Tribunal: TJMT
Processo: 0031237-58.2014.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-07-19
Data de publicação: 2022-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0031237-58.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[CESAR AUGUSTO PAIM DE SOUZA - CPF: 391.095.501-00 (APELADO), KARLOS LOCK - CPF: 024.967.141-73 (ADVOGADO), MARCO AURELIO MESTRE MEDEIROS - CPF: 025.388.801-81 (ADVOGADO), LOTUFO ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 01.318.705/0001-14 (APELANTE), MEIRE CORREIA DE SANTANA DA COSTA MARQUES - CPF: 594.612.411-00 (ADVOGADO), ELIANE BERTUOL DUARTE - CPF: 728.682.011-72 (ADVOGADO), TALITA OLIVEIRA DE SANT ANA - CPF: 026.897.961-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C.C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – REJEIÇÃO – MÉRITO

- INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESCISÃO CONTRATUAL- ATRASO NA ENTREGA DE OBRA –

EXCESSO DE CHUVAS, ESCASSEZ DE MATERIAL

E

MÃO DE OBRA - CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR - INOCORRÊNCIA – RISCO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA – MULTA – POSSIBILIDADE - PREVISÃO CONTRATUAL – JUROS DE OBRA (TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA) – COBRANÇA APÓS O PRAZO AJUSTADO PARA ENTREGA DAS CHAVES – RESTITUIÇÃO - TEMA 996 EM RECURSO REPETITIVO DO STJ –

DANOS MORAIS – CABIMENTO – EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE – NÃO CONFIGURADAS - QUANTUM INDENIZATÓRIO -

OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Não se verifica a existência de litisconsórcio passivo necessário da Caixa Econômica Federal na lide em que não se questiona a cobrança de encargos por parte da instituição financeira, mas apenas o atraso na entrega do imóvel pela construtora.

De igual forma, de se afastar a alegação de incompetência da Justiça Estadual, se a CEF atuou somente como agente no financiamento efetuado pelo autor, cingindo-se a discussão objeto da ação no descumprimento de obrigações e prazos relacionados à execução e conclusão da obra.

Contrato promessa de compra e venda de imóvel em construção celebrado entre pessoa jurídica cujo objeto social está destinado à construção e incorporação e pessoa física destinatária final, qualifica-se como relação de consumo, sendo aplicável as disposições constantes no Código de Defesa do Consumidor.

Na interpretação dos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor adota-se a teoria do risco da atividade, segundo a qual o fortuito externo apto a afastar a responsabilidade civil deve ser imprevisível e totalmente estranho ao risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor.

Alegações que remontem à escassez de mão de obra e material, entre outras levantadas pela requerida, relacionam-se com os riscos do próprio negócio da sociedade do ramo da construção civil, não evidenciando, destarte, hipótese de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo eventual atraso na entrega do imóvel.

Restando incontroversa a mora da vendedora e havendo previsão contratual, cabível a aplicação da multa na forma estabelecida.

Devem ser restituídos ao consumidor os valores pagos a título de juros de obra (taxa de evolução de obra) – cobrados após o prazo ajustado para entrega das chaves - Tema 996 em recurso repetitivo do STJ.

A demora injustificada da entrega da obra por mais de um (1) ano, caracteriza dano moral, uma vez que tal dissabor ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, causando a sensação de impunidade, frustração de um sonho e falsas expectativas e aborrecimentos desmesurados.

Merece ser preservada a importância reparatória fixada, a título de danos morais, quando se mostra razoável e capaz de proporcionar à vítima satisfação econômica na justa medida do abalo sofrido, sem lhe gerar enriquecimento ilícito, e ao mesmo tempo, constituir-se-á numa sanção ao ofensor, impondo-lhe maior diligência na atuação, tendo, outrossim, conotação pedagógica.

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação cível interposto por LOTUFO ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA, contra r. sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da Ação de Repetição de Indébito c.c Indenização por Danos Materiais e Morais c.c Pedido de Antecipação de Tutela n. 0031237-58.2014.8.11.0041, Código 901880 movida por CESAR AUGUSTO PAIM DE SOUZA, julgou parcialmente procedente a ação nos termos do art. 487, I do CPC os pedidos formulados na inicial, para: condenar a requerida ao pagamento de danos materiais à título de lucros cessantes no montante de R$ 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais), que deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC a partir de cada mês de atraso, levando em consideração o valor mensal fixado, acrescido de juros de mora de 1% a.m. a partir da citação; condenar as requerida ao pagamento de R$ 12.000,00 (doze mil reais) a título danos morais, pelo atraso na entrega das chaves do imóvel; condenar a requerida a restituir ao requerente os valores pagos a título de juros de obra, referente ao período de outubro de 2012 a 26/08/2013, cujo valor importa R$ 1.501,89 (um mil quinhentos e um real e oitenta e nove centavos), que deverá ser corrigido pelo INPC a partir do efetivo pagamento e juros de mora de 1% a.m., a partir da citação.”

