Tribunal: TJMT
Processo: 1008905-17.2021.8.11.0015
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008905-17.2021.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO - CPF: 064.602.361-60 (APELANTE), ANTONIO FERREIRA DINIZ - CPF: 524.157.249-04 (ADVOGADO), WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA - CPF: 056.364.591-14 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), DEIDJAN CARLOS GUEDES - CPF: 039.259.821-32 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAEL DE SOUZA MATOS - CPF: 047.513.251-32 (TERCEIRO INTERESSADO), A COLETIVIDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM RELAÇÃO AOS DOIS RÉUS E, TAMBÉM, PELO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA EM RELAÇÃO A UM DELES –
RECURSOS DEFENSIVOS
–
1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DE USO -
IMPUTAÇÕES DIRIGIDAS AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS AO TEOR DA PROVA TESTEMUNHAL JUDICIALIZADA E À PERÍCIA REALIZADA NO APARELHO CELULAR DE UM DOS RÉUS
- MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM CARÊNCIA PROBATÓRIA SEQUER PARA A DESCLASSIFICAÇÃO DE UM DOS DELITOS ORIGINARIAMENTE IMPUTADO –
2)
DOSAGENS DAS PENAS ESCORREITAS – OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE E DO CRITÉRIO TRIFÁSICO – RECRUDESCIMENTOS FUNDAMENTADOS – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
- CONCLUSÃO DE QUE A RÉ TECNICAMENTE PRIMÁRIA SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EMBASADA EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - RECENTES ENTENDIMENTOS EMANADOS POR AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO –
3)
SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO INVIABILIZADA PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL –
4)

MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE OBSTA A RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS E DECLARADOS PERDIDOS COMO EFEITO DA SENTENÇA EM OBSERVÂNCIA À EXPRESSA DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL –
APELOS

DESPROVIDOS
.

1 – Se as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos seguros depoimentos judiciais dos policiais que participaram do flagrante e à conclusão da perícia realizada no aparelho celular apreendido em poder de um dos réus tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de entorpecentes e de organização criminosa, fica autorizada a manutenção do decreto condenatório e, por consequência, afasta-se o pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação;

2 - Remanesce legítima a fixação das penas-bases de um dos apelantes acima dos patamares mínimos legais, forte na idônea negativação de seus antecedentes criminais [com duas condenações transitadas em julgado, uma delas inclusive utilizada para agravar a pena na segunda fase dosimétrica em virtude da sua reincidência, evitando-se, assim, o rechaçado
bis in idem
]. Outrossim,
os mais recentes entendimentos de ambas as Turmas do Pretório Excelso sacramentam a idoneidade da conclusão pela dedicação às atividades criminosas daqueles que possuem inquéritos e ações penais em curso, sobretudo porque será o Supremo Tribunal Federal que efetivamente terá a última palavra pelo viés constitucional de abrangência da temática, de modo que o afastamento da especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei de Drogas mostrou-se escorreito na hipótese inclusive quanto à ré tecnicamente primária;

3 – A almejada
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito mostra-se inviabilizada, nos moldes do que dispõe o artigo 44, I, do Código Penal;

4

-

Preservado o édito condenatório nesta instância
ad quem
e, considerando que os objetos apreendidos estavam sendo utilizados para a prática de crimes, seus subsequentes perdimentos decorrem de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas
‘a ́
e
́b
, do CP] como especial [artigo 63, I da Lei n.º 11.343/2006].

APELANTES FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO

WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO
e
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4.ª Vara Criminal da Comarca de Sinop-MT nos autos da ação penal n.º
1008905-17.2021.8.11.0015
, na qual foram condenados,
a primeira
, à pena de
5
(cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
e,

o segundo
,

à pena de
10
(dez) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 c/c artigo 2.º, § 3.º da Lei n.º 12.850/2013
, recorrem a este eg. Tribunal de Justiça.

