Tribunal: TJMT
Processo: 1022880-79.2020.8.11.0003
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-14
Data de publicação: 2022-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1022880-79.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[CHARLES PEREIRA DA SILVA - CPF: 031.796.171-36 (APELADO), GETULIO BALDOINO DA SILVA TERRA JUNIOR - CPF: 018.800.771-75 (ADVOGADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELANTE), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS.

ERRO MATERIAL.

CORREÇÃO.

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

AUSÊNCIA DE REGISTRO.

DEVEDOR NÃO CONSTITUIDO EM MORA.

INAPLICABILIDADE (LEI N.
9.514/97). RESCISÃO DE CONTRATO.

POSSIBILIDADE.

RETENÇÃO DE VALORES PREVISTOS CONTRATO.

ARRAS RETENÇÃO. INDEVIDA.

DEVOLUÇÃO DE VALORES. PARCELA ÚNICA.

POSSIBILIDADE.

INAPLICABILIDADE (LEI N. 13.786/18).

HONORÁRIOS.

ADEQUAÇÃO.

RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Constatado erro material na sentença quanto aos dados do contrato objeto da ação, deve ser corrigido.

Contrato de Compra e Venda de Imóvel com Alienação Fiduciária, sem registro no Cartório Imobiliário e sem constituição em mora, inaplicabilidade do procedimento de venda extrajudicial (Lei. n. 9.514/97).

É possível a rescisão do contrato por vontade da parte contratante, com a restituição de valores pagos, abatidas as deduções contratuais.

Não se aplica a Lei n. 13.786/2018 aos contratos firmados antes de sua vigência.

Indevida a retenção do valor das arras por não se enquadrar na hipótese do art. 418 do CC.

Os honorários advocatícios devem ser firmados sobre o proveito econômico, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL N. 1022880-79.2020.8.11.0003 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS

APELANTE:

BRDU SPE VERMONT LTDA

APELADO: CHARLES PEREIRA DA SILVA

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Recurso de Apelação interposto por
BRDU SPE VERMONT LTDA
, de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis-MT, na Ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Valores Pagos, que julgou procedente os pedidos,
“para declarar rescindido o contrato particular de compromisso de compra e venda firmado em 09 de março de 2017, referente ao imóvel descrito e caracterizado nos autos, devendo haver por parte da empresa ré a restituição dos valores pagos pelo autor, em parcela única, com o decote dos percentuais elegidos pelas partes no referido instrumento contratual, valor que deverá ser corrigido – juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado desta decisão, e correção monetária ‘INPC’ a contar do desembolso, ratificando a decisão de (fls.59/62 – ID 48128700), condenando a empresa ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa, devendo ser atualizado.”
(id. 123716007)

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

(id. 123716012)

A apelante,
BRDU SPE VERMONT LTDA,
alega que o

contrato objeto da demanda é regido pela Lei n. 9.514/97, que estabelece procedimento extrajudicial próprio, em que a consolidação da propriedade se dá após a constituição em mora e a oportunidade de purgar a mora. É incompatível o procedimento extrajudicial específico que rege a alienação fiduciária de imóvel com a declaração de rescisão insculpido no dispositivo da sentença.

Aduz que a sentença está eivada de vício, carece de liame entre a fundamentação e a conclusão que esboça, sendo obscura e omissa, além de contraditória a conclusão.

Sustenta que a Lei n. 9.514/97 não impõe a obrigação à apelante de registro do contrato. As partes convencionaram que a obrigação de proceder o registro é do apelado e não há fundamento legal capaz de infirmar a vontade dos contratantes.

Reforça que o registro não é condição de validade do Contrato de Alienação Fiduciária entre as partes, sendo certo que a relação é regida pela legislação específica, Lei n. 9.514/97, desde a assinatura do contrato, e não desde o registro deste em Cartório de Registro de Imóveis.

