Tribunal: TJMT
Processo: 0034205-19.2018.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0034205-19.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JEAN RODRIGUES SENA DO VALLE - CPF: 581.133.121-53 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ALYNE GONCALVES PRATES - CPF: 016.906.661-45 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO E QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE PESSOAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – ENUNCIADO N. 18 DO TJMT – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO – PROCEDÊNCIA – INCOMPATILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – POSSIBILIDADE – IMPRESCINDIBILIDADE DE LAUDO PERICIAL QUANDO A INFRAÇÃO PENAL DEIXAR VESTÍGIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA IDÔNEO – REGIME INICIAL ABERTO – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inviável a fixação da pena-base no mínimo legal quando apresentada motivação idônea para negativar as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do crime.

A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal (Enunciado n. 18 do TJMT).

Conforme a tese fixada no julgamento do tema repetitivo n. 1.087 do STJ, a causa de aumento de pena do repouso noturno não incide no crime de furto na sua forma qualificada (art. 155, § 4º, do CP), pois o § 1º se refere à pena de furto simples.

É indispensável o exame de corpo de delito para o reconhecimento da qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo, a menos que os sinais tenham desaparecido ou por motivo justificado para a não realização da perícia, ainda que de forma indireta.

Incabível a fixação de regime prisional inicial aberto quando se trata de réu multirreincidente, além da existência de circunstâncias judiciais que pesam em seu desfavor.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jean Rodrigues do Valle
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Água Boa/MT, no processo n.

0034205-19.2018.8.11.0042, código 542816, que o condenou pela prática do crime de furto noturno e qualificado pelo rompimento de obstáculo e pelo concurso de pessoas (art. 155, § 1º e § 4º, incisos I e IV, do Código Penal), impondo-lhe a pena de 4 anos, 4 meses e 26 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 30 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa pugna pelo decote da qualificadora reconhecida; pela fixação do regime prisional semiaberto; e pela isenção das custas processuais (Id. 138757451).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do apelo, mantendo-se a decisão recorrida (Id. 138757457).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 139673690).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou o acusado
Jean Rodrigues do Valle
, como incurso nas sanções do artigo 155, § 1º e § 4º, incisos I e IV, do Código Penal.

Extrai-se da peça acusatória que,
in

verbis
:

“(...) Consta dos presentes autos que, no dia 15 de setembro de 2018, por volta das 19h40m, na residência situada na Rua General João Severino da Fonseca, nº 84, no Bairro Araés, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado Jean Rodrigues do Valle, com evidente animus furandi e consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, acompanhado de pessoas não identificadas, unidos no mesmo propósito, subtraíram para proveitos próprios, coisas alheias móveis consistentes em televisores, vídeo-games, notbook, ipad, joias, liquidificador entre outros, com valor aproximado de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), pertencentes a vítima Alyne Gonçalves Prates
.

(...)”
– Id. 138758744.

Processada a ação penal, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia e condenou o apelante pela prática do crime de furto noturno e qualificado pelo rompimento de obstáculo e pelo concurso de pessoas, conforme disposto no art. 155, § 1º e § 4º, incisos I e IV, do CP, em continuidade delitiva (art. 71 do CP), impondo-lhe a sanção de 4 anos, 4 meses e 26 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 30 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 138758744, pp. 177-190).

Inconformada, a defesa interpôs este recurso, no qual se insurge tão somente em relação ao âmbito da dosimetria da pena e quanto ao regime prisional fixado, portanto, a materialidade e autoria delitivas são incontestes.

Com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão defensiva merece parcial acolhimento.

Na primeira fase dosimétrica, a defesa pugna pela fixação da
pena-base no mínimo legal
, com o afastamento das circunstâncias judiciais sopesadas de forma negativa ao réu por ser utilizada motivação inidônea.

Sustenta que não há nos autos documento apto a demonstrar os maus antecedentes do apelante e que a fundamentação utilizada para as circunstâncias e as consequências do crime é genérica e abstrata, considerando ainda que o concurso de pessoas
“não trouxe ao presente caso nenhuma profundidade quanto ao resultado”
(Id. 138757451, p. 12.

Sem razão, contudo.

Consoante se extrai da sentença, o magistrado singular considerou três circunstâncias judiciais de forma desfavorável ao recorrente – antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do crime –, elevando a sanção basilar em 6 meses de reclusão.

