Tribunal: TJMT
Processo: 1008777-04.2021.8.11.0045
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008777-04.2021.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GLACI SILVA DA COSTA LINS - CPF: 006.035.211-69 (APELADO), NELCIVAN ALVES DA SILVA - CPF: 053.565.593-21 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VANICLEIDE SERAFIM - CPF: 044.945.481-97 (TERCEIRO INTERESSADO), EDIVANIA DOS SANTOS DA SILVA - CPF: 619.920.624-04 (TERCEIRO INTERESSADO), A. L. S. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO POR ASCENDENTE - RECURSO DEFENSIVO - DA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA PENA-BASE – AVENTADA A ELEVAÇÃO DA PENA COM VULNERAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM – PROCEDÊNCIA EM PARTE – COABITAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A AUTORIDADE – NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME INCORREM EM BIS IN IDEM – NECESSÁRIA READEQUAÇÃO DA PENA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Conforme a jurisprudência do STJ,
a relação de parentesco não está condicionada à coabitação, tratando de situações distintas. (AgRg no AREsp 1486694/RS; HC nº 362628/RJ; AgRg no REsp.

Havendo
bis in idem
na avaliação das circunstâncias do crime, deve ser afastada a negatividade do vetor dosimétrico, com a consequente redução da pena.

Recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Apelação Criminal
interposta por
NELCIVAN ALVES DA SILVA, buscando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde, que o condenou à pena de 26 (vinte e seis) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado como incurso nas sanções do artigo 217-A, c/c artigo 226, inciso II, do Código Penal, na forma do artigo 71, do Código Penal

Inconformada, a Defesa postula a reforma da dosimetria, apontando a ocorrência de bis in idem entre as razões utilizadas para elevar a pena basilar e a causa de aumento de pena inscrita no artigo
226, inciso II, do Código Penal.

Em contrarrazões, o douto representante do Ministério Público roga pelo desprovimento do apelo.

O parecer da lavra do douto Procurador de Justiça - Dr.
João Augusto Veras Gadelha, é pelo
desprovimento
do recurso, conforme entendimento assim sintetizado:

Apelação Criminal: Estupro de vulnerável, em continuidade delitiva – Irresignação defensiva:1) Pretendida redução da pena-base para o mínimo legal, face a ausência de fundamentação idônea para fundamentar o juízo de valor negativo quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, referentes à culpabilidade e circunstâncias do crime – Inadmissibilidade – In casu, os argumentos utilizados pelo Magistrado da instância singela não caracterizam odioso e clássico bis in idem, vez que para exasperar o vetor circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria, valeu-se da prevalência de relações domésticas no ambiente familiar, enquanto para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas. Outrossim, o fato de o crime ter sido praticado no interior da residência da vítima, constitui particularidade que refoge à previsão standard do tipo penal, de modo a exigir um plus de reprovação no vetor culpabilidade - Dosimetria levada a efeito não está a merecer reparos. 2) Pleito pela suspensão da exigibilidade de recolhimento de custas processuais – Inviabilidade – “A despeito de não haver a possibilidade da isenção das custas processuais, mesmo para os beneficiários da justiça gratuita, a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas depende de apreciação do pedido pelo Juízo da Execução." (TJMT-N.U 0005522-98.2019.8.11.0021) - Matéria afeta ao juízo das execuções penais – Pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 22 de outubro de 2022

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Verte da exordial acusatória que:

“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, em data e horário imprecisos nos autos, apenas havendo informações que os fatos ocorreram repetidas vezes até o mês de julho de 2021, na residência situada na Rua Gentileza, n.º 3425-S, Bairro Vida Nova, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, o denunciado NELCIVAN ALVES DA SILVA, com consciência e vontade, objetivando satisfazer sua lascívia, praticou conjunção carnal e atos libidinosos diversos, com sua enteada Angélica Loureiro Serafim, nascida em 30/10/2011, à época menor de 14 (catorze) anos.

Fazem esclarecer as investigações policiais que, na época dos fatos o denunciado NELCIVAN era padrasto da ofendida Angélica, porquanto convivia em regime de união estável com a genitora da referida infante, a Sra. Vanicleide.

Desponta do autuado policial que, por diversas vezes até o mês de julho deste ano de 2021, aproveitando-se dos momentos em que sua companheira não estava na moradia e prevalecendo-se da relação de coabitação, o denunciado praticou conjunção carnal com a vítima Angélica Loureiro Serafim, com apenas 10 (dez) anos de idade atualmente.

Evola-se dos autos que a criança revelou os abusos para a Coordenadora da Casa Lar, após ser acolhida no local, tendo mencionado que “seu padrasto se dirigiu próximo a ela, tirou seu negócio duro para fora e colocou dentro do seu negócio”.

Infere-se ainda do caderno investigativo que, ao ser ouvida por meio de relatório psicossocial (fls. 11/14 – id. 71340910), Angélica afirmou que o denunciado abusava dela quando brincava de esconde-esconde com ele, ocasião em que novamente relatou como eram os abusos, ao proferir que “ele colocava o troço dele em mim... as partes dele aqui” e que “depois que ele mexia na minha irmã, ele mexeu comigo (...) eu falava não quero, e ele insistia”; além disso, informou que era ameaçada pelo implicado para que não contasse os abusos a ninguém, bem como que a prática delitiva aconteceu por diversas vezes e findaram no mês de julho de 2021.

