Tribunal: TJMT
Processo: 0000544-50.2015.8.11.0108
Relator(a): ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-14
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000544-50.2015.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DONA AUGUSTA ALIMENTOS LTDA - EPP - CNPJ: 09.186.141/0001-15 (APELADO), CLAUDIO BIRCK - CPF: 686.974.300-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), FELTRIN e FELTRIN LTDA ME (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DÉBITO FISCAL – ICMS - CANCELAMENTO DAS OPERAÇÕES APÓS EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – COMPROVADO O DESACORDO COMERCIAL E EMISSÃO DE NOTAS DE DEVOLUÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS - DÉBITOS TRIBUTÁRIO LANÇADOS PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – DESCONSTITUÍDOS - RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO.

Não havendo circulação de mercadorias, não há fato gerador do ICMS, não gerando assim o dever de recolher o imposto. E inexistindo fato gerador, ou seja, circulação de mercadorias, não se pode exigir o imposto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, tendo em vista a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT, que nos autos da “Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela Antecipada”, promovida por FELTRIN e FELTRIN LTDA ME, em face do ora Apelante, julgou procedente o pedido inicial, confirmando a tutela antecipada concedida, bem como, declarou a inexigibilidade do débito fiscal relativo à alíquota de ICMS, no valor de R$ 74.943,43, ademais, condenou o requerido ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em síntese, o recorrente sustenta a legalidade da atuação da autoridade fazendária ao lançar o ICMS relativamente a operação comercial ocorrida entre a empresa Apelada e a empresa Pato Indústria e Comércio de Máquinas Agrícolas Ltda.

Assevera que a “a negativa de admissibilidade do pedido de revisão do lançamento efetuada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso também foi lidima” em razão do contribuinte não ter logrado êxito em demonstrar a não circulação de mercadorias nos termos da Portaria nº. 319/2013 do SEFAZ.

Dessa forma, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença e, por conseguinte, a improcedência dos pedidos vindicados na inicial.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se, o processo originário, de ação anulatória de débito fiscal intentada por Feltrin e Feltrin Ltda-ME. em face do Estado de Mato Grosso.

A r. sentença, conforme relatado, julgou o pedido procedente, no que interessa, para confirmar a tutela antecipada concedida, e “declarar a inexigibilidade do débito fiscal relativo à alíquota de ICMS no valor de R$ 74.943,43”, com fundamento no art. 487, I, do CPC.

Irresignada, no entanto, apela a Fazenda Estadual, postulando a improcedência da pretensão inicial.

Contudo, o recurso não comporta provimento.

Aufere-se que a empresa autora efetuou uma transação de compra de equipamentos da empresa Pato Indústria e Comércio de Máquinas Agrícolas Ltda, localizada no Estado do Paraná, emitindo as notas fiscais de nº 161 e 162.

Posteriormente, o negócio fora desfeito entre as partes, entretanto, o prazo para cancelamento das notas já havia se esgotado, sendo necessária a emissão de notas fiscais de devolução.

Todavia, o SEFAZ/MT efetuou o lançamento de ICMS por estimativa simplificada, que resultou no DAR 999/04.757.762-93.

O autor buscou solução na via administrativa, no entanto teve seu pedido de revisão de lançamento negado em razão de não ter apresentado prova pré-constituída para demonstrar a não circulação de mercadorias, nos termos da Portaria nº. 319/2013 do SEFAZ.

Com efeito, é cediço que os Impostos sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS, cobrado pelo Apelante no presente caso, sabe-se que ele se trata de tributo de competência estadual, previsto no artigo 155, II, da CF/88:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

No estado de Mato Grosso, o ICMS é regulamentado pela Lei Estadual nº 7.098/98, a qual em seu artigo 2º, estabelece as hipóteses de incidência da seguinte forma:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

IV - sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente; [...]”.

Com efeito, para que incida o ICMS sobre a operação deve ocorrer a circulação de mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade dos produtos descritos na nota fiscal.

Sobre o assunto, veja-se os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

(...) operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365)

Portando, não havendo circulação de mercadorias, não há fato gerador do ICMS, não gerando assim o dever de recolher o imposto. E inexistindo fato gerador, ou seja, circulação de mercadorias, não se pode exigir o imposto.

Assim, diferente do alegado pelo apelante, os documentos acostados aos autos demonstram a não ocorrência do fato gerador do tributo em comento, haja vista que as mercadorias nem chegaram

a ser entregues à empresa autora, inexistindo, no caso, o pressuposto constitucional que autoriza o Estado a efetuar a exação tributária.

Perfilha deste entendimento o STJ:

É claro que o fato gerador do ICMS não resulta apenas de saída física da mercadoria de estabelecimento comercial, industrial ou produtor. Caso assim ocorresse, se as mercadorias fossem furtadas, roubadas ou levadas pela força dos ventos ou das águas da enchente, obrigariam ao comerciante, industrial ou produtor, seus proprietários, a recolher referido imposto. Mas isto repugna a qualquer consciência jurídica. Para caracterizar-se o fato gerador do ICM é preciso, além da saída física, a saída jurídica, isto é, a venda da mercadoria. Nenhuma delas, isoladamente, configura o fato gerador. Para que este ocorra, é preciso a ocorrência de ambas.

(REsp n. 299.674/SP, rel. Min. Garcia Vieira).

Nesse sentido, também, este Sodalício tem decidido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – INTIMAÇÃO EM RAZÃO DE CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS – CANCELAMENTO DAS OPERAÇÕES APÓS EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA – RETORNO DOS VEÍCULOS AO PROPRIETÁRIO DE DIREITO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR EXORBITANTE – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Demonstrado nos autos que as mercadorias nem chegaram a ser entregues à autora, inexiste, no caso, o pressuposto constitucional que autoriza o Estado a efetuar a exação tributária, qual seja, a ocorrência do fato gerador.

“É claro que o fato gerador do ICMS não resulta apenas de saída física da mercadoria de estabelecimento comercial, industrial ou produtor. Caso assim ocorresse, se as mercadorias fossem furtadas, roubadas ou levadas pela força dos ventos ou das águas da enchente, obrigariam ao

comerciante, industrial ou produtor, seus proprietários, a recolher referido imposto. Mas isto repugna a qualquer consciência jurídica. Para caracterizar-se o fato gerador do ICM é preciso, além da saída física, a saída jurídica, isto é, a venda da mercadoria. Nenhuma delas, isoladamente, configura o fato gerador. Para que este ocorra, é preciso a ocorrência de ambas” (REsp n. 299.674/SP, rel. Min. Garcia Vieira).

(...)

(N.U 0000049-67.2013.8.11.0078, , VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/01/2016, Publicado no DJE 02/02/2016)

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – ALEGAÇÃO DE DESACORDO COMERCIAL E CANCELAMENTO DE NOTA FISCAL – NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – REEXAME PREJUDICADO.

O fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria, não estando condicionada ao efetivo adimplemento da correspondente transação comercial.

Competia ao contribuinte o ônus de provar a não saída da mercadoria.

(N.U 0014100-51.2012.8.11.0003, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/06/2015, Publicado no DJE 14/07/2015)

Assim, agiu com acerto o magistrado singular ao declarar a inexigibilidade do débito fiscal relativo à alíquota de ICMS, pois, pelos documentos acostados aos autos, aufere-se que não houve sequer transferência física dos bens adquiridos pela empresa apelada, muito menos a circulação da propriedade/posse das mercadorias que seriam por ela

adquiridas, em razão do desacordo comercial e pelas notas de devolução acostadas (id. 1102978 – p. 11 a 13).

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.

É COMO VOTO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2022