Tribunal: TJMT
Processo: 1000078-28.2022.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-01
Data de publicação: 2022-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000078-28.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Furto Qualificado, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[EDINEIA APARECIDA DA SILVA - CPF: 008.720.061-90 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), 3 Vara Criminal de Barra do Bugres (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1000078-28.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: EDINEIA APARECIDA DA SILVA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – DATA-BASE PARA OBTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS – DATA DA ÚLTIMA PRISÃO – TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE DEVE SER CONSIDERADO COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA E CONSIDERADO NO CÁLCULO DO PERCENTUAL EXIGIDO PARA OS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS – SUSPENSÃO DO EXECUTIVO DE PENA DURANTE O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – MEDIDA QUE OCASIONA PREJUÍZOS AO REEDUCANDO – REGRESSÃO DE REGIME – QUESTÃO NÃO ANALISADA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a unificação das penas, por si só, não altera a data-base para concessão de novos benefícios, devendo ser considerada a data da última prisão ou a data da última infração disciplinar”
(STJ, REsp n. 1.557.461)

O período de prisão provisória deve ser considerado como pena efetivamente cumprida, inclusive considerado no cômputo das frações exigidas na progressão de regime.

Não há incompatibilidade entre a execução penal e a prisão preventiva decretada em outro processo. A suspensão do executivo de pena carece de amparo legal e prejudica o apenado, notadamente porque o tempo de prisão cautelar é, simplesmente, desprezado, e não é computado como pena efetivamente cumprida.

"Não subsiste interesse recursal [...] quanto a pedido vertido em sede de recurso de agravo em execução penal que não tenha sido objeto de análise e deliberação pelo Juízo da Execução Penal, dada a supressão de instância”
(TJMT, AGEXPE NU 1009359-42.2021.8.11.0000).

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de execução penal interposto por Edneia Aparecida da Silva, contra decisão prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres,
no executivo de pena
n.
0000285-25.2019.8.11.0008, que desconsiderou a data da última prisão no cálculo dos benefícios executórios.

Em suas razões assevera que: 1) a agravante cumpria pena no regime aberto e, em 12-5-2020,
sobreveio prisão em flagrante pelo cometimento, em tese, do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que foi convertida em preventiva na mesma data; 2) o tempo de prisão cautelar foi desprezado na elaboração do cálculo dos benefícios executório e o executivo suspenso nesse período; 3) “
a data-base para fins de progressão é a data da última prisão – no mundo dos fatos (12.05.2020, no caso) -, e não do cumprimento do mandado de prisão expedido a título de regressão cautelar de regime, tardiamente, diga-se de passagem, em 21.10.2021
” (sic); 4) tem direito a progressão de regime, pois cumpriu os requisitos objetivos e subjetivos para obter a benesse
(Id.
114138974 - pág. 1-9).

Contrarrazões pelo provimento do agravo (Id. 114138977 - pág. 1-6).

Em sede de retratação, a decisão agravada foi mantida (Id.
114138978 - pág. 1).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pelo parcial provimento do recurso, para fixar a data-base da apenada em 12/05/2020, bem como para que seja analisada com urgência a possibilidade de progressão de regime
” (Id.
114572964 - pág. 1-4).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta nos autos que a agravante cumpre pena de
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, pois condenada pelo crime tipificado no art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal (furto qualificado pelo concurso de pessoa) e encontrava-se inserida no regime aberto.

Em 12-5-2021 ela foi presa, em fragrante delito, pelo cometimento, em tese, do crime de tráfico de drogas, sendo certo que a prisão preventiva perdurou até 19-10-2021 (Proc.
0002196-38.2020.8.11.0008).

Na audiência de justificação, ocorrida em 21-10-2021, o juiz da execução penal a regrediu de regime e determinou a suspensão do executivo de pena no período de recolhimento cautelar,
verbis
:

Trata-se de guia de execução penal definitiva, aportou-se aos autos a informação de que o(a) recuperando(a) cometera falta grave, em tese, cometimento de novo crime tipificado no artigo 33, , da Lei 11.343/2006, noticiado nos Autos n° 0002196-38.2020.811.0008, conforme informação colacionada caput presente feito (Mov. 14.1 – SEEU).

