Tribunal: TJMT
Processo: 1001143-34.2018.8.11.0021
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001143-34.2018.8.11.0021
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[FRANCO SOLON FERREIRA - CPF: 355.866.211-34 (EMBARGADO), ALEXSANDER ARAUJO FREITAS - CPF: 904.474.091-15 (ADVOGADO), EMILIO NAGE HADDAD COUTINHO - CPF: 445.445.961-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), BRUNO HOMEM DE MELO - CPF: 615.785.681-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO — CONSTATAÇÃO – LEGALIDADE DA MULTA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ADMINISTRATIVA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SUPERIOR AO TRIBUTO DEVIDO – CARÁTER CONFISCATÓRIO EVIDENCIADO – REDUÇÃO –
PERCENTUAL FIXADO SOBRE O VALOR DO TRIBUTO

- REGRAMENTO PRÓPRIO –
EMBARGOS ACOLHIDOS – ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Verificada a existência de pedido feito pela parte pendente de apreciação pelo Juízo, demonstrada está a omissão, a impor o acolhimento dos embargos com atribuição de efeito infringentes.

À evidência, a multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal. Dessa forma, cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2º e 3º, do Código Tributário Nacional).

Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, configura-se abusiva e confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. (ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014).

Assim, imperiosa a redução da multa fixada para patamar equivalente a 50% o valor do tributo, nos termos da legislação própria.

Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para, sanando os vícios apontados pela Fazenda Estadual para dar parcial provimento ao Recurso de Apelação.

Sentença retificada em parte.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação (id. 109220974).

Assevera que o acórdão incorreu em omissão, pois os julgadores deixaram de apreciar o argumento da legalidade da multa tributária por descumprimento da obrigação acessória trazido pela Fazenda Pública Estadual em sede de Recurso de Apelação.

Requer que seja sanada a apontada omissão (id. 111670481).

Contrarrazões (id. 112901950).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O acórdão recorrido está assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIAIS – OBSERVÂNCIA DO ART. 85, §3º, II, DO CPC/2015 - RECURSO DESPROVIDO 1. Não havendo circulação econômica para fins de transferência de propriedade, não se pode falar em incidência do ICMS, pois para ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica de mercadorias, o que, efetivamente, não ocorre com a mera transferência física do bem. 2. Analisando detidamente os autos, verifica-se que o Juízo de Origem, observou e respeitou o dispositivo legal, ao fixar o percentual de 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, referente aos honorários advocatícios. Cito:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
”. Apelo Desprovido
. (id. 101813996).

De fato, há omissão no acórdão, uma vez que deixou de apreciar o argumento da legalidade da multa tributária por descumprimento da obrigação acessória trazido pela Fazenda Pública Estadual em sede de Recurso de Apelação (id. 62250581), o qual passo a sanar.

Ressai dos autos, que o embargado foi autuado pelo fisco no momento que transportava 997 (novecentos e noventa e sete) cabeças de gado entre estabelecimentos de mesma titularidade, tratando-se de operação que não operou a ocorrência de fato gerador de tributo.

Como se sabe, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a mera transferência de bens do ativo imobilizado não constitui fato gerador do ICMS. De fato, não há circulação de mercadorias quando ocorre o mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Apesar de não haver incidência de ICMS sobre o tipo de operação retratada nos autos, há obrigações acessórias a serem adimplidas.

Verifica-se que o Fisco Estadual lavrou o TAD n° 1129287-0 e imputou ao embargado a prática da infração aos arts. 2º e 3º, 72, 95, 174178 e 181 do RICMS-MT c/c arts. 35-A e 11 da Lei Estadual 7.098/199, tendo como penalidade a multa prevista no art. 45, III, ‘a’, da Lei 7.098/98,
por não portar, durante o transporte, documento fiscal previsto em lei para acobertar o trânsito de mercadorias
(id. 60247039).

À evidência, a multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal. Dessa forma, cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2º e 3º, do Código Tributário Nacional).

Nestes termos:

(...) a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária [...] os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN [...] (AgRg no Ag 1138833/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 06/10/2009).

Assim, conclui-se que a obrigação acessória constitui obrigação autônoma e não pecuniária que deve ser observada pelo contribuinte, podendo subsistir mesmo em caso de cumprimento da obrigação principal, uma vez que tem por objetivo instaurar normas e procedimentos tendentes a dar meios adequados à fiscalização tributária para que esta possa investigar o controle e recolhimento de tributos.