Pondera que caso reconhecida a vontade do apelado em desistir do negócio, bem como o inadimplemento contratual, confessadamente a culpa pelo desfazimento do negócio é do apelado, é certo que a apelante objetiva ver preservado o direito de reter os valores que lhe são devidos. Rechaça a devolução de valores de forma estabelecida na r. sentença e parcela única e sem as retenções devidas, pugnando pelo parcelamento e pela observância da Lei do Distrato.

Dispõe que deve ser observado o disposto na Lei n. 13.786/18 que trouxe alteração na Lei n. 6.766/79, quanto ao percentual de retenção por parte da compromissária vendedora, no art. 32-A, a qual será de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do contrato, além de outras retenções neste artigo delineadas, dando-se a devolução do valor pago em 12 (doze) vezes e após 12 meses de carência contados a partir da rescisão contratual (art. 32-A, § 1º, inciso II).

Alega que deve ser afastada a culpa da apelante, como solidificado supra, a reforma da r. sentença se mostra necessária para determinar a retenção das arras. A sentença é obscura quando diz no dispositivo que deverão ser devolvidos em parcela única os valores pagos. Além de negar vigência a Lei n. 9.514/97, conforme exposto alhures, verifica-se que é omissa quanto às arras, pois o valor de R$ 5.797,03 (cinco mil, setecentos e noventa e sete reais e três centavos) pagos a título de arras não são restituíveis, nos termos do art. 418 do Código Civil do contrato.

Subsidiariamente, na eventualidade de em última instância se negar vigência à Lei n. 9.514/97, considerando que a sentença determinou a rescisão contratual com decote dos percentuais elegidos pelas partes no referido instrumento contratual. Requer seja respeitado o
pacta sunt servanda
e, nos termos da cláusula 7ª, para realizar os descontos e retenções devidas a títulos de encargos moratórios, impostos, emolumentos, tributos, despesas e gastos inerentes ao contrato, sob pena de enriquecimento sem causa da recorrida vedado pelo art. 884 do CC. Requer ainda a aplicação de multa nos termos da proposta de compra e venda vinculada ao contrato, qual seja a multa rescisória de 10% sobre o valor atualizado do lote, bem como a retenção das arras e da fruição desde a posse precária até o efetivo desfazimento contratual.

Requer as retenções nos termos da Lei n. 13.786/2018, subsidiariamente, nos termos do contrato e, subsidiariamente, nos termos fixados na jurisprudência do STJ (25% do valor pago). De toda forma, improcedente é a devolução nos termos pleiteados na exordial e a reforma da sentença se mostra imprescindível

Aponta erro material quanto ao lote, pois, não se trata do lote 18, mas, sim, do lote 03 da quadra 04. Outro erro material é quanto ao valor do contrato, não é R$ 137.730,00 (cento e trinta e sete mil, setecentos e trinta reais), mas, sim, de R$ 67.831,22 (sessenta e sete mil, oitocentos e trinta e um reais e vinte e dois centavos). Assim, evidenciados erros materiais, requer a correção dos erros demonstrados.

Ao final, requer o provimento do recurso para julgar

improcedentes os pedidos iniciais, para que seja realizado o procedimento extrajudicial da Lei n. 9.514/97, arts. 23 e 27, declarando extinta a presente ação.

