Tribunal: TJMT
Processo: 1006943-38.2020.8.11.0000
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS — PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O artigo 174 do Código Tributário Nacional preceitua que: “A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.
2. Hipótese dos autos que não restou configurado o decurso do prazo de 5 (cinco) anos para operar a prescrição da pretensão executiva, tendo em vista a data entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e o despacho citatório.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006943-38.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), JOSE CARLOS DE ARAUJO - CPF: 536.056.241-20 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), COMERCIAL CONTABILISTA LTDA - ME - CNPJ: 02.041.844/0001-06 (TERCEIRO INTERESSADO), SIRLEY OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 581.287.781-53 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
— EXECUÇÃO FISCAL -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

— AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS — PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.

O artigo 174 do Código Tributário Nacional preceitua que: “
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
”.

2.

Hipótese dos autos que não restou configurado o decurso do prazo de 5 (cinco) anos para operar a prescrição da pretensão executiva, tendo em vista a data entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e o despacho citatório.

3.

Recurso conhecido e desprovido. Decisão agravada mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento interposto por
JOSÉ CARLOS DE ARAÚJO
em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da Execução Fiscal n. 0013430-23.2006.8.11.0003 (Cód. 385316), rejeitou a exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento executivo, por não restar caracterizada a prescrição da pretensão executiva (ICMS atinente ao regime de estimativa).

Em suas razões recursais, aduz que “
a verdadeira data de constituição definitiva do crédito tributário não é a indicada na CDA, mas sim a data da notificação da pessoa jurídica devedora/contribuinte (Comercial Contabilista LTDA) acerca de seu enquadramento no Regime de Estimativa e consequente ciência do valor do imposto da recolher em cada mês, determinado pelo Fisco para o respectivo período
”.

Argumenta equívoco ao considerar que o ICMS lançado pelo Regime Estimativa é apurado por declaração do contribuinte (lançamento por homologação), mas sim lançamento de ofício.

Discorre que o dano irreparável se evidencia na dificuldade enfrentada para exercer sua atividade profissional, uma vez que não acessa linhas de financiamento por ausência de certidão, além do risco de sofrer bloqueios de ativos patrimoniais.

Ao final, pugna pelo deferimento da antecipação de tutela, para suspensão da exigibilidade da CDA n. 0003357/06-A, e, no mérito, pelo provimento do recurso para reformar a decisão agravada, reconhecendo a extinção do crédito tributário pela prescrição, nos termos do art. 156, inc. V, do CTN, mais a condenação do agravado ao pagamento das verbas sucumbenciais, inclusive acrescidos dos honorários recursais.

O recurso foi preparado (Id. 37123594 - Pág. 1 a 2).

O relator originário, Des. Luiz Carlos da Costa, determinou o processamento do recurso, sem deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.

Intimado, o agravado apresentou a contraminuta.

Dispensável a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em virtude de o quadro não se enquadrar nas hipótese do artigo 178 do Código de Processo Civil
c.c.
Súmula 189/STJ.

É o relatório

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, o Estado de Mato Grosso, ora agravado, ajuizou Ação de Execução Fiscal n. 0013430-23.2006.8.11.0003 em desfavor de Comercial Contabilidade Ltda. e seus sócios, José Carlos Araújo e Sirley Oliveira dos Santos, com o fim de receber a quantia de R$ 167.934,61 (cento e sessenta e sete mil, novecentos e trinta e quatro reais e sessenta e um centavos), decorrente da falta de recolhimento do ICMS, no prazo estabelecido, lançados por estimativa, consoante CDA n. 003357/06-A (Id. 37075481 - Pág. 3).

O agravante, José Carlos Araújo, apresentou exceção de pré-executividade invocando a ocorrência da prescrição dos fatos geradores (julho/1999 a dezembro/2000) (art. 174, CTN), rejeitada pela magistrado
a quo
nos seguintes termos:

“(...)

Distribuída a petição inicial em 29/11/2006 (fls. 02), posteriormente ao início da vigência da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, o que se deu no dia 9 de julho de 2005, deve ser aplicada a redação atual do inciso I do artigo 174 do Código Tributário Nacional, de modo que o despacho de citação do devedor interrompe o prazo prescricional.

(...)

