Tribunal: TJMT
Processo: 1004640-80.2022.8.11.0000
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME DE PENA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004640-80.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[GENAIR RODRIGUES - CPF: 920.400.041-49 (AGRAVANTE), VANESSA SOUZA DE OLIVEIRA registrado(a) civilmente como VANESSA SOUZA DE OLIVEIRA - CPF: 028.614.511-14 (ADVOGADO), KELLY CRISTINA SILVA AMARAL - CPF: 032.989.611-32 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: GENAIR RODRIGUES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME DE PENA – ACÓRDÃO QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) – RÉU REINCIDENTE – TESE DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (40%) – POR TRATAR DE RÉU REINCIDENTE GENÉRICO – INVIABILIDADE – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROMOVIDA PELO PACOTE ANTICRIME – CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO (TRÁFICO DE DROGAS) – REINCIDENTE ESPECÍFICO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 112, INCISO VII, DA LEI N. 7.210/84 – RECURSO NÃO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

O reincidente específico, condenado por crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 60% (sessenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no artigo 112, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) 1004640-80.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: GENAIR RODRIGUES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo em Execução interposto por Genair Rodrigues com o objetivo de reformar a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (mov. 139.1 SEEU) que determinou o cumprimento do acórdão prolatado pela Primeira Câmara Criminal, nos autos de Agravo em Execução, para computar, a título de progressão de pena, a fração de 3/5 (três quintos) aos crimes hediondos praticados pelo apenado, em razão do reconhecimento da reincidência.

A defesa pretende a não aplicação do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, em 12-11-2019, haja vista que, com a edição do Pacote Anticrime, o artigo 112 da Lei de Execução Penal distinguiu os percentuais de 60% (sessenta por cento) e de 70% (setenta por cento) a incidir em virtude da reincidência específica, quando o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ou, ainda, quando reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte.

Alega ser o apenado reincidente genérico e, assim, impõe-se a aplicabilidade do percentual equivalente ao previsto para o crime hediondo primário – 40% (quarenta por cento) equivalente à 2/5 (dois quintos) nas guias AP n. 2922-41.2013.811.0013 e 7978-25.2012.811.0002 – (Id.: 121326454).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo não provimento do recurso interposto (Id.: 121326481).

Em juízo de retratação, o magistrado manteve, nos termos do artigo 589 do Código de Processo Penal, a decisão agravada (mov. 139.1 SEEU), assinalando que o pedido formulado não merece deferimento,
“vez que este Juízo de primeiro grau não detém o poder de reformar acórdão do E. TJ/MT”
(Id.: 121326458).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do agravo em execução, pois, a nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal determina, para a progressão de regime, a incidência dos percentuais de 60% (sessenta por cento) e de 70% (setenta por cento) somente aos reincidentes específicos (Id.: 123381953).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: GENAIR RODRIGUES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso tem por objeto reformar decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que determinou o cumprimento do acórdão prolatado nos autos de Agravo em Execução, pela Primeira Câmara Criminal, para computar a fração de 3/5 (três quintos) aos crimes hediondos praticados pelo apenado, em razão do reconhecimento da reincidência.

A decisão que desfiou o presente recurso tem o seguinte teor:

“Inicialmente, determino seja cumprido o acórdão juntado no sequencial nº 118, atualizando-se o cálculo da pena em conformidade com aquilo determinado pelo E. TJ/MT (...)” (Id.: 121326456).

Com o indeferimento do pedido defensivo, o magistrado determinou o cumprimento do acórdão (mov. 118.1 SEEU), com a posterior atualização do cálculo da pena em conformidade com o decidido pelo Tribunal de Justiça.

Na sequência, a defesa interpôs recurso de agravo em execução em que pretende a retificação do cálculo da pena, impondo-se a aplicação do percentual equivalente ao que é previsto para hediondo primário, ou seja, 40% (quarenta por cento), equivalente a 2/5 (dois quintos), em razão da retroatividade da lei mais benéfica (Lei n. 13.964/19 – Pacote Anticrime, em vigor desde 23 de janeiro de 2020).

Para melhor análise, impende destacar que o reeducando possui 3 (três) guias de execução penal, sendo elas:

- AP nº 0000067-94.2010.8.11.0013:
condenado a 10 anos e 10 meses de reclusão, sendo 5 anos pelo crime de associação para o tráfico (art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e 5 anos e 10 meses pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A data de cometimento dos delitos foi 22/12/2009. Registra-se que primeiro grau o apenado havia sido absolvido e, em sede de apelação criminal, o recurso ministerial foi integralmente provido para condenar o apenado. O trânsito em julgado do acórdão se deu em 24/07/2012 para a defesa e em 09/08/2012 para o Ministério Público, conforme consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

- AP nº 0002922-41.2013.8.11.0013:
condenado a pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, sendo 6 anos e 6 meses pela prática do crime de tráfico de drogas e 1 ano e 8 meses de detenção pelo delito de posse de arma de fogo de uso permitido. A data de cometimento dos delitos foi 28/05/2013. O trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça se deu em 2/2/2016, conforme consulta ao sítio do STJ (processo no STJ: REsp n. 1559945/MT).

- AP nº 0007978-25.2012.8.11.0002:
condenado a pena de 12 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, fixada em sede de apelação, sendo 7 anos, 11 meses e 20 dias pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes e 4 anos e 10 meses pelo crime de associação para o tráfico. A data de cometimento dos delitos foi 4/5/2013. O trânsito em julgado do acórdão no TJMT se deu em 26/4/2019 (fl. 07 em mov. 13.3).