Nesse sentido tem decidido esse Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS -
MULTA DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO – MULTA –
POSSIBILIDADE

- MULTA CONFISCATÓRIA CARACTERIZADA, PORQUANTO NÃO RESPEITADO O LIMITE DE 100% DO VALOR PRINCIPAL – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECONHECIMENTO - REDISTRIBUÍDO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO REQUERIDO DESPROVIDO. 1. A mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade. 2.
A multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal. Dessa forma, cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2º e 3º, do Código Tributário Nacional)
. No entanto, devem ser respeitados os limites constitucionais impostos, tal como o princípio que veda o caráter de confisco do tributo (art. 151, inciso IV, da CF). 3. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal (ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014). 4. Tratando-se de hipótese de sucumbência recíproca, de rigor a distribuição dos ônus sucumbenciais às duas partes na proporção da perda, nos termos dos arts. 85, caput, e 86, caput, ambos do Código de Processo Civil. (TJ-MT – APL1014560-57.2019.8.8.11.0041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 05/10/2021, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 13/10/2021)

De outra banda, verifico também que há omissão no acórdão vergastado quanto à apreciação da Remessa Necessária, nos termos do artigo 496, inciso I, do CPC.

Desse modo, reconheço a omissão de ofício e, por conseguinte, passo ao reexame da sentença conjuntamente com o apelo.

Conforme já explanado na apreciação dos aclaratórios, a multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal, sendo cabível a sua imposição para as hipóteses de descumprimento de obrigação acessória, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária.

Entretanto, a fixação da multa deve respeitar os limites constitucionais impostos, tal como o princípio que veda o caráter de confisco do tributo (art. 151, inciso IV, da CF).

Nesse diapasão, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal (ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014).

Partindo destas diretrizes, tem-se que o valor suposto principal do débito tributário originado do ICMS, à época da lavratura do TAD, equivalia à quantia de R$ 254.249,51 (duzentos e cinquenta e quatro mil duzentos e quarenta e nove reais e cinquenta e um centavos), ao passo que a multa pecuniária foi arbitrada sob o valor de R$ 747.792,67 (setecentos e quarenta e sete mil setecentos e noventa e dois reais e sessenta e sete centavos), de modo que sobrepujado o limite de 100% do montante do tributo, sedimentado pela jurisprudência em disceptação, possuindo nítido caráter confiscatório.

Embora a possibilidade de aplicação da multa em até 100%, o caso posto possui regramento próprio.

Ademais, embora a Fazenda recorrente em sede de apelação reconheça que ao caso seria de aplicação de multa de 50%, extrai-se que a multa aplicada se deu no patamar de 300%.

No estado de Mato Grosso, o artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei nº. 7098/98, com redação em vigor na data do fato, e citado no termo de apreensão, estabelece a aplicação de multa quando a mercadoria é transportada desacompanhada de nota fiscal,
in verbis
:

“Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador;
sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação
; [...]”.

Assim, imperiosa a redução da multa fixada para patamar equivalente a 50% o valor do tributo, nos termos da legislação própria.

A propósito, em caso análogo, assim já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ADMINISTRATIVA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO – VALOR QUE SUPERA O TRIBUTO DEVIDO – CARÁTER CONFISCATÓRIO – REDUÇÃO – PERCENTUAL FIXADO SOBRE O VALOR DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Verificado no caso concreto que o valor da multa detém contornos de natureza confiscatória, porquanto arbitrado em quantia muito superior ao próprio imposto eventualmente devido, faz-se necessária sua limitação.
Precedentes do STF.”
(TJ-MT - APL: 00127302020128110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 29/04/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 10/05/2019) (destaquei)

Com essas considerações, ACOLHO os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao apelo do Estado de Mato Grosso e declarar a legalidade da multa em razão do descumprimento da obrigação tributária acessória, mas com a redução do patamar fixado para 50% do valor do imposto quantificado, nos termos do
artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei nº. 7098/98, com redação em vigor na data do fato
.

Por conseguinte,
em razão da sucumbência recíproca, arcará cada parte com 50% das custas e dos honorários advocatícios, na forma estabelecida
.

Em reexame, retifico em parte a sentença nos termos do parcial provimento do apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2022