLA PINHEIRO BRACELAR (APELADO), JOSE CARLOS PEREIRA - CPF: 631.215.141-72 (ADVOGADO), LUIZ ADRIANO PINHEIRO SANTOS - CPF: 016.674.881-12 (ADVOGADO), JOSE CARLOS DE ALMEIDA BENEVIDES - CPF: 106.724.001-20 (ADVOGADO), LUANA MARQUES FERNANDES (APELADO), NILTON GOMES DA SILVA - CPF: 046.633.818-04 (ADVOGADO), D. G. M. D. S. (VÍTIMA), ILDEMAR DA SILVA PEREIRA - CPF: 705.326.051-87 (ASSISTENTE), DIOGO FALCAO DA SILVA - CPF: 046.181.481-10 (ASSISTENTE), BRAZ MARQUES FERNANDES - CPF: 790.473.941-00 (ASSISTENTE), FRANCIENE MORAES CARDOSO - CPF: 056.417.041-05 (ASSISTENTE), GUSTAVO DE SOUZA - CPF: 048.660.661-99 (ASSISTENTE), LEONOR ALMEIDA DA SILVA - CPF: 468.469.641-34 (ASSISTENTE), ADRIELLE CALDEIRA DOS SANTOS - CPF: 054.747.301-01 (ASSISTENTE), IDENAY VALDES MOLINA - CPF: 067.532.441-66 (ASSISTENTE), Manoel Loureiro Neto (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO

CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO – TORTURA – DUAS RÉS – CONDENAÇÃO E ABSOLVIÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL E DA DEFESA
–
1
.
PRELIMINAR
EX OFFICIO
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA – NÃO CONHECIMENTO – GENERALIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
–
2. APELO DEFENSIVO
–
PLEITO DE NOVO JULGAMENTO – CONTRARIEDADE À PROVA DOS AUTOS – IMPROCEDÊNCIA – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS – DECISÃO EM QUE O CONSELHO OPTA POR UMA DAS VERSÕES DEBATIDAS PELAS PARTES, CONFORME O CONTEXTO PROBATÓRIO –
3
.

RECURSO MINISTERIAL
– INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO RECONHECIDA PELOS JURADOS – ART. 121, § 4º, PARTE FINAL, DO CP – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – PROCEDÊNCIA – COMPATIBILIDADE COM A QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– 4. NULIDADE DO JULGAMENTO DE UMA DAS RÉS – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – JURADOS QUE RECONHECERAM A EXISTÊNCIA DO CRIME E SUA AUTORIA, MAS ABSOLVERAM A RÉ NO TERCEIRO QUESITO OBRIGATÓRIO – ALEGADA CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – NÍTIDA ABSOLVIÇÃO POR CLEMÊNCIA – SOBERANIA DOS VEREDICTOS – ABSOLVIÇÃO COM BASE NA ÍNTIMA CONVICÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA – 5. – CORREÇÃO,
DE OFÍCIO
, DE ERRO MATERIAL E DE CÁLCULO NA DOSIMETRIA PENAL DAS RÉS – RECURSO DA
DEFESA DESPROVIDO
–
APELO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE
–
PARCIAL SINTONIA
COM A PGJ.

1. Inexistindo manifesta ilegalidade a ser reconhecida de ofício, é inviável o conhecimento de pedido de redimensionamento da pena para o mínimo legal, se formulado de forma genérica e sem a exposição das razões da pretensão, sob pena, de violação ao princípio da dialeticidade, especialmente porque
“(...) O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. (...)”
(AgRg no HC 545.758/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019);

2.
Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos, a decisão condenatória do Conselho de Sentença
, escolhida dentre as versões debatidas em plenário
, e não inteiramente divorciada do conjunto probatório.

3.
“(...) A qualificadora do recurso que dificultou a defesa do ofendido (CP, art. 121, § 2º, IV), não exclui nem absorve a majorante de crime praticado contra menor de 14 (quatorze) anos (CP, art. 121, § 4º), pois ambas se justificam em situações jurídicas diversas.”
(N.U 0005243-56.2014.8.11.0064, MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/04/2015, Publicado no DJE 22/04/2015);

4.
"Considerando o quesito genérico e a desnecessidade de motivação na decisão dos jurados, configura-se a possibilidade de absolvição por clemência, ou seja, mesmo em contrariedade manifesta à prova dos autos. Se ao responder o quesito genérico o jurado pode absolver o réu sem especificar os motivos, e, assim, por qualquer fundamento, não há absolvição com tal embasamento que possa ser considerada "manifestamente contrária à prova dos autos"
(STF, HC 185068, Ministro Celso de Melo, DJe 18.11.2020);

5. Constatada a existência de erro material e de cálculo na dosimetria penal das rés, imperiosa a correção dos equívocos, de ofício, neste grau de jurisdição.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de Apelações Criminais interpostas a tempo e modo pelo
Ministério Público
e por
Fabíola Pinheiro Bracelar,
contra a sentença pela qual, em conformidade com a decisão do
Conselho de Sentença
,
Fabíola
foi
condenada
pela autoria dos crimes de
Homicídio qualificado
(art. 121, § 2.º, I, III e IV, CP) e
Tortura
(art. 1º, II, Lei nº. 9.455/97), à pena de
25 anos, 9 meses
e
25 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
; e
Luana Marques Fernandes

absolvida
da autoria do crime de
Homicídio qualificado
e
condenada
por autoria do crime de
Tortura,
à pena de
3 anos, 10 meses
e
20 dias
de
detenção
, em regime
semiaberto.