Subsidiariamente,

para declarar improcedente a resilição, requer seja fundamentada a decisão acerca da matéria ventilada, sanando as contradições, omissões e obscuridades não acolhidas nos embargos para fins de prequestionamento. Ainda, subsidiariamente, acaso rechaçada a aplicação da Lei n. 9.514/97, seja reformada a sentença para aplicar a Lei n. 13.786/2018, especialmente o art. 32-A, tendo em vista que quem deu causa ao desfazimento do contrato foi o apelado, determinando a retenção das arras e a retenção de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato (a ser apurado na data do pagamento), bem como sejam abatidos os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso e não adimplidas pelo apelado (juros de 1% e multa de 2%), impostos, taxa de fruição; e que seja julgado procedente o pagamento da devolução do saldo remanescente em 12 (doze) parcelas mensais e após o período de carência de 12 (doze) meses a ser iniciado quando formalizada a rescisão contratual, nos termos do inciso II do §1º, do art. 32-A, da Lei n. 13.786/2018. Subsidiariamente, seja reformada a sentença para declarar a inaplicabilidade do CDC, bem como seja reformada a sentença para determinar a retenção das arras; as retenções das deduções previstas na cláusula 7ª, bem como impostos e 10% (dez por cento) sobre o valor do lote atualizado, nos termos estipulados na propost. Subsidiariamente, requer seja julgada procedente a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, bem como a aplicação dos juros a partir do trânsito em julgado, nos termos do repetitivo 1002 e da jurisprudência do STJ, bem como a retenção das arras. Requer sejam sanados os erros materiais apontados, corrigindo na sentença o que consta acerca do valor do contrato, o objeto do contrato e o tipo contratual.

Requer ainda a redução dos honorários advocatícios, acaso permaneça qualquer condenação para a apelante, devendo ser observado o disposto no art. 85 do CPC,

sobre o valor do proveito econômico e não sobre o valor da causa. (id. 123716017)

Apresentadas contrarrazões. (id. 123716020)

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Inicialmente, necessário registrar que merece correção de erro material na sentença, no que tange aos dados do contrato, o que passo a fazer.

Colhe-se dos autos que em 09/03/2017 as partes celebraram Instrumento Particular de Compra e Venda de Imóvel com Financiamento Imobiliário e Pacto Adjeto de Alienação Fiduciária nos termos da Lei n. 9.514/97, cujo objeto é imóvel caracterizado como: QD 04 LT 03, com área de 235,87 metros quadrados, na Rua 18, Residencial José Sobrinho, Loteamento Jardim do Parque, Rondonópolis/MT, no valor de R$ 67.831,22 (sessenta e sete mil, oitocentos e trinta e um reais e vinte e dois centavos), pagos da seguinte forma:

1ª parcela sinal de

R$ 5.797,03 (cinco mil, setecentos e noventa e sete reais e três centavos) a vista; 156 parcelas de R$ 759,61 (setecentos e cinquenta e nove reais e sessenta e um centavos). (id. 123715953)

O apelado, CHARLES PEREIRA DA SILVA, ajuizou a ação para rescindir o contrato e reaver os valores pagos, em razão de dificuldades financeiras, não tem condições de honrar o avençado.

Contestada a ação e apresentada impugnação, as partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide.

Após sobreveio a sentença objeto do recurso, que destaco:

“(...)

Depois de acurada análise das razões de fato e de direito deduzidas pelas partes e diante das provas trazidas à colação, tenho comigo que a presente ação não merece acolhimento, na forma proposta, pois, entendo que no caso posto à liça, o contrato que lastreia a pretensão não traz cláusula abusiva como quer fazer crer o autor.

Denota-se dos autos que as partes firmaram Contrato de Compra e Venda de Imóvel mediante financiamento e alienação fiduciária, constituído pela unidade autônoma situada no Residencial José Sobrinho, caracterizado pelo lote n° 18, da quadra 04, com a área de 200,00m2, pelo valor de R$ 137.730,00 (cento e trinta e sete mil e setecentos e trinta reais), documento firmado no dia 09 de março de 2017, consoante se pode verificar pelo documento acostado aos autos.

No que tange à aplicabilidade da Lei n. 9.514 de 1997, cumpre salientar que a alienação fiduciária consiste em um negócio jurídico por meio do qual o devedor (fiduciante) transfere ao credor (fiduciário) a propriedade resolúvel do bem imóvel com escopo de garantir a satisfação da dívida.

