Tribunal: TJMT
Processo: 1001070-24.2021.8.11.0032
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-13
Data de publicação: 2022-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001070-24.2021.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIA BERTINA DO NASCIMENTO - CPF: 021.092.891-39 (APELANTE), CARLOS ANTONIO MENDES DA SILVA - CPF: 953.387.481-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROBERTO RODRIGUES DE OLIVEIRA - CPF: 825.093.601-91 (ASSISTENTE), LUANA ALBINA DE SOUZA - CPF: 042.019.451-70 (ASSISTENTE), D. K. D. A. - CPF: 070.785.611-63 (ASSISTENTE), JOARIDES COSTA DA SILVA (ASSISTENTE), L. P. D. A. J. - CPF: 056.370.131-52 (ASSISTENTE), WANDERLEY FRANCISCO DA SILVA - CPF: 503.441.291-87 (ASSISTENTE), DANIELA DELIS DA SILVA - CPF: 035.656.641-26 (ASSISTENTE), JEAN MARCEL PEREIRA DE ALMEIDA E SILVA - CPF: 025.053.751-60 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR

DE NULIDADE – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE DEMONSTRA TRAFICÂNCIA – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – NÃO CABIMENTO – RÉ QUE ASSUMIU A PROPRIEDADE DA DROGA E NEGOU A MERCANCIA – DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – CONDENAÇÃO ANTERIOR AOS FATOS DELITIVOS COM TRÂNSITO EM JULGADO – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO OCORRÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS – RÉ REINCIDENTE – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RECONHECIDA – IMPOSSIBILIDADE – ENVOLVIMENTO DA FILHA INFANTE NA AÇÃO DELITIVA – ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – RÉ REINCIDENTE E
QUANTUM
DA PENA ESTIPULADO ACIMA DE QUATRO ANOS – PRISÃO DOMICILIAR – NÃO É POSSÍVEL SUBSTITUIR A CUSTÓDIA CAUTELAR QUANDO O DELITO ENVOLVER O PRÓPRIO FILHO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas é crime permanente.

Descabe cogitar desclassificação da conduta para o delito do art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente quando as circunstâncias da apreensão demonstram a finalidade mercantil do entorpecente apreendido.

Para a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes não basta a mera admissão da posse ou propriedade da droga para uso próprio.

De rigor a manutenção da agravante da reincidência quando pesa em desfavor da acusada condenação com trânsito em julgado.

Descabida a pretensão do tráfico privilegiado quando a ré não preenche cumulativamente os requisitos legais exigidos, notadamente por ser reincidente.

Deve ser mantido o regime prisional fechado diante da reincidência da ré e do
quantum
da pena estipulada acima de quatro anos.

Incabível a substituição da prisão preventiva por domiciliar em razão do impeditivo legal previsto no inciso II do artigo 318-A do Código de Processo Penal, por ter perpetrado o delito de tráfico de drogas com envolvimento de sua filha inimputável.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por

Maria Bertina do Nascimento
contra a sentença proferida pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT
, nos autos da ação penal n. 1001070-24.2021.8.11.0032, que a condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma do artigo 33,
caput
, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e o pagamento de 680 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente, a ilegalidade da busca e apreensão realizada, ante a violação do domicílio da ré, requerendo assim a nulidade do feito.

No mérito, pleiteia a absolvição ou a desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, e, subsidiariamente, a incidência da atenuante da confissão espontânea, o decote da agravante da reincidência, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei de Drogas, a alteração do regime prisional e ainda a concessão de prisão domiciliar (Id. 107925257).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público refutou a preliminar arguida e, no mérito, requer o desprovimento do recurso defensivo (Id. 107925267).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça afastou a preliminar e opinou pelo
desprovimento
do apelo (Id. 112947957).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou o réu
Maria Bertina do Nascimento
como incursa nas sanções

do
artigo 33,
caput
, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06
.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:

“(...) no dia 9 de junho de 2021, por volta das 20h21min, na residência localizada na Rua Duque de Caxias, n. 30, bairro Vila Santa Izabel, no município de Rosário Oeste-MT, a acusada ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, prevalecendo-se do desempenho do poder familiar e com envolvimento de sua filha menor de idade – 10 (dez) anos – adquiriu, guardou em depósito, vendeu 1 (uma) porção de cocaína, com massa bruta de 17,83g (dezessete gramas e oitenta e três centigramas), e guardou resquícios de cocaína, consoante laudo pericial n. 3.14.2021.76699-01, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. – CPP, art. 381, II. (...)”
– Id. 105472825.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando a apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e o pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 107925250).

