Tribunal: TJMT
Processo: 1002287-72.2021.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002287-72.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[VILLIAN ZUCOLOTO GONCALVES - CPF: 056.051.421-27 (APELANTE), DAIANE RODRIGUES GOMES COELHO - CPF: 021.810.791-96 (ADVOGADO), MARCOS ANTONIO COSTA - CPF: 054.732.241-05 (APELANTE), JACQUELINE OLIVEIRA MESQUITA - CPF: 010.314.091-30 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), POLICIA FEDERAL NO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ 00.394.4940028/56 (APELADO), MINISTERIO DA JUSTICA - CNPJ: 00.394.494/0028-56 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VILLIAN ZUCOLOTO GONCALVES, MARCOS ANTONIO COSTA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, V, E ART. 35, TODOS DA LEI 11.343/06 – NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE – POSSIBILIDADE – INDÍCIOS QUE NÃO SE COMPROVARAM NA INSTRUÇÃO CRIMINAL –

MENSAGENS TROCADAS PELO WHATSAPP – VIDA PRIVADA E INTIMIDADE – INVIOLABILIDADE – ART. 5°, X, DA CARTA MAGNA – ACESSO E UTILIZAÇÃO – NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE CORROBORAM A VERSÃO DOS POLICIAIS
–
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA A AMPARAR UMA CONDENAÇÃO CRIMINAL – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO APELANTE – POSSIBILIDADE – DOSIMETRIA DA PENA – ALEGAÇÃO DE
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06 –
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E MAUS ANTECEDENETS – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – PENA DEFINITIVA EM 7 ANOS E 7 MESES DE RECLUSÃO –
REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – REGIME FECHADO
– RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO E RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

Se o réu, ao ser preso em flagrante delito, delatar o seu comparsa e identificá-lo à autoridade policial através de fotografia, não se trata de procedimento de reconhecimento fotográfico e/ou pessoal, razão pela qual se rejeita a preliminar de nulidade.

As palavras de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidas para fundamentar a condenação, no entanto é preciso sopesá-las dentro do conjunto probatório.

A jurisprudência das Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou no sentido que
“os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial.”

Se não há elementos a comprovar que o próprio acusado, de forma voluntária, forneceu a senha de seu celular ou autorizou os policiais o desbloqueio do aparelho ou o seu acesso, a prova obtida deve ser rechaçada.

Não está a se desconsiderar os indícios do envolvimento do primeiro apelante, no entanto
, em contraponto com as provas colhidas sobre o contraditório e ampla defesa, não permitem concluir de forma cabal que ele estivesse envolvido com atos ilícitos tampouco com a prática de um dos verbos nucleares do tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 ou do
animus
associativo prévio entre o corréu.

Absolvido o corréu, não subsiste a condenação pela prática do delito do art. 35 da Lei n. 11.343/06, razão pela qual se impõe a absolvição do segundo apelante quanto ao delito de associação ao tráfico, com fundamento no art. 386, II, do CPP.

O aumento operado na primeira fase está fundamentado, de forma adequada e proporcional, em razão do reconhecimento de maus
antecedentes
e da quantidade da droga apreendida, razão pela qual se mantém a pena-base.

Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu reincidente e que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1002287-72.2021.8.11.0042

APELANTE: VILLIAN ZUCOLOTO GONCALVES, MARCOS ANTONIO COSTA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por Marcos Antônio Costa e Villian Zucoloto Gonçalves contra decisão proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Penal n.1002287-72.2021.811.0042, julgou procedente a denúncia e condenou-os a 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa,

pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, e art. 40, inc. V, ambos da Lei n. 11.343/06 e a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, como incursos nas sanções do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. Fixou-se o regime inicial fechado.

Nas razões recursais, ID. 113815583, a defesa de Villian Zucoloto Gonçalves arguiu, em preliminar, a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pelo acusado Marcos Antônio, na fase policial, por não atender aos ditames do artigo 226 do Código de Processo Penal. No mérito, sustentou fragilidade probatória para a condenação e a inexistência de prova de que o corréu Villian fosse o fornecedor do entorpecente encontrado com o réu Marcos Antônio, ressaltando
“ser apenas a palavra de uma pessoa que no momento de uma prisão em flagrante delito, imputou crime a primeira pessoa que lhe foi mostrada a fotografia.”
(
sic
) Destacou que
“o acusado Marcos Antônio, em sede de audiência de instrução e julgamento, em seu interrogatório, afirmou que não tem facebook em seu celular, que não conhece a pessoa de Villian Zucoloto, bem como não sabe porque o nome do mesmo foi indiciado.”
(
sic
) Argumentou que a ação penal está firmada apenas em informações apócrifas, colhidas na esfera extrajudicial, os quais não foram corroborados em juízo. Requereu o acolhimento da preliminar suscitada, para declarar a nulidade dos reconhecimentos fotográficos realizados no decorrer da persecução penal e, no mérito, a absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requereu a fixação de pena no mínimo legal.

Por sua vez, a defesa de Marcos Antônio Costa alegou, ID. 113815585, alegou ausência de provas suficientes para condenação no crime de associação para a prática do tráfico de drogas. Requereu a absolvição da associação ao tráfico, com fundamento no art. 386, II e VII, do CPP, o redimensionamento da pena-base e, consequentemente, a modificação do regime de cumprimento de pena.

Em contrarrazões, ID. 113815588, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento dos recursos
,
ID. 119163480.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VILLIAN ZUCOLOTO GONCALVES, MARCOS ANTONIO COSTA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O PRELIMINAR –
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa de Villian Zucoloto Gonçalves arguiu, em preliminar, a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pelo acusado Marcos Antônio, na fase policial.

Todavia, a preliminar foi devidamente rechaçada na sentença. Confira-se:

“Verifica-se do Inquérito Policial que não houve a realização de reconhecimento de pessoa, conforme alegado pela defesa, o que tem-se é que o próprio acusado mostrou aos policiais a foto do seu fornecedor, mostrando inclusive o facebook do mesmo. Nesse sentido, foi o interrogatório extrajudicial do réu Marcos Antônio.”
(
sic
)

De fato, se o réu, ao ser preso em flagrante delito, delatar o seu comparsa e identificá-lo à autoridade policial através de fotografia, não se trata de procedimento de reconhecimento fotográfico e/ou pessoal, máxime porque ele tinha plena consciência de quem se tratava.

