Tribunal: TJMT
Processo: 1001328-84.2020.8.11.0059
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001328-84.2020.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOYCE BATISTA LIMA - CPF: 037.370.461-58 (APELANTE), CARLOS ROBERTO RIBEIRO FILHO - CPF: 033.141.161-01 (ADVOGADO), MATHEUS ROOS - CPF: 023.745.500-52 (ADVOGADO), MATEUS SILVA ARAUJO - CPF: 063.414.571-11 (APELANTE), JULLIANE ALVES DA SILVA - CPF: 035.707.361-48 (ADVOGADO), MPEMT - PORTO ALEGRE DO NORTE (APELADO), HERIK MONTEIRO DA SILVA - CPF: 703.416.991-87 (ASSISTENTE), LARIZZA SILVA PINHEIRO - CPF: 020.545.692-83 (ASSISTENTE), GIOVANNA TELES BARBOSA - CPF: 061.578.291-41 (ASSISTENTE), WELBER FRANCISCO CORREIA - CPF: 022.651.531-17 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

E ASSOCIAÇÃO PARA ESSA FINALIDADE
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇ
ÕES
DEFENSIVA
S
– 1
.

PRIMEIRO
APELANTE
–

1.1.
PRELIMINAR
:
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MOTIVAÇÃO
PER RELATIONEM
ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – REJEI
ÇÃO
– 1.2.
PRETENDIDA ABSOLVIÇ
ÃO

DO TRÁFICO DE DROGAS
–
SUSTENTADA A
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
E/OU ATIPICIDADE DA CONDUTA
–
INCONSISTÊNCIA
– CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

–
DEPOIMENTOS SÓLIDOS
DO
S

AGEN
TE
S PÚBLICOS
RESPONSÁVE
IS
PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM
POSSE, GUARDA E
TRANSPORTE

DA SUBSTÂNCIA
ILÍCITA
–

1.
3
. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO
PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA –
1.
4
.
AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA BASILAR REDIMENSIONADA – 1.
5
.
PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 61, II,
J
, DO CÓDIGO PENAL –
ACOLHIMENTO
– PANDEMIA PELO NOVO CORONAVIRUS – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS NO SENTIDO DE QUE O
PRIMEIRO
APELANTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DOS DELITOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA –
1.
6
.
ALMEJADO O AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – NECESSIDADE – NÃO INDICAÇÃO DO REGISTRO CRIMINAL TRANSITADO EM JULGADO – APELANTE QUE
TEM
APENAS UMA GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA

–
1.
7
.
ALMEJADA A A
PLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO
PRIMEIRO
APELANTE –
IN
ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –
1.
8
.
ALMEJADA ASUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO, POR PARTE DO
PRIMEIRO
APELANTE, DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL
– 1.
9
. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA –
IMPROCEDÊNCIA
– SANÇÃO PREVISTA NO TIPO PENAL INCRIMINADOR – HIPOSSUFICIÊNCIA QUE SERÁ ANALISADA NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –

2.

SEGUNDA APELANTE
– 2.1.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – ALEGADA INEXISTÊNCIA DE
ANIMUS
ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – POSSIBILIDADE – PROVAS INSUFICIENTES DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE –
2.2.
AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA BASILAR REDIMENSIONADA – 2.3.

EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 61, II,
J
, DO CÓDIGO PENAL – PANDEMIA PELO NOVO CORONAVIRUS – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS NO SENTIDO DE QUE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DOS DELITOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA –

2.4.
PLEITO DE
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 –
IMPOSSIBILIDADE
–
EXISTÊNCIA DE
ELEMENTO
S
DE CONVICÇÃO APTO
S
A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DA
SEGUNDA APELANTE

À
ATIVIDADE CRIMINOSA –
NÃO
PREENCHIMENTO, POR PARTE DELA, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
2.
5
.
COLIMADO O
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA CRIMINOSA – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO
DA
ADOLESCENTE DEMONSTRADO NESTES AUTOS – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA –
3
.
RECURSO
S
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

1.
1.

Tendo a sentença condenatória justificado a necessidade do cárcere cautelar e, tendo o
primeiro apelante
permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, a importar na mantença da custódia.

1.2.
É imperiosa a manutenção da condenação do
primeiro
apelante
pelo crime de tráfico de drogas
,

porquanto os elementos probatórios jungidos
nestes
autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga
foi
apreendida
. Ademais, impõe-se registrar
que os
depoimentos
dos agentes públicos

ouvido
s
nestes autos
constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas
durante a instrução processual
.

1.
3
.
A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
associativo permanente e estável para o exercício da traficância em relação ao
primeiro apelante
revela imperiosa
su
a
absolvição
da prática do delito descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas
.

1.
4
.

A pena inicial fixada com alicerce em fundamentação parcialmente inidônea deve ser redimensionada, neste caso, de ofício, impondo-se a reforma do édito judicial, com fundamento no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja aplicada ao
primeiro
apelante sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime que praticou.

1.
5
.
Na esteira do entendimento adotado no Superior Tribunal de Justiça, deve ser afastada a incidência da agravante genérica elencada no art. 61, II,
j
, do Código Penal quando não há nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia do novo
coronavirus
, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva.

1
.6
.
Deve ser afastada a agravante da reincidência, visto que o magistrado não indicou a condenação anterior do
primeiro
apelante transitou em julgado e constatado que ele
tem
apenas uma guia de execução provisória de pena.

1.
7
.
Em
bora não seja possível a
utilização de
inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
(Recursos repetitivos, tema 1.139), a comprovação nos autos de que o apelante se dedicava à atividade criminosa e fazia do tráfico de drogas seu meio de vida, são circunstâncias que afastam a aplicação do tráfico privilegiado
.

