Tribunal: TJMT
Processo: 0035010-40.2016.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0035010-40.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[PAULO CESAR ESCOBAR BUENO SIQUEIRA - CPF: 058.814.421-56 (APELANTE), VICTOR HUGO DE CAMPOS SANTOS - CPF: 711.940.701-59 (ADVOGADO), MARCIO JOSE NEGRAO MARCELO - CPF: 293.043.408-29 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EUDES JEIWISON DE FRANCA - CPF: 822.799.691-49 (VÍTIMA), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E RECEPTAÇÃO (ART. 33,
CAPUT
, C/C
ART. 40, VI,
DA LEI 11.343/06 E ART. 180 DO CP) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA –
1.

PREJUDICIAL DE MÉRITO
– CRIME DE RECEPTAÇÃO –
PRESCRIÇÃO RETROATIVA – OCORRÊNCIA – CÁLCULO PRESCRICIONAL PELA PENA EM CONCRETO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 109, 115 E 110, § 1º, DO CÓDIGO PENAL –

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA EM CONFORMIDADE COM O PARECER DA PGJ.

1.
O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa é medida que se impõe se, entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação, nos termos do art. 389 do CPP, da sentença condenatória recorrível com trânsito em julgado para a acusação transcorreu prazo superior ao estipulado pelo art. 109, V, do Código Penal com a incidência do art. 115 do mesmo diploma legal.

2. MÉRITO
–
2.1.
TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO – ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PROVA ORAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - SUFICIÊNCIA PARA A PROVA DO TRÁFICO – ÁLIBI – FALTA DE COMPROVAÇÃO – INIDONEIDADE DA PROVA ALEGADA –
2.2.

EXCLUSÃO
DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI ANTIDROGAS
– IMPERTINÊNCIA – TRÁFICO COMETIDO EM COAUTORIA COM ADOLESCENTE – 2.3.

ESPECIAL DIMINUTIVA – ART. 33, § 4° DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3.

RECURSO NEGADO – EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ.

2.1.
Se o contexto fático em que se deu a apreensão da droga ilícita, aliado à prova testemunhal produzida em ambas a fases da persecução penal,

autoriza a condenação do agente por Tráfico, inexiste a possibilidade de desclassificação desta conduta para a do art. 28 da Lei n. 11.343/06;

- A invocação de álibi transfere a quem o alega, o dever de comprova-lo, nos moldes do art. 156 da Lei Material Penal, ônus, que não satisfeito, desacredita a prova pretendida e corrobora a acusação;

2.2.

A comprovação de que

o

crime de Tráfico foi praticado em companhia de adolescente autoriza a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas;

2.
3.

A existência de ação penal em curso, é fundamentação idônea a afastar a concessão da
benesse
do tráfico privilegiado, vez que evidencia a dedicação a atividades criminosas.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Paulo Cesar Escobar Bueno Siqueira
interpôs a tempo e modo este recurso de Apelação Criminal, contra sentença pela qual foi condenado ao cumprimento, em regime semiaberto, de
6 anos e 10 meses
de
reclusão e 510 dias-multa
com unidade fixada em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela autoria, em concurso material, dos crimes de
Tráfico de droga majorado
, previsto no art. 33,
caput
,

c/c art. 40, VI da Lei 11.343/06 (Fls. 561/574)
e de Receptação
.

Inconformado, argui
prejudicial de mérito
almejando que sua punibilidade em relação ao delito de
Receptação
seja declarada extinta pela incidência da
prescrição
. No
mérito
, busca, preferencialmente, a
desclassificação
do delito de Tráfico para o de
Uso de Droga
e, subsidiariamente, a
exclusão da causa de aumento
de pena do art. 40, VI da LD; o reconhecimento do
Tráfico privilegiado
; a fixação do regime prisional
aberto
e a
substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (Fls. 624/660).