No caso em debate, não se vislumbra a ocorrência da prescrição da pretensão executiva, porque a constituição definitiva dos créditos tributários ocorreu em 31/05/2005 (fls. 03), e a inicial foi despachada em 01/12/2006 (fls. 06), data em que ocorreu a interrupção da prescrição, nos termos do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN.

(...)

Por conseguinte, verifica-se que não se passaram 5 anos entre a data em que foram constituídos os créditos (31/05/2005) e a data do despacho inicial (01/02/2006), o que afasta a prescrição alegada.

Com essas considerações,
REJEITO
a exceção de pré-executividade proposta por
JOSÉ CARLOS DE ARAÚJO
e determino o prosseguimento da execução.”

De início, anoto que o recurso limita-se ao exame da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada (art. 1.015, parágrafo único, CPC).

Pois bem. A exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis a ocasionar a nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício (como pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos, decadência, prescrição), desde que não exija dilação probatória.

É o que descreve a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça: “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

A alegação do agravante de que “
a verdadeira data de constituição definitiva do crédito tributário não é a indicada na CDA, mas sim a data da notificação da pessoa jurídica devedora/contribuinte acerca de seu enquadramento no Regime de Estimativa
” não lhe assiste razão.

A constituição definitiva do crédito tributário configura-se quando o lançamento não mais puder ser objeto de discussão na esfera administrativa, quer dizer: 1)
O decurso do prazo concedido pela Fazenda para que o contribuinte efetue o pagamento ou apresente impugnação; 2) Havendo impugnação ou recurso, com a decisão administrativa definitiva, ou seja, não mais passível de recurso administrativo.

Na hipótese de ausência do recolhimento do Imposto sobre Operações relativo à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o prazo prescricional aplicável é o previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, cujo termo inicial é “
da data da sua constituição definitiva
”:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em
cinco anos
, contados da data da sua
constituição definitiva
.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

No caso concreto, a constituição definitiva do crédito ocorreu na data de 31/05/2005, enquanto a inscrição na Certidão de Dívida Ativa se deu em 06/09/2006 (Id. 37075481). A execução fiscal foi distribuída em 29/11/2006 e o despacho citatório em 1º/12/2006, de modo que é
causa de interrupção da contagem do prazo
, ante a atual redação do art. 174, CTN, e motivo por que não há falar na ocorrência de prescrição.

Também sem subsídio o argumento de que o magistrado cometeu erro ao considerar que o ICMS Lançado pelo Regime Estimativa é apurado por declaração do contribuinte (lançamento por homologação) ao invés de determinado pelo Fisco (lançamento de ofício), vez que da leitura da decisão agravada não se extrai tal premissa.

Julgados no âmbito deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL – ICMS — TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – EXECUÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO LEGAL - INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL COM O DESPACHO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO DO DEVEDOR – PRESCRIÇÃO MATERIAL AFASTADA - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. (art. 149 do CTN)

2. O termo inicial para contagem do prazo prescricional no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo 174 do Código Tributário Nacional corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.

3. Se não decorreu o prazo de 05 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, não há se falar em prescrição.

4. Sentença reformada, recurso provido.

(N.U 0003348-17.2013.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 31/03/2022)

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA EM PARTE – PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de cinco (5) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN.

No caso vertente, constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ICMS referentes a fatos geradores ocorridos em 2005 e 2007, constituídos definitivamente em 9-10-2008, de modo que a partir desta data começou a fluir o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação, por tratar-se de demanda ajuizada após a Lei nº. 118/2005, que ocorreu em 24-11-2010, ou seja, antes do prazo legal alhures mencionado.

(N.U 1016981-46.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2020, Publicado no DJE 14/12/2020)

TRIBUTÁRIO — PROCESSO CIVIL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS — PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — APLICAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO. Na ausência do recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto no artigo 174, do Código Tributário Nacional, cujo termo inicial é “da data da sua constituição definitiva”. (TJMT,
N.U 1001608-09.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/09/2019, Publicado no DJE 30/10/2019)

Deste modo, inexistem reparos na conclusão adotada na origem, vez que, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e o despacho de citação, não se verifica o transcurso do prazo prescricional aplicável.

Em face do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso para manter incólume a decisão agravada.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

R
elator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022