Tribunal: TJMT
Processo: 1002189-52.2017.8.11.0002
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002189-52.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Exclusão - ICMS]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[JOSE MARGREITER - ME - CNPJ: 10.991.187/0001-96 (APELADO), VANUZA MARCON MATHEUS - CPF: 631.345.511-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO — AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL - SERVIÇOS DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS — EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE 4% — ARTIGO 47, DO ANEXO VIII, II, DO REGIMENTO DO ICMS-MT VIGENTE À ÉPOCA — RECOLHIMENTO DO IMPOSTO COM ALÍQUOTA DE 7,5% - ARTIGO 165, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — INDEVIDO – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 810/STF E 905/STJ – NATUREZA DA CONDENAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1.

Consoante artigo 47, do Anexo VIII, II, do RICMS-MT, vigente à época, em relação às empresas optantes do simples nacional, a alíquota de diferencial do ICMS é de 4% do valor total da Nota Fiscal de aquisição em relação aos bens e mercadorias destinados à integração ao ativo permanente ou ao uso e consumo do estabelecimento.

2.

Logo, verificado o recolhimento indevido pelo contribuinte no período, é devida a restituição dos valores pagos a maior, consoante o artigo 165, I, do Código Tributário Nacional.

3.

Observância dos Temas 810/STF e 905/STJ.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, com remessa necessária, em face de sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, em
ação de repetição de indébito
ajuizada

por José Margreiter ME, julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade do pagamento efetuado em alíquota acima de 4% (quatro por cento), e condenou o apelante/interessado a restituição da diferença dos valores pagos pela apelada/interessada a título de recolhimento de ICMS dos períodos de 2011, 2012, 2013 e 2014, a ser apurado em liquidação de sentença, observado o tema 810 do Supremo Tribunal Federal.

Em suas razões, aduz que as mercadorias adquiridas pela apelada/interessada, tais como bandas de rodagem, “Camel Back”, Borracha de ligação, Manchão, cola e adesivos a base de borracha, “
não se destinam ao ativo permanente nem ao uso e consumo
”, mas sim como insumos, a se considerar que “
são utilizadas na fabricação ou produção de bens destinados à venda
”, como matérias-primas e produtos intermediários, motivo por que é aplicável o disposto no artigo 47, I, § 1º, do Anexo VIII do RICMS/1989.

Verbera que “
no caso dos autos, as aquisições interestaduais de materiais realizadas pelo autor se trata de insumo de produção de bens destinados a venda, assim, em vista do caso em análise constituir produção de bens destinados à venda – e não bens adquiridos para prestação de serviços ou como consumidor final – é devida a tributação com alíquota de 7,5%, nos termos do inciso I, do §1º, artigo 47, RICMS/89
”.

Ao final, requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e julgado improcedentes os pedidos da ação originária, com a inversão do ônus sucumbencial.

Contrarrazões da apelada/interessada José Margreiter – ME pelo desprovimento do recurso (Id. 52543173).

A Procuradoria-Geral de Justiça abstém-se de manifestar ante a ausência dos requisitos do artigo 178 do Código de Processo Civil (Id. 53958956).

É o relatório
.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Eis o teor da sentença:

“Com efeito, consta dos autos que a empresa/autora é atuante na reforma de pneumáticos usados, pela recapagem e recauchutagem,
com incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS. No entanto, para que possa prestar os seus serviços faz aquisição de insumos essenciais à recauchutagem, e adquiridos por não contribuinte, cabendo, nesse caso a exigência do diferencial de alíquota de ICMS
.

(...)

Tem-se, portanto, que a empresa ao adquirir as mercadorias em operação interestadual para serem utilizadas como insumo na prestação de serviço, está sujeita a tributação do ICMS diferencial de alíquotas.

(...)

In casu, os fatos narrados deixam mais do que evidente que o ICMS é devido, contudo sujeita a carga tributária de 4%, pois o GCPJ/SUNOR, órgão competente onde busca-se informações sobre o correto procedimento de recolhimento do ICMS, afirma que:

‘Conforme anteriormente disposto, as mercadorias elencadas sujeitam-se ao regime de substituição tributária, porém, no caso, estão desoneradas do pagamento do imposto nas operações internas, por se tratar de prestação de serviço, sujeita ao ISSQN.

