Tribunal: TJMT
Processo: 1001478-09.2022.8.11.0055
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-05
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001478-09.2022.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[THIAGO EDUARDO MARTINEZ DE SOUZA - CPF: 062.397.031-76 (APELANTE), JEAN MICHEL SANCHES PICCOLI - CPF: 021.723.041-58 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NATAN VIEIRA ALVES - CPF: 077.209.894-81 (TERCEIRO INTERESSADO), MAURICIO DE SOUZA TOLEDO - CPF: 041.225.521-92 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇ
ÕES
DEFENSIVA
S
–
1
.

PRIMEIRA

PRELIMINAR
:

NULIDADE DO INTERROGATÓRIO INFORMAL DO APELANTE – ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FOI INFORMADO ACERCA DO SEU DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – VÍCIO NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO À SUA DEFESA –
APELANTE QUE CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA NAS DUAS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL –
PRELIMINAR REJEITADA
–

2.
SEGUNDA PRELIMINAR
–
NULIDADE D
O
PROCESSO
–
ALEGADA A ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA
SUA
RESIDÊNCIA, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO –

3
.
POSTULADA A APLICAÇÃO EM FAVOR DO APELANTE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 –
NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DELE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE
E DIVERSIDADE
DE DROGA
S

FRACIONADA
S
E DE APETRECHOS UTILIZADOS PARA O PREPARO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 30 DA TCCR-TJMT –
4.
PRELIMINARES REJEITADAS
E, NO MÉRITO,
APELO DESPROVIDO.

1.

Não há que se falar em nulidade do interrogatório informal do apelante, porque não ficou
comprovado nestes autos

a
alegação, segundo a qual não
foi
assegurado o direito de ele permanecer em silêncio. Além do mais, eventual irregularidade deste ato é causa de nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo à sua defesa. No entanto, na espécie, a condenação dele não se deu por ter admitido a prática do crime para os policiais militares, mas
porque foi flagrado em poder dos entorpecentes e porque confessou a prática delituosa tanto perante a autoridade policial quanto em juízo
.

2.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito,
sob pena
de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

3.
Para que seja aplicada a
minorante
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível
a
presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício por ela pretendido, pois, nos termos do Enunciado
Orientativo
n. 30,
“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”.
(Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

4.
Preliminares rejeitadas
e, no mérito, apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Thiago Eduardo Martinez de Souza
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Tangará da
Serra
-MT

nos autos da

Ação Penal
n.
1001478-09.2022.8.11.0055
, conden
ando
-o
pela
prática do
crime
de tráfico de drogas

(art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06)
,
à
pena
de
5
(
cinc
o) anos

de reclusão,
em regime inicial fechado,
e
500
(
quinhentos
) dias-multa
.

O apelante,

na
peça recursal

que está
no ID
131369247
,
postula
:
preliminarmente,
(
i
)
a
nulidade da confissão informal, em razão da ausência de advertência a respeito do seu direito de permanecer calado e não produzir prova contra si;
(
ii
)

a nulidade da busca domiciliar realizada por ocasião da sua prisão em flagrante
; e, no mérito, (
iii
)
a
aplicação
, em seu favor,
do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
em seu grau máximo de redução
.

O
Ministério Público
,

nas contrarrazões que se encontram
no ID
131369252
,

postula

o
des
provimento do
recurso
interposto
; linha intelectiva essa que foi seguida pela
Procuradoria-Geral de Justiça
,
n
o parecer que se vê
no ID
13
6702689
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Nulidade da confissão
informal
obtida sem a advertência ao apelante acerca do seu direito de permanecer em silêncio
.

Nesta preliminar, o apelante busca o reconhecimento da nulidade do seu interrogatório informal realizado pelos policiais militares durante a sua abordagem, posto que não
foi
observado o comando constitucional de que o preso deve ser informado acerca do seu direito de permanecer em silêncio.

