Tribunal: TJMT
Processo: 0009729-61.2011.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009729-61.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LUTERO PONCE DE ARRUDA - CPF: 265.980.601-25 (APELANTE), MARCELO VILLACA EPAMINONDAS - CPF: 353.652.181-91 (APELANTE), MARCILIO FERREIRA DE MATTOS - CPF: 181.849.951-72 (APELANTE), MINETTO AGENCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA - ME - CNPJ: 03.266.565/0001-03 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PAULO CESAR ZAMAR TAQUES - CPF: 469.178.881-68 (ADVOGADO), JOAO BOSCO RIBEIRO BARROS JUNIOR - CPF: 898.975.951-04 (ADVOGADO), JORGE AURELIO ZAMAR TAQUES - CPF: 424.493.401-49 (ADVOGADO), ANDREA ROSAN DIAS FIGUEREDO ZAMAR TAQUES - CPF: 161.095.348-70 (ADVOGADO), JOAO VICTOR TOSHIO ONO CARDOSO - CPF: 006.236.051-55 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PARA RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE DANOS – CONDENAÇÃO PELO ARTIGO 10,
CAPUT
E INCISOS I E VIII, DA LEI N. 8429/1992 – PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA, RESSARCIMENTO AO ERÁRIO, PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PAGAMENTO DE MULTA CIVIL

- APLICAÇÃO DA LEI N. 14.230/2021 – TEMA 1.199/STF – REPERCUSSÃO GERAL - CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PARA TRANSPORTE DE ALUNOS E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS ODONTOLÓGICOS -

PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO – ORDENADOR DE DESPESA – CONSTATAÇÃO DE LESÃO AO ERÁRIO – RECONHECIMENTO MANTIDO -

AUSÊNCIA DE DESCONTOS EM FOLHA SALARIAL – CONDUTA DOLOSA NÃO CARACTERIZADA – SOPESAMENTO DAS PENAS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 1.199, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior.

2. É necessária a presença do elemento subjetivo dolo para configurar ato de improbidade administrativa.

3. Hipótese dos autos em que apenas um das condutas não atende a novel legislação, o que autoriza sopesamento das penalidades a fim de readequá-las.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível
interposto por
LUTERO PONCE DE ARRUDA
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca da Capital que, nos autos de Ação Civil para Responsabilização por Ato de Improbidade Administrativa c/c Pedido de Ressarcimento de Danos ao Erário manejada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor do ora Apelante, Minetto Agência de Viagens e Turismo LRDA – ME, Marcílio Ferreira de Mattos, TRC Turismo LTDA e Marcelo Villaça Epaminondas, condenou o Apelante nas penas do artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92, pela prática dos atos descritos no artigo 10, inciso I e VIII do mesmo diploma legal.

Em suas razões recursais, o Apelante alega que em relação à contratação de empresas para a prestação de serviços de transporte de alunos, “
não é possível atribuir, mesmo que culposamente, responsabilidades ao Recorrente pela prestação desses serviços, especialmente com relação ao preço que ele diz ter apurado e a atividade da empresa contratada
”.

Acerca das despesas com a manutenção dos equipamentos odontológicos, anota que “
o objeto foi concluído, os equipamentos foram recuperados e operacionalizados, não podendo o gestor ser imputado pelo serviço concluído e a contento. Fosse diferente, ausência de recuperação dos equipamentos odontológicos, o caso seria diferente
”.

No que tange ao pagamento do projeto de reforma do pavimento inferior da Câmara Municipal, aduz que “
durante a instrução processual ficou esclarecido que nunca houve a ausência de projeto técnico, até pela óbvia execução do mesmo
”.

Verbera que “
não escrutinava a folha de presenças da casa, que a atribuição era do setor de Recursos Humanos da Câmara Municipal
”, para afastar a responsabilidade por não ter descontado o salário dos vereadores o equivalente a 05 (cinco) faltas injustificadas.

Por fim, requer a reforma
in totum
da sentença para julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial.