Verifica-se que o autor, ao argumento de que não mais reuniria condições de suportar o pagamento das parcelas relativas à aquisição de imóvel (lote), ajuizou ação de rescisão do respectivo instrumento de compra e venda, com pedido de restituição dos valores despendidos, propugnando, em sede de tutela antecipada de urgência, pela suspensão da cobrança das parcelas vincendas, bem assim, pela abstenção de inclusão do seu nome nos cadastros, bem como restituição numa única parcela dos valores pagos, devidamente corrigido.

Ora, muito embora não se desconheça a existência de consolidado entendimento jurisprudencial, no sentido de que ninguém se encontra obrigado a manter vínculo contratual que venha a tornar-se contrário a seus interesses, a autorizar, a princípio, a resolução dos respectivos ajustes e a suspensão initio litis do pagamento das respectivas parcelas, noutro viés, igualmente, não se pode ignorar que tal entendimento não se aplica nas hipóteses de compra e venda de imóvel alienado fiduciariamente em garantia.

Assim, no caso de inadimplência ou no caso de não mais interessar ao fiduciante o adimplemento, o único caminho a ser seguido é a consolidação da propriedade em nome do credor, sendo que, no prazo previsto em lei, será promovido o leilão público para a alienação do imóvel, e no caso deste ser alienado por preço superior ao devido, o saldo será restituído ao fiduciante.

Concluindo, para resolução do caso em tela, somente deve ser observado o previsto nas cláusulas inseridas no contrato, devendo ser feito o leilão do bem que teve a constituição da propriedade fiduciária registrada em cartório, devendo o valor apurado com a venda ser utilizado para abater no valor devido, e no caso de existir saldo positivo a favor do fiduciante este lhe deve ser entregue.

É que, nesses casos, toda a forma de restituição e acertos entre credor fiduciário e devedor fiduciante encontra-se disciplinada por regramento legal específico, a saber, a Lei nº 9.514/1997, que instituiu a alienação fiduciária de bens imóveis - norma especial e posterior ao Código de Defesa do Consumidor - a prevalecer, portanto, sobre as disposições consumeristas.

(...)

Assevera o autor de que no caso não tem aplicação da Lei nº 9.514/97, eis que ausente requisito formal para sua legalidade, qual seja, não houve o registro do contrato no cartório de imóveis.

Verifica-se que a alienação fiduciária não foi registrada na matrícula do imóvel, ao menos, tal prova não aportou aos autos, todavia, situação que não elide o direito do promitente comprador à rescisão contratual, pois o procedimento de expropriação da Lei nº 9.514/97, não ocorreu, fato não altera a situação das partes. Já o percentual da taxa de retenção, no caso de rescisão contratual deve ser entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento), eis que perfeitamente aceitável consoante a jurisprudência dominante, inclusive do Superior Tribunal de Justiça.

(...)

De forma que, não há que se falar em abusividade, assim, via de consequência, deve a empresa ré efetuar a devolução do valor pago pelo autor, fazendo a devida dedução dos percentuais elencados no contrato, devidamente corrigido, ou seja, 1% de juros ao mês a partir do trânsito em julgado desta decisão e correção monetária – INPC - a contar do desembolso.”

A apelante,
BRDU SPE VERMONT LTDA,
alega que o procedimento legal exige que a consolidação da propriedade se dê após a constituição em mora e a oportunidade de purgar a mora. É incompatível o procedimento extrajudicial específico que rege a alienação fiduciária de imóvel com a declaração de rescisão insculpido no dispositivo da sentença.

Aduz ainda que a sentença se mostra contraditória entre a fundamentação e a conclusão, uma vez que apesar de analisar o contrato sob a égide da Lei n. 9.514/97, reconhece o direito de rescindi-lo.

Inicialmente não há que se falar em contradição na sentença, isto porque o Juiz apreciou os fatos, as provas e os pedidos de ambas as partes, e o fez de acordo com seu livre convencimento.