Com essas considerações e, em consonância ao parecer ministerial, rejeito a preliminar suscitada.

V O T O

(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso de Villian Zucoloto Gonçalves visa à absolvição de todas as imputações por insuficiência probatória ou à fixação de pena no mínimo legal.

Já Marcos Antônio Costa busca a absolvição quanto à associação ao tráfico, o redimensionamento da pena-base e a modificação do regime de cumprimento de pena.

A denúncia narra o que se segue:

“No dia 10 de dezembro de 2020, por volta das 10h40min, no Posto Policial situado na BR 364, km 387, próximo ao posto fiscal Flávio Gomes, no município de Cuiabá-MT, o denunciado MARCOS ANTÔNIO COSTA foi preso em flagrante delito por transportar drogas, entre Estados da Federação, fornecidas pelo denunciado VILLIAN ZUCOLOTO GONÇALVES, com quem se associou para realizar o transporte ilícito, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta que durante fiscalização de rotina, no referido Posto da PRF, policiais rodoviários federais deram ordem de parada ao ônibus da empresa São Luiz, placas NLI-1242, que fazia a linha Cuiabá-MT – Brasília-DF, a fim de fiscalizar o transporte de passageiros.

Na sequência foi realizada entrevista com os passageiros do mencionado ônibus, e solicitadas as passagens para conferência. Nesse momento o passageiro da poltrona n. 03, o ora denunciado Marcos Antônio, apresentou o bilhete eletrônico com o seu nome, datado do dia 10/12/2020, com origem da viagem na cidade de Cuiabá-MT, tendo como destino a cidade de Goiânia-GO. Ao ser questionado pelos agentes acerca de sua viagem, o denunciado Marcos Antônio disse que morava em Mirassol do Oeste-MT, e estaria indo para Goiânia-GO, na casa de sua tia; perguntado o nome da sua tia, Marcos Antônio não soube informar o nome dela, vindo a levantar suspeitas.

Diante da atitude que os policiais reputaram suspeita, foi pedido para que o denunciado Marcos Antônio descesse do ônibus, a fim de verificarem se havia algum entorpecente, sendo então utilizado o cão farejador, o qual apontou a poltrona de n. 03, na qual estava sentado Marcos Antônio. Realizada a revista no mencionado assento, os agentes identificaram um corte extenso no encosto/apoio para os pés, onde foi localizado 01 (um) tablete retangular, de substância branca análoga a cocaína, conforme fotos de fls. 14/15-IP, o que foi devidamente apreendido. Além disso, foi apreendida em poder do denunciado, a quantia de R$ 387,00 (trezentos e oitenta e sete reais).

Indagado acerca do ilícito, o denunciado Marcos Antônio admitiu a propriedade do entorpecente, afirmando que estava levando a droga para a cidade de Goiânia-GO; revelou, ainda, que seria a segunda vez que realizaria esse tipo de transporte, sendo que dessa vez receberia, pelo ‘serviço’, a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais).

O laudo pericial n. 743/2020 – SETEC/SR/PF/MT, acostado às fls. 11/13-IP, confirmado pelo laudo definitivo n. 72/2021-INC/DITEC/PF, juntado às fls. 89/93-IP, constatou que o ‘tijolo’ apreendido, envolto de várias camadas de plástico transparente e papel-alumínio, pesando 1,087 kg (um quilograma e oitenta e sete gramas), apresentou resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na lista F1 da Portaria n. 344/ANVISA/MS.

Em seu interrogatório na delegacia, às fls. 06/07-IP, o denunciado Marcos Antônio confessou o transporte ilícito da cocaína ao afirmar que ‘(...) que foi contratado pela segunda vez para transportar droga; que apenas sabe que a pessoa que lhe contratou para o transporte da droga, é conhecido pelo apelido de ‘Branquinho’, morador de Mirassol do Oeste/MT; (...) que manteve conversa com ‘Branquinho’ via WhatsApp, no qual ele aparece com o perfil ‘Viliam Branquinho’, salvo engano; QUE AUTORIZA os POLICIAIS FEDERAIS A VERIFICAR O CONTEÚDO INTEGRAL DO SEU APARELHO CELULAR, ORA APREENDIDO; (...) que da primeira vez levou a droga de Mirassol do Oeste para Cuiabá recebeu R$ 500,00 (quinhentos reais); que desta vez levaria até Goiânia/GO, local onde alguém, que não conhece, o encontraria na Rodoviária e lhe pagaria R$ 1.000,00 (mil reais); que ‘Branquinho’ lhe entregou a droga na Rodoviária de Mirassol d ́Oeste e conversava pelo WhatsApp com o interrogado; (...) que foi o interrogado quem rasgou o apoio/encosto dos pés da poltrona onde estava sentado no ônibus, para esconder o tablete de droga ora apreendido (...)’.

Infere-se que durante análise ao conteúdo do celular do denunciado Marcos Antônio, devidamente autorizada por ele, conforme fls. 06/07-IP, e que consta na Informação Policial n. 1741510/2020, acostada às fls. 74/88-IP, no qual são apresentadas mensagens de texto trocadas através de aplicativo de mensagens instantâneas, verificou-se que o tal de ‘Branquinho’, dono da droga transportada por Marcos Antônio, foi identificado como sendo o também denunciado Villian Zucoloto Gonçalves, vulgo ‘Branquinho’. E mais, das conversas realizadas pelo aplicativo de mensagens entre os denunciados Marcos Antônio e Villian, nota-se que ambos são próximos e, muito embora Marcos Antônio tenha negado, em sede policial, saber onde ‘Branquinho’ morava, descortinou-se que Marcos Antônio sabia perfeitamente o endereço de Villian, conforme conversa entre eles à fl. 80-IP, na qual o denunciado Marcos Antônio disse: ‘(...) terminando de encher com um trem aqui; saindo eu vou ai na sua casa; leva seu dinheiro espera eu aí’.

Ademais, pelas conversas, foi confirmado que o denunciado Marcos Antônio já havia transportado drogas para o denunciado Villian, e que Marcos Antônio realizaria novamente o transporte, utilizando do mesmo procedimento de cortar o encosto/apoio dos pés, com o fim de esconder a droga (fl. 81-IP).