1.
8
. Uma vez constatado que o
primeiro
apelante não preenche os requisitos cumulativos previstos no art. 44, do Código Penal, é inviável a concessão em seu favor do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

1.
9
. Não há falar em exclusão da pena de multa, sob a alegação de hipossuficiência do
primeiro
apelante, eis que a pena de multa cominada cumulativamente à pena privativa de liberdade decorre de expressa previsão no tipo penal incriminador, não sendo facultado ao magistrado deixar de aplicá-la em razão da insuficiência econômico-financeira do apenado, sob pena de negativa de vigência à lei. Assim, a eventual impossibilidade de o
primeiro
apelante pagar a pena de multa, em razão de ser hipossuficiente, deve ser analisada e resolvida no juízo das execuções penais.

2.1.
O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos
arts
. 33,
caput
e § 1º, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do
animus
associativo, de caráter estável e duradouro, mostra-se viável o pleito absolutório quanto ao delito citado.

2.2.
A pena inicial fixada com alicerce em fundamentação parcialmente inidônea deve ser redimensionada, neste caso, de ofício, impondo-se a reforma do édito judicial, com fundamento no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja aplicada ao
primeiro
apelante sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime que praticou.

2.3.

Na esteira do entendimento adotado no Superior Tribunal de Justiça, deve ser afastada a incidência da agravante genérica elencada no art. 61, II,
j
, do Código Penal quando não há nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia do novo
coronavirus
, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva.

2.4.
A comprovação nos autos de que
a
apelante se dedicava à atividade criminosa e fazia do tráfico de drogas seu meio de vida, são circunstâncias que afastam a aplicação do tráfico privilegiado.

2.
5
.
Na espécie, deve ser aplicada
a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que
a
segunda
apelante envolveu
a
adolescente
na empreitada criminosa.

3
.
Recurso
s
provido
s
em parte.

R E L A T Ó R I O

Trata
m
-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
Mateus Silva Araújo
e
Joyce Batista Silva
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Porto Alegre do Norte
-MT

nos autos da

Ação Penal
n.
0001570-60.20208.11.0059
, conden
ando
-os
pela
prática do
s

crime
s
de tráfico de drogas
e associação para essa finalidade

(
art
s
. 33,
caput
e

35 c/c

art.
40, VI,
da Lei n. 11.343/06)
,
o primeiro à
pena
de
2
4 (
vinte e
quatro) anos

de reclusão,
em regime inicial fechado,
e
2.450
(
dois mil
quatrocentos e
cinquenta
) dias-multa
;
e

a
segund
a
à pena
de
1
4
(
catorze
) anos
e 3 (três) meses
de reclusão
, em regime fechado,
e 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa.
Registre-se que no
mesmo édito judicial
os dois foram
absolvid
os
do delito de corrupção de menor.

Mateus Silva Araújo
,
forte

na
peça recursal

que está
no ID
120422490
,
postula
: (
i
)
preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade, sob a alegação de ausência de fundamentação para a manutenção da
sua
prisão preventiva; e, no mérito, (
ii
)
sua absolvição
em relação ao tráfico de drogas
, sustentando
a

insuficiência d
as provas
produzidas
para
fundamentar
a
sentença
condena
tória
, invocando o brocardo jurídico
in dubio pro reo
;
(
iii
)
sua absolvição
em relação ao
delito de associação para o
tráfico de drogas
, ao argumento de que inexiste comprovação do vínculo associativo permanente e estável;

e, subsidiariamente,
(
i
v
)

o afastamento das agravantes da calamidade pública e da reincidência; (
v
)
a
aplicação
, em seu favor,
do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
em seu grau máximo de redução;
(
v
i
)

a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
; e, por fim, (
v
ii
) a exclusão da pena de multa, em razão da
sua
hipossuficiência.

Joyce
Batista Lima
, forte na peça recursal que está
no ID
120422499
, postula: (
i)
sua absolvição
em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, ao argumento de
ausência de
comprovação
da associação
estável
e duradoura
;
e, subsidiariamente, (
i
i
)
o afastamento da
causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da
Lei n. 11.343/2006;
e
(
iii
) o reconhecimento
do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
.

O
Ministério Público
,

forte nas contrarrazões que se encontram
no
s

ID
s

120422493 e
120426952
,

postula

o
provimento parcial do
recurso
interposto por Mateus Silva Araújo
, p
a
ra o fim de afastar a agravante da reincidência
;
e
o

provimento

parcial
d
o
recurso

de
Joyce
Batista Lima
,
para
que seja
afasta
da
a valoração negativa atribuída aos motivos e
às
consequências dos crimes
.

N
esta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
120997482
,
opinou pelo provimento parcial do
recurso
interposto por Mateus Silva Araújo, para o fim de afastar as duas agravantes reconhecidas em seu desfavor e pelo desprovimento
d
o recurso interposto por Joyce Batista Lima.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Direito de
Mateus Silva Araújo
recorrer em liberdade

M
ateus
pleite
i
a
a
concessão do direito de recorrer em liberdade, porém, p
or questão de coerência lógico-processual, deve-se reconhecer que essa pretensão é inócua, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando sua prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada, deve ela ser mantida, pois
o
apelante,
foi
condenado em regime fechado, permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Enfatize-se ainda a possibilidade de o magistrado utilizar-se da fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da prisão cautelar, reportando-se
à
s razões expostas na primeira decisão, tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

2.
"
É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018).