No entanto,
quanto
ao interrogatório informal do apelante,
impõe-se reconhecer que não
ficou
comprovado nestes autos
a alegação, segundo a qual não foi assegurado o direito de ele permanecer em silêncio
, eis que em nenhuma das oportunidades em que foi interrogado formalmente ele relatou qualquer irregularidade
. Ao contrário,
infere-se
destes autos, que na Delegacia de Polícia, ele
teve ciência
das garantias constitucionais
por meio da nota constante do ID
131369182
, cuja autenticidade foi certificada no ID 131369187
, e optou por
confessar a autoria do delito, conforme se vê de suas declarações perante a autoridade policial no ID 131369183.

Além do mais, eventual irregularidade deste ato é causa de nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo. E, na espécie, a condenação do apelante não se deu
unicamente
por ele ter admitido a prática do crime para os policiais militares que o prenderam, mas
porque foi flagrado em poder de significativa quantidade e variedade de entorpecentes, além de ter confessado a prática delitiva tanto perante a autoridade policial quanto em juízo.

Reafirmando a ideia de que não podem ser declarados nulos os atos processuais pelos quais não se tenha causado prejuízo, influenciado na decisão da causa ou na apuração da verdade real, o art. 566 do Código de Processo Penal expõe que:
Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

A essência dessa norma deriva do que foi consignado na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, da qual, por importante, destaca-se este trecho:
O projeto não deixa respiradouro para o frívolo
curialismo
, que se compraz em espiolhar nulidades. É consagrado o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa (XVII).

Aliás, essa orientação é seguida pela melhor doutrina, consoante se infere da lição do professor Eugênio
P
acelli
de Oliveira, para quem:

[...] As formas processuais existem e atuam, portanto, na medida de sua finalidade específica.
Por isso, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do
antigo pás
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP)
.

(
In

Curso de

Processo Penal
. 10 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 665).
Negritamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, decidindo pela impossibilidade de anulação de ato processual quando verificada a incidência do princípio
retrocitado
, conforme se verifica do
s acórdãos abaixo sintetizados:

HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO DIANTE DA RENÚNCIA DO ANTERIOR. INDICAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ATO DA RENÚNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE PELO RECONHECIMENTO DO PACIENTE APENAS POR MEIO FOTOGRÁFICO. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE OUTRAS PROVAS COLHIDAS NA FASE JUDICIAL. DOSIMETRIA. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA EM 3/8 NA TERCEIRA FASE. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA.

1. Tendo em vista que não houve uma substituição arbitrária da defesa pelo juiz da causa, o qual se respaldou na petição dos advogados até então constituídos, os quais, ao renunciarem, indicaram expressamente a Defensoria Pública como novo patrocinador da causa do paciente, não se vislumbra cerceamento de defesa. O paciente, que estava foragido, devidamente assistido pela defesa técnica estatal, sendo que, inclusive, a
reprimenda foi reduzida em na segunda instância
.
2.
A defesa não demonstrou prejuízo, circunstância imprescindível para o reconhecimento de nulidade processual, conforme preceitua o artigo 563, do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grie
)
.
Precedentes.

3. Não há falar, da mesma forma, em ilegalidade do reconhecimento, porquanto o reconhecimento pessoal, feito por fotografia em sede policial, e pala fotografia feita na portaria do condomínio, restou corroborado por outros elementos de prova, inclusive por depoimento de vítimas e testemunha em
juízo.

4. Na terceira fase da dosimetria penal, a reprimenda sofreu aumento em 3/8, sob o único fundamento de que, em relação ao roubo, mantém-se o aumento de 3/8 (três oitavos), pelas razões já expostas, sem, contudo, trazer a devida motivação no caso específico do paciente, maculando-se, assim, o entendimento pacificado na Súmula 443/STJ, a qual prescreve que [o]aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de
majorantes
.

5. Habeas corpus parcialmente concedido apenas para reduzir a pena do crime de
roubo.

(STJ, HC 643.260/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021,
DJe
08/06/2021).
Destacamos

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PARCELAMENTO IRREGULAR DE SOLO URBANO. CRIME AMBIENTAL. NULIDADE. INÉRCIA DA DEFESA PARA APRESENTAR RESPOSTA À ACUSAÇÃO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO. ART. 396-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREVISÃO LEGAL E AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO.

PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. RECURSO NÃO
PROVIDO.

