Tribunal: TJMT
Processo: 0000520-43.2020.8.11.0012
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000520-43.2020.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto, Furto Qualificado, Dano Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ADAUTO SOUZA MENDES - CPF: 034.298.821-25 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA XAVANTINA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. EXPEÇA-SE OFÍCIO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS, COMUNICANDO OS TERMOS DESTE ACORDÃO INDEPENDENTEMENTE DE SEU TRÂNSITO EM JULGADO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PRATICADO
DURANTE
O REPOUSO NOTURNO
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.POSTULADA A ABSOLVIÇÃO
COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA PRATICADA E DE PERICULOSIDADE DA AÇÃO– APELANTE
REINCIDENTE ESPECÍFICO
– VALOR RELEVANTE DOSBENSSUBTRAÍDOS– 2.
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA BASILAR PARA O MENOR QUANTITATIVO PERMITIDO EM LEI
–
DESCABIMENTO – ANÁLISE IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO
ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL E JUSTO
–
3
.
DE OFÍCIO,
TRANSPLANTE
DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO

PARA A PRIMEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA
–

T
EMA
1.087

DO STJ
–

QUANTUM

DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE MANTIDO
–

PENA DEFINITIVA REDUZIDA
–

EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM –
4.

RECURSO
DES
PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

1. Para a aplicação do princípio da insignificância, devem

ser observados, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, a mínima ofensividade da conduta praticada, nenhuma periculosidade social da ação, bem como o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, circunstâncias, essas, que não se configuram na hipótese, uma vez que apelante tem maus antecedentes e o valor do
s
be
ns
subtraídos não se mostra irrisório.

2.
Com base na discricionariedade do magistrado e no princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI da Constituição Federal), deve ser mantido o quantitativo fixado à sanção basilar acima do mínimo legal para a pena privativa de liberdade, eis que, além de considerados os elementos do caso concreto, o quantitativo de aumento elegido
mostra-se justo e proporcional à prática do injusto penal, segundo a finalidade da pena
.

3.
C
o
nsoante tese fixada pela 3ª Seção em sede de recursos r
epetitivos
(
Tema 1.087
), o
Superior Tribunal de Justiça
consolidou o
entendimento
segundo o qual
causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime
praticado
durante o repouso noturno, é aplicável
somente na
forma simples do delito de furto
.
Em contrapartida,
porém,
é
possível o t
ransplant
e

d
a
aludida
majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico,
resultando
na diminuição da pena final, não havendo se falar
, portanto,
em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque
o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal
(
STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021)
.

4.
Recurso
desprovido, com provid
ências
de ofício.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Adauto Souza Mendes
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal
e Cível
da Comarca de
Nova Xavantina-
MT, nos autos da Ação Penal n.
0000520-43.2020.8.11.0012
, condenando-o pela prática do crime de
furto qualificado pelo rompimento de obstáculo praticado durante o repouso noturno (art. 155, §§ 1º e
4º
, I, c/c art. 61, I, do Código Penal)
, à pena de
4 (quatro) anos de reclusão
, em regime inicial semiaberto, e
66 (sessenta e seis)
dias-multa, a serem calculados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

O
apelante, forte nas razões recursais que estão no ID
116926996
, almeja ser absolvido, pela aplicação, em seu favor, do princípio da insignificância
ou bagatela. E, s
ubsidiariamente,
postula
a redução da pena-base, ao argumento de que as circunstâncias judiciais
referentes à culpabilidade e aos antecedentes
foram
depreciadas
de forma
desfundamentada e desproporcional.

O Ministério Público, nas contrarrazões encontradiças no ID
116927954
, pugnou pelo
des
provimento deste recurso, linha intelectiva

que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer constante no ID
118247996
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, que se está no ID
116926993
, p.
1
/
3
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 06 de fevereiro de 2020, por volta das 03:13hrs, no edifício da UBS (Unidade Básica de
Saúde) situado na Rua Barra velha, Bairro Santa Ana, nesta cidade,
Adauto Souza Mendes, vulgo “
Daltinho
”
, com consciência, vontade e mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si ou para outrem, coisas alheias móveis, consistentes em um espelho encapado da marca “Mary Kay”, uma chave de uma motocicleta e 18 preservativos, tudo avaliado em R$ 285,00 (duzentos e oitenta e cinco reais) e de propriedade do órgão municipal de saúde.

