Tribunal: TJMT
Processo: 0004719-69.2019.8.11.0004
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004719-69.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[RONALDO BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 019.196.131-02 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004719-69.2019.8.11.0004

APELANTE: RONALDO BATISTA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CARACTERIZADO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS – APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA E DE APETRECHO COMUMENTE UTILIZADO NA MERCANCIA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM O COMÉRCIO ILÍCITO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente.
(STF, HC 129489).

A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou de desclassificação,
máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, aliados à apreensão de apetrecho comumente utilizado na mercancia ilícita (balança de precisão).

“A quantidade de droga apreendida
não é, por si só, fundamento idôneo
para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”
(RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, public 06/04/2021).

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004719-69.2019.8.11.0004

APELANTE: RONALDO BATISTA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Ronaldo Batista de Oliveira,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças,
que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante a sua absolvição por insuficiência probatória ou por atipicidade da conduta, dada a quantidade irrisória de droga apreendida. Quando não, requer
a desclassificação do delito previsto no art. 33,
caput
, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
inexistem provas que apontem a traficância, senão sua condição de usuário.
Subsidiariamente, busca a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004719-69.2019.8.11.0004

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
Ronaldo Batista de Oliveira
.

A denúncia expõe que:

“Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 18 de março de 2019, por volta de 16h40min, o denunciado foi flagrado por uma guarnição da polícia militar, mantendo em depósito, no interior da residência localizada na Rua 05, lote 01, no setor industrial, nesta cidade, várias porções de cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, logo após o mesmo ter sido abordado trazendo consigo, no bolso de sua vestimenta, 02 (dois) pedaços de cannabis sativa L. vulgarmente conhecida como maconha, além de ter sido localizado outro pedaço daquela substância dentro de uma sacola plástica que o mesmo havia jogado no chão, pesando todas as porções 1,175kg (um quilograma, cento e setenta e cinco gramas), substâncias estas destinadas à comercialização ilícita, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica.

Nos moldes elucidados no caderno informativo encartado afere-se que a Agência Regional de Inteligência da Polícia Militar (ARI) já vinha monitorando a residência localizada no endereço acima descrito pertencente à Diogo Nogueira Fernandes, preso pela prática do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente, em virtude de inúmeras informações de que ocorria o comércio de substância entorpecente naquele local, sendo constatado, na data acima descrita, durante o monitoramento realizado pela ARI, que o denunciado Ronaldo adentrou rapidamente à residência e saiu com uma sacola nas mãos, momento em que foi abordado e constatado que o mesmo estava trazendo consigo no interior de suas vestes dois tabletes de substância entorpecente e que havia jogado no chão uma sacola contendo outra quantidade da mesma substância entorpecente, constatando-se que, com a prisão de Diego, o denunciado assumiu a comercialização ilícita de entorpecente naquele local.

Assim, diante da fundada suspeita de que no interior da residência estava sendo promovido o comércio de entorpecente, aqueles policiais ingressaram ao seu interior, tendo sido localizadas outras porções no interior daquela casa, sendo uma maior e dezesseis menores, já dividas, bem como, no interior da casa foram localizados vários apetrechos destinados à manipulação e embalagem da substância entorpecente para ser comercializada, dentre eles uma balança de precisão contendo resquícios de maconha.

O indiciado, ao ser interrogado perante a autoridade policial, utilizou-se a prerrogativa constitucional de permanecer em silêncio”.

A materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [p. 34-36 – id. 133447185], termo de exibição e apreensão [p. 38 – id. 133447185] e, principalmente, pelo laudo pericial de constatação de p. 47-48 [id. 133447185], que não deixa dúvida de que foi apreendido
1,17 kg de

maconha
, divididos em vinte porções.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante no delito, ele mesmo confessou, em juízo, ser proprietário de parte da droga apreendida, afirmando que seria para uso próprio.

Outrossim, os depoimentos dos policiais, Aguinelo Silvestre de Oliveira Júnior, Lukas Gomes Marques, Rafael Pereira Borges da Rocha e Weides Aleixo da Silva, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão do entorpecente, esclarecem, com riqueza de detalhes, os fatos ocorridos naquele dia e como se deu a diligência policial. Confira-se:

“[...] Que há uma semana anterior aos fatos tinha sido realizada a prisão de um suspeito (Diogo) por tráfico de drogas, onde as substâncias estavam enterradas no quintal daquela residência.
Que continuaram a receber denúncias de que o tráfico ainda estava sendo realizado no local
. Que a equipe da Agência Regional de Inteligência (ARI), durante o monitoramento,
presenciou o acusado abrindo o imóvel com a chave de acesso e, após, saiu na condução de uma motocicleta.
Que foi repassado a sua equipe para efetuar a abordagem dele, quando deparou com o réu em uma estrada despavimentada, o qual, ao visualizar a proximidade da guarnição, apresentou nervosismo.
Que foi encontrada uma porção de maconha em poder do acusado e outra porção que ele havia dispensado
. Que ao ser indagado, o réu disse que havia buscado a droga naquela residência, cuja chave estava no bolso dele,
bem como afirmou que haviam mais porções embaixo da pia do imóvel
. Que ele se recusou a indicar o proprietário das drogas.
Que foram apreendidas as demais porções de entorpecentes e uma balança
. Que o suspeito Diogo e a esposa dele residiam naquela casa. Que questionou ao réu se Diogo era o proprietário do material entorpecente, mas ele não quis dizer.
Que o acusado estava com tabletes grandes de maconha
. Que não o conhecia. Que o imóvel tinha padrão simples. [...]”
(Aguinelo Silvestre de Oliveira Júnior – áudio id. 133447186).

“[...] Que a equipe da ARI estava vigiando o local dos fatos
por conta das várias denúncias de que o suspeito estava praticando tráfico de drogas
. Que a sua guarnição e a equipe da Força Tática estavam nas proximidades,
momento em que o acusado saiu daquela residência com uma sacola e, nesta oportunidade, foi realizada abordagem e encontrada 1 (uma) porção média de maconha em poder dele
. Que pediu autorização para ingressassem na residência.
Que o acusado estava com as chaves do imóvel no bolso e, até mesmo, informou que haviam mais drogas nas dependências do imóvel
. Que as demais substâncias foram localizadas e apreendidas.
Que haviam mais 19 (dezenove) porções pequenas e 2 (dois) tabletes de maconha no interior da casa
.
Que pela forma que as drogas estavam embaladas, a apreensão de dinheiro em poder do acusado, e o fato dele ter sido preso há uma semana atrás pelo mesmo crime, suspeitou-se da prática de tráfico de drogas
. Que a porção média apreendida era metade de um tablete. Que o acusado, ao ser abordado, soltou a sacola no chão.
Que as porções pequenas estavam prontas para venda
. [...]”
(Lukas Gomes Marques – áudio id. 133447186).

“[...] Que já havia tido outra ocorrência anterior com Diogo e com o mesmo tipo de droga. Na data em questão,
a Polícia Militar recebeu outras denúncias de que estava continuando o tráfico naquela residência
. Que a sua equipe da ARI se dirigiu ao local e iniciou a monitoração.
Que o réu chegou conduzindo uma motocicleta e rapidamente saiu com uma sacola
.
Que acompanhou visualmente o acusado, o qual tentou se desfazer de uma das porções, arremessando no mato.
Que solicitou a abordagem às guarnições do Oficial de Dia e da Força Tática.
Que o réu foi abordado, sendo apreendida a outra porção em seu poder, tendo ele afirmado que haviam mais drogas na residência
.
Que o acusado estava com a chave do imóvel e, inclusive, indicou o esconderijo do material entorpecente
.
Que também foi apreendida uma balança de precisão
.
Que as drogas estavam embaladas e prontas pra venda
. Que não lembra se o acusado morava naquela residência [...]”
(Rafael Pereira Borges da Rocha – áudio id. 133447186).

“[...] Que dias anteriores aos fatos foram apreendidos 5 (cinco) tabletes de droga com Diogo. Que, posteriormente,
mesmo com a prisão de Diogo, retornaram as denúncias sobre a ocorrência de tráfico naquela residência
. Que procederam a monitoração do local,
instante em que o réu chegou, abriu o imóvel com a chave de acesso que estava em seu poder, pegou uma sacola e saiu
.
Que ele foi posteriormente abordado na posse de droga
.
Que a guarnição retornou ao sobredito imóvel e encontrou mais substâncias entorpecentes
. Que não participou da vistoria.
Que também foi apreendida uma balança de precisão
. Que era bastante quantidade de drogas. Que o réu negou ser o proprietário das substâncias.
Que o acusado mostrou o local de armazenamento das demais substâncias, as quais estavam debaixo de uma pia
. Que acredita que o réu não estava morando no imóvel, pois ali residiam Diogo e a esposa dele”
(Weides Aleixo da Silva – áudio id. 133447186).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Por seu turno, o recorrente negou a autoria do crime, afirmando que foi ao local apenas para pegar pequenas porções a pedido de uma pessoa de nome Renato,
verbis:

“[...] Que estava indo à residência onde foi preso buscar um pouco de droga para usar com um sujeito chamado Renato, a pedido deste. Que não sabe da procedência da residência, nem quem era seu proprietário. Que apenas buscou duas porções de 25 g (vinte e cinco gramas) e, ao sair com a droga, foi surpreendido pela guarnição da Polícia Militar, momento no qual dispensou os entorpecentes. Que estava com as chaves da residência em seu bolso quando foi abordado [...]”
(áudio id. 133447186).

