Tribunal: TJMT
Processo: 1005560-93.2020.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005560-93.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ANDERSON THIAGO SILVA ROSA DOS SANTOS - CPF: 053.749.191-05 (APELANTE), UBIRAJARA DE SIQUEIRA FILHO - CPF: 513.705.811-49 (ADVOGADO), LAZARO ROBERTO MOREIRA LIMA - CPF: 621.702.361-04 (ADVOGADO), ADRIANO ROSA DOS SANTOS - CPF: 503.408.591-72 (APELANTE), DANILTON HENRIQUE DOS SANTOS MAGALHAES - CPF: 052.763.031-42 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), JAMERSON ANTUNES DO ESPIRITO SANTO - CPF: 002.831.921-43 (TERCEIRO INTERESSADO), VINICIUS RIBEIRO COELHO FELIX GOES - CPF: 389.088.638-85 (TERCEIRO INTERESSADO), MACDEIVED QUEIROZ FRANCA JUNIOR - CPF: 018.126.562-11 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE BENEDITO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 041.719.211-80 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTE
– PRETEXTO –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL QUE REPELE A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – ACUSADO QUE ESTAVA SOB INVESTIGAÇÃO – APREENSÃO DE
8,98G
(OITO GRAMAS E NOVENTA E OITO CENTIGRAMAS), DE COCAÍNA, OS QUAIS ESTAVAM SEPARADOS EM 27 (VINTE E SETE) “TROUXINHAS”, E MAIS 01 (UMA) “TROUXINHA” QUE POSSUÍA
2,85G
(DOIS GRAMAS E OITENTA E CINCO CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA, BEM COMO O VALOR DE R$ 70,00 (SETENTA REAIS), EM ESPÉCIE – NOME DO ACUSADO QUE APARECE POR DIVERSAS VEZES NAS ANOTAÇÕES DE CONTABILIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS –

FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – ALTERNATIVAMENTE – DOSIMETRIA – TERCEIRA FASE –
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – JURISPRUDÊNCIA –

ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CP –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
– IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] –
RESTITUIÇÃO DA QUANTIA APREENDIDA
– DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DO IMPORTE – PERDIMENTO DO

BEM EM FAVOR DA UNIÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que se dedica a atividades criminosas.

Incabível a alteração do regime de cumprimento de pena quando este é fixado em consonância com o estabelecido no art. 33, §2º, aliena “b”, do Código Penal.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Não tendo sido comprovada a licitude do quantum apreendido, não há que se falar em restituição, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
SEGUNDO APELANTE
– PRETEXTO –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL QUE REPELE A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – ACUSADO QUE ESTAVA SOB INVESTIGAÇÃO – APREENSÃO DE 02 (DUAS) PORÇÕES DE
COCAÍNA
, PESANDO
2,42G
(DUAS GRAMAS E QUARENTA E DOIS CENTIGRAMAS), E 13 (TREZE) PORÇÕES DE
COCAÍNA,
PESANDO
4,21G
(QUATRO GRAMAS E VINTE E UM CENTIGRAMAS), ALÉM DE R$ 730,00 (SETECENTOS E TRINTA REAIS), EM ESPÉCIE – NOME DO ACUSADO QUE APARECE POR DIVERSAS VEZES NAS ANOTAÇÕES DE CONTABILIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS –

FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – ALTERNATIVAMENTE – DOSIMETRIA – TERCEIRA FASE –
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – JURISPRUDÊNCIA –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CP –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
– IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] –
RESTITUIÇÃO DA QUANTIA APREENDIDA
– DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DO IMPORTE – PERDIMENTO DO

BEM EM FAVOR DA UNIÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que se dedica a atividades criminosas.

Incabível a alteração do regime de cumprimento de pena quando este é fixado em consonância com o estabelecido no art. 33, §2º, aliena “b”, do Código Penal.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Não tendo sido comprovada a licitude do quantum apreendido, não há que se falar em restituição, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
TERCEIRO APELANTE
– PRETEXTO –
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL QUE REPELE A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – ACUSADO QUE ESTAVA SOB INVESTIGAÇÃO – APREENSÃO DE 24 (VINTE E QUATRO PORÇÕES) PESANDO
83,84G
(OITENTA E TRÊS GRAMAS E OITENTA E QUATRO CENTIGRAMAS), DE
MACONHA
, E
9.845G
(NOVE QUILOS, OITOCENTOS E QUARENTA E CINCO GRAMAS), DE
MACONHA
, BEM COMO O VALOR DE R$ 1.143,70 (UM MIL, CENTO E QUARENTA E TRÊS REAIS E SETENTA CENTAVOS), E UM CADERNO COM ANOTAÇÕES DE CONTABILIDADE DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES ONDE CONSTA NOMES E VALORES –

FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – ALTERNATIVAMENTE – DOSIMETRIA – SEGUNDA FASE –
DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
– IMPOSSIBILIDADE – ACUSADO QUE POSSUI AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO – TERCEIRA FASE –
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADOS – JURISPRUDÊNCIA –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
– INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2º, ALÍNEA “A”, DO CP – ACUSADO REINCIDENTE –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
– IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] –
RESTITUIÇÃO DA QUANTIA APREENDIDA
– DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LICITUDE DO IMPORTE – PERDIMENTO DO

BEM EM FAVOR DA UNIÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da lei antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Não há que se falar em decote da agravante da reincidência quando constatado ação penal com trânsito em julgado.

Não se aplica a minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que se dedica a atividades criminosas e possua maus antecedentes.

Incabível a alteração do regime de cumprimento de pena quando este é fixado em consonância com o estabelecido no art. 33, §2º, aliena “a”, do Código Penal, e o acusado é reincidente.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Não tendo sido comprovada a licitude do quantum apreendido, não há que se falar em restituição, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 1005560-93.2020.8.11.0042,
originária da 9º Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, onde
Anderson Thiago Silva Rosa dos Santos
, foi condenado pela prática do crime descrito no art.
33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e condenou
Adriano Rosa dos Santos
, pela prática do crime descrito no art.
33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e condenou
Danilton Henrique dos Santos Magalhães,
pela prática do crime descrito no art.
33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ainda, decretou o perdimento do valor e dos aparelhos celulares apreendidos em poder dos acusados.

Inconformados, os acusados através de sua defesa constituída, interpuserem o presente recurso de apelação (Id. 88474536). Em suas razões buscam a reforma da r. sentença para que sejam absolvidos, vez que inexistem provas para manutenção da sentença. Caso não seja este o entendimento, pedem a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de drogas.

Em relação ao acusado Danilton Henrique dos Santos Magalhães, requer seja afastada a reincidência, vez que este não possui ação penal com transito em julgado.

Requerem ainda, para ambos os acusados, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime imposto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e a restituição do valor apreendido.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento, a fim de manter incólume a sentença objurgada. (Id. 88474539).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, (Id. 91631984), sintetizando com a seguinte ementa:

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. 1) Pretendida absolvição ou desclassificação. Improcedência. Autoria e materialidade do narcotráfico devidamente comprovadas nos autos, sobretudo pelos depoimentos dos policiais que atuaram no caso. 2) Pretendido reconhecimento da forma privilegiada do tráfico de drogas e consequente abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. Inviabilidade. Antecedentes. Dedicação ao tráfico de drogas. Requisitos legais não preenchidos. 3) Pretendida restituição do dinheiro apreendido. Improcedência. Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal, nos termos do art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06). Parecer pelo improvimento da apelação defensiva. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 1005560-93.2020.8.11.0042, originária da 9º Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, onde
Anderson Thiago Silva Rosa dos Santos
, foi condenado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e condenou
Adriano Rosa dos Santos
, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e condenou
Danilton Henrique dos Santos Magalhães,
pela prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ainda, decretou o perdimento do valor e dos aparelhos celulares apreendidos em poder dos acusados.

Emerge da denúncia (Id. 88474451):

“(...)
No dia 06 de novembro de 2020, por volta das 23h33min, nas residências situadas na rua 09, no bairro Jardim Beira Rio, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados ANDERSON THIAGO SILVA ROSA DOS SANTOS, DANILTON HENRIQUE DOS SANTOS MAGALHÃES e ADRIANO ROSA DOS SANTOS , agindo em coautoria e unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por trazerem consigo , guardarem e terem em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta no caderno investigativo que as equipes da Cavalaria e Rotam, após o recebimento de diversas denúncias de populares apontando a prática da traficância no bairro Jardim Beira Rio, sendo o comércio ilegal realizado por uma família, realizaram uma Operação Integrada no combate ao tráfico de drogas, no período noturno, horário de maior intensidade na atividade criminosa.

Assim, os policiais militares abordaram concomitante os denunciados na rua 09, no bairro Jardim Beira Rio, onde todos residem, sendo o denunciado Adriano genitor do denunciado Anderson e tio do denunciado Danilton.

Os agentes procederam abordagem no denunciado Anderson em um terreno baldio, localizado em frente a sua residência, na rua 09, n.º 150, bairro Jardim Beira Rio, sendo que Anderson, ao visualizar a viatura policial, tentou se evadir, desobedecendo a ordem de parada; então foi necessário algemá-lo devido à resistência e, feita a revista pessoal, foi apreendido em poder do denunciado Anderson um pote plástico contendo 27 (vinte e sete) porções de substância análoga a pasta base de cocaína , 01 (uma) porção de substância análoga a cocaína e a quantia de 70,00 (setenta reais) em espécie.

Ao ser questionado se havia mais drogas em seu poder, o denunciado Anderson respondeu que não, dizendo que os policiais militares poderiam procurar em sua casa; ato contínuo, a equipe policial adentrou na residência de Anderson, onde foi localizada 01 (uma) rede de pesca molhada recém-utilizada, conforme o próprio Anderson falou para a guarnição, e 01 (um) couro de cobra da espécie sucuri.

Já a segunda abordagem foi realizada em frente a casa do denunciado Danilton, situada na rua 09, quadra 24, bairro Jardim Beira Rio, próximo ao campo de futebol, onde os policiais visualizaram vários indivíduos em frente do imóvel, os quais, ao perceberam a aproximação da viatura, tentaram se evadir do local, quando foram abordados. Feita a revista pessoal, os agentes localizaram, no bolso do short de Danilton, 07 (sete) porções de substância análoga a maconha.

