Tribunal: TJMT
Processo: 0003065-62.2015.8.11.0012
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO [AVÔ POR AFINIDADE] EM CONTINUIDADE DELITIVA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO - DECLARAÇÃO DA VÍTIMA E DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS INFORMANTES -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003065-62.2015.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO VITOR ALVES DOS REIS - CPF: 484.830.956-53 (APELANTE), JOAO BATISTA CAVALCANTE DA SILVA - CPF: 086.628.191-68 (ADVOGADO), SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), H. H. R. D. O. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL -
ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO [AVÔ POR AFINIDADE] EM CONTINUIDADE DELITIVA -
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO - DECLARAÇÃO DA VÍTIMA E DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS INFORMANTES - RELATÓRIO DE ESTUDO PSICOSSOCIAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL ATRIBUÍDO AO APELANTE COMPROVADO - CONDENAÇÃO PRESERVADA -
CAUSA DE AUMENTO -
PARENTESCO POR AFINIDADE
-
APELANTE E VÍTIMA NÃO RESIDIAM NO MESMO ENDEREÇO - APELANTE NÃO RECEBIA TRATAMENTO COMO AVÔ PELA VÍTIMA - EFETIVO EXERCÍCIO DE AUTORIDADE OU INFLUÊNCIA DO VÍNCULO DE PARENTESCO PARA A EXECUÇÕES DOS CRIMES NÃO EVIDENCIADO - PENA IMPOSTA - REGIME FECHADO - JULGADOS DO STJ, TJMT E TJDFT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA DO APELANTE
.

A narrativa infantil tem valor probante quando se mostrar consistente e harmônica com outros elementos de provas (TJMT, Ap nº 5553/2010; AP NU 0004804-59.2010.8.11.0040) e somente deve ser relativizada ou até desconsiderada quando: a) a imaturidade orgânica da criança implicar em imaturidade funcional, ocasionando desenvolvimento psíquico incompleto; b) a imaginação atuar de forma dúplice, como meio de defesa (mentira defensiva ou interesseira) ou de satisfação de desejos (brinquedos fantasiosos); c) houver sugestibilidade acentuada das crianças; d) existir imaturidade moral. (TJDFT, AP nº 20090111884089)

“Não se olvida que nos crimes às ocultas, sobretudo nos delitos sexuais, a palavra da vítima possui fundamental importância, como elemento de convicção do magistrado, quando em consonância com as demais provas existentes nos autos. Deve ser valorada a palavra da vítima que, apesar da pouca idade, se mostrou firme e coerente em todas as oportunidades em que foi inquirida. Não sendo verossímil a versão apresentada pelo réu, não pode ela ser considerada para fins de absolvição.”
(AP NU 0005223-05.2017.8.11.0050)

“A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pelo depoimento da vítima, a qual foi amparada pelas demais provas carreadas aos autos, que confirmam o constrangimento a que foi submetida pelo réu. Ademais, o depoimento do ofendido se mostra consistente, despidos de incertezas ou indícios de que a menor teria qualquer motivo de vingança, antipatia, interesse econômico ou outros menos honrosos para imputar ao acusado a prática de crime tão grave.3 - Nos crimes contra a dignidade sexual a palavra da vítima assume especial relevância, se coerente e em consonância com as demais provas coligidas nos autos, como é o caso da hipótese vertente. Precedentes do STJ.”
(AP NU 0001892-57.2011.8.11.0007)

O
“parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro”
(CC, art. 1.595, § 1º) e “
as leis penais incriminadoras devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de incorrer na proibida analogia
in malam partem
”
(STJ, AgRg no REsp 1548522/DF; TJDFT, Ap nº
0010879-61.2018.8.07.0003)

“Incabível cogitar regime inicial de cumprimento de pena diverso
do fechado, haja vista que a pena definitiva do paciente é superior a 8 (oito) anos, nos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, do Código Penal.”
(STJ, HC nº 328.063/MG)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0003065-62.2015.8.11.0012 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE NOVA XAVANTINA

APELANTE(S): JOAO VITOR ALVES DOS REIS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por JOAO VITOR ALVES DOS REIS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Nova Xavantina, nos autos de ação penal (Código 75432), que o condenou por estupro de vulneravel majorado [avô por afinidade da vítima], em continuidade delitiva [três vezes], a 14 (quatorze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado - art. 217-A c/c art. 226, II, c/c art. 71, todos do CP - (ID 138783734 - 273/286).

