Tribunal: TJMT
Processo: 0007677-95.2014.8.11.0006
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 0007677-95.2014.8.11.0006

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Improbidade Administrativa]

Relator:
Des(a). LUIZ CARLOS DA COSTA

Redatora Designada:
Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:
[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO, , DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,

DES(A). MÁRCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (APELADO), ALVASIR FERREIRA DE ALENCAR - CPF: 270.292.471-91 (APELANTE), RYVIA RYCHELLE MARIA JOSEPH LACERDA SODRE DE SOUZA - CPF: 985.408.901-00 (ADVOGADO), MAIKON CARLOS DE OLIVEIRA - CPF: 221.334.178-85 (ADVOGADO), EDUARDO SORTICA DE LIMA - CPF: 207.640.301-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
VENCIDO O RELATOR, A CAMARA POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DA 4ª VOGAL CONVOCADA - DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA JURÍDICA E POSTERIOR RESCISÃO UNILATERAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO –
SENTENÇA CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO AO ART. 11, I DA LEI N. 8.429/92 –
APLICAÇÃO RETROATIVA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021 EM RELAÇÃO À ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO DE DOLO – TEMA N. 1199 DO STF - R
EVOGAÇÃO DOS DISPOSITIVOS PELA LEI Nº 14.230 /21 – ROL TAXATIVO – CONDENAÇÃO AFASTADA – LIBERAÇÃO DE VERBA PÚBLICA SEM ESTRITA OBSERVANCIA DAS NORMAS PERTINENTES OU INFLUIR DE QUALQUER FORMA PARA A SUA APLICAÇÃO IRREGULAR (ART. 10, XI, DA LIA) –
INSUFICIENTE CONJUNTO PROBATÓRIO PARA IMPOR A CONDENAÇÃO AO RÉU – MERA VIOLAÇÃO DA LEGALIDADE POR SI SÓ NÃO CARACTERIZA ATO DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. O

Tema n. 1.199 do STF fixou a tese de que,
a
nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

2.

Indispensável a presença de
dolo
ou má-fé na conduta do agente público quando da prática do ato ímprobo, circunstância, agora reforçada pelas alterações introduzidas pela Lei nº
14.230
/2021, dentre as quais a que determina a aplicação ao sistema da
improbidade
dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art.
1º
,
§ 4º
, da Lei nº
8.429
/1992)
; situação não evidenciada no caso em apreço.

3. Co
mo a conduta atribuída ao apelante tipificada no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429 /92 foi revogada

pela Lei nº 14.230 /21 não há como manter a condenação imposta na sentença, haja vista a aplicação imediata da lei mais benéfica nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

4. A mera violação da legalidade por si só não caracteriza ato de
improbidade
administrativa, exigindo-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois inadmissível a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na
Lei de Improbidade Administrativa
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Apelação interposta por
Alvasir Ferreira de Alencar
contra a sentença (Id. 70531482) proferida em ação civil por ato de improbidade administrativa.

Assegura que, “
o próprio agente público levou a cabo rescisão unilateral do contato sub judice a bem do interesse público, demonstrando-se a inexistente da fórmula precípua do dolo, qual consciente + vontade = intenção de causar danos ao erário público, principalmente porque se realmente existir algum dano de qualquer natureza ao erário público esse poderá ser ressarcido pela empresa contratada
”.

Assevera que “
agiu imbuído da maior e transparente boa-fé e simplicidade, visto que, se realmente tivesse a intenção de causar algum tipo de dano ao erário, jamais teria feito a rescisão unilateral do contrato, a qual, inclusive, levou ao manejo de um mandado de segurança pela parte contratada, a qual sentiu-se lesada com o ato de rescisão
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 70531098/Id. 70528158).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos (Id. 78499467), opina “
pelo conhecimento do recurso e seu provimento
(
rectius
: não provimento)”.

Convertido o julgamento em diligência para ouvir o Ministério Público do Estado de Mato Grosso acerca do disposto no artigo 23 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021 (Id. 115993976).

Manifestação do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 116166576), a requerer a não aplicação da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que alterou a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Isso posto, e por mais que dos autos consta, decido:

a) Julgar parcialmente procedentes os pedidos ajuizados pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra Alvasir Ferreira de Alencar e, em consequência, extinguir o presente feito com resolução de mérito, forte no art. 487, inciso I, do CPC, para: I) reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa pelo réu em razão de sua conduta incidir no artigo 11, e 10, XI, da Lei 8.429/92, sujeitando-o, com fundamento no artigo 12, inciso III, da LIA, às seguintes penas: 1) ressarcimento ao erário a ser apurado em sede de liquidação de sentença; 2) perda da função pública; 3) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos;

b) Custas e despesas processuais pelo vencido. Sem honorários na forma da lei;

c) Após o trânsito em julgado, comunique-se a Receita Federal e Justiça Eleitoral dos termos desta decisão, bem como tornem os autos conclusos para anotação correspondente no Cadastro Nacional de condenados por improbidade administrativa (CNJ);

d) Proceda-se à separação destes autos do processo de código 225621, vez que desnecessário o apensamento e inviável à celeridade processual;

e) Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Cáceres, 29 de agosto de 2019. [...]. (Id. 70531482 – fls. 9/10).