1. A escolha do defensor é um direito
inafastável
do réu, principalmente quando se leva em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o réu e seu patrono, violada pela nomeação de defensor ad hoc sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado, caso aquele já constituído nos autos
, permaneça
inerte na prática de algum ato processual. 2. Com efeito, é certo que as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Tribunal vêm proclamando que em respeito às garantias
constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, verificada
a inércia do profissional constituído, configura cerceamento de defesa a nomeação direta de defensor dativo sem que antes seja dada oportunidade ao acusado constituir novo advogado de sua confiança (HC n. 291.118/RR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 5/8/2014,
DJe
14/8/2014).

- Acontece que, na hipótese, não há prova de contratação prévia, na demanda matriz, de advogado ou de inércia de causídico contratado.

Citado, para fins de apresentação de defesa preliminar, deixou o paciente, ora recorrente, transcorrer in albis o prazo concedido. A própria peça inicial do HC diz que os denunciados constituíram advogado particular apenas para a audiência
subseqüente
. Trata-se de situação inteiramente
diversa.

3. De
qualquer modo,
a garantia de escolha, pelo acusado, de seu advogado, no entanto, há de ser compatibilizada com o regime das nulidades no processo penal, cujo reconhecimento reclama efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (
pas
de
nullité

sans

grief
)
, bem como a legislação, no caso, permite a nomeação de defensor dativo para a prática do ato (art. 396-A, § 2º do CPP). - E, segundo o enunciado sumular n. 523 do STF, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o
réu
.

4. A jurisprudência dos Tribunais Superiores possui entendimento de que a decisão que recebe a denúncia possui natureza jurídica de interlocutória simples, não necessitando fundamentação exauriente por parte do Magistrado quanto aos motivos do seu
recebimento.

Trata-se de declaração positiva do juiz, no sentido de que estão presentes os requisitos fundamentais do artigo 41 e ausentes quaisquer hipóteses do artigo 395, ambos do CPP. - Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na esteira do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, consagrou-se o entendimento de inexigibilidade de fundamentação complexa no recebimento da denúncia, em virtude de sua natureza interlocutória, não se equiparando à decisão judicial a que se refere o art. 93, IX, da Constituição Federal.
Precedentes.

- Na hipótese vertente, a decisão de recebimento provisório da denúncia, impugnada neste recurso ordinário em habeas corpus, dirigida aos requisitos formais da denúncia, com a consequente citação dos acusados para defesa preliminar. Situação diversa dos precedentes
invocados.

5. Recurso ordinário não
provido.

(STJ, RHC 115.941/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019,
DJe
04/10/2019).
Destacamos

Sendo assim, considerando que não ficou demonstrado qualquer prejuízo à defesa do apelante em razão do seu interrogatório informal, não há que se falar em de nulidade das provas produzidas.

Diante disso,
rejeita-se
esta preliminar.

É como voto.

SEGUNDA
PRELIMINAR

Nulidade do presente processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão em suposta violação do domicílio, sem demonstração de fundada suspeita
.

O apelante
busca
também
a nulidade do vertente processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca domiciliar é nula, porquanto os policiais militares fizeram busca e apreensão
em sua
residência sem mandado judicial e sem que
existisse
fundadas razões que justificassem a violação do seu domicílio.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como se sabe, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após
o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

Entretanto, no caso destes autos, ratificando as declarações que o policial militar
Natan Vieira Alves
prestou na fase administrativa, o policial militar
Mauricio
d
e Souza Toledo

afirmou à autoridade judicial que “
[...]

Que estão tendo bastante dificuldade no bairro Barcelona a respeito de fações criminosas, que estão oprimindo moradores do bairro para não atraírem policiais; Que em algumas semanas anteriores, em patrulhamento naquela localidade, foram parados por um indivíduo e receberam uma denúncia anônima referente
à
casa em que o acusado morava; Que repassaram a informação para as outras equipes e passaram a monitorar o local, quando então conseguiram lograr êxito em realizar a abordagem do acusado chegando na residência dele; Que ele estava com uma mochila, a qual no momento da abordagem tentou dispensá-la; Que foi encontrado um volume de drogas e que ao ser perguntado ao suspeito, ele disse que havia mais entorpecentes no interior da
residência dele; Que no local conseguiram localizar outra quantia de entorpecentes e uma balança de precisão; Que o suspeito autorizou a entrada na residência.
”
.
Por essa razão os agentes públicos efetuaram buscas na moradia, logrando localizar
, além dos dois invólucros de maconha com peso aproximado de
2,435kg que estavam na mochila,
mais seis porções de maconha
(
30,1g
);
uma porção de pasta base (
0,385
kg
)
;
sete porções de pasta base em forma de pedra