Conforme se apurou, no dia 06/02/2020, por volta das 03:13hrs da madrugada, o denunciado, aproveitando do horário de repouso noturno e usando uma barra de ferro, arrombou a fechadura da porta de entrada da Unidade Básica de Saúde localizada no bairro Novo Horizonte e subtraiu um espelho da marca “Mary Kay”, uma chave de uma motocicleta e 18 preservativos, se evadindo do local em seguida.

Ao chegarem no local para iniciar os trabalhos na manhã seguinte os funcionários do estabelecimento se depararam com a porta arrombada e acionaram a Polícia Civil.

Em diligências investigativas iniciais os policiais analisaram as imagens das câmeras de segurança da USB, oportunidade em que identificaram o denunciado.

Ato contínuo, os policiais se dirigiram até a residência do suspeito e durante a revista localizaram na posse do denunciado o espelho da marca “Mary Kay”, os 18 preservativos e as chaves da motocicleta que haviam sido subtraídas da USB.

Perante a Autoridade Policial o denunciado confessou o furto dos objetos e afirmou que, para adentrar na UBS no período da noite, ele arrombou a fechadura da porta de entrada usando uma barra de ferro, conforme fls. 23/25-IP
. [...].
Destaques

no

original

No contexto dos autos, verifica-se que a materialidade e a autoria delitiva estão devidamente comprovadas e sequer foram alvos de impugnação neste recurso
.

No que tange ao pedido de absolvição do apelante em decorrência da aplicação do princípio da
insignificância,
é certo que os Tribunais Superiores vêm decidindo acerca da inviabilidade do prosseguimento da ação penal em decorrência de causa supralegal de exclusão da tipicidade, promovida por dano de pequena valia em decorrência da insignificância provocada ao bem juridicamente tutelado, observando-se o desvalor da conduta praticada à luz dos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado, bem como da periculosidade social mínima da conduta perpetrada.

Em outras palavras, a aplicação da norma principiológica da insignificância não se limita à valoração material do objeto do ilícito, sendo imprescindível também a presença dos seguintes vetores: a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do acusado; e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, conforme se infere dos arestos do Supremo Tribunal Federal abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME DE FURTO. ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL
. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO.
INAPLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos. 3. O princípio da bagatela é afastado quando comprovada a contumácia na prática delitiva
. Precedentes: HC 123.199-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe
de 13/03/2017, HC 115.672, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe
de 21/05/2013, HC nº 133.566, Segunda Turma, Rel. Min.
Cármen
Lúcia,
DJe
de 12/05/2016, ARE nº 849.776-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe
de 12/3/2015, HC nº 120.662, Segunda Turma, Rel. Min.
Teori
Zavascki,
DJe
de 21/8/2014, HC nº 120.438, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber,
DJe
de 12/03/2014, HC nº 118.686, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
DJe
de 04/12/2013, HC nº 112.597, Segunda Turma, Rel. Min.
Cármen
Lúcia,
DJe
de 10/12/2012. 4. In
casu
, inexiste excepcionalidade que justifique a concessão,
ex

officio
, da ordem, porquanto, o valor subtraído (R$ 520,00) não é o único critério a ser examinado para fins de aplicação do princípio da insignificância.
In
casu
, não se mostra presente o reduzido grau de reprovabilidade no comportamento do agente, máxime em razão da habitualidade delitiva revelada
.
5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 7. Agravo regimental desprovido.
(STJ - HC 141540
AgR
, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 16-05-2017 PUBLIC 17-05-2017).
Destacamos

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. FURTO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ANTECEDENTES A DEMONSTRAR A CONTUMÁCIA DELITIVA: PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O Paciente foi denunciado pelo furto de dois rolos de tela de arame galvanizado avaliados em R$140,00 (cento e quarenta reais), valor superior a 22% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Lesividade evidenciada. Contumácia delitiva constatada. 2.
O criminoso contumaz, mesmo praticando crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em ilícito meio de vida. 3. O princípio da insignificância não foi formulado para resguardar e legitimar constantes condutas juridicamente
desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta de mínima ofensividade, considerados isoladamente, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo insignificantes, quando constantes, devido à reprovabilidade, perdem a condição de configurar bagatela, devendo ser submetidos ao direito penal.
4. Ordem denegada.

