Tribunal: TJMT
Processo: 1000850-47.2020.8.11.0101
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-13
Data de publicação: 2022-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000850-47.2020.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, De Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LUCIANO CRUZ SANTOS - CPF: 068.054.401-14 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOSE COSME COSTA DOS SANTOS - CPF: 061.269.701-01 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), FERNANDO BORGES DE OLIVEIRA - CPF: 913.404.381-00 (ASSISTENTE), MARCUS HENRIQUE FERREIRA - CPF: 047.025.391-67 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANKLIN GIROLDO COSTA - CPF: 071.663.766-94 (ASSISTENTE), EDER ALVES DUARTE (ASSISTENTE), CARLOS HENRIQUE MELO RODRIGUES - CPF: 066.232.071-98 (TERCEIRO INTERESSADO), MAIKE JORDANE DOS SANTOS EICKOFF - CPF: 025.555.341-21 (ASSISTENTE), HUGO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 023.704.281-98 (ASSISTENTE), ANDERSON PEREIRA GONCALVES - CPF: 883.809.201-04 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – RÉUS CONDENADOS POR TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06
– PROCEDÊNCIA DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO – REMESSA AO JECRIM –
2. PREQUESTIONAMENTO
–
APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
.

1. No processo penal a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, uma vez que a condenação exige comprovação cabal da materialidade e autoria delitivas. Assim, se da análise do conjunto probatório remanescem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico pelos agentes, existindo, por outro lado, fartos elementos indicativos da condição de usuários de tóxicos, a desclassificação da conduta para a infração tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 é medida que se impõe, com a subsequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

2. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

APELANTE(S)

LUCIANO CRUZ SANTOS

JOSE COSME COSTA DOS SANTOS

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela Defensoria Pública Estadual em favor dos réus
LUCIANO CRUZ SANTOS
e
JOSE COSME COSTA DOS SANTOS,
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Cláudia/MT nos autos da Ação Penal n.º 1000850-47.2020.8.11.0101 (PJe), na qual os acusados foram condenados pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
c/c § 4º
, da Lei n.º 11.343/2006
, às idênticas penas de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) cada, a título de
dano moral coletivo
, nos termos do art. 387, IV, do CPP.

Nas razões recursais de ID 119636193, os apelantes pugnam pela
absolvição

ou, subsidiariamente, pela
desclassificação
da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, com sustentáculo no art. 386, inciso VII, do CPP, aduzindo que o acervo probatório é claro em demonstrar que possuíam os entorpecentes exclusivamente para consumo pessoal. Sob outro viés, almejam:
i)
a
exclusão

da condenação ao pagamento de
indenização por dano moral coletivo
;
ii)
a
redução
da pena de
Luciano
para aquém do mínimo legal na
segunda fase
da dosimetria;
iii)
a
substituição

das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos;
iv)
e o
prequestionamento
dos dispositivos constitucionais e legais relacionados às teses ventiladas no apelo.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 119636197, o Ministério Público rechaça os argumentos da Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 124504685 pelo conhecimento e
parcial provimento

do re
curso, tão somente para que seja afastada a condenação dos réus ao pagamento de indenização por dano moral coletivo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado pelos réus.

I. Dos pleitos de absolvição ou desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas:

Como primeira vertente recursal, a Defesa sustenta que os elementos probatórios amealhados nos autos não são capazes de comprovar a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas, ao revés disso, evidenciam que os apelantes possuíam as drogas apenas para consumo próprio, sobretudo considerando o teor das conversas extraídas do aparelho celular de
José Cosme Costa dos Santos.

Deveras, após detida análise do conjunto probatório que instrui o feito, concluo que
razão assiste aos apelantes
no tocante ao pleito subsidiário de desclassificação.

Isso porque, embora a
materialidade
e a
autoria delitiva
estejam comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 119636035), pelo Termo de Apreensão (ID 119636039), pela fotografia de ID 119636040, pelo Laudo de Constatação Preliminar (ID 119636064), pelo Laudo Pericial Definitivo (ID
119636164) e pela prova oral produzida em juízo, verifico que
os elementos atrelados à demonstração do destino mercantil das substâncias proscritas são
precários e insuficientes
para a ratificação da condenação dos réus pelo crime do
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
.

Em seus interrogatórios judiciais, os apelantes

José Cosme Costa dos Santos
e
Luciano Cruz Santos
negaram qualquer envolvimento com o tráfico de drogas e declararam-se como mero usuários de entorpecentes do tipo maconha. Nesse sentido, sustentaram que eram conhecidos há alguns meses e que haviam adquirido a droga apreendida em conjunto, no dia anterior, na cidade de Sinop/MT, com o objetivo de dividi-la para consumo pessoal, uma vez que o entorpecente era escasso e custava mais caro em Cláudia/MT.

Assim, alegaram que
Luciano Cruz Santos
trabalhava e residia em uma propriedade rural em União do Sul/MT e a residência onde estava hospedado em Cláudia/MT pertencia ao seu primo chamado
Carlos Henrique
, vulgo
Careca
, enquanto
José Cosme
trabalhava como pintor (autônomo) e residia em outro imóvel naquela mesma comarca.