Indagado, o denunciado Danilton afirmou que fazia venda ilícita de entorpecentes e que no interior de sua residência havia algumas porções de maconha, dinheiro e anotações de compradores de entorpecentes. Então, as equipes realizaram buscas na residência de Danilton, onde foram encontradas mais porções de substância análoga a maconha, a quantia no valor de R$ 1.143,70 (um mil cento e quarenta e três reais e setenta centavos) próximo a um caderno de contabilidade do tráfico , também apreendido, no qual existem diversas menções aos nomes dos denunciados Anderson e Adriano, conforme fotos às fls. 20/78, das quais denota-se menção a quantidade em gramas e a sigla “pg”, indicando o pagamento da droga adquirida.

O denunciado Danilton, ao ser questionado se havia algo mais de ilícito, revelou que guardava uma grande quantidade de drogas próximo às margens do rio Cuiabá, descrevendo para os agentes o local exato onde eram guardados os entorpecentes; que após essas informações, a equipe Rotam 09 realizou diligências no bairro Cidade Verde, no final da avenida Generoso Malheiros, em uma região de mata, às margens do rio Cuiabá, onde Danilton havia informado que havia mais entorpecentes no local, porém nada de ilícito foi encontrado.

Infere-se que o denunciado Danilton informou novo endereço, situado ao lado de sua residência, próximo às margens do rio Cuiabá, onde dessa vez, de fato, havia escondido um saco plástico contendo 13 (treze) tabletes de substância análoga a maconha.

Em relação ao denunciado Adriano, consta que ele foi abordado junto com o denunciado Danilton, e apreendidas, em seu poder, 13 (treze) porções de substância análoga a pasta base de cocaína, 02 (duas) porções de substância análoga a cocaína e a quantia de R$ 730,00 (setecentos e trinta reais) em dinheiro trocado.

Consta ainda que o denunciado Danilton informou que havia um revólver calibre. 38 na casa de sua tia Cleusa Rosa dos Santos, localizada na avenida Beira Rio, no mesmo bairro, escondido por ele no guarda-roupas, todavia, depois da busca ser autorizada pela Sra. Cleusa, no local que Danilton tinha informado foi encontrado apenas um involucro plástico contendo porções de substância análoga a maconha, embaladas prontas para comercialização.

Os denunciados Danilton e Anderson disseram, aos policiais, que em seus celulares existiam informações que comprovam suas participações no crime de tráfico de drogas, tanto que foi requerida pela autoridade policial perícia nos celulares. O denunciado Danilton ainda mencionou que o fornecer da droga seria a pessoa de José Benedito de Oliveira Junior, de alcunha “Caipira”, o qual dias atrás tinha foragido de uma guarnição durante confecção de um boletim de ocorrência de tráfico de drogas, mas não foi localizado.

O laudo pericial n.º 3.14.2020.70879-01, acostado às fls. 80/84- IP, concluiu que as 27 (vinte e sete) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, pesando 8,98g (oito gramas e noventa e oito centigramas), e 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos e pó, com massa de 2,85g (dois gramas e oitenta e cinco centigramas), apreendidas na posse do denunciado Anderson, apresentaram resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na lista F1 da Portaria nº. 344/ANVISA/ MS.

Referido laudo ainda atestou que as 24 (vinte e quatro) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho esverdeada, formando embalagens do tipo trouxa, com massa de 83,84g (oitenta e três gramas e oitenta e quatro centigramas) e as 13 (treze) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagens do tipo tablete, pesando 9,845kg (nove quilogramas e oitocentos e quarenta e cinco gramas), apreendidas na posse do denunciado Danilton , apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F2 e E da Portaria nº. 344/ANVISA/MS.

Já as 13 (treze) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, pesando 4,21g (quatro gramas e vinte e um centigramas), e 02 (duas) porções de material de tonalidade amarelada e esbranquiçada, na forma de grânulos e pó , com massa de 2,42g (dois gramas e quarenta e dois centigramas), apreendidas na posse do denunciado Adriano, apresentaram resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na lista F1 da Portaria nº. 344/ANVISA/ MS. Ademais, as últimas porções (02 porções de 2,42g), ainda apresentaram resultado POSITIVO para a presença de ÁCIDO BÓRICO , que é um sal de caráter levemente ácido, comumente acrescentado à cocaína em sua forma final, como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros da comercialização ilícita, e está sujeito a controle e fiscalização da Polícia Federa

Em consulta aos antecedentes criminais dos denunciados, descortinou-se que o denunciado Danilton responde a outra ação penal pelo crime de roubo qualificado, perante a 5ª Vara Criminal desta Comarca, conforme autos n.° 21527-40.2016.8.11.0042. e ainda ostenta condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, perante esse Juízo da 9ª Vara Criminal, conforme autos n.° 43332- 15.2017.8.11.0042. Já o denunciado Adriano responde a outra ação penal pela prática do crime de homicídio qualificado, perante a 12ª Vara Criminal desta Comarca, conforme autos n.° 6873-87.2012.8.11.0042.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a operação realizada, diante das denúncias recebidas dando conta da prática da traficância no bairro Jardim Beira Rio, que era dominada por uma família, constituída pelos denunciados, parentes entre si, o encontro de expressiva quantidade de maconha e cocaína, inclusive em porções individuais prontas para a venda ilícita, a apreensão de dinheiro, bem como seus péssimos antecedentes criminais, evidenciam que os denunciados Anderson, Danilton e Adriano estavam previamente ajustados na comercialização ilícita de drogas, dedicando-se todos a essa prática ilícita para auferir lucro fácil, de forma ilícita, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra os ora denunciados. (...)”

Nas razões recursais buscam a reforma da r. sentença para que sejam absolvidos, vez que inexistem provas para manutenção da sentença. Caso não seja este o entendimento, pedem a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de drogas.

Em relação ao acusado Danilton Henrique dos Santos Magalhães, requer seja afastada a reincidência, vez que este não possui ação penal com transito em julgado.

Requerem ainda, para ambos os acusados, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime imposto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e a restituição do valor apreendido.

Pois bem.

DA ABSOLVIÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL REFERENTE AOS APELANTES.

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial, auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de resistência, termos de depoimento, termo de exibição e apreensão, laudo pericial, termos de qualificação, relatório policial (Id. 88473518).

Aduz do laudo pericial que o material possuía 18,46g (dezoito gramas e quarenta e seis centigramas) de
cocaína
, as quais estavam separadas em porções, e
9.928,84g
(nove quilos, novecentos e vinte e oito gramas e oitenta e quatro centigramas), com resultado positivo para
maconha
, separada em 13 (treze) porções tipo “tabletes”.

Ainda, verifica-se que foram apreendidos com os apelantes, R$ 1.944,70 (um mil, novecentos e quarenta e quatro reais e setenta centavos), em espécie, um caderno com anotações de possíveis compradores de entorpecentes, onde consta nomes, valores e datas, divididos com títulos “óleo”, “pó”, “piqueira”, “camisa”, “braw”, “sk.an.k”.

Aduz do termo de apreensão, que com o
apelante Anderson Thiago
foram apreendidos
8,98g
(oito gramas e noventa e oito centigramas), de cocaína, os quais estavam separados em 27 (vinte e sete) “trouxinhas”, e mais 01 (uma) “trouxinha” que possuía
2,85g
(dois gramas e oitenta e cinco centigramas) de cocaína, bem como o valor de R$ 70,00 (setenta reais), em espécie.

Com o
apelante Adriano Rosa
, foram apreendidas 02 (duas) porções de
cocaína
, pesando
2,42g
(duas gramas e quarenta e dois centigramas), e 13 (treze) porções de
cocaína,
pesando
4,21g
(quatro gramas e vinte e um centigramas), além de R$ 730,00 (setecentos e trinta reais), em espécie.

Já com o
apelante Danilto Henrique
, foram apreendidas 24 (vinte e quatro porções) pesando
83,84g
(oitenta e três gramas e oitenta e quatro centigramas), de
maconha
, e
9.845g
(nove quilos, oitocentos e quarenta e cinco gramas), de
maconha
, bem como o valor de R$ 1.143,70 (um mil, cento e quarenta e três reais e setenta centavos).

Importante consignar ainda, que no caderno com anotações de possíveis compradores de entorpecentes, encontrado na residência do apelante Danilto, pode-se verificar que por diversas vezes é encontrado os nomes dos apelantes Anderson e Adriano.

Além disso, não fora juntado aos autos qualquer documento que comprovasse a licitude dos valores apreendidos.

Assim, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, bem como pelos demais elementos probatórios constantes dos autos.

Trago os depoimentos dos apelantes, vejamos:

O apelante Anderson Thiago
em seu depoimento perante a autoridade policial informou que:

“(...) QUE está ciente de suas garantias constitucionais; Que está acompanhado de seu advogado; Que com relação aos fatos declarou que é primo de DANILTON; Que mora no mesmo bairro de DANILTON, porém em casas separadas; Que na data de 06/11/2020 por volta das 21:00 hrs, estava em frente de sua residência sentado sozinho tomando cerveja, ocasião em que chegou uma viatura da polícia militar; Que os policiais militares lhe abordaram mandando o interrogando colocar as mãos sob a cabeça; Que o interrogando obedeceu e nega que tenha desobedecido a ordem dos policiais; Que perguntaram ao interrogando onde estava a droga e o interrogando entregou a eles 01 porção de substancia análoga a cocaína que estava em seu poder; Que só estava com essa porção e que iria fazer uso dela; Que nega ser proprietário das 27 porções de substancia análoga a cocaína que foram apreendidas, afirmando que não sabe onde os policiais encontraram essa droga; Que a quantia de R$ 70,00 reais lhe pertence, informando que esse dinheiro é referente a bico que faz com frete de mudança; Que os policiais militares realizaram buscas em sua residência e localizaram a rede de pesca, afirmando que a rede estava molhada devido a uma goteira que tem no quarto; Que utilizou a rede ano passado para pescar; Que com relação ao couro de cobra apreendido, afirmou que desconhece a procedência e que não lhe pertence; Que declarou que não possui passagens policiais. QUE ADRIANO ROSA DOS SANTOS é seu pai, mas não residem na mesma casa e nem foi preso junto com ele; (...)”

