Tribunal: TJMT
Processo: 1011672-73.2021.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011672-73.2021.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARCOS PAULO CORREIA PESCARA - CPF: 021.953.289-32 (ADVOGADO), ALESSANDRA NEVES CORDEIRO FERREIRA - CPF: 035.810.019-42 (IMPETRANTE), EXCELENTÍSSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), SECRETARIA DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO DE MATO GROSSO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL -

ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO -

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

1
- O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

2 - Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

3 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4 -
o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de Segurança
com Pedido de Medida Liminar impetrado por
Alessandra Neves Cordeiro Ferreira
contra ato imputado ao Exmo. Sr.
Governador do Estado de Mato Grosso,
objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professora de Educação Básica – Educação Física, junto à uma das unidades escolares da rede pública estadual da cidade de Marcelândia.

Alega a Impetrante, em apertada síntese, que, participou do certame público regido pelo Edital nº. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo era ao preenchimento de cargo de Professor de Educação Básica – Educação Física, que previa a existência de 1 (uma) vaga, para o município de Marcelândia, do qual restou
classificada
em 2º lugar.

Argumenta que, após a realização do certame e da convocação do primeiro candidato aprovado, a própria Impetrante foi contratada precariamente para exercer o mesmo cargo que restou classificada, inclusive em substituição à servidora Edilene Tereza Pontes Borin, que se aposentou no mês de maio/2021.

Sustenta que, de acordo com o edital item 12.3 – a classificação será composta pelos aprovados dentro do número de vagas mais o cadastro de reserva, composto por 50% do número de vagas e quando este número for fracionado será composto pelo número inteiro subsequente.

Afirma que, a efetiva nomeação da Impetrante nas circunstâncias acima mencionadas, não passaria de mera expectativa de direito, todavia, não fosse a contratação precária, para exercer a mesma função da Impetrante, evidenciando a existência de vagas e a necessidade do serviço.

Relata que, o Ministério Público Eleitoral ingressou com Ação de Investigação Eleitoral por Abuso de Poder contra o Estado de Mato Grosso, uma vez que está favorecendo contratos temporários precários em detrimento daqueles que prestaram o concurso público.

Diz que, ao invés da autoridade coatora convocar a Impetrante para tomar posse, a Secretaria de Educação abriu edital de remoção para suprir a vaga em aberto.

Afiança que, a preterição dos contratados temporários por meio do Processo Seletivo Simplificado – PAS/2019 que foi realizado pela SEDUC/MT em 2019, e demais contratações provisórias ocorridas em 2020 e 2021, causaram a Impetrante prejuízos de ordem financeira e social.

Pontua que, havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, os candidatos classificados em concurso público devem ser nomeados, sob pena de serem preteridos da ordem classificatória do concurso.

Forte nesses argumentos, requer liminarmente, a nomeação no referido cargo.

A liminar foi indeferida (
(ID n. 93721974)
, bem como indeferida a segurança, em relação ao
Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Planejamento e Gestão de Mato Grosso.

Nas informações apresentadas (ID n. 95699585
)
, o Impetrado pugna pela não concessão da ordem.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer ID n. 98076498, opina pela denegação da segurança.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 30 de novembro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Conforme relatado anteriormente, t
rata-se de
Mandado de Segurança
com Pedido de Liminar impetrado por
Alessandra Neves Cordeiro Ferreira
contra ato imputado ao Exmo. Sr.
Governador do Estado de Mato Grosso,
objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professora de Educação Básica – Educação Física, junto à uma das unidades escolares da rede pública estadual da cidade de Marcelândia.

A liminar foi indeferida conforme se verifica do
ID n.
93721974.

Segundo consta do
mandamus
, a Impetrante participou do concurso público – Edital nº 001/2017 – SEDUC, de 7 de julho de 2017, cujo objetivo era o preenchimento de cargo de Professor de Educação Básica – Educação Física, que previu a existência de 1 (uma) vaga, do qual restou
classificada
na 2
ª posição.

Constata-se que, as razões da Impetrante, se resumem em afirmar

a configuração dos pressupostos a ensejar a

concessão da ordem, porque, segundo alega,

durante o prazo de validade do certame, foram realizadas

contratações temporárias pela Administração para exercer o mesmo cargo pretendido, inclusive a própria Impetrante foi contratada precariamente para exercer o mesmo cargo que restou classificada, além dos contratados temporários por meio do Processo Seletivo Simplificado – PAS/2019 que foi realizado pela SEDUC/MT em 2019, e demais contratações provisórias ocorridas em 2020 e 2021.

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição por meio de processo seletivo, cujo prazo de validade do certame ainda não expirou.