Contrarrazões devidamente ofertadas pelo
parquet
no Id. 112096479, p. 39 e ss.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da Procuradora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, opina pelo desprovimento do recurso (Id. 112096480, p. 20).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos,
conheço
do recurso voluntário interposto.

Trata-se, na origem, de Ação Civil para Responsabilização por Ato de Improbidade Administrativa c/c Pedido de Ressarcimento de danos ao erário proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de Lutero Ponce de Arruda, Minetto Agência de Viagens e Turismo LTDA – ME, Marcílio Ferreira de Mattos, TRC Turismo LTDA, Marcelo Villaça Epaminondas, em razão de irregularidades apontadas por auditoria realizada pelo Tribunal de Contas do Estado.

Após o regular trâmite do feito, destaco dispositivo da sentença prolatada pelo Juízo
a quo
:

(...)

DISPOSITIVO
Ante ao exposto, conheço da ação civil pública de improbidade administrativa e, resolvendo-se o mérito do presente processo, nos termos do art. 458, I, do CPC,
1) no tocante ao réu Marcílio Ferreira de Mattos, julgo improcedente o pedido formulado em seu desfavor, o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC;

2) julgo procedente o pedido firmado pelo Ministério Público Estadual em desfavor de Lutero Ponce de Arruda, condenando-o pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, caput e inciso I e VIII , da Lei n. 8.429/92, pela conduta grave praticada em prejuízo do patrimônio público municipal, da legalidade e da moralidade, para tanto, aplico-lhe as seguintes penas:

a) perda da função pública em exercício ao tempo desta condenação, quer se trate de cargo público efetivo, comissionado ou função de confiança;

b) ressarcimento ao erário do valor de R$ 108.344,24 (cento e oito mil, trezentos e quarenta e quatro reais e vinte e quatro centavos), a ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde a data do efetivo desembolso pela administração pública municipal, para fins de se garantir a plena reparação ao erário municipal;
Ressalto que, parte do valor acima consignado deverá ser ressarcido solidariamente por Lutero Ponce de Arruda e Minetto Agência de Viagens e Turismo Ltda. ME (R$ 34.296,77) e TRC Turismo Ltda. (R$ 30.860,25).

c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritárias, pelo prazo de cinco anos;

d) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 06 (seis) anos; e

e) ao pagamento de multa civil no patamar de uma vez o valor do dano causado ao erário (R$ 108.344,24), devidamente atualizado, nos termos do item “2”, “b”, desta parte dispositiva.

3) Julgo, parcialmente, procedente o pedido firmado pelo Ministério Público Estadual em desfavor de Marcelo Vilaça Epaminondas, condenando-o pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 3º, parte final c/c art. 11, caput e I , da Lei n. 8.429/92, ambos da Lei n. 8.429/92, pela conduta grave praticada em prejuízo da legalidade e da moralidade, para tanto, aplico-lhe as seguintes penas:
a) proibição de contratar com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritárias, pelo prazo de três anos; e

b) o pagamento de multa civil no patamar 02 (dois) salários mínimos.

4) julgo procedente o pedido firmado pelo Ministério Público Estadual em desfavor de Minetto Agência de Viagens Ltda-Me., condenando-o pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 3º, parte final c/c art. 10, caput e inciso I e VIII , ambos da Lei n. 8.429/92, pela conduta grave praticada em prejuízo do patrimônio público municipal, da legalidade e da moralidade, para tanto, aplico-lhe as seguintes penas:
a) ressarcimento ao erário do valor de R$ 34.296,77 (trinta e quatro mil, duzentos e noventa e seis reais e setenta e sete centavos), de forma solidária com o Réu Lutero Ponce de Arruda, a ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde a data do efetivo desembolso pela administração pública municipal, para fins de se garantir a plena reparação ao erário municipal;
b) proibição de contratar com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritárias, pelo prazo de cinco anos; e

c) o pagamento de multa civil no patamar de em uma vez o valor do dano causado ao erário [R$ 34.296,77 (trinta e quatro mil, duzentos e noventa e seis reais e setenta e sete centavos], devidamente atualizado, nos termos do item “4”, “a”, supramencionado, a ser ressarcido de forma solidária com o Réu Lutero Ponce de Arruda.