O apelante sustenta
“que
não há prova suficiente para a condenação, devendo ser aplicado o princípio do in dubio pro réu”.

Pede o provimento para que seja absolvido (ID 138783744).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE NOVA XAVANTINA pugna pelo desprovimento do apelo (ID 138783747).

A i. 9ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Recurso de apelação criminal - Crime de estupro de vulnerável - RECURSO DEFENSIVO - Defesa pugna pela absolvição do apelante nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP - Improcedência - Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas nos autos - Palavra da vítima que toma maior relevância probatória - Parecer pelo DESPROVIMENTO do apelo.
”
(Rosana Marra, procuradora de Justiça - ID 143055153)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
em data indeterminada, na Rua Tapajós, n°618, Bairro Tonetto, do município de Nova Xavantina, o denunciado JOÃO VITOR ALVES DOS REIS, praticou conjunção carnal, na forma tentada, bem como, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a criança Hyngradh Haélly Rezende de Oliveira, à época com 09 (nove) anos de idade, consoante se observa na Certidão de nascimento encartado às fls. 15. [...]

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia JOÃO VITOR ALVES DOS REIS, com incurso no artigo 217-A (por duas vezes) com a incidência do artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal [...].
”
(Marcelo Linhares Ferreira, promotor de Justiça – ID 138783710)

O Juízo singular reconheceu a reponsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...]
Por sua vez o crime em questão pode e deve ser imputado ao Réu JOÃO VITOR ALVES DOS REIS, havendo provas robustas e suficientes de que foi o autor dos fatos descritos na denúncia.

De saída, destaco que a vítima Hyngradh Haelly Rezende de Oliveira foi ouvida em duas oportunidades (tanto na delegacia quanto em Juízo), e em ambas, deu um depoimento coerente, em que relatou como o crime foi cometido pelo réu, sendo que, em Juízo, confirmou quase tudo o que havia dito na delegacia, chamando a atenção o fato de que demonstrou bastante emoção ao rememorar e relatar o ocorrido. Vejamos: [...]

Nota-se que as declarações da vítima em juízo são condizentes e coerente com seu depoimento colhido ainda na delegacia (fl. 22/23-pdf), que também confirma a prática do crime pelo acusado. E nesse sentido, analisando-se ambos os depoimentos, chega-se à conclusão de que as declarações da vítima foram sustentadas em base sólida, percebendo-se que são harmônicas, consistentes, e coerentes entre si, exceto, exclusivamente, no que diz respeito à quantidade de vezes em que a vítima teria sofrido o abuso, o que é natural em virtude do trauma e do grande lapso temporal entre os fatos e o depoimento em Juízo. Porém, o restante do depoimento da vítima em delegacia foi integralmente corroborado com o que ela disse em Juízo, inclusive no que diz respeito à alguns detalhes que circundam o fato, a exemplo do episódio do ‘churros’, ‘do dinheiro’ (2 reais), ‘que foi abusada no mato’, etc. [...]

Ou seja, percebe-se, deste mesmo modo, que as declarações judiciais das referidas testemunhas e informantes também estão em harmonia com os demais depoimentos angariados na delegacia, principalmente da vítima, sendo também verossímil com o Relatório de Atendimento Psicológico, que atestam a violação sexual sofrida pela vítima Hyngradh Haelly Rezende de Oliveira pelo companheiro da avó materna JOÃO VITOR WALVES DOS REIS, ora réu.