No entanto razão não assiste a Impetrante.

Como sabido, a mera expectativa de direito de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, transmuta-se em direito subjetivo à surgimento de vaga que preencha as vagas ofertadas pelo edital.

Sobre o tema, no julgamento do RE n.º 837.311, em sede de Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal sedimentou o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

In casu
, a Impetrante juntou aos autos o contrato temporário firmado entre a Administração Pública Estadual e os respectivos contratados (ID n. 92817990), no qual constato que foram firmados por prazo determinado, com o objetivo de atender as necessidades transitórias da administração pública

Como se sabe, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido
.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
[1]
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Cumpre mencionar, ainda, que, nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação
mesmo com a existência de contratações precárias
, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

Desse modo, a existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

No que concerne

à alegação do surgimento de vaga, em decorrência da aposentadoria da servidora

Edilene Tereza Pontes Borin,
a jurisprudência firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/04/2016, é firme no sentido de que
o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
.

De fato, mesmo que se fosse considerar, neste caso concreto, a existência de nova vaga, durante o prazo de validade do concurso, como quer fazer crer a Impetrante, entendo que essa situação não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos classificados fora do número das vagas ofertadas no edital.

Com efeito,
o provimento
dos
cargos efetivos
depende da análise discricionária da Administração Pública, moldada pelo crivo da conveniência e da oportunidade, porque, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a impossibilidade da nomeação, de modo a impedir eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos classificados em colocação além do número de vagas.

A Administração Pública possui discricionariedade para, observado o ordenamento jurídico, prover as vagas da maneira que melhor convier ao interesse da coletividade.

No que tange à alegação de que
ao invés da autoridade coatora convocar a Impetrante para tomar posse, a Secretaria de Educação abriu edital de remoção para suprir a vaga em aberto, também não deve prosperar.

Isso porque, é firme o entendimento no STJ, no sentido de que inexiste preterição dos candidatos aprovados em certame público em razão da relocação de servidores antigos, porquanto trata-se de mera mobilidade interna, não importando, assim, na criação de cargos nem tampouco nova investidura, mas tão-somente mero rearranjo organizacional com o fim de melhorar a prestação do serviço público.

Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATA APROVADA

FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO

SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REMOÇÃO DE SERVIDOR. NÃO

VACÂNCIA DE VAGA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital do certame ou para formação de cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, mas somente expectativa de direito, mesmo que novas vagas surjam no decorrer do concurso público.

2.
A jurisprudência do STJ também é firme no sentido de que a

remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de

provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em

concurso público que aguardam nomeação'
(MS 38.590/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 20.10.2014).

3. Recurso Ordinário não provido.

(STJ, RMS 56.951/TO, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2018).
[Destaquei]

Quanto à alegação de que
o Ministério Público Eleitoral ingressou com Ação de Investigação Eleitoral por Abuso de Poder contra o Estado de Mato Grosso, uma vez que está favorecendo contratos temporários precários em detrimento daqueles que prestaram o concurso público, também não deve prosperar.

Isso porque, conforme restou consignado no parecer ministerial, acostado aos autos no ID n. 98076498
, in verbis
:

[...]

Com efeito, ainda que se tenha veiculado na exordial que o Ministério Público Eleitoral, por ocasião da ação de investigação judicial eleitoral por abuso de poder e conduta vedada nº 1.20.000.001835/2018-76, adotou providências acerca de eventuais irregularidades apuradas nas contratações temporárias por parte do Estado de Mato Grosso
, extrai-se que a suscitada ação trata de período pretérito e cujo trâmite não confere aptidão para alterar a situação jurídica da impetrante, sobretudo porque não se coaduna com a via mandamental
.

[...]

Ademais,
não há

como falar em direito líquido e certo de nomeação da Impetrante, porque o

Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, sendo certo que o concurso regido pelo Edital n. 001/2017-SEDUC foi homologado em 31-1-2018 e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital, e, conforme consulta realizada

nesta data ao site
http://www2.seduc.mt.gov.br/documents/9314436/0/IOMAT/Concurso/Seduc.pdf/69561d30-d87b-1499-5093-a3c95eb73b3d
, foi prorrogado por mais 2 (dois) anos.

Desse modo,
como no caso dos autos, não restou demonstrada a ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas ou de nomeação a título precário para preenchimento de vagas ofertadas em concurso público que alcance a colocação para o Município em que o Impetrante fora classificado, além de
inexistir nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste que

a Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital,
não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Assim, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO A SEGURANÇA
vindicada.

É como voto.

[1]
Ex: RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016; AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, /2015

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2022