De início, anoto que, ao agravo de instrumento interposto contra decisão que decretou a indisponibilidade de bens, neguei seguimento em razão de se tratar de recurso deserto (Id. 70529536).

Quanto à questão acerca da aplicação do artigo 23 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que instituiu a prescrição intercorrente aplicável à ação de improbidade administrativa, ainda que fosse considerada no caso em julgamento, não teria operado a prescrição, já que entre a data do fato, 24 de junho de 2014 (data da contratação tida ilegal), e a publicação da sentença condenatória, ocorrida em 18 de março de 2020, não transcorreu o prazo de oito (8) anos.

Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

[...]

§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:

I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;

II - pela publicação da sentença condenatória; [...].

Julgou-se procedente, em Primeira Instância, pretensão do Ministério Público do Estado de Mato Grosso no sentido de se impor sanções ao apelante Alvasir Ferreira de Alencar.

É este, no ponto essencial quanto ao recurso, a sentença:

[...] Dos autos, restou demonstrado que o requerido, na condição de ordenador de despesas da Câmara de Vereadores de Cáceres, celebrou o contrato administrativo de n.º 004/2014 (fls. 22/31) com a empresa ‘Assis Brandão & Advogados Associados’ para a prestação de serviços de consultoria jurídica, ao valor total de R$ 198.600,00 (cento e noventa e oito mil e seiscentos reais).

Restou verificada a completa ausência de interesse público na celebração do mencionado contrato administrativo, já que a Câmara Municipal de Cáceres possui corpo jurídico próprio e apto a realizar o trabalho contratado, conforme a Lei n.º 2.265/2011 que trata da estrutura organizacional da Casa de Leis deste município.

A lei mencionada assim dispõe sobre o tema, em seu anexo IV:

‘II – Compete ao Departamento de Assessoria Jurídica (DEJURIS):

a) Orienta, quanto aos aspectos da constitucionalidade e legalidade, as ações legislativas e administrativas;

b) Elaborar pareceres jurídicos sobre questões legislativas e administrativas;

c) Propor ações judiciais;

d) Assessorar os trabalhos e elaborar relatórios conclusivos de comissões legislativas, quando estes exijam fundamentação jurídica; e

e) Elaborar os pareceres emitidos pela Comissão de Justiça, Legislação e Redação.’

Às fls. 38/39, consta notícia de que os Membros da Casa Legislativa teriam discordado quanto à necessidade e o valor do contrato mencionado, firmado por deliberação exclusiva do demandado Alvasir Ferreira de Alencar.

Em razão disso, após um mês de vigência do contratado e em face da ausência de contraprestação da empresa contratada, o administrator público rescindiu unilateralmente a avença em 08/08/2014, fundamentado no interesse público, conforme Termo de Rescisão Unilateral de contrato administrativo por interesse público acostado às fls. 428/429.

Colha-se do Termo de Rescisão:

‘Considerando a situação de baixa demanda no serviço de assessoramento jurídico no sistema da Ouvidoria da Câmara Municipal de Cáceres, MT, contrariando os estudos realizados para a contratação, não faz sentido a manutenção do contrato, diante da grande onerosidade do valor contratado.

Considerando que a Contratada já recebeu uma das parcelas relativas ao contrato e, cuja contraprestação não foi cumprida, exatamente, por ausência de demanda acarretando, certamente, grande prejuízo ao erário público.

Considerando, enfim, que um dos derradeiros motivos que ensejam a rescisão contratual unilateral é o interesse público, pautado na conveniência e na oportunidade, e mais, na transparência e notoriedade do fato gerador de grande prejuízo ao erário público, por fator alheio à vontade das partes, acarretando, por conseguinte, perda do interesse na execução do contrato. (fl. 415).

[...]

‘O contrato foi firmado para prestação e serviços de consultoria jurídica e análise de dados para instrumentalização de informações à administração pública, para a Câmara Municipal de Cáceres, MT, especificamente no serviço de Ouvidoria Online, implantado por esta Casa, para dar um melhor atendimento aos munícipes.

Ocorre que, contrariando os estudos realizados, a demanda no serviço de ouvidoria online (0800) foi muito abaixo da expectativa e dos estudos feitos, ou melhor, foi nenhum, acarretando no pagamento da primeira parcela contratada sem, contudo, nenhuma contraprestação.