Não bastasse, chamou bastante atenção também o fato de que Marilda Rezende da Silva (avó materna da vítima), em que pese ter negado os fatos atribuídos a seu companheiro, ora réu, afirmou em juízo que, desde a época dos fatos, a vítima nunca mais quis dormir em sua residência na cidade de Nova Xavantina. (ID’s. 75597844 e 75597848)

Nessa mesma linha, também deve ficar destacado o fato de a testemunha Valéria Rezende de Souza (tia da vítima), ter dito em juízo que, na maioria das vezes, as crianças (Hyngradh e Hillary) não ficavam sozinhas na casa com o Acusado. No entanto, ao ser questionada se de fato tinha certeza disso, ela confirmou que o Réu pode ter ficado sozinho com a vítima em algum momento. (ID. 75597848).

Por fim, registre-se que o réu foi interrogado, e muito embora tenha negado a autoria dos delitos, percebe-se claramente que suas declarações destoam totalmente do conjunto probatório, se revelando em ato isolado.

Desse modo, à vista da comprovação material do fato e de sua autoria, dúvidas não pairam sobre a responsabilidade criminal do réu JOÃO VITOR ALVES DO REIS, havendo conteúdo probatório seguro e suficiente que respalda a sua condenação, devendo-lhe recair a imputação prevista na denúncia do Parquet, não havendo quaisquer causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade que possa beneficiá-lo.

Não obstante tenha se chegado à tal conclusão, é importante consignar que, quanto à pretensão final do Parquet em ver o réu condenado também por tentativa de estupro de vulnerável (tentativa de conjunção carnal), é certo que o tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos.

Sendo assim, a materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (AgRg no AREsp 530.053/MT, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 29/06/2015), em cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, pacificou-se o entendimento de que "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso” (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012).

Inclusive, nos delitos de estupro, e estupro de vulnerável, na atual redação dada pela Lei 12.015/2009, os atos libidinosos podem ser praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e até mesmo os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima. (REsp 1480881/PI, Rel Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 26/08/2015, DJe 10/09/2015 - julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos).

Assim, devidamente caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, impõe-se a condenação pela prática do delito na modalidade consumada, na forma do art. 71 do CP, como se verá adiante.

II.1 – DAS CAUSAS DE AUMENTO [...]

Com efeito, ficou suficientemente comprovado que o Réu JOÃO VITOR ALVES DO REIS é companheiro da avó biológica da vítima Hyngradh Haelly Rezende de Oliveira, equiparando-se à ascendente, sendo que tinha autoridade sobre ela, o que faz incidir, na espécie, a majorante prevista no inciso II do art. 226 do Código Penal.

Quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, é preciso fazer alguns esclarecimentos. [...]

No caso dos autos, segundo as provas orais colhidas na fase judicial, aliadas aos elementos de prova do produzidos no Inquérito Policial, verificou-se que o acusado JOÃO VITOR ALVES DOS REIS praticou o crime de estupro de vulnerável ao menos três vezes, contra a vítima Hyngradh Haelly Rezende de Oliveira, neta de sua companheira, nas mesmas condições de lugar (residência do Réu e imediações, na cidade de Nova Xavantina/MT), em condições de tempo semelhantes (sempre em intervalos inferiores a 30 dias, em dias distintos, notadamente quando o réu estava sozinho com a vítima), sendo que as condutas praticadas tinham sempre o mesmo modo de execução, sempre com o acusado tirando a roupa da vítima, e a beijando de forma lasciva, inclusive na boca, sendo que, em uma das vezes o acusado colocou os dedos e seu pênis na região do órgão genital da vítima, sem, contudo, penetrá-la, conforme relatos da própria vítima à sua avó e madrasta, sendo fácil perceber que se tratam de crimes da mesma espécie, podendo-se concluir, ainda, que os crimes subsequentes são tidos como continuação do primeiro (sempre um desdobramento lógico do primeiro crime).