Sustenta o apelante preliminar carência da ação; incompetência da justiça comum, sob fundamentação de que a caixa econômica federal confeccionou o contrato assinado pelas partes - litisconsorte necessário (violação ao artigo 114 do código de processo civil – julgamento justiça estadual violação ao artigo 109, inciso i da constituição federal do brasil e artigo 64, §1º e 3° do código de processo civil).

Assevera que a empresa recorrente é parte ILEGÍTIMA no tocante à taxa de execução da obra, motivo pelo qual é indevida a condenação para que devolva um valor que nem mesmo recebeu, sob pena de enriquecimento sem causa da recorrida que tem conhecimento acerca dos juros do financiamento e ainda, da Instituição financeira, credora dos encargos

Salienta que não há falar em ato ilícito, pois estava previsto no contrato a prorrogação do prazo de entrega da obra pelo prazo da construção cartilha do Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV é de até 36 meses; sendo indevida qualquer condenação.

Aduz que, ‘no presente caso, a requerida solicitou da Caixa Econômica Federal a prorrogação justificando o seu pleito, o que lhe foi deferido, conforme comprova o ofício de reprogramação acostados junto à contestação. Desta feita, não há como se aplicar descumprimento contratual da recorrente por atraso de obra, já que a prorrogação do prazo foi devidamente e contratualmente deferida pela Caixa Econômica Federal, portanto, devidamente legal.’.

Afirma ainda, que a r. sentença violou os artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor e artigo 393 do Código Civil, motivo pelo qual deve ser reformada.

Aduz, ‘inexistir situação que enseje o dano, qual seja: humilhação, dor ou abalo psíquico. Sendo necessário considerar ainda que todos os infortúnios já mencionados em sede de contestação e comprovados mediante vasta documentação, não impediram que a construtora realizasse o seu papel e entregasse o imóvel do qual o recorrido usufruirá a vida inteira, enquanto inúmeras outras empresas abandonaram seus empreendimentos em razão dos mesmos motivos.’.

Requer seja recebido e, conhecido o presente recurso, ante os fundamentos acima descritos; ao final, dar-lhe provimento, reformando a r. sentença para: Reconhecer o litisconsórcio necessário da Caixa Econômica Federal e, por conseguinte, determinar a remessa do presente feito à Justiça federal, nos termos do artigo 109 do CPC; ou; Reconhecer a ilegitimidade da apelante acerca da cobrança e, por conseguinte, da devolução dos encargos sobre o financiamento cobrados pela CEF do apelado; Caso não seja esse o entendimento deste juízo, seja reformada a sentença objeto deste recurso, a fim de que no mérito seja extirpada a condenação: i) ao pagamento de indenização por materiais, e, ii) à restituição dos encargos de construção cobrados pela instituição financeira, que nada mais são do que juros legítimos sobre o saldo financiado, dos quais o apelado tinha total conhecimento desde a contratação; iii) ao pagamento de indenização por danos morais; ou ainda, sejam estes reduzidos a patamares mínimos, condizentes com a conduta e situação periclitante da apelada, que se esmerou para a entrega de 2.000(duas mil) casas aos consumidores.

Contrarrazões (id. 12133397)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

Consoante relatado, suscita a apelante a carência da ação pela incompetência da Justiça Comum e necessidade de inclusão da Caixa Econômica Federal no polo passivo da demanda como litisconsorte passivo necessário, sob o argumento de que a discussão da demanda reside no cumprimento de contrato firmado com a referida instituição, sendo necessária a participação de todos os contratantes.

Todavia, não prospera tais argumentos.

Primeiramente, imperioso destacar que não se verifica a existência de litisconsórcio passivo necessário da Caixa Econômica Federal nesta lide, uma vez que a ação não se questiona a cobrança encargos por parte da instituição financeira, mas apenas o atraso na entrega do imóvel pela construtora apelante.