Outrossim, em outra conversa entre os denunciados, restou demonstrado o envolvimento deles no tráfico de drogas, conforme às fls. 86/88-IP, pois em uma das conversas, o denunciado Villian diz: ‘(...) Fala comigo; tem outro corre aí pra você fazer’, e ainda ‘(...) você vai deixar uma em Cuiabá e outra em Goiânia’, se referindo a droga.

E mais, considerando que os denunciados transportaram de forma conjunta o entorpecente ora apreendido, a autoridade policial representou pela expedição de mandado de busca e apreensão no suposto endereço residencial do denunciado Villian, o que foi deferido por esse d. Juízo, mas ele não residia mais no endereço, porém, foi indicado outro endereço durante o cumprimento do mandado, no qual foi obtido o número do celular de sua genitora e, após contato, o denunciado Villian foi localizado e intimado, sendo interrogado às fls. 108/109, oportunidade em que confirmou conhecer o denunciado Marcos Antônio, mas alegou não ser o titular da linha telefônica (65) 999357408 através da qual Marcos Antônio negociou o transporte da droga apreendida.

Em consulta aos antecedentes dos denunciados, descortinou-se que o denunciado Villian é reincidente, já que possui uma condenação transitada em julgado pela prática do crime de homicídio qualificado, a teor do Executivo da Pena, n. 198-49.2014.811.0039 – código 55048, perante a Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT.

Já o denunciado Marcos Antônio também é reincidente, uma vez que possui duas condenações transitadas em julgado, a teor executivo de pena, conforme autos de n. 4136-97.2018.811.0011 – código 265178, e autos de n.º 3928- 50.2017.811.0011 - código 20000103, ambos perante a 3ª Vara da Comarca de Mirassol do Oeste/MT.

Pelo narrado, verifica-se que as circunstâncias do flagrante, o encontro de expressiva quantidade de cocaína, e do dinheiro apreendido, bem como a confissão do denunciado Marcos Antônio em seu interrogatório, o qual, informou que seu fornecedor seria o denunciado Villian (06/07-IP), e que já havia transportado drogas para ele, isso, aliadas as mensagens trocadas entre os denunciados, e ainda, aos antecedentes criminais que ambos ostentam, são elementos informativos que evidenciam a prática do crime de tráfico de drogas pelos denunciados, na modalidade transportar entre diferentes Estados da Federação, com intuito de auferirem lucro fácil, de forma ilícita. Além disso, as transcrições das conversas oriundas dos registros telefônicos do denunciado Marcos Antônio, somadas aos demais elementos acima mencionados, demonstram inequivocamente que Marcos Antônio e Villian formaram uma associação com a finalidade de praticarem o tráfico de drogas entre Estados da Federação, dividindo atribuições entre si, eis que Villian era o responsável pela aquisição e venda da droga, enquanto que Marcos Antônio era o encarregado de fazer o transporte da mesma ao destino, bem como a entrega ao comprador.

Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra os ora denunciados.”
(
sic
, ID. 113815472)

O apelante Marcos Antônio Costa confessou os fatos à autoridade policial e delatou o corréu Villian Zucoloto Gonçalves:

“(...) Questionado a esclarecer sobre o tablete de substância à entorpecente encontrado escondido no apoio/encosto dos pés da poltrona onde o interrogado estava sentado no ônibus da empresa São Luiz (Cuiabá/Brasília), fiscalizado pela PRF nesta manhã (...); Que confessa que foi contratado, pela segunda vez, para transportar drogas; Que apenas sabe que a pessoa que ele contratou para o transporte da droga é conhecido pelo apelido de ‘Braquinho’, morador de Mirassol d'Oeste; Que o interrogando conhecia a ex-namorada dele, chamada Bianca, a qual é garota de programa; Que manteve conversas com ‘Branquinho’ via WhatsApp, no qual ele aparece com o perfil de ‘Vilian-Braquinho’ (...); Que autoriza os policiais federais a verificar o conteúdo integral do seu aparelho celular, ora apreendido, por meio do qual foram feitos contatos com ‘Branquinho’; Que nesse momento o interrogando auxiliou o policial identificar em seu WhatsApp a pessoa de ‘Vilian Branquinho’, telefone 65 9935-7408. Ponto; Que da primeira vez que levou droga Mirassol do Oeste para Cuiabá e recebeu 500 reais; Que dessa vez levaria até Goiânia, local onde alguém que não conhece o encontraria na Rodoviária e pagaria 1000 reais; Que ‘Branquinho’ lhe entregou a droga na Rodoviária de Mirassol e conversava pelo WhatsApp com o interrogado; Que o número 65 9-9993.0961 um de WhatsApp do interrogado foi utilizado para conversar com ‘Branquinho’, sobre o qual não tem nenhuma informação, além das que já passou; Que foi interrogado quem rasgou o apoio encosto dos pés da poltrona onde estava sentado no ônibus para esconder o tablete de droga apreendido; Que não sofreu qualquer tipo de agressão pela PRF (...).”
(
sic
, p. 6-7 do ID. 113811595)

Quando interrogado em juízo, o apelante Marcos Antônio Costa retratou-se em parte, confirmou o transporte do entorpecente de Cáceres até Cuiabá, no entanto, negou que estivesse associado ao réu Villian Zucolotto e que o conhecesse.

Destacou que era a primeira vez que transportava entorpecentes, declarando o que se segue:

“(...) Que não teve segunda vez,; Que foi por R$ 1.000,00; Que o resto é verdade; Que o dono do negócio é de Cáceres (...); Que essa droga era de um guri de Cáceres (...); Que o ‘Braicon’ era de Cáceres (...); Que eu trabalhava de gerente de uma casa noturna, eu tenho amiga que faz programa e ele sempre ia para Mirassol (...); Que ele estava com uma amiga minha, eles começaram a ter um caso (...); Que eu tinha pegado um dinheiro emprestado para comprar um negócio para a minha mãe; Que eu não tinha como pagar; Que eu ia vendendo perfume e ia passando para ele (...); Que ele pegou e fez essa proposta para mim, que me ajudava com os remédios da minha mãe (...); Que ela tem problema na perna (...); Que no hospital de Cáceres disseram que só cortando; Que em São Paulo disseram que tinha cura, então fiz isso por desespero (...); Que era o ‘Braque’ (...); Que ele estava em Mirassol (...); Que eu não conheço o Villian (...); Que não tem nada haver esse Villian (...); Que nesse transporte ele ia me ajudar com o tratamento da minha mãe em São Paulo, que ele ia se responsabilizar (...); Que eu não tinha feito esse transporte antes (...); Que em nenhum momento em autorizei ele a mexer no meu celular (...); Que eu não ia para Cáceres, era ele que ia para Mirassol (...); Que nem facebook o menino tem; Que no dia que eles pegaram o meu celular e mexeram (...), eles vieram me perguntar quem era (...); Que eu peguei a droga em Cáceres, em uma Avenida; Que de Cáceres eu vim para cá (...); Que eu não autorizei eles a mexerem no meu telefone (...); Que eu estou muito arrependido, eu fiz isso por causa da minha mãe (...); Que eu assinei sem ler (...).”
(depoimento transcrito na sentença)