Dessa forma, embora não se saiba com exatidão o número de delitos praticados pelo agente, é possível concluir que foram com certeza ao menos 3 (três), e prolongados em amplo espaço de tempo, nos primeiros meses de 2015, o que justifica o aumento da pena na fração de 1/5, pois, segundo a jurisprudência pacífica, a fração de aumento pela continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Código Penal, deve obedecer a critérios objetivos, devendo ser observada a quantidade de infrações praticadas pelo agente.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva estatal, para CONDENAR o réu JOÃO VITOR ALVES DOS REIS, já qualificado nos autos, como incurso nas sanções previstas pelo artigo 217-A do Código Penal, c/c art. 71 do CP (três vezes), na forma do art. 226, II, também do Código Penal, com incidência da Lei n.º 8.072/90

IV - DOSIMETRIA DA PENA [...]

Assim, à vista das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código penal, fixo a pena-base no mínio legal, ou seja, em 08 anos de reclusão.

Na segunda fase de dosimetria da pena, não verifico a presença de atenuantes ou agravantes, de modo que a pena fica mantida nesta segunda fase.

Não verifico a incidência de causa de diminuição de pena. Por outro lado, incide na espécie a causa de aumento do art. 226, inciso II (ascendente e autoridade sobre a vítima) do Código Penal. Assim, levando-se em conta que o patamar é metade, aumento a pena anteriormente imposta em 4 anos, passando então a dosá-la, na terceira fase, em 12 (doze) anos de reclusão.

Em sendo aplicável a regra disciplinada no art. 71 do Código Penal (continuidade delitiva), em decorrência da existência concreta da prática de pelo menos 3 (três) crimes de estupro de vulnerável, que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares idênticos, aplico somente uma das penas, aumentada do critério ideal de 1/5 (um quinto), razão pela qual fica o réu JOÃO VITOR ALVES DOS REIS condenado definitivamente à pena de 14 (quatorze) anos, 4 (quatro) meses, e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, pela prática do crime descrito no art. 217-A do Código Penal.

V – DO REGIME DA PENA E DETRAÇÃO:

Deverá o sentenciado iniciar o cumprimento de pena em REGIME FECHADO (art. 33, § 2º, ‘a’, do CP). Não há que se falara em detração [...]
.”
(Ricardo Nicolino de Castro, juiz de Direito - ID
138783734 -
273/286)

Pois bem.

Os abusos cometidos em Hyngradh Haelly Rezende de Oliveira [tentativa de beijar a vítima e conjunção carnal, toques pelo corpo e órgãos genitais] envolvem a prática de atos libidinosos, os quais nem sempre resulta lesões físicas aferíveis por prova técnica (TJSC, AP NU 0016921-21.2010.8.24.0008 - Relator: Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva - 10.9.2019).

Na ausência de vestígios decorrentes de atos sexuais, a materialidade pode ser, excepcionalmente, demonstrada por outros elementos probatórios, tais como a palavra da vítima, de testemunhas e informantes (TJMT, AP nº 138071/2015 - Segunda Câmara Criminal - 25.5.2015).

Na fase policial, foram ouvidos Benedita Martins Santana, avó da vítima (ID 138783710 - fls. 15/16), Rosiclene dos Reis Mendes Oliveira, madrasta da vítima (ID 138783710 - fls. 17/18), Tulio Martins de Oliveira, pai da vítima (ID 138783710 - fls. 20/21), Edilene Rezende de Souza, mãe da vítima (ID 138783710 - fls. 40/41), Hyngradh Haélly Rezende de Oliveira, vítima (ID 138783710 - fls. 23/24), Marilda Rezende de Souza, avó da vítima (ID 138783710 - ID 138783710 - fls. 42/43), e o apelante (ID 138783710 - fls. 44/46).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Hyngradh Haélly Rezende de Oliveira, vítima (Relatório de Mídias - ID 138783723), Hillary Kellen Rezende de Oliveira, irmã da vítima (Relatório de Mídias - ID 138783723), Nádia Silva Rosa (Relatório de Mídias - ID 138783723), Rosiclene dos Reis Mendes de Oliveira, madrasta da vítima (Relatório de Mídias - ID 138783723), Túlio Martins de Oliveira, pai da vítima (Relatório de Mídias - ID 138783723), Edilene Rezende de Souza, mãe da vítima (Relatório de Mídias - ID 138783723), Marilda Rezende da Silva (Relatório de Mídias - ID 138783723),

