Tribunal: TJMT
Processo: 0004110-77.2016.8.11.0041
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0004110-77.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[SELMA OLIVEIRA NOGUEIRA GOMES - CPF: 805.279.571-00 (APELANTE), MAITE CAROLINE OLIVEIRA DE MELLO - CPF: 012.008.371-00 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – COBERTURA DE TRATAMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA –
EXPRESSA E JUSTIIFICADA INDICAÇÃO DO MÉDICO RESPONSAVEL PELO TRATAMENTO – DOENÇA QUE POSSUI COBERTURA CONTRATUAL – RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
– DANOS MORAIS CONFIGURADOS – SITUAÇÃO DE AFLIÇÃO E ANGUSTIA PSICOLÓGICA – VALOR INDENIZATÓRIO FIXADO EM PATAMAR RAZOÁVEL – OBSERVÂNCIA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA E ATENDEDIMENTO À FINALIDADE RESSARCITÓRIA E PUNITIVA
SENTENÇA MANTIDA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DA AUTORA E DA RÉ DESPROVIDOS.
1. Havendo previsão contratual de cobertura para doença que acomete o beneficiário, não cabe à operadora do plano de saúde se imiscuir no procedimento especifico indicado pelo médico responsável, afinal, compete exclusivamente a este dizer qual a melhor opção/tratamento aplicável ao caso. 2
. “(...) a recusa indevida/injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário (STJ - AgRg no AREsp 549.831/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pela UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Cumprimento de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais
”

(Proc. nº 0004110-77.2016.8.11.0041 – Código 1085665), ajuizada contra a apelante por SELMA OLIVEIRA NOGUEIRA GOMES, julgou procedente o pedido para confirmar a decisão de liminar, que ordenou à Cooperativa/ré/apelante que custeasse o tratamento denominado “
Estimulação Magnética Transcraniana
”, indicado à autora por seu médico psiquiatra assistente (Dr. Mário Vinicios Martello – CRM/MT nº 5.273), sob pena de multa diária de R$ 500,00, e para condenar a ré ao pagamento de 10 mil reais a título de indenização por dano moral em decorrência da indevida negativa de cobertura do tratamento médico, bem como aos ônus sucumbenciais, inclusive honorários advocatícios, estes que fixou em 15% sobre o valor da condenação (cf. Ids. nº 72703991 e 72703992).

A Cooperativa/ré/apelante sustenta que o contrato “
é claro ao afirmar que somente serão cobertos e autorizados os exames de diagnóstico e tratamentos desde que expressos no rol de procedimentos
” da Resolução nº 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o que não é o caso da “
Estimulação Magnética Transcraniana
” (sic – cf. Id. nº 72703993 – pág. 5/7).

Afirma, por outro lado, a “
inaptidão do médico assistente
”, dizendo, primeiro, que “
o procedimento eleito ainda carece de comprovação científica de sua eficácia, tratando-se de tratamento experimental
”, e, depois, que “
não dispõe de especialista cooperado apto para a realização do procedimento
”, sendo que o médico assistente, “
embora cooperado da requerida, não possui as indicações técnicas e as instalações necessárias para a realização do procedimento
” (sic – cf. Id. nº 72703995 – pág. 1/2).

Pontua, nesse aspecto, que, à época, o profissional sequer tinha pedido habilitação perante o Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso para realizar tratamento de “
Estimulação Magnética Transcraniana
”, e, ainda, que o médico tem consultório localizado “
em sala comercial
” cujo alvará de funcionamento tem por objeto “
atividade médica ambulatorial restrita a consultas
”, o que não atende os requisitos do art. 3º da Resolução nº 1.986/2012 do CFM, que dispõe que “
o ambiente onde se realiza a EMT deve ser específico e dispor de condições para oferecer assistência às possíveis complicações, entre elas as convulsões
” (sic – cf. Id. nº 72703995 – pág. 3/5).

Discorre, por fim, sobre a inexistência de dano moral indenizável, primeiro porque lícita a negativa de cobertura, e, em segundo lugar, porque existe “
dúvida jurídica razoável na interpretação da legalidade da negativa, eis que há divergência médica no tratamento, inclusive pelo próprio Tribunal
” (cf. Id. nº 72703998 - pág. 5).

Pede, pois, o provimento do recurso, para que, reformada a sentença seja julgado improcedente o pedido autoral, ou, ao menos, seja afastada a condenação indenizatória ou minorado o valor da indenização (cf. Id. nº 72703999).

Nas contrarrazões, a autora/apelada aduz, preliminarmente, que a discussão sobre o caráter experimental do tratamento não foi suscitada na contestação, daí porque a matéria não pode ser tratada por esta Corte, sob pena de chancela à inovação recursal; no mérito, refuta os argumentos recursais e torce pelo desprovimento do apelo (cf. Id. nº 72703508 a 72703516).

Em sessão ordinária do dia 09/02/2021, esta 1ª Câmara de Direito Privado, em votação unânime, proveu o apelo da ré Unimed para reformar a sentença e, assim, dar pela improcedência do pedido deduzido na inicial (cf. Id. nº 77500464).

