Tribunal: TJMT
Processo: 1005400-29.2022.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005400-29.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Vícios de Construção, Provas]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[GUSTAVO PACIFICO - CPF: 269.254.018-25 (ADVOGADO), RNI NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (AGRAVANTE), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - VARZEA GRANDE - SPE LTDA - CNPJ: 08.824.397/0001-48 (AGRAVANTE), FLAVIO LUIZ YARSHELL - CPF: 089.706.638-35 (ADVOGADO), LUCINEI ABU KHALIL - CPF: 977.414.501-15 (AGRAVADO), CAMILA ANDRETTY - CPF: 831.021.161-91 (PROCURADOR), CAMILA ANDRETTY - CPF: 831.021.161-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVANTE(S):

RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A

AGRAVADO(S):

SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA

AGRAVADO(S):

LUCINEI ABU KHALIL

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS POR VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PROVA EMPRESTADA –
LAUDO PERICIAL PRODUZIDO EM OUTRO PROCESSO – POSSIBILIDADE DE ADMISSÃO DO DOCUMENTO COMO PARTE DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO – ART. 372 DO CPC/15
– CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO VINCULA O JUÍZO ÀS CONCLUSÕES DO
EXPERT

- POSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO DE PROVAS OUTRAS – MERA OBSERVÂNCIA AO
SUBSTANTIVE DUE PROCESS
– RECURSO PROVIDO.

De acordo com o art. 372 do CPC/2015, o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Se a prova pericial que se pretende emprestar de outros autos de natureza semelhante é de suma importância para a elucidação dos danos decorrentes de falhas na construção do muro de contenção, bem como em razão da composição do solo do aterramento de condomínio envolvendo vários imóveis residenciais, é de se autorizar sua utilização, dando-se vista para o contraditório da parte ex adversa.

Não significa isso dizer que o juízo da causa esteja adstrito às conclusões do
expert
que elaborou o documento técnico que se pretende tomar emprestado, muito menos que não possa deferir, determinar e promover a produção de quaisquer provas outras que, sem seu entender, sejam indispensáveis à solução da controvérsia, mas apenas que,
em observância ao
substantive due process
, deva-se garantir às partes, no exercício do contraditório e da ampla defesa, a possibilidade de dizer nos autos, ser efetivamente ouvido, comprovar o que se alega, e ter a oportunidade de influenciar no resultado da demanda
.-

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE(S):

RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A

AGRAVADO(S):

SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA

AGRAVADO(S):

LUCINEI ABU KHALIL

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de instrumento interposto por
RNI NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A
e
SISTEMA FÁCIL, INCORPORADORA IMOBILIÁRIA - VÁRZEA GRANDE - SPE LTDA
contra a decisão proferida na
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais
n. 1016179-42.2019.8.11.0002 ajuizada para
LUCINEI ABU KHALIL
, a qual concluiu pela impossibilidade de admissão da prova emprestada, produzida na
Ação Cautelar de produção antecipada de provas
n. 1013763-04.2019.8.11.0002, sob o fundamento de

“ausência de efetivo exercício do contraditório pela parte autora naqueles autos”,
vez que o autor ora agravado não teria participado dos autos em que foi produzida a prova a ser emprestada.

Inconformadas, sustentam que a decisão agravada
carece de amparo jurídico, na medida em que o instituto da prova emprestada é admitido pela jurisprudência, desde que observado o contraditório e a ampla defesa, independentemente da identidade subjetiva entre as partes envolvidas nos autos em que é produzida com aqueles em que se busca o seu aproveitamento.

Registram que a prova produzida nos autos da citada cautelar – ajuizada pelo Condomínio no qual se localiza o imóvel do agravado – tinha por objetivo averiguar as
“causas da instabilidade do solo que está levando ao risco de colapso das casas, bem como, a solução eficaz para a estabilização do solo”
, o que tornaria evidente o vínculo de proximidade de objeto entre as demandas, tendo em vista que no despacho saneador proferido na ação de conhecimento originária teriam sido fixados, dentre outros, os seguintes pontos controvertidos: (a) se o imóvel descrito na inicial apresenta defeitos, e (b) em caso positivo, se os defeitos apontados no imóvel são originários de construção ou de outra causa, tal como má conservação ou ampliação do bem.