O apelante Villian Zucoloto Gonçalves negou os fatos e respondeu na delegacia:

“Que trabalha como pedreiro, por conta própria; que já foi chamado de ‘branquinho’, mas são poucas pessoas que o chamam dessa forma; que nunca foi titular da linha telefônica 65 999357408; que não conhece e nunca conversou com o Sr. Marcos Antônio Costa, mas sabe quem é de vista, porque a cidade é pequena; desconhece a acusação feita pelo Sr. Marcos. Neste ponto, o Sr. Villian disse que provavelmente o Sr. Marcos está querendo imputar o delito ao Sr. Villian para não dizer o real responsável; já foi preso por homicídio e cumpriu a pena imposta.”
(
sic
, p. 91 do ID. 113811595)

Em juízo, o apelante Villian Zucoloto Gonçalves continuou negando todas as acusações:

“(...) Que eu não conheço o Marcos Antônio, nunca vi (...); Que eu não me lembro o número do meu celular (...); Que eu não conheço esse rapaz; Que eu já vi ele em Mirassol, a cidade é pequena, mas eu não o conheço (...); Que não sou eu nessas conversas (...); Que eu não sei dizer como eu fui envolvido nesses fatos (...); Que eu trabalho (...); Que eu nunca conversei com o Marcos Antônio (...); Que eu não tenho esse apelido de ‘branquinho’ (...); Que eu não tenho ideia do porque ele fez isso (...); Que e u fiquei sabendo desse processo porque foram na casa da minha sogra (...)”.

O condutor do flagrante, o Policial Rodoviário Federal Fernando Cesar Moraes Koehler, narrou, em detalhes, nas duas fases da persecução penal, a ocorrência policial, a apreensão das drogas e o flagrante por tráfico de entorpecentes:

“Em 10/12/2020 no Km 387 da BR 364, no município de Cuiabá-MT, PRFs em fiscalização de rotina a ônibus, flagraram MARCOS ANTONIO COSTA transportando 1 (um) tablete de substância aparentando ser cocaína, o qual se encontrava escondido dentro do ‘apoio/encosto’ para o pés de sua poltrona; QUE na manhã da Corrente data, por volta das 10h40min, encontrava-se em escala de serviço no posto da PRF da BR 364, km 387, próximo ao posto fiscal Flávio Gomes juntamente com o PRF DIANDRO RAMOS LACERDA, PRF DARIO D. ROCHA, PRF ASSEFE, quando o declarante e o PRF DIANDRO deram ordem de parada a um ônibus da empresa São Luiz, linha Cuiabá/Brasília, cor branca e placa NLI 1242, a fim de fiscalizar o serviço de transporte de passageiros; QUE iniciamos as entrevistas com os passageiros, solicitando as passagens dos mesmos para conferência, oportunidade que o passageiro da poltrona 03 apresentou o bilhete eletrônico em nome de MARCOS ANTONIO COSTA e bilhete de embarque datado de 10/12/2020; origem: Cuiabá Destino: Goiânia; bem como apresentou o RG n° 19857055 SSP/MT, em nome de MARCOS ANTONIO DA COSTA; QUE o passageiro disse que morava Mirassol D’Oeste/MT e estaria indo para casa da tia em Goiânia, mas quando questionado sobre a tia, o passageiro sequer soube informar o nome da mesma; QUE diante do comportamento desconfortável diante de perguntas simples a equipe solicitou que o referido passageiro saísse do ônibus e passaram ao uso do cão farejador da PRF, treinado para farejar entorpecentes. QUE adentraram ao ônibus com o cão, o qual fez sinal positivo para localização de droga na poltrona onde estava o passageiro MARCO ANTONIO DA COSTA; QUE procedeu com a revista na poltrona 03 e identificaram um corte extenso no encosto/apoio para os pés, local onde estava escondido um tablete em formato retangular de aprox. 1Kg, contendo substância branca com odor e características análogas à Cocaína; QUE levaram o tablete até o aludido passageiro que aguardava fora do ônibus com os demais PRF's e questionaram sobre o material encontrado no apoio para os pés de sua poltrona, instante que o conduzido admitiu que estava transportando a droga para Goiânia/GO; QUE o conduzido admitiu também que seria a segunda vez que fazia esse tipo de transporte, sendo que na sua primeira viagem havia recebido R$ 1000,00 (um mil reais) mas que não sabia quando ganharia desta vez; QUE o conduzido foi trazido a esta sede policial sem lesões e com uso de algemas; QUE o declarante passou para o policial desta SR/PF/MT fotografias do apoio para os pés da poltrona do conduzido onde foi localizado o tablete com a substância aparentando ser pasta base; QUE foi necessário algemá-lo para garantir sua integridade física no transporte e para evitar fuga, além do fato do conduzido ter declarado ter passagem criminal por abuso de menor; QUE juntamente com a droga, apresenta nesta sede policial os seguintes pertences do conduzido: 01 mala/bolsa de cor azul e peças de roupas diversas; R$ 387,00 (trezentos e oitenta e sete); comprovante de embarque e documento auxiliar do bilhete de passagem eletrônico; 01 telefone SAMSUNG.”
(
sic
, p. 2-3 do ID. 113811595)

