Tribunal: TJMT
Processo: 0001111-82.2010.8.11.0035
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-13
Data de publicação: 2022-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001111-82.2010.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIEL DE SOUZA - CPF: 026.071.961-75 (APELANTE), JAKSON RICARDO FREIER - CPF: 460.015.301-49 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), Paulo Robson da Silva (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A Sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PAULO ROBSON DA SILVA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS –
1.

PLEITO
ABSOLUTÓRIO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS FORMULADO EM PROL DE AMBOS OS APELANTES E PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL EM BENEFÍCIO APENAS DE UM DOS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA
– MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELOS
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS PENAIS EM JUÍZO –

COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO
–
2.
PEDIDO DE
REDUÇÃO DAS PENAS-BASES NO MÍNIMO LEGAL AOS RECORRENTES
– CABIMENTO – NATUREZA DA DROGA (0,80G DE COCAÍNA) – ÍNFIMA QUANTIDADE – FAVORÁVEIS AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – SANÇÕES REAJUSTADAS –
3.
PRETENSO
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA EM PROVEITO DE UM DOS SENTENCIADOS – IMPROCEDÊNCIA – ATENUANTE DA CONFISSÃO INAPLICÁVEL NO CASO CONCRETO – RÉU PROCESSADO POR TRÁFICO E QUE ADMITE APENAS O USO DE DROGAS – SÚMULA 630 DO STJ –
4.

PENAS DE MULTA JÁ RETIFICADAS
PARA GUARDAREM A DEVIDA PROPORCIONALIDADE COM AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE – VALOR DE CADA DIA-MULTA JÁ ESTABELECIDO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL –
PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DOS RÉUS.

1.

É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, se as circunstâncias das prisões, bem como da apreensão dos entorpecentes, aliadas a
os
depoimentos judiciais dos policiais penais que atuaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos nas dependências de estabelecimento prisional;

2.
A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, evidenciada a apreensão de irrisória quantidade de drogas – 0,80g (oitenta centigramas) de cocaína –
não se justifica a majoração da pena-base com base apenas n
a
nocividade da cocaína, quando confrontada com a diminuta quantidade apreendida;

3.

Não é possível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea se o réu, denunciado e condenado por tráfico de entorpecentes, confessa somente o porte e uso, a teor da novel súmula 630 do STJ,
in verbis
:
“a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
;

4.

Afasta-se a pretensão de readequação das penas de multa, uma vez que a quantidade de dias-multa encontra-se em patamares que guardam a devida proporcionalidade com as respectivas penas privativas de liberdade, sendo
o valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas dos apenados, e este, por sua vez, já
fora estabelecido no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira dos sentenciados;

Apelo provido parcialmente, apenas para fixar as sanções basilares no mínimo legal.

APELANTE(S)

GABRIEL DE SOUZA

PAULO ROBSON DA SILVA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto conjuntamente pelos réus

GABRIEL DE SOUZA
e
PAULO ROBSON DA SILVA
,

contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças/MT, que, nos autos da Ação Penal n.º 1111-82.2010.8.11.0035 – Código 13950, julgou procedente a pretensão acusatória e os
condenou
pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, impondo ao
primeiro
a pena de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato e, ao
segundo
, reprimenda de
7 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto,
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
,
no valor unitário mínimo legal.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 118734054 e ID 118734055
, a Defensoria Pública aduz não estar comprovada as autorias do delito, haja vista a fragilidade dos elementos de convicção arrecadados no decorrer da persecução penal, motivo por que almeja a
formalização de um decreto absolutório em favor dos acusados
, à vista da
insuficiência de provas
, nos termos do inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, vindica em prol do réu
PAULO ROBSON
a
desclassificação da conduta
para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, tipificado no artigo 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, diante da comprovação da destinação da droga para consumo próprio.

N’outro sentido, s
e mantida as condenações, requer
o
afastamento da valoração negativa da natureza da droga
na primeira fase da individualização da pena em benefício de ambos os recorrentes, com a consequente

adequação da

pena de multa
, a fim de guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade e em atenção à hipossuficiência financeira dos réus.

Em caráter subsidiário, tão somente em proveito de
PAULO ROBSON
,
vindica
o
reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal (confissão espontânea)
, sustentando que desde o início o acusado confessou a propriedade do entorpecente, o que é suficiente para a aplicação da atenuante.