5 ) julgo procedente o pedido firmado pelo Ministério Público Estadual em desfavor de TRC Turismo Ltda, condenando-o pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 3º, parte final c/c art. 10, caput e inciso I e VIII, ambos da Lei n. 8.429/92, pela conduta grave praticada em prejuízo do patrimônio público municipal, da legalidade e da moralidade, para tanto, aplico-lhe as seguintes penas:

a) ressarcimento ao erário do valor de R$ 30.860,25 (trinta mil, oitocentos e sessenta reais e vinte e cinco centavos), de forma solidária com o Réu Lutero Ponce de Arruda, a ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês desde a data do efetivo desembolso pela administração pública municipal, para fins de se garantir a plena reparação ao erário municipal;

b) proibição de contratar com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritárias, pelo prazo de cinco anos; e

c) o pagamento de multa civil no patamar de em uma vez o valor do dano causado ao erário, ou seja, R$ 30.860,25 (trinta mil, oitocentos e sessenta reais e vinte e cinco centavos), devidamente atualizado, nos termos do item “5”, “a”, supramencionado, a ser ressarcido de forma solidária com o Réu Lutero Ponce de Arruda.
A multa reverterá ao Município de Cuiabá (art. 18 da Lei n. 8.429/92).

Condeno, ainda, os Réus Lutero Ponce de Arruda, Minetto Agência de Viagens e Turismo Ltda ME, TRC Turismo Ltda. e Marcelo Vilaça Epaminondas ao pagamento das custas e despesas processuais, deixando de aplicar os honorários advocatícios por serem incabíveis ao Ministério Público. (...)

Da sentença prolatada, Lutero Ponce de Arruda interpôs o presente Recurso de Apelação, o qual passo ao exame.

VOTO – MÉRITO

Na espécie, o Apelante foi condenado por improbidade administrativa, nos termos do art. 10, caput, inciso I e VIII, da Lei nº 8.429/92, tendo lhe sido aplicadas as seguintes penas: (i) perda da função pública; (ii) ressarcimento ao erário no valor de R$ 108.344,24, solidariamente aos requeridos Minetto Agência de Viagens e Turismo LTDA – ME e TRC Turismo LTDA; (iii) proibição de contratar com o Poder Público, bem como de receber benefícios ou incentivos fiscais, direta ou indiretamente; (iv) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 06 (seis) anos; (v) pagamento de multa civil no patamar do valor do dano.

Inicialmente pontuo que, com o julgamento recente do Tema 1.199, pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, não restam dúvidas que as disposições contidas na Lei nº 14.230/2021 aplicam-se aos processos em trâmite, tal qual o presente.

Como se sabe, a Lei de Improbidade Administrativa tem, como papel principal, coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio público e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.

É certo que a Lei nº 8.429/92 busca impedir, ou dificultar, toda e qualquer forma de malversação e de ilicitude no exercício dos cargos públicos e na administração da coisa pública.

Neste diapasão, a prática de um ato ilegal não significa, necessariamente, ter havido a prática de um ato ímprobo, porque não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade.

A improbidade tem ligações com intenções defeituosas e condutas imorais. Está mais ligada à moralidade pública do que à legalidade. Assim, a legalidade assume uma posição inferior, em relação à moralidade, e, por isso, para a ilegalidade do ato ser reconhecida como de improbidade administrativa, há de haver um
plus
, receber exegese conectada com o princípio da moralidade administrativa.

Com isso, para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do
elemento subjetivo consubstanciado pelo dolo
específico, notadamente quanto às alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.230/2021, ou seja, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, aplica-se
aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior

Na hipótese dos autos, a Ação Civil Pública se fundamentou nas informações constantes em Relatório do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, referente às Contas Anuais da Gestão de 2008 da Câmara Municipal de Cuiabá (Processo nº 8.350-0/2009-TCE-MT).

