Tribunal: TJMT
Processo: 0001807-66.2019.8.11.0015
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001807-66.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RENATA RODRIGUES DE JESUS - CPF: 057.786.611-77 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – CONDENAÇÃO – REDUÇÃO DE PENA – VIABILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA – APREENSÃO DE 4639,9G DE MACONHA – RECONHECIMENTO –
BIS IN IDEM
– DUPLA CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL [ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006] E CONCOMITANTEMENTE, COMO FUNDAMENTO PARA APLICAR A FRAÇÃO DE 1/6 PELA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS – PROCEDÊNCIA – ALIJAMENTO DA NEGATIVAÇÃO NA PRIMEIRA FASE -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. A apreensão de 4639,9g de maconha constitui fundamento idôneo para a consideração na aplicação da pena,
ex vi
do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2. Uma vez verificada a ocorrência de
bis in idem
pela dupla consideração da mesma circunstância fática [quantidade de droga] na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, impõe-se o alijamento da consideração pejorativa na primeira fase. Entendimento em sintonia com o Tema 712, submetido à sistemática da Repercussão Geral perante o STF, RExt 666334/AM ARE/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 04/4/2014, DJE 05/5/2014].

3. Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso de apelação criminal

a
viado por
Renata Rodrigues de Jesus
, qualificada, representada pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, na pessoa da Dra. Alessandra Maria Ezaki, colimando a reforma da sentença lavrada em 27/11/2019 [id. 131016659, pp. 13-20, fls. 427/434-pdf], proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da comarca de Sinop/MT, e que, julgando procedente a denúncia,
condenou
-
a
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 417 dias-multa, valor unitário mínimo
, em razão da prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por fato ocorrido em 04/02/2019, na residência localizada na avenida dos Pinheiros, bairro Parque das Araras, em Sinop/MT, consistente em guardar e manter em depósito, para fins mercantis, 09 tabletes de maconha com massa bruta de 4.491,7g, e duas “trouxinhas” com massa bruta total de 148,2g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Nas razões de apelação constantes do id. 131016659, pp. 51-60, fls. 465/474-pdf, postula-se a
redução da pena-base aplicada
, visto que a apreensão de 4.491,7g de maconha não justifica a aplicação da regra do art. 42 da Lei Antidrogas, “
quando comparado a toneladas de substâncias entorpecentes apreendidos pelo país afora
” [razões, id. 131016659, p. 54, fl. 468-pdf], sequer guardando proporcionalidade com a pena mínima cominada em abstrato.

Lado outro, requer a elevação da fração de decréscimo de pena pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para o máximo de 2/3, salientando que a quantidade de droga apreendida, no caso, pouco mais de 4600g, embora não seja insignificante, também não é vultosa.

Por último, considerando a pretendida redução penal, espera seja também abrandado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, e substituída por penas restritivas de direito na forma do art. 44 do CP.

Em sede de contrarrazões, ofertadas em 04/11/2020 [id. 13106660, pp. 3-14, fls. 477/488-pdf], a 4ª Promotoria de Justiça Criminal da comarca de Sinop, na pessoa da Dra. Roberta Cheregati Sanchez, opinou pelo
desprovimento
do recurso de apelação, sustentando que houve justificativa idônea para a elevação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a quantidade de droga apreendida, no caso, 4639,9g de maconha, de modo proporcional, sem que haja margem para qualquer alteração da pena.

Quanto à fração de decréscimo penal pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendeu que é impertinente, dada à expressiva quantidade de droga apreendida, demonstrativa de habitualidade criminosa da apelante.

Ademais, “[...]
a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria e para o afastamento da incidência da minorante prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in ide m (STJ.5ªTurma, HC 453.224/SP, Rel. Min. Félix Fischer, julgado em 21/08/2018)
” [id. 131016660, pp. 10-11, fls. 484/485-pdf].

Por último, mantida a pena na quantidade posta, entendeu não se poder falar em abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena,
ex vi
do art. 33, § 2º, “b”, do CP,

nem substituição por penas restritivas de direito [art. 44 do CP], ante a falta de preenchimento do requisito objetivo previsto em lei.

