Tribunal: TJMT
Processo: 0001169-51.2019.8.11.0009
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-05
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001169-51.2019.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL - CNPJ: 03.983.541/0001-75 (APELADO), JEAN CARLOS CAMARGO PEIXOTO - CPF: 019.070.911-14 (APELADO), GERSON DOS SANTOS SANTANA - CPF: 921.214.541-87 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIS FELIPE SOUZA DOS ANJOS - CPF: 070.555.151-22 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO –
1
.
PRELIMINAR
: NULIDADE DAS PROVAS OBTIDA
S
POR MEIO DE BUSCA NO DOM
ICÍ
LIO DO
APELANTE
– ALEGADA AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO
E DE AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA
– VÍCIO INEXISTENTE – BUSCA REALIZADA COM BASE EM FUNDADA SUSPEITA E REALIZADA APÓS O APELANTE
PERMITIR A ENTRADA DOS AGENTES PÚBLICOS
– APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO
RESTRITO
– CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE GEROU O TEMA 280, AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS E AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – REJEI
ÇÃO
–

2
.
MÉRITO
:
ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM RAZÃO DO
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE
–
PENA-BASE INALTERADA EM RAZÃO DA VEDAÇÃO CONTIDA NA SÚMULA 231 DO S
UPERIOR
T
RIBUNAL DE
J
USTIÇA
– JURISPRUDÊNCIA P
ACÍ
FICA DOS TRIBUNAIS –
3.
PLEITO DE
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
4
. PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-
se legítimo, em qualquer período do dia (até mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito,
sob pena
de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2.
Embora a atenuante da confissão seja reconhecida, a pena-base não pode ser fixada abaixo do mínimo legal, tendo em vista o
entendimento pacífico e consolidado no Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 231) e no Supremo Tribunal Federal.

3.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira.

4
.
Preliminar rejeitada
.

E
, no mérito, recurso desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luis
Felipe Souza
d
os Anjos

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Colíder-MT
, nos autos da
Ação Penal
n.
0001169-51.2019.8.11.0009
,
conden
ando-o
pela prática do crime de po
ss
e ilegal de arma de fogo de uso restrito
(
art. 16,
parágrafo primeiro, IV
, da Lei n. 10.826/03
),

à pena de 3 (três) anos
de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa
. Ademais, deve ser
registrado que, no mesmo édito judicial,
o
magistrad
o

substituiu
a pena privativa de liberdade por duas restritiva
s
de direitos
:

prestação pecuniária
e

pre
stação de serviços à comunidade
, em local e condições a serem impostas pelo
j
uízo
das execuções
penais
.

O apelante
, nas razões
constantes

no ID 130073131
,
suscita, como matéria preliminar,
(
i
)
a ilicitude das provas, porque a busca domiciliar foi
realizada
sem mandado de busca e apreensão. E, mérito, postula
(
ii
)
a
redução da pena intermediária aquém do mínimo legal, em razão do reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea
; e (
iii
) a isenção das custas e despesas processuais
.

Por fim,
prequestiona

o
art
.
5
º
, LIV, LV e LVII,
da
C
onstituição Federal
,
os
art
s
.

564, III
e IV e 386, VII, do
Código
de Processo Penal e
art
s
.
61 e 147, do
Código
Penal.

N
as contrarrazões
que se
encontram
no ID 130073136
, o Ministério Público
pugnou pel
o
de
s
provimento
do
vertente

recurso
.
E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer
que se vê

no ID 131106685
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade das provas obtidas em decorrência da busca e apreensão realizada na residência. Ilegalidade por violação de domicílio.

O apelante

sustenta nesta preliminar a nulidade da prova da materialidade do crime de posse irregular de arma de fogo e munições de uso
restrit
o, sob o argumento de que
não autorizou a entrada dos policiais
militares em sua residência, de modo que
a
s provas obtidas foram obtidas ilegalmente, eis que a
diligência de busca e apreensão realizada pelos
agentes públicos
foi desprovida de mandado judicial.

Todavia, essa pretensão não merece prosperar, haja vista que a busca realizada na residência
do apelante
foi levada a efeito porque, no dia dos fatos, os integrantes da Polícia Militar
receberam denúncias dando conta de que ele estava conduzindo uma motocicleta
fazendo
comércio de entorpecentes e portando arma de fogo
.

