Tribunal: TJMT
Processo: 1000717-26.2021.8.11.0018
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000717-26.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ALEX SANDRO TELES - CPF: 049.005.241-07 (APELANTE), DEYVID NEVES DELBOM - CPF: 029.777.061-60 (ADVOGADO), ANDREIA LIMA MARIANA - CPF: 045.635.011-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDREIA MENEGON DE ARRUDA - CPF: 918.837.501-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MAYCON RIBEIRO DE SOUZA - CPF: 906.426.431-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ODAIR HENRIQUE ARIOSI - CPF: 965.826.261-91 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – CONDENAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA
–
1)
ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO POR FALTA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS – RÉUS PRESOS EM FLAGRANTE COM PORÇÕES DE DROGA TOTALIZANDO 63,7 GRAMAS DE COCAÍNA – VERSÕES DEFENSIVAS NÃO COERENTES COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – DEPOIMENTOS DOS ACUSADOS CONTRADITÓRIOS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
POSSIBILIDADE
– ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO NÃO EVIDENCIADA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
3)
PENA-BASE – QUANTIDADE DA DROGA – AUMENTO EM 1/8 – ELEVAÇÃO DA PENA ESCORREITA – PENA MANTIDA –
4)
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
VIABILIDADE
– CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ATIVIDADE CRIMINOSA OU ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PLEITO ACOLHIDO – PENA REFORMADA – REGIME ABRANDADO PARA O SEMIABERTO –
5)

CUSTAS PROCESSUAIS – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
PARA ABSOLVER OS RÉUS DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO E RECONHECER TRÁFICO PRIVILEGIADO.

1.
Não há se falar em absolvição do tráfico de drogas, quando as provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, são elementos suficientes para revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, dada as circunstâncias como os fatos ocorreram indicando que ambos agentes praticavam o tráfico de drogas, e o álibi sustentado pelos réus não são comprovados.

2.
Não se comprovando, satisfatoriamente, que os apelantes estavam associados de forma estável e permanente para o fim de praticar o tráfico de drogas, impõe-se o acolhimento do pleito absolutório quanto ao delito previsto no art. 35, caput, Lei 11.343/06, em atenção ao princípio
in dubio pro reo
.

3.
Escorreita a pena-base fixada em 01 (um) ano acima do mínimo legal, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida (63 gramas de cocaína), atendendo não só aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade como a jurisprudência dos tribunais superiores de que, guardadas proporções do caso concreto, devida aplicação da pena-base na fração de 1/8.

4.
Deve ser reconhecido o tráfico privilegiado (artigo 33 , § 4º , da Lei nº 11.343/2006), quando os acusados preenchem os requisitos legais para sua incidência.

5.
A isenção das custas processuais deve ser analisada na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o adequado para aferir sua real situação econômico-financeira ou sua hipossuficiência.

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de apelação criminal,
interposto em favor de ALEX SANDRO TELES e ANDREIA LIMA MARIANA, contra sentença editada pelo juízo da 3ª Vara da Comarca de Juara-MT (Ação Penal 1000717-26.2021), que condenou
ambos pela

prática do crime de

tráfico e associação ao tráfico de drogas
(artigos 33 “caput” e 35 “caput”, da Lei de Drogas), aplicando a cada um a pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.400 dias multa.

Em suas razões, os apelantes buscam:
1)
A absolvição do crime de associação ao tráfico de drogas, aduzindo falta de comprovação da estabilidade e vínculo dos réus para a pratica do crime;
2)
A absolvição do tráfico de drogas, de ambos os réus, por ausência de provas suficientes para a sentença condenatória, nos termos do art. 386, VII do CPP; Alternativamente:
3)
Que a pena-base seja reduzida para seu mínimo legal ou readequada por se encontrar desproporcional e exacerbada

(pag. 416-PDF);
4)
O reconhecimento do tráfico privilegiado com alteração de regime inicial de cumprimento de pena e;
5)
Isentar os apelantes do pagamento das custas processuais (Razões pags. 404/421-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (pags. 424/440-PDF).