Oportuno trazer os trechos da sentença que tratam sobre esse aspecto,
in verbis
:

“(...) No que diz respeito aos antecedentes, verifica-se, através dos documentos juntados às fls. 131/133, que o acusado possui contra si inúmeras ações penais, inclusive 5 sentenças condenatórias com trânsito em julgado à época dos fatos, razão pela qual duas delas serão valoradas como maus antecedentes (nº 2004/257 e 2001/74), e a outras duas serão valoradas quando da análise da reincidência, para evitar a ocorrência de "bis in idem".

(...)

As circunstâncias foram normais à espécie.

Porém, havendo a incidência de duas qualificadoras previstas no artigo 155, §4º, do Código Penal (rompimento de obstáculo e concurso de pessoas), utilizarei aquela prevista no inciso I (rompimento de obstáculo) para qualificar o delito, e a qualificadora prevista no inciso IV (concurso de pessoas) como circunstancia judicial desfavorável (circunstâncias do crime), conforme autoriza a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Senão vejamos: (...)

Houve consequência de ordem material, uma vez que a vítima precisou despender tempo e dinheiro para o conserto de seu portão e portas,' além de não ler recuperado a res, estimando-se uma perda de aproximadamente R$ 40.000,00 reais. (...)

Diante do exposto, fixo a pena-base em 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 16 dias-multo. (...)” –
Id. 138758744, p. 187.

A respeito da comprovação dos maus antecedentes do apelante, importante consignar que o entendimento jurisprudencial pacífico é no sentido da prescindibilidade de certidão cartorária, bastando para tanto a folha de antecedentes criminais do acusado:
“(...) Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a folha de antecedentes criminais é documento válido e suficiente para comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo necessária a apresentação de certidão cartorária. (...)”
(STJ,
HC
291.414/SP).

Esse entendimento foi sedimentado neste Tribunal de Justiça, conforme se observa do Enunciado n. 18:
“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”
.

In casu
, se não bastasse a folha de antecedentes criminais juntada ao feito (Id. 138758744, pp. 85-90), em consulta ao sistema eletrônico de execução unificado – SEEU, constata-se que o recorrente responde ao processo executivo de pena n. 0013281-70.2007.8.11.0042, no qual constam diversas condenações definitivas, inclusive várias delas pela prática de delito da mesma natureza da conduta delitiva em exame.

Nota-se que o magistrado singular considerou duas condenações transitadas em julgado nesta etapa dosimétrica e deixou as demais para fins de reincidência, o que é plenamente cabível.

Tendo por base tais premissas, de rigor a manutenção da circunstância judicial em comento.

Quanto às circunstâncias do delito, verifica-se que foi utilizada fundamentação válida, uma vez que é plenamente possível considerar uma das qualificadoras reconhecidas pelo julgador sentenciante na primeira fase, para elevar a pena basilar.

O Superior Tribunal de Justiça orienta que havendo pluralidade de circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para reconhecimento do crime qualificado e as demais como agravantes genéricas, se legalmente previstas, ou como circunstância judicial desfavorável, na primeira etapa. Veja-se:
“(...) Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para reconhecimento do crime qualificado e as demais, como agravantes genéricas, se legalmente previstas ou como circunstância judicial desfavorável, na primeira etapa. Precedentes. (...)”
(STJ, AgRg no REsp 1920453/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado Do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11.5.2021, DJe 17.5.2021).

Ademais, quanto às consequências do crime, embora a perda patrimonial da vítima seja implicação lógica do tipo penal em apreço, há levar em consideração no presente caso o exorbitante prejuízo causado à ofendida Alyne com a subtração de seus pertences, de aproximadamente R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), os quais não foram recuperados.

Sobre o tema, entende o STJ:
“por ser o prejuízo patrimonial ínsito ao crime de furto, as consequências do delito devem ser negativamente valoradas se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal”.
(STJ,
HC
358744 / SC, Ministro Ribeiro Dantas, DJe 12.12.2016).

Além disso, o juiz singular fundamentou que a vítima ainda teve que arcar com o conserto do portão e das portas de sua residência.

Logo, entendo que de fato tal circunstância deve ser sopesada de forma desfavorável ao acusado por extrapolar o normal previsto pela espécie.