E
, diante do fato de ele já ser conhecido no meio policial
, empreenderam diligências a fim de localizá-lo, oportunidade em que
foi
realizada a busca
na sua pessoa mais
nada foi encontrado. Contudo, em
entrevist
a informal, o recorren
te

disse
aos policiais que poderiam se dirigir à sua casa
que
nada de ilícito seria encontrado.
Diante disso, os agentes
públicos
se dirigiram à residência
do
insurgente

e fizeram buscas no imóvel, no qual
foi
encontra
da
uma arma de fogo de uso
restrit
o
(
pistola 7.65mm, cor preta, marca
Taurus
, modelo 57S, com a numeração raspada
)
.

Co
nquanto tenha sido autorizada a entrada dos policiais militares na residência do apelante, é
sabido,
ser
dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de crimes do Estatuto do Desarmamento, pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca os agentes em constante estado de flagrância, autorizando quando houver fundadas razões, o ingresso da polícia na residência do agente sem a necessidade de mandado de busca e apreensão
, razão pela qual
, de qualquer forma, no caso em espécie,
não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo,
pois, ser rechaçado o pedido defensivo de desentranhamento das pro
vas colhidas na busca domiciliar
.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado j
udicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (
até mesmo
durante a noite),
“
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
”
,
sob pena
de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a

“
inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
”
, t
al como se in
fere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-
AgR
/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que
lastrearam a decisão agravada.
II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-
AgR
/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021
PUBLIC 11-03-2021
).
Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o mesmo entendimento da Suprema
Corte,
consoante se depreende dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2
. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
.
312, 313 e 315
do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4
. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021
).

Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE
URGÊNCIA PREJUDICADO
.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola
calibre .
40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3
. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4
. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência
por que
se sentiu intimidada, demandaria o
revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada.

5
. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6
. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.

(STJ HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/12/2020,
DJe
16/12/2020).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual
lograram
encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]

(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
Destacamos

Este Tribunal de Justiça, de sua parte, não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, conforme pode ser visto nos acórdãos a seguir resenhados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1
. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2
. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA –
3
. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.
1
. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (
1
porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;
3
. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO –
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS
COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas
durante
a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021)
Destacamos

Por outro viés
, embora o apelante alegue que foi agredido pelos integrantes da Polícia Militar no momento da abordagem e coagido a levá-los até sua residência, nada de concreto veio
para estes
autos nesse sentido, sendo certo que submetido a exame de corpo de delito no mesmo dia dos fatos, não apresentou qualquer lesão corporal ou queixa no momento do exame, consoante se vê dos documentos
exteriorizados no
ID 130073061, p. 39/42.

Destaque-se, por honestidade intelectiva, que não se desconhece a existência da decisão do Superior Tribunal de Justiça ampliando o posicionamento do guardião da Constituição Federal para estabelecer novos requisitos para dar legitimidade ao ingresso de agentes policiais em residências para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial.

Todavia, além de haver outras decisões contemporâneas tanto da Quinta quanto da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, não se pode perder de vista que a busca domiciliar discutida nestes autos foi realizada no dia
3 de
janeir
o de 20
19
, ou seja, há mais de
três
ano
s
, momento em que o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, admitia pacificamente e considerava legítimo o ingresso forçado em residências sem mandado judicial, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houvesse suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indicassem que no interior do imóvel estivesse ocorrendo situação de flagrante delito,

de modo que a modificação radical da jurisprudência quanto a tal particularidade não pode ser aplicada de modo automático, devendo ser respeitado o posicionamento que havia à época dos fatos.

A propósito, atentando-se, justamente, para esse tipo de situação é que o art. 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro preconiza de forma clara e insofismável que:

A decisão
administrativa, controladora ou
judicial

que estabelecer interpretação ou orientação nova

sobre norma
de conteúdo indeterminado,
impondo novo dever ou novo condicionamento de direito
, deverá
prever regime de transição
quando indispensável
para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais
.
Destacamos

Destarte, no caso destes autos, reconhecer como legítima a busca domiciliar reprochada é o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor ao individual, bem como os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e do aforismo
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Nesse contexto, qualquer mudança de paradigma jurisprudencial, mormente aquela não amparada por súmula, tampouco resultado de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, demandaria a sua modulação para ser adotada somente em casos futuros, ainda mais na hipótese destes autos que se trata de diligência
irrepetível
, sobrelevando-se asseverar,
outrossim
, que, ao revés, o posicionamento
aplicado à época, foi adotado pelo guardião da Constituição Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616-AgR/RO, em sistemática de repercussão geral, que gerou o TEMA 280 do Supremo Tribunal Federal, de observância obrigatória aos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, § 3 º, do Código de Processo Civil.