Não faz sentido, portanto, a manutenção do referido do referido contrato, eis que a demanda poderá ser atendida pela assessoria deste Órgão.’

Contudo, como a rescisão do contrato administrativo se deu por critérios de conveniência e oportunidade, os efeitos de tal ato se originaram da revogação para frente, não atingindo os atos praticados até então em decorrência do contrato.

Desse modo, foi pago à empresa contratada o valor de R$ 20.411,66 (vinte mil quatrocentos e onze reais e sessenta e seis centavos), sem que serviço algum fosse prestado, caracterizando esperdício evidente de recursos públicos.

Assim, restam caracterizados três desvios de legalidade, finalidade e moralidade na conduta sob análise, a saber: a) o demandado não comprovou nos autos a demanda que extrapolasse a capacidade do corpo de servidores da própria Câmara a fim de justificar o interesse público na contratação de empresa privada para assessoria jurídica, conforme alegou em contestação; b) a contratação se deu desacompanhada do interesse público e sem previsão orçamentária; c) Houve desperdício e, portanto, dano ao erário, no valor de R$20.411,66(vinte mil quatrocentos e onze reais e sessenta e seis centavos), vez que o valor foi dispensado a empresa sem qualquer contraprestação. [...]. (Id. 70531482 – fls. 3/5).

Em resumo, o que se evidencia nos autos é que
Alvasir Ferreira de Alencar, Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Cáceres, nada obstante a existência de assessoria jurídica própria do Órgão, contratou sociedade de advogados mediante adesão à Ata de Registro de Preços nº 2, de 18 de junho de 2014, do Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento Econômico, Social, Ambiental e Turístico do Complexo Nascentes do Pantanal, com a finalidade de
prestação de serviços de consultoria jurídica e análise de dados para instrumentalização de informações da Câmara de Vereadores do Município de Cáceres
.

Transcorrido algo semelhante a quarenta e cinco (45) dias do prazo de vigência, o apelante rescindiu, unilateralmente, na data de 8 de agosto de 2014, o contrato administrativo firmado, em 24 de junho de 2014, com Assis & Brandão Advogados Associados, em razão da
ausência de demanda para prestação do serviço contratado
(termo de rescisão unilateral de contrato administrativo, Id. 70528956 – fls. 10/11).

Em decorrência da rescisão do contrato administrativo antes do prazo de vigência de doze (12) meses, a Câmara de Vereadores do Município de Cáceres pagou à contratada a quantia de R$ 20.411,66: vinte mil quatrocentos e onze reais e sessenta e seis centavos, o que corresponderia ao período proporcional de quarenta e cinco (45) dias (ordem de pagamento, Id. 70525975 – fls. 7), cujo valor total do contrato administrativo é no importe de R$ 198.600,00: cento e noventa e oito mil e seiscentos reais (contrato administrativo, Id. 70525958 – fls. 5/14).

Assim, ficou evidenciado que não havia interesse público na contratação, além do que, o serviço poderia ser prestado pela própria assessoria jurídica da Câmara de Vereadores do Município de Cáceres, fato este admitido pelo apelante: “
contrariando os estudos realizados, a demanda no serviço de ouvidoria On Line (0800), foi muito abaixo da expectativa e dos estudos feitos, ou melhor, foi nenhum, acarretando no pagamento da primeira parcela contratada sem, contudo, nenhuma contraprestação. Não faz sentido, portanto, a manutenção do referido contrato, eis que a demanda poderá ser atendida pela Assessoria deste órgão
” (Trecho do termo de rescisão, Id. 70528956 – fls. 6).

Quanto à configuração de ato de improbidade, penso que não há dúvida alguma, todavia as sanções foram por demais exacerbadas, em descompasso com o previsto no artigo 12, cabeça, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, com a redação vigente à época, que dispõe: “
Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato
, bem como do parágrafo único:
Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente
.”.

De fato, trata-se de contratação que durou algo correspondente a quarenta e cinco (45) dias e foi rescindida unilateralmente pelo próprio apelante depois de constatado o equívoco por ele praticado, sem real vantagem para o exercício do cargo ou financeiro.

Dessa forma, o pagamento de multa civil de três (3) vezes o valor atualizado da remuneração percebida pelo apelante é suficiente para sancionar a conduta ímproba, além do ressarcimento ao erário já imposto na sentença.

Essas, as razões por que voto no sentido de
dar provimento, em parte,
ao recurso para substituir as sanções impostas na sentença pelo pagamento de multa civil de três (3) vezes o valor atualizado da remuneração percebida pelo apelante, mantida a obrigação de ressarcir o erário.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (1º VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 24 DE MAIO DE 2022:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, E SER ACOMPANHADO PELO 1º VOGAL - DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO, PEDIU VISTA O 2º VOGAL - DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 12 DE JULHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Egrégia Câmara,

Trata-se de R
ecurso de Apelação Cível interposto por Alvasir Ferreira de Alencar,
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Cáceres, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº
0007677-95.2014.8.11.0006
, movida pelo Ministério Público Estadual, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o Apelante a ressarcir o erário, cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, à perda de função pública e a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos.

