Tribunal: TJMT
Processo: 0033179-91.2015.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0033179-91.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[PIOVEZAN & PIOVEZAN LTDA - EPP - CNPJ: 70.491.162/0001-55 (APELADO), LUHAN MARCOS ROMAN BERGAMIM - CPF: 023.333.601-00 (ADVOGADO), GISELE PIOVEZAN - CPF: 884.623.901-68 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GUAIRA RECAPADORA DE PNEUS LTDA ME (TERCEIRO INTERESSADO), GISELE PIOVEZAN - CPF: 884.623.901-68 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C ANULATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JULGADA PROCEDENTE – EMPRESA DE RECAUCHUTAGEM – INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO - DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ART. 165, I, DO CTN – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ – PREVISÃO DA LEI ESTADUAL nº 7.098/98 – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §4º DO CPC/1973 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. “As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS. Conforme a Lei Complementar nº 116/2003, item 14.4 da Lista anexa, os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem, regeneração de pneus são tributados com o ISSQN, de competência exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal.” (TJ-MT - Remessa Necessária: 00124938820098110041 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 19/03/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 27/03/2018).

2. É devida, portanto, a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos.

3. Se há Lei Estadual regulando a incidência de juros e correção monetária aplicáveis para os tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, estes devem prevalecer, em observância à Súmula 523 do STJ. 3. A Lei Estadual nº 7.098/98, prevê no artigo 42, que deve ser utilizado para a correção dos débitos fiscais o índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), ou outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua.

4. Já os juros de mora devem incidir a base de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do artigo 44 da Lei Estadual nº 7.098/98, com incidência a partir do trânsito em julgado, conforme súmula 188 do STJ.

5. No que tange aos honorários advocatícios fixados, aplica-se a regra estabelecida no artigo 85, 4º, II, do CPC, que diz: “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. E, em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário com recurso de
Apelação Cível
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária C/C Anulatória e Repetição de Indébito ajuizada por
GUAIRA RECAPADORA LTDA ME
, que julgou procedentes os pedidos para declarar nulos os lançamentos de ICMS na Conta Corrente Fiscal da empresa Apelada, bem como para condenar o Apelante à repetição de indébito dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, a serem apurados em liquidação de sentença, com atualização pela SELIC, desde a data em que foi efetuado cada pagamento indevido.

Ainda, condenou o apelado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, a serem fixados, também, em liquidação de sentença, consoante art. 85, §4º, II, do CPC.

Em suas razões recursais (id. 14631460), o apelante alega que a operação e prestação que destina bens e serviços a consumidor localizado em Estado diverso, deve ser adotada a alíquota interestadual do ICMS, visto que assume a qualidade de contribuinte desse imposto perante seus fornecedores, já que nessa condição adquire produtos em diferentes unidades da federação, beneficiando da alíquota que lhe é mais favorável. Requer o recebimento do recurso e a reforma da decisão.

A Apelada apresentou contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença em todos os seus termos (id. 14631466).

Desnecessária a manifestação ministerial, haja vista que o parquet de primeiro grau absteve-se de manifestar no feito (id. 14631450, pág. 01 a 04), em razão da ausência de interesse público e coletivo.

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público (id. 118740493).

É o relatório.

Agamenon Alcântara Moreno Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto por E
STADO DE MATO GROSSO
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária C/C Anulatória e Repetição de Indébito ajuizada por
GUAIRA RECAPADORA LTDA ME
, julgou procedentes os pedidos.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos Guaira Recapadora LTDA ME ajuizou a presente “Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária C/C Anulatória e Repetição de Indébito” em face do Estado de Mato Grosso, objetivando a declaração da inexistência de relação jurídica que lhe obrigue ao recolhimento de ICMS nas operações de aquisição dos insumos utilizados na prestação de serviços de recauchutagem de pneus, bem como requereu a condenação à repetição de indébito do débito tributário indevidamente recolhido.

