Tribunal: TJMT
Processo: 1000259-38.2020.8.11.0052
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES – APREENSÃO DE PORÇÕES INDIVIDUAIS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES ANÔNIMAS ANTERIORES – TRÁFICO URBANO – JULGADOS DO TJSC E TJSP – LOCALIZAÇÃO ACETONA E ANESTÉSICO – PREPARO DA DROGA PARA COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ESCUSA INVEROSSÍMIL – TRAFICÂNCIA COMPROVADA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000259-38.2020.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[CRISTIANO DE ALMEIDA SOUZA - CPF: 032.771.891-98 (APELANTE), LUIZ GABRIEL MARTINS - CPF: 045.963.671-59 (ADVOGADO), MARLUCIA ALVES DE SOUZA TOLON - CPF: 943.219.061-72 (ADVOGADO), CESAR LUIZ BRANICIO DA SILVA - CPF: 051.842.911-30 (ADVOGADO), ADEMIR MAIA - CPF: 052.791.831-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAURIZON GOMES DOS SANTOS - CPF: 000.869.331-59 (ASSISTENTE), JOVELINO DA SILVA PLAQUI - CPF: 037.562.941-61 (ASSISTENTE), JONILTON SANTANA TEODORO - CPF: 055.668.971-26 (ASSISTENTE), ELEXANDRO OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 006.672.221-70 (ASSISTENTE), RENATA JACINTO DE MELO - CPF: 031.316.771-04 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO; O REVISOR, DE OFÍCIO, RECONHECEU A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 E REDIMENSIONOU A REPRIMENDA IMPOSTA, TENDO OS DEMAIS MEMBROS MANTIDO A SENTENÇA EM SUA INTEGRALIDADE.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES – APREENSÃO DE PORÇÕES INDIVIDUAIS DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES ANÔNIMAS ANTERIORES – TRÁFICO URBANO – JULGADOS DO TJSC E TJSP – LOCALIZAÇÃO ACETONA E ANESTÉSICO – PREPARO DA DROGA PARA COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ESCUSA INVEROSSÍMIL – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – ACÓRDÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – ANÁLISE DE INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – MINORANTE INAPLICÁVEL – RECURSO DESPROVIDO.

A conduta de manter em depósito 16 (dezesseis) porções individuais de pasta-base de cocaína [com peso aproximado de 21g], para vender conforme a procura dos usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).

A pequena quantidade de droga não descaracteriza a traficância, mesmo porque a localização de produtos químicos como acetona e anestésico, utilizados no preparo da pasta-base de cocaína, e a forma de acondicionamento [porções individuais], somadas, evidenciam adulteração/preparação da droga para venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
).

“
Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)

Embora o c. STF possua entendimento no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (RHC nº 209413 AgR/MG), essa posição não se encontra consolidada, visto que, recentemente, tanto a e. Primeira Turma quanto a Segunda, entenderam que a existência de ações penais em curso pode indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no HC nº 204946/RO; AgRg no HC nº 201617/AM).

A contumácia delitiva, especialmente em crimes idênticos, da mesma espécie e voltados ao comércio ilícito de drogas, pode obstar o reconhecimento da figura privilegiada, notadamente porque essa causa de diminuição visa distinguir o agente que se envolve circunstancialmente com o tráfico de drogas e, portanto, não possui outros envolvimentos com o comércio ilícito de entorpecentes e/ou outros crimes. Em outras palavras, mostra-se ilógico responsabilizar igualmente aquele que ostenta diversas anotações penais e aquele sem registro criminal algum, critério objetivo previsto em lei para diferenciação.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº

1000259-38.2020.8.11.0052 – COMARCA DE RIO BRANCO

APELANTE(S):

CRISTIANO DE ALMEIDA SOUZA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por CRISTIANO DE ALMEIDA SOUZA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Branco, nos autos de ação penal (PJE N.U

1000259-38.2020.8.11.0052), que o condenou por tráfico de drogas a

6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 - (ID 118220505).

O apelante sustenta que as provas seriam insuficientes para condenação.

Requer o provimento para que seja absolvido (ID 117549036).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE RIO BRANCO pugna pelo desprovimento do apelo (ID 117549040).