Sobre a inexistência de interesse da Caixa Econômica Federal a justificar a formação de litisconsórcio passivo necessário, no julgamento do recurso paradigma (REsp nº 1.091.363/SC Temas 50 e 51) o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

“RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AÇÃO EM QUE SE CONTROVERTE A RESPEITO DO CONTRATO DE SEGURO ADJECTO A MUTUO HIPOTECARIO. LITISCONSÓRCIO ENTRE A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL/CEF E CAIXA SEGURADORA S/A. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUÇÃO/STJ N. 8, DE 07.08.2008. APLICAÇÃO.1. Nos feitos em que se discute a respeito de contrato de seguro adjeto a contrato de mútuo, por envolver discussão entre seguradora e mutuário, não comprometer recursos do SFH e não afetar o FCVS (Fundo de Compensação de Variações Salariais), inexiste interesse da Caixa Econômica Federal a justificar a formação de litisconsórcio passivo necessário, sendo, portanto, da Justiça Estadual a competência para o seu julgamento. 2. Julgamento afetado à 2a. Seção com base no Procedimento da Lei n. 11.672/2008 e Resolução/STJ n. 8/2008 (Lei de Recursos Repetitivos). 3. Recursos especiais conhecidos em parte e, nessa extensão, não providos.” (STJ, SEGUNDA SEÇÃO, REsp nº 1091393/SC, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), julgado em 11/03/2009, DJe 25/05/2009).

Outrossim, a instituição financeira atuou somente como agente no financiamento efetuado pela autora/apelada, não possuindo responsabilidade pelo descumprimento das obrigações e prazos pactuados na execução da obra.

Sobre o tema, confira os seguintes arrestos deste TJMT, inclusive recentemente de minha relatoria:

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – REJEIÇÃO – ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DOS GASTOS COM ALUGUEL E DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS LUCROS CESSANTES – DESCABIMENTO – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO GASTO – DANO PRESUMÍVEL – TEMA 996 EM RECURSO REPETITIVO DO STJ – INJUSTA PRIVAÇÃO DO USO DO BEM PELA DEMORA – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANUTENÇÃO – CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não se verifica a existência de litisconsórcio passivo necessário da Caixa Econômica Federal na lide em que não se questiona a cobrança de encargos por parte da instituição financeira, mas apenas o atraso na entrega do imóvel pela construtora. De igual forma, de se afastar a alegação de incompetência da Justiça Comum, se a CEF atuou somente como agente no financiamento efetuado pelo autor, cingindo a discussão objeto da ação no suposto de descumprimento de obrigações e prazos relacionados à execução e conclusão da obra. Constatado o efetivo atraso na entrega das chaves do imóvel no período pactuado, deve ser reconhecida a responsabilidade objetiva das requeridas pela falha na prestação do serviço, exsurgindo-se assim o dever de indenizar em decorrência dos danos causados à autora/consumidora. Fatores como escassez de mão de obra, de matéria prima, excesso de chuvas e atraso dos cartórios não correspondem às hipóteses de caso fortuito ou de força maior, pois são fatos que apenas trazem risco para o empreendimento, não sendo lícito atribuir ou mesmo repartir suas consequências com o consumidor, visto que são inerentes ao ramo da atividade profissional exercida pela construtora/incorporadora. Quando há atraso na entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido e consiste na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, independente de comprovação do gasto (Tema 996 em recurso repetitivo do STJ). O atraso de quase um ano na entrega do imóvel, que retarda a conquista da casa própria, modificando os planos financeiros e pessoais, gerando angústia e frustração, gera dano moral passível de indenização ao contraente. Arbitrado em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, deve ser mantido o quantum indenizatório.-" (TJMT - N.U 0014339-33.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

“APELAÇÃO CIVEL – JUÍZO DE RETRATRATAÇÃO NEGATIVO – AUSÊNCIA DE INTERESSE E LEGITIMIDADE DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL – IMÓVEL FINANCIAMENTO – MINHA CASA MINHA VIDA – MERO AGENTE FINANCIADO - MANUTENÇÃO INTEGRAL DO ACORDÃO. Recurso Especial 1.534.952-SC, em que funcionou como Relator o MINISTRO RICARDO VILASBOAS CUEVA, donde, extraindo parte da ementa, ressalto o seguinte: ‘No caso dos autos, considerando que a participação da CEF na relação jurídica sub judice ocorreu exclusivamente na qualidade de agente operador do financiamento para o fim, de aquisição da unidade habitacional, a instituição financeira não detém legitimidade para responder pelo descumprimento contratual relativo ao atraso na entrega do imóvel adquiridos com recursos destinados ao programa Minha Casa Minha Vida (PMCVM). (julgado em 07/02/2017).