“(...) Que durante fiscalização nossa rotineira, com cães (...); Que foi fiscalizado o ônibus que ele estava e após entrevista com os passageiros, nossa equipe achou um tablete de droga no apoio de descanso de pés; Que era o apoio do banco que ele estava; Que ele já disse que era dele; Que ele usou um estilete para cortar o descanso de pé (...); Que era um derivado de cocaína; Que ele ia levar para o Estado de Goiás (...); Que ele confessou que a droga era dele (...); Que eu lembro que ele falou que ele tinha sido contratado e que poderia mostrar (...); Que na Delegacia da Policia Federal, ele passou esses dados para o pessoal, de quem seria o dono (...); Que ele franqueou o acesso ao whatsapp para a autoridade policial (...)”
(depoimento transcrito na sentença)

Da mesma forma, o PRF Diandro Ramos Lacerda relatou, sob o crivo do contraditório:

“(...) Que eu me recordo; Que realizamos uma abordagem de rotina no ônibus, que ele estava sentado nas primeiras poltronas e foi localizado no encosto de pé, tablete de pasta base (...); Que era aproximadamente 1kg; Que era o Marcos Antônio; Que era um ônibus de uma linha regular (...); Que era uma linha de Cuiabá a Brasília (...); Que ele fez um corte no encosto do pé e colocou a droga lá; Que era análogo a ‘cocaína’; Que ele disse que ia receber mil reais para levar a droga, mas não disse se era dele; Que ele disse que foi contratado para fazer o transporte (...); Que ele levaria a droga para Goiânia (...); Que ele disse que tinha um familiar com problema de saúde (...); Que eu não tive conhecimento desse segundo acusado não (...); Que ele disse que morava em Mirassol ou era de lá (...)”
(depoimento transcrito na sentença)

O policial federal Rafael Iorio Morais, quando inquirido em juízo, disse:

“(...) Que eu participei sim do flagrante (...), fui eu que recebi o Marcos dos Policiais Rodoviários Federais (...); Que era cocaína, um quilo (...); Que o Marcos Antônio confirmou todos os fatos, inclusive depois, na análise do celular dele, está escrito que ele ia fazer esse mesmo procedimento, que ele já tinha feito anteriormente, que era cortar o banco e colocar o entorpecente dentro; Que ele concordou com o acesso ao celular dele, depois ele mostrou a foto no facebook, de quem era o fornecedor dele (...); Que ele franqueou o acesso ao celular, ele mostrou quem era o ‘branquinho’, depois ele achou o facebook da namorada do ‘branquinho’, que estava junto (...); Que o ‘branquinho’ é o Villian Zucoloto (...); Que nas mensagens do whatsapp eles estavam combinando como fariam; Que eles confirmaram que já haviam feito isso uma vez, depois ele disse que ia fazer o mesmo procedimento, que era colocar a droga lá dentro, depois com o celular dele, ele nos disse que o Villian usava nomes diferentes no facebook, ele ficava mudando (...); Que tinha a foto de um bolo no facebook, que tava escrito Villian com V (...); Que eu achei essa pessoa do facebook no banco de dados, a foto do RG batia e então coloquei na informação (...); Que o WhatsApp mostra que eles se conheciam bem, iam na casa um do outro, que sabiam onde moravam, mostrava um relacionamento deles (...); Que da outra vez que ele transportou a droga era para o Vilian também, porque ele falava nas mensagens do celular que iria fazer da mesma forma de antes; Que ia cortar o banco (...); Que o Marcos usava tornozeleira eletrônica (...); Que ele mostrou duas pessoas, a Laine , que seria a namorada (...), que ela tinha fotos com o Villian e depois, mostrou o Villian Zucolt; Que foi o Marcos que nos mostrou quem seria o ‘Branquinho’ (...); Que ele abriu o aplicativo do facebook no próprio celular dele (...); Que no começo o Marcos tratava como ‘Branquinho’; Que ele autorizou o acesso ao celular (...); Que ele ajudou a gente a mexer e achar as conversas (...).”
(depoimento transcrito na sentença)

As testemunhas arroladas pela defesa do apelante Villian Zucoloto Gonçalves – Elias Cristino Paixão, Wanderson Pereira de Lima, Aura Célia Linhares – são meramente abonatórias, nada sabiam sobre os fatos narrados na denúncia:

“(...) Que eu conheço ele [Villian] há dois anos e pouco (...); Que conheceu Villian por meio de outra pessoa; Que ele prestou serviço para mim de auxiliar de servente de pedreiro; Que Villian trabalhou com a testemunha durante três meses; Que trabalhava frequentemente; Que nunca teve conhecimento de que Villian se envolveu em “coisas erradas” durante o tempo em que conviveu com ele; (...)”
(Elias Cristino Paixão, relatório de mídia digital)

“(...) Que eu conheço ele só da rua, tem uns quatro anos; Que ele trabalha comigo como ajudante, em fazer casas e reformas; Que ele trabalha certinho, sempre pontual; Que eu pago para ele R$ 70,00 (setenta reais); Que eu só o vejo trabalhando, nunca o vi fazendo nada de errado não (...)”.
(Wanderson Pereira de Lima, relatório de mídia digital)

“(...) Que eu conheço o Villian Zucoloto tem aproximadamente dois anos; Que eu conheci ele por causa de uma construção de um muro aqui em casa (...) e ele trabalhava junto com um rapaz que foi construtor aqui; (...) Que ele namora com minha filha há quase um ano (...); Que eu saiba ele continua trabalhando, de auxiliar, de servente de pedreiro, esse tipo de serviço (...); Que foi cumprido na minha casa um mandado de busca e apreensão (...); Que o policial disse que estavam atrás do Villian, mas ele não mora com a gente, ele é namorado da minha filha, ele nunca morou aqui (...); Que não encontraram nada na minha casa (...); Que eu levei eles na casa do Villian [no dia do cumprimento do mandado de busca]; Que Villian continua namorando a filha da declarante; Que não sabe se Villian trabalha com outros negócios, sabe que ele trabalha na área de pedreiro; Que eu sou sogra do Villian, mãe da namorada dele (...).”
(Aura Célia Linhares, relatório de mídia digital)

Outrossim, não se desconhece a Informação de Polícia Judiciária nº 1741510/2020 contendo a extração de dados do aparelho celular de propriedade do apelante Marcos e que fora transcrita na sentença. Veja-se:

“(...)