Por consequência, impõe-se concluir que não há ofensa ao art. 5
.
º, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item
2
, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.º, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, portanto, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
do apelante
porque, como visto acima, se tratava de situação de flagrância da prática do crime de posse irregular de arma de fogo, razão pela qual o ingresso no imóvel tornou-se uma obrigação para os agentes públicos
sob pena
de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Posto isso,
esta
preliminar
deve ser rejeitada
.

MÉRITO

A
materialidade e a autoria delitiva ficaram comprovadas nestes autos e sequer
foram
objeto de irresignação por parte do apelante
, senão em relação à nulidade das provas obtidas com a busca domiciliar realizada pelos policiais militares
.

E,
no mérito,
o recorrente
se

limitou a postular a
readequação da pena intermediária, a fim de que seja fixada aquém
do mínimo legal previsto par ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, bem como a isenção das custas e despesas processuais.

Depreende-se
destes
autos que o apelante, tanto na fase investigativa quanto em juízo, confessou ser proprietário da arma apreendida
,
e por esse motivo
o juízo de primeiro grau reconheceu a incidência da atenuante da
confissão espontânea
,
esclarecendo apenas que deixaria de proceder à respectiva redução, em virtude de a sanção inicial ter sido fixada em seu mínimo legal.

Diante disso, n
ão resta

dúvida que agiu corretamente o sentenciante, eis que a pena-base foi estabelecida no quantitativo mínimo previsto no art.
1
6
,
caput
, da Lei n. 10.826/2003
, isto é,
3
(
três
) anos de reclusão, de modo que a redução da sanção almejada pelo apelante pela incidência da atenuante da
confissão espontânea
conduziria a sanção basilar aquém do menor quantitativo estipulado legalmente.

Por conseguinte, a pretensão do apelante não merece prosperar, uma vez que a incidência de atenuantes, a exemplo da confissão espontânea em alusão, não pode conduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do
caput
do a
rt. 65 do Código Penal, que usou a expressão
“
sempre atenuam a pena
”
, é certo que a aplicação deste dispositivo foi resolvida pela aprovação da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
a
“
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”
,
não se podendo, pois,
flexibilizar
, como quer o recorrente, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário
n. 597.270, relatado pelo
M
inistro Cezar
Peluzo
, reconheceu a repercussão geral do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade,
motivo pela qual a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Judiciário em processos similares
,
como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL.
Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas
de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução
. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF – RE 597270 QO-RG

– Relator: Ministro Cezar
Peluzo
– Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).
Destacamos

Por sua vez
, este Tribunal de Justiça, no que alude a matéria, deixou assentado que:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 129, 9º, DO CP – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ E STF – RECURSO DESPROVIDO – EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Circunstâncias atenuantes não pode
conduzir
à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme entendimento consolidado no STJ e STF
.

(N.U 0000342-48.2017.8.11.0029, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2021,
Publicado
no DJE 20/03/2021)
Destacamos

Guilherme de Souza
Nucci
, ao tratar da matéria em debate,
assevera que

“[...] as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de
ultrapassa-los
, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição.
[...]” (Código penal comentado.
9
. ed. SE10 Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 427)
.

Sendo assim, embora alguns doutrinadores manifestem contra a supramencionada jurisprudência, está clarividente que o assunto é pacífico e
tem
efeitos vinculantes – em razão do julgamento com repercussão geral do citado Recurso Extraordinário n.
597
.
270
.

Por
derradeiro
, no que se refere à concessão dos benefícios da justiça gratuita ao apelante visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, deve ser anotado que esse pleito, do mesmo
modo,
nãomerece acolhimento, porque acerca do tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor “
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”. Diante disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso
destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art.
98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua
sucumbência
.

Destacamos

Inexiste, portanto, previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de
5
(cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§
3º.

Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].
Destacamos

Destarte, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase
executiva,
eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, porque a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição desteTribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS.
12, 14, 16 E 17, TODOS
DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a
matéria
.
3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos
réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Posto isso, em
consonância
com o parecer ministerial,
rejeito a preliminar arguida
. E
, no mérito,

nego provimento
ao recurso interposto por
Luis
Felipe Souza
d
os Anjos
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2022