3. No presente caso a prisão foi decretada
em decorrência da ausência do ora recorrente nos atos processuais, levando inclusive à decretação de sua revelia, bem como
pela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade
.
É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.

4. Recurso improvido.

(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019,
DJe
19/12/2019)
Destacamos

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal. Além disso,
Mateus
foi condenado
à
pena de reclusão, em regime inicial fechado, razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado assim ementado:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública
.

3.
Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau
.

[...]

(
STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020)
Destacamos

No mesmo sentido a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado Orientativo n. 50, com a seguinte redação:
“
A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.
”

Diante d
isso,
a
preliminar
deve ser rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória
,
constante
no ID
93702570
,
p.
1/
4

narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Consta dos autos do inquérito policial que, em data e local não precisos, mas antes do dia 11 de junho de 2020,
MATEUS SILVA ARAUJO
e
JOYCE BATISTA LIMA
, associaram-se para o fim de praticar o tráfico de drogas. Consta, ainda, que, no dia 11 de junho de 2020, por volta das 13h00, na residência localizada na Rua Jerusalém, n. 45, Bairro Jardim do Éden, Município Confresa, termo desta Comarca, MATEUS SILVA ARAUJO e JOYCE BATISTA LIMA, traziam consigo e tinham em depósito, para fins de tráfico, 19 porções de substância entorpecente análoga a “Cocaína”, com peso total de 1448,52 g, e 02 balanças de precisão em perfeito estado de funcionalidade, uma grande e a outra pequena, ambas com resquícios de substâncias análoga a “Cocaína” junto ao prato de pesagem (fls. 83/90 – IP), em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta, por fim, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local,
MATEUS SILVA ARAUJO e JOYCE BATISTA LIMAN
, ciente da ilicitude e da reprovabilidade de suas condutas, corromperam a adolescente
Giovana Telles Barbosa
, de 16 (dezesseis) anos, ao praticar com ela as condutas delituosas acima disposta.

Infere-se dos autos que, por meio de levantamento realizado pela Polícia Civil, acerca da atuação da facção criminosa Comando Vermelho e do tráfico de drogas na cidade de Confresa, investigadores estavam monitorando a residência da acusada Joyce, casada com Igor Mateus, o qual se encontra detido na Cadeia Pública de Porto Alegre do Norte por condutas envolvendo a facção criminosa aludida e o tráfico de drogas na região.

Na data dos fatos, diante de informações de que havia chegado uma carga de drogas na residência de Joyce, bem como diante da movimentação de pessoas na casa conhecidas pela polícia por ter relação com a facção criminosa “Comando Vermelho”, policiais civis foram até o local e abordaram o acusado Mateus e sua namorada Giovana Telles Barbosa saindo da residência em uma motocicleta, de placa ONX-9598.

Durante abordagem, o denunciado Mateus tentou apreender fuga, mas foi detido. Na sequência, foi visualizado pelos policiais um volume por baixo da roupa da menor Giovana, na região do tórax. Na oportunidade, os policiais indagaram a menor se ela estava com drogas, momento em que ela negou.

Em razão disso, foi realizada abordagem no local, momento em que a denunciada Joyce, que estava próxima ao portão da residência, informou aos policiais a existência de drogas no interior de sua casa.

Durante busca na residência, Joyce conduziu a equipe até o seu quarto e indicou o local onde a droga estava, sendo uma gaveta onde ela guardava suas roupas.

Nesse instante, foi localizado uma sacola de cor cinza contendo quantidade significativa de substância entorpecente, em forma de barra e porções, bem como duas balanças de precisão.

No local, se encontrava os dois filhos da denunciada Joyce, um com idade de um ano e dez meses e o outro com idade de cinco anos. Também se encontrava presente na residência a pessoa conhecida por
Larizza
, amiga da acusada.

Ainda, foi encontrado pelos policiais uma cavadeira articulada e uma pá, apreendidos juntamente com a droga encontrada, as duas balanças de precisão, celulares, relógio e corrente masculina, dinheiro e a motocicleta, conforme termo de exibição e apreensão.

Em sede policial, durante revista pessoal, foi encontrado na região do tórax da menor Giovana (sutiã), 04 porções médias de substância análoga a “Cocaína”, embaladas em sacola plástica de cor cinza, típicas de comercialização.

Indagada, Joyce confidenciou que a droga encontrada pertence a facção criminosa “Comando Vermelho”, e que estava sob os cuidados do denunciado Mateus, o qual havia combinado em lhe pagar a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) por mês, mais o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) por cada meio quilo de droga vendida, para ela guardar a droga em sua residência.

Ademais, restou apurado que a cavadeira articulada e a pá foram deixados na residência de Joyce pela pessoa conhecida por Wagner
Weslei
de
Araujo
Padilha, preso na madrugada do mesmo dia à data do fato do presente feito, com caderno de anotações do tráfico, grande quantidade de droga, comprovantes bancários e nota de pedido constando a compra de uma cavadeira e tinta spray na cor vermelha compatível com a utilizada em pichações realizadas nos muros da cidade com as inscrições da facção criminosa “Comando Vermelho” (CVMT).

Realizada extração de dados nos aparelhos celulares da denunciada Joyce, constatou-se que ela recebeu mediante transferência bancária a quantia de R$ 70,00 reais da pessoa conhecida por Talita
Lorrayne
do Nascimento Rosa, conhecida em outras investigações e indicada como liderança na facção que atua na região (“CV”), além de restar demonstrado o vínculo e parceria de Joyce em atividades criminosas relacionada ao tráfico de drogas e a atuação da facção criminosa “Comando Vermelho” junto a cidade de Confresa e Região.

