Tribunal: TJMT
Processo: 1049840-55.2020.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1049840-55.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GLAMBOX COMERCIO DE COSMETICOS E SERVICOS S.A. - CNPJ: 13.475.001/0001-34 (APELANTE), MARCELO DE AGUIAR COIMBRA - CPF: 187.120.658-89 (ADVOGADO), MMKT COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIRO LTDA. - CNPJ: 15.481.147/0001-18 (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), B4A SERVICOS DE TECNOLOGIA E COMÉRCIO S.A. (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO
— MANDADO DE SEGURANÇA — INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL — INDICAÇÃO DO NOME CIVIL DA AUTORIDADE APONTADA COATORA — IRRELEVÂNCIA — ILEGITIMIDADE PASSIVA

— NÃO CONSTATAÇÃO.

Para a indicação da autoridade apontada coatora no mandado de segurança, é irrelevante apontar o nome civil da pessoa natural investida no cargo público, a impor a declaração de nulidade
da sentença que indeferiu liminarmente a inicial
com fundamento na ilegitimidade passiva
ad causam
.

Recurso provido. Sentença anulada.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por

B4A Serviços de Tecnologia e Comércio S.A.
e
MMKT Comercio de Produtos de Beleza e Serviços de Cabeleireiro Ltda.

contra a sentença (Id. 88874467) proferida em mandado de segurança.

Asseguram que a impetração senta praça no
justo receio de violação a direito líquido e certo
consistente na cobrança
do diferencial de alíquota do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes. Assim,
“
foram indicados como autoridades coatoras os superintendentes e coordenadores chefes das repartições da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso responsáveis pela cobrança e fiscalização do DIFAL com base no Convênio ICMS 93/2015 e nos Decretos nº 2.212/2014 e nº 384/2020
.”.

Asseveram que é desnecessário “
indicar e qualificar as pessoas físicas investidas nos respectivos cargos públicos, uma vez que consistem em representantes da Secretaria da Fazenda, que atuam em nome da Administração Pública e não em nome próprio, afora tratar-se de Mandado de Segurança de natureza preventiva, não havendo ato ilegal ou abusivo já concretizado por sujeito certo e determinado
.”. Logo, houve excesso de rigor do Juízo de Primeiro Grau quanto à indicação das autoridades coatoras.

Requerem o provimento do recurso para que seja anulada
a sentença e, em consequência, determinar o retorno dos autos à Primeira Instância para que seja dado regular prosseguimento ao mandado de segurança.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 88874473).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Flávio Cezar Fachone (Id. 95286968), opina pelo provimento do recurso, “
com consequente retorno dos autos à origem
.”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A sentença indeferiu liminarmente a inicial do mandado de segurança com fundamento na ilegitimidade passiva
ad causam
, uma vez que as apelantes não qualificaram as autoridades apontadas coatoras com as indicações dos nomes civis das pessoas naturais investidas nos cargos públicos.

No essencial, é este o teor da sentença:

[...] Em detida análise aos fatos, verifico que persiste a flagrante ilegitimidade das autoridades indicada na manifestação acostada ao id. 43425061, uma vez que as impetrantes se manifestaram no sentido que para a impetração do mandado de segurança bastaria a indicação do cargo público indicado, de maneira que além do Superintendente Chefe da Superintendência de Fiscalização, pugnou pela correção do polo passivo para incluir:

(ii) O Coordenador da Coordenadoria de Fiscalização de Combustível, Comércio e Serviços: responsável pela fiscalização e lançamento dos tributos dos contribuintes que desenvolvam atividades de comércio;

(iii) Coordenador da Coordenadoria de Controle e Monitoramento de Pequenos Contribuintes: responsável pela constituição e cobrança de créditos tributários relativos aos pequenos contribuintes;

(iv) Superintendente da Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito: responsável por promover a fiscalização do trânsito de mercadorias e supervisionar a fiscalização fixa, móvel e eletrônica, responsáveis pela constituição e lançamento do crédito tributário.

Nesse sentido, considerando que apenas foram incluídos novos cargos, persiste a ilegitimidade apontada do decisum de id. 41394000, pois, as indigitadas autoridades indicadas, não podem figurar no polo passivo do presente
mandamus
, eis que a legitimidade passiva desta via é da autoridade que pratica ato ilegal sob o manto do ente público.

Nesse sentido, vislumbra-se que novamente as impetrantes deixaram de qualificar a pessoa física investida como agente público que praticou o ato ilegal ou abusivo.

[...]