Valéria Rezende de Souza (Relatório de Mídias - ID 138783723), e o apelante (Relatório de Mídias - ID 138783723).

Destacam-se do contexto probatório que:

-
Hyngradh Haelly Rezende de Oliveira [vítima] afirmou, em Juízo, que o
“JOÃO namorava a avó”
;
“morava com a mãe, e depois foi morar com o pai
”; ele a
“tratava bem”
; o chamava de
“Tio João”
;
“a primeira vez que falou sobre os fatos foi para a “vó Dita”, mãe do pai dela, e a tia “Cleninha”
;
“queria contar para o pai, queria contar tudo, o que “Tio João” tinha feito com ela”; “Tio João já tirou a roupa perto dela”; “já [tirou sua calcinha]”, “ele fez”; “anham [ele passou a mão em sua vagina]”; “foi mais de uma vez”; ele tinha falado para ela não contar a ninguém, pois ele lhe daria R$2,00 (dois reais)”; ele “a chamou para comer churros, e saiu com ele, e depois tirou a roupa em um mato”; “tinha raiva de JOÃO por ele ter feito essas coisas”; “ele beijava sua boca e outras partes do corpo, afirmando que eles estavam sem roupas”; “teve uma vez JOÃO tentou colocar o pênis dele em sua vagina”; “foram para o mato, e JOÃO estava de carro, afirmando que ele estava em um carro preto, dizendo: “Até hoje eu lembro”; “na volta é que foram para o mato”;

“ele tirou sua roupa”; “ele colocou o ‘piupiu’ na perereca”; “em uma outra ocasião, dormiu no quarto do tio, e às 6 horas, JOÃO foi lá “negociar” com ela”; “ela estava sozinha, quando ele tirou a roupa dela, tirou o “bilau” dele para fora, e transou com ela”; “a primeira vez foi no quarto, depois foi o episódio do churros”; “JOÃO a beijou atrás da caixa”
(Relatório de Mídias - ID 138783723);

-
Túlio Martins de Oliveira [pai da vítima] esclareceu, na audiência de instrução, sua
“filha lhe contou que o réu JOÃO ‘havia mexido com ela, passando a mão em seu corpo”
;

“certo dia, quando ela estava na casa da avó e saiu para comprar churros, ele a levou para um lote baldio e “mexeu” com ela”;
sua
“filha nunca gostou de ir à casa da avó e que em razão do acontecido ela teve que fazer tratamento por sete meses com uma psicóloga na cidade de Água Boa”

(Relatório de Mídias - ID 138783723);

-
Nádia Silva Rosa

[psicóloga] destacou, na audiência de instrução que “
a versão apresentada pela ofendida possui coerência e que ela sempre permaneceu no mesmo contexto, não obstante ela ser diagnosticada com um déficit neurológico”; “tanto a fala da cuidadora quanto do pai, porque o primeiro atendimento é feito com os responsáveis sobre criança e com a criança sobre os fatos bateram”
(Relatório de Mídias - ID 138783723);