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso, no qual sustenta, preliminarmente, a
ilegalidade da busca e apreensão
realizada, uma vez que houve a violação do domicílio da acusada, devendo ser reconhecida a nulidade do feito.

Argumenta que não há provas nos autos que justifiquem a invasão do domicílio, somente os depoimentos dos policiais, afirmando sobre a inexistência de fundadas razões para adentrar a residência da apelante.

Todavia, com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão defensiva não merece amparo.

Sobre o tema, importante esclarecer que, embora a inviolabilidade do domicílio seja uma garantia com
status
constitucional, não possui caráter absoluto, pois a própria Constituição Federal ressalva expressamente a possibilidade da sua mitigação nas hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, artigo 5º, inciso XI).

No presente caso, depreende-se dos autos que, a Polícia tinha informações prévias de que a residência da apelante funcionava como ponto de venda de drogas e, em razão disso, foi efetuada campana pelos policiais em frente ao local, oportunidade em que foi possível visualizar a circulação de pessoas, incluindo algumas conhecidas por serem usuárias de drogas. Também foi realizada a abordagem de um usuário (Wanderley Francisco da Silva) que saiu da casa e foi encontrado em sua posse uma porção de pasta-base de cocaína.

Em decorrência disso, os policiais adentraram o imóvel, onde foram apreendidos mais entorpecentes. Consta que, nesse momento, a ré pediu que sua filha inimputável descartasse as drogas no vaso sanitário, porém foi possível apreender o material ilícito antes que a infante acionasse a descarga, bem como localizaram outra porção de droga com a filha da apelante e também folhas de papel de caderno, com as mesmas características daquela que embalava a droga do usuário que foi abordado anteriormente.

Desse modo, nota-se claramente que a busca e apreensão na residência da apelante ocorreu no desdobramento do contexto fático narrado de traficância, pois, munidos de prévia informação sobre a mercancia de entorpecentes no local, a guarnição da Polícia inicialmente observou a residência e, após constatar a entrada/saída de usuários de droga, bem como abordar um deles na posse de uma porção de entorpecente, então os policiais efetuaram as buscas e encontraram as drogas apreendidas.

Há levar em consideração, nessa hipótese, o
estado de flagrância
, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo, fator este que autoriza a realização de busca domiciliar a qualquer momento, inclusive sem expedição de mandado judicial (STJ -
HC
188195 DF 2010/0193763-8).

Impende consignar que é prescindível o mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo o consentimento do morador quando há estado de flagrância, consoante preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI:
“A
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Nesse sentido, trago precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO
. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 2. No caso dos autos, o recorrente registra antecedentes criminais, sendo que já foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, o que justifica sua segregação cautelar para garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva. 3.
É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que "tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5º, XI, da CF
" (HC 352.811/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28.06.2016; RHC 76.109/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22.11.2016; RHC 76.318/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10.11.2016). 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.”
(STJ, RHC 76024/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª turma, julgado em 13.12.2016) – destaquei.

Convém trazer precedentes deste Tribunal nesse mesmo sentido:

“(...) O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, torna-se dispensável a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa. Assim, não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5º, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência, tendo, inclusive, denúncias anônimas acerca da realização do delito no local. (...)”
(TJMT, N.U 0041195-89.2019.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, julgado em 28.7.2021, publicado no DJe 3.8.2021).

“(...) É incabível considerar ilícitas as provas obtidas através de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. (...)”
(TJMT, N.U 0009430-43.2018.8.11.0040, Câmaras Isoladas Criminais, Segunda Câmara Criminal,
minha relatoria
, julgado em 19.2.2020, publicado no DJe 28.2.2020).

Ressalto ser notória a existência de decisões no âmbito da Corte Superior de que a mera intuição ou suspeita de que um crime estaria ocorrendo não autoriza a entrada no domicílio do agente, entretanto, no caso em tela, conforme supracitado, existiam elementos concretos que indicavam a fundada suspeita da prática do crime de tráfico, acima expostos, fatores que deram ensejo às buscas na casa da recorrente pelos policiais ante a situação de flagrante delito.

