Tribunal: TJMT
Processo: 1004522-07.2022.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % - PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 16 % – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.
Em virtude da revogação do §2º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. In caso, escorreita a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004522-07.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LUCAS PEREIRA DO NASCIMENTO - CPF: 039.723.961-04 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % -
PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 16 %
–
IMPOSSIBILIDADE
– NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ –
RECURSO DESPROVIDO
.

Em virtude da revogação do §2º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. In caso, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF.

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo em Execução
interposto em favor de LUCAS PEREIRA DO NASCIMENTO contra a decisão do juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT (Execução Penal 7944089),
que indeferiu
o pedido para aplicar ao delito de tráfico de drogas o percentual dos delitos comuns (16 %).

Irresignada, a defesa recorre da decisão postulando a
aplicação da fração do crime comum ao delito de tráfico de drogas
, sob os seguintes fundamentos:

“...a ausência de previsão legal acerca da equiparação do crime de tráfico de drogas à classe hedionda, acompanhada da revogação da norma de extensão a qual previa expressamente a aplicação de frações mais severas pela prática do crime de tráfico de drogas, tem-se, inevitavelmente, não há como aplicar as frações de 2/5 e 3/5, referente à legislação antecedente, nem tampouco os percentuais de 40 ou 60%, ante a ausência de previsão legal.”
(Razões pags. 91-PDF).

Em sede de contrarrazões, a acusação pugna pelo improvimento (Contrarrazões pags. 72/73-PDF).

Em juízo de retratação (art. 589-CPP), foi mantida a decisão originária (pag. 97-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. JORGE DA COSTA LANA é pelo
desprovimento
do agravo em execução penal

(pags. 106/110-PDF), nos seguintes termos:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO QUE SE INSURGE CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME EM CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA 16 (DEZESSEIS POR CENTO), ALEGANDO QUE, COM O ADVENTO DA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME), O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEIXOU DE SER CONSIDERADO EQUIPARADO A HEDIONDO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO 112, §5º, DA LEP (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.964/2019), NO SENTIDO DE QUE APENAS O CRIME DE TRÁFICO DITO “PRIVILEGIADO” NÃO É CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO PARA FINS DE PROGRESSÃO. PELO IMPROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.”

É o relatório.

VOTO

Egrégia Câmara:

O agravante postula retificação do cálculo de pena elaborado nos autos,
requerendo, para tanto, a aplicação de 16%

para a condenação de tráfico de drogas, rebatendo exclusivamente o caráter de hediondez.

Ao negar o pleito da defesa, o juízo de origem assim decidiu:

“...não custa rememorar que o Brasil é subscritor da Convenção para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, Protocolo de Assinatura e Ato final, firmado entre o Brasil e diversos países, em Genebra, a 26 de junho de 1936, por ocasião da Conferência para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, nos termos do Decreto 2.994/1938, bem assim da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, conforme Decreto 154/1991.

(...)

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis queo art. 5º, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de EFICÁCIA PLENA[2] porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1º da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1º, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade.

A seguir tal lógica formulada pela combativa Defesa Técnica, tortura e terrorismo também não poderiam receber a etiqueta de hediondo e as respectivas consequências legais, o que, data vênia, não se mostra acertado.

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF[5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5º do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4º.

(...)

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE os pedidos da Defesa Técnica.”
(pag. 75/78-PDF).

A decisão não merece reforma.

A nova redação do artigo 112 da LEP, dada pela Lei n. 13.964/2019, no seu inciso V, faz alusão a apenado condenado por crime hediondo
ou equiparado
.

Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário...
”.

Com a revogação do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou
equiparado –
no caso pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza – o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações anteriores por crimes comuns, como é o caso dos autos.

Quanto a controvérsia apresentada pela defesa,
de que o tráfico de drogas não é delito equiparado a hediondo, não se descura que o c. STJ,
ao cancelar a Súmula 512
no REsp Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS, e Pet 11.796/DF, acerca da natureza jurídica do crime de tráfico de drogas privilegiado, s. m. j., também acabou por firmar entendimento transverso, de que as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos quanto à totalidade de seus efeitos, inclusive aqueles discriminados na Lei nº 13.964/2019 e na LEP, quanto às frações para progressão de regime.

Nesse sentido, tome nota:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ. 1.
O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos,
enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria ‘contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.’ (Rel. Min. Num. 121223968 - Pág. 2 Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).

2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS – Tema 600).

3.
Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça
”
[STJ, Pet 11.796/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016].

No mesmo seguimento o
Supremo Tribunal Federal
já decidiu que
a única modalidade do crime de tráfico de drogas que não se equipara a hediondo é o tráfico na modalidade privilegiado
, ou seja, quando for reconhecido o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que não é o caso dos autos.

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou orientação no sentido de que
o tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006), não deve ser considerado crime de natureza hedionda
”
(STF, HC 111117).

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 haja normatizado a aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda, sequer por equiparação, não alterando a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada, que continua sendo hediondo por equiparação.

Não bastasse, a Carta Magna, em seu art. 5º, XLIII, dispõe que
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem"
.

O art. 2º da Lei de Crimes Hediondos estabelece define que
“Os crimes hediondos, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança.

Assim, verifica-se que o tráfico de drogas, ao contrário do que sustenta a defesa do agravante, tem o mesmo tratamento dos crimes hediondos, como vem estipulado na Constituição, na Lei Federal e pela jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

Nota-se ainda que o pacote anticrime faz diferenciação entre o tráfico privilegiado (§ 5º
do art. 112 da Lei de Execuções penais) e o inciso V do mesmo artigo.

Assim,
a decisão originária
que reconheceu a progressão de regime em 40 % ao delito de tráfico de drogas,
está de acordo com recente julgado do STF (Repercussão Geral no ARE 1.327.963, sob a Relatoria do Min. Gilmar Mendes – Tema 1169), que
reconheceu o percentual
a ser aplicado para progressão de regime de condenado por crime hediondo ou assemelhado -
em um caso específico de tráfico de drogas – é de 40
%
[destinado aos primários hediondos ou hediondos por equiparação], acabou por confirmar – por vias transversas – a tese advogada pelo próprio autor do Incidente, de que o referido crime se insere no rol de crimes assemelhados a hediondo, nos termos do art. 5º, XLIII, da CF, e art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90, suscetível da mesma disciplina conferida aos crimes hediondos.

No mesmo trilho segue entendimento do STJ,
verbis:

(STJ)
“3. No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112 , inciso V , da Lei n. 7.210 /1984. 4. A propósito, a controvérsia foi objeto de deliberação pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26/05/2021, no REsp 1.910.240/MG , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual se fixou a tese de que "[é] reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964 /2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (DJe 28/05/2021, Tema Repetitivo n. 1.084).”
(AgRg no HC: 668105 SP 2021/0154982-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de
Julgamento: 21/09/2021
, T6 - SEXTA TURMA).

Pelo exposto, em
consonância com o parecer
da douta Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso para manter a aplicação do percentual de 40% da pena para a progressão de regime do agravante, diante da condenação do delito de tráfico de drogas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022