- Benedita Martins Santana [avó paterna da vítima] informou, na Delegacia de Polícia, que “
no sábado à noite, chegou na casa de seu filho Tulio pai de Hyngradh, morador desta cidade”; “no domingo para segunda-feira Hyngradh insistiu para que deixasse ela dormir em sua cama (da declarante), então acabou deixando”; “antes de dormir Hyngradh passou a dizer o seguinte ‘vó, senhora sabia que o tio joão (referindo-se ao esposo da avó materna) pegou eu, tirou minha calcinha, tirou minha roupa, tirou a roupa dela, ficou pelado, e começou a beijar me beijar...’ e continuou dizendo: ‘vê vó, em tempo deu ficar grávida, eu num tenho idade pa isso não”; “vó ficou aquela baba em mim”; “Hyngradh disse que aconteceu outras vezes, uma vez no quarto da avó dela (avó materna), uma outra vez foi no mato e uma terceira vez no quarto do tio dela de nome Ailton e, em todas as vezes, foi com o Tio JOÃO (esposo da vó materna)”; “Hyngradh não contou detalhes, não especificou se JOÃO usou dedo, pênis ou ura coisa nos abusos”; “não sabe se Hyngradh contou para outras pessoas na casa da vó materna”; “ficou muito assustada, revoltada, e sequer conseguiu dormir à noite; “JOÃO é esposo da avó materna de Hyngradh, local onde ela estava passando férias, em Nova Xavantina, onde ocorreu os fatos, e é um senhor de idade, cerca de 50 anos”; “Hyngradh quis vir embora e não queria ficar na casa onde estava, em Nova Xavantina”; “além de contar para a declarante, contou a "estória" também para a madrasta Rosiclene, e o pai dela Tulio”; “por conta disso resolveram Registrar uma ocorrência e hoje deu uma olhada nas partes íntimas de Hyngradh para ver se havia alguma lesão, mas não viu nada”; “após este fato levaram Hyngradh ao Conselho Tutelar e iriam levá-la à Psicóloga desta cidade para acompanhamento”
(ID 138783710 - fls. 15/16);

- Hillary Kellen Rezende de Oliveira [irmã da vítima] relatou, em Juízo, que não presenciou os fatos, sendo que as informações que possui decorrem das informações repassadas por sua irmã; ela não tem o costume de inventar histórias
(Relatório de Mídias - ID 138783723);

- Rosiclene dos Reis Mendes Oliveira [madrasta da vítima] afirmou, na fase judicial, que sua enteada lhe confidenciou que o apelante tinha
“mexido com ela e contou que uma vez quando estava dormindo no quarto da avó acordou com ele tirando sua calcinha e passando a mão em seu corpo”
;
“isso aconteceu também quando foram comprar churros”
;
“ela recebeu dinheiro dele”
; ela
“não seria capaz de fantasiar/inventar um caso como esse”
; “
Hyngradh disse
:
o tião João mexeu comigo”; referindo-se ao esposo da avó materna dela, morador de Nova Xavantina, cuja idade acredita ser cerca de 50 anos”; “neste momento perguntou como ele havia “mexido” e ela disse: “ele colocou o dedo na minha 'pererequinha'”; “perguntou onde tinha acontecido isso e ela falou que JOÃO a convidou para comprar “churros”, ela chamou a irmã, que não quis ir, então foi sozinha”; “Hyngradh disse que JOÃO levou ela para o mato e lá no mato, tirou a calcinha, mas não fala se foi ele ou ela, e ‘colocou o dedo’, mas não deu detalhes de como ocorreu”; “segundo Hyngradh, JOÃO na ocasião, disse que era para ela não contar para ninguém”; “continuou perguntando e Hyngradh disse que tinha acontecido outras vezes, contando que uma vez aconteceu no quarto do tio Ailton, esclarecendo que ela estava dormindo, de vestido, JOÃO chegou tirou a calcinha dela e ‘colocou o pinto’, e falou que doeu, então ela gritou, momento em que JOÃO saiu correndo”; “perguntou se tinha saído sangue e ela disse que não”; “nesse dia Hyngradh disse que contou para a avó materna que JOÃO tinha mexido com ela, mas a avó nada disse; “em certos momentos Hyngradh diz que isso ocorreu três vezes e em outras ocasiões afirma que foram duas vezes, mas fala que aconteceu”; “Hyngradh tem problemas psicológicos (hiperatividade) e faz tratamento com Psicólogo e com Neurologista, e toma remédio controlado”; “Hyngradh falou que JOÃO disse que daria R$ 2,00 para ela comprar ‘skini’ para ele fazer aquilo com ela, mas esclarece que ela não conhece dinheiro direito”; “Hyngradh nada disse sobre ser agredida ou sobre ela ter sofrido ameaças por parte de JOÃO, apenas pediu que ela não contasse a ninguém”; “hoje pediu para dar uma olhada nas partes íntimas de Hyngradh, mas não viu nenhuma lesão”