No referido relatório, constatou-se gasto excessivo com transporte de alunos para o projeto “Aulas de Cidadania”.

Ainda, a auditoria efetuada pelo TCE concluiu pelo superfaturamento de preço em relação à manutenção de equipamentos odontológicos, bem como não houve desconto dos salários os vereados que faltaram injustificadamente.

Passo ao cotejo individual dos pontos levantados pela parte apelante.

1. Da irregularidade na contratação de empresas para a prestação de serviço de alunos e da manutenção de equipamentos odontológicos.

1.1 Transporte de alunos
. Em suas razões recursais, o Apelante alega que não é possível lhe atribuir responsabilidade, mesmo que culposamente, pois não teria se beneficiado ou concorrido pela prática dos atos de improbidade.

Da análise dos autos, depreende-se que o relatório final da auditoria apresentada pelo Tribunal de Contas do Estado, bem como os depoimentos dos auditores na fase de instrução comprovam o cometimento do ato ilícito pelo Apelante.

Isso, pois, os gastos realizados com o transporte para a realização do projeto “aulas de cidadania” são incompatíveis com o quantitativo de serviços de transportes devidamente ofertados no ano de 2008.

Inclusive, em sede de juízo, a auditora do TCE Sibele Taveira de Carvalho confirma a realização de ato ímprobo:

“(...) Que se recorda sobre a questão do transporte que as despesas não estavam comprovadas, porque o único projeto da câmara sobre isso era o transporte de alunos que faziam visitas a câmara. Que a quantidade de transporte era muito superior a essa semana. Que a quantidade de viagens é bem menor do que foi pago. (...) Que em relação aos transportes, se recorda que os quantitativos são maiores do que o projeto em si, pois o projeto ocorria de acordo com as sessões na câmara”.

Não bastasse isso, a auditora Elizabete Regina Picco Palácios, em sede judicial, confirmou que algumas empresas contratadas, entre elas, as rés Minetto Agência de Viagens e Turismo Ltda. Me. e TRC Turismo Ltda., não realizavam o tipo de serviço requerido pela Câmara de Vereadores, qual seja o transporte de pessoas:

“Essa de transporte é uma delas, segundo informação [...] conforme o documento da Receita, não tinha esse objeto” (sic), destacando que não foi realizada vistoria pessoal nas empresas. (CD-R – fl. 497).

“(...) o que eu me recordo, especificadamente dessa questão do transporte, é que as despesas não estavam suficientemente comprovadas porque o (...) único projeto da Câmara que era de conhecimento, que nós obtivemos documentos, era um transporte para alunos da rede escolar que, municipal, eu não me lembro se estadual também, mas eram alunos que faziam visitas à Câmara, e em relação a esses relatórios, existe uma confirmação de quantidades, de viagens e tudo; não consta mais nenhuma informação além desse projeto e, em função disso, a quantidade de transporte era muito superior a essa demanda (...)” (sic)

Sobre isso, conforme bem pontuado pelo juízo
a quo
:

Acrescente-se a tudo isso, que aludidas empresas (“Minetto” e “TRC”), em suas áreas de atuação, não executam transporte de alunos, prestando serviços na área de Turismo.

Assim, não restam dúvidas de que a má gestão empreendida por Lutero Ponce de Arruda resultou em danos ao erário municipal, porquanto não houve comprovação de que efetivamente ocorreu o transporte de alunos pelas empresas TRC Turismo Ltda., Marcilio Ferreira de Mattos e Minetto Agência de Viagens e Turismo Ltda. Me., não conseguindo os Requeridos comprovar, ainda que singelamente, essa prestação do serviço.
Então, resta também evidenciada a prática de ato de improbidade administrativa pelos Réus Lutero Ponce de Arruda, Minetto Agência de Viagens e Turismo Ltda. Me. E TRC Turismo Ltda., ao tempo em que houve lesão ao patrimônio público, sendo despendida verba pública para serviços de transporte de alunos não comprovadamente efetuados.