A Procuradora-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da Drª. SILVANA CORREA VIANNA é pelo
desprovimento
do recurso defensivo (pags. 454/457-PDF).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A pretensão defensiva é ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou os apelantes ALEX SANDRO TELES e ANDREIA LIMA MARIANA, pela prática dos crimes de tráfico e associação ao tráfico de drogas.

De acordo com a denúncia, em 11/03/2021, na cidade de Juara/MT, ANDREIA LIMA MARIANO e ALEX SANDRO TELES, com consciência e vontade, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006) (fato 1).

No dia 11/03/2021, por volta das 06hs, em residência particular localizada na rua Chile, n.º 596, bairro Jardim América, Juara/MT, os réus adquiriram, guardaram e mantiveram em depósito, para fins de comércio,
em especial, 63 (sessenta e três) gramas e 700 (setecentos) miligramas de cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).

Consta que após informações os réus viviam em relações íntimas (marido e mulher) e teriam se associado para praticar comércio de drogas e, diante de informações, com mandado de busca e apreensão expedido por juízo competente, a polícia lograram êxito em fazer a apreensão porções de droga que estavam escondidas no fundo falso do armário da cozinha, quatro aparelhos celulares, e 1.590,00 em dinheiro, em notas de R$ 2, 5, 20, 50 e 100 reais, e comprovantes de depósitos em conta de terceiros.

Por esses fatos, os apelantes ANDREIA E ALEX SANDRO foram condenados nos termos da sentença pelos crimes de tráfico e associação ao tráfico de drogas, da qual recorrem, pleiteando o que se segue:

DA ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS

Os apelantes pretendem a absolvição do crime de tráfico de drogas, sustentando insuficiência de provas para a manutenção da sentença condenatória.

O pleito defensivo não prospera.

A materialidade
é incontroversa nos autos, não sendo sequer questionada pela defesa, estando evidenciada nos autos, pelo Auto de Prisão em Flagrante (pag. 08-PDF), Boletim de Ocorrência (pag. 11/13-PDF), Termo de Exibição e Apreensão (pags. 35 e 95-PDF), Fotografia dos objetos – drogas e dinheiro – apreendidos (pag. 88-PDF), Laudo de Constatação de Droga assinado por Perito Oficial (pag. 257/263-PDF).

Quanto
à autoria

delitiva no crime de tráfico de drogas
por parte dos apelantes, deve ser mantida a sentença condenatória. Vejamos.

Os agentes da Polícia Civil, ANDRÉIA MENEGON DE ARRUDA, MAYCON RIBEIRO DE SOUZA e ODAIR HENRIQUE ARIOS,
ouvidos nas duas fases da persecução penal
, foram uníssonos em narrar os fatos que acabou com a prisão em flagrante dos recorrentes, os quais destacaram que a prisão dos réus se deu após investigação que culminou em mandado de busca e apreensão na casa dos acusados, onde foram aprendidas as porções de drogas em um fundo falso no armário da cozinha:

“...que foram até a residência dos réus para dar cumprimento a um mandado de busca e apreensão, pois haviam denúncias de que eles estariam traficando drogas nesta cidade;
que durante as buscas encontraram dinheiro, celulares e a droga que estava escondida em um fundo falso
; encontraram ainda
vários comprovantes de depósito de valores expressivos
, tendo como uma das
favorecidas a pessoa de Luciane Torres da Silva, que é filha de Maria Odete Torres, conhecida por ser comandante da organização criminosa Comando Vermelho na cidade de Juara
; que os réus eram investigados há bastante tempo, havendo informação de que a ré Andréia Lima Mariano teria se submetido a cirurgias plásticas, cujo alto custo seria incompatível com a capacidade financeira do casal, pois não possuíam trabalho fixo, e sobrevivem de diárias
.”
(Depoimento da Policial Civil ANDRÉIA MENEGON – em juízo-apg. 361-PDF).