O douto Desembargador Relator Luiz Carlos da Costa proferiu voto no sentido de conceder parcial provimento ao recurso, para substituir as sanções impostas na sentença pelo pagamento de multa civil de três vezes o valor atualizado da remuneração percebida pelo Recorrente, mantida a obrigação de ressarcir o erário.

Para melhor análise da matéria solicitei vista dos autos.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público moveu Ação Civil Pública em desfavor de Alvasir Ferreira de Alencar, então Presidente da Câmara de Vereadores de Cáceres, ao fundamento de que o agente político teria celebrado junto à escritório de advocacia, contrato de prestação de serviços, sem que fosse demonstrada a necessidade da contratação.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença objurgada que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

Pois bem.

O cerne da questão subsiste em analisar a prescrição da pretensão punitiva.

Vejamos o disposto na Lei nº 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021:

Art. 1º (...)

§ 4º
Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Art. 23.
A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos
, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

(...)

§ 4º
O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:

I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;

II - pela publicação da sentença condenatória;

III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;

IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;

V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.

§ 5º
Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.

(...)
§ 8º
O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada,

reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo.

Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.”

Aplicando-se ao sistema de improbidade os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, forçoso reconhecer a retroatividade da lei mais benéfica ao réu, no caso, as recentes alterações promovidas na lei de regência da matéria.

A ação originária fora ajuizada em 12 de setembro de 2014, interrompendo-se o prazo prescricional de oito anos.

Consoante previsto na lei, o prazo prescricional volta a correr pela metade do prazo, ou seja, quatro anos.

O art. 23, §8º, da Lei de Improbidade Administrativa, estabelece que, caso, entre os marcos interruptivos previstos na lei, como o ajuizamento da ação e a publicação da sentença, tenha decorrido o prazo de quatro anos, incumbe ao juiz ou tribunal, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora. Este é o caso dos autos.

Proferida a sentença em 29/08/2019, portanto, após decorridos mais de quatro anos da propositura da demanda, forçoso reconhecer a prescrição intercorrente.

A propósito, colaciono jurisprudência desta Egrégia Corte e dos Tribunais Pátrios:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PROVEITO PRÓPRIO DE RECEITA PÚBLICA – PREJUÍZO AO ERÁRIO – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – INCONFORMISMO COM A CONDENAÇÃO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021 – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – CONSTATADA - § 8º DO ART. 23 DA LEI Nº 8.429/92 COM ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 14.230/2021 - A PRESCRIÇÃO NÃO ALCANÇA A PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.

1. Conforme expressa previsão no § 8º do art. 23 da Lei nº 8.429/92, com alteração trazida pela lei nº 14.230/21, no caso, decorreu prazo superior a 04 (quatro) anos entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença, concluindo-se pela ocorrência da prescrição intercorrente

2. Não obstante, cumpre esclarecer, conforme preceitua o § 5º do art. 37, da CF, a prescrição não alcança a pretensão de ressarcimento ao erário.”
(N.U 0035175-95.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Julgado em 31/05/2022, Publicado no DJE 03/06/2022)

APELAÇÕES — IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230, DE 25 DE OUTUBRO DE 2021 — APLICAÇÃO AOS CASOS EM CURSO — POSSIBILIDADE — TRANSCURSO DO PRAZO DE OITO (8) ANOS ENTRE O PROTOCOLO DA INICIAL E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA NO DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO — CONSTATAÇÃO — PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE — DECRETAÇÃO DE OFÍCIO — IMPERIOSIDADE.

Possível a retroatividade da lei mais benéfica em favor do réu na ação de improbidade administrativa, visto que a matéria “insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador e, segundo doutrina e jurisprudência, em razão de sua proximidade com o direito penal, a ele se estende a norma do art. 5º, XVIII, da Constituição da República” (STJ, REsp 13532
67/DF).

Transcorrido mais de oito (8) anos entre a data do protocolo da inicial e a publicação da sentença no Diário da Justiça Eletrônico, impõe-se a decretação da prescrição intercorrente da pretensão de imposição de sanção decorrente da prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 23, cabeça e § 8º, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021.