II – DA ANÁLISE DO CELULAR – identificação de ‘BRANQUINHO’:

Preliminarmente, é válido registrar que, no dia 10/12/2020, MARCOS ANTONIO COSTA foi conduzido por policias rodoviários federais à SR/PF/MT por tráfico ilícito de entorpecentes, uma vez que foi flagrado transportando aproximadamente 1 kg de pasta base de cocaína no interior do ônibus da empresa São Luiz, linha Cuiabá/Brasília. Já nesta sede policial, em seu interrogatório, MARCOS ANTONIO COSTA afirmou que reside em Mirassol D’Oeste – MT e que a droga apreendida havia sido entregue pela pessoa conhecida naquela cidade pelo apelido de ‘Branquinho’, para o qual já havia feito outro transporte de entorpecente.

Em seu interrogatório MARCOS ANTONIO COSTA não apenas autorizou a equipe policial desta Regional a explorar o conteúdo do seu celular apreendido (linha 65 999930961) bem como auxiliou este subscritor a localizar em suas conversas do aplicativo WhatsApp quem seria a pessoa de ‘BRANQUINHO’ citado em seu interrogatório.

Assim, foi identificado ‘BRANQUINHO’, suposto fornecedor da droga, como sendo VILIAN BRAQUINHO número de celular: +55 65 9999357408 (obs: possivelmente houve erro de grafia no registro de ‘BRAQUINHO’ ao invés de ‘BRANQUINHO’, alcunha essa pela qual o fornecedor é conhecido).

Por meio do facebook de MARCOS ANTONIO COSTA (e com seu auxílio) foram encontradas imagens da pessoa conhecida como ‘BRANQUINHO’ e de sua companheira, LAINE LINHARES DE QUEIROZ:

(...)

Pelo Facebook foi possível identificar que ‘BRANQUINHO’ utiliza o perfil WILLIAN ZUCOLLT, porém em seu bolo de possível aniversário (fotografia acima) aparece como VILLIAN. Esse último nome é o que se assemelha ao visualizado nas conversas via WhatsApp entre MARCOS ANTONIO COSTA e VILIAN BRAQUINHO (+55 65 9999357408).

MARCOS ANTONIO COSTA relatou a este subscritor que ‘BRANQUINHO’ possui várias contas de facebook com nomes diferentes.

Nas bases de dados não foi localizado indivíduo com o nome “WILLIAN ZUCOLLT”.

Entretanto, levantando-se pelo nome “VILLIAN”, foi identificado a pessoa de VILLIAN ZUCOLOTO GONCALVES. Seguem alguns dados levantados acerca desse último:

(...)

No documento de identidade civil de VILLIAN ZUCOLOTO GONCALVES é possível observar que, mesmo se tratando de uma foto tirada quando criança, as marcas distintivas como sardas no nariz e uma pinta no nariz entre os olhos permitem obter uma INDICAÇÃO positiva de que VILLIAN ZUCOLOTO GONCALVES é a pessoa de “BRANQUINHO” citada por MARCOS ANTONIO COSTA como sendo a pessoa que lhe contratou e lhe entregou o entorpecente ora apreendido.

(...)

III – DA ANÁLISE DO CELULAR – CONVERSA ENTRE VILIAN BRAQUINHO e MARCOS ANTONIO COSTA via WHATSAPP:

Pelas conversas é possível notar um grau de relacionamento entre MARCOS ANTONIO COSTA e ‘BRANQUINHO’, e que MARCOS ANTONIO COSTA sabe onde ‘BRANQUINHO’ mora, apesar de MARCOS negar em sede policial, vejamos o diálogo do dia 02/12/2020:

(...)

Nas conversas também foi possível confirmar o fato confessado por MARCOS ANTONIO COSTA, qual seja: que já realizou anteriormente o transporte de entorpecentes para BRANQUINHO e que ele realizaria novamente utilizando do mesmo procedimento de cortar o encosto/apoio para os pés a fim de esconder a droga no ônibus, vejamos diálogo do dia 09/12/2020:

(...).”
(sic)

Não obstante, consoante a própria Informação de Polícia Judiciária nº 1741510/2020, o terminal móvel 65 9999357408 supostamente utilizado pelo apelante Villian, vulgo Branquinho, encontra-se registrado em nome de outra pessoa, no caso:

“JANETE SCHNEIDER: - CPF 569.417.901.30, - Data de Nascimento: 06/10/1969 - Filiação: NELLI SCHNEIDER e JACOB F SCHNEIDER - Naturalidade: Itapiranga/SC - Endereço: Da Membeca 1049 casa – CEP 78200-000 – Cáceres/MT - Proprietária da empresa ITALIANINHO SORVETES CNPJ: 31871327000162.”
(sic)

Não consta nos autos nenhuma informação acerca da proprietária do referido terminal de celular.

Além disso, em seu interrogatório, o apelante Villian afirmou que não era o titular da linha telefônica (65) 999357408, através da qual o apelante Marcos teria negociado o transporte da droga apreendida.

O próprio policial federal afirmou que o destinatário das mensagens enviadas pelo celular do apelante Marcos não estava cadastrado no nome do corréu Villian.

Não bastasse, as provas produzidas a partir das mensagens extraídas do aparelho celular do apelante Marcos são nulas, já que acessadas pela autoridade policial sem a devida autorização judicial.

Importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem realizado distinções entre os tipos de informações que possam existir no aparelho telefônico. Entende-se como ilícito o acesso às conversas contidas em aplicativos (dados telemáticos), mas não se estende a proteção jurídica aos dados da agenda telefônica.

No caso foi apreendido o telefone celular do apelante Marcos e analisados os dados constantes das conversas por meio do aplicativo "WhatsApp".
A inviolabilidade dos dados contidos em aparelhos telefônicos merece a proteção jurídica conferida pelo artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, podendo ser acessados apenas com prévia ordem judicial

Sobre o tema em debate, cumpre ressaltar que a jurisprudência das Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou no sentido que
“os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial.”

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE ACESSO A MENSAGENS TROCADAS PELO WHATSAPP. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. 5°, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SUPOSTA PERMISSÃO DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE CORROBORAM A VERSÃO DOS POLICIAIS. 2. VÍNCULO ASSOCIATIVO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O exame do aparelho celular do paciente durante o flagrante constitui situação não albergada pelo comando do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações, por outro lado, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), estão relacionados com a intimidade e a vida privada do indivíduo, o que os torna invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Carta de 1988.