O apelante Anderson Thiago
, em suas declarações na fase judicial, negou a prática delitiva, asseverando que
“é usuário de cocaína há um “tempinho” e que somente foi apreendida, em seu poder, a cocaína que estava usando no momento, dizendo ser apenas usuário de droga. Afirmou que os policiais lhe abordaram na porta de sua casa quando estava bebendo cerveja e cheirando; que não estava em terreno nenhum, pois que estava sozinho em casa, sendo que depois que foi feita a abordagem, a sua mulher chegou com as crianças. Disse que os outros apelantes são seus parentes, mas não estava próximo deles, insistindo que estava sozinho na residência; que não sabe onde estavam os outros apelantes e só os viu quando chegou no Cisc, sendo que também não sabe dizer se eles estavam envolvidos, pois trabalha o dia inteiro. Explicou que tinha comprado a cocaína para usar e somente essa droga foi apreendida em seu poder, sendo adquirida no bairro Grande Terceiro, onde pagou o valor de R$ 40,00 (quarenta reais) de cocaína e tinha cheirado só um pouco. Salientou que seu pai, ora apelante Adriano, usava entorpecente, enquanto que o outro apelante é primo, mas não sabe se ele também usava. Sobre a denúncia de que toda a sua família estaria traficando, respondeu que não sabe dizer o motivo dela. Salientou que só a cocaína que estava cheirando e não sabe de onde saiu essas 27 (vinte e sete) porções, alegando que não é de sua propriedade. Disse que conhecia os policiais que lhe prenderam e estavam fardados, sustentando que foram eles que plantaram essa droga, e não sabe o motivo deles terem atribuído a propriedade desses entorpecentes a sua pessoa mencionando sobre uma briga no campo de futebol, na qual se envolveu quando deram o tiro no pé de sua tia. (Resumido pelo Promotor de Justiça – Id. 88474539) ”

O
apelante

Adriano Rosa dos Santos,
perante a autoridade policial, informou:

“(...)QUE está ciente de suas garantias constitucionais; Que está acompanhado de seu advogado; Que com relação aos fatos declarou que é pai do conduzido ANDERSON THIAGO e tio de DANILTON HENRIQUE; Que na data de 06/11/2020 a noite, estava no bar de seu irmão GILBERTO comendo peixe quando avistou dois indivíduos, sendo um com tornozeleira, ambos de bermuda e chinelo abordando um grupo de pessoas que estavam em frente da casa de sua mãe; Que após 5 minutos visualizou 02 viaturas da polícia militar estacionando em frente ao local e se deslocou até lá para ver o que ocorria; Que ao indagar aos policiais militares o que estava ocorrendo, foi algemado e mandaram que o interrogando se calasse; Que viu seu sobrinho DANILTON já algemado em frente da casa; Que seu filho Anderson não estava no local, afirmando que ele foi abordado posteriormente; Que perguntado ao interrogando se algo de ilícito foi encontrado em seu poder durante a abordagem, este afirmou que nada de ilícito foi localizado; Que as 13 porções de substancia análoga a pasta base de cocaína apreendidas não lhe pertencem tampouco as outras duas porções apreendidas da mesma substancia; Que com relação a quantia de R$ 730,00 reais, declarou que esse dinheiro é referente a sua aposentadoria e confirma ser proprietário do dinheiro; Que não é usuário de drogas e não comercializa entorpecentes; Que não soube dizer se seu filho ou sobrinho comercializam drogas no bairro; Que não presenciou a revista feita em seu sobrinho DANILTON e não soube dizer se localizaram drogas com ele; Que já esteve detido por briga em um campo de futebol; Que não conhece nenhum JOSE BENEDITO DE OLIVEIRA JUNIOR VULGO "CAIPIRA"; (...)”

Na fase judicial,
o apelante Adriano Rosa dos Santos,
asseverou que
“estava em bar, ao lado da casa de sua mãe, bebendo cerveja e comendo peixe com seu irmão e viu dois rapazes passando de bicicleta, usando bermuda e com tornozeleira, e começaram a discutir com seu tio Danilton e uns meninos que estavam sentados na frente da casa de sua mãe; que sua mãe saiu e começou a discutir, então foi lá e se envolveu nessa discussão e logo chegaram várias viaturas, alegando que não sabia que eram policiais, pois aqueles rapazes estavam de bermuda e tornozeleira. Alegou que os policiais não pegaram nenhuma droga em sua posse, insistindo que estava bebendo junto com seu irmão e o seu neto que tomava refrigerante; que não sabe o motivo da polícia ter recebido uma denúncia que dizia que toda sua família traficava. Afirmou que os apelantes Danilton e Anderson não traficam e sabe que Anderson usa drogas; que não tem conhecimento do caderno, pois não viu. Explicou após sua mãe passar a discutir com os rapazes em frente de sua casa, acabou se envolvendo na discussão, foi quando essas pessoas (os dois rapazes) lhe apontaram uma arma de fogo e deram voz de prisão; que essas pessoas eram policiais e estavam usando bermuda e tornozeleira, sendo que logo chegaram viaturas no local, da Rotam e da Força Tática. Disse que nunca teve problema com a polícia, não sabe quem são esses policiais, mas foram os que lhe prenderam; que esses dois policiais não foram presos ficaram conversando com a equipe da Rotam, sendo que não viu a revista na casa. (Resumido pelo Promotor de Justiça – Id. 88474539) ”

Já o
apelante

Danilton Henrique dos Santos Magalhães,
na fase extrajudicial alegou:

“(...) QUE está ciente de suas garantias constitucionais; Que está acompanhado de sua advogada; Que com relação aos fatos afirmou que na data de ontem por volta das 21:00 hrs estava em frente em sua residência junto com seu tio ADRIANO ROSA DOS SANTOS; Que neste momento se aproximaram dois indivíduos desconhecidos, sendo um usando tornozeleira e indagaram ao interrogando se ele estava ali vendendo drogas; Que o interrogando respondeu que não; Que então os dois indivíduos disseram para o interrogando "perdeu, perdeu, aqui é da polícia" e o indivíduo que estava com tornozeleira arrancou ela do tornozelo; Que neste momento chegaram aproximadamente 07 viaturas da polícia militar e abordaram o interrogando e seu tio; Que em seu poder durante a abordagem foram localizadas três porções de substancia análoga a maconha somente e um isqueiro; Que nega que estivesse em posse de 07 porções de substancia análoga a maconha; Que seu tio ADRIANO ROSA DOS SANTOS também foi abordado porém não conseguiu visualizar se algo foi apreendido com ele; Que os policiais militares fizeram revista em sua residência, porém o interrogando não acompanhou as revistas realizadas dentro de sua casa, afirmando que foi levado pelos policiais para a ponte Mario Andreaza neste momento, onde relata ter sido agredido para dizer onde estaria um indivíduo de alcunha CAIPIRA; Que o interrogando afirma que os 13 tabletes de substancia análoga a maconha apreendidos não lhe pertence e não soube dizer onde os policiais localizaram essa droga; Que o caderno com anotações de venda de drogas também não lhe pertence; Que não acompanhou a abordagem realizada em ANDERSON THIAGO, afirmando que Anderson é filho de seu tio Adriano; Que declara que foi agredido fisicamente pelos policiais militares para assumir a droga e que assume somente três porções de substancia análoga a maconha; Que as demais drogas apreendidas não lhe pertencem e que é apenas usuário de drogas; Que possui passagem por Roubo e Trafico e que inclusive já foi condenado; (...)”

Em juízo,
o apelante

Danilton Henrique dos Santos Magalhães,
aduziu que
“estava em casa, tinha acabado de chegar do serviço, e foi para a esquina fumar maconha, pois usa há 11 (onze) anos e somente consome maconha; que no retorno para a sua casa, ondem sentou em frente, chegaram dois caras de bicicleta perguntando se vendia droga e respondeu que não; que logo foi revistado e não encontraram droga, inclusive falou que tinha três chips de maconha embaixo do seu pé que era para seu uso pessoal e foi a única droga encontrada em sua posse. Disse que foi colocado dentro da viatura, sendo perguntado novamente onde estava a droga; que os policiais o levaram para a beira de um rio, onde colocaram sacola e começaram a lhe torturar para saber de droga, mesmo falando que não tinha. Afirmou que já no Cisc, chegou outra viatura com uma sacola; que a droga que os policiais levaram não lhe pertence e não sabe de quem é. Alegou que foi a polícia que plantou a droga e que nunca tinha visto eles antes; que estava em frente da sua casa com seu meu cunhado, sobrinhos e sua esposa, e não tinha ninguém mexendo com nada de ilícito; que não sabe como o apelante Anderson foi preso, mas ele usa droga. Explicou que seu tio Adriano estava no bar e foi lhe ajudar quando os caras chegaram, mas com ele não foi achado nada de droga; que os caras da bicicleta perguntaram se o interrogando vendia droga e já sacaram a pistola; que esses policiais chegaram de bicicleta e um estava de tornozeleira, sem boné e camisa regata, enquanto que o outro com boné, short e camisa longa; que perguntaram se vendia droga e respondeu que não, então o colocaram dentro da viatura que chegou em seguida; que os policiais que lhe prenderam estavam trabalhando de bermuda e bicicleta; que o caderno não foi achado em sua casa; ninguém tentou fugir.

(Resumido pelo Promotor de Justiça – Id. 88474539) ”

Nota-se que os apelantes alegaram que sofreram agressões da parte dos policias [tortura], todavia, verifica-se no exame de corpo de delito, que não há nenhuma lesão típica de tortura. Com isso, não fora constatada nenhuma lesão decorrente de agressão física. (Id. 88473518 – fls. 140/146 – 157/161 – 171/174).

