Tribunal: TJMT
Processo: 0001582-29.2016.8.11.0087
Relator(a): GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-10-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – LEGALIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR (TEMA 2) – AUSENTE

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001582-29.2016.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

GERARDO HUMBERTO
[GRANDO TERRAPLENAGEM LTDA - ME - CNPJ: 06.241.847/0001-44 (APELANTE), PEDRO HENRIQUE GONCALVES - CPF: 001.012.521-37 (ADVOGADO), FUNDO ESTADUAL DE SAUDE - CNPJ: 04.441.389/0002-42 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANA CAROLINA LENZI - CPF: 949.159.701-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
0001582-29.2016.8.11.0087 – COMARCA DE GUARANTÃ DO NORTE

APELANTE: GRANDO TERRAPLENAGEM LTDA - ME

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo:

0001582-29.2016.8.11.0087

Data de Julgamento
:

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – LEGALIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR (TEMA 2) – AUSENTE DECISÃO ADMINISTRATIVA PARA RESTITUIÇÃO DA MERCADORIA MEDIANTE PAGAMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Deve ser reconhecida a subsistência da autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação consistente no transporte de mercadoria interestadual desacompanhada de documento fiscal idôneo.

2 – A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

3 – Inexistência de prova material referente a decisão administrativa deliberando pela cobrança de imposto para liberação da mercadoria apreendida.

4 – Consoante tese fixada no julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema2), inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, como se afigura no caso em exame.

5 – Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001582-29.2016.8.11.0087

APELANTE:
GRANDO TERRAPLANAGEM LTDA – ME

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por GRANDO TERRAPLANAGEM LTDA – ME em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte que, nos autos do Mandado de Segurança n. 0001582-29.2016.8.11.0087, denegou a segurança por ausência de direito líquido.

Em suas razões recursais suscita, em síntese, que durante fiscalização no Posto Fiscal Cachimbo, a Autoridade Coatora procedeu a apreensão de 01 (um) trator esteira, Komatsu D51, chassi PINKMTODO8OT51 B13911 e 01 (uma) escavadeira hidráulica, Komatsu, modelo PC 160 LC, série B21160, bem como duas notas fiscais preenchidas de forma manual que acompanhavam o equipamento, sob o argumento dos documentos que acompanham são idôneos, condicionando a liberação da mercadoria mediante pagamento do ICMS
.
Aduz que a manutenção da apreensão da mercadoria do bem é ilegal e viola a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal.
Requer o provimento do Recurso de Apelação
para que seja reformada a sentença, com o fim de
manter a liberação das mercadorias com exclusão da multa
(id.
95034479
).

Sem contrarrazões
(id.
95034962
).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, discorre pelo desprovimento do recurso (id. 96672972).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara:

GRANDO TERRAPLANAGEM LTDA – ME interpôs Recurso de Apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0001582-29.2016.8.11.0087, denegou a segurança.

De início, registra-se que o mandado de segurança é remédio constitucional de caráter residual, cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e artigo 1º da Lei Federal n. 12.016/2009, pois seu uso tem a finalidade de proteger direito líquido e certo, não servindo para discutir matéria controversa, de modo que, a pretensão da parte Impetrante deve estar amparada em provas que se apresentem pré-constituídas, ou seja, produzidas desde a impetração do
mandamus
, não cabendo a dilação probatória.

No caso concreto, observa-se que o Juízo Singular decidiu que o Apelante não possui direito líquido e certo, conforme transcrevo parcialmente a sentença recorrida:

Da análise dos autos, verifico nos termos de apreensão e deposito n. 1125300-3 e 1125300-5 de fls. 30/33 e 40/43 que as notas fiscais apresentadas não são hábeis para as operações de transporte, pois, na forma do Protocolo ICMS 42, de 3 de julho de 2009, clausula segunda, “ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica NF-e, modelo 55, em substituição a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1° de dezembro de 2010.”

Conforme termo de apreensão e deposito n. 1125306-4 de fls. 60/64, as demais mercadorias estavam acompanhadas de nota fiscal inidônea, pois tinham como destinatário endereço sediado em Santa Catarina.

Em razão disso, com base na tese firmada no IRDR, conclui-se pela legalidade da apreensão das mercadorias, pois fundamentada na ausência de documentação fiscal idônea.

Apesar de o impetrante ter demonstrado nos autos que a nota fiscal eletrônica foi emitida, tal emissão ocorreu somente após a fiscalização.

Ainda que a Sumula 323 do STF discipline que “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributes”, não há ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora quando está, na verdade, realizou a apreensão em virtude de os bens estarem acompanhados de notas fiscais que não eram hábeis para o transporte, visando impedir que mercadorias circulem irregularmente no Estado, o que encontra amparo no artigo 150, § 5°, da Constituição Estadual, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado e aos Municípios:

[...]

§ 5° Não se considera limitação a tráfego de bens, para fins do disposto no inciso V, deste artigo, a retenção de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal ou acompanhadas de documentação fiscal inidônea, hipóteses em que ficarão retidas até a comprovação da legitimidade de sua posse e da regularidade fiscal.