Contrarrazoando o apelo por meio da peça encontradiça sob o ID 118734063, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o
desprovimento
do recurso, para que seja mantida incólume a r. sentença objurgada.

Instada a se manifestar, a
i.
Procuradoria-Geral de Justiça, opinou por meio do parecer encontradiço no
ID 119767472, da lavra do d. Procurador de Justiça, Dr. Amarildo César Fachone, pelo conhecimento e
provimento parcial
do recurso dos réus, apenas para que seja fixada as penas basilares no patamar mínimo previsto para o tipo penal.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por aqueles que tinham capacidade e
legitimidade
para fazê-los e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
ao alcance dos objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
GABRIEL DE SOUZA
e
PAULO ROBSON DA SILVA
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que os apelantes foram denunciados e condenados pelo cometimento do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/06
[
tráfico de drogas praticado nas dependências de estabelecimento prisional
]
, porque, no dia
16 de maio 2010
, em horário não apurado, na Cadeia Pública da Comarca de Alto Garças-MT,
guardaram

e
venderam,
pelo valor de R$25,00 (vinte e cinco reais),
05 (cinco) “trouxinhas” de cocaína, pesando aproximadamente 0,80g (oitenta centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o
Parquet
, o recuperando
Valdenilson Ribeiro Teixeira
adquiriu substâncias proscritas dos denunciados, ambos reclusos na penitenciária de Alto Garças-MT, oportunidade em que
Valdenilson
teria simulado a compra de uma bermuda pertencente à
PAULO ROBSON
, tendo como intermediador
GABRIEL
.

Segundo consta na denúncia, o policial penal que estava de plantão no fatídico dia desconfiou da maneira como os denunciados negociaram aquela vestimenta, ocasião em que foi revistada a bermuda e encontrada as cinco porções de cocaína. (Denúncia – ID 118734049, págs. 131-133).

Feitos os apontamentos fáticos necessários, passo à análise das teses aventadas nas razões recursais.

I –
DA PRETENSA
ABSOLVIÇÃOS DOS APELANTES
PAULO
E
GABRIEL

E DO PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO
DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL FORMULADO SOMENTE EM PROL DE
PAULO
:

Malgrado o inconformismo da Defesa diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que tanto a pretensão absolutória quanto o pedido de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
não merecem prosperar
.

A
prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas
encontra-se demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (ID 118734049 – Págs. 137-139); Auto de Apreensão (ID 118734049 – Págs. 150); Auto de Constatação preliminar de substância entorpecente (ID 118734049 – Págs. 152); Laudo pericial nº. 03-01-002904/2010 (ID 118734049 – Págs. 154-155) e pela prova oral produzida em ambas as fases da persecução criminal.

Com relação à
autoria
, constata-se que, perante a autoridade policial e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os apelantes
GABRIEL
e
PAULO ROBSON
negaram
a autoria do delito de tráfico de drogas.

O
primeiro
sustentou que apenas repassou a bermuda ao policial penal para ser entregue para o recuperando
Valdenilson,
desconhecendo a presença das porções de substâncias ilícitas naquela roupa. Asseverou que o acusado
PAULO ROBSON
lhe repassou a vestimenta para ser entregue conforme solicitado, sendo posteriormente encontrados os entorpecentes pelos policiais penais, destacando que, naquele momento,
PAULO
assumiu a propriedade da droga, destinada para seu consumo pessoal.

O
segundo
asseverou que é usuário de drogas e proprietário das substâncias ilícitas apreendidas pelos policiais penais, as quais eram destinadas para seu próprio uso.

Entretanto, as
negativas de autoria
se apresentam
isoladas
e dissonantes das circunstâncias das prisões e das demais provas colacionadas ao feito, a indicar que a inadmissão de culpa não passa do mero exercício, por parte dos acusados, do direito à autodefesa, em uma malsucedida tentativa de eximirem-se da responsabilidade penal.

Isso porque, sem destoar das narrativas realizadas na
fase inquisitiva
e vistas nos Termos de Depoimento de ID 118734049, págs. 140-143, os policiais penais
Wilson André
e
Antônio Oliveira
, em idênticas declarações, sustentaram
em juízo
que, na época do fato, o acusado
GABRIEL
era detento de “cela livre” da Ala 01, sendo o elo entre os policiais penais e os recuperandos para a entrega de materiais ou realização de pedidos dos presos, tais como medicamentos, alimentos.

