Tribunal: TJMT
Processo: 1017827-58.2022.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017827-58.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VAGNER ANDRADE BORGES - CPF: 716.356.581-01 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
QUANTO À APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS GRAVOSA À PENA DECORRENTE DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NO CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO MEMORIAL PARA INCIDIR A TAL DELITO O COEFICIENTE CORRESPONDENTE AOS CRIMES DE NATUREZA COMUM – ALEGADO O AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS COM O ADVENTO DA LEI N.º 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO –
AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.º, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos.

2.

Logo, o advento da Lei n.º 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.º 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.º do seu artigo 2.º desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, o qual inequivocadamente prevê os fracionários a incidirem aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no §5.º do artigo 112 da LEP.

3.

Assim,
in casu
, ostentando o agravante uma condenação pelo delito de tráfico de drogas, em que não fora beneficiado com a redutora de pena prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, não há falar em aplicação da fração relativa aos delitos de natureza comum também a pena derivada do narcotráfico para fins de progressão de regime.

AGRAVANTE:
VAGNER ANDRADE BORGES

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
VAGNER ANDRADE BORGES
em face da r. decisão de ID 142202186 [mov. 183.1], proferida pelo d. Juízo da 4.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 0003409-23.2011.8.11.0064, que
indeferiu o pedido de aplicação da fração relativa aos delitos comuns ao crime de tráfico de droga pelo qual cumpre pena
,
a fim de satisfazer o requisito objetivo para a progressão de regime.

Nas razões recursais de
ID 142202188, o agravante pretende a
reforma do r.
decisum
,

pois alega que,
com o

advento da Lei n.º 13.964/19, que expressamente revogou o §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90,
restou afastada a equiparação do tráfico de drogas a crimes hediondos para fins de progressão regimental
, unificando-se o rol de critérios para a concessão do referido benefício executivo na nova redação do art. 112 da Lei n.º 7.210/84, que, inobstante traga patamares agravados para a satisfação do requisito objetivo para os condenados por delitos equiparados a hediondos, não especifica quais infrações penais possuem essa natureza, havendo, portanto, uma lacuna legislativa sobre o tema, que não pode ser preenchida por analogia ou interpretação extensiva, razão pela qual a lei nova deve retroagir, por se tratar de
novatio legis in mellius
, de modo que

os apenados por tráfico de drogas devem progredir conforme os coeficientes fracionários referentes a delitos comuns
.

Em contrarrazões vistas no ID 142202190, o Ministério Público rechaça a tese defensiva e pugna pelo
desprovimento
do recurso de agravo em execução penal.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado prolator manteve a decisão reprochada pelos seus próprios fundamentos, consoante se vê do ID
142202192.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
147667156, opina pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso de agravo em execução
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-o em pauta e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. defesa.

Conforme relatado, o ora agravante
VAGNER ANDRADE BORGES,
que atualmente cumpre a pena privativa de liberdade total de
27 (vinte e sete) anos, 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias
, no regime
fechado
, derivada de diversas condenações, pretende a retificação do cálculo penal para que incida, para fins de progressão de regime, a fração correspondente aos crimes comuns também ao narcotráfico pelo qual cumpre pena, por entender que, após o advento da Lei n.º 13.964/2019, esta infração penal não mais se classificada como de natureza hediondo por equiparação.

Contudo,
sem razão.

A Constituição Federal, em seu artigo 5.º, inciso XLIII, dispõe que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos
, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”
- Destaquei.

Da leitura do aludido dispositivo legal, nota-se que o constituinte teve a preocupação de garantir um tratamento penal mais severo às infrações penais nele dispostas, dada a natureza grave que possuem. Assim, apesar de tecnicamente os crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo não serem classificados como hediondos, a eles se equiparam, visto que a norma constitucional determina que lhes seja conferido tratamento idêntico.

Nessa ordem de ideias, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que “
a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos – embora sejam igualmente graves e repugnantes – porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei n.º 8.072/90”
(
in
Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014).

E, consoante as lições do doutrinador Renato de Souza Lima,
in verbis:

“
A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração deste últimos como crimes mais severamente punidos.
Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo
”
(
in
Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2016). Destaquei.

Logo, resta claro que
a classificação do tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal
e, por conseguinte, de modo algum o “Pacote Anticrime” afastou as consequências mais rígidas previstas na Lei n.º 8.072/90 deste delito.

Aliás, convém destacar que, conquanto a Lei n.º 13.964/19 tenha revogado o §2.º do artigo 2.º da Lei n.º 8.072/90, que previa a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou a ele equiparados após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o penitente fosse primário, e de 3/5 (três quintos), para os reincidentes, a redação do seu
caput
permanece intacta, ainda em plena vigência, a qual reproduz o teor do artigo 5.º, inciso XLIII, da CF/88, sendo que, atualmente, em tais hipóteses, os critérios a serem seguidos para a concessão do referido benefício executivo devem ser aqueles estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, que
expressamente
prevê os fracionários a incidirem no cálculo penal para os apenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos.