Portanto, a defesa sustenta que a discussão presente nestes autos se trata especificamente do Executivo de Pena estabelecido na Guia AP n. 0000067-94.2010.8.11.0013 (tráfico privilegiado), em que fora aplicada a fração de 3/5 (três quintos), considerando a reincidência do apenado.

Infere-se que, quando da publicação do acórdão no Agravo em Execução n. 0037489-35.2018.8.11.0042, que deu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público para corrigir a fração indicada no cálculo da pena e fazer incidir a fração de 3/5 (três quintos), em razão da reincidência de Genair Rodrigues, a Lei n. 13.964/19, que instituiu o Pacote Anticrime, e alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, ainda não estava em vigor.

Todavia, não se desconhece que sendo a novel lei mais benéfica ao réu, deve retroagir para beneficiá-lo (princípio da retroatividade).

A propósito:

“(...) A alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60%, relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos. Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia
in bonam partem
, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o lapso temporal de 40% ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado. [...] Esse posicionamento foi referendado pela Terceira Seção, em 26/5/2021, no julgamento do REsp 1.910.240/MG, afetado como recurso representativo da controvérsia, ocasião em que se fixou a seguinte tese: "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito

de natureza semelhante" (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021) (AgRg no HC n. 692.336/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/10/2021)” (AgRg no REsp 1931562/PR, Rel. Ministro Sebastiao Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

Entretanto, algumas considerações sobre o Executivo de Pena estabelecido na Guia AP n. 0000067-94.2010.8.11.0013 devem ser destacadas.

A defesa erroneamente alega que o referido executivo de pena referente à Ação Criminal n. 0000067-94.2010.8.11.0013, trata de tráfico privilegiado. Tal afirmação não é verossímil.

No julgamento da Apelação Criminal n. 0000067-94.2010.8.11.0013, embora o relator Desembargador Rui Ramos tenha concedido a Genair Rodrigues os efeitos do tráfico privilegiado, o revisor Desembargador Manoel Ornelas, abriu a divergência quanto a não aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da vultosa quantidade de droga. À época, como vogal, acompanhei o entendimento do revisor, pelo que, foi afastada a benesse do privilégio, sendo o réu condenado pelos crimes do artigo 33,
caput
, c/c artigo 35 da Lei n. 11.343/06, à pena definitiva de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

O acórdão foi publicado em 5-6-2012. Transitou em julgado em 24-7-2012 para a defesa e em 9-8-2012 para o Ministério Público.

Destarte, deste a data de 9-8-2012, o apenado possuía condenação por crime de natureza hedionda, com trânsito em julgado.

Logo, quando do cometimento de outros 2 (dois) crimes de tráfico de drogas, o apenado já tinha condenação com trânsito em julgado por outro crime de tráfico de drogas. Situação que configura a reincidência específica em crime hediondo.

No entanto, embora se possa considerar a retroatividade da Lei n. 13.964/19, o apenado alcançará a progressão de regime quando cumprir ao menos 60% (sessenta por cento) da reprimenda, nos moldes do artigo 112, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, COM A APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).

2. Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal.

3. No caso, na situação do Apenado - reincidente específico em crime hediondo - o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 60% (sessenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984.

4. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC 713.494/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 25/02/2022).

Destarte, com a alteração legislativa, há a previsão de que o apenado reincidente em crime hediondo deverá cumprir 60% (sessenta por cento) da reprimenda.

No caso, o agravante, ao contrário do que afirmado pela defesa, não é reincidente em crime comum, mas em crime equiparado a hediondo, pois, mesmo com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que revogou o § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, não retirou do crime de tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo.

Confira-se, nesse sentido, recente julgado proferido pelo STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. (...).

2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).

4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.

5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido” (AgRg no Habeas Corpus n. 729.332-SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022).

De outro lado, como bem pontuou o Ministério Público, nas contrarrazões,
“de toda maneira, importa lembrar que, mesmo que prolatado em 2019, o acórdão de mov. 118.1 já reconheceu a reincidência do apenado (...) Nessa toada, registre-se que o status de reincidente não pode ser afastado; passado o momento da unificação das penas, a condição de reincidência será atribuída à sua totalidade, e não às penas de maneira fracionada”
.

Nesse contexto:

“Assente na jurisprudência desta eg. Corte Superior que "As condições pessoais do apenado, tal como a reincidência, ainda que não sejam reconhecidas na condenação, devem ser observadas pelo Juízo das execuções para concessão de benefícios, já que tal proceder encontra-se na sua esfera de competências, definida no art. 66 da LEP, descabendo falar-se em reformatio in pejus ou em violação da coisa julgada material, mas em individualização da pena relativa à apreciação de institutos próprios da execução penal (AgRg no HC n. 511.766/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe 27/6/2019)" (AgRg nos EDcl no HC n. 668.301/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/6/2021)”

“1. A Terceira Seção desta Corte, recentemente, pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

2. Com a superveniência de novas condenações, a unificação das penas leva ao reconhecimento da reincidência, mesmo que tal constatação não tenha ocorrido na fase de conhecimento, fazendo incidir ao caso regras específicas na condição de reincidente ao cumprimento da totalidade da reprimenda. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC 680.497/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

Pelo exposto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo em execução interposto pela defesa de Genair Rodrigues.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022