“POLICIAL MAYCON: nós cumprimos um mandado de busca e apreensão na casa do ALEX SANDRO e da ANDREIA né, e encontramos algumas cosias ilegais lá né... encontramos dois invólucros a substância análogo a cocaína e eu acompanhei a ANDREIA num dos cômodos da casa encontramos alguns celulares no quarto do casal, uma quantia em dinheiro ... e comprovantes... a droga foi encontrada na cozinha,
num armário de fundo falso dois invólucros
... tava num invólucro de plástico... eu encontrei uma pedra só e o outro companheiro meu acredito que encontrou fracionada...”
(Depoimento do Policial Civil MAYCON – em juízo).

“POLICIAL ODAIR: a delegacia de Juara solicitou o apoio da delegacia de Porto dos Gaúchos... fomos encarregados de cumprir o mandado de busca na casa do ALEX e ANDREIA ... a policial MENEGON localizou celulares, munição de arma de fogo e alguns comprovantes de depósito e dinheiro... prosseguindo nas buscas eu e o investigador MAYCON nós localizamos entorpecentes em envelope de plástico debaixo da pia no armário de cozinha e outro invólucro também debaixo de outro armário também na cozinha ... continha substâncias aparentava entorpecentes...os policiais de Juara vinha investigando os casal... esse casal são investigados pela prática de uso, venda de entorpecentes... eles não tem emprego fixo, e diante de depósito na conta o histórico desses dois os policiais comentaram que são suspeitos de tráfico sim ...”
(Depoimento do Policial Civil ODAIR – em juízo).

O réu ALEX SANDRO, na fase policial usou seu direito de permanecer calado.

Em juízo,
nega o crime de tráfico, que a droga encontrada era para seu uso, que sua esposa, a ré ANDREIA não sabia da existência da droga na casa, que ele vendeu um veículo para pagar um agiota, que emprestou o dinheiro para pagar a cirurgia de laqueadura para ANDREA, que pagou R$10.000,00 na cirurgia, porém, não sabe quando a ré realizou o procedimento, não sabe o nome do médico e nem o hospital:

“Que é servente de pedreiro, trabalho em terceirizada, de servente de pedreiro mas não dentro da cidade, em construção nas fazendas, que a diária é mais que dentro da cidade. Que na cidade a diária custava de R$70 a R$ 90 reais então é melhor ir para fora. Lá paga em torno de R$150 a R$200, dependendo se trabalhar o domingo, como já estava na fazenda mesmo, trabalhava direto, aí quando voltava estava com bastante dinheiro. Que tinha mês que quando chegava em casa estava com R$2.800 a R$ 3.000 reais, sendo o máximo, em mês que não chovia R$3.500 reais. Que a esposa trabalhava, mas após colocar a tornozeleira perdeu o emprego. Trabalhava de diarista, mas as pessoas ao olharem com a tornozeleira não a contratavam. Mora em casa alugada, e paga R$ 450 de aluguel, possuía um carrinho velho quando morava com os pais pois lá não pagava aluguel e quando eles venderam lá para dividir, a mãe pegou um carro na casa e lhe deu. Que vendeu o carro para pagar laqueadura para a esposa, que não queria engravidar por ser usuário de cocaína. Vendeu o carro por R$ 25 mil ou R$ 27 mil, pegou uma moto biz e o restante pagou um agiota de quem havia pegado emprestado o dinheiro para a cirurgia pegou o dinheiro agiotado mas não parcelado, a vista. E quando ela estava se recuperando da cirurgia, conseguiu vender o carro para pagar o agiota. Que a droga era sua, para consumo próprio e a esposa não tinha ciência de nada disso, não estava envolvida. O comprovante foi sim, de um empréstimo que havia feito e que pagou com o dinheiro do carro. Que pagou R$ 10 mil na cirurgia e não conseguiu no público porque demora com muita burocracia então decidiu arriscar, como possuía o carro velho pegou um empréstimo com agiota dando o carro de garantia, e que vendeu o carro, passou o dinheiro para o agiota e ficou com uma motinha para andarem. Que a laqueadura foi feita em Juara, mas não acompanhou porque estava na fazenda, mas que ainda perguntou à mulher se havia pegado comprovante alguma coisa para caso desse algum problema, mas que ela não se lembrava. Que não se recordava quando a cirurgia foi feita, pois sempre estava na fazenda e retornava com 40, 45 dias e não tinha como saber ao certo.”
(
Interrogatório do réu ALEX SANDRO em juízo).