Conforme laudo pericial de fls. 83/90 do IP, constatou-se resultado positivo para a presença de “Cocaína” nas porções de substâncias entorpecentes apreendidas, bem como as balanças encontradas aferiram massa quando testadas, além de apresentarem resquícios de “Cocaína” nos respectivos pratos de pesagem.

A materialidade criminosa está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, cópias de nota de compra, termo de reconhecimento fotográfico de pessoa, laudo pericial de constatação preliminar de droga e relatório de investigação (extração de dados e comunicação privada em aparelhos celulares apreendidos
).

[...]

Destaques

no

original

A

materialidade do
s
crime
s
de tráfico
de drogas e associação para essa finalidade
está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
93702572
, p.
1,2
); boletim de ocorrência (ID
93702572
, p.
5/10
); termo de exibição e apreensão (ID
93702574
, p.
1/2
); termo de
reconhecimento de pessoa
(ID
93702575
, p.
6/9
);
e
laudo de exame preliminar de constatação de substância (ID
93702581
, p.
2/9
); bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

Do recurso de Mateus Silva Araújo

No
que concerne à autoria delitiva, conquanto
Mateus
tenha negado a prática do crime
de tráfico,
afirma
n
do que
a droga apreendida
e
ra de propriedade
de
Joyce Batista Lima
e que não tinha conhecimento do porte da substância p
or ela
e tampouco pela menor Giovana a quem apenas deu uma carona até a residência d
e
Joyce
, sua atuação
ficou
comprovada pelas
declarações

d
os policiais
civi
s
, entre
os quais
,
Welber
Francisco Correia
que,
na fase investigativa,
fez estas declarações acerca dos fatos em apuração:

[...]

QUE
ATRAVÉS DE MONITORAMENTOS A CERCA DA ATUAÇÃO CRIMINOSA DA FACÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO – CV E DA AÇÃO DP TRÁFICO DE DROGAS NESSA CIDADE, E QUE NO ATO NO ENDEREÇO DE JOYCE BATISTA LIMA, ESPOSA DE IGOR MATEUS, PRESO EM OPERAÇÕES ENCOLVENDO A FACÇÃO E O TRÁFICO DE DROGAS NESSA CIDADE, JÁ VEM SENDO MONITORADO DEVIDO A MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS CONHECIDAS PELA POLÍCIA E POR TER RELAÇAO COM A FACÇÃO CITADA; QUE DIANTE DISSO, MEDIANTE AS INFORMAÇÕES DE QUE HAVIA CHEGADO UMA CARGA DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DE JOYCE, LOCALIZADA NA RUA JERUZALEM, Nº 45, JARDIM DO EDEN; QUE NA DATA DE HOJE, 11/06/2020, EM MONITORAMENTO FOI VISUALIZADO A PESSOA DE MATEUS SILVA ARAÚJO, VULGO BOZO, QUE, O VULGO BOZO CHEGOU NO LOCAL EM UMA MOTOCICLETA PLACA ONX-9598, ADENTROU A RESIDÊNCIA NA COMPANHIA DA MENOR GIOVANA TELES BARBOSA; QUE AO SAIR DA RESIDÊNCIA, NO PORTÃO MATEUS VULGO BOZO FOI ABORDADO E NO MOMENTO TENTOU EMPREENDER FUGA, RESISTINDO A PRISÃO, SENDO ASSIM FOI NECESSÁRIO O USO MODERADO DA FORÇA PARA FAZER A SUA IMOBILIZAÇÃO; QUE AO ABORDAR A MENOR FOI VISUALIZADO QUE HAVIA UM VOLUME NA REGIÃO DO TÓRAX, E QUE ESSE VOLUME ESTAVA SENDO MANTIDO EM SEU CORPO PELO SEU SUTIÃ; QUE FOI PERGUNTADO SE SERIA DROGA A MENOR NEGOU; QUE DIANTE DISSO, FOI FEITO A ABORDAGEM NO LOCAL E A PESSOA DE JOYCE QUE ESTAVA PRÓXIMO DO PORTÃO INFORMOU QUE HAVIA MAIS DROGAS NO INTERIOR DA SUA RESIDÊNCIA; QUE DIANTE DISSO, EM ENTREVISTA COM JOYCE ELA INFORMOU QUE A DROGA PERTENCE A FACÇÃO CV E QUE ESTAVA AOS CUIDADOS DE MATEUS VULGO BOZO QUE HAVIA DEIXADO A DROGA NO LOCAL E HAVIA
LHE PROMETIDO PAGAR A QUANTIA DE 1.000 (UM MIL) REAIS POR MÊS E A QUANTIA DE 300 (TREZENTOS) REAIS POR CADA MEIO KILO DA DROGA VENDIDA; QUE JOYCE INFORMOU QUE MATEUS SEMPRE PASSA NA CASA DELA AONDE PEGA A DROGA E SAI PRA FAZER A ENTREGA; QUE JOYCE CONDUZIU A EQUIPE POLICIAL ATÉ O SEU QUARTO E INDICOU ONDE A DROGA ESTARIA ACONDICIONADA EM UMA DAS GAVETAS ONDE ELA GUARDADA AS SUAS ROUPAS; QUE NO LOCAL HAVIA UMA SACOLA DE SUPERMERCADO DE COR CINZA, NO SEU INTERIOR HAVA UMA PEÇA INTEIRA (BARRA) DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA (CRACK), E AQUANTIDADE DE 14 (QUATORZE) PEÇAS EM QUANTIDADES MÉDIAS, EMBALADAS EM UMA SACOLA PLÁSTICA DE COR CINZA, PRONTA PARA SER COMERCIALIZADA, AMBAS COM QUANTIDADES APROXIMADAS CARACTERÍSTICA DE TRÁFICO; QUE FOI ENCONTRADO TAMBÉM DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO DIGITAL, SENDO UMA BALANÇA MÉDIA E UMA PEQUENA, (...). QUE NO LOCAL TAMBÉM FOI ENCONTRADO UAM CAVADEIRA ARTICULADA MÉDIA E UMA PÁ, QUE SEGUNDO JOYCE FOI DEIXADA EM SUA CASA PELA PESSOA DE WESLEI DE ARAÚJO PADILHA VULGO ODIN, DE MODO QUE WAGNER VULGO ODIN FOI PRESO PELA POLÍCIA MILITAR NA MADRUGADA DA DATA DE 11/06/2020; (...); QUE EM REVISTA PESSOAL NA DELEGACIA, FOI ENCONTRADA
NA REGIÃO DO TÓRAX (SUTIÃ) DE GIOVANA 4 (QUATRO) PORÇÕES MÉDIAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA (CRACK) EMBALADAS EM SACOLA PLÁSTICA DE COR CINZA, TÍPICAS DE COMERCIALIZAÇÃO SEGUNDO ELA A DROGA PERTENCE A MATEUS, VULGO BOZO E QUE ESTARIA COM ELA PARA EVITAR SUSPEITAS E TIRAR O FLAGRANTE DELE; (...); EM REVISTA PESSOAL FOI IDENTIFICADO O VALOR DE r$ 959,00 EM MOEDA CORRENTE COM MATEUS VULGO BOZO.