Em razões recursais acostadas no ID 98566033,
FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO
pretende ser
absolvida
ou ver o delito de tráfico de entorpecentes
desclassificado para o de uso de drogas
[art. 28 da Lei n.º 11.343/2006].
Subsidiariamente
, almeja a fixação da
pena no mínimo legal
, com o reconhecimento da
figura privilegiada;
a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, além da
restituição dos bens apreendidos
.

Já
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
arrazoou no ID
98566034, reiterando os mesmos pleitos da corré
FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO
.

Contrarrazões ministeriais aos apelos defensivos são vistas no ID 98566044, postulando-se o
desprovimento
de ambos, a fim de ser mantida integralmente a r. sentença condenatória, inclusive no que tange à declaração de perdimento dos bens apreendidos.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 112088974, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, opina pelo
des
provimento

dos recursos, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais, inclusive adotando-as
per relationem
, nos moldes da Recomendação 57/2017 do CNMP.

É o relatório. À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados autonomamente por
FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO
e
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de ambos.

Consta dos autos que os ora apelantes foram originariamente denunciados pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
c/c artigo 35,
caput
, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, em virtude dos seguintes fatos:

FATO 01

Em data inicial incerta, mas até o dia 01 de abril de 2021, na cidade de Sinop-MT,
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
e
FERNANDA FERREIRA AMOR DIVINO
se associaram para o fim de praticar, estável e reiteradamente, o comércio ilegal de drogas ilícitas no município de Sinop/MT.

FATO 02

No dia 1.º de abril de 2021, por volta das 11h40min, na residência localizada na rua Consolação, n.º 395, Jardim Ibirapuera, cidade de Sinop-MT,
WESLEY DO AMOR DIVINO DA

SILVA
e
FERNANDA FERREIRA AMOR DIVINO
trouxeram consigo, para fins de traficância,
442g (quatrocentos e quarenta e duas gramas) de maconha
, distribuídas em
09 (nove) porções médias
, acondicionadas e preparadas para a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o apurado, na data dos fatos, uma equipe de inteligência da polícia militar recebeu informações de que um casal, sendo um homem trajando camisa branca e short jeans e uma mulher, com blusa preta e short jeans, realizavam o tráfico de drogas em frente à residência deles, localizada no Jardim Ibirapuera. Em checagem, policiais militares visualizaram
WESLEY
e
FERNANDA
, em frente à casa localizada na rua Consolação, n.º 395, portando uma mochila preta, possivelmente contendo entorpecentes.

Realizada a abordagem de ambos, logrou-se encontrar com
WESLEY
[quem portava a mochila preta]
01 (uma) porção média de substância análoga à maconha
, além de
01 (uma) balança de precisão

pequena
e a quantia de
R$ 61,00 (sessenta e um reais)
. Na posse de
FERNANDA
, precisamente no bolso de sua bermuda, havia
08 (oito) porções médias de maconha
acondicionadas e preparadas para venda.

Constou, ainda da denúncia, que naquele momento
WESLEY
confessou aos policiais que residia naquele imóvel e ali realizava o tráfico de drogas para o Comando Vermelho, do qual recebia uma porcentagem pela venda.
FERNANDA
, por sua vez, afirmou que havia saído da cadeia há pouco tempo e realizava o comércio de drogas para saldar dívidas antigas.

Quando da audiência de instrução de ID 98566015, em virtude do aporte aos autos da perícia realizada no celular apreendido, o i. Órgão Ministerial ofereceu
aditamento à denúncia
para imputar a
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
também o crime de organização criminosa, tipificado no

artigo 2.º, § 3.º da Lei n.º 12.850/2013
.

E, findada a instrução criminal, a denúncia foi julgada parcialmente procedente, condenando-se os ora apelantes como incursos nas sanções do
artigo

33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006,
sendo
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
também condenado nas penas do
artigo 2.º, § 3.º da Lei n.º 12.850/2013
, de modo que inexistindo preliminares arguidas, bem como matérias de ordem pública a serem reconhecidas
ex officio
, passa-se à análise das teses recursais propriamente ditas.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELA DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE USO
.