(
116,1g)
;
uma porção de cocaína
(89,2
g
)
;

um rolo de papel filme
;
uma balança de precisão
;
um celular
motorola
cor dourado
e
a quantia de R$ 657,00 (seiscentos e cinquenta e sete reais) em espécie
, consoante assentado no
laudo de constatação preliminar
visto no ID
131369193
.

Assim, as buscas no interior do domicílio de
Thiago Eduardo
foram realizadas em clara situação de flagrância, daí por que, na hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas
razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência mencionada.

Logo, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar reprochada foi
executada
com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca
domiciliar.

Como é sabido, o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito,
sob pena
de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da a
utoridade, como sói na espécie.

Aliás, a Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema
Corte,
consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.
IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual
lograram
encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...]
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

No que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1
. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR
REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação
policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA –
3
. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (
1
porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;
3
. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO –
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO
ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas
durante
a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Destarte, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser
reconhecida nestes autos
, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio d
o
apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte del
e
, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência, havendo, portanto, justa causa para a ação policial.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar
arguida
.

É como voto.

MÉRITO

A
denúncia
,
vista
no ID
131369200,

narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Consta que no dia 19 de fevereiro de 2022, por volta das 20h10min, neste município e Comarca de Tangará da Serra, o denunciado
THIAGO EDUARDO MARTINEZ DE SOUZA
, com consciência e vontade,
trazia consigo
, 01 (uma) porções de cocaína (“a” massa bruta 89,2 g); 07 (sete) porções de cocaína (“b” massa bruta 116,1 g); 01 (uma) porção de cocaína (“c” massa bruta de 0,385 kg); 06 (seis) porções de maconha (“d” massa bruta de 30,1
g); 02 (dois) tabletes de maconha (“e” massa bruta 2,435kg); 01 (uma) balança de precisão (500g/01g), 01 (um)
rolo
de material plástico transparente, e 01 (uma) mochila, cor vinho
, utilizada para transportar os produtos,
e R$ 657,00 (seiscentos e cinquenta e sete reais) em dinheiro
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o fim de mercancia ilícita (f. 27/28).

Infere-se dos autos que a equipe da Força Tática recebeu denúncias de que no Bairro Barcelona havia uma residência sendo utilizada para o comércio de entorpecentes, e que o suspeito é membro de uma facção criminosa.

Neste viés, em patrulhamento no local informado, foi possível visualizar o denunciado entrando na referida residência, e ao avistar a viatura de polícia, este tentou dispensar uma mochila, ocasião em que os policiais efetuaram a abordagem do mesmo.

Consta que durante a abordagem, em revista pessoal, os policiais lograram êxito em encontrar dentro da mochila do implicado duas
porções de substâncias análoga
a maconha em forma
de barra.

Nesta toada, ao ser indagado, o denunciado informou que recebeu as substâncias na rodoviária e que em sua residência havia mais produtos, diante do que os agentes da lei adentraram no local e localizaram, além das substâncias mencionadas anteriormente, uma quantia de R$657,00 (seiscentos e cinquenta e sete reais) em diversas cédulas.

Em sede inquisitorial, o denunciado confessou a autoria delitiva, aduzindo que pagou uma quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) pelas drogas, que seriam para seu consumo, mas aduziu que posteriormente comercializaria a mesma.

Por fim, o denunciado foi autuado em flagrante delito, e os entorpecentes apreendidos foram submetidos
a
perícia, cujo laudo resultou
positivo
para
maconha e cocaína
, conforme f. 27/28 dos autos.
[...]
.