No caso, o autor ingressou com pedido de rescisão de contrato, pugnou pela declaração de nulidade de cláusulas contratuais e ainda a devolução dos valores pagos.

O Juiz, em análise do contrato, verificou não haver abusividade ou ilegalidade nas cláusulas contratuais, porém reconheceu o direito de rescindir o contrato, com a devolução de valores pagos pelo autor,

fazendo a devida dedução dos percentuais elencados no contrato.

Quanto ao argumento da apelante de que a rescisão do contrato é incompatível com a natureza do contrato, não se ignora que o contrato em questão foi firmado sob a égide da Lei n. 9.514/97 que regulamenta a alienação fiduciária, de modo que, constituído o devedor em mora, deve observar o procedimento de alienação extrajudicial.

Porém no presente caso, verifica-se que o autor não foi constituído em mora e, além disso, a alienação fiduciária não foi registrada na matrícula do imóvel, fatos estes incontroversos.

Sendo assim não se aplica o procedimento extrajudicial de alienação.

Nesse sentido o STJ:

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA. VENDA EXTRAJUDICIAL DO BEM. DESNECESSIDADE. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Ação de rescisão de contrato particular de compra e venda de imóvel cumulada com pedido de devolução das quantias pagas.

2. Ação ajuizada em 22/03/2017. Recurso especial concluso ao gabinete em 14/12/2020. Julgamento: CPC/2015.

3. O propósito recursal é definir i) se a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária enseja, quanto ao pleito de restituição de valores pagos, a necessidade de observância do procedimento previsto na Lei 9.514/97, ainda que ausente o registro do contrato; e ii) se a recorrente possui direito à retenção do valor pago a título de sinal pelo comprador do imóvel.

4. No ordenamento jurídico brasileiro, coexiste um duplo regime jurídico da propriedade fiduciária: a) o regime jurídico geral do Código Civil, que disciplina a propriedade fiduciária sobre coisas móveis infungíveis, sendo o credor fiduciário qualquer pessoa natural ou jurídica; b) o regime jurídico especial, formado por um conjunto de normas extravagantes, dentre as quais a Lei 9.514/97, que trata da propriedade fiduciária sobre bens imóveis.

5. No regime especial da Lei 9.514/97, o registro do contrato tem natureza constitutiva, sem o qual a propriedade fiduciária e a garantia dela decorrente não se perfazem.

6. Na ausência de registro do contrato que serve de título à propriedade fiduciária no competente Registro de Imóveis, como determina o art. 23 da Lei 9.514/97, não é exigível do adquirente que se submeta ao procedimento de venda extrajudicial do bem para só então receber eventuais diferenças do vendedor.

7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias. Precedentes.

8. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração de honorários.”
(REsp n. 1.911.050/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 14/5/2021.)

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA. VENDA EXTRAJUDICIAL DO BEM. DESNECESSIDADE.

1. Ação ajuizada em 01/08/2017. Recurso especial interposto em 27/05/2019 e concluso ao Gabinete em 03/09/2019. Julgamento: CPC/2015.

2. O propósito recursal consiste em dizer se a previsão de cláusula de alienação fiduciária em garantia em instrumento particular de compra e venda de imóvel impede a resolução do ajuste por iniciativa do adquirente, independentemente da ausência de registro.

3. No ordenamento jurídico brasileiro, coexiste um duplo regime jurídico da propriedade fiduciária: a) o regime jurídico geral do Código Civil, que disciplina a propriedade fiduciária sobre coisas móveis infungíveis, sendo o credor fiduciário qualquer pessoa natural ou jurídica; b) o regime jurídico especial, formado por um conjunto de normas extravagantes, dentre as quais a Lei 9.514/97, que trata da propriedade fiduciária sobre bens imóveis.

4. No regime especial da Lei 9.514/97, o registro do contrato tem natureza constitutiva, sem o qual a propriedade fiduciária e a garantia dela decorrente não se perfazem.