A i. 5ª Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso, adotando
per relationem
as contrarrazões do órgão ministerial de primeiro grau (Silvanna Correa Vianna, procuradora de Justiça – ID 121241972).

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 18 de março de 2020, por volta das 18h40min, em via pública, localizada na rua Bandeirantes, Cidade Alta, Rio Branco/MT, o denunciado, Cristiano de Almeida Souza, foi preso em flagrante por ter em depósito, para fins de comercialização, substância análoga a pasta base de COCAÍNA, consistente em 16 (dezesseis) trouxinhas, totalizando 21 g (vinte e um gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física e psíquica, proscrita em todo o território nacional, nos termos do art. 1º, § único e art. 66, ambos da Lei nº 11.343/06, Decretos nº 54.216 de 01/09/64, 76.248 de 12/11/75, 79.388 de 14/03/77, e Portaria nº 344 da ANVISA. [...]

Assim agindo, praticou o denunciado, Cristiano de Almeida Souza, o delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 [...]”
(Emanuel Filartiga Escalante Ribeiro, promotor de Justiça – ID 117545970).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante nestes termos:

“[...]A materialidade ficou demonstrada pelo Boletim de Ocorrência 2020.80759 (fls. 16/19), pelo Termo de Exibição e Apreensão (fls. 20/21), pelo Auto Preliminar de Constatação (fls. 41/42) e pelo Laudo Pericial Criminal n. 400.2.04.2020.003657-01 (fl. 173).

Em relação à autoria, tanto o acusado como a defesa técnica, em memoriais finais, alegam que a droga encontrada no padrão de energia da residência de CRISTIANO não pertencia a réu, tendo sido "plantada" no local por possíveis desafetos.

É importante destacar que os policiais, JONILTON SANTANA TEODORO, JOVELINO DA SILVA PLAQUI, em Juízo, informaram terem recebido denúncias de que, na casa do réu, funcionaria um ponto de venda de drogas, acrescentando não ser a primeira vez que foram informados acerca da traficância no local.

Acrescenta-se que os 3 (três) soldados da Polícia Militar, ouvidos em Juízo, informaram que o acusado possui histórico de denúncias por tráfico e de envolvimento com entorpecentes, sendo que JOVELINO também relatou a suspeita policial de que CRISTIANO seja membro do Comando Vermelho.

Reforçando, salienta-se que o soldado MAURIZON afirmou já terem recebido diversas denúncias apontando a traficância por parte do réu, enquanto o soldado JONILTON narrou terem decidido realizar a abordagem em razão do histórico de denúncias em face do acusado, bem como em virtude de sua atitude suspeita ao avistar a viatura policial.

Não ficou demonstrado ser plantadada ou qualquer armação o fato de ser localizada razoável quantidade de droga (16 trouxinhas), já embaladas em pequenas porções para a comercialização, na casa de pessoa do réu, investigado anteriormente pela prática do crime de tráfico e constantemente alvo de denúncias pela prática do mesmo crime.

Ademais, é importante destacar que, segundo os testemunhos dos soldados, uma das denúncias indicava o armazenamento de droga dentro da fossa, onde foi encontrado um cordel que, segundo os policiais, possivelmente seria utilizado para puxar a droga.

O réu afirmou que a droga teria sido colocada em seu padrão de energia por algum desafeto, mas nada apresentou nesse sentido.

Alegar possuir desafetos, imputando a eles suposta armação e afirmando que plantaram a droga em seu padrão medidor de energia não é o suficiente para evitar a responsabilização penal, visto que o réu e sua defesa não lograram êxito em comprovar satisfatoriamente a tese defensiva.

Por outro lado, o Ministério Público apresentou a droga apreendida e testemunhas que confirmaram que ela foi encontrada no padrão da residência do acusado após receberem denúncias relatando o tráfico de drogas no local.

Frisa-se que o próprio acusado confirmou a localização dos entorpecentes no padrão de sua residência.

Dessa forma, não há que se falar em ausência de provas ou in dubio pro reo, conforme julgou recentemente o TJMT: [...]

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR CRISTIANO DE ALMEIDA SOUZA, já qualificado nos autos, pela prática do crime descrito nos art. 33, caput, Lei 11.343/06. [...]”
(Marcos André da Silva, juiz de Direito – ID 117549006)

Pois bem.