O agente de segurança pública
Antônio
esclareceu que, no fatídico dia, durante o plantão, escutou comentários acerca da entrega de pedido de uma cela para outra, ocasião em que avisou seu colega de farda,
Wilson
, para ficar atento às movimentações dos presos. Por sua vez, o policial
Wilson
, perante a autoridade judiciária, confirmou as recomendações do seu colega, acrescentando que o acusado
GABRIEL
lhe procurou para realizar a entrega de uma bermuda ao segregado
Valdenilson
.

Referidas testemunhas foram enfáticas ao narrar que foi realizada revista naquela peça de roupa e encontrada na barra da bermuda, os entorpecentes. Assim, foi questionado o acusado
GABRIEL
sobre o material ilícito, ocasião em que ele negou qualquer relação com a droga, indicando o detento
PAULO ROBSON
como o proprietário da aludida vestimenta. Por derradeiro, em resumo, ressaltaram, mais uma vez, que a roupa foi revistada e nela encontrado o entorpecente, sendo
GABRIEL
o responsável pela entrega da bermuda à equipe de plantão da Cadeia e o destinatário daquele traje seria o recuperando
Valdenilson
, segregado na cela externa. (ID 118734065 e ID 118734066).

Neste ponto, importa consignar que, não obstante o posicionamento contrário deduzido nas razões recursais, entendo que o fato das testemunhas em questão consistirem nos policiais penais que atuaram na fase inquisitiva,
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente os réus no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício Estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

De mais disso,
consoante descrito no Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Laudos Periciais e
relatos dos policiais penais e às peculiaridades das prisões
, os apelantes
GABRIEL
e
PAULO ROBSON
simularam a venda de uma bermuda, no interior da Cadeia Pública de Alto Garças-MT, com a finalidade de ocultar a comercialização de 05 (cinco) “trouxinhas” de pasta base de cocaína, as quais estavam escondidas na barra daquele traje. Desconfiados da movimentação dos presos no estabelecimento prisional, os policiais penais
Wilson
e
Antônio
, após receberem uma peça de roupa do apelante
GABRIEL
, o qual indicou que o destinatário seria o recuperando
Valdenilson
e
PAULO ROSBON
o fornecedor do vestuário; realizaram revista naquela bermuda e lograram êxito em apreender o material ilícito.

Acresça-se, ainda, que a diminuta quantidade de entorpecente apreendida, por si só, não descaracteriza o narcotráfico, ainda mais quando sabidamente conhecida a técnica do “
comércio formiga
”, em que se comercializa drogas em pequenas porções justamente para não gerar suspeitas e sobretudo para, em caso de eventual apreensão, ser possível a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de mero usuário de narcóticos.

A propósito, eventual condição de usuário não exclui a de traficante, muitas vezes desenvolvida para alimentar o próprio vício, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.º 03 da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Nesse sentido, colaciono precedente desta colenda Terceira Câmara Criminal em caso semelhante:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO – POSSE PARA USO EXCLUSIVO – IMPROCEDÊNCIA – ART. 28, § 2º DA LEI 11.343/06 –
DROGAS ENCONTRADAS EM PODER DA APELANTE, EM VIA PÚBLICA, E ACONDICIONADAS EM “TROUXINHAS” PRONTAS PARA A VENDA - APELANTE JÁ CONHECIDA PELO TRÁFICO NA MODALIDADE “FORMIGUINHA” E REINCIDENTE ESPECÍFICA - DECLARAÇÕES CONVINCENTES DE POLICIAIS –
RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Inadmissível a absolvição do Tráfico ou a desclassificação para o crime de Posse de entorpecente ilícito para uso exclusivo, à luz do preconizado no § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06, mormente, se a sentença condenatória estiver baseada em elementos de convicção idôneos e convincentes quanto à certeza da existência do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a exemplo da detenção de acusada, conhecida no meio policial por envolvimento com tráfico e, inclusive, reincidente específica, e ainda apresentando versões defensivas incoerentes e vazias quando confrontadas com as firmes palavras de policiais condutores; além disso, a condição de usuário, por si só, não exclui a de traficante (Enunciado n. 3, TJMT)
”.
(N.U 0004588-77.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 07/02/2020;
destaques apostos).

Destaco, também, que
para a caracterização da narcotraficância, é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal
misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. E, coadunando com tal o entendimento, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.º
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que os apelantes
guardaram
e
venderam
drogas ilícitas com desiderato mercantil, a inviabilizar tanto o pleito absolutório formulado pelos réus
GABRIEL DE SOUZA
e
PAULO ROBSON DA SILVA
, quanto a pretendida desclassificação da conduta vindicada por este último.