Logo, sendo o ora Apelante ordenador de despesa da Casa Legislativa à época dos fatos, e não tendo logrado êxito em trazer aos autos elementos que afastem o elemento subjetivo da conduta, deve ser responsabilizado pelas contratações fraudulentas, sem observância às normas de licitação, que ensejaram dano ao erário.

1.2. Manutenção de equipamentos odontológicos.
Acerca das irregularidades das despesas despendidas por manutenção de equipamento odontológico, o elemento subjetivo encontra-se devidamente comprovado nos autos.

Isso, pois, o Apelante teria realizado pagamento no montante de R$ 46.970,00 (quarenta e seis mil, novecentos e setenta reais) para realização de manutenção de equipamentos odontológicos.

Contudo, não foi capaz de trazer aos autos comprovação da realização do serviço, bem como quais serviços foram prestados.

O ato ímprobo, na espécie, se consubstancia no pagamento de valor exorbitante que, segundo relatório de auditoria, equivalia à época, à compra de 03 (três) equipamentos novos.

Ante a exorbitância do valor pago e pela inexistência de procedimento licitatório a lastrear a medida, se concretizou a lesão ao erário.

Evidente, portanto, a má-fé e a desonestidade funcional do Apelante, o que leva às punições previstas em lei.

Nesta intelecção, este Sodalício:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – REEDIÇÃO DAS PRELIMINARES DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, PRESCRIÇÃO, ILEGITIMIDADE PASSIVA E NULIDADE POR INVERSÃO PROCESSUAL – DESCABIMENTO – MATÉRIAS ANALISADAS E DECIDIDAS PELO JUÍZO A QUO E NÃO IMPUGNADAS PELOS INTERESSADOS – PRECLUSÃO CONFIGURADA – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO EM QUE TRAMITOU A DEMANDA – ATOS ÍMPROBOS PRATICADOS EM LOCAL DISTINTO – IRRELEVÂNCIA – COMARCA SEDE DO ENTE FEDERATIVO LESADO – REJEIÇÃO – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – PREVISÃO CONTIDA NA LEI 14.230/2021 QUE ALTEROU A LEI 8.429/92 – INAPLICABILIDADE – IRRETROATIVIDADE DA LEI NOVA MAIS BENÉFICA – TEMA 1.199/STF – MÉRITO – SOLICITAÇÃO E RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA PARA REALIZAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO A MENOR DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 9º, X, 10, VII E 11, I E II, DA LEI Nº 8.429/92 – COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA DOCUMENTAL E ORAL PRODUZIDA NOS AUTOS – ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO ESPECÍFICO) DOS REQUERIDOS DEVIDAMENTE DEMONSTRADO –

RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DEVIDO – PENAS COMINADAS PELA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NECESSIDADE DE PARCIAL READEQUAÇÃO EM RELAÇÃO AO AGENTE PÚBLICO – MANUTENÇÃO QUANTO AO TERCEIRO – OBSERVÂNCIA DA GRAVIDADE E EXTENSÃO DOS ATOS PRATICADOS E DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE DESPROVIDO – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO EM PARTE.

1. Tendo as preliminares de inépcia da petição inicial, prescrição, legitimidade passiva e nulidade por inversão processual sido analisadas e repelidas nas decisões que recebeu a ação de improbidade administrativa e que saneou o processo, não há falar-se aplicação do art. 1.009, §1º, do CPC com vistas à reapreciação de tais matérias em sede recursal, dada a configuração de preclusão, visto que, embora cabível nos termos do art. 1.015, XIII, do CPC e do art. 19, §1º, da Lei de Ação Popular, não foi interposto recurso de agravo de instrumento contra tais atos decisórios pelos interessados.

2. Não se circunscrevendo, o dano apontado na ação de improbidade administrativa, aos limites territoriais do local onde praticados os atos ímprobos, mas atingindo o patrimônio material e imaterial do Estado de Mato Grosso, não há falar-se em incompetência do juízo da Comarca da Capital, sede do ente federativo lesado pela tributação a menor.