Diante desse contexto fático, evidencia-se que a responsabilidade penal atribuída ao réu quanto ao tráfico de drogas tem respaldo e comprovação nas provas dos autos, em especial nos depoimentos dos policiais militares, já que eles narraram minuciosamente a diligência policial de forma uníssona, comprovando a apreensão do entorpecente com o apelante.

Depois, é pouco crível a versão do recorrente – de que não conhecia a procedência do imóvel, e que foi até lá apenas para pegar parte do entorpecente [a pedido de terceiro] para o seu uso –, notadamente porque tinha a chave da residência e sabia exatamente onde estava escondida a balança de precisão e o entorpecente apreendido, que, diga-se de passagem, apresentou quantidade expressiva para um simples usuário [
1,17 kg de maconha].

Neste ponto, abro um parêntese para salientar que, ao reverso do que alega a defesa, o princípio da insignificância não tem aplicabilidade no caso concreto.

Renato Brasileiro de Lima, com propriedade, doutrina que
“p
or mais que alguém seja flagrado entregando ínfima quantidade de droga a terceiro para fins de consumo, como se trata de crime de perigo abstrato, subsiste a relevância penal da conduta, já que o tipo do art. 33 está voltado para o combate à divulgação e propagação do uso de drogas. Afinal, cuida-se, o tráfico de drogas, de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou.
(Legislação Criminal Especial Comentada, 8ª ed., Ed. JusPodivm, pág. 1050 –
e-book
).

O entendimento dos tribunais superiores é no mesmo sentido:

[...] TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INCOMPATIBILIDADE. O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente. [...]
(STF, HC 129489, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 02-10-2019 PUBLIC 03-10-2019).

[...] Não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável, nos termos da jurisprudência, ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente
”
[...]
(AgRg no HC 645.726/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

E não destoa a jurisprudência deste tribunal:

[...] É assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. [...]
(TJ/MT, N.U 0004458-07.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2021, Publicado no DJE 24/05/2021).

[...] Não há que se falar em atipicidade da conduta em virtude da insignificante quantidade de droga, porque “(...) não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e de uso de substância entorpecente, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de sementes da droga apreendida. Precedentes." (AgRg no REsp n. 1.733.645/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/06/2018). (...)” (HC 538.347/ES, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 20/11/2019). [...]
(TJ/MT, N.U 1003108-08.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2021, Publicado no DJE 26/05/2021).

De todo modo, as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, aliado
aos depoimentos dos policiais militares, e ainda da localização de objeto comumente utilizado no seu preparo e multiplicação [
balança de precisão
]
,
não deixam dúvidas de que ela seria destinada à mercancia
, razão pela qual não há se falar em desclassificação e, muito menos, em absolvição, conforme pretendido pela defesa.

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal da apelante, outro caminho não há senão condená-lo pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Este, aliás, é o entendimento sufragado por esta Câmara Criminal:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA DESTINADA PARA USO E ARMA DE FOGO PERTENCENTE A TERCEIRO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO E REDUÇÃO DAS PENAS - INFORMAÇÕES ANÔNIMAS DE TRAFICÂNCIA - BUSCA E APREENSÃO - LOCALIZAÇÃO DE COCAÍNA DIVIDIDA EM PORÇÕES, BALANÇA DE PRECISÃO, ESPINGARDA, MUNIÇÕES DE CALIBRES DIVERSOS, BALINS, ESPOLETAS, PÓLVORA E UM CARREGADOR DE CARTUCHOS NO QUARTO DO APELANTE - IDONEIDADE DE DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS - TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 8 - EMBALAGENS PLÁSTICAS COMUMENTE UTILIZADOS POR TRAFICANTES – [...] A apreensão de cocaína dividida em porções, no bolso das vestes do apelante e de uma porção da mesma substância entorpecente,
balança de precisão e diversas embalagens plásticas comumente utilizadas por traficantes para embalo da droga, em seu quarto, após informações anônimas de comercialização pelo apelante, comprovam a autoria do tráfico de drogas
. A apreensão de 7,12 (sete gramas e doze decigramas) de cocaína não descaracteriza, em si, o tráfico de drogas, notadamente porque a conduta do apelante [trazer consigo e guardar pequenas porções de pasta-base de cocaína] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de entorpecente para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 54845/2016; Ap 130333/2016). [...]
(N.U 0000399-17.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2020, Publicado no DJE 03/03/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INCONFORMISMO DA DEFESA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06) – IMPROCEDÊNCIA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PRECEDENTE STJ – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – [...]
Mantém-se a condenação dos acusados pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, em especial os entorpecentes apreendidos juntamente balança de precisão e outros utensílios
, bem como os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes, prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, que indicam que não se trata se exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. [...]
(N.U 0005542-77.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/01/2020, Publicado no DJE 29/01/2020).