A ré ANDREIA permaneceu calada na fase policial;
em juízo
, negou o delito de tráfico de drogas, contudo, também questionada quem seria o médico, aonde teria sido realizada a cirurgia de laqueadura, não soube responder, disse que pegou dinheiro com duas agiotas, enquanto que o réu ALEX SANDRO disse ter sido um apenas, que não sabia da droga e o réu é apenas usuário.

“Tem 24 anos, solteira, possui duas filhas. Uma de 3 anos e outra 8, que vivem junto com ela. Agora é trabalhadora do lar e antes trabalhava fora de doméstica e ganhava a diária no valor de R$70,00a R$ 80,00 reais, dependia. Que parou de trabalhar porque está de tornozeleira e que seria muito difícil alguém a pegar para trabalhar. Que não possui outros processos e nunca havia sido presa anteriormente. Nega as acusações, mas confirma que a polícia encontrou drogas na gaveta da cozinha e não em fundo falso, que não vendia drogas e o marido é usuário de crack e maconha há mais de cinco anos
. Que a droga era pra consumo próprio de ALEX, que nunca usou droga
,
era apenas o marido que consumia 5 gramas por dia, que não sabe onde ele compra e não realizou cirurgia estética
. Fez laqueadura porque tem 24 anos e possui 2 filhas e como o marido estava consumindo drogas demais ficou com medo de engravidar e fez laqueadura no particular porque no SUS não faz.
Que pegaram dinheiro com agiota e pagaram R$ 10 mil no procedimento particular, feito em Juara mesmo mas não possui comprovante, nota fiscal para comprovar o procedimento e não lembra o nome do médico cirurgião
. Que o Alex é diarista de pedreiro, servente...
Que os nomes nos comprovantes são das agiotas mas que não moram em Juara,
e não lembra de onde as conhecem e que não deram garantia para pagamento do empréstimo feito com as agiotas. Que a munição não era deles.

Ao que se percebe, ao contrário do que sustenta a defesa, o conjunto probatório faz prova suficiente a autorizar a manutenção da sentença condenatória pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas, uma vez que, os relatos dos policiais civis demonstram veemente o envolvimento dos réus com o comércio ilícito de entorpecentes.

Isso porque, as informações que levaram os policiais até os denunciados produziu arcabouço probatório assaz de forma a sustentar que os réus traficavam, porquanto, em que pese a negativa dos acusados, fato é que houve a apreensão de quantidade considerável de drogas na residência deles (63 porções de cocaína), as quais os réus tentam emplacar ser apenas para uso. Ainda, comprovantes de depósitos de valor considerável a pessoas que não souberam comprovar sua veracidade, bem como diante do álibi de que teria realizado uma cirurgia de laqueadura, proveniente de empréstimo de dinheiro com agiota, versão que divergem se eram dois ou apenas um agiota, ademais, não sabe quem foi o médico, qual o hospital, não tendo qualquer documento, nota fiscal comprovando tal álibi.

A propósito, merece destaque trecho das observações feita pelo juízo sentenciante (pag. 362-PDF), de que
“...os vários comprovantes de depósitos localizados, demonstrando que os réus transferiram quantia vultosa (totalizando R$ 12.000,00, de forma fracionada) a pessoas que sequer souberam explicar quem seriam, mas que, conforme a investigação policial, restou demonstrado que uma das beneficiárias dos depósitos seria a filha de uma integrante do Comando Vermelho (Maria Odete Torres), que é acusada de exercer função de gerência da organização nesta região, inclusive, foi presa recentemente por ordem expedida em outra ação penal que tramita nesta comarca.”

