Tribunal: TJMT
Processo: 1021353-04.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021353-04.2020.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Lançamento, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0329-32 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – VÍCIO DE OMISSÃO - INOBSERVADO – CONTRADIÇÃO NÃO VERIFICADA - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE -
EMBARGOS REJEITADOS.

A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins.

Não cumpre ao julgador fazer expressa menção a todos os dispositivos legais que a parte entende violados, estando apenas obrigado a motivar sua decisão.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração, interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da decisão colegiada, desta Câmara, que por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário descrito no aviso de cobrança fazendário nº 676793/332/68/2011.

Irresignado, aduz
o Embargante que
, houve omissão quanto ao fato de que o Fisco teria alegado e comprovado a falta de pagamento de tributo, afirmando que “uma vez não cumprida a obrigação acessória de inserção dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos para acompanhar operações abrigadas por diferimento do ICMS, incorreu a recorrente em infração à legislação tributária, com a consequente interrupção do diferimento e sujeição ao pagamento do imposto”, razão pela qual defende que não seria cabível a aplicação do disposto no art. 106, II, b, do CTN.

Ao final, requer o recebimento do presente Embargos de Declaração, para o fim de conferir-lhe efeitos modificativos, e uma vez restando comprovada a falta de pagamento do tributo, ser desprovido o agravo de instrumento, haja vista a inaplicabilidade do artigo 106, II, b do CTN, mantendo-se assim a decisão singular de 1º grau.

Contrarrazões requerendo o desprovimento dos Embargos de Declaração (ID 95591971).

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão que deu provimento ao agravo de instrumento, interposto pela OI S.A, e reformou a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário descrito no aviso de cobrança fazendário nº 676793/332/68/2011, tendo em vista decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da Ação Anulatória nº 1036096-90.2020.8.11.0041 que havia indeferido a tutela de urgência, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do crédito de ICMS.

Os embargos de declaração regem-se pelo disposto no art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

É cediço que a omissão a justificar a interposição de embargos declaratórios caracteriza-se pela ausência de manifestação do juízo sobre determinada matéria tratada no recurso, o que não se observa no caso em comento, haja vista que todos os pontos controversos do recurso foram devidamente analisados.

Da análise do acórdão, não vislumbro os vícios aventados pelo embargante, uma vez que a matéria foi suficientemente debatida, onde se presume o mero inconformismo com a decisão já proferida.

A título de reforçar o entendimento já exposto no voto questionado, repito a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do art. 151 do CTN somente é possível se ficar demonstrada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.

Na vertente hipótese, verifica-se que o crédito tributário impugnado foi constituído por meio do Aviso de Cobrança Fazendário nº 676793/332/68/2011 (Id 36286190 – 1º Grau), e se refere a ICMS, no valor total de R$ 11.888.649,14 (onze milhões, oitocentos e oitenta e oito mil, seiscentos e quarenta e nove reais e quatorze centavos), cujos fatos geradores teriam ocorridos durante os períodos de setembro a dezembro de 2009.

Conforme se extrai do Aviso de Cobrança, os créditos foram lançados sob o fundamento de que a agravante se tornou responsável pelo recolhimento do imposto diferido, tendo em vista que descumpriu com as obrigações acessórias previstas no Art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do RICMS/2009 (Decreto 1985/2009) em vigor na data da do lançamento.

Nos termos dos art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009, as operadoras de telefonia que realizarem operação de cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, deverão inserir os dados dessas operações no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e em Outros Documentos Fiscais, sob pena de interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, como cito:

“Art. 216-M Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo: (efeitos a partir de 1º de setembro de 2009)

[...]

VIII – cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, bem como prestações de serviços de comunicação, decorrentes da exploração industrial por interconexão, abrigadas por diferimento do ICMS, com responsabilidade tributária atribuída à operadora mato-grossense, nos termos do artigo 425 deste regulamento, observado o disposto nos artigos 216-N e 216-T; [...]”.

“Art. 216-T Nas hipóteses arroladas no inciso VIII do artigo 216-M, incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos na forma do artigo 188 ou do artigo 195, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual tornou-se responsável, como substituta tributária, nos termos do artigo 425 deste regulamento. (efeitos a partir de 1º de setembro de 2009)
§ 1º Para a baixa do Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, nas hipóteses tratadas neste artigo, a operadora mato-grossense deverá apresentar à Secretaria de Estado de Fazenda o documento de que trata o inciso I do § 2º do artigo 425 deste regulamento, acompanhado do comprovante de recolhimento do ICMS apurado no período de referência.
§ 2º O documento a que se refere o parágrafo anterior deverá ser entregue a Gerência de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia da Superintendência de Fiscalização – GFCE/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia útil do segundo mês subsequente ao do período de referência.
§ 3º A inobservância do disposto neste artigo implicará a interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, que será exigido da operadora mato-grossense”.

