Tribunal: TJMT
Processo: 1002869-24.2020.8.11.0037
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-13
Data de publicação: 2022-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002869-24.2020.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[LUCIA FONSECA LIMA - CPF: 191.825.891-00 (APELANTE), FERNANDO MARTINS ALMEIDA - CPF: 031.867.362-26 (ADVOGADO), SANDRO ROBERTO ALMEIDA - CPF: 202.807.708-55 (ADVOGADO), DORIVAL ROSSATO JUNIOR - CPF: 252.286.298-74 (ADVOGADO), EDIFICATTO CONSTRUTORA E INCORPORADORA DE IMOVEIS LTDA - ME - CNPJ: 09.494.375/0001-20 (APELADO), DAIANE LUZA - CPF: 958.692.471-87 (ADVOGADO), MAURO PORTES JUNIOR - CPF: 834.358.591-72 (ADVOGADO), MARIANA CALVO CARUCCIO - CPF: 008.773.461-35 (ADVOGADO), PEDRO EMILIO BARTOLOMEI - CPF: 048.107.619-08 (ADVOGADO), SANDRA ROBERTA MONTANHER BRESCOVICI - CPF: 797.593.271-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMPREITADA DE GRANDE VULTO – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – ALEGADO PREJUÍZO PATRIMONIAL PELO INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PLEITEADO PELA VIÚVA DO EMPREITEIRO – ALTERAÇÃO DO CONTRATO ORIGINÁRIO – PROVA QUE INDICA QUE OS TRABALHADORES INICIALMENTE DISPONIBILIZADOS PELO EMPREITEIRO FORAM CONTRATADOS E REGISTRADOS PELA DONA DA OBRA – AUSÊNCIA DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA – EMPREITEIRO QUE, DE ACORDO COM AS TESTEMUNHAS, PASSOU A ATUAR COMO GERENTE DA OBRA – AUSÊNCIA DE DEVER DE RETENÇÃO – ART. 143, I DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 971/2009/RFB – AUSÊNCIA DE PROVA DO VALOR DE EVENTUAL CONTRIBUIÇÃO E DO EFETIVO DESCONTO POR PARTE DA RÉ – VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO

1. O art. 31, §§3º e 4º da Lei n. 8.212/1991 atribui ao dono da obra o dever de reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, recolhendo a importância retida em nome do cedente da mão de obra, compreendida a cessão como a disponibilização de “segurados que realizem serviços contínuos”.

2. Se os termos da empreitada original foram modificados pelas partes, de forma que a dona da obra contratou e registrou em nome próprio os trabalhadores que seriam disponibilizados pelo empreiteiro, não mais subsistindo a “disponibilização de segurados que realizem serviços contínuos”, mas a utilização de mão de obra contratada pela própria dona da obra, não se aplica a exigência contida no art. 31, “caput”, da Lei n. 8.212/91.

3. O art. 143, I, e o art. 120, II da Instrução Normativa n. 971/2009 da Receita Federal afastam a retenção de contribuições previdenciárias do serviço de gerenciamento de obra.

4. Ainda que mantida a empreitada original em seus termos iniciais, o deferimento de eventual indenização substitutiva de benefício previdenciário depende da comprovação da base de cálculo sobre a qual incidiria a correspondente alíquota, assim como da demonstração de que a dona da obra reteve, mas não transferiu diretamente ao empreiteiro, as verbas correspondentes, sob pena de enriquecimento sem causa.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
LUCIA FONSECA LIMA
,

com o fito de reformar a sentença que, nos Autos da “Ação de Indenização por Danos Materiais Substitutiva de Benefício Previdenciário c/c Indenização por Danos Morais” em epígrafe, proposta em face de
EDIFICATTO CONSTRUTORA E INCORPORADORA DE IMÓVEIS LTDA – ME
, julgou improcedentes os pedidos iniciais e atribuiu à autora o ônus sucumbencial.

A apelante sustenta que a ré tinha a obrigação de recolher contribuições previdenciárias em benefício de seu cônjuge, Francisco Januário de Lima, falecido em 2017. Reafirma que o
de cujus
atuou como empreiteiro para a ré, dona da obra, não tendo ocorrido desvirtuamento do pacto originário, diversamente do quanto consignado na sentença. Sustenta que o
de cujus
não era mero gerente da obra, tampouco manteve vínculo empregatício junto à ré, sempre tendo atuado em conformidade com o contrato de empreitada original. Contesta a legitimidade e o conteúdo da prova testemunhal produzida pela ré e milita pelo reconhecimento da procedência dos pedidos iniciais, com o deferimento de reparação material equivalente ao benefício previdenciário do qual foi privada na qualidade de viúva do falecido, além de compensação por danos morais.