Lado outro, também é bom frisar que, ambos os réus eram diaristas, sendo ele servente de pedreiro, o qual informou que trabalhava fora e tinha um ganho entre R$2.800 a R$ 3.000 reais, e sua esposa empregada doméstica entre R$70 e 80 reais, orçamento que não condiz com o veículo e móveis existentes na residência, além dos depósitos por eles realizados que não se comprovou origem lícita, fato e circunstâncias que também foram levados em conta na sentença:

“...
não é crível que um casal que sobrevive de diárias, o marido servente de pedreiro e a mulher empregada doméstica, possam desfrutar do padrão de vida evidenciado nos autos (cirurgias plásticas de alto custo, automóvel de valor considerável – Hyundai HB20, residência aparelhada com móveis e eletrodomésticos de luxo, depósitos frequentes e diários de elevadas quantias sem comprovação da finalidade), somente com os frutos do trabalho lícito e humilde..”
(pag. 362-PDF).

A versão dos réus não tem amparo no contexto fático probatório, contudo, deve ser lembrado que eles não estão compromissados a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação, já os policiais encontram-se em cumprimento de seu dever legal, buscando a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova).

A jurisprudência tem entendimento pacífico no sentido de que os depoimentos de policiais constituem meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente
quando corroborados
por outras provas produzidas em juízo.

(TJMT)
“(...) 2 – É inviável cogitar a absolvição por falta de provas ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do artigo 28, caput, da Lei n.º 11.343/2006,
quando os testemunhos dos policiais militares e, essencialmente, as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agent
e, sobretudo quando harmônicos com as demais provas, que indicam o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes...”
(N.U 1000179-23.2021.8.11.0090, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 20/11/2021).

No mesmo sentido trilha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“(...) O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso”.
(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018).

Quanto a tese de que o réu seria usuário de drogas
, a condição de usuário, por si só não descaracteriza o crime de tráfico de drogas, haja vista que grande parte dos dependentes químicos acabam traficando para manter o sustento de seu vício. E, de outro lado, não se considera como pequena quantidade a apreensão de 63 gramas de droga (cocaína) separadas em porções, não tem condão de descaracterizar o delito de tráfico, liga ainda ao contexto fático em que se deu a prisão em flagrante.

A propósito, trago o
Enunciado Orientativo n.º 03
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, de que
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Assim, a autoria delitiva no comércio de entorpecentes por parte dos réus restou mais que comprovada, devendo ser
negado o pleito de absolvição
.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO

Os acusados postulam, ainda, a absolvição do delito de associação ao tráfico de drogas, sustentando falta de provas do vínculo associativo.

Neste ponto,
o pedido deve ser acolhido.

Para a comprovação do delito de associação para o tráfico faz-se necessária a união de no mínimo duas pessoas, de forma estável e permanente, com a finalidade de praticar o comércio ilícito de drogas.

O juízo sentenciante, ao entender pela condenação do crime de associação ao tráfico de drogas, limitou a tecer os seguintes argumentos
, verbis:

“Igualmente, diante dos depoimentos dos agentes estatais e das provas materiais acima descritos, restou cabalmente demonstrada também a associação estável dos réus com o objetivo de realizar o tráfico de drogas, configurando, assim, o delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas. Aliás, a própria relação conjugal entre eles corrobora a associação e estabilidade necessárias à configuração do delito.

Destarte, impõe-se a condenação dos réus pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas.”
(Sentença – pag. 364-PDF).

Com relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, verifica-se que o conjunto fático-probatório não se mostra aceitável para manutenção da condenação dos apelantes, revelando-se insuficientes os apontamentos do magistrado.

O artigo 35 da Lei 11.343/06 tipifica o crime de associação para o tráfico, nos seguintes termos:

"Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei."

Isso porque, inexistem provas de que os apelantes se associaram para a prática do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes,
mormente no que se refere à estabilidade, permanência ou habitualidade
. Vejamos.

Para a concretização do tipo previsto no artigo 35 da Lei nº. 11.343/2006, devem coexistir:

a) o dolo específico de traficar com o animus associativo (o qual deve estar provado);

b) dois ou mais infratores;

c) o critério de estabilidade, permanência ou habitualidade, e;

d) a reiteração ou não, vinculada para finalidade delituosa específica, com delimitação do crime autônomo de associação somente com relação às modalidades previstas pelos artigos 33, caput e §1º, e 34, ambos da referida lei.