Caso dos autos; mantida incólume a decisão objeto do recurso de apelação aviado e anteriormente apreciado por esta colenda Câmara. Condenação solidária das empreendedoras no que tange aos danos materiais pertinentes ao desembolso de valores pagos a título de alugueres pelo atraso da obra e, no mesmo sentido, danos morais.” (TJMT, 2ª Câmara de Direito Privado, N.U 0033665-13.2014.8.11.0041, Relator Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, j. em 20/03/2019, DJE 27/03/2019)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL – REJEITADA -

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL –– CULPA DE TERCEIRO E CASO FORTUITO – NÃO DEMONSTRADOS - DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUN ADEQUADO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A inclusão da Caixa Econômica Federal no polo passivo da demanda é desnecessária, pois ela atuou somente como agente financeiro responsável pelo financiamento realizado pelo Apelado, continuando a Construtora com a obrigação de cumprir os prazos pactuados. Excedido o prazo para entrega da obra e não comprovado caso fortuito ou força maior, é dever recompor os prejuízos suportados pelo consumidor. O descumprimento dos termos contratuais, no caso de atraso injustificado da obra, ultrapassam o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atinge a esfera íntima, sobretudo, por tratar de angustia à expectativa de residir em causa própria. ‘Manifesta abusividade na estipulação de penalidade apenas para o descumprimento das obrigações imputadas ao consumidor aderente ao contrato sem nada estatuir acerca da mora do fornecedor.’ (REsp 1548189/SP)” (TJMT, 1ª Câmara de Direito Privado, N.U 0039416-78.2014.8.11.0041, Relator Des. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, j. em 28/08/2018, DJE 31/08/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE HABITACIONAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL CARACTERIZADO – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL (ILEGITIMIDADE) - REJEITADA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA E DAS CHAVES– EXAURIMENTO DE TODOS OS PRAZOS CONTRATUAIS - ATRASO INJUSTIFICADO - DANOS MORAIS – CONFIGURADOS – DEVER DE INDENIZAR - DANOS MATERIAIS (DANOS EMERGENTES) – ALUGUÉIS COMPROVADOS – ‘TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA’ – DEVOLUÇÃO DEVIDA NA FORMA SIMPLES - SENTENÇA REFORMADA QUANTO AO DANO MORAL – RECURSO ADESIVO INCORPORADORA E IMOBILIÁRIA – IMPROVIDO .1.A inclusão da Caixa Econômica Federal no polo passivo da demanda é desnecessária, pois ela atuou somente como agente financeiro responsável pelo financiamento realizado pelo Apelado, continuando a Construtora com a obrigação de cumprir os prazos pactuados. [...]” (TJMT, 1ª Câmara de Direito Privado, N.U 0032066-73.2013.8.11.0041, Relator Des. JOÃO FERREIRA FILHO, j. em 21/08/2018, DJE 27/08/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAL - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL REJEITADA -

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ADIMPLEMENTO – ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES – CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA – DANOS MATERIAIS COMPROVADOS - DANO MORAL CARACTERIZADO – SENTENÇA REFORMADA -

RECURSO DE SISAN ENGENHARIA LTDA. DESPROVIDO E DE ERIELLI MARIA CLARA COSTA DE ALMEIDA COUTINHO PROVIDO. A inclusão da Caixa Econômica Federal no polo passivo da demanda não se mostra necessária, pois ela atuou somente como agente financeiro responsável pelo financiamento realizado pela autora, sendo da Construtora apelante a obrigação de cumprir os prazos pactuados. Comprovado nos autos o adimplemento contratual por parte da compradora, e injustificada a demora na entrega das chaves do imóvel, há que ser mantida a sentença que determinou condenou a ré ao pagamento dos danos materiais devidamente comprovados. A atitude da ré/apelante em privar a autora/apelada do direito social à moradia digna e em decorrência, acarretou-lhe prejuízo à honra e moral, além de causar frustração, motivos pelos quais, deve sim reparar o dano moral causado. O valor arbitrado não pode ser irrisório, a ponto de não compensar os danos experimentados, nem excessivo, sendo apto a configurar enriquecimento sem causa.” (TJMT, 1ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, N.U 0039780-84.2013.8.11.0041, Relatora Desa. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, j. em 17/07/2018, DJE 19/07/2018)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL (ILEGITIMIDADE) - REJEITADA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA E DAS CHAVES – EXAURIMENTO DE TODOS OS PRAZOS CONTRATUAIS - ATRASO INJUSTIFICADO - DANOS MORAIS – CONFIGURADOS – DEVER DE INDENIZAR - DANOS MATERIAIS (DANOS EMERGENTES) - ALUGUÉIS - COMPROVADOS – “TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA” – DEVOLUÇÃO DEVIDA NA FORMA SIMPLES - SENTENÇA REFORMADA – Recurso da incorporadora conhecido e parcialmente provido para alteração da data da entrega do imóvel, recurso adesivo conhecido e provido para conceder os danos morais. 1. A inclusão da Caixa Econômica Federal no polo passivo da demanda é desnecessária, pois ela atuou somente como agente financeiro responsável pelo financiamento realizado pelo Apelado, continuando a Construtora com a obrigação de cumprir os prazos pactuados.” (TJMT, 2ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, N.U 0041194-20.2013.8.11.0041, Relator Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, j. em 21/03/2018, DJE 11/04/2018)

Portanto, rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e de incompetência absoluta da justiça estadual.