(STF – HC 133252, Relatora:Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2016 PUBLIC 08-04-2016).
Destacamos

No caso destes autos, é imperativo reconhecer que a conduta do apelante é de alto grau de
reprovabilidade, porquanto tem
condenação transitada em julgado por delito de natureza idêntica (
ID 116926993, p. 5
)
,
objeto do Processo
Executivo de Pena n.
5122-89.2016.811.0021
.
Desse modo,
a periculosidade social da sua ação e o alto grau de reprovabilidade do seu comportamento, revelad
o
s pelas circunstâncias em que foi praticado o delito patrimonial em análise, constituem, por si sós, razões suficientes para a não aplicação, em seu favor, do princípio da insignificância.

Da mesma forma, não há como reconhecer a mínima ofensividade do
comportamento do apelante, pois os bens subtraídos (um espelho da marca Mary Kay, dezoito preservativos e uma chave de motocicleta Honda Biz), bem como
o conserto da fechadura da porta da Unidade Básica de Saúde
foram
avaliado
s
em R$ 2
85
,00 (duzentos
e oitenta e cinco
reais), conforme auto de avaliação
indireta visto na
p.
31
do ID
116926993, valor equivalente a, aproximadamente, 27
% (vinte e
sete
por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, que era de R$
1.045
,00 (
mil e quarenta e cinco
reais).

Aliás, em relação ao assunto, eis o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a existência de equipamentos de segurança apenas dificulta a ocorrência do crime, mas não o impede totalmente, a ponto de torná-lo impossível (HC 104.341, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 2.
O Plenário do STF tem entendimento consolidado no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (
ii
) nenhuma periculosidade social da ação; (
iii
) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (
iv
) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio.

Hipótese em que o delito, segundo assentou o STJ, foi praticado em concurso de pessoas e mediante fraude. Inviável, no caso, a adoção do princípio da insignificância.3. O afastamento das
qualificadoras demanda o reexame do material probatório da ação penal, impossível na via restrita do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido.
(STF, HC 187093
AgR
, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219DIVULG 01-09-2020PUBLIC 02-09-2020).
Destacamos

Diante do exposto, a incidência do princípio da insignificância afigura-se inviável no caso em tela, porque, conforme foi dito linhas volvidas, para seu reconhecimento, não basta apenas que seja ínfimo valor do bem subtraído, impondo-se, também, a análise das questões relacionadas ao acusado e às circunstâncias do delito, pois, caso contrário, acabar-se-ia por admitir que meliantes façam de tais condutas criminosas um meio de vida, trazendo intranquilidade à população, tendo a certeza de que sairiam impunes amparados pelo princí
pio da insignificância. Daí por
que a aplicação da aludida regra principiológica com a absolvição do apelante, representaria um estímulo à delinquência, isso significando dizer que o édito condenatório deve permanecer incólume, uma vez que não se pode admitir a atipicidade da conduta do recorrente com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Além disso, denota-se que o crime em apreciação foi cometido na forma qualificada, porquanto consta destes autos que o apelante ingressou o Posto de Saúde mediante arrombamento da porta do imóvel, o que foi
por ele
confessado
em ambas as fases da persecução criminal
.

A propósito, acerca do tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 44, nos seguintes termos:

A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, ser verificada se a medida é socialmente recomendável.

Na sequência
, o apelante insurge-se
quanto
à dosimetria da pena que lhe foi aplicada, ao argumento de que
a majoração da pena-base (realizada após a depreciação das circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes)
foi realizada

desproporcionalmente e sem amparo nos elementos probatórios judicializados nestes autos, em afronta aos princípios da individualiz
ação da pena e da fundamentação
das decisões judiciais
, elencados, respectivamente,
no art. 5º, XLVI, e no art. 93, IX, da Carta Política do Brasil.

Contudo, igualmente, não assiste razão ao apelante.

No ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pelo prolator da sentença condenatória (ID 116926995
,
p. 74):

[...] Em atenção ao critério estabelecido pelo art. 68 do Código Penal e ao princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI da Carta Magna, passo a dosar a pena do acusado, sendo necessário aferir as individualmente as circunstâncias judiciais, considerar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição de
de
aumento.

A
culpabilidade
é reprovável, pois o réu praticou o crime contra uma
unidade pública de saúde,
situação que enseja uma maior reprimenda.

Ostenta
antecedentes
criminais, pois já cumpriu pena definitiva, antes da prática do crime em tela, conforme se verifica no
processo de execução de pena nº. 1240-83.2015.811.0012
, Cód. 71269, da 2ª Vara Criminal de Nova Xavantina/MT, encerrado em 29.06.2016.

A conduta s
ocial e a personalidade não foram objeto de maiores esclarecimentos nos saltos, de modo que não devem ser valoradas, devendo-se observar ainda o disposto na Súmula 444 do STJ.

Os motivos são próprios do tipo penal.

As circunstâncias estão narradas nos autos, sendo que já servem como causa de aumento e para qualificar o crime, e por isso não serão valoradas.

A despeito da perda do patrimônio e prejuízo causado pelo arrombamento, tal circunstância já integra o tipo penal de modo que não se pode valorar negativamente.

Não há que se falar em comportamento das vítimas.

Diante da presença de duas circunstâncias judiciais, fixo a pena-base para o crime de furto qualificado acima do mínimo legal, em 3 (três) anos de reclusão, e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Reconheço a atenuante da confissão do réu tano na delegacia quanto em Juízo. Porém, o réu é reincidente (Executivo de pena nº 5122-89.2016.811.0021, Cód. 114523, da 3ª Vara de Água Boa/MT, encerrado em 17.10.2016). Sendo assim, por ambas as circunstâncias se compensarem, mantenho a pena anteriormente imposta.

Não verifico causas de diminuição de pena. Contudo, verifico a presença da causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do
CP (
repouso noturno), de modo que majoro a pena em 1/3 (um terço), passando a fixa-la definitivamente em 4 (quatro) anos de reclusão, e pagamento de 66 (oitenta e seis) dias-m
ulta, cada uma equivalente 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

V – DO REGIME DE PENA

Em consonância com o disposto no art. 33, §4º, “c”
c.c
art. 33, §3º do Código Penal, considerando que as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, deverá o sentenciado iniciar sua pena privativa de liberdade em REGIME SEMIABERTO, cujas condições de cumprimento serão estabelecidas em audiência admonitória, levando-se em conta que é notório não haver vagas em tal regime no Estado de Mato Grosso. [...]

Desta
que original.

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo
saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Ademais, não se pode olvidar que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
.
(
Agravo Interno no Habeas Corpus n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17.05.2016,
DJe
09.06.2016).

Por sua vez, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal Justiça, consolidou o seu entendimento no mesmo sentido, tal como se infere do Enunciado n. 39, assim grafado: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Na espécie, no que tange ao pleito visando ao afastamento da circunstância judicial da culpabilidade d
o
apelante por ausência de fundamentação para exasperação deste fator, infere-se do édito condenatório que
o crime foi praticado contra uma unidade pública de saúd
e, tendo sido subtraídos itens
de saúde básica (preservativos), um espelho e a chave de uma motocicleta pertencente ao Município de Nova X
avantina, cenário do qual se extrai uma maior reprovabilidade da conduta delitiva.

Idêntico raciocínio se aplica à análise negativa da vetorial relativa aos antecedentes
criminais
, uma vez que
idoneamente sopesado pelo sentenciante que o apelante
possui em seu desfavor o Processo Executivo de Pena n. 1240-83.20215.811.0012
(ID 116926995, p. 46)
.

Desse modo, estando escorreito o reconhecimento negativo realizado pelo juízo do primeiro em
relação às
aludida
s
circunstância
s judiciais, inexiste qualquer reparo a ser feito na sentença condenatória.