A distribuição da apelação criminal ocorreu na modalidade prevenção, tendo em vista a presença de feitos anteriores capazes de insuflar prevenção de julgador [id. 127665694, p. 1, fl. 50-pdf].

A certidão no id. 127670157, p. 1, fl. 52-pdf, assinalou que o processo e julgamento do recurso de apelação criminal independe do prévio recolhimento de preparo [art. 77 do RITJMT].

Considerando que o recurso de apelação veio instruído apenas com cópia do espelho de tramitação da ação penal primitiva, converti o julgamento em diligência para o fim de que fosse realizada a digitalização completa da ação penal, id. 128079176, p. 1, fl. 53-pdf, o que foi devidamente cumprido em 07/6/2022.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pela eminente Dra. Rosana Marra, opina pelo
desprovimento
do recurso de apelação, sustentando:

“
Sumário: Recurso de apelação criminal. Irresignação defensiva. Condenação criminal. Tráfico ilícito de drogas. 1. Retificação do cálculo penal. 1.1. Redução da reprimenda basilar. Desproporcionalidade. NÃO ACOLHIMENTO. Circunstâncias mais gravosas do delito. Grande quantidade de entorpecente apreendido. Circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena. Respeitados os pressupostos de necessidade, razoabilidade e proporcionalidade da sanção penal. Livre convencimento motivado do julgador. 1.2. Aplicação da fração máxima de redução decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006). IMPROCEDÊNCIA. Circunstâncias do crime e a elevada quantidade de droga apreendida justificam aplicação da fração mínima de redução. 1.3. Abrandamento do regime prisional imposto a recorrente e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. NÃO ACOLHIMENTO. Não preenchimento dos requisitos legais (artigos 33, §2º, b, e 44, I, ambos do CP). 1.4. Concessão do benefício de suspensão condicional da pena. NÃO ACOLHIMENTO. Ausentes os requisitos do artigo 77 do Código Penal. Pena privativa de liberdade imposta em patamar superior a 02 anos. Parecer pelo DESPROVIMENTO do recurso defensivo
” [id. 139603188, p. 1, fl. 490-pdf].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante
Renata Rodrigues de Jesus
foi condenada ao cumprimento da pena de
04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 417 dias-multa, valor unitário mínimo
, em razão da prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, c/c 71, ambos do CP, porque, em 04/02/2019, por volta de 15h, foi surpreendida guardando e mantendo sob depósito, no interior da residência situada na avenida dos Pinheiros, bairro Parques das Araras, em Sinop/MT, 09 tabletes contendo 4491,7g de maconha, bem como duas “trouxinhas” contendo a massa bruta de 148,2g da mesma substância, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Descreve a denúncia, julgada procedente na sentença condenatória:

“
Apurou-se que policiais civis receberam diversas denúncias anônimas de que na residência da indiciada, localizada na Avenida dos Pinheiros, ao lado de um ‘Esptinho’, no bairro Parque das Araras, em Sinop/MT, estaria ocorrendo o comércio de drogas. Diante dessa informação, no dia dos fatos, policiais civis entraram na referida residência e realizaram buscas no imóvel, oportunidade em que lograram êxito em encontrar, dentro de uma maleta, 09 (nove) tabletes e 02 (duas) trouxinhas de maconha. Além da droga, os policiais civis encontraram na residência da indiciada uma balança de precisão. Relatou-se ainda que a indiciada confessou que estava guardando a referida droga para uma pessoa conhecida como Marias. Demonstrou-se que a indiciada guardou e teve em depósito, para fins de comercialização, as porções de droga acima descritas, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares
” [denúncia, id. 131015849, p. 2, fl. 63-pdf].

O anseio defensivo se prende exclusivamente à pena aplicada, que, segundo apontam as razões de apelação criminal, teria se amparado apenas na quantidade de droga apreendida, cujo montante de pena, além de desfundamentado, extravasaria o princípio da proporcionalidade em matéria de individualização da pena.