A materialidade delitiva está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID

117545972), Auto Preliminar de Constatação de Substância de Natureza Tóxica (ID 117545974) e Laudo Pericial nº 400.2.04.2020.003657-01 (ID

117545983), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Maurizon Gomes dos Santos, Jovelino da Silva Plaqui e Jonilton Santana Teodoro, policiais militares, Elexandro Oliveira da Silva, “amigo” do apelante, Renata Jacinto de Melo, esposa do apelante, e o interrogatório de CRISTIANO DE ALMEIDA SOUZA, apelante (ID 117545975).

Em Juízo, foram ouvidos Maurizon Gomes dos Santos, Jovelino da Silva Plaqui e Jonilton Santana Teodoro, policiais militares, Eliezer Mendes de Souza, vizinho do apelante, Renata Jacinto de Melo, esposa do apelante, bem como interrogado CRISTIANO DE ALMEIDA SOUZA, apelante (ID 117548960).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- no dia 18.3.2020, por volta das 18h40, os policiais militares Maurizon Gomes dos Santos, Jovelino da Silva Plaqui e Jonilton Santana Teodoro, durante rondas pelo bairro Cidade Alta, em Rio Branco/MT, visualizaram o apelante em frente a sua residência, conversando com seu “amigo” Elexandro Oliveira da Silva, os quais demonstraram nervosismo ao avistar a viatura. Em ato contínuo, a guarnição policial abordou ambos e, realizada busca na área externa do imóvel, nas proximidades do local em que estavam, foram localizadas 16 (dezesseis) “trouxinhas” de pasta-base de cocaína, pesando 21g (vinte e um gramas), além de 2 (dois) recipientes plásticos contendo acetona e anestésico [Mepivalem Ad], ocultados na caixa registradora do padrão de energia da casa do apelante (IDs 117545975 e 117548960);

-
o policial militar
Jonilton Santana Teodoro, na fase judicial, relatou que haviam informações anteriores de que o apelante comercializava drogas em sua residência; a pasta-base de cocaína foi encontrada no padrão da caixa de energia da casa do apelante; a droga estava fracionada em porções tipo “trouxinha” prontas para venda (ID 117548960);

- o policial militar
Jovelino da Silva Plaqui, em audiência de instrução, destacou que “
sempre receberam informações, via 190, denunciando a venda de drogas na residência do apelante; [...] o apelante é conhecido pelo tráfico de drogas e por ser suspeito de fazer parte do Comando Vermelho; as denúncias informavam a existência de drogas no ‘padrão’ ou dentro da fossa, sendo que, neste último local, encontraram somente o cordel
” (ID 117548960);

-
o policial militar
Maurizon Gomes dos Santos, em Juízo, esclareceu que não houve apreensão de droga em poder do apelante, mas ao vasculharem os arredores, na frente da residência, foi verificado que dentro da caixa do padrão de energia elétrica havia uma pequena abertura, já que não tinha o arame na tampa, podendo ver um recipiente de plástico dentro deste, similar a um pote de maionese; ao abrirem a tampa do padrão foi possível localizar dentro do recipiente 16 (dezesseis) papelotes de pasta-base de cocaína, 1 (um) pote de acetona e 1 (um) pote similar a anestésico, utilizado para realizar manipulação de drogas; haviam diversas denúncias de que o apelante estava comercializando drogas, incluindo informações de colegas da polícia civil; nas informações ainda havia menção a um cordel amarrado na tampa da fossa da residência, localizada na calçada, onde ficavam penduradas mais substâncias entorpecentes; o cordel foi encontrado, mas sem nenhuma droga junto; inicialmente o apelante assumiu a propriedade do entorpecente e não negou o tráfico, preocupando-se apenas em isentar seu “amigo” de vínculo com a substância ilícita; o padrão de energia era embutido no muro e a tampa ficava exposta para a frente da casa (ID 117548960);

- Elexandro Oliveira da Silva, “amigo” do apelante, em sede judicial, afirmou que estava conversando com o apelante quando a guarnição policial se aproximou e realizou a abordagem; não foi apreendido entorpecente consigo ou com o apelante; não viu o local exato em que a pasta-base de cocaína foi encontrada; não tem conhecimento de que se o apelante era usuário ou comercializava droga; o apelante não assumiu a propriedade do entorpecente (ID 117548960);