Apesar de
FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO
e
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
pretenderem ser
absolvidos
da integralidade das imputações ou mesmo verem o crime de tráfico de entorpecentes desclassificado para o de uso, o lastro probatório amealhado aos autos atesta a manutenção do édito condenatório tal como prolatado.

A
prova da materialidade dos crimes
tipificados no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 e artigo 2.º,
caput
e § 3.º, da Lei n.º 12.850/13
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 98565549 – pág. 08; Boletim de Ocorrência de ID 98565549 – págs. 09/12; Termo de Apreensão de ID 98565549 – pág. 13 e anexos fotográficos de págs. 14/21; Laudo Pericial n.º 500.2.04.2021.003776-01 de ID 98565549 – págs. 37/38; Laudo de Constatação de Droga n.º 500.02.04.2021.004055-01 de ID 98565549 – págs. 11/12 [atestando tratar-se de 09

porções, em formatos diversos, inclusive meio tablete, com massa bruta total de
442g - quatrocentos e quarenta e dois gramas - de Cannabis Sativa L.
, vulgarmente conhecida como maconha]; Relatório Policial de ID 98565955 – págs. 01/05; Laudo Definitivo n.º 3.14.2021.74992-01 de ID 98566001 – págs. 01/02; Laudo Pericial n.º 2.10.2021.44190-01 [realizado nos celulares apreendidos] de ID 98566011 – págs. 01/08 e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Com relação à
autoria delitiva
, embora a i. Defesa sustente a fragilidade probatória, quando interrogado pela autoridade policial (ID 98565549 – págs. 27/29),
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
disse que estava na frente da sua casa juntamente com sua esposa Fernanda quando foram abordados por policiais militares. Na sua mochila foram apreendidas oito porções de maconha e a metade de um tablete de maconha, sendo que no local havia mais duas pessoas, Winderson e Felipe. Aduziu, ainda, que Fernanda apenas estava na sua companhia, mas nada de ilícito foi encontrado com ela.

Sob o crivo do contraditório (ID 106846023),
WESLEY
revelou já ter sido usuário de maconha, mas depois que foi preso parou e passou a fumar apenas cigarro. Atestou que sua esposa não morava na casa em que foram presos, uma vez que somente ele estava residindo no local, juntamente com um rapaz com quem fazia hemodiálise. Na data do fato ligou para Fernanda, a fim de que ela o acompanhasse em uma consulta ao cardiologista e após a consulta resolveram fazer um almoço e então saíram para fora sem bolsa, somente com o celular na mão e estava abraçado com sua esposa na frente da casa esperando o outro rapaz sair com o carro para irem ao mercado e, nesse momento, a polícia militar apareceu e realizou a abordagem de todos.

Prosseguiu aduzindo que de início chegou uma viatura e, na sequência, um veículo Gol vermelho encostou atrás e então foram colocados para dentro da casa e fecharam o portão, “enquadrando” os donos da casa e demais pessoas que lá estavam. Os policiais não lhe revistaram nem à sua esposa e, sem autorização dos moradores, ingressaram na casa. Depois disso é que lhe perguntaram se havia alguma coisa, ao que respondeu negativamente, acreditando que os policiais não iriam achar os entorpecentes. Os policiais realmente falaram que tinha porções de droga em poder da sua esposa, entretanto isso não é verdade, porque em momento algum Fernanda foi revistada, sendo que ela, de livre e espontânea vontade, foi quem mostrou os bolsos vazios aos policiais.

Detalhou que os policiais pegaram o dono da casa e levaram até o quarto onde foi encontrada a droga e perguntaram quem ficava ali, foi então que ele declinou seu nome, daí porque os policiais concluíram que a droga seria sua. Já chegou a registrar boletim de ocorrência contra o GAP e contra a Força Tática da polícia militar, por ter sido outrora ameaçado, bem como apanhou deles. Em um primeiro momento negou, mas depois admitiu que a droga era sua [somente as nove porções] e só depois [na delegacia] viu o outro pedaço e a balança. Os policiais pediram arma e dinheiro e, caso não tivesse, iriam lhe matar, sendo colocado no interior de um veículo Gol vermelho e o levado para uma região de mata, onde sofreu ameaças com arma de fogo e tortura psicológica.