Noutro ponto, peço vênia para transcrever o depoimento das testemunhas de defesa, vejamos:

A testemunha Debora Ney de Oliveira em seu depoimento na fase judicial informou que
“
Que estava eu, o Adriano, a Thaissa e o dono do bar Gilberto; Que estávamos tudo na frente do bar do Gilberto; Que o Adriano estava comendo peixe e bebendo uma cervejinha como ele gosta; Que nessa, nós estávamos conversando quando chegou 02 (dois) rapazes na bicicleta, e mandando todo mundo colocar a mão na cabeça
; Que ninguém estava acreditando; Que falava que era polícia e mandando todo mundo colocar mão na cabeça; (...) Que eles estavam de bermuda e tornozeleira; Que nessa, um já separou, colocou o Danilton de joelho no chão, e um ficou com a arma na cabeça do Danilton; Que o outro ficava com os parentes dele, que estava lá bebendo junto com ele, apontado para eles e mandando eles colocarem as mãos na cabeça; Que os primos dele e o cunhado não queriam, porque estavam achando que não eram policiais; Que eles estavam ignorantes, xingando todo mundo; (...) Que foi aí então que veio uma viatura da polícia, que todo mundo foi acreditar que eram policiais mesmo; (...) Que entraram na casa da dona Raimunda, mandando todo mundo sair para fora; Que o Adriano foi ver o que estava acontecendo, porque ela estava nervosa, passando mal; (...) Que ele estava pedindo para o Adriano sair de lá de dentro e ele não queria porque a mãe dele estava nervosa e passando mal; Que foi aí então que pediram para o Adriano por a mão na cabeça; Que já levaram o Danilton lá para o vestiário, para bater nele; Que colocaram o Adriano com a mão na cabeça e ficaram; Que, nessa, nós estávamos ouvindo gritos do Danilton; Que estava sendo judiciado; Que nisso a mãe dele começou a chorar; (...)
Que a vizinhança queria entrar lá para socorrer a dona Raimunda, que estava passando mal, só que os policiais não estavam deixando entrar, nem chegar no portão da casa dela
; Que tinham duas crianças ainda que estavam lá, que eram sobrinhos do Danilton; (...) Que eu peguei elas, socorri e coloquei elas para dentro da minha casa; (...)
Que eles estavam de bermuda, camiseta, boné na cabeça e com tornozeleira
; (...)
Que eu não ouvi se eles perguntaram alguma coisa
; (...)
Que eu estava na frente do bar do Gilberto, junto com o Adriano
;
Que o Danilton com o cunhado e o primo dele estavam na frente da casa avó dele bebendo
; (...) Que eles chegaram, (...) nós só ouvimos a gritaria, falando que era para colocar a mão na cabeça, que eles eram policiais; (...) Que não lembro [quem eram]; (...) Que estavam, o tempo todo ficaram [com a arma]; (...) Que ela (bicicleta) ficou jogada no chão, perto da grade; (...) Que eles não estavam deixando ninguém entrar na casa; Que mandaram todo mundo sair da casa, porque eles iam olhar a casa; (...) Que ninguém entrou [durante a revista]; (...) Que eu entrei para dentro da minha casa, para ficar junto com a minha filha, que eu tenho uma filha de 03 (três) anos, e as duas crianças que eu tinha socorrido; (...) Que não vi como eles foram embora; (...)
Que não [vi o momento em que encontrou a droga]; (...) Que até a hora que eu estava lá na frente do bar, eles revistaram e não acharam nada
; (...) Que fiquei um pouco lá, entrei para dentro da minha casa, e não vi mais nada; (...) Que nós estávamos de frente ao bar comendo peixe e o Adriano tomando sua cerveja; (...) Que [a revista aconteceu] no momento que ele foi socorrer a mãe dele, que estava passando mal, e não estavam querendo deixar ele entrar; Que aí ele estava pedindo para deixar ele ficar com ela, e eles pediram para ele colocar a mão na cabeça; (...) Que isso, [é tudo perto]; (...) Que ela passou mal na casa dela; (...) Que o Anderson não estava; (...)
Que o Danilton estava de frente da casa da avó dele e o Adriano estava de frente do bar do Gilberto
; (...)
Que a avó do Danilton estava na casa dela, que é do lado do bar
; (...)
Que ela não sabia o que estava acontecendo lá fora
;
Que eles entraram para dentro, e pediram para todo mundo sair
; Que ela ficou nervosa sem saber o que estava acontecendo e começou a passar mal; Que o Adriano foi lá para ver o que estava acontecendo, foi ficar ao lado da mãe dele, (...) e eles não deixaram momento nenhum; (...) Que ao chão, do lado de uma grade, que eles deixaram [a bicicleta]; (...) Que tem um campo de futebol na frente; (...) Que sim, vi a hora que eles chegaram e deixaram a bicicleta lá; (...)
Que não lembro [a cor da bicicleta]; (...) Que não lembro também [as características das pessoas que chegaram de bicicleta]; Que só lembro que eles chegaram de bermuda, camiseta, chinelo, e boné; (...) Que também não lembro [a cor da bermuda e camiseta]; (...) Que isso, [quem estava bicicleta estava com tornozeleira]; (...) Que eram duas pessoas em uma bicicleta só; (...) Que não lembro [o modelo nem como eles estavam na bicicleta];
(...) (Depoimento retirado da r. sentença – sic. Id. 88474511)”

A testemunha Tatiane Barreto de Silva Moares, na fase judicial alegou que é vizinha
“Que chegando do serviço, eu moro em frente do campo; Que tem também um vestuário também em frente da minha casa; Que eu cheguei, já deparei com um monte de policial lá; (...) Que fui direto para minha casa, mas eu escutei, (...) estava no vestiário o Danilton gritando muito por socorro; (...) Que olhei e vi a mãe dele fora do vestiário perguntando: ‘por que estava acontecendo aquilo? Por que estavam batendo no filho dela?’; Que eu fiquei olhando, olhando, e o policial falou para mim, para eu entrar para dentro, que não era para eu ficar olhando lá; Que eu fui até um pedaço da minha casa, mas continuei escutando ele apanhando muito, o Danilton; (...) Que já chegou um pouco depois disso daí [da abordagem e revista]; (...) Que o Danilton apanhou muito no vestiário; (...) Que eu conheço eles há muito tempo; Que esses meninos são trabalhadores, que por isso que eu vim depor; (...)
Que eu nunca ouvir falar de tráfico, nunca
; (...) Que na região tem bastante [boca de fumo]; (...) Que ali é acesso de muita gente usar; (...) Que não [é época de praia 06 de novembro], eu estou falando o que ele me perguntou; (...) Que tempo de praia vai muita gente ali; (...) Que era uma base de 9h, 9h e pouquinho [que cheguei em casa]; (...) Que 12 (doze) a 13 (treze) anos [que conheço os acusados]; (...)
Que nesse tempo que eu conheço eles, nunca ouvi falar nesse ‘negócio’ de droga não; (...) Que nunca vi mesmo
; (...)
Que não tenho não [conhecimento de que o Danilton responde a processo e tem condenação]; (...) Que também não tenho não [conhecimento de que o Adriano responde a um processo por homicídio]
;
(...) (Depoimento retirado da r. sentença – sic. Id. 88474511)”

A testemunha Thaisa Maria Pedro da Silva Cruz, em juízo asseverou que
“sou vizinha; (...) Que, no horário,
estava eu, a Débora, o Adriano, nós estávamos sentado no bar do Gilberto; Que nós estávamos sentados comendo peixe e conversando
; Que, em um certo momento,
chegaram 02 (dois) indivíduos de bicicleta, e um tinha o uso da tornozeleira eletrônica
; Que
estava o Danilton, os primos dele, os amigos dele sentados lá na frente da casa da avó dele bebendo
; Que aí
um dos indivíduos já desceu da bicicleta apontando a arma na cabeça dele
; Que já colocaram o Danilton já um pouco mais afastado dos meninos; Que
colocou o Danilton de joelho e começaram a bater nele
; Que daí
teve um momento que levaram o Danilton para dentro do vestiário, e a gente só escutava o grito do Danilton
; Que a mãe dele chorava muito, pedindo para não bater no filho dela, por que eles estavam fazendo isso; (...) Que,
conforme a gritaria, a avó dele saiu para fora, que é uma idosa
; (...) Que
ela e a Sirlei saíram para fora e a avó dele começou a passar mal; Que o Adriano foi lá ajudar a mãe dele; Que os policiais não deixavam o Adriano chegar perto da mãe dele
; (...) Que eles queriam entrar na casa da dona Raimunda e a dona Raimunda falou que podia entrar, só que eles não deixaram acompanhar a busca na casa dela; (...) Que tinham 02 (dois) [policiais disfarçados]; (...) Que não estava muito claro nem muito escuro, que dava sim de ver, só que eles já chegaram apontando a arma, a gente só viu a bicicleta; Que eles jogaram a bicicleta; Que tem o campo e a grade do campo,
eles chegaram e só jogaram a bicicleta do lado do campo e (...) um já apontou a arma na cabeça do Danilton
; Que como tinham os guris sentados no banco, um já veio mais para a berada com a arma apontada; (...) Que eles apontavam a arma e só falava que ninguém podia chegar perto; (...)
Que fizeram revista [neles, não foi encontrado nada]
;
Que todo o momento eu estava lá, mas eu não vi nenhum momento eles (policiais) encontrarem nada perto deles (acusados); (...) Que não, [eles não praticam o tráfico de drogas]; (...) Que eu sei que o Danilton é usuário, mas que vende droga, não
;
(...) Que ele trabalha de fazer frete, trabalha também com o marido da tia dele de pedreiro, servente de pedreiro;
Que ver ele (Danilton) passando droga na mão de algum guri, nunca vi isso
; (...) Que é livre acesso [a beira do rio], todos entram; (...) Que muitos atravessam de canoa; (...) Que aqui na berada do campo nunca vi [comercialização de entorpecentes]; (...) Que era em torno de 9h05min, 09h12min, alguma coisa assim [que aconteceu isso]; Que já era 9h em diante; (...)
Que os 02 (dois) estavam na bicicleta; Que o da tornozeleira estava carregando o outro que estava sem a tornozeleira; Que tinha só uma bicicleta
; (...) Que era preta [a tornozeleira] e eu vi no pé dele; Que a gente viu tornozeleira e a gente não acreditava que, realmente, eram policiais; (...) Que eles colocaram [a bicicleta] dentro do camburão da polícia, no porta mala; (...) Que [os camburões] chegaram uns minutos depois; (...) Que é de frente ao campo [o vestiário]; Que é quase do lado da casa da avó dele (Danilton); (...) (Depoimento retirado da r. sentença – sic. Id. 88474511)”