Destaques

no

original

A

materialidade
e autoria
do crime de tráfico de drogas

estão

plenamente
demonstrada
s
pelos documentos
constantes dos autos
; bem como pela prova oral produzida nas
duas fases da persecução penal e sequer
foram
alvo de insurgência pelo apelante, que se limitou a requerer preliminarmente a nulidade das provas e, no mérito, o reconhecimento e aplicação da causa redutora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

No
que diz respeito à incidência da
minorante
descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 postulada
pelo apelante
,
sabe-se que
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos
previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar o
rganização com essa finalidade.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos
,
5
. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da
minorante
em favor
de
Thiago Eduardo
, asseverou que
:
“
o tráfico privilegiado é inaplicável ao réu por se tratar da elevada quantidade e variedade de entorpecentes, tendo em vista que ele trazia consigo e mantinha em depósito 01 (uma) porção de cocaína (
“a
” massa bruta 89,2 g); 07 (sete) porções de cocaína (“b” massa bruta 116,1 g); 01 (uma) porção de cocaína (“c” massa bruta de 0,385 kg); 06 (seis) porções de maconha (“d” massa bruta de 30,1 g); 02 (dois) tabletes de maconha (“e” massa bruta 2,435kg); 01 (uma) balança de precisão (500g/01g), 01
(um) rolo de material plástico transparente, denotando que ele se dedica às atividades criminosas.
”.

No entanto, a despeito de o apelante argumentar que não se dedica à atividade criminosa, não lhe assiste razão, porquanto, a quantidade
, variedade
e a forma de acondicionamento da
s
droga
s
apreendida
s
, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes
e apreensão de valores em espécie
, são fundamentos idôneos a evidenciar sua dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da benesse almejada.

Com efeito, infere-se destes autos, em especial do
boletim de ocorrência, laudo preliminar de constatação
, dos depoimentos dos policiais militares que
conduziram o flagrante e da confissão do apelante, que este
trazia consigo na mochila
2
(dois) tabletes de maconha (
pesando
2,435kg)
e
guardava em sua residência
1 (uma) porção de cocaína (
pesando
89,2g);
7 (sete) porções de cocaína
(
pesando
116,1 g);
1 (uma) porção de cocaína (
pesando
0,385
kg); 6 (seis) porções de maconha (
pesando
30,1
g);
além de uma
balança de precisão
e um
rolo de material plástico transparente
.

Não resta, pois, a menor dúvida que o fato de o apelante armazenar em sua residência expressiva quantidade
e diversidade
de droga
s
, particionada em diversos tabletes, e ter apetrechos para fins de preparo da droga para venda,
configura
elemento indicativo do seu envolvimento pretérito com o comércio malsão, exatamente como estabelece o Enunciado
Orientativo
n. 30, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, vazado da seguinte forma:
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017, disponibilizado no DJE n. 10257, em 16/05/2018).

Ademais, cumpre consignar que a sentença tem que ser lida como um todo indivisível e não por capítulos. E, na hipótese, o juízo de primeira instância, ao concatenar os fatos e justificar o afastamento do privilégio do tráfico de drogas em relação ao apelante, levou em consideração os elementos concretos acima referidos, o que é perfeitamente possível.

Isso sem falar que o apelante é reincidente específico na prática delituosa
, circunstância essa reconhecida na sentença,
e já foi agraciado com o benefício na Ação Penal n. 1000021-14.2021.8.11.0010, cuja condenação à pena de
1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa, transitou em julgado em 6 de julho de 2021, portanto, anterior aos fatos apurados neste recurso que ocorreram em 19 de fevereiro de 2022.

Como se sabe, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o agente deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. No entanto, no caso em debate, verifica-se que o apelante não atende todos esses requisitos, especialmente, no que concerne a não dedicação à atividade criminosa.

Desse modo, não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto acima, o apelante não preenche todos os requisitos elencados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não se podendo olvidar que a intenção do legislador, ao elaborar a
minorante
do referido dispositivo legal, foi diferenciar o criminoso contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Desse modo, levando-se em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual merece ser agraciado: basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa, uma vez que
esse requisito tem natureza residual, daí por que a causa especial de diminuição de pena almejada pelo apelante não deve ser aplicada.

Posto isso, em
con
sonância
com
o parecer ministerial,
rejeito as preliminares arguidas e, no mérito,

nego

provimento
ao recurso de
Thiago Eduardo Martinez de Souza
,
mantendo inalterados os termos da sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2022