3. Pacificando a questão da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 às ações de improbidade administrativa ajuizadas anteriormente à sua promulgação, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE n° 843989 pela sistemática da repercussão geral (Tema 1.199), firmou a tese jurídica de que “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.

4. Com essa premissa, impõe-se a rejeição da preliminar de prescrição intercorrente arguida nos autos, tendo em vista que a prolação da sentença recorrida foi anterior à promulgação da Lei n° 14.230/2021, não sendo alcançada pelos novos marcos temporais trazidos pelo novel diploma legal.

5. Constitui ato de improbidade que causa enriquecimento ilícito, lesa o erário e viola os princípios que norteiam a Administração Pública a solicitação de vantagem indevida por agente público e o seu pagamento por estabelecimentos comerciais com vistas a proceder ao lançamento a menor dos tributos devidos em detrimento do erário estadual.

6.
Restando demonstrado, no caso concreto, o dolo específico dos recorrentes em praticar as condutas vedadas pela lei em benefício próprio e prejuízo ao erário e à coletividade, impõe-se a manutenção da sentença na parte que lhes impôs o ressarcimento do dano causado ao erário estadual.

(...)

(N.U 0014796-02.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 25/10/2022) (grifos nossos)

Neste ponto, o ato sentencial não comporta reparos.

2. Da ausência de descontos na folha salarial

É cediço que o ato de improbidade administrativa é caracterizado pelo elemento subjetivo dolo. Neste ponto, a ilegalidade só traduz improbidade quando a conduta que fere os princípios constitucionais da Administração Pública vem acompanhada pela má-fé do administrador.

A
ausência
de
dolo
e de dano ao erário encerra hipótese de rejeição da ação de
improbidade
. Isto porque o ato de
improbidade
, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de
Improbidade

Administrativa
, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva.

Sobre o tema, veja-se:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS.

1.”A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente viola dora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei” (Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 3ª ed. rev. E atual., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 828). 2. [...]. 3. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo o erário, razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. 5. Recursos especiais providos. (REsp 654721/MT, Min. Rel. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJ 01.07.2009)

Neste sentido, consta nos autos que o Apelante não teria efetuado o desconto devido da folha salarial dos vereadores Loeci Ramos, Edivá Pereira Alves, Ivan Evangelista e Júlio Pinheiro, referente à sessão do dia 15 de fevereiro de 2008, bem como do vereador Ivan Evangelista referente à sessão do dia 28 de agosto de 2008.

Portanto, o
parquet
atribui ao Apelante o dano ao erário no
importe de R$ 4.230,42 (quatro mil, duzentos e trinta reais e quarenta e dois centavos).

Conforme supramencionado, os elementos constantes nos autos devem ser analisados à luz da novel legislação, qual seja a Lei nº 14.230/2021.

Neste ínterim, deve-se ter em vista o elemento subjetivo do agente público para que reste configurada a conduta ímproba.

No caso dos autos, o
juízo a quo
ponderou que o ora Apelante, na qualidade de Ordenador de Despesas da Câmara Municipal, no mínimo, deve ser responsabilidade por tal ato, pois a ele cabia o dever de “
fiscalização dos repasses efetuados durante a sua Gestão, a qualquer título que se preste. Se não o fez adequadamente, responderá pelo prejuízo suportado pelo erário municipal, merecendo guarida, assim, a tese do Ministério Público, firmada na inicial
”.

Ainda, em relação à auditoria do Tribunal de Contas do Estado que originaram a presente ação, ressalta-se que a
auditora Elizabete Regina Picco Palácios declarou em Juízo que houve a má gestão de recursos públicos, sendo constatada a ausência de desconto nas folhas de pagamento de vereadores, cuja ausência não foi justificada, confirmando na íntegra o relatório que subscreveu. (CD-R – fl. 497)

Ocorre que, de todo o narrado, não há prova de conduta dolosa a ensejar condenação por ato de improbidade administrativa em desfavor da parte apelante.