Em suas razões, a defesa de
Fabíola
almejou a cassação do veredicto, sob o argumento de que, em relação a
ambos os delitos
pelos quais foi condenada, a decisão dos jurados seria
manifestamente contrária à prova dos autos
. Quanto ao homicídio qualificado, alegou-se que ficou evidenciada a inexistência do dolo direto de matar, motivo pelo qual, a conduta praticada seria tipificada como Tortura qualificada com resultado morte, prevista no art. 1º, II, § 3º, Lei nº. 9.455/97.

Já quanto ao crime de
Tortura,
sustenta-se a
falta de exame de corpo de delito e insuficiência das provas
, o que impediria a decisão condenatória a que chegou o Conselho de Sentença.

Por fim,
pugnou de forma genérica
e sem expor as razões da pretensão, que
“Que seja promovida o Redimencionamento da pena aplicada pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, pois, manifestamente exasperada, não coadunando com o magistério jurisprudencial, doutrinário e legal”
(Id. 120854957).

Por sua vez, o
Ministério Público
almejou a
nulidade parcial
do julgamento pelo tribunal do júri, apenas em relação à ré
Luana Marques Fernandes
, alegando a
existência de contradição na votação dos quesitos

segundo e terceiro
da primeira série (Homicídio qualificado), pois, no quesito segundo, os jurados reconheceram que
Luana
concorreu por omissão para a pratica do resultado morte da vítima, mas no terceiro quesito, a absolveram.

Quanto à ré
Fabíola
, o órgão acusatório pleiteou a
incidência da causa de aumento
prevista no art. 121, § 4º, parte final, do CP, que foi afastada pelo magistrado
a quo
, por considerá-la
incompatível com a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima
(Id. 110123894).

As
contrarrazões
das partes foram no sentido do
desprovimento

dos respectivos apelos das partes
ex adversas
(Ids. 112123975, 112123977 e 122105990).

A d.
PGJ
em seu parecer, opinou pelo
desprovimento
dos recursos, com a
necessidade de providências de ofício
, conforme sumário que segue (Id. 127125171):

“Sentença penal condenatória – rés condenadas: FABÍOLA: conduta tipificada pelo artigo 121, §2º, incisos I, III e IV do Código Penal (homicídio qualificado) e artigo 1º, inciso II, da Lei nº 9.455/97 (tortura) a pena de 25 (vinte e cinco) anos, 09 (nove) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado – LUANA: artigo 1º, §2º, da Lei nº 9.455/97 (omissão pela prática da tortura) a pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de detenção a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto – Irresignação defensiva – FABÍOLA: anulação do veredicto dos jurados, em relação a condenação do crime de homicídio qualificado com emprego de tortura (fato 02) e do crime de tortura qualificada com lesão descrita no fato 01, por ausência de dolo direto e falta de exame de corpo de delito – alternativamente a desclassificação do crime de homicídio qualificado com emprego de Tortura para o Crime de Tortura com resultado morte – o redimensionamento da pena aplicada pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, pois, manifestamente exasperada – Irresignação ministerial – anulação parcial da sentença quanto a absolvição da ré LUANA, submetendo-a a novo julgamento, no tocante ao crime de homicídio qualificado (artigo 121, §2º, III e IV), notadamente diante da votação do conselho de sentença ter se mostrado manifestamente contrária à prova dos autos – reforma da sentença que

condenou a ré FABÍOLA a fim de reconhecer a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 121, §4º do CP, aumentando sua reprimenda em (um terço) – sem razão os recorrentes – decisão dos jurados em consonância com as provas produzidas nos autos – materialidade e autoria comprovadas – conjunto probatório produzido na fase inquisitorial e confirmado na fase judicial e em sessão plenária que permite sustentar o crime de homicídio na forma qualificada e tortura conforme decidido pelo Conselho de Sentença – inviabilidade da desclassificação pleiteada pela defesa – absolvição da acusada LUANA pelos jurados em votação relativa ao quesito genérico conquanto reconhecida a materialidade e autoria do crime de homicídio – íntima convicção dos julgadores leigos que podem absolver o acusado até mesmo por piedade ou clemência – desnecessidade de fundamentação para absolver a acusada desde que baseado em suporte probatório produzido nos autos como se vê no caso em tela – impossibilidade de novo julgamento – soberania dos veredictos – precedentes judiciais – inviabilidade de revisão da dosimetria da pena na forma pleiteada pelos recorrentes – observância pelo magistrado dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como pelos critérios do artigo 59 do CP – descabido o reconhecimento da causa de aumento do artigo 121, §4º do Código Penal sob pena de configurar bis in idem – qualificadora do artigo 121, §2º, inciso IV que se confunde com a referida causa de aumento já que coincidem com o fato de que a vítima é criança e por sua condição física naturalmente frágil e vulnerável – De ofício: em relação a acusada FABÍOLA: necessidade de correção de mero erro material na sentença judicial que não interfere no resultado final da pena aplicada e em relação a acusada LUANA: retificação do cálculo dosimétrico incorrendo em alteração no resultado final em seu favor – Pelo conhecimento dos apelos e no mérito, pelo desprovimento, com necessidade de providências de ofício”.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 1º de agosto de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO PARCIAL

Ao final das suas razões recursais
Fabíola Pinheiro Bracelar
alegou que
“A pena aplicada pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, encontra-se manifestamente exasperada, impondo sua correção por este Tribunal”
e, quando dos pedidos, requereu
“Que seja promovida o Redimensionamento da pena aplicada pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, pois, manifestamente exasperada, não coadunando com o magistério jurisprudencial, doutrinário e legal”
.