Outrossim, cumpre destacar que NELCIVAN também começou a manter relações sexuais com sua outra enteada, Elisângela Loureiro Serafim, de 15 (quinze) anos de idade, sendo este abuso visualizado inclusive pela criança Angélica, a qual afirmou o seguinte: “eu abri a porta devagarinho pra espiar, aí eu vi ele em cima da minha irmã, não sei fazendo o quê. Aí ele fazia a mesma coisa comigo, e eu perguntei se ele fazia isso com a minha irmã, ele disse que não, mas estava mentindo (...)”.

Com efeito, a ofendida Angélica foi devidamente submetida a exame de corpo de delito, o qual constatou a ruptura do hímen. Ademais, importante mencionar que, devido aos abusos, a criança tornou-se deprimida e estressada, além de apresentar relatos de pesadelos e alucinações auditivas e visuais, como também a imaginar-se grávida e afirmar que não queria o filho.

Ante o exposto, o Ministério Público oferece DENÚNCIA em face de NELCIVAN ALVES DA SILVA, como incurso nas sanções do artigo 217-A, caput, c/c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, com as disposições da Lei n.º 11.340/2006.”

A insurgência recursal cinge-se aos aspectos da dosimetria.

No ponto, a Defesa postula a reforma da dosimetria, apontando a ocorrência de bis in idem entre as razões utilizadas para elevar a pena basilar e a causa de aumento de pena inscrita no artigo 226, inciso II, do Código Penal.

Razão lhe assiste, em parte.

Ao estabelecer a pena do crime em questão, o douto julgador fez assentar que:

“Infere-se do artigo 217-A, do Código Penal que o legislador cominou para este delito pena de 8 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão. Partindo do patamar mínimo de pena prevista no tipo legal, início o critério trifásico para o cálculo da pena, previsto no artigo 68 do Código Penal.

Primeira fase: pena-base:

Na primeira etapa de aplicação da pena, em que são analisadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, constato que o
grau de reprovabilidade da conduta
do denunciado é anormal ao delito da espécie, eis que a vítima, uma criança, menina com apenas 10 (dez) anos de idade, foi
submetida a pratica conjunção carnal e de atos libidinosos diversos,
no interior da residência de sua genitora, local onde a vítima e seus familiares acreditavam estar em paz
, razão que evidência uma exasperação na culpabilidade
.

(...)

No tocante às
circunstâncias do crime
, foram anormais ao tipo, porque o acusado aproveitando-se da
relação de confiança
da família, aproveitou-se para abusar da menor Angelica, sendo evidente que o crime se consumou em razão do alto grau de intimidade entre o agressor e a família da vítima, que jamais esperavam um ataque desta forma, em total falta de respeito aos valores afetivos e indicativo de frieza para suas relações sociais
.

Analisadas as circunstâncias judiciais do “caput” do artigo 59 do Código Penal, sendo desfavoráveis as circunstâncias do crime, pelo que aumento a pena em 02 (dois) anos, fixando a pena-base privativa de liberdade acima do mínimo legal em 10 (dez) anos de reclusão.

Segunda fase: circunstâncias agravantes e atenuantes: Inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas. Assim, fica a pena intermediária estabelecida em 10 (dez) anos de reclusão.

Terceira fase: causa de aumento e diminuição da pena:

Na terceira e última fase, reconhecida a causa especial de aumento de pena prevista no artigo
226, inciso II, do Código Penal (ao agente é pai da vítima)
, incremento a reprimenda em 1⁄2 (metade).

E também a decorrente da
continuidade delitiva
(artigo 71, do Código Penal), na fração de 2/3 considerando o número de infrações cometidas pelo acusado, diversas vezes, atingindo o quantum de 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, a qual, ausentes outras causas que possam influenciar no quantum, torno definitiva.

Justifico a exasperação da pena no patamar máximo, diante do contexto apresentado nos autos, o qual evidencia que os abusos sexuais foram praticados por diversas vezes, até por que perpetrados pelo padrasto, em ambiente de convívio familiar, sendo impossível precisar exatamente a quantidade de ofensas sexuais.

Do excerto se constata que terem sido apenas dois os vetores dosimétricos enodoados, a saber, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime.

Quanto à culpabilidade, assinalou o julgador ser esta negativa, pois a vítima “foi
submetida a pratica conjunção carnal e de atos libidinosos diversos,
no interior da residência de sua genitora, local onde a vítima e seus familiares acreditavam estar em paz
, razão que evidência uma exasperação na culpabilidade”.

Ao que se extrai, o fato de a vítima ter sido colhida no interior de sua casa, onde coabitava com o agressor, seu padrasto, foi o ponto de toque para a elevação da pena.