[...].

(
Welber
Francisco Correia
, policial
civil
, fase extrajudicial
,
ID
93702573, p. 3/4
).

No mesmo sentido, são as declarações
de
Joyce Batista Lima que, nas duas fases da persecução penal
,
afirma que foi cooptada
por Mateus
, exercendo a tarefa de
guardar
a droga em sua residência, para o que receberia a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) por mês
e
R$ 300,00 (trezentos reais) a
cada meio quilo comercializado, conforme pode ser visto nos
IDs

9370257
5, p. 1/3 e 93706494.

Vê-se
,
pois, das
declarações acima
referidas

que a droga apreendida
estava
sob
os cuidados
de

Mateus
, deixada na residência
de
Joyce para
prepara
ção
, fraciona
mento
e
embala
gem

em pequenas porções,
restando demonstrado,
também
, que
se destinava à comercialização
, na medida
em
que
apreendidas diversas porções que a adolescente Giovana trazia consigo para revenda
.

Nesse contexto
, é certo que a versão apresentada
por Mateus

está isolada
nestes
autos, mormente porque as declarações dos
policiais
civi
s
, responsáveis pelas diligências que levaram à apreensão
do entorpecente
, bem como à prisão do
apelante
, foram confirmadas em juízo,
tal como se infere destes fragmentos dos

depoimento
s
das referidas testemunhas:

[...]

Então a gente
tava
fazendo investigações quanto a participação da facção criminosa comando vermelho na região, principalmente na cidade de Confresa, onde a residência da suspeita vinha sendo monitorada, inclusive por causa do marido dela que
tava
preso por tráfico. Diante disso, com a suspeição dela estar na traficância de entorpecente e de estar utilizando a residência dela pra armazenar o entorpecente a gente passou a fazer o monitoramento, onde foi verificado diversas pessoas entrando e saindo da residência em atitude suspeita. Sendo que na data da prisão dos acusados, após o monitoramento, a gente visualizou
uma
motocicleta chegar, sendo
com
um casal, que adentraram na residência
, passaram alguns minutos e ao sair foi feita a abordagem. E durante a abordagem e entrevista foi visto um volume no sutiã da menor, aí foi perguntado a ela se era entorpecente e ela negou. Devido a suspeição da residência ter armazenamento de droga, em entrevista com a Joyce ela confirmou que tinha mais entorpecente dentro da residência. E em buscas o investigador
Welber
localizou
uma bolsa com diversos entorpecentes já cortado
e um pedaço em forma de rapadura, além de balanças de precisões, uma certa quantidade de dinheiro e foi encontrado também umas ferramentas, pá e cavadeira. Após checar na delegacia foi verificado que um outro traficante que havia sido preso na noite anterior que teria deixado essas ferramentas na casa da Joyce, fato confirmado por ela.
[...].

(
He
rik
Monteiro da Silva
, policial
civil
,
em juízo
,

mídia audiovisual inserida no
ID

93706513
).

[...]
a gente já tinha um trabalho de acompanhamento dessa residência há algumas semanas e a gente já vinha acompanhando a movimentação porque a gente já tinha algumas informações a respeito do Mateus, a respeito da Joyce e acerca da facção comando vermelho e da relação de ambos com a própria facção. E no dia anterior a essa operação houve uma operação integrada na cidade e impossibilitou o Mateus de se aproximar da casa da Joyce. Na data da prisão do Mateus a gente já
tava

esperando ele
chegar porque na casa, tem um termo que eles usam como ‘guarda roupa’, essa residência era utilizada para guardar a droga, cortar, pesar, preparar ela em termos de embalagem, o Mateus chegava sempre com uma menor na traseira da motocicleta e fazia a retirada da droga para fazer a entrega nos pontos de venda na cidade de Confresa. E nessa data a gente logrou êxito porque o Mateus compareceu pra retirar a droga. Durante a abordagem a gente
esperou eles
estacionar a moto, entrar na casa e abordamos na sa
ída, o
Mateus já demonstrou extremamente nervoso, a menor também. O Mateus tentou empreender fuga, a gente teve que conter ele pra não deixar o ambiente. A gente percebeu um volume na região torácica da menor e foi perguntado o que era aquilo e se havia droga com ambos e ela negou. A gente percebeu também que tinha no quintal da casa um buraco possivelmente utilizado pra guardar a droga antes do Mateus chegar. (...). A Joyce já informou pra gente
que na casa tinha outra quantidade de drogas, informou pra gente onde essa droga
tava
armazenada, acompanhou a gente durante a verificação e perguntado se a droga era dela, ela informou que a droga era do Mateus e ela
tava
ganhando cerca de mil reais por mês pra guardar aquela droga e trezentos reais a cada meio quilo vendido.