Logo,
mantenho intacto o desfecho condenatório
.

II –

D
A ALMEJADA MINORAÇÃO DAS PENAS BASES
EM FAVOR DOS RECORRENTES:

Os apelantes postulam também a redução das penas basilares ao mínimo legal, sob o argumento de que, embora a cocaína constitua variedade de droga de elevada nocividade à saúde humana, a pequena quantidade de entorpecentes apreendida
in casu
tornaria desproporcional a elevação da sanção basilar tão somente com base na
natureza
da substância confiscada.

Com efeito, verte da sentença que as penas-bases impostas aos recorrentes se afastaram 01 (um) ano do mínimo legal e restaram estabelecidas no patamar de
06 (seis) anos de reclusão, ante a valoração desfavorável atribuída a 01 (uma) circunstância judicial
do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, qual seja, a
natureza
do entorpecente, a qual foi depreciada pelo d. juízo sentenciante com arrimo no seguinte fundamento,
in verbis
:

“(... ) 3.1 Do réu PAULO ROBSON DA SILVA

Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, denoto que o condenado agiu com culpabilidade normal à espécie; que não possui maus antecedentes; que não há nos autos elementos que autorizem a aferição da conduta social e personalidade da agente; que os motivos do crime são comuns à espécie; as circunstâncias delitivas estão abrangidas pela figura típica; as consequências não foram graves;
a quantidade da droga não permite valoração negativa, no entanto,
a natureza deve ser sopesada negativamente, tendo em vista o alto poder viciante e degenerativo
; por fim, não há elementos para aferir a situação econômica do réu.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

(...)

3.2 Do réu GABRIEL DE SOUZA Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, denoto que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie; possui maus antecedentes (condenação nos autos de nº 1039-66.2008.811.0035 – cód. 10525, em trâmite nesta cidade de Alto Garças/MT, cujo transito em julgado se deu em 29/07/2008), entretanto, com o fim de se evitar bis in idem, postergo a valoração para a segunda fase da dosimetria; quanto à personalidade e conduta social, não há o que se valorar ante a falta de elementos de convicção; os motivos do crime são comuns à espécie; as circunstâncias estão abrangidas pela figura típica; as consequências não foram apuradas;
a quantidade da droga não autoriza a exasperação da pena, no entanto,
a natureza (pasta base de cocaína), considerando o alto poder viciante e lesivo dela decorrente, deve ser sopesada como circunstância judicial negativa
.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, com pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa (...)”.
(ID 118734049 – Pág. 371;
destaques apostos
).

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Da mesma forma, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Pois bem. V
erifica-se no caso concreto que foi negativada apenas a
natureza do entorpecente apreendido (cocaína)
, em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006 para afastar as sanções basilares do mínimo permitido pelo legislador. Todavia, na hipótese,
a quantidade de droga apreendida revela-se deveras reduzida
–
05 (cinco) “trouxinhas” de
cocaína
, pesando ao todo
0,80g (oitenta centigramas)
; de modo que a
nocividade da cocaína, quando confrontada com a diminuta quantidade apreendida,
não justifica a majoração das penas bases
.

A propósito, colaciono recente julgado do eg. Superior Tribunal de Justiça em
caso análogo
aos autos:

“(...) 5. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 6.
Na hipótese, observa-se que a pena-base foi majorada em 1 ano de reclusão, tendo como fundamento a natureza da droga apreendida (9,2 g de cocaína). Todavia, não sendo significativo o quantum de entorpecente e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária
. 7. Agravo regimental desprovido.
Concessão de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena-base ao mínimo legal,
redimensionando a pena definitiva para 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”.
(AgRg no AREsp n. 2.056.945/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/5/2022.) – grifos nossos.

Sob esse viés é que
acolho a pretensão recursal nesse ponto
, para afastar a desfavorabilidade da “
natureza da droga aprendida
” e, retificar as
penas-bases de ambos os apelantes

GABRIEL DE SOUZA
e
PAULO ROBSON DA SILVA
para os
quanta
individualizados
de

05 (cinco) anos de reclusão
,
além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, preservado o valor de cada dia-multa à base de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

III –
DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

FORMULADO PELO RÉU
PAULO ROBSON
:

Subsidiariamente, a Defesa pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em benefício do apelante
PAULO ROBSON DA SILVA
, sustentando para tanto que o réu confessou espontaneamente ser o proprietário da substância entorpecente apreendida. Contudo, razão
não
lhe assiste.

