Tribunal: TJMT
Processo: 1005505-06.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005505-06.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), MT - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA. - CNPJ: 04.275.611/0002-84 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS-ST – PRETENSÃO PELO SUBSTITUÍDO TRIBUTPARIO DO

RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RESSARCIMENTO E/OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES COBRADOS A MAIOR E PAGO INDEVIDAMENTE PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO – EXAURIMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO E VIOLAÇÃO AO ARTIGO 170-A DO CTN – IMPOSSIBILIDADE –
REQUISITO DO
FUMUS BONI IURIS
NÃO DEMONSTRADO
– PERIGO NA DEMORA NÃO EVIDENCIADO
–
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÕA DA LIMINAR VINDICADA

–
DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Não se admite o deferimento de liminar
que exauri o mérito da ação originária.

Não pode ser deferida a liminar se não ficar demonstrado que
aguardar o mérito da demanda irá causar
dano ao impetrante e/ou poderá colocará em risco o resultado útil do processo.

Ausentes os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
inverso de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial.

Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MT - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA.
, contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança nº
1004351-24.2022.8.11.0041
, deferiu parcialmente a liminar pleiteada na exordial, para determinar que a autoridade impetrada julgue os
Requerimentos administrativos n. 5853388/2020, n. 5853403/2020, n. 5853415/2020, n. 5853429/2020.

Aduz que a recorrente é pessoa jurídica de direito privado que tem como principal atividade o comércio varejista de combustível para consumidor final.

Sustenta que no caso de
comércio varejista de combustível, o ICMS é recolhido antecipadamente pelas fornecedoras da recorrente por meio de substituição tributária pra frente.

Argumenta que o Supremo Tribunal Federal, por meio de
julgamento submetido a repercussão geral, estabeleceu que quando o tributo estadual é recolhido por meio de substituição tributaria pra frente, e o valor da base de cálculo presumida

é superior ao valor real e venda, o contribuinte faz jus à restituição e/u compensação do tributo cobrado e recolhido a maior.

Assegura que para o ressarcimento do valo do crédito, a legislação autoriza que a emissão das notas fiscais de ressarcimento em nome dos fornecedores da Agravante, para que possa ser feita a compensação tributária dos valores oriundos do ressarcimento com os débitos provenientes de futuras aquisições da Agravante.

Assevera que demonstrou no procedimento administrativo que o tributo apurado e recolhido é maior que o devido, de modo que além da determinação para que seja apreciado o requerimento extrajudicial, deve ser determinado que o entendimento do STF e a legislação relativa ao ressarcimento sejam observados.

Argui que, embora a autoridade fazendária tenham exigido a documentos financeiros que comprovem o pagamento e o recebimento das operações realizadas, tal exigência é ilegal, pois “se a comprovação de que o fato gerador definitivo ocorreu em valor menor que o fato gerador presumido pode ser feita com a simples análise das notas fiscais de entrada e saída, ou até mesmo dos por meio dos relatórios gerados pelo programa de computador aprovado pela comissão técnica COTEPE [...] Neste sentido prescrevem os artigos 3º, § 14º, do RICMS-MT/2014 e artigo 118, incisos I e II do CTN

Pontua que o art. 1.038, §1º do RICMS-MT/2014 faculta ao contribuinte a apresentação em procedimento administrativo dos documentos que a Secretaria de Fazenda possa verificar em seu banco de dados.

Verbera

que, diferentemente do que constou na decisão objurgada, o § 2º do artigo 7º da Lei 12.016/2009, não é óbice para determinação da realização do ressarcimento/compensação uma vez que foi declarado inconstitucional de sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade 4296/DF.

Afirma que estão presentes os requisitos para deferir a liminar pleiteada na exordial.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar que seja
“realizado o ressarcimento/compensação dos valores cobrados a maior e indevidamente, bem como emitida ordem para que a Autoridade Coatora confira as planilhas de liquidez apresentadas pela Agravante e posteriormente autorize a emissão das notas fiscais de ressarcimento em nome dos fornecedores da Agravante, para que façam a compensação tributária dos valores oriundos do ressarcimento com os débitos provenientes de futuras aquisições da Agravante”.

No mérito pleiteia que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a liminar na forma como pleiteada na inicial.

A tutela antecipada recursal foi indeferida
.