Ou seja, para o reconhecimento do crime de associação, é
imprescindível haver o ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo efetivo, uma verdadeira
societas sceleris
.

Conquanto a norma penal se refira à associação para a execução reiterada ou não de crimes, a doutrina e jurisprudência tem exigido, para a caracterização do tipo penal em comento
a reunião estável e permanente para a prática de crimes
, o que não se verifica
in casu,
aparentando reunião casual para essa empreitada delitiva, isto é, a responsabilidade de cada um é indene de dúvida e repousa na coautoria.

Isso porque, caso o crime do artigo 35 da lei de drogas não se configura pela reunião eventual de dois ou mais agentes, para a prática do crime. Nesse sentido bom lembrar que o concurso de agentes antes previsto como causa especial de aumento de pena na antiga lei de tráfico de drogas (6.368/76), foi banida na Lei nº. 11.343/2006 ora em vigor.

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.434/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes (...). Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa.”
(in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 8ª ed., 2014, Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 361).

Nesse sentido, já julgou esta Terceira Câmara Criminal, verbis:

(TJMT)
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE VISANDO AO CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – PALAVRAS SEGURAS DOS POLICIAIS ACERCA DO CRIME DE TRÁFICO – VERSÃO DAS RÉS SEM AMPARO NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO NÃO EVIDENCIADA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – 3) APLICAR A EXTENSÃO DOS EFEITOS DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA AO CORRÉU.(...) Não se comprovando, satisfatoriamente, que os réus estavam associados de forma estável e permanente para o fim de praticar o tráfico de drogas, imperativa a sua absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, caput, Lei n. 11.343/06), em atenção ao princípio do in dubio pro reo. Diante da similitude fática e jurídica da situação processual do corréu, no que concerne a absolvição do crime de associação ao tráfico de drogas, deve ser aplicada a extensão, por medida de isonomia e em observância ao artigo 580 do Código de Processo Penal.”
(N.U 0003232-82.2015.8.11.0011, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/01/2018, Publicado no DJE 01/02/2018).

No presente caso,
os agentes policiais responsáveis pela apreensão da droga e prisão dos apelantes foram ouvidos em juízo e não relataram a existência de uma verdadeira sociedade criminosa organizada e duradoura
, voltada para a prática do tráfico de entorpecentes.

Logo, tenho que
as provas nos autos não são aptas
em demonstrar de forma cabal que os apelantes encontravam associados de forma habitual para praticar o delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

A simples convergência de vontades não basta para a configuração do delito descrito no art. 35, caput, da Lei de Drogas, que exige uma situação de sociedade ou associação, sendo importante a existência do vínculo associativo concreto, devidamente demonstrado em provas judiciais, caso contrário estaremos diante de mera coautoria, que é o caso dos autos.

Volto a tecla, das provas colhidas nos autos, embora tenha sido reconhecido a existência do crime de tráfico de drogas imputados aos apelantes, quanto a associação criminosa para o tráfico há dúvida dada a insuficiência probatória nesse tocante.

Desse modo,
o conjunto probatório não se presta a demonstrar a prática da conduta prevista no art. 35, caput, da Lei de Drogas,
razão pela qual deve ser acolhido o pleito absolutório, neste tocante, de ALEX SANDRO TELES e ANDREIA LIMA MARIANO com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

DA PENA-BASE

Embora a defesa tenha questionado neste recurso a pena-base aplicada aos recorrentes, entendo que devem ser mantidas inalterada.

No caso em comento, quando da individualização da pena do crime de tráfico de drogas, ao aplicar a reprimenda o magistrado considerou desfavoráveis a quantidade da droga (63,7 gramas de cocaína),
elevando a pena em 01 (um) ano acima do mínimo legal,
assim fundamentando,
fixando a pena-base de ambos os apelantes em 06 (seis) anos de reclusão
, a qual permaneceu em definitivo por ausência de outras causas de aumento ou diminuição:

“Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei 11.343/06, que preponderam sobre o disposto no artigo 59 do CP, verifico que não há informações quanto à personalidade e poucos elementos foram coletados quanto à conduta social da ré, o que inviabiliza o aumento da reprimenda neste ponto. Já no que diz respeito à natureza e quantidade das substâncias apreendidas (63 gramas de cocaína), entendo que o alto potencial lesivo da cocaína justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, que diante da ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como de causas de diminuição ou de aumento de pena,
fica definitivamente fixada.”
(Sentença – pag. 365-PDF).