O juízo
a quo
acolheu o pleito inicial, colhendo-se a seguinte fundamentação relevante:

“[...] Analisando a argumentação da autora, em cotejo com a farta documentação apresentada em 06 (seis) volumes, notadamente a alteração do contrato social (fls. 26), comprovante de inscrição e situação cadastral de contribuinte (fls. 28/31), bem ainda as diversas notas fiscais de serviços de reparo radial, recauchutagem, recapagem de pneus, verifica-se presente o seu direito.

Isso porque a autora constitui-se de empresa cujo objeto social destina-se à prestação de serviços em bens de terceiros, consubstanciados em atividades de serviços de recauchutagem/reforma de pneumáticos usados, conforme denota-se da Cláusula Segunda do Contrato Social (fls. 26), e, nesta qualidade, em tese, adquire mercadorias (insumos ou equipamentos) a serem destinados na fiel execução dos serviços, não se confundindo como ato de mercancia, razão pela qual a exigência do diferencial de ICMS torna-se indevida.

Ora, é cediço que o art. 156, IV da CF dispõe que compete aos Municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, I, “b”, definidos em lei complementar.

Serviços não compreendidos no art. 155, I, “b” (serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação) são de competência impositiva dos Estados. Tudo o mais pertence, ou pelo menos deveria pertencer, ao Município.

O fato gerador do ISS é a prestação do serviço de qualquer natureza, porém, como já evidenciado estão excluídos os serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação.

O eminente tributarista Kiyoshi Hirada ensina que “serviço” é um bem econômico imaterial, fruto de esforço humano aplicado à produção. Prestar serviço significa servir, isto é, ato ou efeito de servir. É o mesmo que prestar trabalho ou atividade a terceiro, mediante remuneração.

Nesse diapasão, o ISS recai sobre circulação de bens imateriais, ou seja, grava a venda de serviços. Por isso, no plano da intelecção, a prestação de serviço confunde-se com o próprio serviço. Daí a posição doutrinária, segundo o qual sustenta que o imposto grava o serviço. Isso explica a tributação de hospedagens em hotéis, de locação de bens móveis, de propaganda etc., que diferem da prestação de serviços, regida pelo direito civil.

Cumprindo a previsão constitucional acerca do ISS, o legislador fez editar a Lei Complementar nº. 116, de 31 de julho de 2003, com o objetivo de traçar as normas gerais do imposto em âmbito nacional e definir os serviços que podem ser alcançados pelo imposto.

É bem verdade que de acordo com a Lei Complementar nº. 116, de 31 de julho de 2003, o ISS (ou ISSQN), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Não houve, portanto, inovação quanto à forma de identificação do fato gerador, que permanece sendo a prestação de serviços previstos na lista, de forma taxativa.

Conforme a LC mencionada, ressalvadas as exceções expressas na lista, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (§2º do art. 1º).

Com efeito, pelo que se dessume dos autos, confrontando-se o objeto social da autora com a nova lista anexa de serviços incidentes do ISS e as ressalvas relativas ao ICMS, verifica-se que a atividade preponderante desempenhada pela demandante se restringe, apenas, à prestação de serviço, o que nos termos da art. 156, III da CF/88 c/c a LC nº. 116/2003 é fato gerador do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, e ao que se afigura, nessa senda, adquire os insumos/equipamentos para o implemento de sua atividade econômica e não para revenda.[...]

Como se vê, os serviços de recauchutagem e conserto de pneus efetivada ao consumidor final, bem como as mercadorias empregadas em sua prestação, não estão sujeitos à cobrança do ICMS, mas sim a incidência do ISS.

No caso, da análise do contrato social da empresa Apelada, que possui como objeto social a reforma de pneumáticos usados e serviços de borracharia para veículos e das inúmeras notas fiscais de prestação de serviços acostadas, onde destacam-se as de conserto vulcanizado e recapagem de pneus, concluiu-se que quando adquire insumos em outros Estados assim o faz na condição de consumidora final, utilizando-os para prestar os serviços a seus clientes.