No entanto, quanto ao pedido de redução da pena, apesar de consignado nos pedidos finais do apelo, verifica-se que a defesa deixou de apresentar as razões que ensejaram tal pretensão, de modo que, não pode ser conhecido esse pedido,
em homenagem ao princípio da dialeticidade
.

Não se ignora aqui o efeito devolutivo do recurso de apelação criminal, contudo, compulsando a dosimetria penal aplicada ao apelante pelo Juízo primevo, extrai-se que não padece de manifesta ilegalidade.

Na primeira fase, foram consideradas prejudiciais duas circunstâncias judiciais. A
culpabilidade
, em razão do ambiente hostil e perigoso que
Fabíola
transformou a residência da família e, também, porque ela mentiu para os médicos após deixar a criança no hospital para morrer, se limitando a dizer que ela teria passado mal, sem informar as agressões perpetradas, deixando, assim, de contribuir para o restabelecimento da vida do menor pela equipe médica.

E, ainda, as
circunstâncias do crime
, tendo em vista que o Conselho de Sentença reconheceu que o crime foi praticado por meio cruel.

Portanto, nota-se que ambas as circunstancias judiciais acima mencionadas foram consideradas prejudiciais mediante fundamentação idônea. A primeira porque, de fato, há provas nos autos de que
Fabíola
era agressiva no ambiente familiar, não apenas com a criança, mas também com sua companheira, a corré
Luana
, o que denota maior culpabilidade da conduta.

Mas não só isso, pois, ao levar a criança no hospital, desacordada,
Fabíola
deixou de informar à equipe médica o que poderia ter acarretado aquele estado de inconsciência, o que, certamente, dificultou o trabalho dos médicos para restabelecer a vida do infante.

Não fosse o suficiente, quanto ao meio cruel, foi devidamente reconhecido pelo Conselho de Sentença, sendo perfeitamente possível a incidência dessa qualificadora como circunstância judicial negativa.

Na segunda fase, há a agravante do motivo torpe, que também foi reconhecida pelos jurados, inexistindo qualquer ilegalidade na sua incidência.

Na terceira fase, sequer foram aplicadas causas de aumento.

Diante disso e considerando que ao deixar de apresentar suas razões ao pedido de redução da pena, a apelante impossibilitou o contraditório assegurado ao órgão acusatório, impõe-se o não conhecimento desse pleito.

Nesse sentido, colaciona-se julgado do STJ:

“(...) O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. (...)” (AgRg no HC 545.758/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019)

Nessa esteira,
de ofício
, deixo de conhecer o pedido para redução da reprimenda aplicada à apelante.

VOTO

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Entre os dias 21 e 26 de novembro de 2019, na residência localizada na Rua Darci Pereira Rodrigues, n.º 16 ou 36, Planalto, Nova Marilândia/MT,
Fabíola Pinheiro Bracelar
, por motivo torpe, com meio cruel e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, submeteu seu enteado
Davi Gustavo Marques de Souza
, de 3 anos e 8 meses de idade, a maus tratos que culminaram na sua morte.

O fato criminoso acima narrado teria ocorrido diante da omissão de
Luana Marques Fernandes
, genitora da criança.

Outrossim, em datas anteriores, ao menos entre dezembro de 2018 e novembro de 2019, na residência acima indicada, com o conhecimento de
Luana
, que se omitiu frente aos fatos,
Fabíola
submeteu
Davi Gustavo Marques de Souza
a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal, praticando, dessa forma, crime de Tortura.

Narra-se na exordial acusatória que o infante ficava sob os cuidados de
Fabíola
, sua madrasta, enquanto a genitora (
Luana
)

saía de casa para trabalhar, contudo,
Fabíola
nutria sentimento de ódio pela vítima e a submetia a agressões físicas e psicológicas (a ameaçava para que ela não contasse a ninguém ao que era submetida, orientando-a a mentir).

No entanto,
Luana
tinha pleno conhecimento dos atos de maldade perpetrados por
Fabíola
contra a criança e nada fazia para preservar a vida de seu filho, omitindo-se diante das inúmeras torturas aplicadas pela madrasta à vítima.

No dia 26 de novembro de 2019,
Fabíola
levou a criança até o hospital com muitas escoriações recentes por todo o corpo; a criança estava desacordada e sem sinais vitais, com pupilas dilatadas, recebendo atendimento imediato, contudo, mesmo após as tentativas de reanimação (RPC), o menos foi a óbito.