Portanto, aplica-se na apuração do ICMS diferencial de alíquota, se houver, a carga tributária de 4% sobre o valor da nota fiscal de aquisição.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 30 de abril de 2014.’

Imperioso destacar que a consulta fiscal junto ao GCPJ/SUNOR tem o objetivo de dissolver dúvidas e dirimir controvérsias acerca do assunto elencado nesta ação
.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido inicial, para declarar a inexigibilidade do pagamento efetuado em alíquota acima de 4%, e como consequência, condeno o requerido a restituir à autora a diferença dos valores pagos a título de recolhimento de ICMS dos períodos de 2011, 2012, 2013 e 2014, que serão apurados em fase de liquidação de sentença, observando os juros e correção monetária nos moldes do Tema 810 do STF.

Deixo de condenar o Ente/Requerido nas custas e despesas processuais e condeno-o em honorários advocatícios, a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 3º e 4º, inciso II, do CPC.

Determino a remessa da presente decisão a reexame necessário (Súmula 490, do STJ). Decorrido o prazo sem recurso voluntário, remetam-se os autos ao e. Tribunal do Estado de Mato Grosso para o reexame necessário da matéria.

(...)”. (Id. 52543168).

A empresa apelada/interessada é pessoa jurídica que tem por objeto Serviços de recondicionamento, recauchutagem, alinhamento de pneus, importação e comércio varejista de pneus e câmaras de ar, novos e usados, veículos, peças e acessórios (calotas, rodas, faróis, etc) para veículos e caminhões (Id. 52542508), e é optante do Simples Nacional desde 1/1/2011 (Id. 52542510).

Com isso, ajuizou a ação de repetição de indébito por entender que recolheu indevidamente o ICMS com alíquota de 7,5% (sete e meio por cento) nos exercícios de 2011 a 2014, em razão de que, por ser empresa prestadora de serviços de recauchutagem de pneus, e estar enquadrada no regime do Simples Nacional, a alíquota correta a incidir sobre o ICMS devido é de 4% (quatro por cento), consoante o artigo 47, II, do Anexo VII do RICMS.

Como contribuinte e com o fim de sanar as dúvidas acerca da correta alíquota sobre a qual deveria recolher o ICMS dos produtos adquiridos para recapagem de pneus usados de clientes, questionou o Órgão Fiscalizador do Estado de Mato Grosso sobre o procedimento correto incidente na operação interestadual de aquisição das mercadorias: “Camel Back”, Perfis de borracha, borracha de ligação, Ripamold (banda de rodagem para pneus), Manchão, cola e adesivos a base de borracha.

Em resposta, a Fiscal de Tributos Estaduais, Gerente de Controle de Processos Judiciais e a Superintendente de Normas da Receita Pública do Estado de Mato Grosso, por meio da Informação nº 123/2014 – GCPJ/SUNOR, retificada pela Informação 154/2014-GCPJ/SUNOR, esclareceu que:

“Consultado o Cadastro de Contribuintes desta SEFAZ, verifica-se que a consulente está enquadrada na CNAE principal 2212-9/00 – reforma de pneumáticos usados e nas CNAE secundárias 4520-0/06 4530-7/03 4530-7/05 e no regime de estimativa simplificado para apuração e recolhimento do ICMS, bem como, que é optante pelo Simples Nacional desde .../01/2012.

(...)

De acordo com o exposto acima, infere-se que o serviço de recauchutagem efetuada em pneus de terceiros, ainda que haja emprego de mercadorias, é operação tributada somente pelo ISSQN.

Portanto, o estabelecimento que tem como atividade a prestação de serviço de recauchutagem ou recapagem de pneus e efetua este serviço apenas em pneus de terceiros e por encomenda ao usuário final, não é contribuinte do ICMS.

Destaca-se a condição de não contribuinte do ICMS, ou seja, quando da aquisição de insumos em operações interestaduais será aplicada a alíquota fixada para consumidor final ou aquela fixada para operações internas a ocorrerem no Estado do fornecedor.