- Renata Jacinto de Melo, esposa do apelante, em Juízo, declarou que estava no interior da residência no momento da apreensão; não sabe se a droga apreendida era de propriedade do apelante, tampouco se ele vendia entorpecente; o apelante fazia tratamento com psiquiatra para dependência química (ID 117548960);

- Eliezer Mendes de Souza, “conhecido” do apelante, perante a autoridade judicial, afirmou que não havia movimentação estranha na casa do apelante, tampouco tinha conhecimento de que ele vendia drogas (ID 117548960);

- o apelante, em ambas as fases da persecução penal, negou o tráfico ao alegar que a pasta-base de cocaína teria sido “plantada” por supostos desafetos (IDs 117545975 e 117548960).

Dito isso, vejamos.

Os policiais militares responsáveis pelo flagrante [Maurizon Gomes dos Santos, Jovelino da Silva Plaqui e Jonilton Santana Teodoro] descreveram, coerentemente, as apreensões de 16 (dezesseis) “trouxinhas” de pasta-base de cocaína, pesando 21g (vinte e um gramas), e 2 (dois) recipientes com acetona e anestésico [Mepivalem Ad], no padrão de energia da residência do apelante, após recebimento de informações, via 190, relativas à traficância praticada no imóvel, com indicação precisa dos locais em que a droga era ocultada [padrão de energia e fossa séptica].

Frise-se que foi encontrado um “cordel” amarrado à tampa da fossa séptica da residência do apelante, a corroborar as informações recebidas, pelos agentes policiais, de que ele também armazenava entorpecentes pendurados no interior dessa fossa, como bem destacou o Juízo singular, na sentença condenatória (
Marcos André da Silva, juiz de Direito – ID 117549006).

A conduta do apelante de manter em depósito 16 (dezesseis) porções individuais de pasta-base de cocaína [com peso aproximado de 21g], para vender conforme a procura dos usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 – Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida – 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 – Relatora: Desª. Fátima Gomes – 17.5.2021).

Com efeito, a pequena quantidade de droga não descaracteriza a traficância, mesmo porque a localização de produtos químicos como acetona e anestésico, utilizados no preparo da pasta-base de cocaína, e a forma de acondicionamento [porções individuais], somadas, evidenciam que o apelante “adulterava”/preparava a droga para comercialização difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
- acesso em: 20.7.2022).

Noutro giro, a escusa do apelante, no sentido de que o entorpecente teria sido “plantado” por suposto “desafeto”, além de isolada e sequer indicou quem seria essa pessoa, afigura-se inverossímil, ao considerar a existência de informações específicas sobre a traficância por ele praticada em sua casa.

Outrossim, “
não se mostra crível que um desafeto [termo genérico por ele utilizado] iria deixar 21 gramas de droga - que tem um alto valor no submundo do tráfico - no padrão de energia do réu visando a sua incriminação
”, como pontuado pela PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE RIO BRANCO, nas contrarrazões recursais (Leandro Túrmina, promotor de Justiça – ID 121241972).

No conflito exercício de autodefesa, não se pode superestimar a versão dos infratores, em desprestígio/relativização à narrativa dos agentes de segurança pública, de modo a inverter os valores de fé pública e idoneidade presumidas de servidor público que exerce a nobre função policial (TJMT, AP 0019358-17.2015.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 17.12.2019).

Sob essa ótica, o envolvimento do apelante, no tráfico, resulta comprovado pelas apreensões [de droga e produtos químicos] e provas testemunhais produzidas, notadamente os depoimentos dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório, os quais afiguram-se “
idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em caso semelhante, esta e. Câmara Criminal decidiu:

“
Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)

Sendo assim, o pleito absolutório se mostra improcedente.

Não obstante aos limites do apelo, passa-se à análise de incidência do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º), visto que o reconhecimento da respectiva causa de diminuição constitui direito subjetivo do réu se preenchido os requisitos legais - ser primário,
possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa, nem integrar organização criminosa - (
STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro o 4.10.2017; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085 – Primeira Câmara Criminal – 1º.6.2021).

No caso,
o juiz da causa não aplicou a minorante do privilegiado ao ponderar que o apelante possui “
longo histórico criminal
” (
Marcos André da Silva, juiz de Direito – ID 117549006).