Após regular tramite processual, as rés foram submetidas ao julgamento do Tribunal do Júri, sendo que
Fabíola Pinheiro Bracelar
foi condenada pela autoria dos crimes de Homicídio qualificado (art. 121, § 2.º, I, III e IV, CP) e Tortura (art. 1º, II, Lei nº. 9.455/97), à pena de 25 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão, em regime fechado; enquanto
Luana Marques Fernandes
foi absolvida da autoria do crime de Homicídio qualificado e condenada por autoria do crime de Tortura, à pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de detenção, em regime semiaberto.

Neste grau de jurisdição, superada a questão preliminar, a defesa de
Fabíola
almejou a
cassação do veredicto
, sob o argumento de que, em relação a ambos os delitos pelos quais foi condenada, a
decisão dos jurados seria manifestamente contrária à prova dos autos. Quanto ao homicídio qualificado, alegou-se que ficou evidenciada a inexistência do dolo direto de matar, motivo pelo qual, a conduta praticada seria tipificada como tortura qualificada com resultado morte, prevista no art. 1º, II, § 3º, Lei nº. 9.455/97.

Já quanto ao crime de Tortura, sustenta-se que a falta de exame de corpo de delito e insuficiência das provas, impediria a decisão condenatória a que chegou o Conselho de Sentença.

Por sua vez, o
Ministério Público
almejou a nulidade parcial do julgamento pelo tribunal do júri, apenas em relação à ré
Luana Marques Fernandes
, alegando a existência de contradição na votação dos quesitos segundo e terceiro da primeira série de quesitos (Homicídio qualificado), pois no quesito segundo os jurados reconheceram que
Luana
concorreu por omissão para a prática do resultado morte da vítima, mas no terceiro quesito, a absolveram.

O órgão acusatório também pleiteou a incidência da causa de aumento prevista no art. 121, § 4º, segunda parte, do CP, que foi afastada pelo magistrado
a quo
, por considerá-la incompatível com a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima (Id. 110123894).

Passo à apreciação das teses arguidas.

I – RECURSO DA DEFESA (FABÍOLA)

Segundo a norma prevista no art. 593, III, alínea
“d”
, do CPP, a decisão emanada do Tribunal do Júri, somente será objeto de anulação, quando absolutamente dissociada dos elementos probatórios coligidos nos autos. Vale dizer, existindo teses opostas e havendo coerência na escolha de uma delas pelo Júri Popular, é vedado à Corte Estadual cassar a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, sob pena de ofender o princípio da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, “c”, CF/88).

Sobre o tema, eis o que pontua o Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
1. A teor do entendimento desta Corte, não é manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que acolhe uma das versões respaldadas no conjunto probatório produzido. 2. Demonstrada, pela simples leitura do acórdão impugnado, a existência evidente de duas versões, a decisão dos jurados há que ser mantida, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos. 3. Somente nas hipóteses em que a tese acolhida pelo Conselho de Sentença não encontra mínimo lastro probatório nos autos é que se permite a anulação do julgamento, nos termos do disposto no art. 593, inciso III, do Código de Processo Penal, situação em que os jurados decidem arbitrariamente, divergindo de toda e qualquer evidência probatória, o que, definitivamente, não corresponde ao caso vertente. (...)” (HC 470.517/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 02/04/2019)

In casu
, quanto ao crime de Homicídio qualificado, alega-se que, como madrasta da vítima,
Fabíola
utilizou seu poder de guarda para empregar violência contra ela como forma de castigo pessoal, haja vista que a criança não obedecia às regras de conduta por ela impostas. No entanto, vendo que a criança estava desacordada, a levou ao pronto atendimento hospitalar.

Diante disso, defende-se que a conduta de
Fabíola
foi preterdolosa, na medida em que ela agiu com dolo, apenas, no momento em que empregou a violência contra a vítima, sendo sua morte consequência por ter aplicado
“correções graves em uma criança menor de 04 (quatro) anos de idade, restando evidente a inexistência da intenção homicida”
.

Apesar disso, extrai-se dos autos elementos de prova aptos a amparar a tese acusatória de que
Fabíola
agiu com dolo de matar, ainda que eventual.

A própria ré afirmou em plenário que agrediu a vítima com uma fivela grande de cinto e, na fase inquisitiva, admitiu que bateu bastante nela, narrando que a vítima estava no chão e que batia em qualquer lugar do corpo dela; e, passados cerca de vinte minutos, parou de bater na criança e ela começou a vomitar.

Não bastasse, o médico responsável pelo exame necroscópico da vítima,
Dr. Manoel Loureiro Neto
, durante a sessão de julgamento, afirmou que ela apresentava diversas lesões externas por todo o corpo, até luxação no ombro (
“estava fora do lugar articulação do ombro direito da criança”
) e ao abrir as cavidades torácica e abdominal, contatou a ruptura de vasos na base do coração e átrio direito, sendo que havia sangue também na abertura do abdômen, onde
o fígado da criança estava rachado ao meio
.

A testemunha explicou em plenário que a vítima apresentava ruptura em um vaso na base do coração decorrente de uma
“(...) compressão muito violenta no tórax, uma pancada muito violenta no tórax (...) ou por uma forte compressão apertando a criança contra uma superfície dura, no chão, uma joelhada na barriga, um soco em cima do fígado,
então houve muita diferença de força
”
.

