Tribunal: TJMT
Processo: 1014927-33.2021.8.11.0002
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-28
Data de publicação: 2022-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014927-33.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAURO DERCI BIGONI - CPF: 893.639.499-15 (APELANTE), DIANDRA APARECIDA FERNANDES FIGUEIREDO - CPF: 012.496.401-05 (ADVOGADO), TARCISIO LUIZ BRUN - CPF: 014.396.921-81 (ADVOGADO), LUCAS CHELONI JACINTO - CPF: 074.780.259-94 (TERCEIRO INTERESSADO), DIANDRA APARECIDA FERNANDES FIGUEIREDO - CPF: 012.496.401-05 (TERCEIRO INTERESSADO), LEILANE MARISA HUNHOFF - CPF: 025.323.671-13 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PEDIDO DE
REDIMENSIONAMENTO D
A
PENA
INICIA
L
– ELEVADA QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA COM
O
APELANTE
– MAIOR CENSURABILIDADE DA
SUA
CONDUTA
– PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06
– MANUTENÇÃO DA PENA
BASILAR
–
2.
ALMEJADO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO APELANTE (ART. 65, III,
D
, DO CÓDIGO PENAL) – POSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE, AINDA QUE A ADMISSÃO NÃO SE SUBSUMA PERFEITAMENTE AO TIPO PENAL IMPUTADO OU QUE AGREGUE TESES DEFENSIVAS
– SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
3. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
INVIABILI
DADE
–

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA

–
4
.

SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
S
DE DIREITOS
OU ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREE
N
CH
IMENTO

D
OS REQUISITOS LEGAIS
–
5. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MOTIVAÇÃO
PER RELATIONEM
ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 6.
PRETEENDIDA RESTITUIÇÃO
DO
CAMINHÃO E SEMIRREBOQUE
APREENDIDOS
NO TRANSPORTE DE DROGA
– DESCABIMENTO – BENS QUE ERAM UTILIZADOS PARA A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO – CONFISCO MANTIDO –

7.
PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTASE DESPESASJUDICIAIS – INACOLHIMENTO –CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO –CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 8.
RECURSO

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
A elevada quantidade
da
droga apreendida é fator de exacerbação da pena
inicial
, na forma do art. 42 da Lei n. 11.343/06
.

E
, ao revelar
maior reprovabilidade da conduta
da apelante
, justifica a fixação
em quantitativo
superior ao mínimo legal.

2.
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do magistrado, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal,

ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que dela venha a se retratar.

3.
Demonstrado que
o

apelante
não preenche o
s
requisito
s
subjetivo
s
para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, por
restar demonstrado
que não ostenta a condição de simples “mula do
tráfico”
mas sim se dedicava à atividade criminosa voltada ao tráfico de drogas
, não cabe cogitar da aplicação da benesse
em seu favor
.

4.

O
apelante não
satisfaz os
requisitos
legais do art. 33, § 2º e
do art. 44
,
do Código Penal
, para ser agraciad
o
com cumprimento de pena em regime mais brando que o fechado ou ter sua sanção privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos pois
sua
pena
foi estabelecida
em

quantum
que supera 4 (quatro)
anos
de
reclusão
. A
lém disso
, e
le
foi apreendid
o

transportando
grande
a quantidade
de
droga.

5.
Estando justificada pelo magistrado a necessidade do cárcere cautelar do
apelante
; e tendo este permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade. Além disso, ele foi condenado a pena de
10(dez)
anos de reclusão,
em regime inicial fechado,
razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

6
.

Demonstrado que
o caminhão e o semirreboque
apreendidos eram utilizados para a prática ou como produtos do narcotráfico, imperiosa é a decretação de seu perdimento em favor da União.

7.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como se conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porquanto essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, uma vez que existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.

8
.
Recurso
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Mauro
Derci

Bigoni
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1014927-33.2021.8.11.0002
, pelo Juízo da
3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea
Grande
-
MT
, conden
ando-
o
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
, à pena de
12
(
doze
) anos

de reclusão,
no regime inicial fechado, e
1
.200
(
mil e duzentos
) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O
apelante, forte nas razões
constantes
no ID
110954106
,
deduziu os seguintes pedidos
:

I – Que seja observada a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, CP);

II - O reconhecimento do tráfico privilegiado, aplicando o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas;

III – Aplicar a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de circunstância judicial desfavorável ou, subsidiariamente para redimensiona-la, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exposto acima, qual seja, exasperação em 1/6 da pena mínima em razão da natureza e quantidade da droga;

IV - A fixação do regime aberto ou semiaberto para o início do cumprimento de pena, nos termos ado artigo 33, § 2, alínea “b”, do Código Penal;

V - O direito
do
apelante recorrer em liberdade fundado na CF/88 em seu art. 5º, LVII, e também na Lei Infraconstitucional art. 387, §1º do CPP, colocando-o imediatamente em liberdade considerando os predicados pessoais favoráveis do apelante, bem como ausência dos requisitos autorizadores da segregação cautelar exigidos pelo artigo 312 do Código de Processo Penal;

VI – A restituição dos bens apreendidos;

VII – A concessão de justiça gratuita.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
110954112
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID

114070954
,
seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
vista
no ID
110953979
,
narra os fatos desta forma:

[...]