Decretado de ofício a prescrição intercorrente. Recursos prejudicados.” (N.U 0000952-78.1997.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 17/02/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. LEI Nº 14.230/21.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. APLICACAÇÃO RETROATIVA. PRESCRICAO INTERCORRENTE.
1. A expressa incidência dos "princípios constitucionais do direito administrativo sancionador" (art. 1º, §4º) acarreta retroatividade das disposições mais benéficas ao réu trazidas pela Lei nº 14.230/21. 2. Reconhecimento da
prescrição
intercorrente, pois transcorridos mais de quatro anos, entre o ajuizamento da demanda e a prolação de sentença. Art. 23, caput e §§ 4º, I, 5º e 8º, da Lei nº 8.429/92. RECONHECIDA, DE OFÍCIO, A
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. APELAÇÃO PREJUDICADA
. (Apelação Cível, Nº 70085213148, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 24-05-2022)

Feitas estas considerações, reconhece-se a prescrição intercorrente da pretensão de aplicação das sanções previstas ne lei de improbidade.

Todavia, deve permanecer hígida a determinação de ressarcimento ao erário.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do Tema 897, consolidou a tese de que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na lei de improbidade administrativa.

Ante o exposto,
peço vênia ao e. Relator para divergir de seu voto e conceder parcial provimento ao recurso interposto
, reconhecendo a prescrição intercorrente, afastando a aplicação das sanções previstas na lei de improbidade; sem prejuízo da continuidade da demanda com relação ao ressarcimento do prejuízo causado ao erário.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (1º VOGAL):

Retifico o meu voto para acompanhar o posicionamento do 2º Vogal, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira.

EM 12 DE JULHO DE 2022:

O RELATOR DEU PROVIMENTO, EM PARTE, AO RECURSO, PARA PARA SUBSTITUIR AS SANÇÕES IMPOSTAS NA SENTENÇA PELO PAGAMENTO DE MULTA CIVIL . O 2º VOGAL - DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, SENDO ACOMPANHADO PELO 1º VOGAL. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 04 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO – APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL- CONVOCADO):

Acompanho integralmente o douto relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4ª VOGAL - CONVOCADA):

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação interposto por
ALVASIR FERREIRA DE ALENCAR
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT que, nos autos da
Ação Civil Púbica por Ato de Improbidade Administrativa
proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

DO ESTADO DE MATO GROSSO
julgou
parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial, para
reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa pelo réu em razão de sua conduta incidir no artigo 11, I e 10, XI, da Lei 8.429/92, sujeitando-o, com fundamento no artigo 12, inciso III, da LIA, às seguintes penas: 1) ressarcimento ao erário a ser apurado em sede de liquidação de sentença; 2) perda da função pública; 3) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos.

Tive acesso ao presente processo e pude verificar que, o eminente
Relator, o Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa
, reconheceu a aplicabilidade retroativa da Lei n. 14.230/2021 à Lei n. 8.429/1992, todavia, entendeu não ter se
operado a prescrição, já que entre a data do fato, 24 de junho de 2014 (data da contratação tida ilegal), e a publicação da sentença condenatória, ocorrida em 18 de março de 2020, não transcorreu o prazo de oito (8) anos.

No mérito, deu parcial provimento ao recurso, apenas para
s
ubstituir as sanções impostas na sentença pelo pagamento de multa civil de três (3) vezes o valor atualizado da remuneração percebida pelo apelante, mantida a obrigação de ressarcir o erário.

Em seu voto, consignou que, restou caracterizado ato de improbidade administrativa por parte do Apelante, que no exercício do função de
P
residente da Câmara de Vereadores do Município de Cáceres, nada obstante a existência de assessoria jurídica própria do Órgão, contratou sociedade de advogados mediante adesão à Ata de Registro de Preços nº 2, de 18 de junho de 2014, do Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento Econômico, Social, Ambiental e Turístico do Complexo Nascentes do Pantanal, com a finalidade de
prestação de serviços de consultoria jurídica e análise de dados para instrumentalização de informações da Câmara de Vereadores do Município de Cáceres
.

Destacou, ainda, que,

ficou evidenciado que não havia interesse público na contratação, além do que, o serviço poderia ser prestado pela própria assessoria jurídica da Câmara de Vereadores do Município de Cáceres, fato este admitido pelo apelante: “
contrariando os estudos realizados, a demanda no serviço de ouvidoria On Line (0800), foi muito abaixo da expectativa e dos estudos feitos, ou melhor, foi nenhum, acarretando no pagamento da primeira parcela contratada sem, contudo, nenhuma contraprestação. Não faz sentido, portanto, a manutenção do referido contrato, eis que a demanda poderá ser atendida pela Assessoria deste órgão
” (Trecho do termo de rescisão, Id. 70528956 – fls. 6).