Assim,
“a partir do momento que a vítima sofreu as graves lesões no tórax e abdômen, foi o tempo de extravasar o sangue dos órgãos, causar uma queda urgente rápida de pressão, um choque hemorrágico e a morte, porque o sangue não vai mais para o cérebro, não tem sangue pra subir e dá morte cerebral que foi a maneira como ela chegou com as pupilas já dilatadas, morte cerebral”
.

Portanto, verifica-se que a violência empregada pela ré contra a pequena vítima, seja como forma de castigo pessoal ou não, foi tão grave, que acarretou a ruptura de órgãos internos da vítima, de modo que, mesmo que a ré não tivesse a intenção de matar a vítima,
aceitou esse risco ao agredir violentamente a criança de apenas três anos de idade
.

Igualmente, não há que se falar e contrariedade às provas dos autos quanto à condenação pelo crime de Tortura, pois, há sim uma vertente de provas que indicam a existência do crime e sua autoria atribuída à
Fabíola
.

E aqui, cito novamente as palavras do perito médico
Dr. Manoel Loureiro Neto
, que afirmou perante o Conselho de Sentença que, além das lesões recentes, a vítima apresentava outras cicatrizes, como por exemplo, uma fratura gravíssima de fêmur esquerdo, que ela sofreu uma cirurgia com fixação de aparelho externo, assegurando que
“é uma pancada muito grande que ela teve nessa perna (...) não é um tombo qualquer a fratura ali nesse osso”
.

Além disso, a informante
Leonor Almeida
, bisavó da vítima, afirmou em plenário que certa vez recebeu o infante em sua casa e, quando foi dar banho nele, viu que
“estava todo marcado, todo roxo, nas costas, mordida no braço, na orelha, roxo na perna. Na ocasião, lhe perguntou sobre os machucados e a criança lhe dizia que foi a “tia”. (...) Sobre a fratura na perna a criança lhe disse que foi a tia”
.

O informante
Gustavo de Souza
(pai da vítima) também narrou que em determinada ocasião pegou seu filho e viu marcas no seu corpo, uma mordida nas costas e um arranhão, perguntou quem tinha feito, e ele disse que foi a tia, a
Fabíola
. Depois disso, teve outra situação que o menor estava com braço enfaixado e o olho roxo também e uma outra vez que ele estava com a perna quebrada.

A propósito, mesmo que inexistente prova pericial acerca das lesões na vítima acarretadas pela tortura outrora perpetrada por
Fabíola
, existem nos autos outros elementos de provas aptos a indicar a existência e autoria do crime, motivo pelo qual, não se pode considerar a decisão dos jurados, quanto ao delito de Tortura, manifestamente contrária às provas dos autos.

Acerca da matéria, colaciono aresto de julgado do STJ:

“(...) Malgrado o exame de corpo de delito seja essencial quando o crime houver deixado vestígios, se estes desapareceram, a materialidade do crime poderá ser comprovada por outros meios de prova. (...)” (HC n. 350.906/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe de 28/6/2017)

Portanto, de uma análise das provas produzidas no feito, chega-se à conclusão de que os jurados não optaram pela tese acusatória de modo arbitrário ou se valendo, apenas, do princípio da íntima convicção.

Assim sendo, diante dos suficientes indícios de autoria, havendo duas versões acerca do fato criminoso e, tendo, os Senhores Jurados, acolhido uma delas,
in casu
, a tese acusatória, não há que se cogitar de decisão manifestamente contrária à prova dos autos.

Nessa linha de raciocínio, trago à baila julgado deste TJMT:

“(...) Consideram as decisões do Conselho de Sentença manifestamente contrárias à prova dos autos quando desprovidas de qualquer sustentação nos elementos produzidos sob o crivo do contraditório judicial. Havendo nos autos duas versões, e escolhida uma delas pelos jurados, não há como desconstituir a decisão do Júri.” (N.U 0003849-40.2017.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019)

“(...) Ainda que frágeis as provas que embasam a versão acusatória, não se revela manifestamente contrária à prova dos autos a decisão condenatória tomada pelo Tribunal do Júri, quando havendo duas versões sobre o fato e sua autoria, ambas foram discutidas em juízo, parcialmente renovadas em Plenário e estão concatenadas com o acervo probatório, devendo ser respeitada a íntima convicção que orienta o Conselho de Sentença, além do princípio da soberania de seu veredicto. Assim, não sendo reconhecida pelos jurados a inocência do apelante e nem se mostrando de forma unívoca nos autos a tese de negativa de autoria, inviável a anulação do decisum, devendo ser mantida a condenação. (N.U 0000853-09.2005.8.11.0048, , GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/05/2018, Publicado no DJE 07/06/2018)

Diante desse contexto, em que a condenação da apelante não se revela manifestamente contrária à prova dos autos, inviável a almejada cassação do veredicto proferido pelo Tribunal do Júri.

II – RECURSO MINISTERIAL

FABÍOLA

O Ministério Público almejou a incidência da causa de aumento prevista no art. 121, § 4º, parte final, do CP, que foi afastada pelo magistrado
a quo
, por considerá-la incompatível com a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima.