Por oportuno, colaciono:

RECURSO DE APELACAO CIVEL E REMESSA NECESSARIA - MANDADO DE SEGURANCA - APREENSAO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL (TAD) - POSSIBILIDADE - AUSENCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA - INFRACAO MATERIAL INSTANTANEA DE EEEITOS PERMANENTES - SUMULA 323 D0 STF - INAPLICAVEL - JULGAMENTO DO INCIDENTE DE RESOLUCAO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000) PELO TRIBUNAL DE JUSTICA DE MATO GROSSO -ILEGALIDADE NA APREENSAO DE MERCADORIAIQUANDO NAO TIVER POR FINALIDADE A COBRANCA DE DEBITOS PRETERITOS - AUSENCIA DE DIREITO LIQUIDO E

CERTO - RECURSO PROVIDO - SENTENCA RETIFICADA - SEGURANCA DENEGADA; “Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...)." (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018). ”

Desde que estritamente relacionada a operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT). A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixada no IRDR série aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive aqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

(N.U 0054339-46.2013.8.11.0041, CAMARAS ISOLADAS CIVEIS DE DIREITO PUBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)

Em face do exposto, revogo a decisão que deferiu a liminar, denego a segurança por ausência de direito líquido e certo a ser resguardado e, por consequência, extingo o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12016/2009.

Isento de custas, nos termos do artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual.

Não há remessa necessária, uma vez que a segurança não foi concedida.

Após o transito em julgado, arquive-se corn as cautelas de praxe.

Intimem-se. Cumpra-se.

Extrai-se dos autos que a controvérsia se revela quanto a legalidade ou não do ato praticado pela Autoridade Coatora acerca da apreensão das mercadorias (tratores), supostamente desacompanhadas de documentação fiscal regular, o que ensejou retenção do maquinário visando o pagamento do imposto devido.

Consta do
T
ermo de Apreensão e D
epósito n.
1125300-3 as seguintes informações:

Em procedimento de fiscalização realizado em 11/06/2016, às 14:53:31 horas, na Unidade Fazendária UOF POSTO FISCAL CACHIMBO, no desempenho das competências atribuídas aos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização conferidas pela Lei complementar nº 98/2001, fiaram evidenciados os seguintes fatos/ocorrências:

NOTAS FISCAIS Nº: Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO: Arts. 2º e 3º; Art. 72, I; Art. 95 e Art.174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 35-A e 35-B e com o Art. 11, § 2º, Inc. I, da Lei 7898/1998.

PENALIDADE: Artigo 45, Inciso III, Alínea “a” da Lei 7.098/98.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS: MERCADORIA ACOMPANHADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA. (id. 95033454 – p. 4/5)

Com isso, observa-se que a lavratura do TAD n. 1125300-3

ocorreu em razão da ausência do devido documento fiscal, logo, configura descumprimento por parte do contribuinte transportar mercadoria objeto do termo de apreensão em violação da legislação vigente, sendo desnecessário eventual dolo do contribuinte, nos termos do artigo 136 do CTN:

Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Neste aspecto, constata-se que a autuação e apreensão dos maquinários encontram respaldo na legislação estadual, pois todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, visando demonstrar a regularidade da operação de transporte, o qual deverá ser apresentado ao Fiscal Fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os Postos de Fiscalização.

Acerca do assunto, o artigo 35-A da Lei Estadual n. 7.098/98 estabelece:

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

Aliado a isso, o artigo 17 da mencionada legislação estabelece as obrigações dos contribuintes:

Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Nesta conjuntura, constata-se que o Apelante não apresentou nota fiscal vinculada, emitida antes de iniciada a saída das mercadorias. Assim, a conduta de apreensão da mercadoria é medida que se impõe, conforme artigo 952, § 1º, inciso II do RICMS/MT:

Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II – quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III – quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.

§ 2° Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

Diante disso, observa-se que a intenção da apreensão de mercadoria no presente feito, pretendeu interromper a infração instantânea de efeito permanente, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal para acobertar a operação, de modo que
os elementos concretos dos autos comprovaram que a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito não configurou meio coercitivo de pretensão na quitação do débito, vez que sua finalidade não foi coagir
o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência do cumprimento da obrigação fiscal.

Assim, na forma da legislação estadual, o responsável deve providenciar a nota fiscal idônea previamente emitida, com seus respectivos acessórios, visando comprovar a regularidade da operação vinculada, bem como apresentar à Autoridade Fazendária quando da entrada no Estado de Mato Grosso, nos postos de fiscalização.

Neste contexto, o ato da apreensão da mercadoria ocorreu visando cessar a infração praticada pelo contribuinte, bem como não consta dos autos a suposta decisão administrativa de retenção da mercadoria, com a finalidade de coerção para o Apelante efetuar pagamento do imposto e, frente a isso, não evidenciado no presente feito violação da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal.

Sobre o tema, este Egrégio Sodalício fixou a seguinte tese no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 1012269-81.2017.8.11.0000:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Neste mesmo sentido, a pretensão recursal não encontra amparo nas jurisprudências deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria, sem os pertinentes documentos fiscais vinculados a operação.

Recurso não provido.

(N.U 0001237-29.2017.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – MERCADORIAS APREENDIDAS PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA EM POSTO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO E HÁBIL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO – FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF - PRECEDENTES – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM MANDAMENTAL DENEGADA. 1 – Segundo precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justiça, não configura ilegalidade a apreensão de mercadorias que mira cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no descumprimento de obrigação acessória atinente ao transporte de bens e mercadorias desacompanhadas de notas fiscais a acobertar a operação.

2 – Não se aplica o enunciado da Súmula 323/STF se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para impor ao contribuinte o pagamento de débitos pretéritos. 3 - Sentença em reexame retificada. Segurança denegada. (N.U 1001880-06.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/06/2021, Publicado no DJE 21/06/2021
)

Com essas considerações e, em consonância com as jurisprudências deste Egrégio Sodalício, não há reparos na sentença que denegou a segurança.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022