(Relatório de Mídias - ID 138783723);

- o apelante negou a autoria em ambas as fase da persecução penal, alegando jamais ter praticado qualquer ato sexual com a vítima (Relatório de Mídias - ID 138783723).

Dito isso, vejamos.

O apelante mantinha relacionamento amoroso com a Marilda Rezende da Silva [avó materna da vítima] e residiam no município de Nova Xavantina [rua Tapajós nº 618, bairro Tonetto], local onde
Hyngradh Haelly Rezende de Oliveira [vítima
] passava as férias escolares.

Os atos sexuais [tentativa de beijar e praticar conjunção carnal, toques pelo corpo e órgãos genitais da vítima, à época com 9 (nove) anos], o local [residência da avó materna e no mato quando foram comprar churros, oportunidade em que lhe ofereceu o valor de R$2,00 (dois) reais em troca de favores sexuais], foram descritos com exatidão por
Hyngradh Haelly Rezende de Oliveira
[vítima], embora criança, em ambas as fases da persecução penal, e confirmados pelos depoimentos de
Rosiclene dos Reis Mendes Oliveira e Túlio Martins de Oliveira [madrasta e pai da vítima].

As narrativas da vítima estão corroboradas pelas informações contidas
“Relatório Psicológico”
, elaborado pela psicóloga Nádia Silva Rosa [CRP 18/02414]
, a qual consignou o relato da vítima no sentido de
“o tio João”
tirou sua calcinha,
“colocou o bibiu dele para fora”
e na sua
“perereca”
, bem como ter gritado porque
“doeu”
(ID 138783710 – fls. 37/38), e destacou, em Juízo, a
“coerência”
na versão apresentada pela vítima, que
“
sempre permaneceu no mesmo contexto, não obstante ela ser diagnosticada com um déficit neurológico”
.

A irmã da vítima Hillary Kellen Rezende de Oliveira asseverou, na fase judicial, não ter ela
“o costume de inventar histórias”
.

A escusa do apelante apresenta-se inverossímil, notadamente porque não há qualquer evidência de que a vítima ou sua família [madrasta, pai, mãe e irmã] poderiam lhe imputar falsamente tal acusação para lhe prejudicar.

Noutro giro, a ausência de rotura himenal, embora a vítima tenha alegado que o apelante
“fez sexo”
, não descredencia o seu depoimento, notadamente porque ela pode ter interpretado a tentativa de penetração como o ato consumado em si, sopesada sua idade [nove anos] e inexperiência sexual.

Na análise de casos de abusos infantis, não se pode descartar a
“possibilidade de confusão, natural diante da agressão de que foi vítima, muitas vezes praticada por pessoa por quem nutria amor e admiração, além de inerente ao estágio de desenvolvimento psíquico-emocional do infante frente a fato tão complexo para si”
(JACINTO, Mônica. O valor da palavra da vítima nos crimes de abuso sexual contra crianças nos julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Disponível em: https://jus.com.br – acesso em 20.8.2018).

Isso porque, os testemunhos infantis somente devem ser desconsiderados quando: a) a imaturidade orgânica do infante implicar em imaturidade funcional, ocasionando desenvolvimento psíquico incompleto; b) a imaginação atuar de forma dúplice, como meio de defesa (mentira defensiva ou interesseira) ou de satisfação de desejos (brinquedos fantasiosos); c) houver sugestibilidade acentuada das crianças; d) existir imaturidade moral (TJDFT, APR nº Apelação Criminal nº 20090111884089 – Relator: Des. George Lopes Leite – 16.4.2012).

