Tribunal: TJMT
Processo: 1003387-58.2016.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO FISCAL – VÍCIO DE CONTRADIÇÃO EXISTENTE - EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS PARA RECONHECER A NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO ISSQN.
Os embargos de declaração devem ser acolhidos quando presente, na

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003387-58.2016.8.11.0003
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (EMBARGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - RONDONOPOLIS I - SPE LTDA - CNPJ: 09.195.379/0001-07 (EMBARGANTE), DIEGO PRIETO DE AZEVEDO - CPF: 218.146.338-71 (ADVOGADO), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO FISCAL – VÍCIO DE CONTRADIÇÃO EXISTENTE - EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS PARA RECONHECER A NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO ISSQN.

Os embargos de declaração devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão. Assim sendo, uma constatando-se evidente a contradição, impõe-se o provimento, para sanar o vício.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Embargos de declaração opostos pela
Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária – Rondonópolis I – SPE Ltda.
em face do acórdão que deu provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo
Município

de Rondonópolis

para reconhecer a legalidade do processo administrativo questionado nos autos da ação declaratória de nulidade de débito fiscal intentada pela embargante em face do embargado.

A embargante
alega que o acordão embargado incorreu em vício de contradição e omissão, porquanto para dar provimento ao apelo, o voto condutor teria partido de premissa equivocada, consistente na conclusão de que o imposto objeto da ação seria o ISSQN FIXO, quando, em verdade, trata-se de cobrança de diferença de ISSQN – substituição tributária.

Sustenta que a contradição fica evidente, quando se constata que a conclusão pela não nulidade do processo administrativo foi respaldada no entendimento de que o imposto cobrado trata-se de lançamento por homologação, onde não há necessidade de prévia notificação (ISS-FIXO), mas, ao final do acórdão pondera que trata-se de pagamento parcial dos débitos, ou seja, modalidade de cobrança que torna imprescindível a instauração de processo administrativo.

Quanto à omissão, diz que esta se verifica com relação aos comprovantes de pagamento apresentados, referente aos exercícios de 2011 e 2012.

Por essas razões a embargante requer a acolhida e provimento dos embargos para que a contradição e omissão apontadas sejam sanadas, reformando, o acórdão para manter, na integra, a sentença de Primeiro Grau.

Em contrarrazões (Id n. 72768462) o Município limitou a dizer que, apesar do amplo questionamento da embargante quanto ao pagamento da diferença do imposto, este não foi pago em sua totalidade; que a empresa foi notificada, mas deixou de apresentar a impugnação e, portanto, pugna pelo não acolhimento dos embargos.

O feito não foi encaminhado para colhida do parecer ministerial, em face dos precedentes pela ausência de interesse público.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

À embargante assiste razão, em parte.

De fato, da leitura atenta do acordão embargado, percebe-se que os fundamentos partiram de premissa equivocada quanto à natureza do ISSQN cobrado, haja vista que o próprio Município embargado disse que a Execução Fiscal versa sobre ISS cobrado em substituição Tributária, ou seja, não se trata de ISSQN Fixo – diferença relevante, para efeito de procedimento e, consequentemente, de parâmetro para analisar as razões invocadas pela embargante.

Com efeito, o ISS Fixo, que foi utilizado como base para fundamentar o acórdão, é um imposto de valor fixo e anual, independentemente do faturamento mensal. É devido quando se trata de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o que não é o caso em tela. Na hipótese, a cobrança lançada pelo Município contra a Embargante é referente a ISSQN-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ou seja, quando há a responsabilidade de o tomador de serviços realizar a retenção e recolhimento do ISSQN, quando do pagamento do preço do serviço ao prestador de serviços no momento do pagamento do serviço contratado.

Essa diferença tem reflexo no procedimento de cobrança e, se confundida, como ocorreu no acordão, influencia na conclusão sobre a nulidade aventada pela embargante e reconhecida em Primeira Instância.

Vejamos.

Em se tratando de cobrança de diferença de ISSQN – substituição tributária, o recolhimento realizado pela Embargante teria sido insuficiente, portanto, não se está diante de um simples lançamento por homologação, ou lançamento de ofício como no caso do ISS-FIXO, mas sim diante de uma cobrança de saldo remanescente.

O acordão, por sua vez, fundamenta que não há nulidade do processo administrativo, tendo em vista que o imposto cobrado se trata de lançamento por homologação, onde não há necessidade de prévia notificação (ISS-FIXO). Todavia, ao final voto que conduziu o acordão, pondera-se que se trata de pagamento parcial dos débitos, ou seja, evidente contradição, que se sana diante dos elementos probantes dos autos e, como dito, da admissão feita pelo próprio Município, de que se trata de substituição tributária. Logo, sob esta premissa que se analisa a regularidade a cobrança e, consequentemente, do processo administrativo.

No caso, de fato, o processo administrativo que gerou a cobrança da diferença de ISSQN-substituição tributária é nulo, como restou decidido pelo juiz singular, cujo fundamento vale transcrever:

“[...]
conclui-se que era de conhecimento do fisco municipal o fato de que a empresa autora ter uma filial na cidade de Rondonópolis, localizada na Av. Cuiabá, nº 1332, sala 107, centro, a qual se encontra ativa desde 22/11/2012, conforme consulta no site da Receita Federal. Porém,
não ficou demonstrada a tentativa prévia de notificação pessoal no endereço mencionado, não havendo indício de que a autora se encontrava em local incerto e não sabido.

Portanto,
a notificação por edital, no caso em tela, viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Assim, imperioso o reconhecimento da nulidade dos lançamentos tributários relativos ao ISS dos exercícios de 2008, 2011 e 2012
.
[...]” (destaquei)

Por outro lado, no tocante à omissão sobre os comprovantes de pagamento apresentados pela Embargante referente aos exercícios de 2011 e 2012, razão não lhe assiste, pois o acordão reconheceu o pagamento parcial, constando do voto o seguinte: “
Quanto aos fatos geradores dos períodos de 2011 e 2012, verifica-se que foi efetuado o pagamento parcial dos débitos, conforme demonstrativo financeiro – id. 2362455
-.” Logo, embora reconhecido o débito remanescente, não há que se falar que não fora apreciada a alegação, pois que houve a devida manifestação. E, se irresignação há quanto ao saldo devedor, os embargos declaratórios não é o meio hábil para discutir.

Assim sendo,
acolho os embargos declaratórios
, dando-lhes
parcial provimento
, apenas para reconhecer a nulidade dos lançamentos tributários de ISSQN referente aos exercícios que versam o auto de infração nº 90/2015.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2022