5. Na ausência de registro do contrato que serve de título à propriedade fiduciária no competente Registro de Imóveis, como determina o art. 23 da Lei 9.514/97, não é exigível do adquirente que se submeta ao procedimento de venda extrajudicial do bem para só então receber eventuais diferenças do vendedor.

6. Recurso especial conhecido e não provido.”
(REsp n. 1.835.598/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 17/2/2021.)

No mesmo sentido os Tribunais:

“
APELAÇÃO. Compromisso de venda e compra de imóvel. Rescisão por desistência do adquirente. Sentença que determinou a devolução de 85% dos valores pagos. Insurgência da requerida, que alega a existência de pacto adjeto de alienação fiduciária. Instrumento que ainda não havia levado a registro no momento do ajuizamento da demanda, sendo indiferente a sua ocorrência posterior, ainda que anterior à citação. Ausência de constituição da propriedade fiduciária, nos termos do art. 23 da Lei nº 9.514/97, que por tal razão é inaplicável à espécie. Incidência do art. 53 do CDC, que veda a retenção do total das prestações pagas em benefício do credor. Ausência de impugnação com relação aos demais pontos da sentença, a qual se mantém integralmente. Majoração da verba honorária sucumbencial, consoante o art. 85, § 11 do CPC. Recurso não provido.”

(TJSP; Apelação Cível 1015850-72.2020.8.26.0068; Relator (a): Nuncio Theophilo Neto; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/05/2022; Data de Registro: 14/05/2022)

“
APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - AUSÊNCIA DE REGISTRO - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.514/97 E INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RETENSÃO DE VALORES - NOS LIMITES DE CLÁUSULA PENAL - JUROS DE MORA - TEMA REPETITIVO 1002/STJ - DISTINGUISHING - DANO MORAL INDENIZÁVEL - INEXISTENTE.

Ausente registro, necessário para constituição de propriedade fiduciária e respectivo desdobramento da posse, afasta-se a aplicação da Lei nº 9.514/1997 e, por conseguinte, permite-se resilição contratual por iniciativa do comprador, com restituição de valor pago, descontadas despesas e multa contratual, com base no Código de Defesa do Consumidor, sem necessidade de procedimento de venda extrajudicial do bem.

A tese aprovada pelo STJ como Tema Repetitivo 1002, condicionando incidência de juros de mora ao trânsito em julgado, somente é aplicável quando pleiteada resolução "de forma diversa da cláusula penal convencionada". Conforme entendimento jurisprudencial dominante, simples inadimplemento contratual é insuficiente para impor indenização por danos morais.”
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.469819-5/002, Relator(a): Des.(a) José Augusto Lourenço dos Santos , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/09/2021, publicação da súmula em 09/09/2021)

Sendo assim, é possível a rescisão do contrato, uma vez que além da ausência do registro do contrato no competente Registro de Imóveis o comprador não foi constituído em mora, logo, não há que se falar em aplicação do procedimento extrajudicial de alienação.

Destaque-se que é irrelevante quem deu causa à ausência do registro, uma vez que
a garantia não se constituiu, não sendo cabível, portanto, a submissão do adquirente ao procedimento de leilão previsto no art. 27 da Lei n. 9.514/97.

A apelante objetiva ver preservado o direito de reter os valores que lhe são devidos, rechaça a devolução de valores de forma estabelecida na r. sentença, isto é, em parcela única e sem as retenções devidas, com observância do disposto na Lei n. 13.786/2018,

bem como pugna pela retenção das arras.

Neste ponto, transcrevo trecho da sentença:

“(...)

No que se refere o valor da corretagem, não tem pertinência a pretensão do autor, pois, havendo previsão expressa no contrato, impossível a sua restituição e, nesse sentido a jurisprudência:

(...)

Assim, previsto o valor da corretagem no instrumento de contrato, não há que se falar em ilegalidade.