Finalizou dizendo que apesar de acreditar que iriam lhe matar, disse aos policiais que daria problema a eles, considerando que a casa do lado tinha câmeras e descobririam que foi levado por eles. Um dos policiais que estava no interior do veículo Gol vermelho entrou na casa com uma mochila nas costas, mas não sabe o que tinha no interior e, de repente apareceu essa droga com esse policial que lhe disse ser da “milícia” e “só matava”, na “cara limpa”, pois já iam lhe executar juntamente com sua esposa. Depois que falou das câmeras os policiais o retiraram do Gol vermelho e o colocaram na viatura, ao que foi levado para a delegacia e somente lá viu essa outra quantidade de droga. Alega que tudo não passa de perseguição dos policiais para incriminá-lo e à sua esposa.

Por sua vez, na fase inquisitorial (ID 98565549 – págs. 32/34),
FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO
, sustentou que, juntamente com seu esposo, estava passando uns dias na casa do Winderson. A polícia fez a abordagem em frente da casa e encontraram a droga no interior da mochila que estava com seu esposo. Nada de ilícito foi localizado em seu poder e não soube declinar o motivo dos policiais terem afirmado que estava com drogas, mesmo porque sequer sabia que seu esposo possuía drogas na mochila.

Já perante a autoridade judicial (ID 106846023),
FERNANDA
reputou a acusação como injusta, em virtude de não estar traficando ou mesmo integrar organização criminosa. Evidenciou já ter sido usuária de drogas, bem como ter saído da cadeia há pouco tempo, ressaltando que inclusive estava separada do seu marido, tendo-o apenas acompanhado na data do fato em uma consulta cardiológica, quando acabaram reconciliando. No momento que estavam na frente da casa onde seu marido estava ficando foram abordados pela polícia, mas não estava trazendo drogas consigo. Apesar de ter mostrado os bolsos vazios aos policiais, eles disseram que iriam “jogar” cinco quilos de drogas e que nunca mais sairia da cadeia. Somente na delegacia que ficou sabendo que os policiais tinham realmente “jogado essa droga” como se fosse sua.

Ouvido em juízo (ID 106846023), o
policial militar Alisson Nunes de Oliveira Silva
relatou que estavam em patrulhamento pela região do grande São Cristóvão, Ibirapuera e arredores, instante em que receberam informações da equipe de inteligência, de que haveria alguns indivíduos praticando o tráfico de entorpecentes na região do Bairro Ibirapuera. Em diligências, localizaram os indivíduos e realizaram a abordagem, momento em que o SD PM De Souza localizou, em uma bolsa que estava com os suspeitos, bem como no bolso das vestes de uma moça que também estava no local, certa quantidade de entorpecentes.

Disse que já conhecia o Wesley, vulgo “XT”, por ser famoso no meio policial; já ter sido detido outras vezes e inclusive há informações de que é um dos “frente” do Comando Vermelho na cidade. Wesley, juntamente com outro indivíduo, vulgo “Bebinho”, seriam responsáveis por cometer homicídios contra outras pessoas de facções rivais. No que diz respeito a Fernanda, revelou que também já foi presa por tráfico e estava com ele no momento da abordagem, inclusive na posse de entorpecentes. Acrescentou que Fernanda não é mera conivente, mas participa do comércio ilícito juntamente com seu marido. Não chegaram a entrar na casa e o próprio Wesley, após ser preso, admitiu que estava vendendo essa droga para levantar um dinheiro. Também não foi feita busca pessoal na Fernanda, mas sim

determinado que ela esvaziasse os bolsos pois havia um volume e então constataram que se tratava de substância entorpecente.