Importante consignar que, ao contrário do alegado, o depoimento de policiais é meio de prova idôneo e não há razão para desacreditar nas declarações dos policiais que efetuaram as diligências que culminaram na prisão da apelante, ante a situação de flagrante delito.

Assim, verifica-se por meio da dinâmica dos fatos em apreço que não houve qualquer irregularidade na atuação policial, de modo que não há ilegalidade passível de nulidade, motivo pelo qual
rejeito
a preliminar arguida e passo ao exame meritório.

Conforme relatado, a defesa postula a
desclassificação do delito
imputado para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, com esteio na negativa de autoria e ausência de provas acerca da mercancia.

Sem razão, contudo.

A materialidade do delito ficou demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de apreensão, fotografias, auto de constatação provisória da droga, laudo pericial de constatação da droga, e pelas provas orais colhidas.

Quanto à autoria delitiva, esta ficou comprovada pelo conjunto fático-probatório dos autos.

Conquanto a defesa se apoie na negativa do delito por parte da ré e nas declarações dos informantes Joarides Costa Silva e D.K. de A. – convivente e filha da acusada –, de que não comercializa entorpecente, e que é apenas usuária, verifica-se no feito provas idôneas e suficientes que demonstram a prática delitiva em comento.

A recorrente, ao prestar declarações em Juízo, negou a prática da traficância, aduzindo que a droga apreendida em sua residência era sua e que ela que teria tentado descartá-la no vaso sanitário, mas quando deu descarga não tinha água, e saiu do local, deparando-se com os policiais que deram voz de prisão. Afirmou não ter visto droga com sua filha e que Wanderley não saiu de sua casa. Ademais, relatou que usuários de drogas às vezes frequentam sua residência, que dá dinheiro para eles e pede para “pegar” droga pra ela, e divide com eles, ou quando tem “um pouquinho” em casa dá pra eles também.

O usuário Wanderley não se manifestou na Delegacia (Id. 107925188, p. 24).

O convivente da ré Joarides e a menor D.K. de A. disseram perante a autoridade policial que não sabiam que ela vendia droga, e tinham ciência que ela fazia uso; a infante relatou ainda que
“a droga que caiu dela quando a polícia estava em sua casa, respondeu que ela que escondeu”
(Id. 107925203, p. 39); e Joarides respondeu que já viu usuário de droga em sua casa e que eles iam no local só para consumir (Id. 107925203, p. 41).

Por outro lado, os policiais responsáveis pela sua prisão em flagrante, Jean Marcel Pereira de Almeida e Silva e Roberto Rodrigues de Oliveira, foram uníssonos em seus depoimentos, narrando que fizeram campana em frente à residência da ré, onde avistaram circulação de usuários de drogas, bem como que apreenderam uma porção de pasta-base de cocaína com o usuário Wanderley logo após ter saído da casa dela.

Além disso, as referidas testemunhas asseveraram que, no momento que adentraram na residência da apelante, e esta percebeu a presença da Polícia, determinou à filha que dispensasse a droga no vaso sanitário, porém foi impedida e conseguiram apreender o entorpecente (fotografias Id. 107925203, pp. 13-15). O policial Jean esclareceu ainda que, logo em seguida, percebeu que tinha um “volume” na cintura da menor, onde foi localizada uma porção de droga.

Oportuno transcrever os trechos dos depoimentos prestados pelas aludidas testemunhas perante a autoridade judicial:

“(...) participou das diligências que resultaram na prisão de Maria Bertina. Na época foi recebida a denúncia anônima n. 10/2021 a qual citava que a acusada estava praticando tráfico de drogas e que estaria se utilizando dos filhos na conduta delitiva. Esclareceu que Maria Bertina já possuía passagens policiais anteriores pela prática do mesmo crime. Diante dos fatos a equipe de investigadores realizou campana em veículo descaracterizado e visualizaram o momento em que o primeiro sujeito/usuário saiu da residência da acusada e, entrou em região de mata, não sendo possível a abordagem polícia nesse primeiro momento. Posteriormente, lograram êxito em abordar Wanderley que saia da residência de Maria Bertina e, com ele foi localizada uma porção de pasta base de cocaína. Diante dos fatos entraram na residência da acusada, e escutaram quando ela disse para filha “Daniele, corre, corre, tranca a porta e joga no vaso” (sic). Relatou que para evitar a dispensa total da droga correram em direção ao banheiro, mas parte do entorpecente já havia sido dispensado no vaso sanitário; a porta do banheiro foi arrombada e visualizou a menor, filha da acusada, terminando de dispensar a droga no vaso sanitário, impedindo-a de efetuar a descarga; foi dada voz de prisão e Maria apresentou nervosismo. Declarou que a investigadora Giovania acompanhava as diligências e percebeu que havia certo volume na cintuea da menor Daniele, quando então em revista pessoal localizou um pedaço de pasta base de cocaína na roupa da criança/adolescente. Esclareceu que a droga dispensada no vaso sanitário foi recuperada pelo investigador Roberto quem se utilizou de luva para retirar a substância entorpecente. Esclareceu, ainda, que visualizou o exato momento em que Wanderley saiu da residência da acusada e que na ocasião da prisão ela não estava sob efeito de drogas. (...)”
– depoimento do investigador de polícia Jean Marcel (Id. 107925247, p. 3).

“(...) era a terceira ou quarta vez que participava de diligências que resultaram na prisão de Maria Bertina e, caso não esteja enganado, nessa última ela estaria no cumprimento de prisão domiciliar. Relatou que foi recebida a denúncia de que Maria estava dando continuidade a venda de entorpecentes na residência; realizada campana em carro descaracterizado, foi flagrado o momento em que o usuário entra pelo portão da casa e em seguida sai, todavia, não logram êxito na primeira abordagem. Em seguida outro usuário entra na residência e na saída o abordaram e o identificaram como Wanderley quem estava na posse de uma porção de substância entorpecente; o delegado de polícia foi comunicado sobre a situação e, a equipe ingressou na residência de Maria Bertina; ao notar a presença da polícia civil a acusada falou com a filha para dispensar os produtos ilícitos, ocasião em que a menor correu para dentro da casa e, foi localizada no banheiro com a porta trancada/fechada, sendo necessário o arrombamento. Foi constatado que a menor havia dispensado substância entorpecente no vaso sanitário. Esclareceu que a droga localizada com Wanderley estava embalada em papel de caderno, mesma embalagem localizada no interior da residência de Maria. Relatou que as drogas estavam no vaso sanitário e uma porção foi encontrada nas vestes da criança. Esclareceu, por fim, que sempre que participa das diligências e efetua a prisão de Maria, os filhos estão envolvidos, que ela se utiliza dos filhos. (...)”
– depoimento do policial Renato (Id. 107925247, pp. 3-4).

Desse contexto narrado, verifica-se que há provas idôneas e aptas a demonstrar a prática da traficância por parte da apelante.

Ressalte-se que a redação atribuída ao art. 28 da Lei 11.343/06 (posse de droga para consumo pessoal) apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma (tráfico de drogas), de modo que a principal diferença entre tais crimes está na
finalidade
da substância entorpecente apreendida. O primeiro tipo penal voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam repassá-la, ainda que
gratuitamente
, a terceiros.

Nesse ponto, convém ressaltar a narrativa da própria apelante de que não comercializa entorpecentes, mas que já forneceu/dividiu drogas com usuários que frequentavam sua residência.

Ao contrário do alegado pela defesa, tal conduta é apta a configurar o delito de tráfico, conforme mencionado, posto que repassou a droga a outrem de forma gratuita.
In casu
, porém, verifica-se que a acusada incorreu em outros verbos nucleares do tipo.

Importante destacar ainda que é descabida a tese defensiva de que a ré não vendeu entorpecente no dia da prisão ao usuário que foi abordado apenas pelo fato de não ser encontrado dinheiro ou objeto que tenham sido dado como contraprestação à droga, pois, o fato é que a apelante forneceu a droga ao usuário Wanderley, e é plenamente possível receber o valor posteriormente, o que justifica a ausência de dinheiro naquela hora, ou mesmo que o tenha feito de forma gratuita, circunstâncias que não afastam a traficância, mormente porque o usuário confirmou ter adquirido o entorpecente naquele momento com a ré.