Quanto aplicação dos juros de mora e correção monetária: àqueles a partir do trânsito em julgado e esta a contar do desembolso.

(...)

Assevera o autor de que no caso não tem aplicação da Lei nº 9.514/97, eis que ausente requisito formal para sua legalidade, qual seja, não houve o registro do contrato no cartório de imóveis.

Verifica-se que a alienação fiduciária não foi registrada na matrícula do imóvel, ao menos, tal prova não aportou aos autos, todavia, situação que não elide o direito do promitente comprador à rescisão contratual, pois o procedimento de expropriação da Lei nº 9.514/97, não ocorreu, fato não altera a situação das partes.

Já o percentual da taxa de retenção, no caso de rescisão contratual deve ser entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento), eis que perfeitamente aceitável consoante a jurisprudência dominante, inclusive do Superior Tribunal de Justiça.

(...)

De forma que, não há que se falar em abusividade, assim, via de consequência, deve a empresa ré efetuar a devolução do valor pago pelo autor, fazendo a devida dedução dos percentuais elencados no contrato, devidamente corrigido, ou seja, 1% de juros ao mês a partir do trânsito em julgado desta decisão e correção monetária – INPC - a contar do desembolso”

Como se verifica, na sentença foi determinada a devolução dos valores pagos pelo apelado, observando-se as cláusulas contratuais para se fazer as deduções neles previstas.

Em relação a discordância da restituição dos valores em parcela única, e o requerimento de que seja observado os termos da Lei n. 13.786/2018, não tem pertinência, uma vez que não se aplica referida norma aos contratos firmados anteriormente, e, no caso, o contrato em discussão foi celebrado em 09/03/2017.

Peço vênia para trazer parte do acórdão proferido pelo TJSP (
Apelação Cível 1045073-37.2021.8.26.0100; Relator (a): Lígia Araújo Bisogni; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 29ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/05/2022; Data de Registro: 24/05/2022)
, em caso semelhante, que bem elucida a matéria:

“(...)

Por seu turno, no âmbito do C. STJ, com a finalidades esclarecer pontos relevantes ao julgamento dos recursos repetitivos (questão de ordem- Recurso Especial nº 1.498.484-DF), pronunciou o min. Luis Felipe Salomão que a lei nova somente poderá atingir contratos celebrados posteriormente a sua entrada em vigor e, jamais, contratos anteriores, em razão do princípio constitucional da não-retroatividade da lei: “(...) não se pode cogitar a aplicação simples e direta da nova Lei n.º 13.786/2018 para solução de casos anteriores ao advento do mencionado diploma legal (retroatividade da lei, com consequente modificação jurisprudencial, com ou sem modulação)

Ainda que se possa cogitar de invocação de algum instituto da nova lei de regência para auxiliar nas decisões futuras, e apenas como norte principiológico - pois haveria mesmo necessidade de tratamento mais adequado e uniforme para alguns temas controvertidos -, é bem de ver que a questão da aplicação ou não da nova legislação a contratos anteriores a sua vigência está a exigir, segundo penso, uma pronta solução do STJ, de modo a trazer segurança e evitar que os jurisdicionados que firmaram contratos anteriores sejam surpreendidos, ao arrepio do direito adquirido e do ato jurídico perfeito”.

Portanto, não se revela aplicável na hipótese as introduções trazidas pela Lei n. 13.786/2018, pois a sua vigência é posterior à celebração do compromisso de compra e venda, sendo irrelevante a mera e posterior celebração de termo aditivo para atrair a sua incidência, sob pena de propiciar a submissão dos compradores ao arbítrio das incorporadoras com tal finalidade (...)”

No que tange ao pedido de retenção das arras no importe de R$ 5.797,03 (cinco mil, setecentos e noventa e sete reais e três centavos), não prospera.