É inegável que a quantidade e natureza da droga é motivo suficiente à justificar a elevação da pena-base acima do mínimo legal, para ambos os acusados nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

Quanto a alegada exasperação, ao julgador é conferida a discricionariedade para atribuir às vetoriais do art. 59 do CP o quantitativo desde que mediante a exposição de fundamentos idôneos ao passo que, apenas seria viável a modificação do aumento promovido na sentença acaso se verificasse afronta ao princípio da proporcionalidade ou aos limites da razoabilidade, o que,
neste caso a aplicação em um ano acima do mínimo legal não revela
quantum
exagerado ou desproporcional
.

Aliás, este Tribunal de Justiça assim inferiu no Enunciado Orientativo n.º 39,
verbis
:
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Ademais, a aplicação da pena-base dos apelantes em 01 anos acima do mínimo legal, diante de uma circunstância judicial negativa está de acordo com o entendimento jurisprudencial:

(STJ)
“A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração da circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador
, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador
. (...)”
(HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018).

Assim, mantenho a pena-base fixa a ambos
os apelantes, em 06 anos de
reclusão.

O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

O pleito de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena
deve ser acolhido
, por consequência da absolvição do delito de associação criminosa e a inexistência de causas de modificação de pena na segunda e terceira fase, em desfavor dos acusados.

Nota-se que o juízo sentenciante, tendo fixado a pena-base dos apelantes em 06 anos de reclusão e 600 dias multa, esta permaneceu em definitivo pois não houve modificação nas etapas seguintes.

Para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º
do art. 33 da Lei nº 11.343/06, faz-se necessário que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos:

- Ser primário;

- Bons antecedentes;

- Não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No presente caso, o magistrado não apontou, e não se visualiza nos autos, qualquer condenação transitada em julgado ou outra circunstância que possa impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Assim, deve ser reconhecido o tráfico na modalidade privilegiado aos réus.

Passo a redimensionar a pena pelo crime de tráfico de drogas de ambos os apelantes:

Na primeira fase
, mantenho a circunstância do art. 42 da Lei de drogas, diante da quantidade de droga apreendia reconhecida em desfavor dos acusados, permanecendo a pena-base de ambos em
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Na segunda fase e terceira fase
, não houve modificação da reprimenda aos apelantes, permanecendo em 06 anos de reclusão e 600 dias multa
.

Por fim,
diante da aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
, entendo como justa, proporcional e necessária a diminuição da pena na razão de 1/6 (um sexto),
redimensionando e pena dos apelantes ALES SANDRO e ANDREIA para

05 anos de reclusão e 500 dias-multa
,
fração que, atento as circunstâncias do caso concreto, tais como a razoável quantidade de droga apreendida bem como as circunstâncias em que fora aprendida (
num armário de fundo falso dois invólucros),
a forma como os entorpecentes estavam acondicionados (pag. 88-PDF), tenho por suficiente e justa para atender o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o fim pedagógico que a pena possui.

Diante da absolvição do delito do art. 35 da Lei de drogas, e do reconhecimento do tráfico privilegiado,
fixo regime inicial semiaberto
.

DA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

O pedido de isenção das custas processuais não prospera, porquanto, a condição de hipossuficiência por si só não obsta seu pagamento, que poderá ser sobrestado, enquanto durar seu estado de pobreza, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

Com efeito, sobre esse tema o artigo 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, destarte, o juiz está obrigado a proceder tal condenação.

Diante do exposto, em
dissonância com o parecer
da Procuradoria de Justiça,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso interposto pela defesa, para
absolver os réus do delito de associação ao tráfico de drogas e reconhecer o tráfico privilegiado,
redimensionando a pena final dos apelantes para
05 anos de reclusão e 500 dias-multa
, fixando regime inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022