A razão assiste ao MP, pois, a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima resulta da conduta do agente, na medida em que a causa de aumento de pena prevista no art. 121, §4º, parte final, do CP, possui caráter objetivo, bastando para sua incidência, que a vítima seja menor de 14 anos.

No caso dos autos, o recurso que dificultou/impossibilitou a defesa da vítima consistiu na pequena idade e tamanho da vítima, ou seja, a possibilidade de defesa da vítima foi reduzida ou totalmente impedida pela diferença de tamanho e força entre ela e sua agressora.

A tenra idade da vítima, à época com 3 anos e 8 meses de idade, com apenas 105 cm de altura (Id. 110123554), certamente, como já foi reconhecido pelos senhores jurados, a impossibilitou de se defender do seu algoz, que, facilmente pôde segurá-la ou impedi-la de fugir, enquanto era agredida.

Nesse caso, a qualificadora visa punir com maior gravidade o fato cometido em tais circunstâncias, em que, ciente dessa gritante diferença de tamanho e força, a agressora se aproveitou de tal vantagem para consumar o crime.

Além disso, como bem ressaltou o órgão acusatório, em razão da pequena idade e tamanho, a vítima confiava na ré
Fabíola
(pessoa responsável por lhe prestar os cuidados) e, portanto, não esperava ser atacada por ela, ao passo que
Fabíola
se aproveitou dessa fragilidade para agir.

Enquanto isso,
“A causa de aumento prevista no art. 121, § 4º, parte final do CP é de natureza estritamente objetiva, já que para a sua incidência basta o cotejo com o documento público indicador da idade da vítima, e atinge necessariamente a todos os sujeitos ativos, quando o homicídio for comprovadamente praticado contra menos de 14 (quatorze) anos (...)”
(STJ, HC 222.216/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T, Dje 24.4.2015) (
apud
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 10ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: RT, 2016, p. 340).

Além do mais, a indigitada causa de aumento possui a finalidade de proteger, de forma geral, crianças e adolescentes menores de 14 anos.

É importante destaca-se que, mesmo se a vítima tivesse 13 anos de idade (10 anos a mais que a vítima deste processo), ainda assim, incidiria a causa de aumento do art. 121, § 4º, parte final, do CP.

A majorante em questão objetiva proteger com maior intensidade, crianças e adolescentes até 13 anos. Diferentemente, para a incidência da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, leva-se em consideração o contexto fático em que ocorrera o crime.

Nesse mesmo sentido, colaciono julgado deste TJMT:

“(...) A qualificadora do recurso que dificultou a defesa do ofendido (CP, art. 121, § 2º, IV), não exclui nem absorve a majorante de crime praticado contra menor de 14 (quatorze) anos (CP, art. 121, § 4º), pois ambas se justificam em situações jurídicas diversas.” (N.U 0005243-56.2014.8.11.0064, , MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/04/2015, Publicado no DJE 22/04/2015)

Diante desse contexto, impõe-se dar provimento ao recurso ministerial para fazer incidir em desfavor de Fabíola, a causa de aumento do art. 121, ª 4º, parte final do CP.

LUANA

O
Ministério Público
almejou a nulidade parcial do julgamento pelo Tribunal do Júri, apenas em relação à ré
Luana Marques Fernandes
, alegando a existência de contradição na votação dos quesitos segundo e terceiro da primeira série de quesitos (Homicídio qualificado), pois no quesito segundo
os jurados reconheceram que
Luana
concorreu por omissão para a pratica do resultado morte da vítima, mas no terceiro quesito, a absolveram
.

Diante disso, o Ministério Público, sustenta a existência da nulidade prevista no art. 564, parágrafo único, do CPP (
“Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...) Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas”
).

Nota-se que o Conselho de Sentença reconheceu a materialidade e autoria do crime de Homicídio qualificado praticado por
Luana
, mas optaram por absolvê-la, tratando-se, verdadeiramente, de absolvição por clemência.

Portanto, não nos deparamos, no caso em tela, com a existência de contradição entre os quesitos formulados, até mesmo porque se encontram em perfeita consonância com a ordem de quesitos elencada no art. 483 do CPP.

Na realidade, a insurgência ministerial versa acerca da decisão dos jurados, que, por sua íntima convicção, absolveram a ré
Luana
.

Portanto, a controvérsia se cinge à validade, ou não, do veredicto popular de decretar a absolvição de
Luana
, em resposta afirmativa dada a quesito genérico, acolhendo-se, desta forma, a tese de clemência, não obstante reconhecidas pelos jurados a materialidade e a autoria do crime.

É verdade que, por equívoco do juiz presidente do Júri, as teses arguidas pelas defesas não ficaram consignadas na ata de julgamento, contudo, da oitiva dos debates, extrai-se que a defesa técnica de
Luana
sustentou, dentre outros argumentos, que ela se encontrava em situação financeira muito frágil, não teria onde morar e, diante de todas as circunstâncias, necessitava da ajuda da sua companheira à época, a corré
Fabíola
, em especial porque a residência onde morava com seus dois filhos, era dela.