Assim, uma vez aplicada a alíquota fixada para operações interestaduais entre contribuintes do imposto, menor que aquela fixada para operações internas, será devido ao Estado do destinatário da mercadoria o ICMS diferencial de alíquotas, conforme o disposto na Constituição Federal de 1988. (...)

Então, o ICMS Diferencial de Alíquota só não é devido pelo prestador de serviço de recauchutagem ou regeneração de pneus de terceiros em suas aquisições interestaduais, quando na operação de aquisição de produtos for aplicada a alíquota interna do Estado do remetente, aplicável nas operações com não contribuintes do ICMS.

Considerando o fato de que a Consulente ao adquirir as mercadorias elencadas, assumiu a condição de contribuinte do imposto, ou seja, foi aplicada à operação a alíquota interestadual do Estado de origem, será exigido o ICMS Diferencial de alíquota quando da entrada das mesmas no território mato-grossense.

(...)

Conforme informação constante no Sistema de Cadastro de Contribuintes a Consulente encontra-se enquadrada no regime de estimativa simplificado, portanto, na apuração do imposto será observado o disposto nos artigos 87-J-6 a 87-J-17 do regulamento do ICMS/MT.

(...)

Importa esclarecer que embora as mercadorias elencadas se sujeitem ao regime de substituição tributária, no caso, por estarem desoneradas do ICMS nas operações internas, este regime de tributação não lhe é aplicado, conforme o disposto no inciso I do § 2º do artigo 1º do Anexo XIV do Regulamento do ICMS/MT.

(...)

Portanto, caso a Consulente adquira as mercadorias em operação interestadual para serem utilizadas como insumo na prestação de serviço de recauchutagem de pneus usados, com alíquota fixada para contribuintes do imposto, tais aquisições estarão sujeitas a tributação do ICMS, ou seja, será devido o ICMS diferencial de alíquotas, que atualmente é tributado pelo regime de estimativa simplificado.

Em resposta ao questionamento da Consulente quanto à incidência do ICMS, informa-se:

1. Não é devido o ICMS Diferencial de Alíquota pelo prestador de serviço de recauchutagem ou regeneração de pneus de terceiros em suas aquisições interestaduais, quando na operação de aquisição de bens para uso e consumo for aplicada a alíquota fixada para consumidor final não contribuinte do ICMS.

2. Caso o prestador de serviços adquira bens de uso e consumo em operação interestadual com alíquota fixada para contribuintes do ICMS, será devido ao Estado o ICMS diferencial de alíquota.

Para a apuração do ICMS diferencial de alíquota, no caso, observa-se o disposto no Regulamento do ICMS/MT.

(...)

Conforme anteriormente disposto, as mercadorias elencadas sujeitamse ao regime de substituição tributária, porém, no caso, estão desoneradas do pagamento do imposto nas operações internas, por se tratar de prestação de serviço, sujeita ao ISSQN.

Portanto, aplica-se na apuração do ICMS diferencial de alíquota, se houver, a carga tributária de 4% sobre o valor da nota fiscal de aquisição.

É a informação, ora submetida à superior consideração. Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 30 de abril de 2014. (...)”. (Id. 52542513 – fls. 1/6).

Sobre o diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre a aquisição de insumos de outra unidade da Federação utilizados para prestação de serviços de recauchutagem e regeneração de pneus, os quais são, posteriormente, comercializados pelo contribuinte, o Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, pontuou:

(...) Portanto, não sendo o recorrente contribuinte de ICMS pela atividade de recauchutagem e regeneração de pneus e sim do ISS, não está isento, do ICMS salvo se lei ordinária do ente tributante, devidamente autorizada por convênio normativo (ex vi do art. 155, XII, g, da CF/88), venha a lhe conceder isenção.

(...) não há direito adquirido à alíquota interna quando pessoa jurídica que não seja contribuinte de ICMS realiza operações mercantis interestaduais, autorizada por disposição constitucional, a cobrança de diferencial de alíquota do imposto.
Diversa seria a situação se a recorrente adquirisse os insumos no próprio Estado em que se situa quando teria direito a não recolher o diferencial de alíquota em razão do art. 3º da Lei Complementar 87/96.