1) Consta no Inquérito Policial em anexo
(IP nº 1014927-33.2021.8.11.0002, 3º Vara Criminal)
, que no dia 22 de abril de 2020, por volta das

12h00min, na
BR 364, Km 434, bairro Zona Rural, em Várzea Grande/MT
, o denunciado

MAURO DERCI BIGONI
transportava drogas, para posterior venda a consumo, sem

autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2) Extrai-se dos autos, que policiais Rodoviários Federais tomaram

conhecimento que o veículo Semirreboque (tanque), placa CRY-2G19, de cor branco,

estaria transportando entorpecente. Diante da informação, foi possível localizar e abordar

o veículo supramencionado, conduzido pelo denunciado
MAURO DERCI BIGONI,
que

tinha como combinação o caminhão Trator VW/25.370 CLM T 6X2, placa CZC-1E38, de

cor branco. Nesse ínterim, em busca veicular, os agentes encontraram um compartimento

oculto no interior do semirreboque contendo
450 (quatrocentos e cinquenta) tabletes de

Cocaína.

3) Diante disso, o denunciado
MAURO DERCI BIGONI
foi conduzido a

Delegacia de Polícia e, ao ser interrogado, fez uso do direito constitucional de permanecer

em silêncio.

A
MATERIALIDADE DO CRIME
restou provada pelo Boletim de

Ocorrência ID 55697572, pelo Termo de Apreensão ID 55697576, pelo Laudo Pericial de

nº 3.14.2021.74894-01 (ID 55697585), o qual concluiu que a substância apreendida

apresentou resultado
POSITIVO
para presença da
“COCAÍNA”
pesando
461,870 kg

(quatrocentos e sessenta e um quilos e oitocentos e setenta gramas).
[
...].

A

materialidade do
s
crime
s
narrado
s
na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante
(ID
110953951
),
boletim de ocorrência (
ID
110953953
), termo de
exibição e
apreensão (
ID
110953957
),
e
xame
pericial
em
d
ispositivo de
t
elefonia
m
óvel
(
ID
110954049
)
,
e
laudo pericial definitivo (ID
110953950
)
; bem como pela prova produzida nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne à autoria delitiva,
infere-se das razões recursais que sequer foi objeto de irresignação, postulando, o apelante, tão somente a revisão da pena que lhe foi aplicada.
Logo,
faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo
juízo do
primeiro grau quando
da sua
dosimetria:

[...]

Da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 –

Não se levará em conta a quantidade e a natureza da droga

neste momento, fator este que se prestará ao recrudescimento

da reprimenda em momento próprio. De qualquer sorte a

minorante não é cabível. Os elementos colhidos sob o crivo do

contraditório indicaram a dedicação do réu à atividade criminosa

e sua participação em grupo criminoso.

As nuanças do fato, observado em sua integralidade, revelam a

plena impossibilidade de ter o réu agido só ou por conta própria.

Por certo houve a intervenção de diversos outros envolvidos,

quer na disponibilização do caminhão, na preparação de

compartimento secreto do veículo, no carregamento da carga

ilícita, no carregamento da carga lícita a dissimular a droga e

mais, contaria ainda, certamente, com mais auxílio daquelas

pessoas que, no destino, fariam o descarregamento da droga.

Certamente o réu contou com uma intrincada rede ou grupo que

viabilizou o crime.

O próprio acusado confirma que não carregou o caminhão, isso

coube a outros envolvidos. Também afirma que não providenciou

o compartimento secreto em que estava a droga, isso também

coube a outros, no caso,
Serjão
Gordo – o suposto contratante.

Vejamos o que o STF já decidiu, quando algum elemento da

instrução indica que o tráfico não se deu de forma isolada, mas

sim mediante a participação em grupo:

[...]

No caso dos autos, está-se considerando outros elementos, que

não a quantidade de droga, para a observação de que o réu

estaria sim participando, ainda que somente no caso em

questão, de um grupo criminoso.

Ainda, há uma outra questão a ser observada. É que o fato de o

réu ser o transportador da droga o colocaria, em tese, naquela

figura jurídica denominada “mula”, o que não implica

automaticamente na concessão de qualquer medida mais

benevolente.

Convém desmistificar uma questão que vem sendo discutida nos

tribunais e que tem servido de fundamento ao reconhecimento

do privilégio com relação à figura do chamado “mula”. Em muitos

julgados, se tem entendido que o simples fato de ser “mula”, ou

seja, o transportador e não o proprietário da droga, traria

intrinsecamente a possibilidade de concessão do privilégio,

independentemente da quantidade do produto transportado.

Tal entendimento é pretoriano e visivelmente contrário à

legislação. Veja-se que a lei contempla a figura do verbo

“transportar” diretamente no “
caput
” do art. 33, o que põe tal

verbo em pé de igualdade com os outros dezessete ali

constantes. Se o legislador quisesse um tratamento mais

benevolente ao transportador, já o teria contemplado na figura do

privilégio.

É preciso observar que, no tráfico, todas as condutas são

necessárias e essenciais para que a droga chegue ao usuário

final. É indispensável que haja o produtor, o negociador, o

atravessador, o transportador, o distribuidor e aí por diante.

Somente com essa distribuição de tarefas ou atividades é que a

droga chega ao destino e todas elas são igualmente importantes.

Então é bom lembrar a dicção do art. 29 do Código Penal:

[...]

Não parece razoável que a mera condição de mula

(transportador) da droga possa intervir tão severamente na

tipificação penal a ponto de impor a ele automaticamente a

concessão do tráfico privilegiado.