Destarte, não obstante a clareza redacional da norma, a conclusão acerca da destinação da droga apreendida se revela deveras tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu algumas diretrizes que orientam o julgador durante a análise de cada caso concreto, conforme denota a inteligência do § 2º do art. 28, da Lei em comento:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Imperioso salientar ainda que a condição de usuário não afasta automaticamente a traficância, especialmente porque na maioria dos casos o agente que comercializa entorpecentes também faz uso da substância ilícita, além de que, há casos em que o usuário de drogas justamente mercantiliza para sustentar seu próprio vício.

A respeito disso, oportuno trazer o seguinte julgado deste Tribunal de Justiça:

“(...) a alegada condição de usuário de substância estupefaciente não exclui, de nenhuma forma, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, como é sabido, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder do insurgente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio”
(TJMT, Apelação Criminal n. 84764/2011 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – 28.11.2012).

Conforme preceitua o Enunciado n. 3 desta Corte:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Para a caracterização do delito em apreço é desnecessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que promove a venda do produto, afigurando-se suficiente que pratique quaisquer dos núcleos do tipo previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou conteúdo variado e, em razão do princípio da alternatividade, ficou configurada a prática delitiva por parte da apelante, conforme demonstrado, por “vender” ou “ter em depósito” substância entorpecente.

Dessa forma, apesar da negativa de autoria, observa-se a existência de provas robustas produzidas durante a persecução penal que demonstram que a droga apreendida com a apelante destinava-se à comercialização.

Não é demais lembrar que
em relação aos depoimentos prestados por policiais, uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, e por serem agentes estatais incumbidos de vigilância e repressão, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em tela.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais Pátrios, as declarações dos policiais são meio de prova idôneo que fundamentam o decreto condenatório. Este é o entendimento pacífico desta egrégia Corte, conforme Enunciado n. 8:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Sendo assim, com o exame das provas carreadas aos autos, das condições e das circunstâncias em que se deram a apreensão da droga, assim como os depoimentos dos policiais, fica demonstrado o delito de tráfico de drogas, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Em passo seguinte, no
âmbito da aplicação da pena
, a defesa pleiteia a incidência da atenuante da confissão espontânea, o decote da agravante da reincidência, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e o afastamento da causa de aumento de pena disposta no inciso VI do art. 40 da mesma lei.

Da acurada análise da sentença e das circunstâncias do presente caso, observo que as pretensões defensivas não merecem amparo.

Na segunda fase da dosimetria, descabe cogitar em reconhecimento da
atenuante da confissão
, haja vista que a apelante apenas assumiu a propriedade da droga, aduzindo que se destinava a seu próprio consumo, ou seja, confessou tão somente ser usuária de drogas, o que não basta para incidir a atenuante no caso em apreço, pois se trata de delito distinto.

Esse é o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
(Súmula 630 do STJ).

Assim, o fato de a acusada assumir a propriedade da droga, mas negar a traficância, não lhe assiste direito à benesse em comento.

Quanto à
agravante da reincidência
, a defesa alega que
“ajuizou pedido de prescrição da pretensão executória do Estado, já que ocorreu o prazo prescricional, assim Apelante volta a ter status de primária”
(Id. 107925257, p. 13).

Nota-se que a defesa considerou que a pena privativa de liberdade imposta a ré na sentença condenatória foi substituída por restritiva de direitos e teria ocorrido a prescrição da pretensão executória por não ter sido executada em tempo oportuno.

Ocorre que, conforme bem ponderado pelo agravado, ainda que ocorresse a prescrição da pretensão executória, esta não exclui os efeitos penais e extrapenais da condenação, como a reincidência. Além disso, não teria transcorrido o período depurador de 5 anos, necessário para afastar a condição de reincidente.

Convém transcrever os seguintes trechos das contrarrazões recursais,
in verbis
:

“(...) Tendo em vista que a pena de 1 ano prescreve em 4 anos, consoante art. 109 do Código Penal, portanto da data da sentença transitada em julgado (06/12/2016) necessário passar se 4 anos sem dar início a execução, levando a prescrição executória.

