Tribunal: TJMT
Processo: 1000663-12.2022.8.11.0055
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000663-12.2022.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GESIMAR ANTONIO DE SOUZA - CPF: 011.704.872-03 (APELANTE), JORGE ANTONIO GONCALVES JUNIOR - CPF: 020.258.421-63 (ADVOGADO), ANDERSON ROGERIO GRAHL - CPF: 841.022.841-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO VIEIRA DA COSTA NETO - CPF: 049.074.824-42 (TERCEIRO INTERESSADO), VINICIUS ADALBERTO DE OLIVEIRA - CPF: 117.026.286-47 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – APLICAÇÃO DA BENESSE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO IMPEDEM REDUÇÃO DA PENA – DECOTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA COMPROVADA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPERTINÊNCIA – EXORBITANTE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E REINCIDÊNCIA DO APELANTE – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – NÃO ACOLHIMENTO – PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – ART. 50 DO CP E ART. 169 DA LEP – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

A apreensão de 369,4 kg de pasta-base de cocaína, aliada às circunstâncias concretas em que se deu o flagrante, demonstram inequivocamente que o apelante estava a serviço do tráfico, intimamente ligado com organização criminosa, revelando-se
descabida a aplicação da benesse prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei Antidrogas, somando, ainda, pelo fato de o apelante ser reincidente.

Não obstante a fixação da pena em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela natureza e elevada quantidade de droga apreendida, autoriza o estabelecimento do regime inicial fechado (AgRg no HC n. 746.156/RS).

Não há como reduzir o valor fixado para a pena pecuniária se não é possível analisar a situação econômica do recorrente, devendo o pedido ser feito no juízo da execução, além do mais a pena de multa foi aplicada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gesimar Antônio de Souza
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, nos autos da ação penal n. 1000663-12.2022.811.0055, que o condenou como incursa nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe a reprimenda de 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado (Id. 134051360).

Nas razões recursais, a defesa do acusado pleiteia, em suma: aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo; afastamento da agravante da reincidência; modificação do regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto e a redução da pena de multa, sob o argumento de ser hipossuficiente economicamente (Id. 134051371).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo interposto (Id. 134051376).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou, pelo
não provimento
do recurso, consoante se infere do excerto abaixo reproduzido:

“
SÍNTESE MINISTERIAL
: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS) – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA, ALIADO AO
MODUS OPERANDI
E AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO APELANTE, SÃO FATORES QUE DENOTAM O ENVOLVIMENTO COM A CRIMINALIDADE – 2. PRETENDIDA A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO – INADMISSIBILIDADE – A VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE CONSTITUI FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A DETERMINAÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO – IMPÕE-SE A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O REINCIDENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS – 3. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – PENA DE MULTA QUE GUARDA PROPORÇÃO COM A PENA CORPÓREA FIXADA – 4. PLEITEADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS E ACUSADO REINCIDENTE –
PELO DESPROVIMENTO DO APELO
”
(Id. 134312197).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes o pressuposto de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“Consta da investigação criminal que no dia 28 de janeiro de 2022, por volta das 9h, na rodovia BR 364, Km 802, zona rural deste município e comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado
Gesimar Antônio de Souza,
com consciência e vontade, transportava drogas, consistentes em 337 (trezentos e trinta e sete) tabletes de pasta-base de cocaína (massa bruta: 369,4 kg), conforme auto de apreensão (id. 74723731) e laudo de constatação (id. 74723737), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de
tráfico de drogas.

Segundo apurado, o denunciado Gesimar foi contratado na cidade de Sapezal/MT, por uma pessoa ainda não identificada, para que transportasse em seu caminhão uma grande quantidade de drogas que seria entregue no estado de São Paulo, com a promessa de receber a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Assim sendo, na manhã do dia do fato, o denunciado se deslocou em seu veículo Volvo/NL 12 360 4x2T EDC (placa JYN0C31, cor branca), com semirreboque Randon SR CA (placa JON2E18), preparado com um compartimento oculto (“mocó”) no assoalho deste último, local em que ocultou a droga.

Ocorre que, quando transitava com seu caminhão pela rodovia BR 364, Km 802, neste município de Tangará da Serra/MT, o indiciado foi abordado por uma viatura da Polícia Rodoviária Federal.

Durante procedimento de abordagem, os policiais procederam à revista veicular de rotina, instante em que localizaram 337 (trezentos e trinta e sete) tabletes de pasta-base de cocaína escondidos no compartimento secreto do semirreboque, restando evidente, pela sua natureza e quantidade, eram destinados ao
tráfico de drogas
.

Realizou-se laudo de constatação, confirmando-se que as substâncias apreendidas eram drogas, consistentes em pasta-base de cocaína, proibida no Brasil”
(Id. 134051306).