Se a situação fática revela que o dono da droga, ou seja, o

contratante e seus ajudantes, sejam

os

carregadores/descarregadores, os guardadores, os aliciadores,

os despachantes que providenciam a documentação e,

igualmente o contratado para o transporte apresentaram o

não há sentido em tal dicotomia. Aliás, o núcleo “transportar”

consta do
“caput”
do art. 33 da referida lei. O que diferencia a

figura
do mula
da figura do dono do produto, do guardador e

demais envolvidos no tráfico não é a importância de sua

participação no fato ou a
intensidade de seu crime, mas tão

somente a tarefa desempenhada para se praticar o mesmo

delito. Aliás, no caso dos autos, o transporte da droga para a

capital do Estado parece ser um dos núcleos mais importantes

da cadeia criminosa verificada.

Ademais, o valor extremo da carga revela não apenas a pujança

da lesividade concreta de sua conduta a demandar pulso do

Estado, mas é também um indicativo de seu aprofundamento na

seara delitiva, revelando o grau de confiança que lhe depositam

seus pares no comércio ilícito, restando evidente o crescimento

financeiro dos envolvidos no comércio espúrio em questão, com

elevação do volume dos negócios, conforme se aprofundam em

tal modalidade delitiva.

Isso tudo, aliado ao fato de que o entorpecente estava sendo

transportado em veículo especialmente preparado para o tráfico,

com compartimento secreto dentro do tanque e ainda vedado

para proteger a droga e não levantar suspeitas e, obviamente,

dificultar a ação policial, revela o requinte de se promover uma

atividade simulada lícita a fim de ocultar a atividade dissimulada

ilícita, revelando consequentemente o profissionalismo do grupo.

Nem se diga que principiantes poderiam ser cooptados para

transportar tão valiosa carga.

Assim já decidiu o STF:

[...]

E saliente-se, não se está a afirmar a presença de associação

para o tráfico e tampouco organização criminosa, embora,

evidentemente seja possível, mas tão somente a inserção em

grupo criminoso para a prática do delito específico.

Assim, é descabida a minorante.

Do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei antidrogas –

Reza o artigo em questão que a natureza e quantidade da droga

servirão de critério de recrudescimento da pena base e de modo

diferenciado, já que preponderam sobre os demais elementos.

Foi de vital importância a alteração legislativa em questão, já que

traz punição diferenciada para a lesividade de cada conduta, do

grande, do médio e do pequeno traficante, bem como em função

do grau de lesividade da substância que se dispõe a traficar,

primando sobremaneira pelo princípio da proporcionalidade.

E não poderia ser diferente.

Primeiramente entendamos os diferentes conceitos: quantidade

e natureza.

A quantidade de droga envolvida no crime representaria a

lesividade social e abrangente. À evidência o alcance dos

estragos resultantes da droga é diretamente proporcional à sua

quantidade, não apenas no que se refere ao número de usuários

atingidos, mas também, e talvez principalmente, pelos efeitos

colaterais do tráfico que são evidentemente majorados. O tráfico

de drogas acaba por fomentar outros crimes como assassinatos,

chacinas e execuções sumárias, inclusive de famílias inteiras e,

nesse mesmo segmento, condutas como prostituição de jovens

para a compra de drogas.

Isso sem mencionar os elevadíssimos custos sociais de

programas de prevenção ao uso de drogas e recuperação de

viciados. Nem se diga o custo familiar dos que lutam contra o

vício dos entes queridos. Em suma, a quantidade de droga é

diretamente proporcional a quantidade de problemas gerados no

meio social.

Já o outro critério, relativo à natureza da droga, no entender

deste julgador, diz respeito principalmente à lesividade individual,

ou seja, ao elevado grau de malefício que determinada droga

gera no organismo humano. Claro que cada organismo reage de

forma diferente diante de cada substância, porém, de forma

geral, drogas leves causam menos malefícios à saúde de cada

um e, assim, menores consequências. Já as drogas mais

pesadas geram efeitos mais graves e mais difíceis de serem

contornados, minimizados ou enfrentados, seja pelo
usuário,

seus familiares, ou entidades de apoio. Muitas vezes, mesmo

que consumida em pequena quantidade, é suficiente para

produzir considerável efeito alucinógeno, tendo elevado poder de

gerar dependência, além de ser de grande toxicidade e até

capaz de levar o indivíduo à morte.

A proporcionalidade que tal dispositivo gera permite ao juiz punir

diferentemente as diversas modalidades de tráfico.

Tomemos como premissa que a cocaína seja (e é), no geral,

droga mais deletéria que a maconha. Não seria justo, por

exemplo, punir igualmente o indivíduo que esteja traficando 10g

de maconha e outro que esteja traficando 10g de cocaína.

Igualmente não seria justo punir igualmente o indivíduo que

esteja traficando 10g de maconha e aquele outro que traficou

10kg de maconha. Cada qual sabe das consequências de sua

conduta aos usuários e à sociedade.

Quem trafica pouca droga de natureza leve (maconha, por

exemplo), sabe que afetará a poucos e de forma leve. Já o que

trafica muita droga de natureza leve, sabe que afetará a muitos,

porém de forma menos agressiva. Já o que pratica tal ato com

pouca droga de natureza pesada (cocaína, por exemplo), tem

plena consciência de que afetará a poucos, porém de forma

intensamente deletéria e, por fim, o que se propõe a traficar

muita droga de natureza pesada atinge a muitos e de forma

grave. Daí a importância de não se confundir, ou jogar na vala

comum, como tem feito alguns tribunais, o conceito de

quantidade e natureza da droga.