A autora/apelada, então, interpôs o REsp nº 1.951.109/MT (cf. Id. nº 87918458).

Em decisão monocrática, o Exm. Sr. Min. Francisco Falcão deu provimento ao recurso especial, sob o fundamento de que o “
aresto recorrido
(está)
em dissonância com o entendimento firmado pela Terceira Turma
” acerca do caráter meramente exemplificativo do rol da ANS e da impossibilidade de a operadora do plano de saúde limitar os tratamentos a serem cobertos/realizados, e determinou a “
devolução dos autos à origem para novo julgamento da lide
” (cf. Id. nº 105640954).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recapitulando, segundo a petição inicial, a autora/apelada “
foi diagnosticada, há cerca de 02 anos
(isto é, no ano de 2014)
, com ‘transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado – CID 10: F33.1’,
(...)
, e que, desde então, utilizou diversos antudeprressivos, todos sem a resposta esperada, e, ainda, com o agravante de sofrer efeitos colaterais intoleráveis
, (...),
por essa razão, o psiquiatra da paciente indicou como tratamento necessário e adequado para o seu quadro a Estimulação Magnética Transcraniana. – EMT
”, contudo, mesmo diante da expressa e específica prescrição médica, “
tal procedimento foi sumariamente negado pela ré ao argumento de que o mesmo não está incluso no rol de procedimentos do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU
”, e, por esse motivo, restou à autora propor a presente demanda para que a ré/apelante Unimed fosse compelida a autorizar/custear o tratamento médico e a indenizá-la pelo dano moral sofrido em decorrência da injusta recusa de cobertura
(cf. Id. nº 72676980).

Em 1ª Instância, a MMª. Juíza concluiu pela parcial procedência do pedido autoral no seguintes termos:

“Com estas considerações e nos termos do art. 487, inciso I do CPC, julgo procedente com resolução de mérito o pedido desta ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais com pedido de tutela antecipada proposta por Selma Oliveira Nogueira Gomes em face da Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico, para:

a) confirmar a liminar deferida à p. 45/46.

b) condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais na importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a partir da data desta sentença (Súmulas 362-STJ).

Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.” (cf. Id. nº 72703992)

Em 2ª Instância, esta eg. Câmara Julgadora deu provimento ao apelo da ré para, em reforma da conclusão sentencial, julgar improcedente o pedido deduzido pela autora. O julgado restou assim ementado:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA – PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA EXCLUSIVA DE TRATAMENTOS E PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS – AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DO TRATAMENTO INDICADO À AUTORA – NEGATIVA DE COBERTURA COMO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE PROVIDO. 1. O eg. STJ consolidou entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS tem caráter taxativo (REsp nº 1.733.013/PR) e de que é incorreto concluir pela abusividade da cláusula que restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos nele previstos, ainda que estes sejam indicados pelo médico assistente da parte (AgInt no AREsp 1.497.534/SP). 2. Se o contrato prevê claramente que somente serão fornecidos ou custeados tratamentos expressamente listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, deve ser referendada a negativa de cobertura de tratamento ali não indicado, independentemente da taxatividade ou não desse rol. 3. Se a negativa de cobertura de tratamento configura exercício regular de direito, não há falar em dano moral indenizável.”
(TJMT – 1ª Câmara de Direito Privado – RAC nº 0004110-77.2016.8.11.0041 – Rel. Des. João Ferreira Filho, julgado em 09/02/2021)

Em Instância Especial, o Exm. Sr. Ministro Francisco Falcão proveu o recurso especial interposto pela autora sob os seguintes fundamentos:

“No que trata da alegação de ofensa ao art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, com parcial razão a recorrente a esse respeito, encontrando-se o aresto recorrido em dissonância com o entendimento firmado pela Terceira Turma desta Corte, no seguinte sentido: (...) ‘não cabe à prestadora de serviços médicos limitar a cobertura do procedimento considerado mais adequado pelo profissional de saúde, devendo fornecer o tratamento prescrito pelo médico como sendo necessário ao paciente’; (...) ‘ademais a ausência de previsão no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde (ANS), por si só, não obsta a cobertura do tratamento, sendo esse o posicionamento adotado pela jurisprudência dos tribunais, notadamente pela do eg. STJ, de que o famigerado rol da ANS é meramente exemplificativo, prevendo, quando muito, apenas o grupo
minimum minimorum
dos tratamentos possíveis, não podendo a falta de previsão de qualquer outro tratamento indicado pelo médico do paciente constituir razão suficiente à negativa do custeio’ (AREsp 1.827.428/MT, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Julgamento em 28/05/2021, Dje 02/06/2021).

(...)