Nesse cenário, não resta demonstrada nos autos a má-fé, caracterizada pelo dolo, ainda que genérico, na conduta do apelante, sendo descabido pretender sua condenação como agente ímprobo, a imputar-lhe sérias sanções administrativas.

Anoto que, a atitude do Apelante pode caracterizar uma conduta ilegal, uma irregularidade, mas, jamais, pode ser enquadrada como ato ímprobo, porque além de estar ausente o dolo, não há confundir os conceitos de ilegalidade com o de improbidade administrativa.

Ressalto que o não reconhecimento da prática de ato de improbidade não exclui a possibilidade de a conduta dos apelantes ser punida por outros meios.

O Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS.

1.”A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente viola dora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei” (Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 3ª ed. rev. E atual., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 828). 2. [...]. 3. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo o erário, razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. 5. Recursos especiais providos. (REsp 654721/MT, Min. Rel. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJ 01.07.2009)

Ainda, o entendimento deste Sodalício:

EMENTA – REDATORA DESIGNADA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA JURÍDICA E POSTERIOR RESCISÃO UNILATERAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO AO ART. 11, I DA LEI N. 8.429/92 – APLICAÇÃO RETROATIVA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021 EM RELAÇÃO À ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO DE DOLO

– TEMA N. 1199 DO STF - REVOGAÇÃO DOS DISPOSITIVOS PELA LEI Nº 14.230 /21 – ROL TAXATIVO – CONDENAÇÃO AFASTADA – LIBERAÇÃO DE VERBA PÚBLICA SEM ESTRITA OBSERVANCIA DAS NORMAS PERTINENTES OU INFLUIR DE QUALQUER FORMA PARA A SUA APLICAÇÃO IRREGULAR (ART. 10, XI, DA LIA) – INSUFICIENTE CONJUNTO PROBATÓRIO PARA IMPOR A CONDENAÇÃO AO RÉU –

MERA VIOLAÇÃO DA LEGALIDADE POR SI SÓ NÃO CARACTERIZA ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. O Tema n. 1.199 do STF fixou a tese de que, a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

2. Indispensável a presença de dolo ou má-fé na conduta do agente público quando da prática do ato ímprobo, circunstância, agora reforçada pelas alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, dentre as quais a que determina a aplicação ao sistema da improbidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º, da Lei nº 8.429/1992); situação não evidenciada no caso em apreço.

3. Como a conduta atribuída ao apelante tipificada no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429 /92 foi revogada pela Lei nº 14.230 /21 não há como manter a condenação imposta na sentença, haja vista a aplicação imediata da lei mais benéfica nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

4. A mera violação da legalidade por si só não caracteriza ato de improbidade administrativa, exigindo-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois inadmissível a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.

(N.U 0007677-95.2014.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 18/10/2022)

Neste ponto, a procedência do recurso é medida que se impõe.

Em face do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, conheço do
RECURSO DE APELAÇAO
interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para retificar a sentença prolatada, bem como realizar o devido sopesamento das penas a serem aplicadas:

a) Redução da condenação de suspensão dos direitos políticos, pela metade, condenando-o à sanção pelo prazo de 03 (três) anos;

b) Redução do ressarcimento de dano ao erário, no importe de R$ 4.230,42 (quatro mil, duzentos e trinta reais e quarenta e dois centavos), referentes aos valores não descontados das folhas dos servidores. Mantenho, contudo, a condenação ao ressarcimento de dano ao erário no valor de
R$ 104.113,82 (cento e quatro mil, cento e treze reais e oitenta e dois centavos), a ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde a data do efetivo desembolso pela administração pública municipal, para fins de se garantir a plena reparação ao erário municipal;

c) Redução da condenação de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritárias, pelo prazo de
dois
anos;

d) Perda da função pública em exercício ao tempo desta condenação, quer se trate de cargo público efetivo, comissionado ou função de confiança;

e) Pagamento de multa civil no patamar de uma vez o valor do dano causado ao erário (R$ 104.113,82), devidamente atualizado.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022