De fato, o apelante possui uma condenação definitiva por receptação a 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão, transitada em julgado em 16.8.2021 (PJE N.U 0001328-93.2018.8.11.0052), além de responder a 5 (cinco) ações penais, sendo uma por tráfico de drogas e associação para o tráfico [supostamente praticado em 21.9.2015 - PJE N.U 0001044-90.2015.8.11.0052], uma por tentativa de homicídio qualificado [cometido, em tese, em 8.11.2016 - PJE N.U 0000038-70.2016.8.11.0098], outra por receptação, adulteração de sinal identificador de veículo automotor e desobediência [supostamente ocorrido em 31.8.2017 - PJE N.U 0004279-36.2017.8.11.0039], uma por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido [praticado, em tese, no dia 2.11.2019 - PJE N.U 1000262-56.2021.8.11.0052] e outra por organização criminosa e tráfico de drogas [ocorrido, em tese, no ano de 2019 - PJE N.U 0001620-40.2020.8.11.0042].

Atente-se que as reiterações do apelante se referem a diversos crimes praticados entre 2015 e 2019, sobretudo tráficos de drogas e suposta organização/associação para o tráfico, apurada no bojo da “Operação Prefácio” [deflagrada no ano de 2019], na qual o apelante foi apontado como responsável pelo gerenciamento das ações do Comando Vermelho no Município de Jauru-MT, bem como pela distribuição/comercialização de, ao menos, meio quilo e 100 (cem) “pinos” de cocaína [PJE N.U 0001620-40.2020.8.11.0042].

Essas anotações criminais revelam a dedicação à atividade criminosa, ao considerar que o apelante incorreu em 6 (seis) condutas ilícitas num período de 4 (quatro) anos [2015 a 2019].

Embora o c. STF possua entendimento no sentido de
não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (
RHC nº 209413 AgR/MG
- Relator do acórdão: Min. Gilmar Medes - Segunda Turma - 25.4.2022), essa posição não se encontra consolidada, visto que, recentemente, tanto a e. Primeira Turma quanto a Segunda, entenderam que a existência de ações penais em curso pode indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no HC nº 204946/RO - Relator: Min. Roberto Barroso - Primeira Turma - 9.12.2021; AgRg no HC nº 201617/AM - Relator: Min. Nunes Marques - Segunda Turma - 17.12.2021).

Igualmente, o c. STJ tem decidido em duas vertentes, quais sejam: 1)
“as ações penais em curso admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado
”
(AgRg no HC 675.670/RS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - Quinta Turma - 16.11.2021); 2)
“a existência de ações penais em curso, por
si só,
não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do
tráfico,
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, constatada a primariedade e bons antecedentes da recorrente”
(AgRg no REsp 1955815/SC - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - Sexta Turma - 23.5.2022).

Este e. Tribunal também não pacificou a matéria, existindo julgados em dois sentidos opostos, a saber: 1) “
à luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
” (N.U 0006512-43.2019.8.11.0004 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 20.5.2022); 2) “
em sintonia com a atual jurisprudência do Tribunal Superior, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
” (N.U 1001131-14.2021.8.11.0086 – Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro – Segunda Câmara Criminal – 13.7.2022), este mais recente.

Nesse limbo jurisprudencial, a alteração do Enunciado Criminal 52 da e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal, o qual previa a possibilidade de utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para não reconhecer a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, foi prematura, notadamente porque não há posição consolidada sobre o tema no c. STJ.

Ressalvado entendimento contrário, filio-me à vertente de que
a
contumácia delitiva do apelante, especialmente em crimes idênticos, da mesma espécie e voltados ao comércio ilícito de drogas,
pode obstar o reconhecimento da figura privilegiada, notadamente porque essa causa de diminuição
visa distinguir o agente que se envolve circunstancialmente com o tráfico de drogas e, portanto, não possui outros envolvimentos com o comércio ilícito de entorpecentes e/ou outros crimes. Em outras palavras, mostra-se ilógico responsabilizar igualmente aquele que ostenta diversas anotações penais e aquele sem registro criminal algum, critério objetivo previsto em lei para diferenciação.