Por outro lado,
entendeu que as sanções não foram aplicadas com razoabilidade, ressaltando que, tr
ata-se de contratação que durou algo correspondente a quarenta e cinco (45) dias e foi rescindida unilateralmente pelo próprio apelante depois de constatado o equívoco por ele praticado, sem real vantagem para o exercício do cargo ou financeiro
; razão pela qual, procedeu a readequação do pagamento de multa civil para
três (3) vezes o valor atualizado da remuneração percebida pelo apelante é suficiente para sancionar a conduta ímproba, além do ressarcimento ao erário já imposto na sentença
.

Por sua vez, o
2º Vogal
,
o Exmo. Sr
.
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira,
deu
parcial provimento ao recurso interposto, reconhecendo a prescrição intercorrente, afastando a aplicação das sanções previstas na lei de improbidade; sem prejuízo da continuidade da demanda com relação ao ressarcimento do prejuízo causado ao erário.

Em seu voto asseverou, concluiu pela caracterização da prescrição intercorrente com base no disposto no § 8º do art. 23 da Lei nº 8.429/92, com alteração trazida pela lei nº 14.230/21, ressaltando ter decorrido prazo superior a 04 (quatro) anos entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença.

Frisou, todavia, que deve permanecer hígida a determinação de ressarcimento ao erário, pois
o Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do Tema 897, consolidou a tese de que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na lei de improbidade administrativa
.

O
1º Vogal
,
o Exmo. Dr. Alexandre Elias Filho
, juiz de direito convocado o acompanhou.

Como se sabe, a técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC/2015 consiste na complementação do julgamento não unânime por novos magistrados, que integrarão e complementarão a mesma turma julgadora, em número suficiente a garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, todavia não estarão, segundo a nova norma, circunscritos a julgar o caso,
mas tão somente os limites da divergência
.

Veja-se:

Art. 942.
Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento
em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno,
em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial
, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.
[Destaquei]

Segundo Luiz Guilherme Marinoni,
como o novo Código de Processo Civil foi sensível ao fato de que a ausência de unanimidade pode constituir indício da necessidade de um maior aprofundamento da discussão a respeito da questão decidida, submeteu o resultado não unânime à ampliação do debate.
(MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Curso de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015).

Pois bem.

A controvérsia cinge-se em aferir se no presente caso restou caracterizada a prescrição intercorrente com base nas alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à Lei n. 8.429/1992 e, no mérito, se houve a caracterização de ato de improbidade administrativa prevista nos artigos
11, I e 10, XI, da Lei 8.429/92 e, subsidiariamente, se as sanções foram aplicadas com razoabilidade.

Ressalta-se,
ab initio
, que, com a entrada em vigor da Lei n. 14.230, de 25/10/2021, foram promovidas significativas alterações na Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre
as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências.

Inobstante as inúmeras discussões no âmbito jurídico a respeito do direito intertemporal e da consequente retroatividade da norma sancionatória mais benéfica, em recente julgamento pelo STF do
ARE 838989 –

TEMA 1.199
,
foram fixadas as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente
;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
.

Frisa-se que, embora o presente julgamento tenha se iniciado antes do julgamento do Tema n. 1.199 do STF, não há como desconsiderar o que ali foi decidido, no sentido de que,
não se aplica de forma retroativa o novo regime prescricional previsto na Lei n. 14.230/2021.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. RETROATIVIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE
.

Impossibilidade de aplicação retroativa da Lei nº 14.130/21. Tema 1.199 decidido pelo STF. Decisão de Primeiro Grau reformada
. RECURSO PROVIDO.

(TJ-SP - AI: 20484966020228260000 SP 2048496-60.2022.8.26.0000, Relator: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, Data de Julgamento: 24/8/2022, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação:
Nesse aspecto, pedindo vênia ao eminente 2º Vogal, entendo que não restou caracterizada a prescrição intercorrente com base as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à Lei n. 8.429/92, uma vez que na hipótese dos autos, o suposto ato de improbidade administrativa teria ocorrido em
24/6/2014
, cuja ação civil pública foi ajuizada em
12/9/2014
, razão pela qual, não se aplicam as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, de
25/10/2021
.

No que tange ao mérito, imperioso ressaltar que, segundo o julgamento
pelo STF do
TEMA 1.199,
a

nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

Por sua vez, a redação dada pela Lei n.
14.230/2021,
ao
art. 1º e parágrafos da Lei n. 8.429/92, estabelece que
apenas as
condutas dolosas

tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 serão consideradas atos de improbidade administrativa
, ou seja,
somente se admite responsabilizar os
atos dolosos
praticados com a finalidade específica de alcançar
o resultado ilícito
, não bastando a voluntariedade do agente
,
in verbis

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
.

Além disso,
em consequência da alteração promovida pela
a Lei nº
14.230
/2021
que passou a prever um rol taxativo ao
art. 11 da LIA e
expressamente revogou o inciso I do referido artigo
, a conduta antes prevista no referido inciso I (
praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência
) passou a ser mero ato de irregularidade que não mais sujeita o infrator às penas da improbidade administrativa.