Realizou-se justificação nesta data e, após, manifestou-se as partes.

O recuperando deve ter o regime de cumprimento de pena regredido. Isto porque, em princípio, cometeu falta grave consistente na prática de fato definido como crime.

Tal realidade, por força do que dispõe os artigos 52 e 118, I da LEP sujeita aquele que cumpre reprimenda penal à regressão ao regime mais gravoso por ter praticado fato definido como crime doloso.

Ademais, vale anotar que, consoante uníssona jurisprudência, no que tange à informação de prática de novo crime, não se exige a condenação definitiva para que haja a regressão definitiva porque os artigos acima citados apenas exigem a prática de fato definido como crime doloso, sem qualquer exigência acerca do eventual trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória (STJ/526), em pese a existência de repercussão geral no STF nos autos do RE 776.823.

Posto isso, decreto a regressão de regime, devendo o(a) recuperando(a) passar a cumprir pena pelo presente feito no regime fechado, iniciando novo lapso temporal para obtenção de benefício de progressão de regime, exceção feita ao livramento condicional (STJ/441), indulto e comutação (STJ/535).

Em relação à progressão de regime,
determino a suspensão do Executivo entre as datas de 12.05.2020 e 21.10.2021, não computando como período de cumprimento da pena, vez que presa preventivamente nos autos da Ação Penal de nº 0002196-38.2020.811.0008, e, ainda, fixa-se como data base a última prisão ocorrida no dia 21 de outubro de 2021
(Mov. 24.1).

Ademais, HOMOLOGO o cálculo que ora se junta para que surta seus efeitos legais, sem prejuízo de posterior reanálise em eventual impugnação das partes. Aguarde-se o implemento do prazo para eventual concessão de benefício ou sua postulação. Intimado o recuperando neste ato.
[...]
(Id.
114138971 - pág. 2) (sem destaque no original).

Conforme tenho reiteradamente afirmado, o tempo em que o agente ficou preso cautelarmente não pode ser ignorado no cálculo de benefícios executórios, devendo, portanto, ser considerada a data da última prisão/delito como marco inicial na contagem de prazo para a progressão de regime.

A razão de assim pensar está no próprio texto da Lei de Execução Penal, que em seu artigo 111, parágrafo único, dispõe:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Em complemento, este é o teor do artigo 118 da norma:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

A lei de execução penal não exige o término do processo instaurado para apuração e apenação por falta grave ou outro delito cometido, bastando, para tanto, a

prática
desses atos.

Assim, embora inexista previsão específica sobre a data-base a se tomar para efeitos de progressão de regime – se do crime, da prisão ou do trânsito em julgado da última condenação – os encimados dispositivos permitem o entendimento - mais razoável, diga-se de passagem - de que o termo inicial deve mesmo ser o cometimento do novo crime ou a prisão do réu.

Digo isso porque as situações dos incisos do artigo 118 não se misturam, nem se confundem. Enquanto no inciso I, a regressão é decorrente da
simples prática
de fato definido como crime ou falta grave, no inciso II é o somatório de todas as penas aplicadas ao condenado, que inviabiliza, por força do artigo 111 da LEP, a manutenção do regime em cumprimento.

Nessas circunstâncias, a interpretação adotada pelo magistrado na origem esgarça e viola o princípio da legalidade, que regula todo o sistema penal, incluindo a execução penal.

Impende registrar que em nosso sistema não se pode interpretar a lei
“in malam partem”,
afinal, como leciona Fernando Galvão,
“a função do princípio da reserva legal é oferecer garantia ao indivíduo em suas relações sociais por meio da limitação do poder punitivo estatal. Tal garantia visa a proteger os direitos humanos fundamentais”
(Direito Penal: Parte Geral, 5ª edição, São Paulo: Saraiva, 2013. p. 12 –
e-book
).