As contrarrazões são pelo
acolhimento
da prejudicial de mérito e, no mérito, pelo
desprovimento
do apelo (Fls. 663/677);
igualmente
, em parecer
per realtionem
não sumariado opina a Procuradoria-Geral de Justiça. (Fls. 680/682).

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 19 de janeiro de 2022

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO
–
PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO RETROATIVA

Egrégia Câmara:

Paulo Cesar Escobar Bueno Siqueira

foi condenado, entre outo, à reprimenda de
1 ano
de reclusão e 10 dias-multa
pela autoria do crime de Receptação (art. 180 do CP).

Segundo o art. 109, V, do CP, a pena máxima igual ou superior a 1 ano que não exceda 2,
prescreve em 4 anos
. Dispondo, o art. 115 do mesmo diploma legal que, em se tratando de apenado menor de 21 anos à época do crime (como
in casu
, em que o apelante nasceu em
23/04/1998
e cometeu o delito em
03/11/2016
) o prazo prescricional é reduzido pela metade
.

Quanto à prescrição da
pena de multa cumulativamente imposta, ocorre no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade
conforme determina o art. 114, II, do Código Penal,
in verbis
:

“Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(...)

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada”.

Pois bem, na hipótese em análise, a
denúncia foi recebida em 29/08/2017
(
Fl. 64
), a
d
ecisão condenatória foi prolatada em
13/07/2020

(
Fls. 561/574
).
Não houve interposição de recurso pelo Ministério Público.

Dessarte, entre o recebimento da denúncia e a da prolação da sentença condenatória passaram mais 2 anos sem que o Estado exercesse seu
jus puniendi
, , razão pela qual o reconhecimento da ocorrência da prescrição
retroativa
tal como requerido pela defesa
é medida que se impõe.

Nesse sentido:

“(...). Considerando que o lapso temporal entre o recebimento da denúncia e a prolatação da sentença ultrapassou dois anos, bem como, que na data do delito o apelante possuía menos de 21 anos, o prazo prescricional é reduzido pela metade, sendo assim, encontra-se aniquilado o exercício do jus puniendi estatal, face à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa (...)”. (TJMT. RAC n. 0002416-06.2014.8.11.0086 RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020).

Outrossim, registra-se que além dos marcos interruptivos da prescrição mencionados acima, não houve qualquer outro fato interruptivo ou suspensivo da prescrição.

Diante do que foi exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, acolho esta prejudicial de mérito e
declaro extinta a punibilidade de
Paulo Cesar Escobar Bueno Siqueir
a

pela autoria do crime de Receptação (art. 180 do CP).

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Eg
régia Câmara:

Por volta das
15h20m do dia 3 de novembro de 2016, a Polícia Militar, por meio da equipe de apoio Alfa foi acionada para averiguar uma ocorrência de furto praticado na praça Rachid Jaudy, nesta capital.

Ao chegarem no local, os agentes públicos foram informados pela vítima
Eudes Jeiweson de França
, que a pessoa apelidada de
Neguinho
teria furtado sua
makita
e a havia trocado na boca de fumo do
“Gugu”,
no bairro Araés, de modo que se dirigiram para o local, onde encontraram
Paulo Cesar Escobar Bueno Siqueira
e a adolescente
Lívia Kelly da Cruz Almeida
(16 anos).

Após realizar buscas na casa, a polícia encontrou 2 trouxas de cocaína, 1 porção de pasta base de cocaína, 1 balança de precisão, 1
makita
(produto de furto), bem como outros objetos, tais como notebook, chapinhas de cabelo, 3 aparelhos celulares, todos de origem duvidosa.

Em seguida, os militares questionaram à adolescente
Lívia
se havia mais drogas na residência ao que ela negou. Entretanto, uma policial feminina lhe revistou, localizando, em sua vagina, 1 pedra de pasta base de cocaína.