Após o regular trâmite processual, a magistrada de primeiro grau julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, cujo valor unitário foi fixado no mínimo legal.

A materialidade e a autoria delitivas são incontestes, de modo que nem sequer foram objeto de impugnação, não merecendo, portanto, qualquer retoque a conclusão adotada pela magistrada de instância singela.

Do pretendido afastamento da agravante da reincidência

A defesa do apelante pretende o afastamento da agravante da reincidência, em razão de o acusado não ser reincidente em tráfico de drogas.

Tal alegação não merece prosperar, uma vez que conquanto não seja reincidente específico, ele possui em seu desfavor processo executivo de pena de n. 4000216-25.2019.822.0005, em tramite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Ji-Paraná/RO.

Assim, com essa singela consideração, não há falar em afastamento da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP).

Da pretendida aplicação do tráfico privilegiado

A defesa almeja a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo.

Sem razão, contudo.

É cediço que para a aplicação da benesse mencionada no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, que prevê a possibilidade da redução da pena ao agente primário, com bons antecedentes, e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, cumpre destacar que a sentença condenatória, orientada nas evidências produzidas nos autos, destacou a inviabilidade de aplicar a referida causa de diminuição de pena, em razão de que as circunstâncias fático-probatórias dos autos indicam que o apelante não seria marinheiro de primeira viagem no mundo do tráfico, estando intimamente ligado a grandes traficantes, o que evidencia que estaria a serviço de organização criminosa, somado ainda pelo fato de ser reincidente, conforme colaciono a seguir:

“
De outro turno, inaplicável a causa especial de diminuição

estampada no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em favor do réu por se tratar de elevadíssima quantidade de entorpecente apreendido, 337 (trezentos e trinta e sete) tabletes de cocaína, com massa bruta de 369,4 quilogramas, aliada ao
modus operandi
para a prática do crime, envolvendo deslocamento intermunicipal, com prévia contratação e planejamento, para o transporte de expressiva quantidade de narcótico, de grande valor comercial, que estavam escondidos em compartimento previamente preparado no caminhão semirreboque, as quais revelam a efetiva dedicação dos réus às atividades criminosas.

Sob tal perspectiva, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que não configura
bis in idem
sopesar a elevadíssima quantidade de entorpecentes na primeira fase da dosimetria para fixar a pena base acima do mínimo legal, com escopo no art. 42 da Lei 11.343/06, e na terceira fase da dosimetria para afastar o privilégio preconizado pelo art. 33, § 4º, da mesma legislação, quando forem apontados diversos outros elementos que evidenciam a integração dos réus em organização criminosa, para além da quantidade e da natureza do entorpecente.

(...)

Sob esse enfoque, rememore-se que a dedicação do réu à atividade criminosa restou caracterizada, em razão do transporte intermunicipal de elevadíssima quantidade de entorpecente, 337 (trezentos e trinta e sete) tabletes de cocaína, com massa bruta de 369,4 quilogramas, narcótico este de altíssima periculosidade e de alto valor comercial, em compartimento veicular confeccionado com o único escopo de acondicionar o entorpecente, de modo a ludibriar eventual abordagem policial no trajeto. Essa circunstância também descaracteriza o réu como um simples “mula”, porquanto as circunstâncias de sua prisão, extensamente expostas alhures, denotam o seu envolvimento com a prática deletéria.

(...)

Ademais, não fosse o bastante, para justificar a exclusão da minorante, ao consultar o Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, logrou-se êxito em localizar o Executivo de Pena de nº 4000216-25.2019.8.22.0005 em seu desfavor, em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Ji-Paraná/RO, cuja condenação foi de 02 (dois) anos e 03 (meses) de detenção pela prática do crime disposto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, o que, por si só, seria suficiente para não se aplicar o referido beneplácito em seu favor”
(Id. 134051360, pp. 11-14).

Com efeito, o fato de o apelante ter em depósito significativa quantidade de droga (369,4 quilos de pasta-base de cocaína) revela indubitavelmente que estava intimamente ligado a grandes traficantes. É evidente que tamanha quantia de droga, uma fortuna em ilicitude, não é entregue a néscios no tráfico, mas somente àqueles detentores da confiança de seus pares. Aqueles testados e aprovados na lida ilícita.

As circunstâncias concretas do fato revelam que o apelante não pode ser considerado iniciante no tráfico como sustenta a defesa.

A meu ver, não há como desconsiderar que detinha a confiança de grandes traficantes, a ponto de lhe ser confiada uma pequena fortuna em drogas.