Com estas considerações, nego provimento ao recurso especial. (...) (Trecho do voto da relatora: STJ, Segunda Turma, REsp 935420/MT, Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de junho de 2009).

De igual forma, no âmbito deste Tribunal de Justiça:

(...) Desta feita, considerando que as mercadorias adquiridas se destinam a consumidor final contribuinte do ICMS, que os adquiriu para uso próprio, para a utilização em seu labor, resta evidente a incidência do diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações descritas no Anexo V do AIIM, nos termos do artigo 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição. (...). (Trecho do voto do relator: TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 68322/2016, Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 19 de junho de 2018).

No caso, as notas fiscais (Id. 52542515 ao Id. 52542517) demonstram que a aquisição dos produtos é para o consumo direto nos serviços básicos de recauchutagem de pneus a consumidores finais, não existindo venda dos produtos e sim recauchutagem/regeneração de pneus a terceiros, sendo imprescindível o uso das mercadorias para realização dos serviços.

Dessa forma, a empresa adquiriu mercadorias elencadas como contribuinte do imposto, com alíquota interna do Estado de origem da mercadoria, o que recaiu a cobrança do ICMS diferencial de alíquota quando da entrada da mercadoria no Estado de Mato Grosso.

E, no quadro concreto, para a apuração do ICMS diferencial de alíquota, necessário observar o Regulamento do ICMS-MT vigente à época, que dispõe:

“Art. 87-J-7 Para fins do disposto no caput do artigo 87-J-6, a carga tributária média corresponderá ao valor que resultar da aplicação sobre o valor total das Notas Fiscais relativas às aquisições interestaduais, no período, de percentual fixado para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte, nos termos do Anexo XVI. (efeitos a partir de 1° de junho de 2011)

(...)

§ 1°-A Em substituição aos percentuais de carga média fixados no Anexo XVI para a respectiva CNAE, nas hipóteses adiante arroladas e desde que atendidas as condições estabelecidas em cada caso, será observado o que segue: (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de agosto de 2011)

I – contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pelo artigo 12 da Lei Complementar (nacional) n° 123, de 14 de dezembro de 2006: o percentual de carga média corresponderá ao definido em consonância com o disposto no artigo 47 do Anexo VIII deste regulamento; (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de agosto de 2011)

(...)

ANEXO VIII - REDUÇÕES DE BASE DE CÁLCULO

Art. 47 A base de cálculo do ICMS, para os contribuintes mato-grossenses optantes pelo Simples Nacional, que estiverem obrigados ao recolhimento do ICMS Garantido, nos termos dos artigos 435-L a 435-O das disposições permanentes, e/ou do ICMS Garantido Integral, conforme artigos 435-O-1 a 435-O-23, também das disposições permanentes, e Anexo XI deste regulamento, será ajustada de forma que resulte em carga tributária equivalente a: (cf. art. 2° da Lei n° 7.925/2003)

(...)

II – 4,0% (quatro inteiros por cento) do valor total da Nota Fiscal de aquisição em relação aos bens e mercadorias destinados à integração ao ativo permanente ou ao uso e consumo do estabelecimento, para os anos de 2010 a 2014.

III – ressalvado o disposto no § 2°-A deste artigo, alcança todas as operações e prestações destinadas a estabelecimento mato-grossense optante pelo Simples Nacional”.

De consequência, a apelada/interessada quando da aquisição de mercadorias nas operações interestaduais para serem utilizadas como insumo na prestação de serviços de recauchutagem de pneus usados (
Camel Back
, Perfis de borracha, borracha de ligação,
Ripamold
-

banda de rodagem para pneus, Manchão, cola e adesivos a base de borracha), optante do simples nacional, estava sujeita a incidência do IMCS diferencial de alíquota no percentual de 4% (quatro por cento) sobre o valor da aquisição dos produtos, e não 7,5% (sete e meio por cento), como houve o recolhimento durante o período.

