Tribunal: TJMT
Processo: 1019827-39.2021.8.11.0041
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019827-39.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SILVIO DA CONCEICAO BUENO - CPF: 362.258.601-00 (APELANTE), TULIO CESAR ZAGO - CPF: 667.377.451-72 (ADVOGADO), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), RODRIGO DE OLIVEIRA ALVES - CPF: 688.549.781-91 (APELANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (APELADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0028-64 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE ENERGIA SOLAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA – ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

Levando em consideração o art. 1º da Lei 12.016/2009, bem como a Lei Complementar Estadual nº 696, de 06 de julho de 2021, que prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, se mostra cabível a impetração do Mandado de Segurança, para fins de abstenção de cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD).

Por outro lado, merece acolhimento a alegação de ilegitimidade passiva da Energisa Mato Grosso, tendo em vista que, como se trata concessionária de energia elétrica, é mera arrecadadora do tributo e, consequentemente, não detém legitimidade passiva nas causas em que o contribuinte discutir aspectos da relação jurídico-tributária.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Rodrigo de Oliveira Alves em face da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que, no Mandado de Segurança de nº 1019827-39.2021.8.11.0041, indeferiu a petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Aduz o apelante que o Mandado de Segurança é uma espécie de remédio constitucional que visa a concessão de liminar que tutele direito líquido e certo e proteja as garantias individuais.

Bem como expõe que os apelados estão lançando a cobrança de ICMS sobre a TUSD dos consumidores que geram a sua própria energia elétrica a partir de placas solares.

Desse modo, sustenta que, por não haver circulação de mercadoria, não deve haver incidência tributária e que, diante de tal arbitrariedade, é sim cabível a utilização do remédio Constitucional para ampará-lo, eis que é o instrumento adequado para combater de forma célere e objetiva tal ilegalidade.

Diante disso, pugna pelo restabelecimento da marcha processual e pela concessão da liminar, para que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar o ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) das unidades consumidoras n.º UC 6/2114516-4 e UC 6/1867636-1.

Em contrarrazões, a Energisa argumenta ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, sob o argumento de não possui qualquer poder decisório em relação à cobrança do ICMS nas operações de “geração distribuída” de energia elétrica a partir das usinas fotovoltaicas. Por fim, pede que seja negado provimento ao apelo.

Instada, a Procuradoria-Geral de justiça manifestou-se pela suspensão da tramitação processual.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O presente recurso se insurge contra a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, que indeferiu a petição inicial, sob o argumento de que o impetrante não trouxe prova do ato coator, bem como que haveria necessidade extensa dilação probatória, de modo que entendeu incabível a impetração do Mandado de Segurança.

Todavia, verifico, pela fundamentação apresentada e pelos documentos que instruem o processo, que realmente houve violação ao direito líquido e certo do impetrante, tendo em vista que a discussão jurídica posta é sobre o exame da ilegalidade/abusividade da incidência de ICMS sobre os valores cobrados pela distribuição de energia elétrica, denominado, no Estado de Mato Grosso, TUSD – Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que o ICMS não incide sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e/ou de transmissão, uma vez que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, o momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração da energia, e não na distribuição e transmissão.

Sendo aplicável à espécie a Súmula 166 do STJ, in verbis: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para o outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. (AgRg no REsp 1075223, DJ 04/6/2013).

Nessa mesma linha de intelecção, o TJMT tem decidido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE ENERGIA SOLAR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, deve ser improvido o Agravo de Instrumento. Recurso conhecido e improvido. (N.U 1000886-18.2021.8.11.9005, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 17/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022).

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE INDEFERIU EFEITO SUSPENSIVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – ENERGIA SOLAR – ICMS – TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1- Este Sodalício vêm entendendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. 2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos. (N.U 1000481-94.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 24/03/2022).

Assim, levando em consideração o art. 1º da Lei 12.016/2009 e a Lei Complementar Estadual nº 696, de 06 de julho de 2021, que prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, se mostra cabível a impetração do Mandado de Segurança.

Observo também que foram apresentados diversos documentos anexos à petição inicial, dentre eles, as próprias contas de energia com as cobranças alegadas.

Noutro quadrante, quanto a argumentação de ilegitimidade passiva da Energisa em figurar no polo passivo da ação, tenho que merece acolhimento, por se tratar de mera arrecadadora do tributo, conforme já expôs o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO
. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/S. A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...). (STJ – AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de julgamento: 06/04/2017, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: Dje 19/04/2017). Destaquei.

Desse modo, se mostra adequado o retorno do feito à 1ª instância para o seu devido e regular prosseguimento do feito, além da exclusão da parte Energisa Mato Grosso do seu polo passivo.

Com essas considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Rodrigo de Oliveira Alves e Silvio Conceição Bueno, para anular a sentença e determinar o retorno e prosseguimento dos autos à Comarca de origem, bem como acolho a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela parte Energisa Mato Grosso com a sua respectiva exclusão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022