Nesse contexto, após regular tramitação processual sobreveio sentença condenatória, contra a qual, o apelante se insurge buscando,
preferencialmente,

a
desclassificação
do delito de Tráfico para o de
Uso de Drogas
e, subsidiariamente, a exclusão da causa de aumento de pena do art. 40; o reconhecimento do Tráfico privilegiado; a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

I – O pleito desclassificatório não comporta provimento.
Explico
.

A existência do crime de Tráfico, inclusive, com vestígios materiais respectivos - materialidade -, exsurge do teor dos seguintes documentos de Id.
100882980:
Auto de Prisão em Flagrante; Boletim de Ocorrência; Laudo de Constatação Definitivo, além da prova oral produzida durante a instrução criminal que demonstra, à saciedade, que o delito aconteceu no dia, hora e local mencionados na exordial acusatória.

A autoria, também ressai, indene de dúvidas no caso.

Em juízo,
Paulo Cesar
negou tanto a traficância, quanto a propriedade da balança de precisão, dizendo que o entorpecente apreendido era para seu uso (Fls. 561/574).

Na mesma fase processual, a adolescente
Lívia Kelly da Cruz Almeida
afirmou que a droga era de
Paulo Cesar
e a balança de precisão também, pois ele a utilizava para preparar o entorpecente que iria usar, acrescentou que o entorpecente localizado com ela também era do apelante (Fls. 561/574).

Por sua vez, o policial militar
Joney Vital de Lima
esclareceu, ao magistrado, que ao atender a ocorrência de um furto, a vítima lhe falou que a
res furtiva
havia sido trocada na
boca de fumo do Gugu
e, em diligências no local, encontraram a ferramenta subtraída (1
makita
) além de balança de precisão, entorpecentes e dinheiro. Asseverou, ainda, que já tinham notícias de que aquele casal traficava e que
Gugu
e
Paulo Cesar
são a mesma pessoa (Fls. 561/574).

No mesmo sentido, foram as declarações judiciais do policial militar
Marcio Prestes
(Fls. 561/574).

Sobre a matéria, importa consignar que este tribunal aprovou o
Enunciado Orientativo n. 8,
segundo o qual: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Como cediço, o § 2º do art. 28 da Lei de Drogas dispõe que
“para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
.

In casu
, é
bom frisar, a quantidade de
10,22g de pasta-base de cocaína
, embora considerada pequena em relação a muitos outros traficantes, ao meu ver se revela compatível com a traficância
eis que, se fracionada, pode produzir mais de 10 porções,
se levarmos em consideração que
para cada “trouxinha” é necessário em média a quantidade de 0,5 a 1,0 grama da substância
.

Sobre isso, conveniente lançar mão da lição do e. Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a quantidade de entorpecente apreendida com o paciente:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente”. (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114).

Destaco também, outros precedentes:

(...) Soma-se, a quantidade da droga apreendida e seu acondicionamento, aproximadamente 207 gramas de maconha - quantidade suficiente para a confecção de mais de 200 cigarros de maconha, pois, consoante é de conhecimento comum, além de dados técnicos noticiados no julgamento do habeas corpus n. 70029473949 do nosso Tribunal de Justiça, são necessários, para a elaboração de um cigarro de maconha, na média, 0,5 gramas a 1,0 grama; dessarte, estreme de dúvida que droga era do Réu, com a finalidade de entrega para consumo a terceiros (...). (TJ-RS. Apelação nº 7004973912. 2ª Câmara Criminal. Relator: Osnilda Pisa, Julgado em 29/04/2014). Publicação DJe: 13/06/2014).

Necessário levar em consideração, ainda, que
o apelante não comprou a alegação de que é usuário de entorpecentes e, menos ainda, as de que desconhecia os objetos encontrados em sua casa (como a ferramenta furtada por exemplo) e de que a balança de precisão não lhe pertencia. Também não comprovou a origem lícita dos R$ 379,00 apreendidos consigo.