De igual modo, perante a autoridade judicial (ID 98566014), o também
policial militar, Deidjan Carlos Guedes
, narrou que na data dos fatos receberam uma informação da Agência Regional de Inteligência de que havia um casal [um homem de camisa branca e shorts jeans e uma mulher de blusa preta e shorts jeans] que estava com uma mochila e provavelmente comercializando entorpecentes, haja vista ser um casal já conhecido da polícia por envolvimento com o narcotráfico e o local apontado também ser um ponto frequentemente utilizado para o comércio malsão. De posse dessas informações, deslocaram até o local e realizaram a abordagem. No interior da mochila que estava com o casal havia meio tablete de substância análoga à maconha, balança de precisão, balaclava e foi observado que no bolso dos shorts da suspeita havia um volume e foi então determinado que ela esvaziasse os seus bolsos, constatando-se que se tratava de várias porções da mesma substância entorpecente.

Acrescentou que o casal já era conhecido por realizar o tráfico de drogas e, inclusive, havia informações de que Wesley fazia parte da facção criminosa denominada Comando Vermelho [informações oriundas de denúncias anônimas e de usuários que teriam relatado ameaças por parte do suspeito que se dizia integrante dessa facção]. O
modus operandi
consistia na entrega do entorpecente de Wesley para Fernanda, pois por ser mulher dificultaria o trabalho policial, tanto que com ela foram encontradas as porções embaladas e prontas para a venda. Eles atuavam em conjunto e Fernanda afirmou que havia sido presa há pouco tempo e como tinha uma dívida estava vendendo drogas para pagá-la. Ao final elucidou que não chegaram a adentrar à residência, pois abordaram os suspeitos na calçada, do lado de fora e encontraram as drogas na mochila e em posse da mulher, de modo que levaram ambos para a delegacia.

Portanto, a prova testemunhal é irrefutável quanto à apreensão do entorpecente tanto em poder de
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA [
que estava com uma mochila preta, contendo uma porção média de maconha; uma balança de precisão e uma quantia em dinheiro oriunda do tráfico] como em poder de
FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO
[que possuía
08 (oito) porções médias de maconha acondicionadas e preparadas para venda, todas no bolso de sua bermuda], o primeiro assumindo aos policiais que residia naquela residência e lá

realizava o tráfico de drogas; enquanto a segunda atestando que havia saído da cadeia há pouco tempo e exercia o comércio de entorpecentes para saldar dívidas antigas.

Em delitos desse jaez, o depoimento policial constitui prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
pode ser desprestigiado, apenas e tão somente com base na genérica e contraditória negativa de autoria, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual, a par das alegações defensivas, não restou demonstrado qualquer tendência de incriminação injustificada dos acusados,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Importante ressaltar, ainda, que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito em si,
bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes,
porquanto se trata de tipo penal
misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Coadunando com o entendimento acima, tem-se o enunciado n.º 7, da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça, vejamos:

“Enunciado Orientativo n.º
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

De outro viés, embora ainda exista tese defensiva subsidiária de
desclassificação do tráfico de entorpecentes para o delito de uso de drogas
, urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do comércio malsão, máxime porque eventuais condições de usuários não excluem as de traficantes, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.º 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Dos autos ainda constou o substancioso Laudo Pericial nº º 2.10.2021.44190-01 (ID 98566011), o qual veio a corroborar os depoimentos policiais, elucidando não só a prática do tráfico de drogas, mas também a integração de
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
na organização criminosa Comando Vermelho. Atestou-se que Wesley se identificava como “João Santos” [a fim de burlar provas contra si] e como “paizão” e “pae” [visando sinalizar a posição de hierarquia que ocupava na facção], além de evidenciar as diversas tratativas do comércio malsão que desenvolvia [conversas travadas com Leandro Reis; “Filha do Rei”; Jeferson Cardoso e Dede Castilho] e a efetiva demonstração de que se tratava de um faccionado, onde lhe é pedida autorização para atuar em determinado ponto de comercialização de entorpecentes naquela cidade [conversa travada com “Gb da Rússia”]; revelando a ousadia de criminosos que cogitam matar policiais em razão da opressão exercida no sentido de não poderem mais “nem vender drogas” [conversa travada com “Maquiavélico do Trem Bala”] e a sua função de disciplina dentro da organização [conversa travada com “Magrelo da Nova Holanda”].

