Tribunal: TJMT
Processo: 0000671-83.2015.8.11.0044
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000671-83.2015.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MARIZETE VILELA MACHADO - CPF: 885.251.801-06 (APELADO), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE GAUCHA DO NORTE - CNPJ: 01.614.539/0001-01 (APELANTE), CARINE MINUZI - CPF: 019.361.961-07 (ADVOGADO), DANILO SCHEMBEK SOUZA - CPF: 017.254.761-00 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO DE ANDRADE SANTOS - CPF: 038.069.401-85 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE GAUCHA DO NORTE - CNPJ: 01.614.539/0001-01 (APELANTE), PAULO FABIANO SILVA - CPF: 228.147.428-33 (ASSISTENTE), LEILA APARECIDA SANTANA DA CRUZ - CPF: 895.918.281-87 (ASSISTENTE), RENATA ALVES DA SILVA - CPF: 889.224.641-00 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO COBRANÇA – FGTS – FUNÇÃO DE SERVIÇOS GERAIS – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e § 2º, DA CF – NULIDADE DO CONTRATO – DIREITO AO LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO DO FGTS – RECURSO DESPROVIDO.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE GAÚCHA DO NORTE
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Paranatinga/MT, nos autos da Ação de Cobrança nº0000671-83.2015.8.11.0044, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para declarar nulo o contrato de trabalho firmado entre as partes e, consequentemente, condenou o Apelante ao recolhimento do FGTS referente a 25.06.2009 até 31.12.2014, devendo os valores devidos serem apurados em liquidação de sentença, observando o período quinquenal anterior a data da propositura da ação.

Também fixou correção monetária desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, com base no IPCA-E (STF RE nº 870.947/SE) e juros moratórios desde a citação, calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica aplicada à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97 com redação dada pela Lei 11.960/09).

O Apelante alega que a contratação se deu por base na lei de licitações (Lei n.º 8.666/93) assim a Autora da ação, ora Recorrida, era vinculada ao Poder Executivo na condição de prestadora de serviço, conforme traduz os contratos Administrativos nº. 083/2009, 032/2010 e aditivos, oriundos de um processo licitatório na modalidade de Tomada de Preços, não integrando, portanto, o quadro de funcionários, bem como inexistindo qualquer vínculo trabalhista com o Recorrente.

Acrescenta que fora firmado com a Recorrida o contrato nº. 137/2013, ao qual era regido pelas normas elencadas na Lei n.º 132/2001 e Lei Complementar n.º 03/2010, passando está a exercer jornada de trabalho na condição de servidora pública municipal, onde recebera todos os direitos pertinentes aos angariados, inclusive hora extra quando eram desenvolvidas.

Aduz também que o servidor contratado pela administração pública para acudir a necessidade temporária de excepcional interesse público, não faz jus ao FGTS exatamente em razão da natureza administrativa de seu contrato.

Com base nessas considerações, pugna pelo provimento do apelo.

A Apelada apesar de intimada, deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões.

A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de manifestar nos autos, alegando a ausência de interesse público (ID

120578967).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
MARIZETE VILELA MACHADO
ajuizou a Ação Declaratória de Nulidade em desfavor do
MUNICÍPIO DE GAÚCHA DO NORTE,
alegando, em síntese que ocupou cargo de enfermeira por meio de contrato temporário ao requerido entre o período de 25.06.2009 até 31.12.2014.

Argumenta que sua jornada de trabalho era extremamente extenuante pois iniciava às 03h00min e findava sempre por volta das 20h00 com intervalo de apenas 10 a 15 min para almoço, inclusive aos sábados, domingo e feriados.

Por fim, requereu a procedência da ação para que (i) sejam declarados nulos os contratos temporários celebrados entre as partes nos períodos compreendidos entre 26.06.2009 até 31.12.2014, com a condenação em pagamento do depósito do FGTS, (ii) condenação do requerido ao pagamento de horas extras laboradas aos domingos e feriados, com adicional de 100%, (iii) pagamento das horas extras laboradas em dias normais com adicional de 50%, (iv) incorporação do adicional de insalubridade aos vencimentos da autora, (v) pagamento das diárias de viagens, (vi) pagamento das férias e 1/3 constitucional em dobro e (vii) condenação ao pagamento dos 13º salários.

Após o trâmite processual, sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar nulo o contrato de trabalho firmado entre as partes e, consequentemente, condenou o Apelante ao recolhimento do FGTS referente a 25.06.2009 até 31.12.2014, observando o período quinquenal anterior a data da propositura da ação.

Após o breve resumo fático, passo à análise do apelo.

O art. 37, II, da Constituição Federal, estabelece que o acesso aos cargos públicos é por meio de aprovação em concurso público.

Essa exigência será dispensada apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, nos termos do artigo 37, IX, da Carta.

In casu,
os documentos dos autos não deixam dúvidas de que a Apelada manteve vínculo contratual temporário com o Município de Gaúcha do Norte, por aproximadamente 4 anos e 7 meses, com contínuas renovações contratuais, tendo a autora trazido os seguintes documentos: Contrato nº 83/2009 da autora pelo período de 06 meses, iniciados em 20.08.2009; Contrato nº 32/2010 da autora pelo período de 1 ano de 08.01.2010 até 31.12.2010; Termo Aditivo nº /002/2010 prorrogando o contrato de prestação de serviços 032/2010 até 30.11.2011; Terceiro Termo aditivo ao contrato de prestação de serviços nº 032/2010 estendendo até 25.10.2012; Contrato de prestação de serviços nº 1237/2013 com vigência de 01.04.2013 até 31.12.2013; Contrato de prestação de serviços nº 52/2014 da autora de 04.02.2014 até 31.12.2014

Logo, as contínuas renovações contratuais nada mais é do que uma forma de burlar a exigência constitucional de investidura por meio de concurso público.

Portanto, como bem salientou o Magistrado
a quo
, os contratos “temporários” celebrados entre as partes litigantes, são eivados de nulidade.

Declarada nula a contratação, surge o direito da servidora de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis
:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula:
363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS, conforme já decidiu o
Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Repercussão Geral, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ).

Partindo dessas premissas, deve ser mantida a sentença objurgada que declarou a nulidade dos contratos temporários e condenou o Município de Gaúcha do Norte ao pagamento do FGTS devido à parte autora, respeitando o prazo prescricional de 5 (cinco) anos conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal no ARE 709.212 (Tema 608), julgado em 13.11.2014,
in verbis
:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

No inteiro teor do aresto, o Ministro assim pronunciou sobre a modulação do prazo,
ex vi
:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos)
.
Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.

Com essas considerações, conheço do recurso e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022