Contrarrazões no id. 120158650, sem preliminares.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes pares:

A autora afirmou que seu cônjuge celebrou
contrato de empreitada
junto à ré, construtora/incorporadora, a fim de fornecer mão de obra qualificada para a construção de um edifício, pactuando que o recolhimento das contribuições previdenciárias seria realizado pela ré/tomadora dos serviços.

Com o falecimento do cônjuge, ocorrido em 2017, requereu ao INSS o benefício da pensão por morte, o que foi indeferido, sob o fundamento de que o
de cujus
não ostentava a condição de segurado. Em seguida, descobriu que a ré deixou de efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias supostamente devidas na vigência da empreitada.

Pleiteou indenização por danos materiais em valor equivalente à totalidade do benefício previdenciário a que a viúva teria direito caso as contribuições fossem recolhidas ao tempo e modo, além de compensação por danos morais.

Proposta a ação perante a Justiça do Trabalho, houve declínio de competência para a Justiça Estadual, eis que a hipotética relação jurídica não assumia os contornos de pequena empreitada exercida pelo
de cujus
na condição de operário ou artífice, mas de empreitada de grande vulto, não se enquadrando no art. 652, “a”, III da CLT.

Em contestação, a ré defendeu que o pacto de empreitada foi alterado, eis que o empreiteiro não cumpria as obrigações trabalhistas e previdenciárias devidas aos seus respectivos empregados, os quais atuavam na execução da obra, razão pela qual os operários foram contratados por empresa integrante do mesmo grupo econômico da Tomadora dos serviços, que assumiu as obrigações laborais, de modo que o cônjuge da autora, deixando a posição jurídica de empreiteiro, passou a atuar no simples gerenciamento da obra, de forma autônoma, administrando simultaneamente obras de outros clientes, o que afastaria a obrigação de recolhimento das contribuições alegadas na inicial, por força dos artigos 120, I e 143, I da Instrução Normativa n. 971/2009 da Receita Federal.

Após a produção de prova testemunhal pela ré, a sentença julgou improcedentes os pedidos iniciais, atribuindo à autora o ônus sucumbencial.

Contra a sentença a autora apelou, nos termos relatados.

A
quaestio
consiste em apurar se a empreitada inicialmente pactuada foi mantida nos termos originários ou se o pacto foi alterado, de forma a modificar a posição jurídica do
de cujus
, de empreiteiro

para a de gestor autônomo de mão de obra, afastando, assim, o dever de retenção de contribuições previdenciárias pela dona da obra.

O art. 31 da Lei n. 8.212/1991 atribui à Contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra –
i.e.
, o dono da obra - o dever de reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, recolhendo a importância retida em nome do cedente da mão de obra, compreendida a cessão como a disponibilização de “segurados que realizem serviços contínuos” – no caso, os operários que seriam disponibilizados pelo eventual empreiteiro para a execução da obra. Veja-se:

“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados
mediante cessão de mão de obra
, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços
e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no §5º do art. 33 desta Lei.

§ 3º Para os fins desta Lei,
entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante,
em suas dependências ou nas de terceiros,
de segurados que realizem serviços contínuos
, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

§4º Enquadram-se na
situação prevista no parágrafo anterior
, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:

III - empreitada de mão-de-obra”

Contudo, restou comprovado que a ré assumiu, através de empresa integrante do mesmo grupo econômico – grupo este que caracteriza empregador único para fins trabalhistas, conforme a Súmula n. 129 do TST – os contratos dos trabalhadores que, inicialmente, seriam disponibilizados pelo pretenso empreiteiro, avocando as obrigações trabalhistas e previdenciárias dos operários e desconstituindo a intermediação que caracterizaria a empreitada originalmente negociada.

A conclusão decorre de prova documental, consistente no histórico de contribuições recolhidas pelo grupo econômico perante a Previdência em favor dos operários (id. 120158553), e da prova testemunhal,
produzida exclusivamente pela ré
, cujo conteúdo passo a sintetizar.