A testemunha Sirley Maria da Cruz, em juízo informou que
“Que sou sogra da irmã do Danilton; (...) Que costumo frequentar a casa da vozinha, que é avó do Danilton; (...) Que, nesse dia, eu estava lá dentro da casa conversando a vozinha; Que ela não estava muito bem esse dia;
Que a gente escutou uma gritaria aqui na frente; Que achamos que alguém estava brigando, porque, na hora que eu entrei, por volta das 8h, o meu filho e o Danilton estavam sentados no banco, do lado da casa da avó, tomando cerveja; (...) Que tinham várias pessoas sentadas mais para frente um pouquinho, que é o bar onde a gente costuma ficar sentado no final de semana; (...) Que no que nós fomos saindo, vi que meu filho estava com a mão na cabeça, inclusive, debatendo com um rapaz que estava de camiseta regata;
(...) Que [meu filho chama] Jeferson, que é cunhado do Danilton; (...)
Que nisso já tinha outro policial com o Danilton no chão; Que o Danilton tentava levantar e ele tacava o pé no Danilton de novo e jogava o Danilton no chão;
Que nisso a vozinha sentou do lado e começou a passar mal;
Que o Adriano, que estava no bar tomando a cervejinha dele, que é bem do lado, (...) ficou querendo entrar para socorrer a ‘vó’; Que eles não deixavam o Adriano entrar
; (...)
Que o Adriano estava só de short e sem camiseta
; (...) Que não deixou mais ninguém entrar na casa; (...) Que, nisso, eu entrei também no bar do Gilberto; (...) Que, nisso, que quando eu escutei, os policiais já tinham entrado na casa da ‘vó’, eu não entrei mais na casa da ‘vó’; (...) Que, nisso,
eles levaram o Danilton para lá, (...) para o vestiário; (...) Que eu escutei os gritos dele; Que ele gritava e a mãe dele começou a ficar apavorada
; (...) Que, nisso, eles tiraram o Danilton de lá; Que foi o que eu vi; (...) Que eles liberam meu filho e nós afastamos do local; (...) Que
quando eu sai para fora da casa da ‘vó’, eles já estavam detidos;
(...) Que nisso eles foram chegando também de carro (os policiais fardados); (...)
Que esse que estava de tornozeleira estava de camiseta regata;
(...) Que não prestei atenção na bicicleta, não sei da bicicleta; (...) Que sim, [ali é de livre acesso], o pessoal frequenta o rio; Que tem várias descidas para o rio, aqui é muito frequentado; Que tem o campo de futebol que é em frente da casa da ‘vó’; Que tem jogos aos sábados, aos domingos e nos feriados; (...)
Que não sei [se eles vendem droga]; Que isso eu não sei te informar
; (...) Que não sei te informar [se tem boca de fumo nas proximidades]; (...)
Que também não [me informaram se eles vendem droga]
; (...) Que sim, (...) ocorreu [que a Ronilda levou um tiro no pé]; (...) Que estava na minha casa; Que eu ouvi o tumulto e sai para olhar; Que ficamos na frente da casa olhando; Que eu vi que a Ronilda foi correndo para lá;
Que a Ronilda quis filmar a situação de um policial que foi levado lá por alguém (...), falando que tinha droga lá e era na casa do Anderson, só que não encontraram nada
; (...) Que aí atiraram na Ronilda; (...) Que eu não sei informar se são as mesmas pessoas (policiais), porque a gente estava meio longe; Que eu não sei informar se são os mesmos policiais, a mesma diligência; (...)(Depoimento retirado da r. sentença – sic. Id. 88474511)”

A informante Dejane Campos Bruno, ex-esposa do apelante Anderson, em juízo declarou que
“Que sou a ex esposa do Anderson; (...) Que, nesse dia, eu fui levar meus filhos para ver o pai, como todo final de semana eu levo; (...) Que chegando lá com as crianças, cerca de 05 minutos, (...) os policiais chegaram; Que já chegou muito rápido com arma e mandando o Anderson por a mão na cabeça; Que ele, normalmente, ficou com a mão na cabeça; (...) Que estavam querendo droga; (...) Que minhas crianças começaram a gritar; Que eles não aguentaram ver as crianças gritando, levaram o Anderson lá para dentro; (...) Que, nesse intervalo, só ouvia os gritos dele; (...) Que perguntei: ‘moço por que que vocês estão fazendo isso?’; Que falou: ‘recebemos denúncias de que aqui era um tráfico de drogas’; (...) Que a todo momento eles queriam droga, e o Anderson falava: ‘moço, não sei, não sei do que o senhor está falando. Eu sou só usuário, estou tomando minha cerveja. Não sei do que o senhor está falando’; (...) Que eles entraram, nem revistaram a casa, porque nem bagunçaram nem nada a casa; (...) Que após algemarem ele, trouxeram onde estava outra ocorrência, que era ali na casa da dona Raimunda; (...) Que viemos todo mundo ver;
Que quando eu cheguei aqui, estava com a mão na cabeça o Adriano, e o Danilton
; (...)
Que eles revistaram a casa, não acharam nada dentro da casa
;
Que o Adriano só foi ali por causa da mãe; Que a mãe estava super nervosa, a mãe é doente;
Que reviraram toda a casa da mãe dele; (...) Que com ninguém achou nada ali
; Que por revistar, por revistar, não acharam nada; Que eles com o telefone na mão, desceram para a beira do rio; Que
nessa beira do rio que vieram já com a sacola
; (...) Que eu soube que foram 02 (dois) policiais disfarçados, a paisana, (...) de bermudinha, de boné, de bicicleta e um na garupa; Que fiquei sabendo que desceram, fizeram abordagem, perguntando se ali vendia o ‘óleo’; Que aí os guris falaram: ‘do que que o senhor está falando?’; (...) Que aí o cara já chegou dando uma ‘bicuda’ no Danilton já; (...) Que começaram as outras abordagens e chegou os outros carros da polícia; (...) Que
eles (policiais) estavam usando tornozeleira
; (...) Que eles ficaram o tempo todo (...) até o fim; (...)
Que lá na delegacia que eles vestiram uniforme, (...) farda mesmo de polícia
; (...)
Que eu vendo de frente, não [não consigo identificar], mas o que foi abordar o Anderson lá na casa, eu sei eu sei que foi esse GOE
; (...) Que eu estava lá [no dia que a Ronilda foi alvejada]; (...) Que o Anderson é técnico de um time; (...) Que chegou um carro mais 02 (dois) carros de polícia lá na casa dele; Que ele correu lá para ver o que estava acontecendo, e os policiais já começaram a receber ele a bala; Que os policiais já abordaram ele, imobilizou e já algemou; Que a população começou a achar muita injustiça que fizeram com ele; Que o tempo todo ele ficou algemado no chão, jogado; Que os policiais entraram na casa, também não achou nada, como sempre; (...) Que aí começou a população querendo entrar e perguntar: ‘por que que vocês estão fazendo isso?’; (...) Que já começou a receber a população com tiro, porque, na verdade, foi a Ronilda, todo mundo lá tirar satisfação; (...) Que não deu para ‘mim’ ver, [se era policial militar ou civil], (...) porque tinha muita ‘polícia’, foi muito tiro; (...) Que tinha muita população; (...)
Que depois de ter acontecido isso, os policiais ficaram passando direto, todos os dias, mandando sinal, mandando recado para todos eles da família
; (...) Que foram umas 04 (quatro) pessoas [que foram atingidas por esses tiros]; (...) Que foi a Ronilda, o Adriano; (...)
Que [o Adriano] foi [atingido por esses tiros]; (...) Que foi atrás da pena [que ele foi atingido];
(...) Que tenho certeza; (...) Que sou ex esposa dele (Anderson); (...) Que era camiseta normal, bermuda, bonezinho [que os policiais estavam vestidos]; (...)
Que eles chegaram em uma só bicicleta, pedalando e outro na garupa
; (...) Que eram disfarçados; (...) Que eles levaram embora [a bicicleta]; (...) Que foi no porta mala; (...) Que sei que foi das 9h em diante; (...) Que não [marquei a hora que a polícia chegou no local], porque foi muito rápido; (...) Que foi da cabeça mesmo [que falei que a ‘polícia’ chegou exatamente em 5 minutos], que eu pensei, foi muito rápido; (...) Que eu cheguei, não demorou muito, eles chegaram; Que nessa cerca de 01 minuto até 05 minutos; (...)
Que não, nenhum deles [mexe com droga]
; (...)
Que o Anderson sempre foi trabalhador, nunca vi nada dele, nunca fiquei sabendo nada dele
; Que o Adriano é aposentado;
Que eu tenho 04 filhos com o Anderson, inclusive, 02 quem cria é o Adriano
; (...) Que nós moramos muito perto; (...) Que o pai é presente e eu mãe também presente; (...) Que não faço mínima ideia porquê disso [das buscas]; Que isso começou desde quando os policiais soltaram os tiros; Que acho que eles ficaram muito ‘emburrados’ pela população, inclusive, a população é a tia, é a família do Anderson; (...) Que a maioria da família que mora aqui perto, foi lá resolver; (...) Que os policiais receberam denúncia que lá (...) e os policiais foram lá e fizeram a revista, só que não acharam nada; (...) Que começou por causa disso; Que o Anderson foi lá ver o que estava acontecendo na casa dele; (...) Que chegaram os policiais indo na casa dele; (...) Que do campo, ele foi ver o que estava acontecendo na casa dele; (...) Que daí que começou; (...) Que ela (bicicleta) tem garupa atrás e o cano na frente, que é deitado; (...) Que não deu para ver não (...) a cor; (...) Que eu nem reparei a cor da bicicleta; (...) Que eles (policiais) foram no carro da polícia mesmo; (...) Que foi atrás [do camburão a bicicleta]; (...) Que era muito policial, era muito camburão que estava lá; (...) Que tem 02 anos [que estou separada do Anderson]; (...)
Que não, [eles nunca tiveram nenhum envolvimento com droga]; (...) Que nenhum dos 03 (três); (...) Que certeza absoluta; (...) Que sim, sim, eles fazem uso; Que o Anderson, sim, ele é usuário; Que o Danilton e o Anderson, eu seu que sim; (...) Que o Anderson e o Adriano também não [tiveram nenhum envolvimento do entorpecente]; Que o Danilton, eu não sei;

(...) (Depoimento retirado da r. sentença – sic. Id. 88474511)”

A testemunha Chayene Almeida Lopes, em juízo afirmou que
“sou vizinha; (...) Que, nessa data do dia 06, eu acabei de chegar da igreja e quando eu estava entrando na casa, que eu alugo a casa lá; Que eu trouxe água ungida e o lencinho da igreja; Que fui lá na casa da dona Raimunda levar água ungida para ela; (...) Que nessa que eu entrei na casa da dona Raimunda para entregar a água para ela, o Danilton estava sentado na frente da casa; (...) Que, nessa que eu entrei, eu estava conversando com a dona Raimunda, (...) eu só escutei o grito e sai para fora;
Que quando eu sai para fora, o Danilton estava de joelho no chão;
Que
tinham 02 (dois) moços de bicicleta, de bermuda e de tornozeleira e com revólver nele
;
Que eu entrei para dentro e comecei a gritar a dona Raimunda e falei que tinha bandido ali e que estavam judiando dele; Que nessa que ela veio de dentro para fora comigo, já entraram uns policiais dizendo: ‘ninguém sai, ninguém sai’
; (...) Que
quando eu fui saindo para fora, o Danilton estava de joelho no chão, e o policial falava: ‘perdeu, perdeu
’; (...) Que aí
veio vindo os parentes, veio chegando mais policiais
; (...) Que
tiraram o Danilton dali e entraram com ele no vestiário
; (...) Que o
Adriano, filho da dona Raimunda, estava no bar ao lado
; (...) Que ele viu o desespero e veio correndo para saber o que que era; Que,
nesse momento que ele veio até a mãe dele para saber o que era, ele foi abordado
; (...) Que aí já veio policial do outro lado lá, na beira do rio, falando no telefone, aonde que está, onde está; (...)
Que a gente escutava os gritos do Danilton dentro do vestiário apanhando
; (...) Que na hora que eu entrei [na casa],
eu vi que chegou uma bicicleta com 02 (dois) homens de bermuda, de boné
; (...) Que eu só vi os policiais na hora que já veio o desespero dos gritos, da hora que eu sai; (...) Que ali é [de livre acesso], que é um entra e sai de gente; (...)
Que nunca ouvi falar [que eles traficam]
; (...) Que toda região, todo bairro tem [boca de fumo]; (...) Que eu fiquei sabendo que a mãe do Danilton tinha tomado uns disparos de bala no pé; (...) Que eu não procurei saber [do que se tratava]; (...) Que
achei que era bandido, porque estava de tornozeleira, de bermuda, de boné virado para trás
; (...) Que aqui no bairro que eu moro tem bastante menino que usa tornozeleira; (...) Que eu não vi a cor [da bicicleta]; (...) (Depoimento retirado da r. sentença – sic. Id. 88474511)”