No ponto, não se vislumbra a ocorrência de bis in idem, tendo a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça trilhado sendas a apontar que a coabitação não se confunde com a causa de aumento de pena atinente ao fato de ser o agressor padrasto da vítima, conforme julgamento que transcrevo:

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO [“AVÔ” DA VÍTIMA] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - CAUSA DE AUMENTO [“AVÔ” DA VÍTIMA] NÃO CARACTERIZADA - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - APELANTE CONSIDERADO AVÔ DA VÍTIMA - ABUSOS [ATOS LIBIDINOSOS E CONJUNÇÃO CARNAL] PRATICADOS NAS RESIDÊNCIAS DA VÍTIMA E DE SUA AVÓ MATERNA - AUTORIDADE EXERCIDA SOBRE A VÍTIMA DEMOSTRADA - PREMISSA DA PGJ - ENTENDIMENTO DO STJ - JULGADO DO TJMT - MAJORANTE CONSERVADA - AGRAVANTES GENÉRICAS - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - AGRAVANTE DA PREVALÊNCIA DA RELAÇÃO DOMÉSTICA E DA CAUSA DE AUMENTO – BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO - POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ - CONTINUIDADE - AUMENTO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) - DÚVIDA SOBRE A QUANTIDADE DE ABUSOS - JULGADO DO STJ - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA.

Se “o apelante exercia autoridade familiar sobre a vítima, o que facilitou a prática dos abusos sexuais” (PGJ, Parecer nº 003657-009/2017), a majorante disposta no art. 226, II, do CP deve ser conservada.

O c. STJ possui entendimento “no sentido de que a majorante do artigo 226, inciso II, do CP não possui sua aplicação restrita apenas às relações afetivas, mas toda aquela que, de alguma forma, imponha reverência e temor” (AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp nº 1699724/SP) ou exerça “autoridade sobre a vítima” (AgRg no REsp 1716592/SP).

“Constatando-se que o acusado convivia maritalmente [...] com a avó da vítima e esta, em algumas ocasiões, permanecia na residência dos avós, resta claro que o acusado, na condição de avô da vítima, exercia sobre ela certa autoridade familiar e a tinha sob cautelas, fato que, efetivamente, contribuiu para subjugá-la e facilitar os abusos cometidos, a legitimar a incidência da majorante do art. 226, II, do CP.” (TJMT, AP NU 0006329-04.2010.8.11.0064)

A existência de agravantes genéricas justifica a elevação da pena no patamar de 1/6 (um sexto). (STJ, HC nº 578.638/SC).

O c. STJ recentemente pacificou posição no sentido de que a incidência concomitante da agravante da prevalência da relação doméstica (CP, art. 61, II, “f”) e da causa de aumento específica do art. 226, II, do CP, não configura bis in idem, pois a relação de parentesco não está condicionada à coabitação, tratando de situações distintas. (AgRg no AREsp 1486694/RS; HC nº 362628/RJ; AgRg no REsp
1872170/DF)

“Demonstrada a pluralidade de fatos delituosos, contudo sem definição exata de sua quantidade, agiu prudentemente e com acerto o Tribunal de origem ao fixar a fração mínima de aumento em 1/6 para a continuidade delitiva.” (STJ, AgRg no HC 497.267/RS)

“O critério usado para dosar a elevação das penas quando reconhecida a continuidade delitiva é o do número de infrações, impondo-se o aumento de 1/6 (um sexto) no caso de incerteza em relação à quantidade de delitos.” (TJMT, AP NU 0001397-26.2010.8.11.0014)

(N.U 0019971-27.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2021, Publicado no DJE 19/02/2021)

Assim, mantenho a negatividade atribuída à culpabilidade.

Diversa há de ser a conclusão quanto às circunstâncias do crime.

Observe-se a fundamentação:

“(...) o acusado aproveitando-se da
relação de confiança
da família, aproveitou-se para abusar da menor Angelica, sendo evidente que o crime se consumou em razão do alto grau de intimidade entre o agressor e a família da vítima, que jamais esperavam um ataque desta forma, em total falta de respeito aos valores afetivos e indicativo de frieza para suas relações sociais
.”

Por onde quer que se olhe, não é possível extrair da expressão “relação de confiança” algo que a desiguale da expressão “autoridade”, que imanta sobre o dispositivo do artigo 226, II, do Código Penal.

Ora, a nosso aviso, a autoridade e a confiança defluem desse poder familiar atribuído ao padrasto, como duas faces da mesma moeda, não se justificando, portanto, o aumento impresso à pena basilar em relação às circunstâncias do delito.

Portanto, afastando o mencionado vetor dosimétrico, reduzo a pena basilar de 10 anos para 09 anos de reclusão.

Na segunda fase, como exposto na sentença, não se verificam atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, empregando as mesmas frações manejadas pelo julgador primeiro aplico a causa de aumento de pena descrita no artigo
226, inciso II, do Código Penal (ao agente é pai da vítima)
, elevando a reprimenda em metade, resultando em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Aplicando a continuidade delitiva na fração de 2/3, estabeleço a pena definitiva em
22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, mantido, evidentemente, o
regime fechado
, em razão do quantitativo da reprimenda.

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao recurso defensivo para reduzir a pena do recorrente à monta de
22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em
regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2022