Todavia, melhor sorte assiste ao apelante no tocante ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Embora não seja ínfima a quantidade de entorpecente apreendido, entendo que o porte de
1,17 quilos
de maconha não é suficiente, por si só, para demonstrar a dedicação do acusado à atividade criminosa e, consequentemente, afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Não há outros elementos de prova que aponte o réu como traficante habitual de entorpecentes, ou que fizesse da mercancia o seu meio de sobrevivência.

Na verdade, como dito alhures, a única circunstância que foi utilizada pelo juízo
a quo
para o afastamento do tráfico privilegiado foi a quantidade de maconha apreendida, o que, sabidamente, não basta para tal desiderato.

Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

“A quantidade de droga apreendida
não é, por si só, fundamento idôneo
para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”
(RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, public 06/04/2021).

“A quantidade de drogas, por si só,
não pode
proporcionar a presunção de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa”
(HC 145362, Relatoria: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020, Public 20/03/2020).

[...] REDUTORA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA O SEU INDEFERIMENTO. INSTÂNCIA A QUO NÃO FIRMOU O JUÍZO DE FATO DE QUE O APENADO ESTARIA DEDICADO AO CRIME. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO OBSTA, PER SE, A INCIDÊNCIA DA MINORANTE. DUPLO APENAMENTO PELO MESMO FUNDAMENTO, EM DUAS FASES DIFERENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] Esta Quinta Turma vem entendendo que "a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem." (HC 539.176/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

De fato, nada impede que, analisando as circunstâncias do delito em apenamento, inclusive, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, mesmo que essas já tenham sido valoradas na primeira etapa dosimétrica, o juiz chegue à conclusão de que o condenado dedicar-se-ia à atividade criminosa ou de que teria vínculo com algum grupo criminoso. Não se trata de simples presunção legal, mas de exame dos dados concretos da situação sob julgamento. Trata-se de um juízo de fato, cuja reforma, de ordinário, não deve ter lugar na via estreita, de cognição sumária, do habeas corpus.

Na hipótese, contudo, as instâncias ordinárias nada resolveram quanto à dedicação do condenado ao crime, negando a aplicação da redutora do tráfico privilegiado em razão da quantidade da droga encontrada com o agravado, per se
.

O presente caso, portanto, é distinto, aproximando-se da hipótese do ARE n. 666.334 RG/AM, do Pretório excelso,
que veda a dupla apenação do condenado, em duas fases distintas, por idêntico pressuposto fático (quantidade da droga apreendida tida em si mesma), estando justificada a concessão do privilégio, na fração máxima prevista em lei
.

Agravo regimental desprovido
(AgRg no HC 528.544/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020).

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação nos autos de que o acusado se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, a minorante deve ser aplicada em favor do apelante.

Quanto à fração redutora, entendo que a quantidade da droga [
1,17 kg de maconha
], conquanto não preste para afastar a minorante, deve ser utilizada para modulação do patamar de redução, notadamente porque não considerada na primeira fase, razão pela qual fixo-a em 1/6 (um sexto), consoante os seguintes arestos:

“[...] Fixada a pena-base o no mínimo legal,
a considerável quantidade da droga constitui fundamento idôneo para a modulação da fração em 1/6 pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
”
(AgRg no REsp 1838014/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 10/02/2020).

“A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir
a modulação da fração
de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria,
com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base
(HC n. 725.534, Terceira Seção do STJ)”
(AgRg no HC n. 690.866/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/5/2022).

Assim, aplicando-se a redução de 1/6 (um sexto) referente à minorante do tráfico privilegiado, fica a pena definitiva do réu redimensionada para
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo apenas para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado,
na fração de 1/6 (um sexto),
readequando a sua pena definitiva para
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022