Tribunal: TJMT
Processo: 0024284-10.2016.8.11.0041
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-06
Data de publicação: 2022-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0024284-10.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[MB ENGENHARIA SPE 018 S/A - CNPJ: 08.845.717/0001-46 (APELANTE), FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES - CPF: 024.459.126-10 (ADVOGADO), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELANTE), VALERIA PERASSOLI BERTHOLDI - CPF: 052.050.421-68 (APELADO), GRAZIELLA PAES MAIOLINO - CPF: 033.094.041-45 (ADVOGADO), STEFANIA LEANDRO RUWER - CPF: 023.116.461-09 (ADVOGADO), HELIO NISHIYAMA - CPF: 717.424.091-72 (ADVOGADO), PAULO ROBERTO CANHETE DINIZ - CPF: 972.637.371-91 (ADVOGADO), ERBE INCORPORADORA 056 LTDA (APELANTE), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (APELANTE), MB ENGENHARIA SPE 018 S/A - CNPJ: 08.845.717/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ERBE INCORPORADORA 056 LTDA (TERCEIRO INTERESSADO), ERBE INCORPORADORA 037 S.A. (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE OTAVIO MAGALHAES DE OLIVEIRA - CPF: 027.381.401-06 (ADVOGADO), THIAGO DE ABREU FERREIRA - CPF: 828.009.951-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – ENTREGA COM VÍCIOS APURADOS EM PERÍCIA JUDICIAL – OPÇÃO DA PROMISSÁRIA-COMPRADORA PELA RESOLUÇÃO DO CONTRATO – CULPA DAS PROMITENTES-VENDEDORAS DEMONSTRADA – DEVER DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PRESTAÇÕES PAGAS, INCLUSIVE A TÍTULO DE CORRETAGEM – CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA – NÃO CABIMENTO – IDENTIDADE DE FATOS GERADORES – DANO MORAL CONFIGURADO - MULTA APLICADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AFASTAMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

1.

Em caso de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do promitente-vendedor, deve ocorrer a imediata e integral restituição das parcelas pagas pelo promissário-comprador, inclusive a título de corretagem.

2. A cumulação das multas compensatória e moratória não é cabível quando há identidade de fatos geradores.

3. Para a aplicação de multa por litigância de má-fé, é necessária a comprovação da prática de uma das hipóteses previstas no art. 80 do CPC, mediante demonstração do dolo atribuído ao litigante. Precedentes da Câmara.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação, interposto por
ERBE INCORPORADORA 056 LTDA
e
ERBE INCORPORADORA 037 S/A
, com o escopo de obter a reforma da sentença que, nos autos da “Ação de Rescisão Contratual c/c Devolução de Quantias Pagas e Danos Morais” em epígrafe, proposta por
VALÉRIA PERASSOLI BERTHOLDI
, julgou
parcialmente procedentes
os pedidos iniciais para:
(i)
declarar a resolução do contrato celebrado entre as partes;
(ii)
condenar as rés à restituição do valor pago pela autora, incluindo a comissão de corretagem;
(iii)
condenar as rés ao pagamento da cláusula penal moratória, fixada em 0,5% do valor do contrato, de forma mensal, no período de 28/02/2015 a 13/05/2016;
(iv)
condenar as rés ao pagamento da cláusula penal compensatória, fixada em 55% sobre o valor pago;
(v)
condenar as rés ao pagamento de indenização por dano moral, no patamar de R$ 10.000,00. As rés foram, ainda, condenadas ao pagamento de multa em sede de embargos declaratórios.

As apelantes sustentam:
(1)
que são partes ilegítimas em relação à restituição da comissão de corretagem, eis que paga a intermediário alheio à estrutura empresarial das promitentes-vendedoras;
(2)
que o contrato deve ser resolvido por culpa da promissária-compradora, que não obteve o financiamento bancário necessário ao adimplemento da maior prestação contratual;
(3)
o descabimento da cumulação da cláusula penal moratória com a cláusula compensatória, pela identidade de fatos geradores;
(4)
a impossibilidade de cumulação da restituição das parcelas pagas com multa por inadimplemento;
(5)
a ausência de dano moral e a necessidade de redução da indenização correspondente;
(6)
a necessidade de afastamento da multa imposta em sede de embargos declaratórios.