Nesse passo, diante da impossibilidade de revolvimento matéria fática em sede de recurso especial,
necessário se faz a devolução dos autos a origem para, a partir do posicionamento desta Corte sobre a matéria, proceder à
análise da imprescindibilidade do tratamento à recorrente e a possibilidade de oferta de terapia alternativa
, bem assim o
quantum indenizatório por dano moral
, caso a recusa do tratamento tenha provocado prejuízo imaterial à paciente.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento recurso especial, com determinação de devolução dos autos à origem para novo julgamento da lide.” (STJ - REsp nº 1.951.109/MT - Rel. Min. Francisco Falcão, decisão monocrática proferida em 13.09.2021) (
destaquei
e
grifei
)

Pois bem, antes de adentrar o mérito recursal, cabe ressalvar, de forma expressa, que, embora a 2ª Seção do STJ tenha decidido recentemente, visando uniformizar o entendimento a respeito da matéria, que o rol de cobertura mínimas editado pela ANS é taxativo (EREsp 1.886.929/SP), não há espaço para, aqui, e agora, neste momento processual, reabrir a discussão em torno da matéria, pois, como dito, a questão restou decidida e definida por pronunciamento judicial da Corte Superior.

Então, partindo da premissa de que “
não cabe à prestadora de serviços médicos limitarem a cobertura do procedimento considerado mais adequado pelo profissional de saúde, devendo fornecer o tratamento prescrito pelo médico como sendo necessário ao paciente
”, e considerando que
existe previsão de cobertura contratual à doença que acomete a autora (“
transtorno depressivo recorrente episódio atual moderado
” - CID 10: F33.1), que
o médico responsável por seu acompanhamento prescreveu, de forma justificada, diante das particularidade do quadro de saúde da paciente, o tratamento de “
Estimulação Magnética Transcraniana – EMT
”

(cf. Id. nº 72702966 - pág. 8 e 9), não vejo censura ou reparo a ser feito na conclusão sentencial, nem quanto à ilegalidade da negativa no caso concreto, nem no que toca à responsabilidade indenizatória da ré Unimed em decorrência do defeito no serviço prestado.

Observo que é bastante pertinente a objeção levantada nas contrarrazões a respeito da inovação recursal, pois, de fato, ao contestar, a Unimed focalizou a sua defesa no argumento de que a negativa de cobertura seria válida porque o tratamento não constava do rol da ANS, nada dizendo sobre o suposto caráter experimental do tratamento, questão que, só mais tarde, veio a ser arguida incidentalmente, passando a ser o ponto central da tese de defesa; em todo caso, para além desse aspecto, conforme bem ponderou a juíza sentenciante, “
estando o médico assistente da autora apto para prescrever e realizar o tratamento indicado, uma vez que a Resolução 1.986/2012 do CFM exige tão somente que a operação de aparelhos de EMT seja exclusivamente realizada por médico, bem como dispõe sobre a obrigatoriedade de equipamentos e medicamentos indispensáveis, ambos os requisitos devidamente comprovados nos autos com registros fotográficos e cópias de certificados de regularidade, a ré tem a obrigação em custear o tratamento ‘estimulação magnética intracraniana’, devendo, portanto, a liminar ser confirmada
”.

Já quanto aos danos morais, em situações semelhantes a que é aqui discutida, envolvendo a indevida negativa de cobertura contratual, o STJ já decidiu que
, “
embora o mero inadimplemento contratual não seja causa para ocorrência de danos morais, é reconhecido o direito à compensação dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada
”

(STJ – 3ª Turma – REsp nº 1364775/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)
, logo, também não há crítica a ser feita à conclusão sentencial nesse ponto
,
afinal, em reforço às considerações da sentença, “
não é difícil constatar o dano moral causado à autora, que adveio da recusa por parte da ré na cobertura ao tratamento com estimulação magnética intracraniana, e, ainda, os transtornos gerados, primeiro porque a autora teve seu pedido indevidamente negado pela via administrativa, e, depois, porque a mesma, para ver o seu direito ser atendido, teve de acionar a Justiça, causando transtorno suscetível de agravar mais a sua saúde, afetando sua personalidade, honra e integridade
”.

Já no que se refere ao
valor indenizatório
, reafirmo, como já fiz em tantos outros casos, que o arbitramento deve se prender à análise crítica e cuidadosa do conjunto de circunstâncias que envolvem o problema, com a devida mensuração da extensão dos danos, inclusive pela repercussão social dos fatos, além do comportamento de lado a lado, sobretudo, com consideração do perfil social e financeiro tanto da pessoa lesada quanto da ofensora e, para ter caráter disciplinar, o valor indenizatório deve ser arbitrado em montante suficiente para desencorajar a reincidência de ofensas semelhantes, ou seja, para que potenciais ofensores se abstenham de adotar idênticas condutas causadoras de danos assemelhados.

Com efeito, em reexame das circunstâncias envolvidas na hipótese dos autos, admito que a indenização fixada na sentença em
R$ 10.000,00
atende satisfatoriamente o caráter disciplinar e ressarcitório da condenação indenizatória, sendo valor razoável e ajustado às particularidades deste caso, além de se mostrar congruente com o que normalmente é arbitrado em situações semelhantes por esta eg. Corte.

Pelo exposto, desprovejo o recurso, e, em atenção à regra do art. 85, §11, do CPC, majoro em 5% os honorários fixados pela sentença.

Custas pela apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022