Desse modo, convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, associados à apreensão de balança de precisão, inafastável a conclusão de que o conjunto probatório assegura e valida o édito condenatório proferido em 1.ª instância pelo crime de tráfico de entorpecentes, afastando-se, portanto, a pretensão absolutória subsidiada pela desclassificatória, sem que se possa falar em afronta ao
princípio do
in dubio pro reo
.

II – DA
DOSAGEM DAS PENAS.

Em primeira instância,

assim foram individualizadas as penas impingidas aos ora recorrentes,
verbis
:

“...Passo à dosimetria da pena do réu
Wesley do Amor Divino da Silva
.

Pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo.
O réu
registra maus antecedentes criminais
. Ostenta duas condenações criminais definitivas, uma por homicídio qualificado e corrupção de menores (trânsito em julgado em 13.11.2017) e outra por tráfico de drogas (privilegiado – 33, § 4º), cumprindo pena em regime fechado nos autos do PEP 3354-15.2017.8.11.0015, em trâmite pelo Juízo da VEP local. Além disso, responde perante o Juízo da 1ª vara criminal local à Ação Penal nº 1013335-46.2020.8.11.0015, como incurso no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003. Não obstante, mercê da Súmula 444 do STJ,
somente as condenações definitivas serão consideradas
na dosimetria,
uma
para fixação da pena base e a
outra
, na segunda fase, como agravante (reincidência).
No que diz respeito à
conduta social
e à
personalidade
, não existem nos autos elementos técnicos, do ponto de vista psicossocial, suficientes para que tais circunstâncias sejam consideradas desfavoráveis. Os
motivos
do crime estão relacionados ao desejo de lucro fácil e rápido, de forma ilegal, próprios do tipo. Quanto às
circunstâncias
do crime, não foram apreendidas quantidades alarmantes de entorpecentes. Embora as
consequências
do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que revelam um resultado levemente desfavorável ao acusado,
por conta de uma condenação anterior configuradora de maus antecedentes (a outra será considerada na 2ª fase), fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, isto é, em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa
.

Na
segunda fase
, está presente a
agravante da reincidência
, razão pela qual, mercê do artigo 61, I do Código Penal,
elevo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a pena de multa em 10 (dez) dias-multa
, resultando na pena de
06 (seis) anos de reclusão e 520 (quinhentos e vinte dias-multa)
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
a qual torno definitiva neste patamar
.

Cabe ressaltar que
o réu não preenche os requisitos para reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto não é primário, integra organização criminosa e se dedica às atividades criminosas
.

Pelo crime tipificado no artigo 2.º, caput e § 3.º da Lei nº 12.850/2013.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo.
O réu registra
maus antecedentes criminais
. Ostenta duas condenações criminais definitivas, uma por homicídio qualificado e corrupção de menores (trânsito em julgado em 13.11.2017) e outra por tráfico de drogas (privilegiado – 33, § 4º), cumprindo pena em regime fechado nos autos do PEP 3354-15.2017.8.11.0015, em trâmite pelo Juízo da VEP local.