Na segunda fase, pleiteia o
decote da agravante da

reincidência
, ao argumento de que
“não há prova suficiente nos autos acerca dessa circunstância, mormente porque a mera alegação da existência de executivo de pena não justifica a presença da agravante”
(Id. 138757451, p. 14), afirmando não ser suficiente a folha de antecedentes criminais.

Todavia, conforme acima exposto, é possível comprovar a circunstância agravante em comento não só por meio da folha de antecedentes criminais juntadas aos autos, como também pelo simples acesso ao sistema interno de pesquisa processual, de onde se extrai o processo executivo de pena unificado do apelante (PEP n. 0013281-70.2007.8.11.0042).

No citado PEP constam as condenações referentes aos processos n. 0020840-63.2016.8.11.0042 e n. 0008341-36.2017.8.11.0042, as quais transitaram em julgado, respectivamente, em 22.3.2017 e em 3.8.2018, portanto antes da prática do delito ora em comento (15.9.2018).

Impende salientar que o magistrado singular consignou expressamente que tais condenações definitivas diferem daquelas usadas para fins de maus antecedentes.

Portanto, demonstrado de forma indene de dúvidas a condição de reincidente do apelante, não há falar em decote dessa agravante.

Na terceira fase, a defesa postula pelo
afastamento da majorante do repouso noturno
, seja pela não caracterização dessa causa de aumento no presente caso, seja pela incompatibilidade com a forma qualificada reconhecida.

De fato, a aludida causa de aumento de pena deve ser afastada no caso em tela em observância
à tese fixada no julgamento do tema repetitivo n. 1.087 do STJ, que deliberou que esta
“não incide no crime de furto na sua forma qualificada (art. 155, § 4º, do CP) ”
, dado que o § 1º se refere à pena de furto simples.

Assim, em atenção ao sistema de precedentes qualificados e à nova orientação do Superior Tribunal de Justiça, a majorante do furto praticado durante repouso noturno deve ser afastada no caso ora em exame, em que o apelante foi condenado por furto qualificado (art. 155, § 4º, I e IV, do CP).

De outro modo, a defesa pleiteia a
exclusão da qualificadora do

rompimento de obstáculo
, prevista no inciso I do § 4º do art. 155 do Código Penal, ao argumento de que não foi realizada perícia técnica que é indispensável para a caracterização.

Importante ressaltar que me filio ao entendimento de que é imprescindível a realização do exame de corpo de delito para comprovar a materialidade da qualificadora em apreço, prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do CP, no entanto, saliento que é plenamente possível a sua realização de forma indireta ou, ainda, a sua comprovação mediante prova testemunhal quando os vestígios tiverem desaparecido por completo, ou o lugar tenha se tornado impróprio para a constatação dos peritos.

Observa-se que o Juízo de origem fez incidir a referida qualificadora por considerar a prova testemunhal produzida e a confissão do acusado.

Entretanto, embora as testemunhas tenham afirmado que houve a destruição/rompimento das fechaduras do portão e das portas do local do crime, o que é possível extrair da narrativa dos fatos pelo apelante, entendo que é imprescindível a existência de laudo pericial para a incidência da circunstância em comento, o que não se verifica na presente hipótese.

O artigo 158,
caput
, do Código de Processo Penal, preceitua que
“quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”
.

Além disso, o artigo 167 do mesmo diploma normativo dispõe que
“não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”
.

À luz desses dois dispositivos, conclui-se que se a infração penal deixar vestígios é indispensável o exame de corpo de delito, a menos que houvessem desaparecido tais sinais ou por fundada razão para a não realização da perícia.

A jurisprudência da Corte Superior é no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal exige exame pericial, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direito, o que não ficou explicitado nos autos.

Nesse sentido, trago os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

“Nos casos em que a infração deixa vestígios, por imperativo legal (art. 158 do Código de Processo Penal - CPP), é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto. Assim, no que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado por escalada, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial, desde que devidamente justificado, por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - Agravo Regimento no Agravo em Recurso Especial n. 1480794/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15.10.2019).

“No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado por rompimento de obstáculo, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência”
(Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.104.445/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma; julgado em 12.9.2017).