Discorrendo sobre o tema, Amilton Bueno de Carvalho doutrina:

Da leitura do artigo 111, parágrafo único, da LEP, c/c o artigo 75, § 2º, do Código Penal, extrai-se que a condenação no curso da execução, por fato posterior ao início do cumprimento da pena, impõe a alteração da data-base para análise dos incidentes. O novo marco passa a ser
a data do último delito
, se praticado no período do encarceramento, ou da recaptura, ‘desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido’ (artigo 75, § 2º, do Código Penal).

Por outro lado, a condenação por fato anterior a tal marco temporal – início da execução – importa tão somente a soma das penas,
de modo que não há se falar em alteração da data-base
(Garantismo Aplicado à Execução Penal, Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2007, p. 155).

Outro não é o entendimento de Renato Marcão:

O inciso I do art. 118 da Lei de Execução Penal determina a regressão pela simples prática de fato definido como crime doloso. Não é preciso aguardar que o condenado venha a ser condenado pela prática do referido crime doloso; basta a prática em si.

Não é necessário que o crime doloso tenha sido objeto de sentença condenatória transitada em julgado
(Curso de Execução Penal, 13ª Edição, Saraiva, 2015, p. 195).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora o entendimento:

[...] A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a unificação das penas, por si só, não altera a data-base para concessão de novos benefícios,
devendo ser considerada a data da última prisão ou a data da última infração disciplinar
(REsp n. 1.557.461, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/3/2018). [...]
(STJ, AgRg no HC 456.329/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020) (sem destaque no original).

E não destoa o posicionamento deste Tribunal:

[...]
“
A ocorrência de falta grave ou superveniência de nova condenação no curso da execução acarreta a interrupção do prazo para a obtenção de benefícios executórios, sendo que,
diante da inexistência de previsão legal, a data-base para o cômputo de eventual progressão de regime é o dia da última prisão/infração
ou, no caso de fuga, a data da recaptura, [...]” (N.U 0008531-57.2017.8.11.0015). [...]
(TJ/MT, N.U 1006183-55.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/09/2021, Publicado no DJE 28/09/2021) (sem destaque no original).

Assim sendo, a data da prisão cautelar deve ser considerada como termo inicial para os benefícios executórios.

Ademais, o período em que a agravante permaneceu presa, provisoriamente, deve ser
descontado da fração necessária para a progressão de regime e não do total da pena privativa de liberdade a ser cumprida.

Tal entendimento deve ser acolhido, não apenas por ser mais benéfico a reeducanda, mas também por ser consentâneo com os princípios da execução penal, notadamente o da legalidade, haja vista que interpretação diversa contraria o art. 2º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, bem como o art. 42 do Código Penal.

Conquanto óbvio, não custa asseverar que pena cumprida – ainda quando provisória – é pena extinta.

Conforme esclarece Renato Brasileiro de Lima, se na condenação provisória o reeducando pode progredir de regime valendo-se do tempo de prisão cautelar, não há porque desprezá-lo no caso de condenação definitiva,
verbis:

“Sendo necessária a manutenção ou a decretação da prisão do acusado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, em virtude da presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, nada impede a concessão antecipada dos benefícios da execução penal definitiva ao preso cautelar.

[...]

Logo, estando o cidadão submetido à prisão cautelar, justificada pela presença dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, afigura-se possível a progressão de regime e outros incidentes da execução. Em outras palavras, a vedação à execução provisória de sentença condenatória antes de sua confirmação por Tribunal de segundo grau de jurisdição (STF, HC 126.292) não impede a antecipação cautelar dos benefícios da execução penal definitiva ao preso processual.

[...]

De se ver que a própria Lei de Execução Penal estende seus benefícios aos presos provisórios (Lei n. 7.210/84, art. 2º, parágrafo único), sendo que a detração prevista no art. 42 do Código Penal permite que o tempo de prisão provisória seja descontado do tempo de cumprimento de pena
[...]”
(Súmulas Criminais do STF e do STJ Comentadas, Ed. Juspodivm, págs. 292-293) (sem destaque no original).