2. A acusação assevera que o acesso ao telefone celular teria sido autorizado pelo próprio acusado. A situação permite a aplicação, por analogia, do entendimento jurisprudencial que está sendo construído nesta Corte Superior acerca do ingresso de policiais no interior de residências nas hipóteses de crime permanente. Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça tem exigido, em caso de dúvida, prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento, a ser feita, sempre que possível, com testemunhas e com registro da operação por meio de recursos audiovisuais.

3. Nesse caso, o contexto narrado não traz indicações de que a permissão teria ocorrido livre de constrangimento ou coação, considerando, ainda, a clara situação desfavorável do agravado, abordado por guarnição da Polícia Militar, trazendo dúvidas quanto à voluntariedade do consentimento, que devem ser dirimidas em favor do acusado.

4. O crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de animus de associar-se de modo estável e permanente, com o fito de cometer os crimes descritos na Lei n. 11.343/2006. In casu, não é possível constatar indícios apontando a participação do acusado no grupo criminoso, sobretudo quando se excluem os elementos obtidos de maneira ilícita, como mencionado linhas acima.

5. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no RHC n. 154.529/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021)

Ademais, não há elementos a comprovar que o próprio apelante, de forma voluntária, forneceu a senha de seu celular ou autorizou os policiais o desbloqueio do aparelho ou o seu acesso.

Logo, compreendo que o acesso aos dados do aparelho telefônico do apelante ocorreu à margem da legalidade, em afronta direta à sua intimidade e à inviolabilidade das comunicações telefônicas, em total descompasso com o artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, artigo 3º, inciso V, da Lei n. 9472/97 e artigo 7º da Lei n. 12964/2014, tornando ilícita a prova produzida (art. 5º, inc. LVI, CF).

São inadmissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais e legais. Sendo também inadmissíveis, as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Assim, embora o depoimento do policial federal afirme que o acesso aos dados constantes no aparelho celular do réu tenha sido autorizado, as circunstâncias não apontam para a licitude das provas obtidas por esse meio, de maneira que devem ser desconsideradas.

Com efeito, durante o decorrer da instrução criminal não se obteve nenhum outro elemento de prova em desfavor do apelante Villian, nada

que pudesse, de alguma forma, corroborar o seu envolvimento nas imputações da denúncia. Além do mais, nada de ilícito foi encontrado em poder dele.

Destacam-se que os depoimentos dos policiais rodoviários federais que realizaram o flagrante relataram somente a apreensão das drogas
no encosto/apoio para os pés do ônibus, na poltrona em que se encontrava o apelante Marcos.

Por sua vez, o depoimento do policial federal Rafael Iorio Morais
se baseia exatamente nas mensagens
extraídas do aparelho celular do apelante Marcos
, o que apenas sugere uma suposta ligação do apelante Villian.

Não está a se desconsiderar os indícios do envolvimento do apelante Villian, no entanto
, em contraponto com as provas colhidas sobre o contraditório e ampla defesa, não permitem concluir de forma cabal que ele estivesse envolvido com atos ilícitos tampouco com a prática de um dos verbos nucleares do tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 ou do
animus
associativo prévio entre o corréu Marcos.

Não se trata, aqui, de desacreditar as palavras dos agentes de segurança pública, mas sim de sopesá-las dentro do conjunto probatório.

Assim, as provas dos autos não autorizam a condenação do apelante Villian, porquanto indícios

não são suficientes a ensejar o decreto condenatório.

No ponto, não se pode negar ao apelante Villian o benefício da dúvida, não se tratando, contudo, em reconhecer como falsa a alegação acusatória, mas sim de que não é viável confirmá-la.

A gravidade dos delitos de entorpecentes, punida com pena severa, exige prova cabal e perfeita, o que não ocorreu nos autos. Assim, meras suposições e ilações do envolvimento do apelado no fato delituoso revelam a insuficiência de provas a embasar uma condenação criminal.

Em conclusão, a absolvição se afigura escorreita e é a única solução plausível para o caso em tela, por força do princípio
in dubio pro reo
.

Nesse sentido, colaciono alguns julgados de nosso Tribunal:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA A UM DOS RÉUS – RECURSO MINISTERIAL – 1) PLEITO DE CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO INSUFICIENTES PARA UMA CONDENAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS – APLICAÇÃO DO PRINC. IN DUBIO PRO REO – 2) CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO NÃO EVIDENCIADA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – 3) EXCLUSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS PREENGIDOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. Imperiosa a manutenção da sentença absolutória a um dos acusados quando do conjunto probatório, em especial as provas colhidas em contraditório e ampla defesa, remanescem dúvidas acerca da autoria do crime apontado na denúncia, não amparando a pretensão acusatória, razão pela qual deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo.

2. Inexistindo provas suficientes do delito de associação ao tráfico de drogas, não havendo no conjunto probatório a prova do envolvimento dos réus, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, fica inviável a condenação.

3. Deve ser mantido o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena (tráfico privilegiado) à ré, quando evidenciado a sua primariedade, bons antecedentes, ausência de provas de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.”
(N.U 0001709-54.2020.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2022, Publicado no DJE 23/05/2022) (sem grifo no original)

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS APELANTES.

1) RECURSO DO ACUSADO CARLITO FERREIRA – VIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A AMBOS OS CRIMES – AUTORIAS NÃO DEMONSTRADAS – APELO PROVIDO.

A inexistência de provas seguras acerca da autoria dos crimes imputados ao acusado na denúncia desautoriza a manutenção da sentença condenatória, que deve ser reformada para absolve-lo, em observância ao princípio in dubio pro reo.

(...).”
(N.U 1000656-59.2021.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 12/04/2022, Publicado no DJE 12/04/2022) (sem grifo no original)

“APELAÇÃO – ACUSADOS DENUNCIADOS POR TRÁFICO DE DROGAS, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E EXTORSÃO MEDIANTE RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DE TRÊS VÍTIMAS –CONDENAÇÃO APENAS PELA EXTORSÃO DE UMA DAS VÍTIMAS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA DOS DEMAIS DELITOS – RECURSO DA DEFESA – EXTORSÃO QUALIFICADA PELA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA WESLEY – PALAVRA DA VÍTIMA NA FASE POLICIAL CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM JUÍZO – PROVA SUFICIENTE – CONFIGURAÇÃO DO ART. 158, § 3º, DO CP – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSOS IMPROVIDOS, EM CONSONÂNCIA PARCIAL AO PARECER MINISTERIAL.