Como bem consignado pelo i. Ministro Rogerio Schietti Cruz, na decisão proferida no HC nº 669511/SP,
“exigir a existência de trânsito em julgado da condenação anterior para fins de justificar o afastamento do redutor em questão acaba, em última análise, esvaziando o próprio conceito de dedicação a atividades criminosas. Isso porque, se houver trânsito em julgado, então essa condenação anterior já se enquadra ou no conceito de maus antecedentes ou no conceito de reincidência. Assim, considerando que não há palavras inúteis na lei, por certo que o legislador quis abarcar situação diversa ao prever a impossibilidade de concessão do benefício àqueles indivíduos que se dedicam a atividades delituosas”
(STJ, HC nº 669511/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 25.8.2021).

Sob essa ótica, o apelante não faz jus à minorante do tráfico privilegiado.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O – R E V I S Ã O

Egrégia Câmara:

Apesar de aquiescer à conclusão exarada pelo eminente Relator, quanto ao desprovimento do apelo, entendo que deve ser reconhecida,
de ofício
, a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Na sentença hostilizada, o magistrado de origem negou ao apelante o benefício alcunhado de “tráfico privilegiado”, ao argumento de que
“o longo histórico criminal do réu não permite a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”
.

Data maxima venia
, a despeito dos argumentos aduzidos pelo juízo
a quo
, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que
“À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”
[1]
.

Neste mesmíssimo sentido, é o posicionamento firmado pelo STJ, como se vê:

“[...] 2. A Sexta Turma desta Corte, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, passou a adotar a orientação de que
‘inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade’
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021) [...]”
[2]
.

“[...] II - Em relação ao tráfico privilegiado, esta Corte Superior assentou o entendimento de que
‘a criação da referida causa especial de diminuição de pena tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização’
(REsp n. 1.329.088/RS, Terceira, Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26/4/2013).

III -
In casu
, a Corte de origem deixou de apresentar elementos concretos acerca da dedicação do paciente à atividade delitiva ou a sua participação em organização criminosa. A despeito da quantidade e da natureza das drogas apreendidas - 74 g de crack e 20 g de cocaína -, observa-se a ausência de elementos concretos da dedicação do acusado à atividade criminosa. Assim, diante da primariedade e dos bons antecedentes, o paciente faz jus à figura do tráfico privilegiado, tal como dispõe o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, nos termos do entendimento jurisprudencial adotado no REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 1°/07/2021.

IV - Ademais,
‘esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)’
(AgRg no AREsp n. 1.949.204/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/10/2021) [...]”
[3]
.

“[...] 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que
‘A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal’
(RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior [...]”
[4]
.

Ressalte-se que o STJ, em recente julgado, apesar de reconhecer a possibilidade de utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para afastar a minorante, rendeu-se ao posicionamento adotado pelo STF para conceder o benefício nessas circunstâncias,
verbis
:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício.

3. Dessa forma, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021) [...]”
[5]
.

Além disso, este Sodalício, diante do novo entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, modificou o teor do Enunciado Orientativo n. 52, passando a
não
admitir a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado
[6]
.

Conquanto o apelante possua várias ações penais em andamento, não há nenhuma condenação transitada em julgado.

Tanto é que não houve a negativação dos antecedentes, tampouco o reconhecimento da reincidência.

Por essa razão, entendo cabível o reconhecimento, ainda que
de ofício
, da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

De mais a mais, reputo aplicável a fração em seu máximo legal [2/3], uma vez que a natureza da droga [cocaína] foi sopesada na primeira fase dosimétrica.

À vista do exposto, acompanho o eminente Relator para
DESPROVER
o apelo defensivo.

Porém, de ofício, redimensiono a reprimenda do apelante,
CRISTIANO DE ALMEIDA SOUZA
, fixando-a em
2 anos de reclusão e 200 dias-multa
, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

[1]
STF, HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 4-6-2021 PUBLIC 7-6-2021.

[2]
STJ, AgRg no AREsp 1892962/AM, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021.

[3]
STJ, AgRg no HC 708.183/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 29/3/2022, DJe 4/4/2022.

[4]
STJ, AgRg no AREsp 1993836/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2022, DJe 25/3/2022.

[5]
STJ, AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.

[6]
Enunciado Orientativo n. 52: “Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º)”.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022