Portanto, o feito carece dos requisitos de procedibilidade, o que enseja a extinção de plano do processo.

Ex Positis
, com escoro no art. 10 da Lei 12.016/2009 c/c art. 330, II, do Código de Processo Civil, indefiro a inicial do presente Mandado de Segurança, ante a falta de legitimidade passiva do impetrado e, por conseguinte;

Julgo e declaro extinto o presente feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.

Sem custas e honorários, face a isenção desta ação mandamental.

Publique-se. Intime-se.

Precluso este decisum, certifique-se e proceda-se com às baixas e anotações de praxe, arquivando-se o feito. [...] (Id. 88874467 – fls. 2/4).

Portanto,
caberá ao Colegiado apenas
analisar o acerto ou desacerto da sentença em relação ao fundamento do indeferimento da inicial.

Pois bem.

Antes de receber a inicial do
mandado de segurança impetrado por

B4A Serviços de Tecnologia e Comércio S.A.
e
MMKT Comercio de Produtos de Beleza e Serviços de Cabeleireiro Ltda.
,
contra ato do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso

e do
Chefe da Coordenadoria de Conta Corrente e Apoio à Dívida Ativa
, o Juízo, na data de 16 de outubro de 2020, em razão da não indicação da “
pessoa física investida como agente público que teria praticado o ato ilegal ou abusivo
”, determinou a intimação das apelantes para que procedesse à emenda da inicial com a qualificação dos agentes que “
perpetraram o indigitado ato coator e ilegal, no prazo e nos moldes do art. 321, do CPC
”
(Id. 88874455 – fls. 2/3).

Daí decorrente, em manifestação datada de 12 de novembro de 2020, as apelantes requereram à emenda da inicial, nos seguintes termos:

[...] 7. Na hipótese, a matéria aqui versada trata do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS, tributo exigido no trânsito interestadual de mercadorias e cuja cobrança, desde a vigência da EC 87/2015, vem sendo indevidamente realizada pelos Estados nas hipóteses de operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, sem o amparo de lei complementar que regulamente a nova hipótese de incidência.

8. Portanto, se trata de writ preventivo destinado a impedir que a Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso realize a cobrança indevida destes valores contra a Impetrante. Logo, o presente mandado de segurança não diz respeito a uma pessoa física subjetivamente considerada, mas, sim, em consonância com o mandamento constitucional e lei de regência, contra uma autoridade pública.

9. Em outros termos, o mandado de segurança não deve ser dirigido à pessoa física ocupante de determinado cargo público, e sim à figura do agente público, enquanto representante da autoridade pública, já que se busca afastar ato a ser perpetrado pelo Poder Público, e não contra uma pessoa física em específico.

12. Não se trata de uma ação ou omissão de caráter subjetivo, mas sim de uma coação potencial ou efetiva por parte do Poder Público. A parte impetrada é, portanto, a figura do agente público, enquanto representante da autoridade administrativa, e não a pessoa física em nome próprio.

13. Nesse sentido, tem-se que, para a impetração do mandado de segurança, basta tão somente a indicação do cargo que o agente público, mostrando-se totalmente desnecessária – e, data venia, indevida – a qualificação da pessoa física investida nesse poder.

[...]

15. Por este motivo, a Impetrante deixa de qualificar as autoridades coatoras na pessoa física investida nos cargos públicos e efetua a emenda da inicial apenas para a correção dos agentes públicos indicados.

16. De acordo com o Regimento Interno da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, aprovado pelo Decreto nº 182/2019, detêm competência para figurar como autoridades coatoras nestes autos os seguintes agentes públicos:

(i) Superintendente da Superintendência de Fiscalização: responsável por promover a efetividade aos Decretos nº 2.212/2014 e nº 384/2020, indevidamente editados, sem o amparo de lei complementar, para a exigência do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais destinadas à consumidores finais não contribuintes;

(ii) Coordenador da Coordenadoria de Fiscalização de Combustível, Comércio e Serviços: responsável pela fiscalização e lançamento dos tributos dos contribuintes que desenvolvam atividades de comércio;

(iii) Coordenador da Coordenadoria de Controle e Monitoramento de Pequenos Contribuintes: responsável pela constituição e cobrança de créditos tributários relativos aos pequenos contribuintes;

(iv) Superintendente da Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito: responsável por promover a fiscalização do trânsito de mercadorias e supervisionar a fiscalização fixa, móvel e eletrônica, responsáveis pela constituição e lançamento do crédito tributário.

[...]