Igualmente, em seu interrogatório durante a sessão plenária,
Luana
afirmou que seu relacionamento com a corré
Fabíola
era muito conturbado, envolvendo brigas por ciúmes da parte dela, mas que, após o nascimento do seu segundo filho (à época do crime com 5 meses de idade), não sabendo o que faria da vida com duas crianças, resolveu continuar o relacionamento, mesmo tendo medo de Fabíola e sabendo das brigas e desavenças. Ela disse, ainda, que já foi agredida pela corré
Fabíola
.

Nesse contexto, nota-se que, apesar de não haver nos autos, expressamente, a tese de absolvição por clemência, ela pode ser extraída facilmente das palavras do advogado de defesa e do interrogatório de
Luana
.

Dito isso, é importante ressaltar que a questão relativa à possibilidade de absolvição por clemência fora recentemente submetida à apreciação da Corte Suprema, no HC 185068, de relatoria do Ministro
Celso de Melo
(DJe 18.11.2020), em que se consignou o seguinte:

"Considerando o quesito genérico e a desnecessidade de motivação na decisão dos jurados, configura-se a possibilidade de absolvição por clemência, ou seja, mesmo em contrariedade manifesta à prova dos autos. Se ao responder o quesito genérico o jurado pode absolver o réu sem especificar os motivos, e, assim, por qualquer fundamento, não há absolvição com tal embasamento que possa ser considerada "manifestamente contrária à prova dos autos" (STF, HC 185068, Ministro Celso de Melo, DJe 18.11.2020)

Consigna-se que, ao incluir o inciso III e § 2º, ambos do art. 483, do CPP, por meio da Lei nº. 11.689/08, o legislador tornou obrigatório que, após questionar os jurados acerca da materialidade e autoria delitiva (incisos I e II, do mesmo artigo), lhes seja questionado
“se o acusado deve ser absolvido”
.

Com isso e levando em consideração que os jurados decidem de acordo com sua íntima convicção, sem necessidade de motivação das decisões, ficou nítida a possibilidade de absolvição do réu por mera clemência, sendo essa a hipótese dos autos.

E é exatamente porque a novel previsão normativa objetivou conferir preeminência à plenitude da defesa e à íntima convicção dos jurados, que, a partir de então, o Conselho de Sentença passou a não estar vinculado a critérios de estrita legalidade, ficando possibilitado de acolher tese subjetiva ou de natureza metajurídica, onde se inclui a clemência.

Sobre a matéria, é o entendimento do STJ, do qual coaduno:

“(...) 1. O quesito genérico do art. 483, III e V, § 2º - CPP, inovação da Lei 11.689, de 09/06/2008, de formulação obrigatória depois da resposta afirmativa acerca da materialidade e da autoria, permite ao jurado, na sua livre apreciação dos fatos da vida, optar pela absolvição do acusado em atenção do seu sentimento pessoal de justiça, pela sua intima convicção, inclusive fora da prova dos autos, o que, concorde-se ou não em termos de política criminal, há que ser respeitado, tanto mais que lei não atrelou a resposta afirmativa a nenhuma condicionante ligada às teses da defesa manejadas no Júri. 2. A despeito de arestos em sentido contrário, precedente da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal afirma que quesito genérico previsto no art. 483, § 2º, do CPP, configura-se a possibilidade de absolvição por clemência, podendo o Júri inocentar o réu sem especificar os motivos, ou seja, por quaisquer fundamentos, inexistindo absolvição com tal embasamento que possa ser considerada "manifestamente contrária à prova dos autos." 3. Na reforma legislativa de 2008, alterou-se substancialmente o procedimento do júri, inclusive a sistemática de quesitação aos jurados. Inseriu-se um quesito genérico e obrigatório, em que se pergunta ao julgador leigo: "O jurado absolve o acusado?" (art. 483, III e § 2º, CPP). Ou seja, o Júri pode absolver o réu sem qualquer especificação e sem necessidade de motivação. (...) A absolvição do réu, ante resposta a quesito específico, independe de elementos probatórios ou de tese veiculada pela defesa, considerada a livre convicção dos jurados - artigo 483, § 2º, do Código de Processo Penal." (HC 178777, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-291 DIVULG 11-12-2020 PUBLIC 14-12-2020.) 6.
Sendo o réu absolvido com esteio no quesito genérico de absolvição (art. 483, § 2º - CPP) - inovação trazida pela Lei nº 11.689/2008 ao Tribunal do Júri -, não há falar-se em nulidade da decisão, uma vez que os jurados podem "absolver o réu com base na livre convicção e independentemente das teses veiculadas, considerados elementos não jurídicos e extraprocessuais"
(HC 178777, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-291 DIVULG 11-12-2020 PUBLIC 14-12-2020.) (...)” (AgRg no AREsp n. 1.929.969/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Nesse contexto, tratando-se de nítida absolvição por clemência e tendo em vista que a indigitada tese pode ser extraída tanto das palavras do advogado da defesa durante os debates, quanto do interrogatório da ré em plenário, impossível reconhecer qualquer contradição ou contrariedade às provas dos autos, inexistindo qualquer vício a ensejar a nulidade da decisão do conselho de sentença.