Todavia, mesmo que tivesse ocorrido a prescrição executória como alegado pela Defesa, a reincidência não estaria afastada, já que o prazo de prescrição da pretensão executória em tese teria ocorrido na data de 06/12/2020, transcorrendo nem um ano do lapso temporal depurador para descaracterizar a reincidência. O simples fato de ficar caracterizada a pretensão executória de uma pena, não permite afastar a reincidência, diversamente do que ocorre com a pretensão punitiva. (...)”
– Id. 107925267, p. 9.

Desse modo, não vejo como afastar a agravante prevista no inciso I do artigo 61 do Código Penal no presente caso, uma vez que a ré foi condenada na ação penal n. 1001059-27.2012.8.11.0032, que transitou em julgado em 6.12.2016, inexistindo razão apta para afastar a condição de reincidente.

Já na terceira fase dosimétrica, observo que é incabível no presente caso a incidência da
causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), diante da condição da recorrente de reincidente, fator este que impede a aplicação do benefício pretendido.

Convém destacar que para a aplicação da referida minorante faz-se necessário o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais previstos – primariedade; bons antecedentes; não se dedicar à atividade criminosa e nem integrar organização criminosa.

Outrossim, além dos quatro requisitos exigidos pelo aludido parágrafo quarto, a jurisprudência pátria tem entendido pela observância também do artigo 59 do CP (circunstâncias judiciais) e do artigo 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade do entorpecente, e a personalidade e conduta social do agente) – STJ,
HC
173.517/SP.

In casu
, verifica-se que pesa em desfavor da acusada uma condenação transitada em julgado por crime da mesma natureza (processo executivo de pena n. 0001479-22.2018.8.11.0032), logo, incabível o pleito defensivo.

A respeito da
causa de aumento de pena
reconhecida (art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 – envolvimento de criança no delito de tráfico de drogas), apesar das alegações defensivas, de fato deve incidir no presente caso.

Conforme exposto desde o início, no momento da ação policial a apelante determinou a sua filha D.K.de A., de apenas 10 anos de idade, que descartasse a substância entorpecente no vaso sanitário, ocasião em que foi interceptada pelos policiais antes que acionasse a descarga, apreendendo a droga que ela tentou dispensar, bem como havia outra porção na posse da infante, escondida em suas vestes.

Tal situação não só comprova o envolvimento de criança na ação delitiva como demonstra que a ré expõe os filhos (três filhos inimputáveis) ao convívio com substâncias tóxicas, em circunstâncias degradantes, o que torna a sua conduta ainda mais reprovável, necessitando a elevação da reprimenda nos moldes previstos pela Lei de Drogas.

Diante de tais considerações, mantenho a sanção da apelante nos termos em que fixada pelo Juízo
a quo
.

Ademais, descabida a pretensão defensiva de alteração do
regime prisional
, tendo em vista o
quantum
da pena fixada, patamar acima de quatro anos, e a condição de reincidência da ré.

Impende consignar que é possível fixar regime semiaberto para réus reincidentes quando a sanção é estipulada igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, nos termos da Súmula 269 do STJ.

Por fim, é incabível no presente caso a concessão de
prisão domiciliar
à apelante.

Conforme previsto no artigo 318-A do Código de Processo Penal é possível substituir a prisão preventiva de mulheres gestantes, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, por domiciliar.

Contudo, a própria lei excepcionou a aplicação do benefício nas hipóteses de infrações cometidas com violência ou grave ameaça a pessoa, ou ainda contra os próprios filhos ou dependentes.

Apesar de o delito em apreço não ter sido cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa, a ação criminosa se deu com o envolvimento de criança (filha da apelante de 10 anos de idade), fato este que esbarra no impeditivo legal.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente deste Tribunal:

“(...) Apresenta-se injustificável o pedido de prisão domiciliar quando não evidenciada a imprescindibilidade da presença da ré para o desenvolvimento adequado dos menores, sobretudo quando estão sob os cuidados da avó materna. Se as circunstâncias do caso concreto conduzirem à presunção de que a concessão de prisão domiciliar à paciente representa, indiscutivelmente, riscos aos seus filhos menores, impõe-se manter a sua custódia preventiva, sobretudo para resguardar a proteção integral das crianças. (...)”
(TJMT, N.U 1007212-09.2022.8.11.0000, Órgão Especial Criminal, Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, julgado em 17.5.2022, publicado no DJe 20.5.2022).

Assim, não é possível a substituição da prisão preventiva da ré por domiciliar.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2022