VOTO - MÉRITO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por LOTUFO ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA, contra r. sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da Ação de Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Materiais e Morais c/c Pedido de Antecipação de Tutela n. 0031237-58.2014.8.11.0041, Código 901880 movida por CESAR AUGUSTO PAIM DE SOUZA, julgou parcialmente procedente a ação nos termos do art. 487, I do CPC os pedidos formulados na inicial, para: condenar a requerida ao pagamento de danos materiais à título de lucros cessantes no montante de R$ 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais), que deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC a partir de cada mês de atraso, levando em consideração o valor mensal fixado, acrescido de juros de mora de 1% a.m. a partir da citação; condenar as requerida ao pagamento de R$ 12.000,00 (doze mil reais) a título danos morais, pelo atraso na entrega das chaves do imóvel; condenar a requerida a restituir ao requerente os valores pagos a título de juros de obra, referente ao período de outubro de 2012 a 26/08/2013, cujo valor importa R$ 1.501,89 (um mil quinhentos e um real e oitenta e nove centavos), que deverá ser corrigido pelo INPC a partir do efetivo pagamento e juros de mora de 1% a.m., a partir da citação.”

Denota-se dos autos que em 16/05//2011 (id.44313414), as partes firmaram contrato particular de compra e venda de terreno e mútuo para construção de unidade habitacional com fiança, alienação fiduciária em garantia e outras obrigações, para aquisição do Lote 10, Quadra A10, do Loteamento Santa Terezinha, Cuiabá-MT, no valor total de R$ 59.400,00 (cinquenta e nove mil e quatrocentos reais), onde a Cláusula 4ª c/c B4 dispõe que o prazo para o término da construção seria de 15 meses, iniciando a contagem no mês subsequente ao da assinatura do contrato que seria 16/08/2012, sendo que após o término da obra a construtora ainda possuía 60 (sessenta) dias para efetuar a entrega das chaves, nos termos da Cláusula Quinta, § 2º do contrato, cujo prazo expirou no mês 15/10/2012.

Informou o autor na petição inicial que o contrato lhe gerava o ônus de efetuar o pagamento de entrada no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), além de 13 (treze) prestações variáveis a título de taxas de construção, que totalizavam o valor de R$ 1.358,89 (um mil e trezentos e cinquenta e oito reais e oitenta e nove centavos). No entanto, informou ao juízo que a Recorrente, de forma descabida, continuou a lhe efetuar cobranças posteriores às parcelas inicialmente tratadas, até 16/04/2013, o que alcançou valores excedentes no montante total de R$ 1.051,89 (um mil e cinquenta e um reais e oitenta e nove centavos).

Requereu o autor, a título de dano material a condenação da requerida ao pagamento da importância de R$ 1.051,89 (um mil quinhentos e um reais e oitenta e nove centavos), a título de juros de obra.

Sob tais argumentos, ajuizou a presente ação, cuja sentença ensejou o presente recurso.

Pois bem.

Segundo a construtora, o atraso da obra teria acontecido por motivos "alheios à sua vontade", ou seja, decorreu em face de caso fortuito e força maior, consistentes: no excesso de chuvas; na escassez de cimento e de mão de obra; no atraso do cartório quanto ao registro do imóvel para liberação do habite-se, provocado pelo aquecimento da construção civil no Estado, bem como os problemas relativos ao saneamento básico, como a troca de concessionária de água e esgoto, provocaram a prorrogação do prazo de entrega, uma vez que o processo de saneamento básico, que já havia sido aprovado pela SANECAP, foi recusado pela nova concessionária CAB.

Não procedem o inconformismo do apelante, uma vez que tais ocorrências não se traduzem em eventos fortuitos ou de força maior, tratando-se de fortuito interno, uma vez que se encontram na margem de previsibilidade inerente à atividade econômica desenvolvida.

Ademais, trata a apelante de empresa de grande experiência no mercado de incorporação, a qual, portanto, não poderia ignorar fatores climáticos, de falta de insumos ou mão de obra, bem como aspectos burocráticos que cercam sua atividade.