Quanto à circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, não há maiores incursões a serem realizadas, porquanto incontroverso que apesar do apelante ter assumido a propriedade do entorpecente apreendido,
em nenhum momento confessou o comércio malsão
, ao revés, a todo tempo tentou empregar a ideia de que a totalidade do entorpecente se destinava ao consumo próprio.

Sobre a não incidência da atenuante em tais casos, sedimentou a novel
Súmula nº. 630 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
,
in verbis
:

“Súmula 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

Logo,
de rigor a rejeição do pleito de incidência da atenuante da confissão espontânea
.

IV –

DA
MATERIALIZAÇÃO DAS NOVAS REPRIMENDAS:

Frente às mudanças expostas no ITEM II deste voto, passo a
materialização das novas reprimendas dos apelantes.

I)

PAULO ROBSON DA SILVA
:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena do ora apelante, redimensiono a pena base para o mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias atenuantes e/ou agravantes,
mantenho
a sanção intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira e última fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, mantenho a fração de aumento no patamar mínimo (1/6),
a qual
TORNA FINAL E DEFINITIVA
a reprimenda em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, conservo o
SEMIABERTO,
a teor do art. 33, §2.º, “b”, e §3º, do Código Penal, na medida em que o acusado era
primário
no tempo do crime, portador de
bons antecedentes
e a
sanção final restou estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos e não excedeu a 8 (oito) de reclusão
.

Enfim, conquanto não haja qualquer empecilho legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, no caso em tela, a ora apelante não preenche o requisito objetivo preconizado no inciso I do art. 44 do Código Penal, motivo pelo qual se revela inviável a substituição.

II)

GABRIEL DE SOUZA
:

Na primeira fase de individualização da pena, fixo a pena base no mínimo legal,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, nos termos do ITEM II deste voto.

Na segunda fase da dosimetria,
mantenho
a agravante da
reincidência
, assim como a fração de
1
/6 (um sexto) reconhecida pela magistrada de piso, e estabeleço a sanção intermediária em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
no valor unitário mínimo legal.

Na última etapa dosimétrica, a
plico
a causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei nº. 11.343/06, na fração mínima estabelecida em lei, perfazendo a reprimenda de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
,
a qual se
TORNA DEFINITIVA
, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Não obstante o redimensionamento da pena, tendo em vista que o ora apelante é
reincidente
, o
regime inicial fechado
deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b” (
a contrario sensu
), §3º, do Código Penal.

V –
DO PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA PARA AMBOS OS APELANTES:

Como pleito derradeiro,
GABRIEL
e
PAULO ROBSON
ainda almejam a
readequação do pagamento das multas
.

É de salutar importância esclarecer que a fixação da multa decorre de expressa imposição legal, como efeito da condenação, não sendo mera faculdade do sentenciante fixá-la ou não (norma cogente), sob pena de se ferir o princípio da legalidade.

Ademais, de

acordo com o método bifásico a quantidade de dias-multa
já se encontra retificada no bojo deste voto para patamares que guardam a devida proporcionalidade com as respectivas penas privativas de liberdade
, sendo
o valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas dos apenados
.

E esse, por sua vez, já
fora estabelecido no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, nos exatos termos do entendimento consolidado pelo Enu
nciado Orientativo n.º 33, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício,
in verbis
:

“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.” (TCCR/TJMT, IUJ n.º 101.532/2015).

Destarte, salvo as considerações trazidas no ITEM II do voto, não há qualquer outra alteração a ser feita nas penas de multa estabelecidas aos sentenciados.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
GABRIEL DE SOUZA
e
PAULO ROBSON DA SILVA
, tão somente para
readequar as sanções basilares

do crime de tráfico de drogas no mínimo legal, de modo que as penas finais e definitivas dos sentenciados ficam estabelecidas, para o
primeiro
, em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
,
no regime inicial

fechado
,
e pagamento de

680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
,
unitariamente arbitrados na mínima fração legal; e, ao
segundo
, em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no
regime semiaberto
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças/MT nos autos da ação penal n.º 1111-82.2010.811.0035 – Código: 13950.

Frente à substancial mudança dos quantitativos das penas impostas aos sentenciados
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Alta Garças/MT, para que tome as medidas necessárias à retificação dos cálculos das penas a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2022