Por outro lado,
os policiais militares responsáveis pela prisão dos réus,
Fernando Borges de Oliveira, Eder Alves Duarte
e
Anderson Pereira Gonçalves,
relataram em juízo que haviam recebido denúncias noticiando que na residência situada na rua Getúlio Vargas, na comarca de Cláudia/MT, estaria ocorrendo a comercialização de entorpecentes. Diante disso, decidiram monitorar o local e avistaram o réu
José Cosme Costa dos Santos
saindo do imóvel em uma motocicleta, razão pela qual o abordaram e localizaram em sua posse
uma pequena porção de maconha e cinquenta reais em espécie.

Na sequência, os agentes públicos adentraram à residência e se depararam com o corréu
Luciano Cruz Santos,
iniciando-se as buscas que culminaram na apreensão de uma balança de precisão e outras porções de maconha acondicionadas na mochila de
Luciano
e no forro do imóvel.

A propósito, urge ressaltar que apesar do PM
Fernando Borges de Oliveira
ter mencionado que foram apreendidas três porções “grandes” de maconha e duas porções pequenas dessa mesma substância, a
massa bruta total
das 5 (cinco) porções arrecadadas na ação policial não ultrapassou
58g (cinquenta e oito gramas)
, quantidade que, à toda evidência, não se mostra exorbitante.

Ademais, infere-se dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares citados acima e pelos policiais civis
Hugo Almeida da Silva
e
Franklin Giroldo Costa
que os increpados realmente
não residiam no imóvel
alvo da operação [que fora apontado como ponto de venda de drogas] e
não eram conhecidos previamente
no meio policial, diferentemente da pessoa de
Carlos Henrique
, vulgo
Careca
, primo de
Luciano
que residia no local e era conhecido por envolvimento em ilícitos anteriores, mas que após a prisão dos réus não foi mais localizado pela polícia.

Somado a isso, chama atenção o fato de que foi realizada, com autorização judicial, a devassa das conversas registradas no aparelho celular de
José Cosme Costa dos Santos
, porém
não foi encontrado um único diálogo entre ele e o corréu Luciano Cruz Santos

que corroborasse a tese acusatória de que estariam desenvolvendo em conjunto o comércio malsão.

Além disso, no tocante às conversas registradas no Relatório de Investigação n.º 271/2020 (ID 119636067), mantidas por
José Cosme Costa dos Santos
com as pessoas identificadas como
Gabriel Deprá
,
Edilson, Aline, Roger, San
e
Glinka,
embora haja clara menção ao uso de tóxicos em diversos excertos em frases como
“
arruma um fino pra mim
”,
“
sabe quem tem chá não
”, “
queria fuma contigo
”, entendo que os referidos diálogos incutem mais
dúvidas do que certeza quanto à efetiva prática do comércio de tóxicos pelo apelante.

Isso porque os trechos colacionados, aparentemente, retratam conversas entre pessoas próximas, todas usuárias de maconha, que compartilhavam drogas e faziam uso dessa substância em conjunto e com certa frequência, pois, além de encaminharem uns aos outros fotografias de pequenas porções de entorpecente, é possível verificar que o apelante
José Cosme
em algumas ocasiões recebe
mensagens desses indivíduos perguntando se ele teria “
chá
”, “
braw
” ou “
fino
”, em alusão à maconha, e em outras ele mesmo indaga a tais pessoas se elas teriam essas substâncias, levando a crer que o interesse de todos era apenas satisfazer o próprio vício, como se depreende, por exemplo, das seguintes conversas,
in litteris:

“Aline: Sabe quem tem chá não

Aline: Bom

José Cosme:
Kkk

José Cosme:
Também tô atrás

José Cosme:
Quem tem

Aline: Qualquer coisa me avisa

José Cosme:
Blz

(...)

Aline: Iae

Aline: E o chá

Aline: Conseguiu

José Cosme:
Pior que não

(...)

José Cosme:
Queria fuma contigo
”
(ID 119636067, págs. 36/40).

“José Cosme:
E o beck que vc ia salva

Glinka: N tenho

Glinka: Ninguem tem

Glinka:

Salva eu ai

José Cosme:
N tenho”
(ID 119636067, pág. 54).

“Edilson: Mais vc vai ter que pegar um brau la com o acerola

José Cosme:
Dmr

Edilson: Intao

Edilson: Ai nois fuma

(...)

Edilson: Cade os 20tão mano pra mim pega um brau

José Cosme:
Tô sem

(...)

José Cosme:
Arruma um fino pra mim

(ID 119636067, págs. 31/34).

No cenário posto, por mais que as versões exculpatórias apresentadas pelos réus na delegacia de polícia e em juízo apresentem divergências quanto às circunstâncias fáticas que antecederam as prisões em flagrante, é certo que, por outro lado, não restou suficientemente comprovada a suspeita de que estariam traficando entorpecentes em conjunto.