Veja-se:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I -
(revogado);

II -
(revogado)
;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX -
(revogado)
;

X -
(revogado)
;

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no
§ 1º do art. 37 da Constituição Federal
, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.

Nesse aspecto, considerando que a inicial da Ação Civil Pública atribui ao Apelante a prática de ato de improbidade previsto no art. 11, inciso I da Lei n. 8.429/92,
sendo o referido inciso expressamente revogado pela Lei n. 14.230/2021
, não há que se falar na sua condenação com base em tal dispositivo, por não mais se enquadrar como ato ímprobo e por tratar de alteração legislativa material mais benéfica.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE.
EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n.

8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls.

40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição.

III -
Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente.

IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes.

VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.

(RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8/2/2018, DJe 20/2/2018). [Destaquei]

Quanto à conduta prevista no
art. 10, XI, Lei n. 8.429/92
(
liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular
), em virtude das alterações promovidas pela
Lei n.
14.230/2021
,
para a sua caracterização, deve ser identificada
a finalidade específica (dolo) de ter causado prejuízo ao erário com a motivação de obtenção do proveito ou benefício indevido e no exercício das atividades como agente público
.

In casu
, a respeito do requisito objetivo, entendo que, inobstante comprovada a não observância das formalidades legais para a contratação de empresa de consultoria jurídica pelo Apelante no exercício da função de Presidente da Câmara de Vereadores de Cáceres/MT, por meio de adesão à ata de Registro de Preços n. 01/2014
do Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento Econômico, Social, Ambiental e Turístico do Complexo Nascentes do Pantanal, com a finalidade de
prestação de serviços de consultoria jurídica e análise de dados para instrumentalização de informações da Câmara de Vereadores do Município de Cáceres
, em virtude da existência de Assessoria Jurídica da Câmara Municipal e de o contrato ter sido rescindido unilateralmente, pouco mais de um mês de sua celebração, por razões de interesse público;
a prova dos autos não autoriza afirmar, com clareza e segurança necessárias, que o Apelante agiu com a vontade livre e consciente e o deliberado propósito de infringir o comando legal e dessa forma causar
prejuízo
ao
erário.

Ressalta-se, por oportuno, que, o Ministério Público Estadual não logrou êxito em demonstrar que a assessoria jurídica da Câmara Municipal possuiria aptidão para desenvolver as atividades realizadas pela Empresa Contratada (coleta de dados via sistema de protocolo e ouvidoria, disponibilização do sistema de protocolo via web, instalação e disponibilização de linha telefônica 0800, protocolo geral por meio de link disponível no site da câmara, implantação e disponibilização de software para gravação de ligações recebidas via 0800; realização de consultoria na implantação dos canais de informação, definição de estratégias para divulgação dos serviços disponibilizados aos cidadãos pelos canais de comunicação, entre outros relacionados ao objeto do contrato), o que afasta a arguição de que a contratação não teria evidenciado o interesse público.

Ademais, não há qualquer arguição de que os serviços de assessoria e consultoria não teriam sido prestados, ao contrário, o documento colacionado no ID n.
70528079 - Pág. 4 e 5 atesta a execução dos serviços contratados nos meses de junho a julho de 2014
e não há indício de que o valor efetivamente pago à empresa contratada tenha sido superfaturado ou não correspondido ao real serviço prestado.

Na verdade, consoante reconhecido pela doutrina, apenas a ilegalidade ou irregularidade da conduta do administrador não basta para caracterizar o ato de improbidade administrativa.

Para que uma conduta ilícita de agente público seja tipificada como ato de improbidade é necessário "ter esse traço comum e característico de todas as modalidades de improbidade administrativa: desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da coisa pública" (MARINO PAZZAGLINI FILHO, Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 5a ed., 2011, pág. 02).

Para tanto, indispensável a presença de
dolo
ou má-fé na conduta do agente público quando da prática do ato ímprobo, circunstância, agora reforçada pelas alterações introduzidas pela Lei nº
14.230
/2021, dentre as quais a que determina a aplicação ao sistema da
improbidade
dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art.
1º
,
§ 4º
, da Lei nº
8.429
/1992). Afinal, a intenção da
Lei de Improbidade Administrativa
é coibir atos praticados com intenção lesiva à Administração Pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis sem a comprovação de má-fé ou deliberada desonestidade.