Sobre o tema, confira os ensinamentos de RIZZATO NUNES:

Certamente os (força maior e caso fortuito) estão afastados quando dizem respeito aos elementos intrínsecos ao risco da atividade, ou seja, o fortuito interno. Portanto, tanto o CDC quanto o Código Civil mantêm o nexo de causalidade e a responsabilidade objetiva do transportador toda vez que o dano for ocasionado por força maior e fortuito internos. Entenda-se bem. A força maior e o caso fortuito interno, é verdade, não podem ser antecipados (apesar de possíveis de serem previstos no cálculo). Todavia, não elidem a responsabilidade do fornecedor. Veja-e este exemplo ligado à prestação de serviço de transporte: o motorista de ônibus sofre um ataque cardíaco e com isso gera um acidente. Apesar de fortuito e inevitável, por fazerem parte do próprio risco da atividade, não eliminam o dever do fornecedor de indenizar (NUNES, 2012, p.367). Grifei.

Desta forma, a alegação de ter sido a Capital sede da COPA DO MUNDO/2014; aquecimento no setor da Construção Civil que não era previsto; excesso de chuvas nos anos de 2011 e 2012; da escassez de cimento e de mão de obra; no atraso do cartório quanto o Habite-se e registros dos contratos do empreendimento financiado pelo PMCMV, no qual negou-se em cobrar os valores dos emolumentos do registro contratual da forma prevista em Lei (PMCMV) e passou recusar o recebimento dos contratos para pré-notação e consequente registro.

Isto porque, como o anúncio de que Cuiabá seria subsede da copa do mundo em 31/05/2009, portanto, era totalmente previsível que neste período de 2009 e 2014, data da realização da copa, inúmeras obras seriam realizadas tanto pela administração pública como pelas empresas privadas, o que seria inevitável a escassez de material e da mão de obra, no entanto, mesmo assim a apelante lançou o empreendimento nos anos de 2011/2012; portanto sendo entregue somente em 10/2013.

Acerca do tema, é o entendimento:

“(...)No que tange ao argumento da Apelante de que não praticou ato ilícito em virtude da demora no registro do imóvel e expedição de habite-se se, ou seja, que tal fato ocorreu por culpa exclusiva de terceiro, e da escassez de mão-de-obra e de insumos, bem como excesso de chuva e, ainda, pela substituição de Concessionária de Água e Esgoto, o que constitui caso fortuito, também não merecem guarida. O terceiro de fato, é ‘legalmente considerado em culpa, pelo dano em razão da imprudência ou negligência expressa na falta de vigilância sobre o agente do dano’ como ensina SÉRGIO CAVALIERI FILHO. (Programa de Responsabilidade Civil; pág. 182; ed. Atlas; São Paulo 2009). Já o caso fortuito é evento proveniente de ato humano, imprevisível e inevitável, que impede o cumprimento de determinada obrigação, tais como: a greve, a guerra etc. Vale dizer, o caso fortuito tem origem em causa desconhecida, como cabo elétrico aéreo que sem saber o motivo se rompe e cai sobre fios telefônicos causando incêndio explosão de caldeira de usina, provocando morte. Na situação dos autos, não prospera a tese de que a entrega não ocorreu na data aprazada em virtude do excesso de burocracia para o registro ou emissão da certidão de ‘habite-se’. Sabedora de que os atos registrais demandam tempo, competia à Apelante se precaver dos prazos contratuais e providenciar o registro com antecedência, o que se percebe não ter sido observado. Relativamente à tese de que a demora foi decorrente da escassez de material e de mão-de-obra, além do excesso de chuvas, igualmente, não merece guarida. Segundo jurisprudência consolidada, chuvas, greves, carência de operários necessários para a execução da OBRA, burocracia de órgãos públicos não configuram caso fortuito, uma vez que são totalmente previsíveis no empreendimento de construção, tratando-se de riscos inerentes ao negócio.” (TJMT, 2ª Câmara de Direito Privado, RAC nº 0048132-60.2015.8.11.0041, Relatora Desa. Clarice Claudino da Silva, j. em 18/01/2019). Grifei.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS – CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL PARA EXECUÇÃO DE OBRA CIVIL – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – NÃO OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DE RESPONSABILIDADE DA EMPREITEIRA – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO QUE OBSTOU A CONCESSÃO DO HABITE-SE – DANO MATERIAL COMPROVADO – VALORES DISPENDIDOS COM IMPOSTOS E MULTA – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR INDENIZATÓRIO ADEQUADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Os argumentos de que houve alteração do projeto e aumento do índice pluviométrico não servem como justificativa do atraso para entrega da obra, porquanto tais fatos não caracterizam motivo de caso fortuito ou força maior, mas de fato previsível - risco inerente à atividade desenvolvida pela construtora. A frustração pelo atraso na entrega do imóvel no tempo e modo convencionados, aliada à falta de recolhimento dos impostos referentes à obra (INSS) pela construtora, que impossibilitou a concessão do habite-se e ensejou a aplicação da multa por ocupação indevida ao proprietário, caracteriza o ato ilícito e autoriza o ressarcimento dos danos materiais e morais daí decorrentes. Mantém-se o valor da indenização por danos morais se arbitrado de forma compatível com as especificidades do caso concreto, sobretudo as exigências do artigo 944 do CC, além de atender ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e estar em conformidade com a jurisprudência.” (TJMT, 5ª CÂMARA CÍVEL, RAC nº 152304/2016, Relator DES. DIRCEU DOS SANTOS, j. em 1º/02/2017, DJE 10/02/2017). Grifei.