Esses dispositivos legais foram incorporados nos artigos 375 e 384 do RICMS/2014 (Decreto 2.212/2014), como transcrevo:

“Art. 375 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo:

[...]

VIII – cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, bem como prestações de serviços de comunicação, decorrentes da exploração industrial por interconexão, abrigadas por diferimento do ICMS, com responsabilidade tributária atribuída à operadora mato-grossense, nos termos do artigo 745 deste regulamento, observado o disposto nos artigos 377 e 384;

[...]

Art. 384 Nas hipóteses arroladas no inciso VIII do caput do artigo 375, incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos na forma do artigo 314 ou do artigo 321, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual se tornou responsável, como substituta tributária, nos termos do artigo 745 deste regulamento.

§ 1° Para a baixa do Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, nas hipóteses tratadas neste artigo, a operadora mato-grossense deverá apresentar à Secretaria de Estado de Fazenda o documento de que trata o inciso I do § 2° do artigo 745 deste regulamento, acompanhado do comprovante de recolhimento do ICMS apurado no período de referência.

§ 2° O documento a que se refere o § 1° deste artigo deverá ser entregue à Gerência de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia da Superintendência de Fiscalização – GFCE/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia útil do 2° (segundo) mês subsequente ao do período de referência.

§ 3° A inobservância do disposto neste artigo implicará a interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, que será exigido da operadora mato-grossense”.

Ocorre que, no ano de 2015, as obrigações acessórias descritas nos artigos 375, inciso VIII e 384 do RICMS/2014 (Art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do RICMS/2009) deixaram serem exigidas pelo Fisco, uma vez que esses dispositivos legais foram revogados pelo Decreto 203/2015, vejamos:

“Art. 1° O Regulamento do ICMS, aprovado pelo
Decreto n° 2.212
, de 20 de março de 2014, passa a vigorar com as seguintes alterações:

I - revogado o inciso VIII do artigo 375;

II - revogado na íntegra o artigo 384. [...]”.

Insta consignar que o artigo 106 do Código Tributário Nacional estabelece que quando uma nova legislação tributária deixa de tratar um ato ou fato como sendo contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, essa norma pode ser aplicada aos casos pretéritos se não ficar configurado a existência de fraude praticada pelo contribuinte e se não implicarem em ausência de recolhimento de tributo, in verbis:

“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Na vertente hipótese, da análise do processo administrativo (Id. 61643091 - Pág. 23/76) não é possível constatar qualquer notícia da Fazenda Estadual no sentido de que o descumprimento do art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009 pelo contribuinte se deu com o objetivo de praticar fraude contra o Estado ou para se esquivar do recolhimento do tributo.

Com efeito, uma vez que o Decreto 203/2015 deixou de exigir do contribuinte as obrigações descritas no art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009, as quais deram ensejo ao lançamento tributário descrito no Aviso de Cobrança Fazendário nº 676793/332/68/2011 objeto da ação originária, as evidências se firmam no sentido de ser possível a aplicação artigo 106, II, b, do Código Tributário Nacional.

Nessa vertente tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. DIF-PAPEL IMUNE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. NORMA TRIBUTÁRIA SUPERVENIENTE DE CARÁTER PUNITIVO, PORÉM MAIS BENIGNA. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE. [...] II - É pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual a superveniência de lei tributária punitiva mais benéfica retroage para alcançar fatos pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN, posicionamento esse aplicável ao inadimplemento de obrigação acessória (DIF-Papel Imune). Precedentes. III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido”. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1371305/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 25/10/2016)

Outrossim, conforme se verifica do documento de Id. 61643091 - Pág. 89/98, a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em caso semelhante ao dos autos, julgou o Recurso Voluntário E-PROCESS Nº 5110174/2016 favorável ao contribuinte, no sentido de aplicar o artigo 106 do Código Tributário Nacional, para anular um crédito tributário lançado, também, em razão do descumprimento do art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009.

No mais, denota-se que as razões aduzidas neste recurso reproduzem os mesmos argumentos já deduzidos pelo Ente Estadual, e, mais uma vez, não são suficientes para autorizar a modificação da decisão embargada.

Com essas considerações, não vislumbrando omissão, obscuridade ou contradição,
presumindo-se o mero inconformismo com a decisão já proferida,
não havendo que se falar em retificação da decisão questionada.

Ante o exposto, ausentes argumentos capazes de infirmar a decisão,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso
, mantendo incólume a decisão recorrida.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022