Assim, interpretando o dispositivo legal em comento, e com apoio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mantenho o entendimento de que a expressiva quantidade de entorpecentes aliada a inegável constatação de que o indivíduo estava a serviço de organização criminosa, constituem circunstâncias hábeis a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena.

Sobre o tema:

“(...) 2. Não obstante o agravante seja tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes, não faz jus à regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006, tendo em vista a elevada quantidade de droga apreendida em seu poder – 54,085 kg (cinquenta e quatro quilos e oitenta e cinco gramas) de maconha -, circunstância que leva a crer que se dedica a atividades delituosas. (...)”.
(STJ – AgRg no REsp 1255180 MG 2011/0094879-3 – Quinta Turma – Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze – Julgado em 5.2.2013).

Portanto, não considero o apelante merecedor da benesse contida no artigo 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, sendo certo que não preenche todos os requisitos legais, até porque ele é reincidente.

Do regime

Por derradeiro, a defesa pede a alteração do regime de cumprimento da pena.

A referida pretensão não merece guarida.

No caso em tela, o magistrado fixou o regime inicial fechado pela grande quantidade da droga apreendida (art. 42, Lei n. 11.343/2006).

Em que pese tenha o Supremo Tribunal Federal afastado a incidência apriorística da vedação legal às medidas de benevolência, no caso de tráfico (art. 44 da Lei n. 11.343/2006 e art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90), desde o precedente firmado pelo Plenário daquela Corte, em 1º de setembro de 2009, no julgamento do
habeas corpus
n. 97256/RS, a concessão dos beneplácitos deve ocorrer apenas e tão somente após acurada análise do caso concreto e quando se demonstrar, de forma límpida e inconteste, que a medida é recomendável.

É bem verdade que em diversos outros casos já manifestei no sentido de que o condenado por tráfico de drogas, com bons antecedentes e primário, pode iniciar o cumprimento da pena em regime mais brando.

Contudo, ainda que o acusado fosse primário e com bons antecedentes, o regime semiaberto somente é cabível quando as circunstâncias judiciais forem inegavelmente favoráveis, e desde que observado que se trata de tráfico em pequena escala, o que não é o caso, conforme já amplamente visto.

A pena-base encontra-se fixada acima do mínimo legal – 6 anos – justamente pela quantidade de drogas (art. 42, Lei n. 11.343/2006), e, portanto, diante da disseminação generalizada que tal quantia do produto alcança, deve sim ser dada maior severidade na determinação da pena e no respectivo regime de seu cumprimento, desautorizando a aplicação de sanções alternativas ou regimes mais brandos.

Nesse sentido, temos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
Não obstante a fixação da pena em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela natureza e elevada quantidade de droga apreendida, autoriza o estabelecimento do regime inicial fechado.
5. Mantida a reprimenda final em quantum superior a 4 (quatro) anos, inviável a substituição por penas restritivas de direitos, pelo não preenchimento do requisito objetivo (art. 44, inciso I, do Código Penal). 6. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso. 7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido”
(AgRg no HC n. 746.156/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14.6.2022).

“(...) 7.

A imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta requer fundamentação específica, baseada em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. 8. Não obstante a pena imposta não ter sido fixada em patamar superior a oito anos, as circunstâncias do crime, a quantidade e a natureza das drogas justificam a imposição de regime mais gravoso. Aplicação dos art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. (...).” (STJ – HC 502002/SP – HC 2019/0093143-4 – Quinta Turma – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – julgado em 14.5.2019).

Assim, agraciar o apelante com os benefícios pretendidos, colocando-o em semiliberdade, seria um estímulo a que voltasse a atuar na ampla disseminação da droga, o que não é admissível, inclusive pelo caráter preventivo da pena, para que possa refletir sobre o caminho no qual ingressou, e esta é a finalidade da reprimenda.

Por questão lógica, diante do
quantum
da pena ora aplicada, não há falar em substituição por restritivas de direitos (art. 44, inciso I, CP).

Da pretendida redução da pena de multa

No que tange à pena de multa, foi fixada pelo juiz da causa proporcionalmente a pena privativa de liberdade.

Noutro giro, compete ao Juízo da Execução Penal identificar eventual hipossuficiência do apelante para o pagamento da multa, inclusive de seu parcelamento, nos termos do art. 50 do Código Penal e art. 169 da Lei de Execução Penal.

Nesse sentido:

“Não há como reduzir o valor fixado para a pena pecuniária se não é possível analisar a situação econômica do agente, devendo o pedido ser feito no juízo da execução, oportunidade em que ele poderá comprovar a hipossuficiência e parcelar o valor, caso necessite.”
(TJMT, Apelação Criminal n. 31233/2013, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, j. 6.12.2013).

Ante o exposto, conheço do presente recurso e, no mérito,
nego-lhe
provimento
, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022