Ao caso aplicáveis os seguintes arestos:

[...]
“
O período de prisão provisória deve ser computado como tempo de pena cumprida, inclusive para cômputo do período de progressão de regime, e não somente descontado do montante final da condenação.” (TJMT, AGEXPE, NU 1019067-53.2020.8.11.0000) [...]
(TJ/MT, N.U 1004047-85.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2021, Publicado no DJE 07/05/2021).

[...] O tempo de custódia cautelar deve ser computado como período de pena efetivamente cumprida para fins de progressão de regime, não somente descontado da soma final da condenação. [...]
(TJ/MT, N.U 0005465-40.2015.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 07/11/2019).

Anoto ainda que a suspensão do executivo de pena não encontra amparo legal.

Na verdade, não há sentido em suspendê-lo quando a reeducanda é preso, preventivamente, em decorrência do cometimento de novo delito, especialmente porque a medida implicaria em ignorar o tempo de prisão cautelar como pena efetivamente cumprida.

Nesse sentido:

[...] Não se vê motivo plausível para que se mantenha, sem previsão legal e por tempo indeterminado, suspenso o processo executivo de pena e a respectiva prescrição da pretensão executória da pena no caso da prisão em flagrante delito convolada em preventiva, ocorrida no curso da execução penal, sob pena de dar azo a constrangimentos e perseguições ao delinquente, por ação ou influência de interessados em embaraçar o livre curso da ação de execução penal, devendo o Magistrado que a preside, quando constate tal hipótese, promover, quando o caso, a regressão cautelar de regime e instaurar o competente Processo Administrativo-Disciplinar visando apurar os fatos que dão suporte à prisão no curso da execução, aplicando, após, o regramento afeto às alterações dos marcos temporais de obtenção de benefícios. [...]
(TJ/MT, N.U 0004327-18.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/08/2019, Publicado no DJE 27/08/2019).

[...] Não há incompatibilidade entre a execução penal definitiva e a prisão preventiva decretada em outro processo. A suspensão do executivo de pena carece de amparo legal e prejudica o apenado, notadamente porque o tempo de prisão cautelar é, simplesmente, desprezado, e não é computado como pena efetivamente cumprida.
(TJ/MT, N.U 0000417-80.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/08/2019, Publicado no DJE 22/08/2019).

Por fim, não cabe a este Tribunal deliberar quanto à progressão de regime pretendida pela reeducando, pois o pleito
não
foi examinado em primeiro grau de jurisdição. Confira-se:

[...] "Não subsiste interesse recursal [...] quanto a pedido vertido em sede de recurso de agravo em execução penal que não tenha sido objeto de análise e deliberação pelo Juízo da Execução Penal, dada a supressão de instância.” (TJMT, AGEXPE NU 1009359-42.2021.8.11.0000).
(TJ/MT, N.U 1018912-16.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022).

[...] Não subsiste interesse recursal da parte quanto a pedido vertido em sede de recurso de agravo em execução penal que não tenha sido objeto de análise e deliberação pelo Juízo da Execução Penal, dada a supressão de instância. Para que a quaestio, referente à inclusão do reeducando no regime semiaberto, com recolhimento domiciliar em razão do advento da pandemia do novo coronavírus, seja analisada pelo Tribunal de Justiça na via recursal, deve, primeiro, ser avaliada pelo juízo de primeiro grau. [...]
(TJ/MT, N.U 1009359-42.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 20/11/2021).

Desse modo,
provejo parcialmente
o recurso interposto por Edneia Aparecida da Silva para que a data da prisão provisória (12-5-2020) seja utilizada como marco inicial no cômputo dos benefícios executórios, bem como para que o tempo de prisão cautelar seja considerado como pena efetivamente cumprida e utilizado para calcular a fração exigida na progressão de regime.

Diante da alegação que a reeducanda preenche os requisitos para progredir de regime, o juiz da execução penal deve priorizar a análise do pleito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/03/2022