Em caso semelhante, esta colenda Câmara assim decidiu:

“Para a incidência da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, exige-se exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo – somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. Uma vez não demonstrado que os vestígios desapareceram, nem tampouco evidenciada a impossibilidade de realização de perícia técnica, é de rigor o afastamento da qualificadora”
(TJMT, Apelação n. 0000288-07.2015.8.11.0012, de
minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; julgado em 6.11.2019).

Certo é que a ineficiência do aparato persecutório estatal não pode implicar a supressão de procedimentos estabelecidos em lei, em prejuízo ao acusado.

Assim, revela-se inviável a incidência da qualificadora descrita no inciso I do § 4º do artigo 155 do Código Penal, razão pela qual entendo como devida a extirpação desta.

Apesar do decote da aludida qualificadora, subsiste a qualificadora do concurso de pessoas que serve, então, para qualificar o crime, alterando o patamar mínimo e máximo da pena, conforme operado na sentença, nos termos do § 4º do art. 155 do CP.

Diante de tais considerações, passo a readequação da reprimenda do apelante.

Subsistem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (antecedentes criminais e consequências do delito), razão pela qual fixo a sanção basilar em 2 anos e 4 meses de reclusão, e 14 dias-multa.

Em decorrência da agravante da reincidência, mantenho a elevação da pena em 5 meses de reclusão e 5 dias-multa, e pela atenuante da confissão espontânea a redução em 1 mês e 1 dia-multa, perfazendo a pena intermediária o total de 2 anos e 8 meses de reclusão, e 18 dias-multa.

Na terceira etapa inexistem circunstâncias a serem sopesadas, ante o afastamento da causa de aumento de pena do repouso noturno.

Ademais, em decorrência da continuidade delitiva (art. 71 do CP), com a exasperação da pena em 1/6, perfaz esta o total de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e o pagamento de 21 dias-multa, a qual torno definitiva.

Por fim, deixo de acolher o pleito defensivo de fixação do
regime prisional inicial aberto
, uma vez que o réu é multirreincidente e pesam contra ele circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Insta consignar que na imposição do regime de cumprimento da pena devem ser observadas as regras do artigo 33 do Código Penal juntamente com o disposto no artigo 59 do mesmo diploma legal, assim como é possível considerar as circunstâncias fáticas do caso concreto, examinando se a conduta delitiva eventualmente revela maior gravidade, suscetível da estipulação de regime mais rigoroso do que aquele previsto para a quantidade da pena estipulada, a fim de que esta atenda aos seus fins.

Dessa forma, ainda que a quantidade da pena aplicada corresponda a determinado regime prisional, é permitida a fixação de regime mais grave, hipótese que o julgador sentenciante deve se atentar às particularidades do caso para, fundamentadamente, estipular o regime prisional diverso.

Em síntese, para a fixação do regime prisional inicial, deve-se observar três fatores: a quantidade da pena imposta, as circunstâncias judiciais e também eventual reincidência; pois, da simples leitura do artigo 33 do Estatuto Repressor, verifica-se que o apenado
reincidente
inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, independentemente da quantidade de pena aplicada.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, excepcionando a regra prevista na legislação vigente e amenizando a situação do réu reincidente, sumulou o entendimento de que
“É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias”
– Súmula 269 do STJ.

Desse modo, verifica-se que é possível a estipulação do regime
semiaberto
ao condenado reincidente, desde que preencha os requisitos citados cumulativamente, de que a pena imposta seja igual ou inferior a quatro anos e que as circunstâncias judiciais não lhes sejam desfavoráveis.

Diante de tais considerações, observo que no caso em tela nem sequer seria cabível a fixação do regime semiaberto, pois, embora a reprimenda tenha sido estipulada em patamar abaixo de quatro anos, o réu é reincidente, frise-se que a reincidência é específica, e há circunstâncias judiciais que pesam em seu desfavor.

Porém, em respeito ao princípio do
non reformatio in pejus
, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, mantenho o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

Ante todo o exposto, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para afastar a causa de aumento de pena do repouso noturno ante a incompatibilidade com a forma qualificada do delito e para afastar a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo, incursando o réu
Jean Rodrigues do Valle
pela prática do delito de furto qualificado pelo concurso de pessoas, na forma do artigo 155, § 4º, inciso IV, c/c o artigo 71, ambos do CP, readequando a sanção ao patamar de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 21 dias-multa, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022