Contrarrazões pela manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

A autora, promissária-compradora de um apartamento localizado no Edifício Wish, cuja entrega foi prometida para 30/08/2014, afirmou que, com atraso de 2 anos em relação à data prevista, foi notificada pelas rés para realizar a vistoria da unidade habitacional.

Na ocasião, um profissional de engenharia contratado pela autora apurou a existência de 86 vícios no imóvel, razão pela qual foi postulada tutela de urgência em caráter antecedente, com pedidos de suspensão dos efeitos contratuais e de realização de perícia na unidade habitacional (id. 119226120 – 18).

Os vícios apontados foram confirmados pela perita do juízo no id. 119226125.

A autora formulou os pedidos principais no id. 119226127 – 29, postulando a resolução do contrato por inexecução imputável às rés, com a aplicação de multa moratória e compensatória, além de indenização por danos morais.

Contra a sentença de procedência integral dos pedidos autorais as rés se insurgem, nos termos relatados.

Da culpa pela resolução contratual

As apelantes sustentam que a autora incorreu primeiramente em mora, por deixar de providenciar a contratação do financiamento que representaria a maior parcela contratual, obrigação essa vencida em 10/10/2014.

Ocorre que, na data do vencimento da obrigação, as apelantes já se encontravam em mora quanto à entrega da unidade habitacional, inicialmente prevista para a data de 30/08/2014.

Além disso, a perícia judicial confirmou a existência de inúmeros vícios no imóvel residencial, “por emprego de técnica construtiva inadequada, materiais de baixa qualidade e execução errônea do projeto de arquitetura, engenharia civil, hidráulica, elétrica e de segurança e não execução de partes previstas ou necessárias da obra”, o que, por si, justificaria a resolução do contrato a pedido da autora.

Logo, por qualquer ótica que se analise a controvérsia, a resolução do contrato é imputável exclusivamente às apelantes, razão pela qual deve ocorrer a imediata restituição das prestações pagas pela autora, conforme o enunciado sumular n. 543 do STJ:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Da comissão de corretagem

Embora as apelantes sustentem que o valor atinente à comissão de corretagem não deve ser por elas restituído, eis que pago pela autora a terceiro, a aludida despesa, diante da resolução do contrato, consubstancia prejuízo material diretamente ligado ao ilícito contratual, o qual, como visto, não se imputa ao corretor, que prestou efetivamente o serviço de intermediação, mas às rés, ao descumprirem o prazo estabelecido, entregando o imóvel de forma defeituosa.

Portanto, compete às promitentes-vendedoras a restituição da referida quantia, em cumprimento ao princípio da reparação integral e em conformidade com a jurisprudência superior:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. CORRETORA IMOBILIÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. CADEIA DE FORNECIMENTO. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DOS FORNECEDERES. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS QUANTIAS PAGAS. PRECEDENTES.
1. Ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel com pedido de devolução de quantias pagas. 2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a corretora de imóveis é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda uma vez que pertence à cadeira de consumo. Precedentes.
3. Ademais, a jurisprudência do STJ entende que resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem.
4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no AREsp 1768177/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 06/05/2021)

Da cumulação das cláusulas penais

Os apelantes sustentam que a cumulação da cláusula penal moratória com a compensatória é descabida.

É cediço que a validade da cumulação das cláusulas penais depende da ausência de identidade dos respectivos fatos geradores, sob pena de
bis in idem
.

Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. TRIBUNAL ESTADUAL QUE APLICOU A. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. MULTA MANTIDA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. AUSÊNCIA. REVISÃO DA CLÁUSULA PENAL. BASE DE CÁLCULO EXCESSIVAMENTE ONEROSA. SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CONCLUSÕES ALCANÇADAS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
4. A jurisprudência desta Corte entende que, para a cumulação das multas moratória e compensatória, é indispensável que ambas estejam previstas no contrato e tenham fatos geradores distintos.
Precedentes.”