Observa-se do contrato que tal valor não se trata de arras penitenciais, conforme disposto no art. 418 do CC. De acordo com a forma de pagamento prevista no contrato, o valor

desembolsado como entrada compunha o preço do imóvel, tendo, portanto, caráter confirmatório, e, por isso, não pode ser determinada sua retenção.

Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. GARANTIA DO NEGÓCIO. INÍCIO DE PAGAMENTO. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias. Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.820.411/PR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 12/3/2021.)

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESILIÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NULIDADES NO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA. JULGADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CARÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 7/STJ. PREMISSA DO ARESTO NÃO ATACADA. SÚMULA 283/STF. ENTENDIMENTO NO SENTIDO DA EXISTÊNCIA DE ARRAS CONFIRMATÓRIAS. SÚMULA 7/STJ. RESTITUIÇÃO DE VALORES AO CONSUMIDOR EM DECORRÊNCIA DO DESFAZIMENTO DO CONTRATO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 543/STJ. APLICABILIDADE DO VERBETE SUMULAR N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Não há nenhuma omissão, contradição ou negativa de prestação jurisdicional a ser sanada no julgamento estadual, portanto inexistentes os requisitos para reconhecimento de ofensa aos arts. 489, I a III, e 1.022, II e III, parágrafo único, II, do novo CPC. O acórdão dirimiu a controvérsia com base em fundamentação sólida, sem tais vícios, tendo em vista que apenas resolveu a celeuma em sentido contrário ao postulado pela parte insurgente.

2. Acerca do aventado cerceamento de defesa, o Tribunal estadual concluiu que o pedido era genérico e, além disso, não havia demonstração da relevância das provas oral e pericial para o deslinde do caso. Essas premissas, além de terem sido fundadas na apreciação fático-probatória da causa (Súmula 7/STJ), não foram devidamente atacadas no recurso especial, atraindo igualmente a aplicação da Súmula 283/STF.

3. A Corte de origem - também com base em fatos e provas (incidência do verbete sumular n. 7/STJ) - apurou que o contrato previa arras confirmatórias, logo, não era cabível a retenção.

4. Nos termos da jurisprudência do STJ, "não é possível a retenção das arras confirmatórias. Tem aplicação, na espécie, a Súmula nº 83 do STJ. Ademais, firmando a Corte local que o contrato somente previa arras confirmatórias e não as penitenciais, o exame da pretensão recursal esbarra nas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ" (AgRg no REsp 1.495.240/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 23/8/2016, DJe 31/8/2016).

5. Consoante este Tribunal Superior, "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento" (Súmula 543/STJ). Logo, há harmonia entre o julgado estadual e a jurisprudência consolidada - Súmula 83/STJ.

6. Agravo interno desprovido.”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.731.013/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 18/12/2020.)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 2. DISTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO FIXADA EM 20%. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 3. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. INÍCIO DE PAGAMENTO. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional.

2. Diante das especificidades do caso concreto, o Tribunal de origem concluiu que a redução do percentual de retenção ao patamar de 20% dos valores pagos seria suficiente para indenizar os prejuízos suportados devido ao desfazimento do negócio - percentual que encontra-se dentro dos parâmetros definidos pela jurisprudência desta Corte Superior, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias. Aplicação da Súmula 83/STJ.

4. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no REsp n. 1.862.712/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 17/8/2020.)

A apelante pretende que seja afastada a aplicação das normas do CDC, porém neste ponto, carece de interesse recursal, pois não sentença o Juiz afastou a incidência do da norma consumerista.

No que diz respeito aos honorários, foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

A apelante pugna pela fixação sobre o proveito econômico, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Com razão a apelante, uma vez que a fixação dos honorários nos termos da sentença se dá quando não é possível mensurar o valor do proveito econômico, o que não é o caso dos autos.

Sendo assim merece reforma neste ponto a sentença.

Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO E O PROVEJO EM PARTE, apenas para corrigir o erro material a respeito dos dados do contrato e para modificar os honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos dos art. 85, § 2º, do CPC.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/06/2022