Assim, como salientado pelo julgador singular, a Apelada, ao realizar atividades de prestação de serviços de recapagem e recuperação de pneus, encontra-se situada no contexto de prestação de serviço gerador de tributo de alçada municipal – ISS – sendo o diferencial de alíquota inexigível, por não ser ela contribuinte do ICMS.

Nesse sentido, não destoa a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – EMPRESA DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1 – Os documentos juntados pela Impetrante são capazes de comprovar a atividade exercida pela Impetrante/Apelada, de acordo a legislação vigente, sendo suficiente para verificar a situação fática alegada e, com isso, analisar a presença ou não do direito líquido e certo apregoado. 2 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviço de recauchutagem ou recapagem de pneus e efetua este serviço em pneus de terceiros e por encomenda do usuário final, não sendo contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ). 3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim. (N.U 0000142-22.2014.8.11.0037, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019)

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRESTADORA DE SERVIÇOS DE RECONDICIONAMENTO, RECAUCHUTAGEM, RECAPAGEM, REGENERAÇÃO E REMONTAGEM DE PNEUMÁTICOS – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – APLICAÇÃO DO ISSQN – LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003 – SENTENÇA RATIFICADA. As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS. Conforme a Lei Complementar nº 116/2003, item 14.4 da Lista anexa, os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem, regeneração de pneus são tributados com o ISSQN, de competência exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal. (TJ-MT - Remessa Necessária: 00124938820098110041 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 19/03/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 27/03/2018).

Superada essa questão, evidenciado o pagamento do valor exigido a título de imposto, conforme comprovantes de pagamento dos respectivos DAR’s e notas fiscais acostados aos autos, o direto à repetição de indébito, nos termos do art. 165, I, do Código Tributário Nacional, é medida que se impõe.

Por fim, entendo que a proibição de cobrar ICMS da empresa Apelada sobre os produtos por ela adquiridos em outros Estados da Federação imposta ao Apelante na sentença não fora realizada de forma “
ad aeternum
”, mas sim vinculada à manutenção do contexto fático discutido nos autos.

Todavia, visando evitar futuras discussões judiciais acerca da abrangência da coisa julgada, cumpre esclarecer que referida proibição deve vigorar apenas enquanto a empresa Apelada permanecer na condição de contribuinte exclusiva do ISS.

No tocante aos juros e correção monetária, correto e posicionamento do Apelante, considerando que a Lei Estadual nº 7.098/98, prevê no artigo 42 que a utilização para a correção dos débitos fiscais o índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), ou outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua, conforme se infere a seguir:

“Art. 42 - Os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.”

Quanto aos juros de mora devem incidir a base de 1% a.m (um por cento ao mês), nos termos do artigo 44 da citada norma legal:

“Art. 44 - Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um) por cento ao mês calendário ou fração.”

Assim, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que se existe lei estadual que estabelece a incidência de juros e correção monetária no caso dos tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, estas taxas devem ser aplicadas. Nesse sentido, estabelece é a Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 523 - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.”

Já a correção monetária passa a fluir desde o pagamento indevido, conforme Súmula 162 do STJ:

“Súmula 162 – Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

Assim a incidência dos juros legais deve ser aplicada a partir do trânsito em julgado, de acordo com o art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ:

“Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e lhe dou
PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença objurgada tão somente com relação a aplicabilidade e índices de correção monetária e juros moratórios e, em sede de remessa necessária, mantenho a sentença nos demais termos.

Esclarecendo, outrossim, que a proibição imposta ao Estado de Mato Grosso de cobrar ICMS da empresa Apelada sobre os produtos por ela adquiridos em outros Estados da Federação vigorará apenas enquanto mantido o contexto fático descrito na presente demanda, isto é, enquanto a empresa Apelada permanecer na condição de contribuinte exclusiva do ISS.

No que tange aos honorários advocatícios fixados, aplica-se a regra estabelecida no artigo 85, 4º, II, do CPC, que diz: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”.

Desse modo, quanto a fixação dos honorários advocatícios, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.(N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020)

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022