(AgInt no AREsp 969.868/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020)

No caso, a resolução do contrato teve como fundamento descumprimento do prazo de entrega do imóvel, que, mesmo 2 anos após a data prevista entre as partes, ainda não se encontrava nas condições estabelecidas no contrato.

Em que pese a não entrega do imóvel no tempo e modo ajustados entre as partes caracterize, inicialmente, inadimplemento relativo, este inadimplemento converteu-se em absoluto no momento em que a autora optou pela resolução do contrato, o que autoriza a incidência da cláusula compensatória, mas não a moratória.

A cláusula penal moratória, além de derivar do mesmo fato gerador – o descumprimento do tempo e do modo pactuados – perde, com a resolução do contrato, a função de indenizar a continuidade da avença parcialmente descumprida.

A propósito, esclarece Hamid Charaf Bdine Jr (Código Civil Comentado. 8. ed. Barueri, SP: Manole, 2014. p. 411):

“Diversamente da cláusula penal compensatória, a moratória não se destina a substituir a prestação no caso de total inadimplemento. Seu objetivo é “punir o devedor que presta morosamente”, porque não substitui a prestação e tem caráter punitivo é que pode ser cumulada com a exigência da prestação. A identificação da cláusula moratória resulta do fato de ela referir-se ao descumprimento de uma cláusula contratual ou de uma de suas prestações,
mas não do inadimplemento absoluto, quando haveria cláusula penal compensatória
.” (destaquei)

Logo, inaplicável a cláusula penal de natureza moratória.

Contudo, ao revés do que sustentam as apelantes, a restituição das prestações pagas pela autora não impede a aplicação da cláusula compensatória, que, como visto, é sanção decorrente do inadimplemento absoluto, não se confundindo com a simples restituição das partes ao
status quo ante
.

Dos danos morais

Embora a jurisprudência do STJ caminhe no sentido de que, em caso de descumprimento contratual, o dano moral não é presumido, entendo que as especificidades do caso concreto evidenciam a configuração do prejuízo, dada a extensão do atraso imputável às rés e dos vícios constatados no imóvel, vilipendiando a dignidade e as expectativas da autora.

Em sentido semelhante:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – PEDIDO DE INCLUSÃO DA CEF NO POLO PASSIVO – ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - JUROS DE OBRA - INCIDÊNCIA INDEVIDA APÓS O PRAZO DE ENTREGA DAS CHAVES PREVISTA CONTRATUALMENTE -
DEMORA SUPERIOR A 12 MESES – ABALO MORAL - CONFIGURADO
– RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO. O fato de a Caixa Econômica Federal ter atuado como agente responsável pelo financiamento não exime a Construtora da obrigação de cumprir os prazos contratuais, e é desta o dever de restituir a taxa de evolução de obra, caso oriunda de atraso na sua conclusão, visto que decorrente de falha na prestação dos serviços, o que também confirma a competência da Justiça Comum.
Se a demora para entrega das chaves ultrapassa mais de doze meses do período de tolerância, é evidente o dano moral
, sobretudo quando se trata de imóvel destinado a família de baixa renda, conforme orientação do STJ.”

(TJMT. N.U 0043592-03.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/03/2021, Publicado no DJE 30/03/2021)

No arbitramento da indenização correspondente, deve ser avaliado o grau de culpa do ofensor, seu porte econômico e ao nível socioeconômico dos envolvidos, sempre com apreço pelos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

Com esses parâmetros, analisando detidamente os fatos comprovados nos autos, entendo que a indenização, arbitrada no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), deve ser mantida.

Da multa imposta em sede de embargos de declaração

A multa de 1% sobre o valor da causa, imposta às apelantes em sede de embargos declaratórios, deve ser afastada, tendo em vista que, conforme a jurisprudência desta Câmara, a condenação exige a comprovação de uma das hipóteses do art. 80 do CPC, mediante demonstração do dolo de que se alega revestir a conduta do litigante, o que não ocorreu no caso concreto.

Ante o exposto, dou
parcial provimento
ao recurso das rés para afastar a cláusula penal moratória fixada na sentença e a multa aplicada em sede de embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/04/2022