A mera violação da legalidade por si só não caracteriza ato de
improbidade
administrativa. Para caracterização do ato de
improbidade
administrativa exige-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois inadmissível a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na
Lei de Improbidade Administrativa
; situação não evidenciada na espécie.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10, V, VIII E XII E 11, DA LEI 8.429/92.
FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. LESÃO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CONFIGURADOS. AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ-FÉ. MERA IRREGULARIDADE
. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92, é caracterizada por toda ação ou omissão dolosa praticada por agente público ou por quem concorra para tal prática, ou dela se beneficie, qualificada pela deslealdade, desonestidade ou má-fé que acarrete enriquecimento ilícito (art. 9º), lesão ao erário (art. 10), concessão de benefício de forma ilegal (art. 10-A) ou afronte os princípios da Administração Pública (art. 11).

2. Para que se configure ato de improbidade não basta a conduta de uma das hipóteses acima. Necessário demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo nos casos dos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa grave para a prática prevista no artigo 10, não se admitindo a responsabilização objetiva (MS 16385/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 13/06/2012).

3. Não há confundir a improbidade administrativa com mera ilegalidade ou inabilidade do agente público, cuja conduta, além de ilegal, deve estar pautada pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé ( REsp 827445/SP, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, Primeira Turma, DJe 08/03/2010).

4. O contexto fático-probatório, contido na inicial e nos documentos que a acompanham, é insuficiente para comprovar a prática de ato de improbidade por parte dos demandados, de sorte que, inexistindo prova de dolo ou culpa na conduta imputada, não podem aqueles sofrer pena de forma objetiva, visto que o dolo ou a má-fé não se presumem. Precedentes desta Corte. (TRF1. AC 0008079-45.2011.4.01.4000/PI, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Mônica Sifuentes, e-DJF1 de 29/09/2017).

5. Diferentemente do dano ao erário que admite a hipótese presumida, o dolo é imprescindível para a tipificação da conduta ímproba do agente, pelo que não merece ser reformada a sentença de primeiro grau, pois exarada em estrita observância à legislação de regência aplicável ao caso concreto, tendo analisado e valorado, acertadamente, o conjunto de provas colacionado aos autos e em consonância com a jurisprudência desta Corte.

6. O dano ao erário e o elemento subjetivo, dolo genérico ou culpa grave, necessários à configuração do ato de improbidade administrativa previsto nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, não vieram bem delineados na exordial.

7. A conduta atribuída à parte requerida não é capaz de configurar ato de improbidade administrativa, vez que a prática ímproba, além de ilegal, implica a presença de dolo, má-fé, desonestidade, falsidade, corrupção, violação dos princípios administrativos, o que, in casu, não ocorreu.

8. Não ficou configurada, portanto, a prática de atos de improbidade administrativa por parte dos agentes públicos, descritas no art. 10 ou 11, da Lei 8.429/92, mas mera irregularidade ou inabilidade dos agentes públicos que não pode ser acoimada como conduta ímproba. Precedente: AC 0003331-45.2012.4.01.3802, Rel. Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado (Conv.), Quarta Turma, PJe 17/06/2020.

9. A inexistência de dolo ou culpa na conduta praticada pelos requeridos não resultou em enriquecimento indevido, nem dano ao erário, implicando no reconhecimento de que eles não podem ser apenados de forma objetiva, visto que o dolo ou a má-fé não podem ser presumidos.
A ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública pela má-fé do agente público.

10. Agiu acertadamente o magistrado a quo, ao analisar os elementos apresentados pelo Parquet, quando entendeu pela inexistência de elementos robustos indicativos de má-fé na conduta praticada pelos requeridos, sendo o caso mesmo de julgamento de improcedência da pretensão condenatória manejada pela parte autora, em homenagem ao princípio constitucional do in dubio pro reo, aqui empregado por analogia com o Direito Penal
.

11. Apelação do Ministério Público Federal não provida.

(TRF-1 - AC: 00002626720154014103, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: PJe 7/10/2021 PAG PJe 7/10/2021 PAG). [Destaquei]

Com efeito, estando ausentes elementos de prova de que o Apelante agiu de forma desonesta, com má-fé e intenção de infringir a lei e causar danos ao
erário
, a sentença deve ser reformada para que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial.

Ante o exposto, pedindo vênia aos eminentes julgadores,
DOU
PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto por
Alvasir Ferreira de Alencar,
para reformar a sentença, e julgar improcedentes os pedidos veiculados na ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Retifico o meu posicionamento e acompanho o voto do Relator para dar parcial provimento ao recurso, a fim de modificar parte das sanções impostas na sentença e
afastar a prescrição intercorrente.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL- CONVOCADO):

Retifico o meu voto para acompanhar o posicionamento da Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, 4ª Vogal Convocada, que à luz de entendimento recente do Supremo Tribunal Federal abarca a tese sustentada pela parte recorrente.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Retifico o meu voto para acompanhar a divergência aberta pela Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (1º VOGAL):

Retifico o meu voto para acompanhar a divergência para
dar provimento

ao Recurso de Apelação interposto por

Alvasir Ferreira de Alencar.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022