Além disso, responde perante o Juízo da 1ª vara criminal local à Ação Penal nº 1013335-46.2020.8.11.0015, como incurso no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003. Não obstante, mercê da Súmula 444 do STJ, somente as condenações definitivas serão consideradas na dosimetria,
uma
para fixação da pena base e a
outra
, na segunda fase, como agravante (reincidência).
No que diz respeito à
conduta social
e à
personalidade
, não existem nos autos elementos técnicos, do ponto de vista psicossocial, suficientes para que tais circunstâncias sejam consideradas desfavoráveis. Os
motivos
do crime estão relacionados ao monopólio exercido pela facção criminosa sobre o comércio de drogas local, próprios do tipo. Quanto às
circunstâncias
do crime, nada a ser valorado. Embora as
consequências
do delito de integrar organização criminosa sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que revelam um resultado levemente desfavorável ao acusado, por conta de uma condenação anterior configuradora de maus antecedentes (a outra será considerada na 2.ª fase),
fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, isto é, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Na
segunda fase
, está presente a agravante da
reincidência
, razão pela qual, mercê do artigo 61, I do Código Penal,
elevo a pena privativa de liberdade em 04 (quatro) meses e a pena de multa em 10 (dez) dias-multa
, resultando na pena de
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco dias-multa)
.

Ainda na segunda fase, está prevista a
agravante prevista no artigo 2.º, § 3.º, da Lei n.º 12.850/2013
, razão pela qual
elevo a pena privativa de liberdade em mais 04 (quatro) meses e a pena de multa em 10 (dez) dias-multa
, resultando na pena
de
04 (quatro) anos de reclusão e 35 (trinta e cinco dias-multa)
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
a qual torno definitiva neste patamar
.

O somatório das penas privativas de liberdade e de multas aplicadas ao réu perfaz o total de
10 (dez) anos de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

(...)

Passo à dosimetria da pena da ré Fernanda Ferreira do Amor Divino.

Pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo. Quanto aos
antecedentes
criminais, embora a ré já possua uma condenação criminal, nos autos do PrEsLa nº 1017444-06.2020.8.11.0015, ainda
não transitou em julgado
, sendo, portanto, tecnicamente primária. No que diz respeito à
conduta social
e à
personalidade
, não existem nos autos elementos técnicos, do ponto de vista psicossocial, suficientes para que tais circunstâncias sejam consideradas desfavoráveis. Os
motivos
do crime estão relacionados ao desejo de lucro fácil e rápido, de forma ilegal, próprios do tipo. Quanto às
circunstâncias
do crime, não foram apreendidas grandes quantidades de entorpecentes. Embora as
consequências
do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que não revelam resultado desfavorável à acusada,
fixo a pena base no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
,
não estão presentes circunstâncias atenuantes ou agravantes
e,
na terceira fase
,
considerando que
a ré efetivamente se dedica às atividades criminosas e, inclusive, já foi condenada recentemente por integrar organização criminosa armada,

inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006
.

Assim, a pena pelo delito de tráfico de drogas (art. 33, caput), deve se consolidar no patamar já fixado, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão e

500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva neste patamar...” – grifei – ID 98566022).

De fácil percepção, quanto ao
crime de tráfico de entorpecentes
, a idoneidade do desvalor dos antecedentes criminais do apelante
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
porquanto ao ostentar duas condenações transitadas em julgado, apenas uma foi utilizada na primeira fase dosimétrica [recrudescendo a sanção basilar em seis meses –
quantum
aquém da fração de 1/6], enquanto a remanescente para a incidência da agravante da reincidência, na segunda fase da dosagem da pena, aumentando-a em mais seis meses [evitando-se, dessa forma, qualquer
bis in idem
].

Ademais, em se tratando de reincidente, escorreito também o afastamento da figura privilegiada, sem olvidar da sua condição de integrante de organização criminosa.

Idêntica análise da existência de duas condenações transitadas em julgado em desfavor de
Wesley
, resultou no recrudescimento proporcional de quatro meses [
quantum
também aquém da fração de 1/6] na sanção basilar do crime de
organização criminosa
, de igual modo sendo a pena aumentada no mesmo patamar de quatro meses na segunda fase dosimétrica em razão da reincidência. No referido crime ainda houve a incidência da agravante do
artigo 2.º, § 3.º, da Lei nº 12.850/2013
[a
pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução]
, elevando-se a reprimenda em mais 04 (quatro) meses.