No caso dos autos, há de se considerar em desfavor do réu

a quantidade expressiva de droga, e também sua natureza

extremamente deletéria (461,870kg de COCAÍNA).

E vejamos os parâmetros a serem utilizados em tal

consideração:

[...]

Vale mencionar que na decisão confirmada pelo julgado acima, a

pena base havia sido fixada no dobro da pena mínima

abstratamente prevista para o delito, já na primeira fase da

dosimetria, em função da natureza e quantidade da droga, ou

seja, já na fase do art. 59 o julgador de piso havia fixado a pena

base em dez anos de reclusão.

Aliás, esse mesmo julgado acima citado foi invocado como

paradigma em julgamento de nosso TJMT quando da apreciação

da APELAÇÃO CRIMINAL: APR 0007961-76.2018.8.11.0002

MT, em cujo processo julgava-se o tráfico de 75kg de cocaína.

Nesse caso a fixação da pena base já ocorreu com elevação em

metade sobre a pena mínima prevista abstratamente, ou seja,

em sete anos e meio de reclusão para 75kg.

Considerando tais precedentes, logo se observa que a pena

base no presente caso deve sim observar fortemente tanto a

natureza como a quantidade dos entorpecentes apreendidos em

grau ainda mais severo, já que tratamos aqui de quase meia

tonelada da droga.

Da perda dos bens –

Como se sabe, o art. 63, § 1º da Lei 11.343/06 determina a

destinação à União do produto, bens e dinheiro arrecadados e

com perdimento.

Pois bem, por certo tal artigo da Lei 11.343/06 afronta

mecanismos e princípios constitucionais sensíveis.

À toda evidência, a reversão do produto do perdimento deve se

dar em favor do Estado de Mato Grosso, exatamente nos termos

do art. 7º, I da Lei 9.613/98, que estabelece como efeito da

condenação, a perda de bens em favor dos Estados, nos casos

de competência da Justiça Estadual, que é justamente o caso

dos autos.

Como se observa, o enfrentamento ao crime de tráfico se dá nas

diversas searas do sistema de justiça criminal e por certo onera

a todas elas.

Observa-se, então, que quando o enfrentamento a tal

modalidade de delito se dá na Justiça Estadual, utilizando-se,

por consequência, do Ministério Público
Estadual e, antes dele,

de toda a estrutura investigativa, incluídos aí agentes, viaturas
,
diligências, escutas telefônicas por meio de aparelhos

pertencentes ou vinculados ao patrimônio do Estado, não parece

estar em simetria com o princípio federativo ou pacto federativo,

que os parcos proventos frutos de tal esforço sejam destinados

ao patrimônio da União para fazer frente a enfrentamentos quiçá

em outros Estados da Federação. Não é evidentemente justo, ou

até mesmo digno, que o ente mais forte desse pacto, subtraia do

ente mais fraco seus recursos.

Por
certo tal norma
afronta o pacto federativo.

Mas não é só isso. A norma afronta igualmente ao princípio da

proporcionalidade.

Sim, vejam que no caso específico de nosso Estado de Mato

Grosso, situado em região sensível, com cerca de mil

quilômetros de fronteira com a Bolívia e igualmente próximo do

Paraguai, países conhecidos por terem produção de cocaína e

maconha, respectivamente, por certo, se trata de um dos

Estados mais afetados pelo tráfico, por aqui passando não só a

droga a ser aqui consumida, mas a droga que está em trânsito

para quase todos os Estados da região sudeste, nordeste, sul,

parte do norte e até para países da Europa e outros continentes.

Nossa população fica sensivelmente afetada pela prática do

tráfico e pela forma como os traficantes se organizam para

angariar fundos e financiar seus ilícitos. Por certo Mato Grosso

sofre muito mais, por exemplo, com roubos de veículos que irão

fomentar o tráfico, do que a maioria dos outros Estados e isso

reflete na afetação de sua população, desde as vítimas diretas

dos crimes em questão, que não são poucas, até as vítimas

indiretas, afetadas em todas as demais áreas. Não é
a
toa que

este Estado tem um dos seguros de automóveis mais caros do

Brasil.

O tráfico onera o local em que é perpetrado, a própria

comunidade, que muitas vezes enfrenta sozinha os efeitos

colaterais dessa violência, enfrentando chacinas, roubos, furtos,

prostituição de viciados, além das lutas diárias das famílias para

com seus jovens entes pegos em tal armadilha. O ônus para a

sociedade local e para o Estado da federação em que tais fatos

realmente ocorrem é incalculável. Assim, desviar dele os

recursos provenientes de confiscos e perdimentos obtidos em tal

enfrentamento, acaba, em última análise, por retirar da própria

sociedade local parte de sua capacidade de enfrentamento e

minimização dos terríveis efeitos do tráfico, afetando-lhe e

aviltando-lhe
diretamente em direitos fundamentais, como a vida

e a saúde de seus jovens, além de direitos como a segurança,

dignidade e tantos outros.

Assim, padecendo o Estado com um maior número de condutas

de tráfico, bem como de crimes correlatos, sem que haja aqui o

aporte de retorno dos montantes até então encaminhados ao

fundo nacional de drogas, ou qualquer reforço ou ajuda do ente

federado mais poderoso, nem mesmo em nossas fronteiras,

identificado, carecendo somente de vontade política para

enfrenta-lo, parece justo e proporcional que os frutos das

demandas criminais aqui existentes, provenientes da justiça

estadual, e digo, até mesmo da justiça federal, desbaratando

crimes de tráfico, permaneçam no Estado para ajudar a fazer

frente a esse combate.