Infere-se que a autoridade judiciária de origem, ao aplicar a pena-base 02 anos de reclusão acima do piso de 05 anos de reclusão, reconheceu a primariedade e os bons antecedentes da apelante, bem como, a ordinariedade da conduta social e da pesonalidade, bem como as consequências do crime e o comportamento da vítima.

De outro lado, registrou que a
apreensão de 09 tabletes de maconha com peso de 4491,7g, e de duas “trouxinhas” do mesmo tipo de substância, com peso de 148,2g, totalizando, assim, 4.639,9g
, justificaria a majoração da pena-base na fração de 2/5, fazendo a reprimenda basilar elevada a
07 anos de reclusão, e 510 dias-multa, valor unitário mínimo
[dosimetria da pena, id. 131016659, p. 18, fl. 432-pdf].

Ato seguinte, considerada a presença das atenuantes da
menoridade relativa
e
confissão espontânea
, art. 65, incisos I e III, “d”, do CP, promoveu-se a redução da reprimenda em formação na fração de 1/6, sendo fixada provisionalmente em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 500 dias-multa, valor unitário mantido no fracionário mínimo.

Por último, em razão da incidência da especial minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena fora reduzida na fração de 1/6, justificando-se o
menor decréscimo de pena ante a quantidade de drogas apreendidas
, fazendo a pena fixada, em definitivo, em
04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 417 dias-multa, valor unitário mínimo, vedada a substituição por penas restritivas de direito ante o não preenchimento do critério objetivo previsto em lei
.

É incontroverso, pois, que o Juízo sentenciante reconheceu a elevada quantidade de droga no caso em apreço.

Também é incontroverso que houve a consideração dessa mesma circunstância fática tanto para a elevação da pena-base como para a modulação da menor fração do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

Com relação à quantidade de droga propriamente dita, embora a defesa tente comparar o caso em estudo, apreensão de 4.639,9g de maconha com outros casos em que há a apreensão de “
toneladas

de substâncias entorpecentes apreendidos pelo país afora
”, é certo que esse tipo de comparação não retira a discricionariedade que o Magistrado possui para reconhecer ou não a elevada quantidade de droga.

Aliás, tem-se a apreensão de 4639,9g de maconha se apresenta efetivamente vultosa, na medida em que essa quantidade seria suficiente para confeccionar cerca de
14060 cigarros de maconha
, atingindo de modo significativo um elevado número de usuários, de acordo com a lógica proposta por
Gianpaolo Poggio Smanio e Alexandre de Morais, a saber:

“[...]
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância
” [
in
Legislação Penal Especial
, 10.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114].

Assim, antes de mais nada, é preciso enfocar que a apreensão de 4639,9g de maconha constitui fundamento idôneo para a consideração na aplicação da pena,
ex vi
do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, conforme demonstram os precedentes sobre o tema:

“[...]
A apreensão de aproximadamente 5kg (cinco quilos) de maconha não constitui elementar do tipo penal (Lei nº 11.343.2006, art. 42). Ao contrário, essa quantidade de droga deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (STJ, HC nº 379.633/SP; AgRg no AREsp 1300993/CE)
[...]” [TJMT, N.U 0014327-40.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/9/2021, Publicado no DJE 13/9/2021]

No mesmo sentido:

“[...]
O aumento da pena-base em 2 anos e 6 meses não se mostra, no caso, desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta, evidenciada pela quantidade e natureza da droga apreendida, aproximadamente 5kg de maconha. Inteligência do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes
” [STJ, HC 379633/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Parcionik, j. 02/02/2017, DJe 09/02/2017].

Questão menos tormentosa, entretanto, é aquela relacionada à possibilidade ou não de utilização concomitante dessa circunstância fática [elevada quantidade de droga] na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena.

A propósito, o Pretório Excelso reconheceu Repercussão Geral no ARE 666334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, sufragando entendimento de que a utilização concomitante da natureza e quantidade de droga na primeira e na terceira fases do processo dosimétrico constitui
bis in idem
:

“
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência
” [STF, RExt ARE/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j, 03/4/2014, DJE 06/5/2014 ATA 014/2014, DJE 84, de 05/5/2014, TEMA 712].