Sobre a repetição de indébito, o artigo 165 do Código Tributário Nacional preleciona:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável
, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”

Deste modo, nos termos delineados na inicial, não há outro caminho senão reconhecer a aplicação da alíquota 4% (quatro por cento) e não de 7,5 (sete e meio por cento), como fora recolhido, nos períodos de 2011, 2012, 2013 e 2014, na medida que comporta a devida repetição de indébito do montante além do que legalmente lhe era imposto.

Aliás, como se transcreveu, a questão foi esclarecida administrativamente pelo Órgão Fiscalizador, o que reforça o pedido da exordial.

Em reexame, o juízo
a quo
determinou a observância do tema 810/STF. Além disso,
o Superior Tribunal de Justiça, em sede dos recursos repetitivos,

REsp 1.495.146 – MG – Tema n. 905, definiu os seguintes:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

(...)

3.
3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices
.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018) (grifei)

Logo, em caso de restituição de débitos tributários, não obstante seja possível a utilização da taxa Selic (mesmos critérios na correção dos débitos fiscais federais), a situação se distingue quando houver previsão em legislação municipal/estadual com índice diverso, como se afigura na hipótese do Estado de Mato Grosso, de modo que deve corresponder aquele utilizado na cobrança do tributo, cuja incidência deve ser a partir do pagamento indevido previsto na Súmula n. 162 do STJ.

De igual modo, a aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN, e Súmula n. 188 do STJ.

Nesse sentido:

“(...) Em repetição de indébito da contribuição previdenciária, incide os juros moratórios de 1% ao mês, devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, nos moldes da Súmula 188 do STJ. A Correção monetária incide pelo IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de caráter nacional que o substitua, incidente a partir do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ). Não sendo líquida a sentença a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil.” (Apelação / Remessa Necessária 9326/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018)

DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA – REJEITADA – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTOINDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO DO ENTE FEDERATIVO – LEI N. 7.603/2001 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidor final residente em outro Estado da federação, se faz no de origem pela alíquota interna. Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ. No que tange ao pagamento das custas processuais, rememoro que tanto a Lei Estadual n. 7.603/2001, quanto a Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso dos Foros Judiciais e Administrativos [CNGC/MT], isentam a Fazenda Pública deste ônus. (TJMT, Apelação/Remessa Necessária Cível n. 0016613-04.2014.8.11.0041, da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI, data de julgamento: 10/05/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO — APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONFORMIDADE COM AS DECISÕES DO STF E STJ, EM SEUS JULGADOS (RE 870947/SE – EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA — OBSERVÂNCIA – OMISSÃO NÃO IDENTIFICADA – REDISCUSSÃO DA CAUSA – IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADO.

Embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito já decidida e encartada nos autos.

Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ. (N.U 1036426-58.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 25/11/2021)

Por fim, quanto aos honorários, a sentença já constou que ocorrerá em liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil. Por força disso, inaplicável o § 11:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DIREITO PREVIDENCIÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – SENTENÇA ILÍQUIDA – FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA NA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA INSTÂNCIA RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – OMISSÃO – INEXISTENTE – EMBARGOS REJEITADOS.

Proferida sentença ilíquida, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a definição do percentual dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado.

Logo, não há como, em Segunda Instância, majorar honorários ainda não definidos, não apenas por impossibilidade lógica, mas, também, porque o artigo 85, § 4o, II, do CPC, deve ser observado, inclusive, na instância recursal. Orientação do STJ.

Assim, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez ausentes os vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

(N.U 1029949-53.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022, Publicado no DJE 25/07/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – PLEITO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - AUSÊNCIA DE DIREITO A HONORÁRIOS RECURSAIS - ACLARATÓRIOS REJETADOS.

Não há como majorar os honorários advocatícios, em grau recursal, face a decisão de primeiro grau ser ilíquida, condicionando o arbitramento da verba honorária na fase de liquidação de sentença.

2. Aclaratórios não acolhidos.

(N.U 1010738-17.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/10/2020, Publicado no DJE 19/10/2020)

Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Estado de Mato Grosso e, em reexame, retifico, em parte, a sentença tão só para constar a observância dos Temas 810/STF e 905S/STJ quando da liquidação do julgado.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022