Outrossim, o depoimento infantil tem valor probante quando se mostrar consistente e harmônico com outros elementos de provas (TJMT, Enunciado Criminal 10), notadamente por ser plenamente compreensível pequenas incoerências sobre aspectos circunstanciais do fato criminoso (TJMT Ap 5553/2010 – Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal -

19.1.2012).

A propósito, destacam-se julgados deste e. Tribunal:

“Não se olvida que nos crimes às ocultas, sobretudo nos delitos sexuais, a palavra da vítima possui fundamental importância, como elemento de convicção do magistrado, quando em consonância com as demais provas existentes nos autos. Deve ser valorada a palavra da vítima que, apesar da pouca idade, se mostrou firme e coerente em todas as oportunidades em que foi inquirida. Não sendo verossímil a versão apresentada pelo réu, não pode ela ser considerada para fins de absolvição.”
(AP NU 0005223-05.2017.8.11.0050 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 29.5.2019)

“A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pelo depoimento da vítima, a qual foi amparada pelas demais provas carreadas aos autos, que confirmam o constrangimento a que foi submetida pelo réu. Ademais, o depoimento do ofendido se mostra consistente, despidos de incertezas ou indícios de que a menor teria qualquer motivo de vingança, antipatia, interesse econômico ou outros menos honrosos para imputar ao acusado a prática de crime tão grave.3 - Nos crimes contra a dignidade sexual a palavra da vítima assume especial relevância, se coerente e em consonância com as demais provas coligidas nos autos, como é o caso da hipótese vertente. Precedentes do STJ.”
(AP NU 0001892-57.2011.8.11.0007 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 7.8.2017)

Nesse contexto, a pretensão absolutória mostra-se improcedente.

Passa-se à revisão da dosimetria.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual a pena-base - em 8 (oito) anos de reclusão - foi convertida em intermediária.

Na terceira fase, não há causas de diminuição de pena.

No tocante à majorante do art. 226, II, do CP, o apelante era avô por afinidade da vítima.

Ocorre que
“o parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro”
(CC, art. 1.595, § 1º) e “
as leis penais incriminadoras devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de incorrer na proibida analogia
in malam partem
”
(STJ, AgRg no REsp 1548522/DF).

Registre-se que o apelante e a vítima não residiam no mesmo endereço, a vítima não o tratava como avô e não houve ameaça para a execuções dos crimes, a evidenciar o efetivo de exercício de autoridade, tampouco influência do vínculo de parentesco.

Adota-se aresto do e. TJDFT:

“Apesar do acusado ser marido da avó da ofendida, ela não o considerava como avô nem não havia muita interação entre os dois, não tendo ficado evidenciada relação de autoridade dele sobre ela, portanto, não deve ser reconhecida a causa de aumento do art. 226, inciso II, do Código Penal.”
(
Apelação Criminal nº 0010879-61.2018.8.07.0003 - Relator: Des. Silvanio Barbosa dos Santos – 29.7.2020)

Logo, impõe-se afastar a referida majorante.

Por força da continuidade delitiva [três infrações], preserva-se o patamar de 1/5 (um quinto) para totalizar a pena definitiva em 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão (STJ, HC nº 325.160/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas – 9.5.2017), em regime inicial fechado diante da pena aplicada (CP, art. 33, § 2º, ‘a’).

Segue-se orientação do c. STJ:

“Incabível cogitar regime inicial de cumprimento de pena diverso
do fechado, haja vista que a pena definitiva do paciente é superior a 8 (oito) anos, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.”
(HC nº 328.063/MG – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 28.8.2017)

Com essas considerações, recurso
conhecido
e

PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar a pena do apelante a 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2022