Simples assim, é proporcional que o Estado que mais sofra com

o tráfico e tenha consequentemente mais ações criminais

coibindo tal crime, também obtenha mais recursos por sentenças

em perdimento, e reutilize esses recursos para retroalimentar o

sistema de enfrentamento criminal no local em que são afetados

os direitos fundamentais de sua população.

Assim, também por ferir o princípio da proporcionalidade,

referido dispositivo carece de legitimidade constitucional.

A destinação do numerário decorrente do perdimento, assim
,
será para o Estado de Mato Grosso por seu fundo respectivo.

É evidente que os seguintes objetos: 01 (um) aparelho celular

marca Samsung, 01 (um) aparelho celular marca
Redmi
;
01 (um)

veículo Volkswagen 25.370, com chave, cor branca, ano

2009, placa CZC-1E38 e 01 (um) Semirreboque - Gotti, cor

branca, ano 1999, placa CRY-2G19
(termo de apreensão ID.

55697576) eram utilizados a serviço do tráfico, devem ter a

decretação de suas perdas.

Da sucumbência –

Como se sabe a sucumbência em sede de juízo criminal é

decorrência da própria condenação, conforme reza o artigo 804

do Código de Processo Penal.

Ainda, como é cediço, sentenças judiciais são executadas

integralmente e, no caso de sentenças criminais, o juízo que a

executa é o da Vara de Execuções Penais, não sendo

aconselhável que haja dois juízos de execução para os seus

termos.

E mais, com relação às custas, mormente naqueles feitos de

réus beneficiados pela justiça gratuita, tem prevalecido o

entendimento de que deve haver condenação, mas sua

execução ou cobrança fica suspensa e condicionada ao efetivo

restabelecimento do patrimônio do condenado. Ou seja, somente

no caso de constatação de sua pujança financeira é que poderá

ser exigido o adimplemento, persistindo a dívida até que seja

alcançada pela prescrição. Então, se sua cobrança ficar a cargo

do juízo do conhecimento, tal fator caracterizará um insuperável

empecilho para o arquivamento do processo, o que não é

indicado, mormente em tempos de cobranças
correicionais
.

Ademais, ainda que tal incumbência ficasse a cargo do juiz do

conhecimento, seria contraproducente reavivar o processo já

findo, de tempos em tempos, para aferir a eventual mudança do

patrimônio do condenado, até que se extinga definitivamente o

débito. Ao contrário, no juízo da execução, tal inconveniente não

ocorre. Em primeiro lugar, porque o executivo de pena não será

arquivado até que se a cumpra. Em segundo lugar, é corriqueiro

que se analise tal processo a fim de verificar a possibilidade de

progressão de regime, oportunidade em que se pode verificar

também a possibilidade de pagamento das custas.

Esse é o posicionamento do STJ:

[...]

Isto posto, julgo procedente a denúncia para CONDENAR o réu MAURO DERCI BIGONI, suficientemente qualificado nos autos, nas penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, com as implicações do art. 2º, da Lei 8.072/1990.

Passo a dosar a pena–

Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal
são favoráveis ao réu
: a
culpabilidade
, o
s antecedentes criminais; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias, as consequências e o comportamento
, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

À toda evidência devem ser
valoradas desfavoravelmente
a quantidade e a natureza extremamente deletéria
da droga (461,870kg de COCAÍNA),
que, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 desfavorecem completamente ao réu, já que traficava cocaína, considerada droga das mais pesadas e de alto grau de nocividade, em extrema quantidade, demandando maior rigor.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, c/c art. 2º da Lei 8.072/90, e seguindo orientação do Superior Tribunal de Justiça de que é perfeitamente possível a exasperação mais extremada da pena em casos de apreensões também extremadas do entorpecente (HC 204.619/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Julgado em 12/11/2013 – mais de 100 kg de cocaína) e também do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que assim tem decidido (TJMT, APELAÇÃO CRIMINAL nº 0007961-76.2018.8.11.0002, Primeira Câmara

Criminal, Rel. Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes, julgado em 23/07/2019 – 75 kg de cocaína), em decorrência das circunstâncias
desfavoráveis (quantidade e natureza de droga) e levando em conta de que no presente caso se tratou não de 100, mas de 461,870kg de cocaína, fixo a pena

base em 12 (doze) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias multas.

Não há agravantes nem atenuantes.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena
torno-a definitiva
nos moldes acima.

Em razão do
montante da pena
e das
circunstâncias
judiciais desfavoráveis (quantidade e natureza da droga - art. 59 do Código Penal c/c. art. 42 da Lei de Drogas) estabeleço o regime
fechado
para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal).

Fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, tendo em conta a situação econômica do réu, nos termos do § 1º do art. 49 e art. 60 do Código Penal,
cc
art. 43 da Lei n. 11.343/06.

Condeno o réu às custas do processo, determinando a inclusão de sua cobrança no executivo de pena, fase adequada para a análise de sua capacidade financeira para tal adimplemento, haja vista a mutabilidade patrimonial.

[...]

(ID 110954090)
Desta
ques no original
.

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Ademais, não se pode olvidar que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Verifica-se
, pois,
que
, na espécie,
a pena basilar fo
i

fixada
em

12
(
doze
) anos de reclusão
e
1.200
(
mil e duzentos
) dias-multa
, notadamente em função
valoração
negativa
da
natureza e quantidade de droga apreendida com
o
apelante,
tal como determina o
art. 42 da Lei n. 11.343/06.