A gente identificou uma peça inteira, barra, quase um quilo de droga e algumas porções de peças já prontas, uma média de 14 peças já preparadas e embaladas para comercializar. Encontramos duas balanças de precisão no guarda roupa da Joyce, ela confidenciou era o local que facilitava armazenar e não chamava atenção, que o fluxo lá era só o Mateus que ia preparar a droga e retirar

a quantidade, que ele ia
varias
vezes durante o dia e fazia esse mesmo procedimento. Na revista do Mateus a gente encontrou
uma quantidade aproximada de 959 reais e essa quantidade de dinheiro
tava
trocada.
Na delegacia, uma policial feminina fez uma revista pessoal na Giovana e aí foi constatada a droga na região torácica dela, que
tava
assim mantido ali pelas vestimentas pessoais dela. E ela falou que fazia aquilo para evitar suspeita e facilitava o transporte.
[...]
.

(
Welber
Francisco Correia
, policial civil, em
juízo
,
mídia
audiovisual inserida no ID 93706513).

Como visto
, o
s

referido
s agentes públicos
não somente
esclarece
ram
que
Mateus
era o responsável pela
substância
entorpecente,
como também deixaram claro que a droga era retirada da residência sempre
pelo
apelante que a distribuía aos demais pontos encarregados da revenda na cidade
, devendo ser ressaltado
, por importante,
que com
ele
também foi apreendida
a quantia de R$ 959,00 (novecentos e cinquenta e nove reais)
.

No respeitante
à matéria
é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como
é
no
caso discutido neste
s

autos
, no
s
quais
não
ficou
evidenciada qualquer tendência do
s
policia
is
civi
s
em incriminar injustificadamente
Mateus
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele
s
.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito,
nos seguintes termos
:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
.

Diante disso, não remanesce
a menor dúvida que

o
apelante praticou o crime de tráfico de drogas, até porque sua negativa de autoria, por
ter ficad
o

isolada do contexto probatório
encontradiço neste
s

autos
, não ostenta força suficiente para rechaçar as
asserções

feitas
em juízo pelo
s agentes públicos
acima citad
o
s
,
sendo
imperioso
ressaltar
que nada existe
nestes autos
indica
ndo
que
aqueles
quisesse
m
, a
qualquer
custo,
incrimin
ar
falsamente
o recorrente
.

Não se pode olvidar, outrossim,

que
,
para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia.
Até por que
, a
posse
, a
guarda
ou
transporte
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser
na
hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
grafado desta maneira:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Por conseguinte
,
não há como se cogitar na absolvição
de Mateus

em relação ao crime de tráfico de drogas
com fundamento no art. 386,
VI ou
VII do Código de Processo Penal, não se podendo
falar
,
também
, em aplicação
do
princípio constitucional da presunção de inocência
e
no brocardo jurídico
in dubio pro reo
,
este,
caracterizado, como se
sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Outrossim
não há
consistência

n
a alegação de que
Mateus
deve ser absolvido em razão da atipicidade de sua conduta, ao argumento de que nenhum entorpecente foi apreendido em seu poder
, eis que conforme demonstrado, a conduta do
apelante
ficou bem delimitada, na medida em que ele era a pessoa responsável pela retirada do entorpecente da residência utilizada como
“
guarda-roupa
”
e
pela
entrega
nos
pontos de revenda distribuídos na cidade de Confresa, sendo esclarecido, ainda, que
o apelante
comumente utilizava-se de pessoa menor de idade para transportar a droga a fim de evitar suspeita, exatamente como ocorreu no dia dos fatos, em que ele estava na companhia da adolescente Giovana que portava toda a substância entorpecente, não se podendo falar, portanto, em crime impossível ou meio
absolutamente ineficaz, como pretendido pela defesa.

Logo, em face das circunstâncias apresentadas, das declarações firmes e coerentes das testemunhas que foram ouvidas nas duas fases processuais, guardando sintonia com os demais elementos probatórios existentes nestes autos, o reconhecimento da prática do tráfico de drogas imputado a
Mateus
, é medida que
se
impõe.

E
m relação à pretendida absolvição
de Mateus
pelo delito de associação para o tráfico de drogas,
vê-se que lhe assiste razão
, eis que ao longo da instrução processual,
não
ficou, de fato, demonstrada a prática do mencionado crime.

Como se sabe, a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, eis que é necessária, para sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

E,
no caso destes autos,

impõe-se

ressaltar
que não há provas capazes de demonstrar que
Mateus

comercializava entorpecente de maneira conjunta e com estabilidade
com outras pessoas
, pois nenhum policial apresentou prova que comprovasse insofismavelmente essa conduta, tendo em vista que apenas narraram a apreensão do entorpecente
e a existência de acompanhamento e monitoramento do
apelante
sem, contudo, apresentar dados concretos acerca da prévia investigação
, tais como tempo de duração, detalhamento das diligências realizadas, contatos do recorrente etc.