Desse modo, a Impetrante emenda a inicial apenas para a inclusão de todas as autoridades coatoras acima indicadas, [...]. (Id. 88874459 – fls. 2/8)

De resultado, na data de 17 de novembro de 2020, prolatou-se a sentença
que indeferiu liminarmente a inicial do mandado de segurança
com fundamento na ilegitimidade passiva
ad causam
.

É certo que, no polo passivo do mandado de segurança figura a autoridade coatora
“
que pratica ou determina a prática do ato administrativo, que concretiza a norma geral e abstrata anteriormente editada
” (STJ, Terceira Seção, MS 15104/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de maio de 2012).

[...]
Segundo a jurisprudência desta Corte, a autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal; ou, ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1292897/BA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Teixeira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de junho de 2016). [sem negrito no original]

Além disso,
é imperioso a correta indicação da pessoa jurídica de direito público na qual a autoridade apontada coatora integra, na forma do artigo 6º, cabeça, parte final, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que assim, dispõe:
“
A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições
.”
.

No caso,
o justo receio de violação a direito líquido e certo das apelantes consiste na exigência de recolhimento do diferencial de alíquota do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes.

Por sua vez, inicialmente
,
as apelantes indicaram o
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso

e o
Chefe da Coordenadoria de Conta Corrente e Apoio à Dívida Ativa
como autoridades coatoras; e o
Estado de Mato Grosso

como a
pessoa jurídica de direito público, nas quais aquelas integram
(petição inicial, Id.
88874454 – fls. 1).

Ora,
é de comum sabença que,

“
essencial não é a indicação da
pessoa
da autoridade (o servidor ou agente público envolvido, propriamente dito),
mas sim a

indicação do
cargo
que esta exerce
”. Mesmo porque,
“impossibilitada a autoridade, propriamente dita, de prestar suas informações (por estar momentaneamente afastada, no gozo de férias, ou ao aposentar-se, por exemplo), sem dúvida é admissível que as informações sejam prestadas pelo seu substituto legal ou pelo novo ocupante do cargo ou da função
.”.
(Sítio eletrônico “
Quem é parte-ré na ação de mandado de segurança: a autoridade apontada como coatora ou a pessoa jurídica à qual for vinculada?
”. Disponível em:< https://revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao063/Rafael_Trevisan.html>. Acesso em: 27 de janeiro de 2022).

É de registrar, ainda, que
é a pessoa jurídica de direito público a parte legítima para contestar, recorrer etc., não o funcionário, em sentido lato, acoimado de ter violado direito líquido e certo de outrem. Não seria ele, como é de evidência palmar, o mais indicado para defender os interesses daquela, visto que, no frigir dos ovos, o principal lesado pela ilegalidade ou abuso de poder é justamente o ente público.

[...] Ainda quanto à legitimidade das partes, anoto que o presente agravo de instrumento foi interposto pela autoridade coatora, não pela pessoa jurídica de direito público.
Ressalte-se que é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a legitimidade para recorrer das decisões proferidas em sede de mandado de segurança é da pessoa jurídica de direito público a que pertence à autoridade coatora, visto que é aquela que responde pelos efeitos decorrentes da decisão prolatada.
Nesse sentido: RE 412.430-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 17.03.2006; RMS 25.153, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 23.09.2005; MS 27.750, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 02.12.2008 e AI 637.474, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 27.04.2009. [...]. (STF, decisão monocrática, AI 732190/RJ, relator Ministro Joaquim Barbosa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de abril de 2011). [sem negrito no original]

Assim, acaso a autoridade fosse parte no mandado de segurança, no sentido estrito, não dependeria de nenhum dispositivo legal para conferir a ela legitimidade de recorrer, conforme dispõe o parágrafo 2º do artigo 14 da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009: “
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
[...]
§ 2º

Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer
.”.

Logo,
para a indicação da autoridade apontada coatora no mandado de segurança, é irrelevante apontar o nome civil da pessoa natural investida no cargo público
, sobretudo porque, no mais das vezes, e quase sempre, esta exerce mandato, cargo em comissão ou função gratificada, nos quais a essência é a provisoriedade, em profundo contraste com o caráter de definitividade da pessoa jurídica de direito público, que ao fim e ao cabo, é quem sofrerá as consequências.

Em conclusão,
impõe-se
a declaração de nulidade da sentença que indeferiu liminarmente a inicial
com fundamento na ilegitimidade passiva
ad causam
.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para anular a sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Primeira Instância para que seja dado regular prosseguimento ao mandado de segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2022