Observa-se do depoimento das testemunhas de defesa que, as mesmas mencionaram por diversas vezes que os apelantes foram abordados por dois policiais militares que chegaram de bicicleta, sendo que um deles estaria fazendo uso de monitoramento eletrônico, contudo, nenhuma das testemunhas souberam identificar esses dois policiais, tampouco dar detalhes quanto a bicicleta utilizada por estes policiais.

Assim, em que pese a negativa de autoria pelos apelantes, e a tentativa das testemunhas de eximirem os mesmos da responsabilidade criminal, temos os depoimentos prestados pelos policiais, vez que merecem maior credibilidade, pois estão em consonância com as demais provas contidas nos autos.

O Policial Militar Vinicius Ribeiro Coelho Felix Goes, na fase judicial informou que
“no local onde ocorreram as prisões têm um campo de futebol e no entorno vielas que são dominadas pelas famílias dos apelantes; que ali são todos parentes e os apelantes utilizam dessa vantagem territorial, que é de difícil acesso, já que a rua é estreita, para comercializarem drogas. Explicou que a cavalaria tem a vantagem de trazer a população para perto da polícia e começaram a denunciar a traficância dos apelantes, sendo posteriormente feito um levantamento para confirmar a veracidade das informações recebidas; que sabendo que existe mais de um ponto e que os apelantes tinham essa vantagem territorial, fizeram contato com a Rotam para uma operação em conjunto; que os populares informaram que o tráfico de drogas era dominado por uma família, sendo feito levantamento do território e do horário de maior intensidade dessa atividade criminosa; que então decidiram realizar a abordagem de forma concomitantemente em todos os locais indicados, para evitar fuga. Esclareceu que a sua equipe fez abordagem ao apelante Anderson, com quem foi localizado um pote com diversas porções de substância análoga a pasta base de cocaína e cocaína; que não encontraram droga nessa residência, sendo que Anderson estava sozinho e posteriormente chegou a esposa dele para saber o que acontecendo. Disse que em relação a abordagem nos apelantes Danilton e Adriano, na revista pessoal foram encontrados entorpecentes com os dois; que Danilton confirmou que vendia droga na casa e que havia mais droga no interior da residência, onde foi encontrado mais drogas, dinheiro e um caderno com anotações dos nomes dos compradores, das quantidades de drogas e dos valores das dívidas; que foi questionado ao Danilton se havia algo mais de ilícito e ele revelou que havia mais entorpecente nas margens do rio Cuiabá, onde foi feita diligência, porém nada foi localizado; que então Danilton explicou que a droga estava mais a frente nas margens do rio Cuiabá, sendo lá encontrado um saco plástico contendo 13 (treze) tabletes, cerca de treze quilos de maconha. Salientou que o tráfico de drogas se tornou a atividade principal da família dos apelantes, inclusive eles não negaram, assumiram que as drogas eram deles mesmo. Afirmou, ainda, que foram usadas nas abordagens apenas viaturas policiais (carros), dizendo que não foi utilizada nenhuma bicicleta nessa operação, sequer tornozeleira, salientando que foram no horário de maior movimentação da mercancia; também disse que não tem conhecimento se algum policial praticou ato de tortura, sendo que todos são os apelantes foram encaminhados para exame de corpo delito; que na busca pessoal foi encontrada droga com os três apelantes. (Resumido pelo Promotor de Justiça – Id. 88474539) ”

O Policial Militar Macdeived Queiroz França Júnior, em juízo asseverou que “
receberam várias denúncias de que a família dos apelantes vinha disseminando a comercialização de drogas; que por várias vezes, tentaram efetuar abordagem nos apelantes, mas como moram na beira do rio Cuiabá, fugiam e não conseguiam abordá-los; que na data do fato desencadearam uma operação conjunta com a Rotam e conseguiram fazer a abordagem deles. Disse que participou da abordagem dos apelantes Danilton e do Adriano, os quais se encontravam em frente da residência, enquanto que a outra equipe fez abordagem do apelante Anderson em um terreno baldio; que os Danilton e Adriano estavam na posse de entorpecente análogo a maconha. Destacou que o apelante Danilton falou que havia um caderno com anotações sobre o tráfico, que participava da venda ilícita de droga e que havia uma pequena quantidade em sua residência; que foram encontradas essas anotações, com vários nomes, incluindo dos apelantes Adriano e do Anderson. Ressaltou que o apelante Danilton informou também que quem fornecia a droga era um indivíduo conhecido como “Caipira” e comercializa a droga por ali; que o apelante Danilton admitiu que recebia droga do “Caipira” e revendia a terceiros, fornecendo também drogas para Adriano e Anderson, tanto que os nomes deles estavam no caderno de anotações. (...) salientou que o apelante Danilton falou que a droga que “Caipira” teria passado para ele estaria na margem do rio Cuiabá, onde fizeram diligência no local mencionado por Danilton, mas não encontraram nada; que perguntado novamente, Danilton falou que estava ao lado da casa dele, que fica na beira do rio, e nesse novo local foram encontrados 13 (treze) tabletes de maconha, dentro de um saco preto; que em poder do apelante Danilton ainda foram encontrados alguns papelotes de maconha, já na casa dele foram encontrados mais entorpecentes junto com o caderno de anotações. Sobre a abordagem do apelante Anderson, mencionou que foi na outra extremidade do campo e não participou, mas soube foram encontradas 27 (vinte e sete) porções análoga a pasta base de cocaína e a quantia de R$ 70,00 (setenta reais) na posse dele, dentro de um pote; que com o apelante Adriano, na busca, foram encontradas 13 (treze) porções/cabecinhas análoga a pasta base de cocaína e a quantia de R$ 730 (setecentos e trinta reais), não se recordando da maconha, mas ratificou o boletim de ocorrência. Esclareceu que na data do fato chegaram no local de viaturas, afirmando que na abordagem aos apelantes Adriano e Danilton, foi uma viatura da Cavalaria e duas viaturas da Rotam; que ninguém chegou de bicicleta, apenas de viatura, ressaltando que não tem fundamento o que os apelantes disseram, pois chegaram em viatura, e como é uma rua estreita só conseguiram passar uma viatura; que viu uma bicicleta, mas não viu ninguém com tornozeleira, sendo que a bicicleta estava no chão, não conseguindo identificar quem era o dono. Disse que de aparência física sabia apenas do apelante Danilton, pois já havia fugido de outras abordagens policiais, já os outros apelantes não conhecia anteriormente. Afirmou que os apelantes Danilton e Adriano estavam sentados embaixo de uma árvore em um banquinho, ao lado de um bar, quando foi dada voz de abordagem, e ali mesmo foi feita a busca pessoal e encontrados os entorpecentes; que foi quem revistou o Danilton, e os demais foi o comandante da guarnição e o terceiro homem da guarnição, confirmando que o apelante Danilton ofereceu resistência a prisão. (Resumido pelo Promotor de Justiça – Id. 88474539) ”

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.º 13.083/2012 - 1ª Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013). ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento aos apelantes, a qual vale ressaltar, tinham em deposito e guardavam, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por maconha e cocaína.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996). ”

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, o transporte, guardar, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito e guardar
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação no tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual não se mostra possível a absolvição dos apelantes.

No que tange a alegação de que os apelantes são usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que o fato de o acusado alegar singelamente ser usuário não afasta sua responsabilidade pelo tráfico de drogas, pois é comum a condição de "usuário-traficante" ou “traficante-usuário", o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vicio. Nesse sentido, tem-se o Enunciado nº. 3 do TJMT: “
A condição de usurário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006”.

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE E POSTERIOR PREVENTIVA – PACIENTE SURPREENDIDO COM MACONHA E COCAÍNA E R$ 10.000,00 EM ESPÉCIE, BEM COMO, LOCALIZADAS DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E INDICIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DELITIVA – ALEGAÇÃO DE TRATAR-SE O BENEFICIÁRIO DE USUÁRIO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM SUPOSTA TRAFICÂNCIA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº.3 DO TJMT – PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE, CALCADOS NO TRABALHO LÍCITO E RESIDÊNCIA FIXA QUE NÃO AUTORIZAM, EM SI, A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – PRECEDENTES STF [HC 174102] E STJ [HC 46.378] – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO PREVENTIVA [ART. 319 DO CPP] NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTEMENTE ADEQUADAS – PACIENTE QUE OSTENTA UMA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NA COMARCA DE TAPURAH [CÓD.20811] – EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO DE PENA EM ANDAMENTO [PEP Nº.2000018-10.2019.8.11.0108] – REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR EM RAZÃO DA PANDEMIA PELO NOVO CORONAVÍRUS – BENEFICIÁRIO QUE NÃO COMPROVA PERTENCER A GRUPO DE RISCO – CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.”

No caso em tela, a prisão preventiva restou alicerçada em circunstâncias concretas do caso, que permitem sua subsunção ao requisito da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública constante no art. 312 do Código de Processo Penal.

Enunciado Orientativo 3 TJMT: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

A fundada probabilidade de reiteração delitiva justifica a ordem de prisão cautelar (HC 128.779, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 135.418, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 135.105, Relª. Minª. Cármen Lúcia)” (HC nº 137558AgR - Relator: Min. Roberto Barroso - 13.3.2017).

Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando as circunstâncias do caso concreto evidenciam que providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

De igual teor, Recomendação nº 62 do Conselho Nacional de Justiça não aplicável ao caso retratado nos autos porquanto descabida em razão do novo coronavírus quando o paciente não se enquadra no grupo de risco. (N.U 1002034-16.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 26/03/2021). (g.n) ”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos recorrentes, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

DA DOSIMETRIA DOS APELANTES.

Consigno que, em que pese os acusados tenham interposto apenas um recurso, analisares a dosimetria de forma individualizada.

DO APELANTE ANDERSON THIAGO SILVA ROSA DOS SANTOS.

A defesa requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime imposto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipisis

litteris:

“(...)
Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou aproximadamente
11,83 g (onze gramas e oitenta e três centigramas) de cocaína.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes que acompanham a presente, que o réu é primário.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Segunda fase:

Inexistem atenuantes e agravantes a serem sopesadas.

Por isso,
MANTENHO
a pena fixada na primeira fase, qual seja: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, isto porque o condenado se dedica à atividade criminosa, já que, conforme se denota pelos depoimentos judiciais dos policiais militares, aquele já estava sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas, já que sua família vinha comandando a comercialização de entorpecente no bairro Jardim Beira Rio, tanto que, depois que confirmaram as diversas denúncias anônimas que receberam, ao realizar a operação juntamente com o ROTAM, o acusado foi preso em flagrante delito trazendo consigo diversas porções de entorpecente.

Ademais,
a atividade criminosa que vinha exercendo também é confirmada pelas anotações da contabilidade do tráfico realizadas por DANILTON, já que, ao menos, dois meses antes de sua prisão (setembro de 2020), o réu vinha comprando pasta base de cocaína deste, assim como pagava a taxa da biqueira, para ser autorizado a vender entorpecente no bairro onde morava.

Nesse trilhar, eis o Enunciado Orientativo n° 30 do TJMT:

“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.”

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
ANDERSON THIAGO SILVA ROSA DOS SANTOS
, no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal,
FIXO
o regime prisional de início em
SEMIABERTO
. (...)”

A defesa em nada insurgiu quanto a primeira e segunda fase, contudo, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Data vênia, sem razão.

Explico.

Quanto o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, é de sabença que
a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. ” (Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Da análise do conjunto probatório, verifica-se que o apelante não faz jus ao benefício, considerando que este estava se dedicando à pratica delitiva, ante as declarações firmes e coerentes dos policiais, bem como pelas anotações do caderno de contabilidade de venda de entorpecentes encontrada com o apelante Danilto, motivos estes, que configuram a dedicação à atividade criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas
(traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também
pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional
. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (60g de crack dividas em 15 porções, 32g de maconha e 04 pinos de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

Assim, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena.

Data vênia, sem razão.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do quantum de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o semiaberto, não merece reparo, visto que a pena aplicada foi de 05 (cinco) anos de reclusão.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2º, alínea “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
;

b)
o condenado não reincidente
,
cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (...)”

Desta forma, no caso em comento, verifica-se que o juiz sentenciante fixou o regime corretamente, não merecendo reparo.

SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Outrossim, concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal.

Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020) ”

Verifica-se, que a pena de
Anderson Thiago Silva Rosa dos Santos
foi fixada definitivamente em
05 (cinco) anos de reclusão
, não estando preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

DO APELANTE ADRIANO ROSA DOS SANTOS.

A defesa requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime imposto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipisis

litteris:

“(...)
Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou aproximadamente
6,63 g (seis gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes que acompanham a presente, que o réu responde a outra ação penal pela prática de crime contra a vida. Porém, ante a vedação esculpida na Súmula 444 do STJ
[1]
, deixo de sopesa-la.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Segunda fase:

Inexistem atenuantes e agravantes a serem sopesadas.

Por isso,
MANTENHO
a pena fixada na primeira fase, qual seja: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, posto que o condenado se dedica à atividade criminosa, isto porque responde a outra ação penal pela prática de crime contra a vida.

A respeito, eis os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO DEFENSIVO – I - PRELIMINAR - NULIDADE – FALTA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – IMPROCEDÊNCIA - RECEBIMENTO TÁCITO – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – II - ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – DROGAS APREENDIDAS – DENÚNCIAS DE TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OUTRAS PROVAS – APREENSÃO DE DINHEIRO – III - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – DESCABIMENTO – TRAFICÂNCIA EVIDENCIADA - IV - PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE - MAUS ANTECEDENTES E NATUREZA DA DROGA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REDUÇÃO DO QUANTUM – PROCEDÊNCIA – PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA – REFORMA DA DOSIMETRIA - V –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO ATENDIDOS –

MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
– VI - REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO – IMPERTINÊNCIA - PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS – REGIME SEMIABERTO MANTIDO – VII - SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA - FALTA DE REQUISITOS LEGAIS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER I – Conforme a jurisprudência do c. STJ, é perfeitamente admissível e válido o recebimento implícito da denúncia. O ato do juízo processante em que designa data para o interrogatório do réu e/ou determina a oitiva de testemunhas equivale, tacitamente, ao recebimento da exordial acusatória (RHC 29.819/SC). Com efeito, “a exigência de que conste a expressão "recebo a denúncia" é formalidade não descrita em lei, não tendo o condão de macular o processo penal” (STJ, REsp 1398551/AL); II - Não há que se cogitar de absolvição, quando demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico , pela apreensão de porções/pedras de pasta base de cocaína e do valor de R$ 1.167,00 (um mil cento e sessenta e sete reais), sem origem lícita comprovada, aliada às circunstâncias fáticas e depoimentos dos policiais militares que apontam para a prática de traficância; III - A alegada condição de usuário não afasta a configuração do tráfico de drogas, segundo Enunciado Orientativo nº 3 deste Tribunal; IV - A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, caracteriza maus antecedentes (STJ, AgRg no REsp 1840109/PR); - O d. Magistrado sentenciante fundamenta com o acerto o aumento da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza do entorpecente apreendido, ao sopesar com preponderância o art. 42 da Lei de Drogas, em detrimento do art. 59 do Código Penal; - A elevação da pena em 2 (dois) anos acima do mínimo legal, por duas vetoriais do art. 59 do CP desfavoráveis, não se mostra razoável diante da pequena quantidade de droga apreendida, a justificar a redução da pena-base para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, conforme precedente do STJ.
V - Se o Apelante não tem bons antecedentes, não atende ao requisito legal para a obtenção do benefício do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.º). Consigna-se ser possível, ainda, considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°), nos termos do Enunciado Orientativo n. 52 da TCCR deste Tribunal;
VI - A pena superior a 4 anos de reclusão e a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, dentre as quais os antecedentes, não autorizam a fixação de regime inicial aberto. VI - Da mesma forma, se os requisitos do art. 44, I e III do CP não estão atendidos não é permitida a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. (N.U 0000075-93.2018.8.11.0109, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 24/03/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR – 1. RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA CONFIRMADA NO TJ – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – REQUISITOS ARTIGO 312 DO CPP DEMONSTRADOS – MÉRITO – 2. ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE 2,329KG DE MACONHA – TENTATIVA DE FUGA DA AÇÃO POLICIAL – BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS PETRECHOS APREENDIDOS – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – IDONEIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – APREENSÃO DE PETRECHOS DE PESAGEM E SEPARAÇÃO DA DROGA – REGISTRO CRIMINAL ANTERIOR POR ROUBO – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS 30 E 52 DESTE TRIBUNAL
– 4. REGIME MENOS GRAVE DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPORTANTE QUANTIDADE DE DROGA E POSSÍVEL ASCENSÃO CRIMINAL DO RÉU – APELO DESPROVIDO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. 1. Subsistindo, nos termos do art. 312, do CPP, os requisitos e pressupostos autorizadores da custódia cautelar, para a garantia da ordem pública, diante da renitência delitiva e da gravidade concreta da ação delituosa (apreensão de mais de 2kgs de entorpecente ilícito), não há cogitar-se de permissão para aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, sobretudo, ante a manutenção da sentença condenatória que impôs pena privativa de liberdade em regime fechado; 2. A convergência de informações contidas no relato de policiais, acerca da pretérita informação sobre o tráfico de drogas realizado na residência, e a localização do entorpecente ilícito em quantidade importante, por indicação do próprio réu que, ao avistar a aproximação policial, tentou empreender fuga, e, por último, a ausência de comprovação da tese defensiva acerca da imputação da propriedade da droga a outras pessoas, cuja existência não foi comprovada, constituem elementos que elucidam a autoria do Tráfico de droga, impedindo, por conseguinte, a absolvição por fragilidade probatória;
3. Conquanto primário e de bons antecedentes, o réu que se dedica às atividades ilícitas relacionadas ao tráfico de drogas, o que se conclui pela quantidade, forma de condicionamento da droga ilícita e a apreensão de balança de precisão, prato e colher contendo resquícios de droga, (petrechos comumente usados na traficância) e a preexistência de ação penal anterior por crime de Roubo, não faz jus ao reconhecimento do Tráfico privilegiado, nos termos do que prelecionam os Enunciados 30 e 52 deste Tribunal de Justiça
, segundo os quais, respectivamente: “A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006” e “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”; 4. A importante quantidade de droga apreendida (2,329Kg de maconha) e a possível ascensão criminosa do réu constituem motivos para a aplicação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Inteligência ao Enunciado 47 deste Tribunal: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”. (N.U 0034335-09.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020)

Ademais disso, conforme se denota pelos depoimentos judiciais dos policiais militares, o réu já estava sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas, já que sua família vinha comandando a comercialização de entorpecente no bairro Jardim Beira Rio, tanto que, depois que confirmaram as diversas denúncias anônimas que receberam, ao realizar a operação juntamente com o ROTAM, o acusado foi preso em flagrante delito trazendo consigo diversas porções de entorpecente.

E mais, a atividade criminosa que vinha exercendo também foi confirmada pelas anotações da contabilidade do tráfico realizadas por DANILTON, já que, ao menos, 03 (três) meses antes de sua prisão (agosto de 2020), o réu vinha comprando pasta base de cocaína deste, para comercializa-la.

Nesse trilhar, eis o Enunciado Orientativo n° 30 do TJMT:

“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.”

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
ADRIANO ROSA DOS SANTOS
, no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal,
FIXO
o regime prisional de início em
SEMIABERTO
. (...)”

A defesa em nada insurgiu quanto a primeira e segunda fase, contudo, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Data vênia, sem razão.

Explico.