Além disso, conquanto os policiais tenham afirmado que
Mateus

era conhecido como traficante naquela região, não se pode admitir uma condenação com suporte meramente em denúncias anônimas ou de pessoas não identificadas,
isso
sem contar que a afirmação isolada de que
o apelante
já tivera envolvimento com tráfico ou que estava sendo investigado há tempos, sem maior respaldo em outros elementos de convicção, não conduz à conclusão de que
ele
agia de forma associada.

Logo, não obstante haja indícios de que
Mateus
possa ter praticado traficância em associação, deve ser reconhecido que os elementos probantes colhidos durante a instrução criminal não têm a consistência necessária para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput,
da Lei de Antidrogas, notadamente porque, como
é cediço
, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser
na espécie
, deve o
magistrado decidir em favor do acusado, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Do mesmo modo, e
m relação à almejada reforma da dosimetria da pena,
da análise dos autos é imperioso reconhecer que
merece parcial acolhimento.
A propósito, estas são as razões lançadas pelo prolator da sentença condenatória, em relação à dosimetria
da pena de Mateus
:

[...]

3.1. Dosimetria da pena para o réu Mateus Silva Araújo em relação ao crime de tráfico de entorpecentes
.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de manifestar quanto aos antecedentes criminais para não implicar em bis in idem com a reincidência. Existem informações desabonadoras relativas à
personalidade
e à
conduta social
do réu, mas estão relacionadas à reincidência. Os
motivos
do delito são normais à espécie, mas reprováveis, vez que o réu se aproveita do vício e fraqueza alheia para angariar fundos,
logo majoro a pena em 06 (seis) meses
. As
circunstâncias
não verifico nenhuma a justificar a sua
desfavorabilidade
, com exceção do uso dos adolescentes, mas tal particularidade é causa especial de aumento de pena. As
consequências
são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, neste especial é sabido que no Estado de Mato Grosso o tráfico é comandado pelo Comando Vermelho, inclusive os traficantes tem que pagar mensalidade para exercer tal atividade. Não bastasse, temos que o aumento dos crimes patrimoniais violentos está diretamente ligado ao tráfico, tendo por base o vício.
Logo, não há como não dissociar esta responsabilidade do réu quanto à segurança e saúde pública, posto que seria muito ingênuo afirmar que só as drogas vendidas pelos outros são ruins e causam mortes, vícios e dor. Não há como alegar que o entorpecente do réu é “santo” e não gera qualquer malefício
, logo,
aumento a pena em 01 (um) ano
. A
vítima
é o Estado, que nada contribuiu à conduta do réu. A
quantidade
e a
natureza
da droga (1,5kg de cocaína) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, posto que tais entorpecente são
os mais problemático
para as políticas públicas, devendo a pena ser majorada em 01 (um) ano. No que tange as circunstâncias do crime, não se pode esquecer que o local elegido para o depósito da droga fica próximo à Delegacia de
Confressa
, como destacado pelos policiais, o que demonstra maior audácia, aumentando a pena em 06 (seis) meses.

Assim,
fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e em 800 (oitocentos) dias multas
.

Na segunda fase, constata-se que o crime foi perpetrado em período de calamidade pública decorrente da pandemia do Novo-Coronavírus (Cóvid-19) reconhecido no território nacional (Decreto Legislativo n. 06/2020), configurando a
agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP
. Assim, majoro a pena aplicada em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa. Incide ainda, na hipótese
versanda
,
a agravante da reincidência
, razão pela qual agravo a reprimenda em formação em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem)
dias-multa Inexistem
atenuantes. Na terceira etapa dosimétrica,
há uma causa especial de aumento de pena
, descrita no inc. VI do art. 40 da Lei 11.343/06,
vez que a infração foi cometida envolvendo adolescente
, que foi vilipendiada a carregar o entorpecente em suas partes íntimas, dentro de seu sutiã, razão pelo qual majoro a pena metade. Logo,
torno a pena definitiva em 15 (quinze) anos de reclusão e 1.500 (um mil e quinhentos) dias multas
. [...].

(ID 93706518).
Destaques no original

Como é
sabido
, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual ele faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Do édito judicial acima parcialmente reproduzido, constata-se que foi aferido desfavoravelmente ao apelante:
os motivos do crime, as circunstâncias, as
consequências e a quantidade e natureza do entorpecente. No entanto, embora não haja insurgência nesse particular, é forçoso reconhecer, de ofício, que não agiu corretamente o sentenciante, no respeitante à aferição negativa de dois desses vetores. Com efeito, em relação aos motivos do crime, a pena foi majorada na primeira fase de forma inidônea, porque
o lucro é inerente à conduta em referência
, e, por óbvio, não serve como parâmetro orientador da fixação da sanção basilar. Além disso,
as

consequências
do crime
reputadas como “
das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado
”
e, ainda, a afirmação que “
não há como não dissociar esta responsabilidade do réu quanto à segurança e saúde pública, posto que seria muito ingênuo afirmar que só as drogas vendidas pelos outros são ruins e causam mortes, vícios e dor. Não há como alegar que o entorpecente do réu é “santo” e não gera qualquer malefício
”, não podem ser utilizadas para a exasperação da pena basilar, na medida em que esses
elementos apresentados pel
o magistrado
não transcendem o resultado típico, são inerentes ao crime de
tráfico
de entorpecentes e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito
.

N
esse contexto, deve ser afastada a valoração negativa atribuída aos motivos e consequências do crime.

Igualmente,
deve ser acatado o pedido formulado
por Mateus

visando a
exclusão da agravante prevista no art. 61, II,
j
, do Código Penal
, porquanto
se
n
ota, da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que ao reconhecer a agravante em comento, s
eu
prolator argumentou que a simples prática do crime durante o período de calamidade pública já autorizaria a incidência da referida causa modificadora de pena, pois haveria presunção de maior vulnerabilidade do bem tutelado.