Já
FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO
teve a
sanção basilar
do crime pelo qual foi condenada [artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006] estabelecida no mínimo legal, restando definitivamente consolidada no referido patamar em virtude da ausência de atenuantes e agravantes, bem como de causas de aumento e de diminuição de pena.

Por mais que a dedicação da recorrente às atividades criminosas esteja alicerçada em condenação criminal pendente de trânsito em julgado, o entendimento mais atualizado sobre a temática autoriza o afastamento do privilégio nesses casos.

Em retrospectiva do tema, oportuno sobrelevar que houve
alteração de posicionamento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, fundamentada em precedente do Pretório Excelso [RE 591.054 – Tema 129], que culminou inclusive com a revisão do enunciado de n.º 52 dessa Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, na qual foi recentemente acrescentado o advérbio de negação “não”, passando-se a ter a seguinte redação:
“Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n.º 11.343/2006, art. 33, § 4.º)”
.

Nessa abrangência, uma vez delimitado que inquéritos e processos em curso seriam imprestáveis para o afastamento da especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei de Drogas, esta Relatoria passou a se posicionar pelo reconhecimento da referida benesse em tais situações, entretanto,
mais uma vez a temática muda de entonação com os recentes pronunciamentos do Pretório Excelso
, instância máxima que efetivamente terá a última palavra pelo viés constitucional de abrangência da
quaestio iuris
.

Eis as últimas decisões de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal,
in litteris
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal.

2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
.

3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.”

(STF - HC 201617 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 - DIVULG 16-12-2021

PUBLIC 17-12-2021).

“Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de ‘inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006’
(HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF - HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 - DIVULG 07-12-2021 - PUBLIC 09-12-2021).

Desse modo, considerando a importância de se observar os precedentes, sobretudo diante do avanço dos paradigmas das decisões dos tribunais superiores e de se promover a interpretação uniforme, é que se reconhece a idoneidade do fundamento apontado no caso para justificar a impossibilidade de incidência do redutor do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006 em favor da apelante.

Logo, de rigor a manutenção das dosimetrias das penas, tais como desenvolvidas em primeira instância
.

III – DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
.

Outrossim, a
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito
também continua inviabilizada, nos moldes do que dispõe o artigo 44, I, do Código Penal.

IV – DA RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS.

Ainda em seus respectivos recursos,
FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO
e
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
almejam a
restituição dos bens apreendidos.

Da r. sentença é possível extrair que q
uanto ao aparelho celular e objetos pessoais pertencentes a
Fernanda

[
relógio de pulso de cor dourada e dois anéis de cor prata], já fora determinada a restituição de todos eles, ainda que condicionada à
devida comprovação de sua propriedade (nota fiscal).

E, especificamente em relação ao

aparelho celular e aos R$ 61,00 [sessenta e um reais], que estavam em poder de
Wesley
, uma vez preservado o édito condenatório em sua integralidade nesta instância
ad quem
e, considerando que os objetos supramencionados, independentemente de eventuais origens lícitas, estavam sendo utilizados para a prática dos crimes, suas apreensões e subsequente perdimentos decorrem de expressa disposição constitucional [art. 243, parágrafo único da CRFB/88] e legal, tanto geral [art. 91, inc. II, alíneas
‘a’
e
‘b’
, do Código Penal] como especial [artigo 63, I da Lei n.º 11.343/2006].

Nesses termos,
inviável o acolhimento da pretendida restituição
.

V -

CONCLUSÃO

Com essas considerações e em consonância com o parecer ministerial,

NEGO PROVIMENTO

aos recursos interpostos por
FERNANDA FERREIRA DO AMOR DIVINO
e
WESLEY DO AMOR DIVINO DA SILVA
, mantendo-se inalterada a r. sentença proferida
pelo MM. Juiz de Direito da 4.ª Vara Criminal da Comarca de Sinop-MT nos autos da ação penal n.º
1008905-17.2021.8.11.0015
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022