E a
ssim agindo o sentenciante o fez corretamente, porquanto a
despeito
de

a
maioria
das

circunstâncias
judiciais
do art. 59 do Código Penal

ter
-lhe
sido considerad
a

neutr
a
ou favoráve
l
,
pesa sobre a pessoa
d
o
apelante

a
exacerbada quantidade
e nocividade
da
droga apreendida

–

461,870kg
(quatrocentos e sessenta e um quilo, oitocentos e setenta gramas)
de cocaína
–

o que revela um potencial disseminador acentuado aos usuários, traduzindo inequívoca censurabilidade
que
agrava
a
sua conduta.

Nesse contexto,
considerando
a norma contida no
art. 42 da Lei 11.343/06,
segundo a qual

“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, e sendo estas claramente desfavoráveis

ao
apelante
, é
proporcional e
razoável a fixação da pena-base,
em

7
(
sete
) anos
acima do mínimo legal
.

A
liás, em
respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

E mais recentemente teve a oportunidade de assentar
:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA TIPIFICADA NO ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM PODER DO RÉU – PRÉVIAS INFORMAÇÕES DE QUE A RESIDÊNCIA DO ACUSADO FUNCIONAVA COMO PONTO DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ATINENTES À QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ENCONTRADAS – RAZOABILIDADE DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – DESCABIMENTO – PARTICULARIDADES QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIABILIDADE – PENA RECLUSIVA SUPERIOR A 4 ANOS ASSOCIADA À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IRRESIGNAÇÃO
MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL – IMPERTINÊNCIA – CONFISSÃO QUALIFICADA QUE RESPALDOU A CONDENAÇÃO – RECURSOS DESPROVIDOS.

A apreensão de significativa quantidade de substância entorpecente em poder do réu, a e preexistência de informações que apontem a sua residência como um ponto de comercialização de drogas e os depoimentos firmes e coerentes prestados pelos policiais que efetuaram a sua prisão, em harmonia com as declarações prestadas por indivíduo que adquirira produtos ilícitos do réu, consubstanciam acervo probatório suficiente para a condenação do acusado pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, notadamente porque o mero fato de ele também ser usuário de drogas não autoriza a desclassificação da conduta para aquela tipificada no art. 28, caput, do mesmo diploma normativo.

A valoração desfavorável da quantidade e da natureza das drogas encontradas com o acusado justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, em conformidade com o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Além disso, o grau de acréscimo da sanção basilar não está atrelado a frações predeterminadas em lei, ficando sujeita à prudente discricionariedade do julgador, à luz das particularidades do caso concreto
.

O benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas não é aplicável àqueles que se dedicam às atividades criminosas, condição que pode ser validamente aferida quando as circunstâncias do fato evidenciem que o agente faz do tráfico de drogas seu meio de vida.

A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos, associada à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, recomenda a fixação do regime mais severo para o início do cumprimento da reprimenda.

A confissão, ainda que qualificada, deve ser utilizada para o abrandamento da pena quando servir de reforço à fundamentação para a condenação.

(
TJMT -
N.U 1000409-08.2021.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022,
Publicado
no DJE 13/05/2022)
Destacamos.

Sendo assim
,
não resta dúvida, que
a pena
basilar fixada para o delito
de tráfico de drogas
não mer
ec
e reparos,
sob pena de se ignorar as circunstâncias
fáticas do caso concreto que
são
flagrantemente
desfavoráveis
ao

apelante
.

No que tange ao pedido d
o
apelante objetivando o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, embora ele não tenha admitido ter ciência da quantidade e qualidade do entorpecente que transportava,
afirmou ter conhecimento de que transportava carga ilícita, tendo desconfiado do valor que lhe foi oferecido pelo frete,
tal como se infere
dest
a parte
da

sentença
condenatóri
a
:

[...]
Em primeiro lugar ficou evidente pelos depoimentos policiais, de que o
acusado informou antecipadamente ter conhecimento que transportava carga ilícita
, desconhecendo apenas qual seria exatamente a ilicitude.

Em segundo lugar,
o próprio réu, em seu interrogatório, embora tente convencer que não soubesse da droga, o que contraria as demais provas dos
autos, ainda assim confessa claramente que foi informado de que transportaria carga ilícita e preferiu não saber do que se tratava e inclusive autorizou seu contratante (
Serjão
Gordo) a preparar o compartimento secreto para o transporte do ilícito
. [...]
Destacamos.

Conquanto o
apelante tenha negado seu envolvimento com o comércio malsão, confessou parcialmente seu envolvimento na ilicitude em questão ao afirmar ter conhecimento que transportava carga ilícita, bem como desconfiou da desproporção do valor do frete
eis
que receberia, R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) pelo transporte de menos de 500kg, quando pela mesma viagem o máximo que conseguiria seria R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pelo caminhão cheio, ou seja, diversas toneladas.

Em relação ao tema, a Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que:
“
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
”
,
podendo ser acrescentado ainda que a confissão
pode ser
parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar, isso significando dizer que
o
apelante faz jus à redução de pena pela incidência dessa atenuante na segunda fase dosimétrica.