Alegam que, dessa forma, tem-se, em ambos os casos, que as ações foram ajuizadas em face das ora agravantes, objetivando imputar-lhes possível responsabilidade pelos vícios observados em determinadas unidades do condomínio, mediante averiguação da causa originária de tais vícios.

Aduzem que, além disso, nos autos da cautelar em que produzidos o laudo pericial e os respectivos esclarecimentos que se pretende aproveitar, mais de dez condôminos protocolaram petições a fim de serem admitidos como terceiros interessados, dentre eles o próprio agravado que, expressamente, requereu sua habilitação como parte interessada, não havendo, portanto, falar-se em violação ao contraditório e à ampla defesa.

Argumentam, ainda, haver precedente da Segunda Câmara de Direito Privado, reconhecendo a inexistência de óbice à utilização da referida prova emprestada nas ações individuais ajuizadas por moradores do condomínio em face das ora agravantes.

Sustentam que não pode prevalecer o fundamento do julgador singular – no sentido de que
“a produção de prova documental somente poderá ser realizada até o saneamento do processo, conforme disposto no artigo 329, inciso II do Código de Processo Civil”
– haja vista que além de o dispositivo legal indicado dirigir-se exclusivamente à parte autora, e da estabilização objetiva da demanda restringir-se ao pedido e à causa de pedir, o advento de conclusão pericial, com os respectivos esclarecimentos prestados pelo
expert
constitui fato superveniente apto a influenciar decisivamente no julgamento do mérito da ação originária, de maneira que deve ser considerado pelo juízo singular quando da formação de seu convencimento, nos termos do art.493 do CPC/15.

Com tais argumentos, buscam a concessão de efeito suspensivo ao recurso posto que, acaso não reconhecido o direito das demandadas à prova emprestada requerida, a fase instrutória se desenvolverá de forma deficitária sem que seja analisada pelo magistrado sentenciante, quando da formação de seu convencimento, elemento probatório imprescindível para a adequada solução da controvérsia.

No mérito, pugnam pela confirmação tutela recursal almejada, a fim de que seja deferido o uso da prova emprestada requerida.

A liminar recursal foi deferida em decisão de ID. n. 123751958, para a suspensão do trâmite do processo na origem até o julgamento definitivo do recurso.

Sem contrarrazões, consoante certidão de ID. n. 128037697.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Conforme ressai dos autos, a parte agravada ajuizou ação indenizatória com pedido de obrigação de fazer em alegando que adquiriu das rés em setembro de 2010 a casa de nº 601 no Condomínio Terra Nova, em Várzea Grande-MT, matriculado no CRI local sob o nº 71.870.

Porém, em decorrência de supostos vícios construtivos do empreendimento, tais como (i) falhas na construção do muro de contenção, (ii) composição do solo do aterramento que fora feito sem sistema de drenagem, (iii) ausência de muro de arrimo suficiente, (iv) escolha de solo inadequado para edificar tais casas, haja vista a instabilidade do terreno siltoso, alegou que todas as casas da última rua do condomínio vem apresentando várias rachaduras e deslocamentos de paredes e piso, diante do aparente deslocamento do solo.

Angularizado o feito, ofertada defesa pelas requeridas, adveio a decisão saneadora na qual foram rejeitadas as prefaciais de ilegitimidade passiva e decadência, tendo sido fixado os seguintes pontos controvertidos: a) se o imóvel descrito na inicial apresenta defeitos; b) em caso positivo, se os defeitos apontados no imóvel são originários de construção ou de outra causa, tal como má conservação ou ampliação do bem; c) quais os valores a serem despendidos para sanarem os eventuais defeitos; d) o dever das requeridas de promover o conserto dos defeitos eventualmente existentes no imóvel; e) se os fatos ensejaram dano moral e o seu
quantum
.

Inconformadas, as ora agravantes opuseram embargos de declaração no qual suscitaram que o
decisum
saneador deixou de pronunciar expressamente sobre a possibilidade de produção de prova suplementar, especialmente a prova oral – deferida por C. Câmara por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n. 1018408-10.2021.8.11.0000 – e a possibilidade de se aproveitarem da prova pericial emprestada produzida na ação cautelar nº 1013763-04.2019.8.11.0002.