Ainda sobre o tema, é
forçoso registrar
que
na data de 25 de maio de 2022
o Superior Tribunal de Justiça afetou

os Recursos Especiais n. 18887
56/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ

como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087
, no qual se discute a impossibilidade de que a causa de aumento
de pena
prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (
furto com
etido durante o repouso noturno) incida tanto no furto simples (
caput
) quanto na figura qualificada (§ 4º).

Trata-se de argumento
interpretativo
calcado não apenas
na
localização topográfica do dispositivo,
mas sobretudo na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que
o furto qualificado, já punido com maior rigor pelo legislador, recebe um aumento significativo de pena (1/3), aumento deveras incompatível com
um
delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que
o crime foi praticado n
o período noturno
, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao réu, tal como se infere do julgado abaixo
ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1º, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto
.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Pe
nal, que se refere à prática do
crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor
vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus (HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Mour
a, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1º/6/2018).

4. Agravo regimental improvido. (
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)

Destacamos
.

Nessa ordem de ideias, impõe-se o transplante da majorante para a 1ª fase da dosimetria de pena e, via de consequência,
a depreciação d
as circunstâncias do crime. Entretanto, considerando
que a pena do crime tipificado no art. 155, § 4º, I, do Código Penal parte do mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e que três
circunstâncias judiciais foram consideradas
desfavoráveis ao apelante, o aumento de 1 (um) ano de reclusão na primeira fase
da dosimetria,
—

1/
6
(
um sexto
)
sobre
a pena mínima cominada
(4 meses) para cada circunstância judicial considerada prejudicial
—
se mostra razoável
e
proporcional
ao
caso concreto
, devendo, pois, ser mantido.

Além do mais, insta salientar que
se trata
de medida que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorr
eu
na hipótese.

Com efeito,
acerca da temática, o
Superior Tribunal de Justiça
assentou:

(...)
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(
STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)

No mesmo sentido
é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, segundo o qual:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às
peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
. (
STJ,
AgRg
no HC 616.891/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17/02/2021).

Com escusas pela tautologia, mas apenas para ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro recente precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.
(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021)
Destacamos

Por conta disso
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal,
tendo em vista a necessidade de
expurgar
a fração referente
à
causa de aumento prevista no art. 15
5, §1
º, do Código Penal,
passo a readequar a
pena
de
Adauto Souza Mendes
d
a seguinte forma:

Na primeira
fase
,
em observância às orientações elencadas nos
arts
.
59 e 68 do Código Penal,

subsistindo

três
aspectos judiciais desabonadores ao apelante,
conforme explanados linhas volvidas, mantenho
o incremento de pena
em 1 (um) ano
, p
ermanece
ndo
, na primeira fase,
3
(
três
) anos
de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Na segunda fas
e, tendo em vista a presença da
atenuante

da confissão espontânea

(art
. 65, III,
d
, do Código Penal)
e da agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal)
, manten
h
o
a
compensaç
ão
promovida pelo magistrado, conservando a
pena intermediária
e
m

3 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
,
a qual
tenho por
definitiva diante da ausência de outras causas modificadoras de pena.

Embora parte das circunstâncias judiciais sejam favoráveis
ao apelante
e sua
pena tenha sido estipulada abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial para o cumprimento da sanção deve ser mantido no semiaberto, nos termos preconizados no art. 33,
caput
, c/c §2º,
b
c/c
c
, do Código Penal, tendo em vista que é reincidente, incidindo, destarte, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, segundo qual:
É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
.

Do mesmo modo, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto o apelante não atende aos requisitos previstos no art. 44, II, III e § 3º, do Código Penal
.

Posto isso, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso de apelação aviado por
Adauto Souza Mendes
. Contudo,
de ofício,
afast
o
a aplicação da
causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal
, readequando sua pena final para
3 (três) anos de reclusão
,
preservado o regime
inicial
semiaberto
, e
50 (cinquenta) dias-multa
,
à razão
de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
,
mantendo
inalterados
os demais
termos da sentença condenatória.

Por derradeiro,
determino
,

a expedição de ofício ao
j
uízo
das

e
xecuç
ões

penais,
comunicando
aqu
ela autoridade judiciária
acerca dos termos
deste acórdão
independentemente do seu trânsito em julgado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/06/2022