A parte agravada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso de agravo de instrumento.

A Procuradoria Geral de Justiça informou nos autos a ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, insta consignar que a questão a ser decidida no presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Pois bem.
Argui em síntese a recorrente, que como substituída tributária, faz jus à restituição de ICMS-ST, nos casos em que a base de cálculo presumida for superior ao valor da base de cálculo efetiva (realizada) e que, após a revogação do
§ 2º do artigo 7º da Lei 12.016/2009, pode
ser determinada a compensação/restituição inclusive em sede de liminar nas ações mandamentais.

Sobre o assunto, sabe-se que
o
Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Paradigma RE 593.849-MG (
Tema 201), entendeu que “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

No entanto, embora os indícios pairem no sentido de que seria possível a compensação/ressarcimento do valor do ICMS-ST, quando a base de cálculo utilizada para cálculo do tributo for superior ao preço praticado no mercado, o Código Tributário Nacional veda que a compensação/restituição por aproveitamento seja realizada antes de transitada em julgada a ação que visa o reconhecimento do direito ao crédito, o que obstaria a possibilidade de deferimento da medida por meio de tutela antecipada recursal.

A propósito, vejamos a legislação:

“Art. 170-A do CTN. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.

Além disso, tenho que a medida de urgência vindicada na seara recursal acabaria por exaurir o objeto da ação originária, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, conforme se verifica do artigo 1.059, ambos do Código de Processo Civil, cumulado como o artigo 1º, §3º da Lei nº. 8.437/92, como cito:

“Art. 1.059 do CPC. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7º, § 2º, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009”.

“Art. 1° da Lei nº. 8.437/92. Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

[...]

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [...]”

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e este Sodalício:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REFORMADA EM AGRAVO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 273, § 2º, DO CPC E AO ART. 1º DA LEI 8.437/92. 1. Na origem, o Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, na hipótese dos autos, a antecipação de tutela esgota o objeto da ação, de modo que sua concessão é vedada nos termos do art. 1º da lei 8.437/92. 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que "ao estabelecer que 'não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação', o § 3º do art. 1º, da Lei n. 8.437/92, está se referindo, embora sem apuro técnico de linguagem, às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação
" . (STJ - REsp 1343233/RS - Rel. Ministro Herman Benjamin - Segunda Turma - Julgado em 05/09/2013 - DJe 17/09/2013).

Na mesma vertente tem se pronunciado este Sodalício, como cito:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA —

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS COBRADO A MAIOR, EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — REEXAME DE PROVAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO — INADMISSIBILIDADE — LIMINAR — EXAURIMENTO DO OBJETO DO MANDAMUS
— ARTIGO 1º, § 3º, DA Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992 — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE.
Incabível, em sede de mandado de segurança, o exame acerca da existência de provas no processo administrativo, que pudessem comprovar o direito alegado, ante a necessidade de dilação probatória. Também, não é juridicamente admissível o deferimento de liminar que exaure o objeto do mandamus, por expressa vedação do artigo 1º, § 3º, da lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992
. Recurso não provido. (N.U 1014108-73.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 04/08/2020).

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – [...] VEDAÇÃO LEGAL À TUTELA DE URGÊNCIA QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO – NECESSIDADE DE AVALIAR E DECIDIR OUTRAS QUESTÕES [...]
5. Vedação legal à tutela de urgência que esgote o objeto da ação.
[...]”. (TJMT - N.U 1000058-76.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019)

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO [...] MEDIDA LIMINAR SATISFATIVA – ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO DE BASE – CONCESSÃO VEDADA – ART. 1º, §3º, DA LEI N. 8.437/1992 – PROVIMENTO.
Há se de ser indeferido o pleito liminar quando tiver caráter satisfativo e a sua concessão esgotar por completo o objeto da demanda
”. (TJMT - MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018)

Por esse motivo, não se vislumbra a presença do
requisito do
fumus boni iuris
.

Além disso, e
m análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que aguardar o mérito da ação originária não irá causar qualquer
dano à impetrante e nem colocará em risco o resultado útil do processo, ausentando o
requisitos do
periculum in mora.

Posto isso,
não
demonstrado o pressuposto para a concessão da liminar no
writ of mandamus
(
fumus boni iuris
e

periculum in mora
), de rigor a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, em
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022