Ao analisar esse ponto da irresignação, assim consignou a decisão agravada:

“[...]

No tocante ao pedido dos requeridos quanto à produção de prova documental suplementar, entendo desarrazoado uma vez que a produção de prova documental somente poderá ser realizada até o saneamento do processo, conforme disposto no artigo 329, inciso II do Código de Processo Civil.

Todavia, o que se verifica na verdade, é que os requeridos pretendem utilizar-se da prova emprestada a ser produzida nos autos nº 1013763-04.2019.8.11.0002, que tramitam perante a 4ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande (Ação Cautelar de Produção de Prova Pericial) e não propriamente a realização de prova documental.

Nesse aspecto, dispõe o artigo 372, do CPC, que
‘o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório’
.

Sobre a prova emprestada, ensina o processualista Luis Guilherme Marinoni que:

‘A legitimidade da prova emprestada depende da efetividade do princípio do contraditório. A prova pode ser trasladada de um processo a outro desde que as partes do processo para o qual a prova deve ser trasladada
tenham participado adequadamente em contraditório do processo em que a prova foi produzida originariamente
. Sabe-se que o exercício do poder estatal através do processo jurisdicional há de ser legítimo, e a legitimidade do exercício desse poder somente pode ser conferida pela abertura à participação dos contendores. Em outras palavras: se o processo jurisdicional deve refletir o Estado Democrático de Direito, sua ideia básica é garantir aos interessados participação efetiva no procedimento que vai levar à edição da decisão’.

Nesse sentido, verifico não ser possível a utilização da prova emprestada nos autos da ação cautelar de produção de prova,
à vista da ausência de efetivo exercício do contraditório pela parte autora naqueles autos
propostos pelo condomínio Terra Nova Várzea Grande I em face das requeridas.

Sendo assim, e visando respeitar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório,
indefiro
o pedido de prova emprestada formulado pelas requeridas.

No mais, mantenho integralmente os demais termos do despacho saneador prolatado nos autos.

Quanto à aplicação de multa ao embargante por litigância de má-fé, não vejo como possa ser acolhido o pedido da embargada, pois não ficou evidenciado caráter protelatório ou dolo processual na interposição do presente recurso.

Quanto ao pedido de reconsideração formulado pelos requeridos na oportunidade em que interpuseram os embargos de declaração para que seja deferida a prova oral, verifico que sobre essa matéria o Tribunal de Justiça, por meio do recurso de agravo de instrumento nº 1018408-10.2021.8.11.0000, reformou parcialmente o despacho saneador permitindo-se, assim, a produção de prova oral.

No mais, cumpra-se a decisão proferida no despacho saneador de id. 65523452 notadamente quanto à intimação da perita para eventualmente aceitar a nomeação, consignando que no prazo de 05 (cinco) dias deverá informar o valor dos honorários que entende devido (art. 465, § 2º, inciso I, CPC).” (ID. n. 122315987 - Pág. 3)

Contra tal decisão se voltam as rés pelas razões expostas no relato.

Com efeito, assim dispõe o
art. 372 do CPC/15 sobre a prova emprestada,
in verbis
:

“Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo,
atribuindo-lhe o valor que considerar adequado
, observado o contraditório.”

Assim, considera-se prova emprestada aquela produzida num processo que possa depois ser utilizada documentalmente em outro, em que o magistrado terá ampla liberdade para valorá-la, podendo atribuir ou não os mesmos efeitos. Sobre a prova emprestada leciona F
REDIE
D
IDIER
J
R
:

“Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo, por meio de certidão extraída daquele”
. (DIDIER JR., Fredie.
Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento
. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2006, p.523).

Não menos importante é a lição de L
UIZ
R
ODRIGUES
W
AMBIER
, F
LÁVIO
R
ENATO
C.
DE
A
LMEIDA
e E
DUARDO
T
ALAMINI
:

“Para a validade da prova emprestada é necessário que a prova tenha sido validamente produzida, no processo de origem, e seja submetida ao crivo do contraditório, no processo onde se busca surtam os efeitos da prova. Assim, não pode a sentença se fundar unicamente em prova emprestada sobre a qual as partes não tenham tido a oportunidade de se manifestar”.
(WAMBIER, Luiz Rodrigues
et al
.
Curso Avançado de Processo Civil
. volume 1, 5 ªedição, 2002, págs. 444 e 445).

Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ tem admitido a sua validade mesmo nos casos em que não haja identidade das partes litigantes, desde que o contraditório seja respeitado e a parte contra quem a prova será usada possa contestá-la. Vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO REGIMENTAL. TESE DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA COLEGIALIDADE E DA AMPLA DEFESA. ARTS. 34, XX, E 202 DO RISTJ. NÃO OCORRÊNCIA. INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. SUPERAÇÃO DE EVENTUAIS VÍCIOS. ODEBRECHT. SISTEMA DE CONTABILIDADE. DOCUMENTOS ELETRÔNICOS. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO. DESNECESSIDADE.
PROVA EMPRESTADA. CONTRADITÓRIO DIFERIDO
. VALIDADE. ART. 400, § 1º, DO CPP. DILIGÊNCIA REPUTADA DISPENSÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] IX -
Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusado, desde que se preserve o contraditório sobre a prova
. [...] (AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
PROVA EMPRESTADA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO
. REDIMENSIONAMENTO DA VERBA HONORÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. DECISÃO MANTIDA. [...] 2.
Esta Corte entende que "independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo
" (EREsp n. 617.428/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/6/2014, DJe 17/6/2014). [...] (AgInt no AREsp 972.929/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 30/05/2019) g.n.

Analisando os autos nº 1013763-04.2019.8.11.0002, no sistema PJe cuja prova as agravantes/requeridas querem emprestar, constata-se que na ação cautelar de produção antecipada de provas foi elaborado laudo pericial no ID. n. 122315985 e laudo pericial complementar no ID. n. 122315986.

No caso em tela, as requeridas/agravantes comprovaram que a prova emprestada é de suma importância para a elucidação dos danos em análise no presente feito, sobretudo no contexto probatório, visto que a prova produzida na ação cautelar de produção antecipada de provas de autos nº 1013763- 04.2019.8.11.0002, ajuizada pelo Condomínio Terra Nova Várzea Grande I – no qual se localiza o imóvel dos autores/agravados – podendo influir no julgamento do mérito da presente ação, devendo ser assegurado o efetivo exercício do contraditório.

Ademais, verifica-se a proximidade de objeto existente entre ambas as demandas. Isso porque, em ambos os casos tem-se ações ajuizadas em face das agravantes a fim de imputar sua suposta responsabilidade pelos vícios observados em determinadas unidades do Condomínio Terra Nova Várzea Grande I, bem como averiguar a causa originária dos vícios identificados.

Afinal, segundo o próprio art.372 do CPC/15 acima transcrito, é o juiz que conduz a causa que dará a tal ou qual prova valor que entender mais adequada.

Não significa isso dizer que o juízo da causa esteja adstrito às conclusões do
expert
que elaborou o documento técnico que se pretende tomar emprestado, muito menos que não possa deferir, determinar e promover a produção de quaisquer provas outras que, no seu exercício de seu poder-dever de dizer o direito, entender necessárias e convenientes à solução da controvérsia posta, segundo seu livre convencimento.

Significa, apenas, que em observância ao
substantive due process
, não se pode negar às partes que, no exercício do contraditório e da ampla defesa, a possibilidade de dizer nos autos, ser efetivamente ouvido, comprovar o que se alega, e ter a oportunidade de influenciar no resultado da demanda, não se pode impor a esse ou aquele litigante um determinado encargo probatório e, ao mesmo tempo, subtrai-lhe os meios de dele se desincumbir.

Forte nessas razões,
dou provimento
ao recurso para reformar a decisão singular, a fim de admitir da prova emprestada dos autos nº 1013763-04.2019.8.11.0002, conforme requerido pelas agravantes, como parte integrante do arcabouço probatório a ser considerado pelo juízo singular quando do ato sentencial, sem que isso o vincule às conclusões do laudo emprestado, tampouco o impeça de deferir ou promover provas outras que entender indispensáveis à solução da controvérsia posta.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022