Nesse sentido:

“(...) É cediço que, aos julgadores leigos, independentemente das teses sustentadas em plenário, é permitido votar da forma como lhes convier e decidir pela absolvição ou não do acusado, de acordo com a íntima convicção de cada um deles, ainda que seja por clemência, piedade ou por outro motivo de sentimento de justiça, contanto que haja respaldo mínimo nos autos que dê suporte à benesse, tal como ocorreu na hipótese, devendo assim ser respeitado o veredicto absolutório, por força do preceito constitucional positivado no art. 5.º, inc. XXXVIII, alínea c, da Constituição Federal. - Apelação ministerial conhecida e desprovida.” (N.U 0000302-57.2016.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022)

II – PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO - DOSIMETRIA

LUANA – Crime de Tortura

Como bem observado pela douta PGJ, o juiz primevo reconheceu duas vetoriais negativas na primeira fase (culpabilidade e consequências do crime), mas, por equívoco, consignou que seriam três e exasperou a pena-base em 3/8 sobre o intervalo mínimo entre as penas mínima e máxima.

Portanto, imperioso o redimensionamento da pena-base de
Luana
, de ofício, para fixá-la em
1 ano e 9 meses de detenção
.

Na segunda fase, inexistem atenuantes, contudo, incide a agravante do art. 61, II,
“e”
, do CP (crime praticado contra descendente), que ensejou o recrudescimento da pena na fração de 1/6, motivo pelo qual fixo a pena intermediária em
2 anos e 15 dias de detenção
.

Na terceira etapa, sem causas de diminuição, mas fora reconhecida a causa de aumento do art. 1º, § 4º, II, da Lei nº 9.455/97 (crime cometido contra criança), majorando-se a pena em 1/3, de modo que fixo a pena definitiva de
Luana
em
2 anos, 8 meses e 20 dias de detenção
.

Mantenho o regime
aberto
fixado na sentença primeva.

FABÍOLA

Homicídio qualificado

Primeiramente, conforme bem destacado pela douta PGJ, houve erro material na dosagem da pena de
Fabíola
, quanto ao crime de Homicídio qualificado.

Consignou-se na sentença que
“Assim, ante a pena prevista para o crime de homicídio qualificado, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, sendo, portanto, de 18 anos o espaço de mobilidade nesta fase, e havendo 2 duas circunstancias judiciais desfavoráveis (circunstâncias e culpabilidade), aumento a pena em 2/8, fixando-a, nesta fase, em
18 (dezoito) anos e 6 (seis) meses de reclusão
”
.

Entretanto, 18 anos (que é o intervalo entre as penas mínima e máxima) mais 2/8, resulta 22 anos e 6 meses, ou seja, a pena-base deve ser exasperada em 4 anos e 6 meses, resultando 16 anos e 6 meses de reclusão.

Diante disso, de ofício, fixo a pena basilar de
Fabíola
, quanto ao Homicídio qualificado, em
16 anos e 6 meses de reclusão
.

Na segunda fase, inexistem atenuantes, mas
fora
reconhecida a motivação torpe, razão pelo qual a reprimenda foi agravada em 1/6 (art. 61, II, “a”, do CP). Assim, fixo a pena intermediária em
19 anos e 3 meses de reclusão
(aqui, antes de prosseguir, é relevante mencionar que, nesta fase dosimétrica, o magistrado dosou corretamente a pena, ignorando o equívoco do
quantum
estabelecido na primeira fase).

Na terceira etapa, os jurados reconheceram a causa de aumento prevista no art. 121, § 4º, do CP (crime cometido contra menor de 14 anos), porém, o magistrado afastou essa majorante sob o argumento de que sua incidência seria incompatível com a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima. Apesar disso, acolhi a tese ministerial para, nos termos deste voto, fazer incidir a indigitada causa de aumento. Portanto, diante disso, aumento a perna em 1/3, fixando-a em
25 anos e 8 meses de reclusão.

Quanto ao
delito de Tortura
, não há reparos a serem feitos na dosimetria penal da ré
Fabíola
, que foi condenada por tal crime à pena de
6 anos, 6 meses e 25 dias de reclusão
. Portanto, nos termos do art. 69 do CP, somo as reprimendas impostas e lhe fixo a pena definitiva de
32 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão
.

Mantenho o regime
fechado
(art. 33, § 2º, “a”, CP).

Diante do exposto,
não conheço em parte o recurso da defesa
(quanto ao pedido de redimensionamento da pena) e, na parte conhecida,
em parcial consonância
com
o parecer
da
PGJ
,
nego

provimento
ao apelo e
dou parcial provimento

ao recurso ministerial
, para fazer incidir na dosimetria da pena de
Fabíola
, quanto ao crime de Homicídio qualificado, a
causa de aumento prevista no art. 121, § 4º, parte final, do CP,
devidamente reconhecida pelos Senhores Jurados.

Outrossim,
de ofício
, em
consonância
com o parecer da PGJ, procedo à
correção de erro de cálculo na dosimetria da ré
Luana
, redimensionando sua pena para
2 anos
,
8 meses e 20 dias,
de
detenção
, em regime
aberto
; e, ainda,
erro material na pena-base de Fabíola
quanto ao crime de
Homicídio qualificado
, de modo que, com as alterações deste
decisum
, fixo-lhe a pena definitiva de
32 anos, 2 meses e 25 dias,
de
reclusão
, em

regime
fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2022