Como cediço, conquanto o Direito não exija que o réu, espontaneamente, produza provas contra si, inegável que é seu dever a apresentação de variantes aceitáveis da versão acusatória, de modo, que quando o apelante presta depoimento nos moldes acima, sem nada provar, acaba por deixar patente a verdade trazida pela denúncia, conforme a prova produzida nos autos.

Quanto ao ponto, dispõe o Código de Processo Penal, em seu art. 156, que:
“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Sobre esse tema, transcreve-se o posicionamento deste Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...)
quem oferece álibi e não o comprova, autoriza a conclusão adversa contida na exordial acusatória, alicerçando a imputação lançada pelo órgão ministerial contra sua pessoa, tal como se infere da leitura do art. 156 do Código de Processo Penal, porquanto é dever do acusado a apresentação de variante aceitável, que se coadune com o contexto fático e probatório encontradiço no processo.

(...)”. (TJMT. Recurso de Apelação Criminal n. 91021/2017. Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Des. Luiz Ferreira da Silva. Data do Julgamento 13/12/2017. Data da Publicação/Fonte: DJE 19/12/2017).

Ademais, ainda que
Paulo Cesar
fosse usuário de entorpecente, o que se admite apenas para argumentar, eis que, como já mencionado, inexiste prova idônea nesse sentido, não se poderia concluir pela inexistência do tráfico conforme a provas produzidas pela Acusação neste processo, pois, a coexistência dos crimes em tela é perfeitamente possível, aliás, quem usa normalmente trafica até para sustentar o vício.

Nesse contexto, inegável que na hipótese versanda há provas suficientes para manter a condenação do apelante nos termos da sentença, o que impossibilita a pretendida desclassificação.

II
– Prosseguindo, tem-se que o
pedido de exclusão da causa de aumento de pena do art. 40, VI da Lei n. 11.343/06 também não merece acolhida, uma vez que foi apreendida droga com
Lívia Kelly
e o policial militar
Joney Vital de Lima
afirmou, em juízo, que a polícia já tinha sido informada que a adolescente e o companheiro, ora apelante, estavam traficando drogas.

Ou seja, amplamente comprovado que
Paulo Cesar
comercializava em concurso de agentes com adolescente, impossível que se afaste a incidência da majorante em questão, tal como ilustra o julgado abaixo reproduzido:

“(...). 2. Não há falar em incidência da Súmula n. 7/STJ, pois a controvérsia se restringe à apontada violação ao artigo 40, VI, da Lei de Drogas, tendo em vista, no caso concreto, a possibilidade da aplicação da causa de aumento em razão do crime envolver a presença de adolescentes, conforme restou categoricamente afirmado no acórdão recorrido. 3. O aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que ‘de acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente",
sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto
’. (...)”. (STJ. AgRg no AgRg no REsp 1895621/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)

III
–
Não há como acolher o pedido de aplicação da minorante do art. 33, § 4º da LD.

Isso porque acertadamente a Magistrada
a quo
afastou a incidência da
benesse,
vez que patente nos autos a
propensão do apelante às atividades criminosas
, antes as diversas ações penas as quais responde.

Vale lembrar que para a aplicação do benefício é necessário o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais, ou seja, primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organizações criminosas.

Porém, conforme alinhavado na sentença, o apelante responde a diversas ações penais, demonstrando propensão a atividades criminosas, a afastar a incidência da
benesse,
vez que não preencheu todos os requisitos necessários.

Nesse sentido:

[...] Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 07-12-2021 PUBLIC 09-12-2021) (negritou-se)

Assim, não acolho o pedido formulado pela defesa.

Com tais razões, em parcial
consonância
com o parecer da
Procuradoria Geral de Justiça,
acolho a prejudicial
de mérito e d
eclaro extinta a punibilidade de
Paulo Cesar Escobar Bueno Siqueira

pela autoria do crime de Receptação (art. 180 do CP).
No mérito, nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022