Afinal, nem mesmo a quebra de sigilo dos dados do aparelho celular de
José Cosme
foi capaz de revelar qualquer ligação entre os apelantes, uma vez que não foram encontrados registros de diálogos entre eles. Além disso, a conduta de
José Cosme
de recorrer a amigos para obter cigarros maconha para seu próprio consumo não nos parece compatível com a figura de uma pessoa que comercializa esse tipo de tóxico.

Para mais, verifica-se que em juízo os acusados assumiram a propriedade das porções de maconha encontradas no forro da residência e da balança de precisão, diferentemente do que haviam feito na delegacia de polícia, aduzindo que utilizariam o instrumento para realizar a meação do entorpecente que haviam adquirido em conjunto.

Não obstante, tendo em conta que nenhum dos apelantes residia no imóvel apontado nas denúncias como ponto de venda de entorpecentes e que, ao contrário dos réus, o suposto morador da residência [
Carlos Henrique
, vulgo
Careca,
primo do réu
Luciano
] era previamente conhecido no meio policial, conforme narrado pelos policiais civis ouvidos em juízo, entendo que as circunstâncias do caso concreto incutem dúvidas até mesmo quanto ao verdadeiro proprietário da balança de precisão apreendida, não havendo como desconsiderar a hipótese de que o objeto pertencia ao morador do imóvel, uma vez que após a ação policial este indivíduo tomou rumo desconhecido pelos agentes públicos.

Cumpre salientar que não se pretende aqui invalidar ou desprestigiar os testemunhos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, todavia, diante das circunstâncias que permeiam o caso concreto, não há como deixar de reconhecer que os elementos apontados pelos agentes públicos em juízo são
insuficientes para subsidiar a imputação do narcotráfico
aos apelantes.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e o de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais.

Nessas hipóteses, a análise da destinação do entorpecente encontrado em poder do agente deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveram a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Ou seja, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

No caso em exame, a tese defensiva de que os apelantes são apenas usuários de drogas não se revela desarrazoada, ao revés disso, mostra-se compatível com as circunstâncias retratadas pelos policiais ouvidos em juízo, com o teor das conversas extraídas do aparelho celular do réu
José Cosme
e com a quantidade de droga apreendida [
58g de maconha
], evidenciando, portanto, a carência de elementos para amparar a versão acusatória.

Sendo assim, por mais que seja cediço que o crime de tráfico de drogas, tratando-se de uma atividade clandestina, prescinde de prova da efetiva comercialização do estupefaciente, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas nucleares previstas no
caput
do art. 33 da Lei n.º 11.343/06,
não se pode simplesmente presumir que os entorpecentes apreendidos se destinavam à mercancia ilícita
.

Para a prolação de um édito condenatório faz-se mister o respaldo em provas firmes e contundentes n
o sentido de demonstrar a destinação mercantil dos entorpecentes, mesmo porque, havendo dúvida sobre a finalidade da substância ilícita, impõe-se a desclassificação por força do aforismo
in dubio pro reo
.

A propósito, não se desconhece a possibilidade de os apelantes terem efetivamente praticado atos de mercancia de drogas, haja vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com tal prática criminosa a fim de se furtarem à ação punitiva estatal. Entretanto, não há como não reconhecer na hipótese a evidente
anemia probatória
dos autos, que reúnem meros indícios não corroborados pelas provas colhidas sob o crivo do contraditório.

Assim, em que pese tenham sido apreendidas porções de maconha durante a abordagem policial, os elementos de convicção reunidos não são suficientes para lastrear a condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006,
sendo
de rigor a pretendida desclassificação
para o tipo previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo.

Neste sentido é a jurisprudência deste Egrégio Sodalício:

“
Quando as provas dos autos geram dúvidas em relação à conduta do tráfico, mas é clara em relação à posse de droga para uso próprio, correta é a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas
. A desclassificação para crime de menor potencial ofensivo, que é aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, transfere a competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal.”
(TJMT, N.U 0012398-70.2000.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 01/06/2022)

Destarte, acolho o pleito defensivo nesse tocante e procedo a
desclassificação
da conduta atribuída aos apelantes
LUCIANO CRUZ SANTOS
e
JOSE COSME COSTA DOS SANTOS
para
o crime do
art. 28 da Lei n.º 11.343/2006
, cujo julgamento é da competência do Juizado Especial Criminal, a tornar imperativa a remessa dos autos eletrônicos ao juízo competente, para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis.

Por consequência, restam
prejudicados
os pleitos subsidiários, inclusive aquele relacionado à
indenização por dano moral coletivo
, uma vez que, afastada a condenação por tráfico de drogas, não mais subsiste a fixação de valor mínimo para reparação dos danos supostamente causados pela infração.

II.

D
o prequestionamento:

Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento,
muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013),
destaco que as questões constitucionais e infraconstitucionais suscitadas no apelo foram observadas e integradas à fundamentação deste voto.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelos réus
LUCIANO CRUZ SANTOS
e
JOSE COSME COSTA DOS SANTOS
em face da sentença proferida nos autos da Ação Penal n.º 1000850-47.2020.8.11.0101,
a fim de
desclassificar

a imputação
do crime de tráfico de drogas para aquele inserto no
artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006
, com determinação de remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2022