A propósito, em relação à temática, este é o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA. TESE SUSCITADA DURANTE O INTERROGATÓRIO DO RÉU. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. 1.
Nos termos da orientação desta Casa, "
a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena
"
(HC n. 350.956/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016,
DJe
15/8/2016). 2. De mais a mais, tratando-se "de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento" (
AgRg
no
AREsp
n. 1.754.440/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/3/2021,
DJe
8/3/2021). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ,
AgRg
no
AREsp
85.063/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021,
DJe
20/04/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO EM CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA DA PENA PARA O DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 16 DA LEI N. 10.826/2003. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA AINDA QUE POSTERIORMENTE RETRATADA EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR N. 545 DO STJ. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO COM A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. PRECEDENTES. NOVO MONTANTE DAS SANÇÕES ESTABELECIDO EM 5 ANOS DE RECLUSÃO E 20 DIAS-MULTA. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O Superior Tribunal tem assentado que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo (
AgRg
no
REsp
n. 1.412.043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015,
DJe
19/3/2015). A matéria, inclusive, encontra-se sumulada, consoante o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte.

- Ademais, no julgamento do HC n. 365.963/SP (Rel. Ministro FELIX FISCHER,
DJe
23/11/2017), a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação, ainda que pelo mesmo delito.

- Ao analisar os autos, constatei que a Corte paulista não reconheceu a confissão espontânea do paciente, para o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, tendo em vista que houve sua retratação em juízo. Desse modo, reconheci a patente ilegalidade apontada pelo impetrante, razão pela qual a dosimetria dessa pena foi refeita.

- Na primeira fase, mantive a pena-base no piso legal de 3 anos de reclusão, e 10 dias-multa. Na segunda etapa, incidente a agravante da reincidência e reconhecida a atenuante da confissão espontânea operei a compensação integral entre ambas, ficando as sanções do paciente definitivamente estabilizadas em 3 anos de reclusão, e 10 dias-multa, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena e, inalteradas as sanções para o delito tipificado no art. 297 do Código Penal, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, a reprimenda ficou definitivamente estabilizada em 5 anos de reclusão e 20 dias-multa, em virtude do concurso material de crimes.

- Apesar de o novo montante da sanção permitir, em tese, o regime intermediário, foi mantido o regime inicial fechado por expressa vedação legal, em virtude da reincidência do paciente, nos termos do art. 33, § 2º, "b" do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC n. 506.997/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020,
DJe
de 28/2/2020.)

No
que concerne ao pleito
objetivando a
aplicação do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
em seu grau máximo
,
como é sabido,
a minorante do tráfico privilegiado pressupõe
a existência de
primariedade
, bons antecedentes e não envolvimento com o mundo do crime.

Isso porque
, para fazer
jus
ao benefício da referida causa redutora de pena, o acusado deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. No entanto, no caso em debate, verifica-se que
o
apelante não atende
todos esses requisitos,
eis
que
foi flagrado praticando conduta que dependeu da intervenção de diversos outros agentes, dentre os quais, nomeou seu contratante, “
Serjão
Gordo”, que pegou
o
caminhão
daquele
para preparar um compartimento secreto destinado ao transporte do entorpecente
.

Ademais d
isso, a relevante quantidade de entor
pecente apreendido
torna crível a conclusão de que havia
, por parte
do recorrente
,
dedicação à prática delitiva, com operacionalização desta atividade de forma não esporádica.

Ainda sobre essa
temática
,
importa salientar que em relação à utilização da quantidade de entorpecente para agravar a pena-base e negar a aplicação da causa de diminuição de pena
configura
questões distintas.
Isso porque, n
a primeira fase da dosimetria, a maior quantidade de droga representa maior censurabilidade, ensejadora de maior
sanção
.
E, n
a terceira fase, a quantidade
da
droga pode representar mercancia em maior quantidade, com habitualidade
e como meio de vida, a depender das demais circunstâncias, sem que represente dupla valoração advinda do mesmo aspecto.

Registre-se, outrossim, que não obstante o apelante sustente em suas razões recursais que se enquadra na situação de “mula do tráfico”, contratado apenas para o transporte do entorpecente, circunstância que, no seu entender, atrairia a aplicação do tráfico privilegiado, tem-se que as circunstâncias fáticas que se deram a apreensão da droga não permitem tal conclusão
:
a uma
;
porque
ele
confessou em juízo ter conhecimento de que estaria transportando material ilícito e para tal desiderato receberia pagamento notoriamente desproporcional. A
duas
, porque disponibilizou o caminhão tanque que conduzia com habitualidade para a preparação de um fundo falso, vulgo “mocó”, destinado ao armazenamento em segurança das referidas substâncias, circunstâncias que levam a crer que a conduta em questão não se daria de forma isolada.

E
m situação semelhante
à discutida nestes autos
, eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE NO CASO. ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA N. 7/STJ.

1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. A Corte estadual deixou de aplicar a minorante respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, observando os pormenores da situação concreta, que demonstraram que o acusado
dedicava-se
à atividade criminosa.

3.
A instância de origem consignou, com base no contexto probatório, o envolvimento de outras pessoas no preparo e no deslocamento realizado pelo agravante, que saiu de Cuiabá/MT e foi abordado próximo ao Paraguai, a fim de adquirir drogas para posterior revenda. Decidiu que sua atuação não ocorreu de maneira eventual e não ficou restrita ao mero transporte do entorpecente, como é o caso das chamadas "mulas do tráfico". Aliado aos pormenores do caso concreto, ainda, ponderou a apreensão da relevante quantidade de entorpecente, qual seja, cerca de 49kg (quarenta e nove quilos) de maconha
.

4. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte.