Ademais, não é admissível que a construtora transfira ao comprador os riscos inerentes ao ramo de construção civil, assumidos pela mesma na qualidade de incorporadora e construtora de bens imóveis – até porque o artigo 393 do Código Civil dispõe que:

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.”

Se não bastasse, no caso em comento, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, o qual traz o conceito de responsabilidade civil objetiva, bem como que o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, conforme dispõe os artigos 12 e 14 do citado ordenamento jurídico. Confira:

"Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos."

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DESTITUIÇÃO DA INCORPORADORA PELO CONDOMÍNIO - LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA - CULPA PELO ATRASO - CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR- INEXISTÊNCIA - DEVOLUÇÃO DA TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS - SUSPENÇÃO DO PAGAMENTO - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - DANOS MORAIS - VALOR. (...). As questões alegadas como caso fortuito ou força maior relacionam-se com os riscos do próprio negócio da empresa do ramo da construção civil, que envolve a regularização das unidades, não evidenciando, destarte, hipótese de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo eventual atraso na entrega do imóvel. Haja vista que o reconhecimento do atraso na entrega da unidade imobiliária e ausente motivo justificável, deve haver a rescisão do contrato, com a devolução de todas as quantias pagas, sem a retenção de qualquer valor. Quanto à mora do apelado, diante do inadimplemento da parte apelada, bem como a ausência de justificativa, reputo perfeitamente plausível a interrupção do pagamento das parcelas. Trata-se, como bem salientou o juízo, de se reconhecer, na espécie, a exceção do contrato não cumprido. inequívoco o sentimento de frustração de uma família, que adquire com dificuldades a casa própria, observa esvair-se o sonho de utilizá-la de imediato, quando do fim do prazo contratual, o que não ocorre por descaso da construtora, que os obriga a rescindir o contrato. Nesse caso, inequívoca a ocorrência de dano moral. Cediço inexistirem parâmetros estabelecidos por lei para a quantificação do dano moral, situação que levou a doutrina e jurisprudência a se manifestarem no sentido de que a indenização deve ser fixada em valor suficiente a compensar o ofendido pelo prejuízo experimentado, sem gerar enriquecimento indevido, desestimulando, por outro lado, a reiteração da conduta pelo ofensor, o que exige do magistrado a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.” (TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.235115-8/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Henrique , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/09/2015, publicação da súmula em 02/10/2015)

Como decorrência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar, deve provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (§ 3º, inc. I e II, do art. 14, do CDC).

Em sendo o ônus da prova relativo a essas hipóteses do prestador do serviço, o que no caso a parte requerida não se desincumbiu de tal ônus, limitando-se a defender que o atraso na entrega do imóvel ocorreu por motivo de força maior e caso fortuito, não há como acolher a tese recursal.

Portanto, é inadmissível que os riscos da atividade empresarial e os prejuízos decorrentes de falha no planejamento da apelante sejam repassados ao consumidor, tornando-o o único prejudicado por fatos inteiramente alheios a sua esfera de controle.

Vale ressaltar que, conforme bem aventou a r. sentença ‘as partes firmaram o Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda e Mútuo Para Construção em 16 de maio de 2011 (Fl. 1-id.44313414) onde a Cláusula 4ª c/c B4 dispõe que o prazo para o término da construção seria de 15 meses, iniciando a contagem no mês subsequente ao da assinatura do contrato que seria 16/08/2012, sendo que após o término da obra a construtora ainda possuía 60 (sessenta) dias para efetuar a entrega das chaves, nos termos da Cláusula Quinta, § 2º do contrato, cujo prazo expirou no mês 15/10/2012. E, embora a requerida justifique que a Caixa Econômica Federal anuiu ao pedido de prorrogação até 18/08/2013, este argumento não deve prosperar vez que não houve anuência da parte autora.’.