A prova produzida mostra-se insuficiente para a formação da convicção necessária à condenação dos acusados no tocante às imputações descritas no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, art. 2º da Lei 12.850/13 e art. 158, § 3º, do CP em desfavor das vítimas João Bosco e Marcelo.

As declarações dos policiais, sob o crivo do contraditório, e da vítima Wesley na fase policial não deixam dúvidas de que os acusados restringiram a sua liberdade, mantendo-a no interior do veículo Gol vermelho, mediante violência psicológica e grave ameaça, visando obter indevida vantagem econômica, qual seja, recuperação de expressiva quantidade de drogas.”
(N.U 0011932-43.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, de minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022) (sem grifo no original)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO CIRCUNSTANCIADO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA APELANTE – ACOLHIMENTO DO PLEITO – ELEMENTOS PROBATÓRIOS INSUFICIENTES PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO – INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DO AFORISMO IN DUBIO PRO REO – FALTA DE PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO – ART. 155 DO REFERIDO CODEX – SENTENÇA REFORMADA – APELO DEFENSIVO PROVIDO.

Diante da inexistência de provas seguras e insofismáveis acerca da autoria delitiva, impõe-se a reforma da sentença para absolver a apelante da acusação imputada a sua pessoa, justificando-se, plenamente, a aplicação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal e do aforismo in dubio pro reo. Daí por que, na ausência de provas judiciais, a decisão absolutória é medida que se impõe. Apelo provido.”

(N.U 0002055-92.2016.8.11.0029, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/12/2021, Publicado no DJE 13/12/2021) (sem grifo no original)

Com essas considerações, absolve-se Villian Zucoloto Gonçalves das imputações da denúncia, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

Em conclusão, absolvido o corréu, não subsiste a condenação pela prática do delito do art. 35 da Lei n. 11.343/06, razão pela qual se impõe a absolvição de Marcos Antônio Costa quanto ao delito de associação ao tráfico, com fundamento no art. 386, II, do CPP.

Analisa-se, portanto, a pena estabelecida para o apelante Marcos pelo tráfico de drogas.

O magistrado fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, consignando o que se segue:

“Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente’.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 1,087 kg (um quilograma e oitenta e sete gramas), que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

‘A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06’ (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: ‘TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA’ – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

‘Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida’ (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: ‘LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS’ – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

‘A quantidade e a qualidade da droga apreendida são circunstâncias externas que devem ser consideradas sob esse título’ (STJ, HC 22.791/RJ, 5ª T, 22.10.2002, rel. o Min. Felix Fischer; idem: STJ, HC 19.508/RJ, 5ªT, 26.03.2002; idem: 10.615/MS, 5ª T. No HC 13.231/MS, 5 ª T., em acórdão de 22.8.2000, rel. o Min. José Arnaldo, ficou explicitado: ‘Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade da droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das consequências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa. Sobre espécie, - a indicar o grau de nocividade para a saúde pública, - e quantidade da droga, que aponta para o grau de envolvimento do infrator’. (Texto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, veiculado no Site do STJ: 19/01/2003 – Aplicação da Pena – Agosto–2003– A. ED.-22.8) Grifei

Desse modo, em razão da quantidade e variedade de entorpecente apreendido, majoro a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, encontrando a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta duas condenações com trânsito em julgado, consoante verifica-se da Guia de Execução de nº 0003928-50.2017.811.0011.

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes apenas uma das duas condenações, sendo a proferida nos autos de nº. 0003505-61.2015.811.0011, sendo certo que a segunda condenação será valorada como agravante, na segunda fase, para se evitar o bis in idem. Desse modo, majoro a pena em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, encontrando a pena em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.” (sic)

Com efeito,
constata-se que houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal ao desvalorar a quantidade de drogas – 1 quilo de maconha –, diante da gravidade concreta da conduta do apelante, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO WRIT COMO ESPÉCIE DE SEGUNDA APELAÇÃO OU AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. PENA-BASE EXASPERADA A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MEIO QUILO DE MACONHA. QUANTIDADE CAPAZ DE JUSTIFICAR O AUMENTO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO LIMINAR QUE SE IMPÕE.

1. Deve ser mantida a decisão monocrática na qual se indefere liminarmente a inicial, quando, além de o writ ter sido impetrado indevidamente, inexiste constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.

2. Inexiste manifesta ilegalidade na fundamentação utilizada pelo Magistrado singular aumentar da pena-base, sendo expressiva a quantidade de droga apreendida (500 g de maconha), capaz de justificar a exasperação. Precedente.

3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC n. 739.794/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 17/6/2022) (sem grifo no original)

O apelante ostenta duas
condenações
anteriores transitadas em julgado, tendo uma delas sido considerada de forma escorreita na primeira fase da dosimetria.

Assim, o aumento operado na primeira fase está fundamentado, de forma adequada e proporcional, em razão do reconhecimento de maus
antecedentes
e da quantidade da droga apreendida, razão pela qual se mantém a pena-base.

Na segunda fase, a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea foram compensadas integralmente, transformando-se a pena-base em provisória.

Na terceira fase, constatado que o tráfico de drogas seria realizado entre dois Estados da Federação – Mato Grosso e Goiás – ensejou-se a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), totalizando 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa.

Não se aplicam as benesses do tráfico privilegiado, porquanto o apelante Marcos possui duas condenações anteriores transitadas em julgado.

Outrossim, embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu reincidente e que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal.

Além disso, dada à reiteração criminosa, a fixação de regime diverso do fechado não seria suficiente para a reprovação e prevenção delitiva.

Em relação à detração penal, a redação do art. 387 do Código de Processo Penal, conferida pela Lei n° 12.736/2012, possibilitou o cômputo do período de prisão provisória na sentença, se a detração influir na fixação do regime prisional.

No caso, o desconto da pena não influenciará no substrato jurídico em que o regime fechado foi fixado, de modo que o cálculo compete ao juízo da execução penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP) ante o não preenchimento do requisito constante do inciso I do referido dispositivo de lei.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Villian Zucoloto Gonçalves para absolvê-lo das imputações contidas na denúncia, com amparo no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Marcos Antônio Costa para absolvê-lo do delito do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, II, do CPP, mantida a sua condenação pela prática do delito do art. 33,
caput
, e art. 40, inc. V, ambos da Lei n. 11.343/06 em 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022