Quanto o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, é de sabença que
a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. ” (Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Da análise do conjunto probatório, verifica-se que o apelante não faz jus ao benefício, considerando que este estava se dedicando à pratica delitiva, ante as declarações firmes e coerentes dos policiais, bem como pelas anotações do caderno de contabilidade de venda de entorpecentes encontrada com o apelante Danilto, motivos estes, que configuram a dedicação à atividade criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, além de que, ainda responde a ação penal contra crime praticado contra vida.

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas
(traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também
pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional
. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (60g de crack dividas em 15 porções, 32g de maconha e 04 pinos de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

Assim, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena.

Data vênia, sem razão.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do quantum de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o semiaberto, não merece reparo, visto que a pena aplicada foi de 05 (cinco) anos de reclusão.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2º, alínea “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
;

b)
o condenado não reincidente
,
cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (...)”

Desta forma, no caso em comento, verifica-se que o juiz sentenciante fixou o regime corretamente, não merecendo reparo.

SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Outrossim, concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal.

Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020) ”

Verifica-se, que a pena de
Adriano Rosa dos Santos
foi fixada definitivamente em
05 (cinco) anos de reclusão
, não estando preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

DO APELANTE DANILTON HENRIQUE DOS SANTOS MAGALHÃES.

A defesa requer seja afastada a reincidência, vez que este não possui ação penal com transito em julgado, bem como pede o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime imposto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
ipisis

litteris:

“(...)
Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
9.928,84 g
(nove quilogramas novecentos e vinte e oito gramas e oitenta e quatro centigramas) de
MACONHA
, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido é como tem se posiciona o Superior Tribunal Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 3,5KG (TRÊS QUILOS E QUINHENTOS GRAMAS) DE MACONHA. A RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA É FUNDAMENTO APTO PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNÇÃO DE LIDERANÇA NA ASSOCIAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O entendimento firmado pelas instâncias de origem encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de que, quanto à dosimetria, no momento da fixação da pena-base dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga apreendida, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

2. De acordo com a orientação desta Casa, a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, o que verificou-se na espécie em relação ao delito de associação para o tráfico, porquanto ficou evidenciado pelas instâncias ordinárias que a agravante seria uma das líderes da associação. 3. Agravo regimental desprovido. (
Processo:
AgRg no HC 525698 / PB AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2019/0232119-8 -
Relator(a):
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (1182) -
Órgão Julgador:
T6 - SEXTA TURMA -
Data do Julgamento:
13/10/2020 -
Data da Publicação/Fonte:
DJe 16/10/2020).

Na mesma linha, também tem se sido o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL
– TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE POR DESCONHECER O TRANSPORTE DE MACONHA – INADMISSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE 336 QUILOS DE MACONHA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE
COMPROVADA – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, DE OFÍCIO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – SÚMULA 545 DO STJ – ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO
TOTAL – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PENA
SUPERIOR A 4 ANOS E REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO –RECURSO IMPROVIDO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA.

Ainda que se considere o menor poder lesivo da
droga
encontrada (maconha), a enorme quantidade apreendida (...) justifica, por si só, o aumento da pena-base diante da gravidade concreta da conduta do apelante, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos: “O juiz, na fixação das penas
, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade
da substância ou do produto". (...).
(N.U 0000513-31.2019.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 19/05/2020).

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, conforme antecedentes criminais que acompanham a presente, verifico que acusado possui em seu desfavor
uma condenação com trânsito em julgado
pela prática do crime de tráfico de drogas, nos Autos de n° 43332-15.2017.811.0042, que tramitou perante este juízo, e que está sendo fiscalizada no Executivo de Pena n° 2000112-59.2019.811.0042 (SEEU), no entanto, deixo de considera-la nesta fase, sendo certo que será considerada na
Segunda Fase da Dosimetria da Pena,
a fim de se evitar bis in idem.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

Segunda fase:

Inexistem atenuantes a serem sopesadas.

De outra banda, reconheço a agravante da reincidência (específica), prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, nos Autos de n° 43332-15.2017.811.0042, que tramitou perante este juízo, e que está sendo fiscalizada no Executivo de Pena n° 2000112-59.2019.811.0042 (SEEU).

Por isso,
MAJORO
a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, resultando em uma pena de
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, posto que o condenado não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, já que registra
uma condenação com trânsito em julgado por crime análogo ao presente
, conforme antecedentes criminais que acompanham a presente sentença.

A propósito, eis o entendimento do Eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – NULIDADE DO PROCESSO – BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – AGENTE FLAGRADO COM ENTORPECENTES EM VIA PÚBLICA – FUGA PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA – SITUAÇÃO FLAGRANCIAL QUE PERMITE O INGRESSO NA MORADIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO – DEMONSTRADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DA INFRAÇÃO PENAL – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO ILÍCITO PARA AQUELE INSERIDO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA PELOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS – PLEITO SUBSIDIÁRIO ALMEJANDO A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – BUSCADO O AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES DO AGENTE – PERTINÊNCIA – AGRAVAMENTO DA PENA FUNDADO EM INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – SUPOSTA INCLINAÇÃO PARA A PRÁTICA DE DELITOS – FOLHA DE ANTECEDENTES QUE EVIDENCIA UMA ÚNICA CONDENAÇÃO JÁ COMPUTADA COMO REINCIDÊNCIA – BIS IN IDEM – ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
Comprovado que o apelante perpetrava de forma habitual o comércio de drogas ilícitas e é reincidente em crime doloso, não estão preenchidos os requisitos necessários para a concessão da causa especial de diminuição de pena entabulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
(...). (N.U 0009430-43.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020)

Por essas razões,
DEIXO
de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.

Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em desfavor
DANILTON HENRIQUE DOS SANTOS MAGALHÃES
, no patamar de
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando a
reincidência do condenado
,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
.

Ainda, para fins de detração de pena, em observação ao disposto no artigo 382, § 2º do CPP, a progressão de regime do condenado se dará após o cumprimento de 3/5 da pena (60%), de modo que o mesmo alcançará o requisito objetivo para progressão de pena
para o regime semiaberto em 23/08/2025
, uma vez que se encontra custodiado desde 06/11/2020. (...)”

A defesa em nada insurgiu quanto a primeira fase da dosimetria, contudo,
requer seja afastada a reincidência, vez que este não possui ação penal com transito em julgado.

Data vênia, razão não assiste a defesa.

Em consulta realizada ao Sistema de Gerenciamento de Processo do Poder Judiciário – SEEU, contata-se que o apelante cumpre pena de 06 (seis) anos de reclusão, nos autos da ação penal n.º 43332-15.2017.8.11.0042, com certidão de trânsito em julgado na data de 20 de março de 2019.

Desta forma, entendo que o juiz sentenciante reconheceu devidamente a reincidência do apelante, não havendo assim que se falar em seu decote.

Quanto o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, é de sabença que
a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. ” (Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Da análise do conjunto probatório, verifica-se que o apelante não faz jus ao benefício, considerando que este não ostenta bons antecedentes, pois possui condenação com transito em julgado, ademais, nota-se que o mesmo estava se dedicando à pratica delitiva, ante as declarações firmes e coerentes dos policiais, bem como pelo caderno de anotações da comercialização de drogas encontrado em sua posse, motivos estes, que configuram os maus antecedentes e a dedicação à atividade criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, além de que, ainda responde a ação penal contra crime praticado contra vida.

Nesse entendimento, apresento julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para a fração do tráfico privilegiado, lastreada no seu histórico criminal e na grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco quilos de maconha e mais de cem gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 610.269/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020) ”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS.PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o
afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas
(traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, mas também
pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional
. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

III - Quanto ao regime prisional, a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (60g de crack dividas em 15 porções, 32g de maconha e 04 pinos de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.442/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2.
A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 618.180/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) ”

Assim, mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do apelante não preencher cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena.

Data vênia, sem razão.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do quantum de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que a pena aplicada foi de 08 (oito) anos de reclusão, e o paciente é reincidente.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2º, alínea “a” do Código Penal:

“Art. 33 – A
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
;

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (...)”

Desta forma, no caso em comento, verifica-se que o juiz sentenciante fixou o regime corretamente, não merecendo reparo.

SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Outrossim, concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal.

Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020) ”

Verifica-se, que a pena de
Danilton Henrique dos Santos Magalhães
foi fixada definitivamente em
08 (oito) anos de reclusão
, não estando preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

DA DEVOLUÇÃO DA QUANTIA APREENDIDA AOS APELANTES.

A defesa pleiteia a devolução da quantia apreendia no importe de R$ 1.943,70 (um mil, novecentos e quarenta e três reais e setenta centavos), todavia, não restou demonstrado nos autos a procedência do dinheiro, sendo apenas alegado que era de origem licita.

O art. 5º XLVI, da Constituição Federal, disciplina que: “
a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade;
b)
perda de bens;
c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; ”

Convém ressaltar, que o art. 63 da Lei nº 11.343/2006, estabelece:
“Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível. ”

Assim, o juízo
a quo,
na r. sentença, determinou o perdimento em favor da União, por não constar nos autos a licitude do valor apreendido,
in verbis:

“(...) DECRETO
o perdimento em favor do FUNESD dos valores apreendidos em poder dos réus (R$ 1.943,70), porquanto os mesmos não lograram êxito em comprovar suas origens lícitas, demonstrando, assim, serem provenientes da mercancia de entorpecentes que praticavam à época dos fatos.

DECRETO
o perdimento em favor do FUNESD dos aparelhos apreendidos em poder dos acusados, visto que os mesmos não comprovaram suas origens lícitas, demonstrando, assim, terem os adquirido com o dinheiro oriundo das atividades espúrias que praticavam à época dos fatos. (...)”

Insta salientar, que o perdimento de bens é a perda ou privação de bens do particular em favor do Estado. Figura nas legislações atuais ora como pena acessória, efeito da condenação, efeito civil do crime ou ainda como medida de segurança.

O art. 91, inciso II, alínea “b”, do Código Penal, determina:

“ Art. 91 -
São efeitos da condenação:
(...)

II -
a perda em favor da União
, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (...)

b)
do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
(...)”

Ademais, o art. 243, em seu parágrafo único, da Disposições Constitucionais Gerais, dispõe:
“
Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. ”

Diante dessas considerações e pela ausência de comprovação da licitude da quantia apreendida, não há que se falar em devolução do importe, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
conheço do recurso
interposto em favor de
Anderson Thiago Silva Rosa dos Santos, Adriano Rosa dos Santos e Danilton Henrique dos Santos Magalhães,
e no mérito,
nego provimento
, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo douto magistrado singular.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022