DOS DANOS MATERIAIS

O STJ consolidou que havendo entrega da obra contratada com atraso deve, a título de lucros cessantes, efetuar à parte contraria o pagamento de alugueres, pelo valor do mercado, anotando-se que se trata de dano material presumido, exceção ao que hodiernamente acontece.

No que tange a devolução dos “juros de obra”, vale ressaltar que, o fato de ter assumido prestações indevidas, relativas às taxas de evolução da obra, após o prazo de conclusão da mesma, ante ao inadvertido atraso perpetrado para a entrega por parte da Ré, ora apelante, deve ser mantido, no montante de R$ 1.051,89 (um mil e cinquenta e um reais e oitenta e nove centavos), eis que, reflete-se, exatamente, às taxas de evolução de obra cobradas, indevidamente, no período entre 16/06/2012 a 16/04/2013.

Assim, devem ser restituídos ao consumidor os valores pagos a título de juros de obra (taxa de evolução de obra) – cobrados após o prazo ajustado para entrega das chaves - Tema 996 em recurso repetitivo do STJ.

DA MULTA

De igual sorte, constatado que foi a parte requerida quem exclusivamente deu causa ao descumprimento do contrato, plenamente cabível ao autor o direito de receber o valor da multa prevista na
CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA do contrato, fixada em 2 % (dez por cento) sobre o valor das obrigações em atraso com os devidos acréscimos previstos na mesma cláusula. Assim, devendo ser mantida a r. sentença.

DOS DANOS MORAIS

Quanto aos danos morais, por envolver a aquisição de bens imóveis, não pode ser encarada como um simples descumprimento contratual, este sim sem capacidade para dar ensejo aos danos discutidos, mas, na verdade, provocou a frustração de um sonho do autor, criou-lhe falsas expectativas, gerou-lhe aborrecimentos desmesurados e deixou-os absolutamente decepcionados em relação a um planejamento que não se faz do dia para a noite, pois como é de conhecimento geral, a aquisição de um imóvel não se trata de uma decisão ou de um negócio simples.

Deste modo, restaram incontestes a responsabilidade da apelante, eis que os danos morais suportados pelo autor, superaram e em muito a categoria de mero aborrecimento, bem como o nexo de causalidade entre um e outro, do que se verifica pela presença de todos os requisitos necessários para a configuração do dever reparatório da requerida.

Superada a questão da responsabilidade da construtora pelos danos morais alegados, passa-se à análise do valor arbitrado a título de indenização, objeto contíguo do inconformismo da apelante.

Quanto aos critérios de fixação do dano moral, ressalta-se que por ser este entranhado de subjetividade, deve o Juiz, utilizando-se de uma certa dose de discricionariedade, fixá-lo de modo que não constitua uma fonte de enriquecimento, mas também não seja de valor inexpressivo a tal ponto que impossibilite a compensação do sofrimento trazido pela parte ofendida.

Nessa linha, são os ensinamentos do magistério de MARIA HELENA DINIZ:

"Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer equitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo se irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação." (Revista Jurídica Consulex, nº 3, de 31/03/97).

Deve-se levar em conta em que grau o prejuízo causado influiu no sentimento daquele que pleiteia a reparação, a sua condição social, a circunstância em que ocorreu o evento danoso, a intensidade da culpa, bem como o tempo de atraso na entrega do bem e, ainda, a capacidade econômica do ofensor e a repercussão do fato lesivo no seio da comunidade.

A fixação do valor reparador deve compensar a humilhação moral provocada pelo abalo de crédito do autor e, ao mesmo tempo, constituir-se-á numa sanção ao ofensor, impondo-lhe maior diligência na atuação, tendo, outrossim, conotação pedagógica.

Tomando-se por base os aspectos do caso concreto - extensão do dano, condições socioeconômicas, condições psicológicas, grau de culpa dos envolvidos e o tempo de atraso na entrega do imóvel, entendo que o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) mostra-se razoável e capaz de proporcionar à vítima satisfação econômica na justa medida do abalo sofrido, sem lhe gerar enriquecimento ilícito, produzindo no ofensor, em contrapartida, impacto patrimonial bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado à dignidade das pessoas.

Diante de todas as circunstâncias, não há dúvida de que a sentença que julgou procedente a ação deve ser mantida.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

No mais, diante do disposto no inciso 11 do artigo 85 do CPC/15, majoro os honorários advocatícios a 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2022