A testemunha José João Camilo, que participou na construção do edifício mencionado na inicial, afirmou que cerca de dez trabalhadores que atuavam para o
de cujus

foram contratados e registrados pela ré
. Relatou, ainda, que o antigo empreiteiro executava outros serviços simultaneamente e não tinha horário fixo no campo de obras da ré.

De igual modo, a testemunha Robson Lima Mendes, que atuou como carpinteiro na mesma obra, confirmou que os trabalhadores não possuíam registros empregatícios junto ao empreiteiro, sendo então registrados pela ré.

Ambas as testemunhas relataram que o
de cujus
permaneceu na obra, mas como coordenador, deixando a posição de empreiteiro.

Não se ignora que a autora impugna a legitimidade e o conteúdo dos depoimentos testemunhais; todavia, a impugnação é desacompanhada da necessária contraprova, não havendo nos autos documento ou depoimento que, produzido pela demandante, tenha aptidão para elidir o substancial acervo probatório fornecido pela ré e demonstrar que o acordo inicial foi mantido em seus integrais termos.

Do mesmo modo, o simples fato de que os valores devidos aos empregados eram transferidos ao
de cujus
, para que este os transferisse aos operários, à revelia de mais robustas evidências, não descaracteriza os vínculos empregatícios assumidos pela ré.

Logo, a prova produzida nos autos corrobora a tese de que o pacto original foi modificado, transmudando a empreitada inicial em acordo de natureza diversa, que não envolvia a disponibilização, pelo pretenso empreiteiro, de trabalhadores que a ele eram vinculados.

Tendo a ré assumido e registrado os trabalhadores em nome de seu grupo econômico, conclui-se que a cessão da mão de obra, para os efeitos do art. 31 da Lei n. 8.212/1991, não mais subsistia, eis que os prestadores deixaram de ser “colocados à disposição” da contratante pelo pretenso empreiteiro, atuando diretamente em favor da respectiva empregadora e dona da obra, de forma que não mais se aplicava o §3º do referido artigo legal.

Assim, correto o posicionamento adotado na sentença, na medida em que o gerenciamento de obras não enseja a retenção da contribuição previdenciária, nos moldes do art. 143, I, e do art. 120, II da Instrução Normativa n. 971/2009 da Receita Federal:

“Art. 143.
Não se sujeita à retenção
, a prestação de serviços de:

I –
administração, fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras
.

Art. 120. A contratante fica dispensada de efetuar a retenção, e a contratada, de registrar o destaque da retenção na nota fiscal, na fatura ou no recibo, quando:

II - a contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo titular ou sócio e o seu faturamento do mês anterior for igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite máximo do salário-de-contribuição, cumulativamente.”

Ademais, embora os dispositivos retromencionados exijam a retenção das contribuições eventualmente devidas
diretamente em nota fiscal
, nenhum documento fiscal foi apresentado pelas partes, mas apenas os recibos informais que registram genericamente os pagamentos realizados ao
de cujus
.

Disso se infere não apenas a ausência das formalidades que se aplicam à relação jurídica que a autora pretende ver reconhecida e necessárias aos efeitos previdenciários que lhe seriam próprios, como também a impossibilidade de apuração do montante cujo recolhimento seria devido pela ré, caso a manutenção da empreitada restasse comprovada, e do valor do benefício a que a viúva teria direito nessa hipótese.

Afinal, dos valores transferidos ao pretenso empreiteiro, seria descontada a parcela destinada aos demais trabalhadores (cerca de dez, segundo as testemunhas), além de outros tributos incidentes nessa espécie de transação (a exemplo do ISS), decotes esses que reduziriam, substancialmente, eventual contribuição previdenciária.

Também não há prova de que a ré reteve, mas não transferiu ao
de cujus
, os valores que seriam destinados à Previdência. Aliás, embora a ré tenha alegado, em contestação, que não realizou qualquer retenção, a tese não foi impugnada pela autora na fase oportuna, em inobservância ao art. 350 do CPC.

O deferimento de indenização substitutiva, sem qualquer prova de que o falecido não foi beneficiado pelo recebimento direto do montante que seria retido a título de contribuição, possibilitaria enriquecimento sem causa.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso e majoro os honorários sucumbenciais ao patamar de 15% sobre o valor atualizado da causa, sem prejuízo dos consectários de eventual gratuidade (arts. 85, §11 e 98, §3º do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/04/2022