Ressalta-se que a única hipótese do crime de tráfico de drogas em que foi afastada a hediondez é aquela em que o sentenciado é beneficiado com a redutora de pena prevista no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, consoante se vê expressamente no artigo 112, §5.º, da LEP,
verbis: “
Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
”.

Tal dispositivo legal apenas ratifica o entendimento já firmado pelo Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Habeas Corpus
n.º 118.533/MS, realizado na sessão do dia 23/06/2016, no sentido de que a figura do “tráfico privilegiado”, em que as penas podem ser reduzidas de um sexto a dois terços, consoante disposto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
caput
e no §1.º do mesmo artigo (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).

Impende frisar, outrossim, que, após a entrada em vigor da Lei n.º 13.964/19, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal endossou a caracterização do narcotráfico como delito equiparado a hediondo, no julgamento do ARE n.º 1327963, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ocorrido no dia 17/09/2021, que teve repercussão geral reconhecida (Tema n.º 1169), no qual,
analisando a situação de um condenado por tráfico de drogas que já tinha sido apenado pelo crime de furto
, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, estabelecendo a seguinte tese:

"Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico".

Da mesma forma,
o c. Superior Tribunal de Justiça se manifestou em diversas ocasiões, inclusive, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.918.338/MT, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, ocorrido no dia 26/05/2021, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema
n.º 1.084), em que,
tratando no caso concreto de condenados pelo crime de tráfico de drogas
, assentou a tese reconhecendo a possibilidade da aplicação retroativa do art. 112, inc. V, da Lei n.º 7.210/84 a condenados por crime hediondos ou equiparados a hediondos que fossem reincidentes genéricos.

E,
em recentes decisões
, as
Quinta
e
Sexta Turmas
da
c. Corte da Cidadania
firmaram o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei n.º 13.964/19 (Pacote Anticrime) na Lei n.º 8.072/90 não afastaram a natureza hedionda por equiparação do delito de tráfico de entorpecentes, uma vez que esta caracterização decorre de expressa previsão constitucional (art. 5.º, inc. XLIII, da CF/88), como se verifica dos seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA.
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL
. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
"A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal." (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

2. Com base no julgamento do REsp 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021), como recurso representativo da controvérsia, e no art. 112, § 5º, da LEP, na nova redação dada pelo Pacote Anticrime, é seguro dizer que se mantém a hediondez do crime de tráfico de drogas, ressalvando apenas, em consonância com o entendimento do STF (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2016), a hipótese do tráfico privilegiado.

3. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC n. 729.120/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma
, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022)

– destaquei.

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
CARÁTER HEDIONDO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO EM VIRTUDE DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME).

1.
A revogação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) não retirou do tráfico de drogas o caráter de delito equiparado a hediondo, cuja classificação decorre da previsão estabelecida nos arts. 5º, XLIII, da Constituição Federal, 2º, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 44 da Lei n. 11.343/2006, fundamento reforçado pelo disposto no art. 112, § 5º, da LEP, cuja redação foi definida pela própria Lei n. 13.964/2019, que consigna expressamente que "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006".

2. "Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive, que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.

Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC 731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022" (AgRg no HC n. 729.332/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

3. Ordem denegada”
(HC n. 747.667/PR, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro,
Sexta Turma
, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022) – destaquei.

Portanto, resta claro que, à exceção do “tráfico privilegiado”,
o advento do chamado “Pacote Anticrime” não afastou a hediondez equiparada do narcotráfico, que persiste com o tratamento penal mais rigoroso consoante previsão constitucional
.

Dessa forma, no caso ora analisado, diversamente do que pretende a i. defesa, não há como incidir no cálculo da progressão de regime a fração correspondente aos delitos comuns também ao crime de narcotráfico pelo qual o ora agravante restou condenado na ação penal n.º 1017777-57.2021.8.11.0003, porquanto não fora beneficiado com a redutora de pena prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, tratando-se, assim, da figura prevista no
caput
, que exige uma repressão mais severa.

Esse é o entendimento que vem sendo adotado pela c. Terceira Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça,
ex vi
dos N.U
1001348-87.2022.8.11.0000
, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/03/2022, Publicado no DJE 04/04/2022; e
N.U
1004789-76.2022.8.11.0000
, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE 18/04/2022.

Com base em tais premissas, de rigor a
ratificação
da decisão agravada.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto
por
VAGNER ANDRADE BORGES
,
ratificando-se

a r. decisão de ID 142202186 [mov. 183.1], proferida pelo d. Juízo da 4.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 0003409-23.2011.8.11.0064.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2022