A despeito da orientação firmada pela nobre acusação de primeiro grau, a 3ª Seção do c. STJ, no julgamento do EREsp 1.887.511, Rel. Ribeiro Dantas, somente veio de entender possível a utilização supletiva da quantidade de drogas para
afastamento
[e não a modulação da fração] da diminuição de pena decorrente do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, e mesmo assim,
quando esse vetor estiver conjugado com outras circunstâncias concretas que, aderidas, caracterizem a dedicação às atividades criminosas ou integração de organização criminosa
, o que, evidentemente, não é o caso, onde o benefício efetivamente foi aplicado, dada à ausência de elementos indicativos de dedicação às atividades criminosas ou participação em organização criminosa.

Assim, não se pode agasalhar a alegada ausência de
bis in idem
pela exasperação da pena-base pela elevada apreensão de droga, e, concomitantemente, para a modulação da fração de decréscimo decorrente do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

Aliás, o entendimento desta Corte de Justiça tem se mantido no mesmo sentido firmado pelo Pretório Excelso, a saber:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – MITIGAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE DA DROGA (42,120KG DE MACONHA) USADA PARA O INCREMENTO DA SANÇÃO BASILAR E PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/2006 – BIS IN IDEM – PENA-BASE REAJUSTADA PARA O MÍNIMO LEGAL E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA MANTIDA NO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO FIXADO PELO JUÍZO SENTENCIANTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Consoante entendimento dos Tribunais Superiores, a utilização concomitante da quantidade do entorpecente para elevar a pena-base e para modular a fração da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 configura inadmissível bis in idem, motivo pelo qual in casu se impõe o afastamento do desabono conferido na 1ª fase dosimétrica com base no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, relegando-se a exorbitante quantidade de narcótico apreendido com o apelante – mais de 42kg de maconha, à condição de fator impeditivo à concessão da fração máxima de redução da pena pelo tráfico privilegiado reconhecido pelo magistrado sentenciante
” [TJMT, ApCr N.U 0001426-71.2020.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 31/3/2021]

Assim, consoante orientação emanada desta Corte de Justiça, uma vez verificada a ocorrência de
bis in idem
pela dupla consideração da mesma circunstância fática [quantidade de droga] na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, impõe-se o alijamento da consideração pejorativa na primeira fase, dada à repercussão mais desfavorável que tal consideração implicaria acaso fosse mantida apenas na primeira fase, em termos de inflição de regime de cumprimento de pena [art. 33, § 3º, do CP] e de substituição por penas restritivas de direito [art. 44, III, do CP].

Com efeito, impõe-se alijar o acréscimo de pena na primeira fase da dosimetria da pena, o que faz a reprimenda basilar fixada em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, valor unitário mínimo.

Na segunda fase, impossível a redução da pena-base aquém do mínimo legal ante o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, por força do que preleciona o enunciado da Súmula 231/STJ.

Na terceira fase, mantida a fração de 1/6 ante a especial minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da elevada quantidade de droga apreendida, no caso, 4639,9g de maconha, fixo a pena final e definitiva de
04 anos e 02 meses de reclusão, e 416 dias-multa, valor unitário mínimo
, em concreta e definitiva.

Impossível o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, que se adequa às disposições do art. 33, § 2º, “b, do CP, bem como a substituição por penas restritivas de direito, considerando que a quantidade de pena aplicada supera a máxima permitida para tal procedimento.

Ante o exposto, em dissenso ao parecer,
conheço e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela defesa de
Renata Rodrigues de Jesus
, qualificada, para o fim de reconhecer
bis in idem
na consideração simultânea da quantidade de droga apreendida como circunstância judicial desfavorável [art. 42 da Lei Antidrogas] e, concomitantemente, como vetor de individualização do decréscimo de pena pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo a reprimenda final para
04 anos e 02 meses de reclusão, a serem descontados no regime inicial semiaberto, e pagamento de 416 dias-multa, valor unitário mínimo
, nos termos da fundamentação retro.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2022