Tribunal: TJMT
Processo: 1010563-87.2022.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010563-87.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[PAULO ROBERTO SANTIAGO - CPF: 457.257.482-00 (AGRAVANTE), ANTONIO SILVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 022.639.401-89 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), THELMA APARECIDA GARCIA GUIMARAES - CPF: 134.625.801-59 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICOS DE DROGAS - PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 20% (VINTE POR CENTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME - EQUIPARAÇÃO AO CONCEITO DE HEDIONDEZ - NORMA DE EFICÁCIA PLENA
- LIÇÃO DOUTRINÁRIA -

ENTENDIMENTOS DO STF, STJ E TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

A equiparação ao conceito de hediondez decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5º, XLIII), embora a criminalização acentuada do tráfico de drogas expresse um mandado constitucional ao legislador ordinário. Essa norma possui eficácia plena, por não depender de lei “
integrativa infraconstitucional
” (PEDRO, Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199).

“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal”. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus N. 729.332) Por força da redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais pelo Pacote Anticrime, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% (quarenta por cento) para o cômputo da progressão de regime; caso seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, o índice será de 60% (sessenta por cento)”
(TJMT, AgExPe N.U 1006013-49.2022.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1010563-87.2022.8.11.0000 - COMARCA DE
RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE (S):

PAULO ROBERTO SANTIAGO

AGRAVADO (S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por PAULO ROBERTO SANTIAGO contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (SEEU N.U 0013397-75.2012.8.22.0501), que indeferiu a aplicação do percentual de 20% (vinte por cento) para progressão de regime, em condenações por tráficos de drogas, associação para o tráfico, uso de documento falso e falsa identidade, a pena unificada de 37 (trinta e sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, 4 (quatro) meses de detenção, em regime fechado -
arts. 33,
caput
, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006; arts. 304 e 307, ambos do CP -

(
ID 130156650).

O agravante sustenta que o tráfico de drogas não seria crime equiparado a hediondo.

Requer o provimento para que seja aplicado “
o percentual de 20% em razão de o agravante ser reincidente
”

(ID 130156651)
.

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (ID 130148199).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 130156653).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Decisão que indeferiu pedido de afastamento da hediondez equiparada do crime de tráfico ilícito de drogas para fins de progressão regimental – Recurso da defesa – argumenta que com o advento do “Pacote Anticrime” (Lei 13.964/2019), o artigo 2º, §2º, da Lei 8.072/1990 foi revogado e o crime de tráfico ilícito de drogas deixou de ser delito equiparado a hediondo, operando-se a novatio legis in mellius – IMPROCEDÊNCIA – A lei de execuções penais (Lei 7.210/1984), em seu artigo 112, §5º, é expresso ao determinar que somente não se considera hediondo ou equiparado para fins de progressão regimental o tráfico ilícito de drogas privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006) – PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO.”
(Rosana Marra, procuradora de Justiça – ID 135943175)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado registra as seguintes condenações:

- 12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado, por tráfico de drogas e associação para o tráfico – arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/2006 – praticados em 13.3.2007, com sentença transitada em julgado no dia 29.9.2009 (Ação Penal nº 022.07.000179.1 - TJES);

- 12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado, por tráfico de drogas e associação para o tráfico – arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/2006 – praticados em 23.6.2008, cuja sentença transitou em julgado na data de 30.8.2011 (Ação Penal 008.08.002422-0 - TJES);

- 13 (treze) anos e 7 (sete) meses de reclusão por tráfico de drogas, associação para o tráfico e uso de documento falso – arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/2006 e art. 304 do CP –, e 4 (quatro) meses de detenção por falsa identidade – art. 307 do CP -, cometidos em 7.5.2018, e condenação transitada em julgado em 3.2.2020 (Ação Penal 0001345-80.2018.8.11.0036).

Em 28.3.2022, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“O pedido não se sustenta. [...]

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis que o art. 5º, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de EFICÁCIA PLENA porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1º da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1º, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade.”

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO. [...]

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF[5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5º do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4º. [...]

Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado. [...]

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE os pedidos da Defesa Técnica. [...]”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito – ID 130156650)

Pois bem.

O tráfico ilícito de entorpecentes não consta no rol do art. 1º da Lei 8.072/90. Todavia, a equiparação ao conceito de hediondez decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5º, XLIII), embora a criminalização acentuada do tráfico de drogas expresse um mandado constitucional ao legislador ordinário. Essa norma possui eficácia plena, por não depender de lei
“integrativa infraconstitucional”
(PEDRO, Lenza.
Direito Constitucional Esquematizado
. 15ª Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199).

Não bastasse, o § 5º do art. 112 da LEP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, consigna expressamente que somente não é hediondo ou equiparado a hediondo o crime de tráfico de drogas privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), de modo que, a
“contrário sensu”
, deduz-se que o crime de tráfico de drogas, tipificado no
caput
, do art. 33 da mesma Lei, continua a ser
“equiparado a hediondo
”, por interpretação sistemática.

Nessa linha, o c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta
“contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”
, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC nº 118.533/MS - Relatora: Min.ª Cármen Lúcia - 19.9.2016).

No mesmo sentido, o c. STJ, em tema repetitivo [600], reconheceu que o “
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo”
(Pet 11796/DF - Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 23.11.2016).

Outrossim, em recente decisão, a 5ª Turma do c. STJ firmou entendimento de que a
“revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
” (AgRg no HC nº 729.332 – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 25.4.2022).

Esse posicionamento tem sido acompanhado pelas Câmaras Criminais deste e. Tribunal:

“Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime”
(AgExPe N.U 1022624-14.2021.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 25.4.2022)

“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal”. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus N. 729.332) Por força da redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais pelo Pacote Anticrime, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% (quarenta por cento) para o cômputo da progressão de regime; caso seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, o índice será de 60% (sessenta por cento).”
(AgExPe N.U 1006013-49.2022.8.11.0000 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – Segunda Câmara Criminal – 12.3.2022)

“1. Ainda que a Lei nº. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda. 2. Conforme nova redação dada ao artigo 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.”
(AgExPe N.U 1004097-77.2022.8.11.0000 – Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva – Terceira Câmara Criminal – 9.5.2022)

Logo, mantém-se a equiparação do tráfico ao conceito de hediondez e, consequentemente, a fração de progressão de regime a reincidentes em crimes equiparados (60%), como bem aplicada pelo Juízo singular.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022