5. Agravo regimental desprovido.

(TJMT -
AgRg
no
AREsp
1744040/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022,
DJe
25/02/2022) Destacamos

Desse modo,
é
impossível a aplicação
desse
benefício
ao
apelante
, pois além de
ele
ter se envolvimento profundamente com a atividade delitiva mediante preparação do seu veículo
,

foi pres
o
em flagrante
transportando
grande quantidade de entorpecente
.

Assim, tendo
em vista a necessidade de redimensionamento da pena aplicada de Mauro
Derci

Bigoni
, passo a fazê-lo da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal c/c art. 42, da Lei n. 11.343/06, diante da existência de uma circunstância judicial valorada negativamente ao apelante (natureza e quantidade da droga), mantenho a pena-base no quantitativo aplicado na sentença condenatória,
ou
seja, em 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias multa.

Na segunda fase, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea, em observância à Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça; e, não havendo agravantes a serem sopesadas, reduzo a pena em 2 (dois) anos de reclusão, por entender que
esse
quantitativo se mostra justo e proporcional, resultando na pena intermediária de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias multa, a qual torno definitiva, à mingua de causas de diminuição e aumento de pena a serem sopesadas na terceira etapa dosimétrica.

O apelante pleiteia, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando que o fechado, todavia, mais uma vez, não lhe assiste razão, tendo em vista o quantita
ti
vo de pena que lhe foi imposto, aliado ao fato de que não preenche os requisitos exigidos em lei.

Deveras, o art. 44, I do Código Penal, dispõe que é requisito para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva
s
de direitos, dentre outros, que a pena privativa de liberdade não seja superior a 4 (quatro) anos. No caso em tela, o apelante foi condenado à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos de reclusão, assim, é inviável a substituição pretendida, devendo, portanto, a sentença condenatória permanecer inalterada
nesse ponto
, ante o não preenchimento dos requisitos legais. E como se isso não fosse suficiente, ele
foi
preso
em posse de grande quantidade
de
droga, circunstâncias, essas, que afastam ainda mais o deferimento dos pedidos sob análise.

Destarte, mantenho o regime de cumprimento de pena no inicialmente fechado, levando em conta o quantitativo de pena aplicada e as circunstâncias judiciais sopesadas em desfavor do apelante, nos termos do art. 33, § 2º,
a
, do Código Penal.

O apelante
pleiteou, outrossim, a concessão do direito de recorrer em liberdade, porém, p
or questão de coerência lógico-processual, deve-se reconhecer que essa pretensão é inócua, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando sua prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada, deve ela ser mantida, pois
ele
foi condenado em regime fechado, permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Enfatize-se ainda a possibilidade de o magistrado utilizar-se da fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da prisão cautelar, reportando-se as razões expostas na primeira decisão, tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

2. "
É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018)
.

3.
No presente caso a prisão foi decretada
em decorrência da ausência do ora recorrente nos atos processuais, levando inclusive à decretação de sua revelia, bem como
pela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade
.
É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.

4. Recurso improvido.

(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019,
DJe
19/12/2019)
Destacamos

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade. Além disso,
o apelante
foi condenado a pena de
10
(
dez
) anos de reclusão,
em regime inicial fechado,
em razão da prática do crime de tráfico de drogas, porquanto foi flagrado transportando em um fundo falso do seu caminhão 461,870kg (quatrocentos e sessenta e um quilos e oitocentos e setenta gramas) de cocaína,
razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado assim ementado:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3.
Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau
.

[...]

(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020)
Destacamos

No mesmo sentido a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado Orientativo n. 50, com a seguinte redação:
“
A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.
”

N
o que tange ao pedido d
a
apelante
colimando

a revogação do perdimento
d
o
veículo Volkswagen 25.370, com chave, cor branca, ano 2009, placa CZC-1E38 e 01 (um) Semirreboque - Gotti, cor branca, ano 1999, placa CRY-2G19
,
igualmente, a pretensão não pode prosperar, porqu
e
o parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal prescreve
de modo claro e insofismável
que “
todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.
”

Por sua vez,
a Lei de
Antid
rogas preconiza que, durante a investigação ou no curso da ação penal, o juiz poderá decretar a apreensão de bens consistentes em produto de crimes previsto na aludida
Lei
ou proveito da sua prática (art. 60), bem como aqueles utilizados para o cometimento dos referidos crimes (art. 62), devendo, quando da prolação da sentença penal condenatória, decidir sobre o respectivo perdimento (art. 63).

No caso
destes autos
,
pela vasta prova colhida
na instrução processual
, é inegável que
os referidos bens eram
utilizad
os
pel
o
apelante no transporte de substâncias entorpecentes. Portanto, consistindo
o veículo e o semirreboque
em instrumento do crime de tráfico de entorpecentes
–
eis que
era
m
utilizado
s
para
realizar a traficância
–
, correta est
á a sua perda em favor da União
, consoante art. 63 da Lei n. 11.343/06 e art. 91, II,
b
, do Código Penal.

Por derradeiro,
no que diz respeito à concessão dos benefícios ao apelante da justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais,
do mesmo modo,
esse pleito não pode ser acolhido, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou
recurso, condenará nas custas o vencido
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Vê-se, pois, que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]
Destacamos

Demais disso, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Isso porque a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional, tal como entendeu este Tribunal de Justiça no acórdão abaixo ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.

A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Posto isso, em
dissonância d
o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal aviado por
Mauro
Derci

Bigoni
, para o fim de reconhecer e aplicar a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do Código Penal), redimensionando
a
sua pena para
10
(
dez
) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e
1
.000
(
mil
) dias multa
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/09/2022