Contudo, essa não é a tese jurídica que deve prevalecer para o correto exame dessa temática, pois é evidente que deve existir um nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública que, neste caso, se trata da pandemia causada pelo novo
coronavirus
, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva vedada pelo atu
al ordenamento jurídico pátrio
, tal como entendeu
o Superior Tribunal de Justiça
nos julgados abaixo ementados
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIDA DA ORDEM QUE SE IMPÕE.

1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de
que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva
,
circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta.

2.
Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico
.
Precedente.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no HC 669.508/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021,
DJe
18/06/2021).
Destac
amos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
A

incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva
(HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
DJe
04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
DJe
10/2/2021;

HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
DJe
9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
DJe
3/2/2021.

2. Hipótese em que a
agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame
, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021,
DJe
19/04/2021).
Destacamos

Sendo assim, considerando que não há nenhuma prova no sentido de que
Mateus
tenha se aproveitado do estado pandêmico para tornar mais fácil a prática delitiva do
tráfico de drogas
em comento, é de rigor a exclusão da agravante em exame.

No
que diz respeito
ao pleito de afastamento da agravante da reincidência,
embora
Mateus
responda a outra aç
ão
pena
l
em curso, de fato, o prolator
da sentença
condenatóri
a
não mencionou o
processo
criminal com registro de trânsito em julgado
que
originaria a referida agravante
.

E
,
ao consultar no Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU os autos do Processo Executivo de Pena n. 2000002-04.2022.8.11.0059, foi possível concluir que o apelante tem apenas uma guia de execução penal
provisória,
concernente à
presente
ação penal, razão pela qual a agravante da reincidência erroneamente valorada
pelo magistrado
deve ser extirpada da dosimetria da sua pena.

No
que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 postulada
por Mateus
,
sabe-se que
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Ademais, impõe-se ressaltar que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da minorante em favor
de Mateus
, asseverou que
:
“
A condenação pelo delito de associação para o tráfico de entorpecentes impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena
”

e, além disso, que
“
denunciado
Maxsuel

[leia-se Mateus]

integra o polo passivo de outra ação penal em andamento
, pela possível prática de crime porte de armas, feito de código 33452, perante o Juízo da Vara Única da Comarca de Querência
”
.
Negritos no original

Na linha intelectiva sustentada pelo sentenciante, este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006.

No entanto, recentemente,
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139) estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante, consoante se vê da ementa abaixo transcrita:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
art
. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação
peremptória
de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no
art
. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação
peremptória
de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do
art
. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação
peremptória
acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do
art
. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos
despenalizadores
, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao
art
. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos
delitivos
duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins
penalógicos
.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações
sub

judice
.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.

12. Para os fins do
art
. 927, inciso III,
c.c.
o
art
. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do
art
. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do
art
. 926,
c.c.

o
art
. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (
DJe
01/02/2017).

13. Recurso especial provido.
(STJ,
REsp
n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022,
DJe
de 18/8/2022.)

Co
nquanto
o entendimento firmado em recursos especiais repetitivos te
nha
efeito vinculante e aplicabilidade imediata,
v
ê-se
q
ue a aplicação do benefício ora pleiteado pelo recorrente foi rechaçada não só pelo fato de que
ele
ostenta outro registro crimina
l
, circunstância que, isoladamente, atrairia a incidência do Tema n. 1.139 do Superior Tribunal de Justiça, mas também porque, no curso da instrução processual, foi comprovado que
ele

fazia do comércio malsão seu meio de vida, ou seja, seu sustento pessoal,
mormente porque quando questionado pela autoridade policial afirmou estar desempregado.

Assim,
conquanto a instrução probatória não tenha trazido elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência
de Mateus
na associação voltada à comercialização ilícita de drogas,
ficou comprovado, nestes autos, que o apelante
estava fazendo
do
tráfico de drogas
seu meio de vida,
por meio do comércio reiterado de entorpecentes na vizinhança,
denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a
seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

No que se refere à exclusão da pena pecuniária aplicada ao apelante, sob a alegação de que é hipossuficiente, igualmente, esse pleito não merece acolhimento, porque como
é de sabença geral
, a pena de multa é
aplicada
cumulativamente à pena privativa de liberdade e decorre de expressa previsão no tipo penal incriminador, não sendo facultado ao magistrado deixar de aplicá-la em razão da insuficiência econômico-financeira do apenado, sob pena de negativa de vigência à lei. Desse modo, a eventual impossibilidade de o apelante pagar a pena de multa, em razão de eventual hipossuficiência,
deve ser analisada e resolvida no juízo das execuções penais.

Destarte,
com base no princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena imposta a
Mateus Silva Araújo
, da seguinte forma:

Na
primeira fase, mant
idas apenas
a valoração negativa
de duas
circunstâncias judiciais

sopesadas desfavoravelmente ao apelante, fixo a pena-base em
6
(
seis
) anos
e 6 (seis) meses
de reclusão e
65
0 (
seis
centos
e cinquenta
) dias-multa.

Na segunda fase, afastadas a incidência das agravantes da calamidade pública e da reincidência, conservo a pena em formação em
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira
fase
, considerando o aumento da pena de metade levado a efeito pelo magistrado, em razão da incidência do art. 40, VI, da Lei 11.343/06
,

torno definitiva
a pena de
9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 975 (novecentos e setenta e cinco) dias-multa.

C
om fulcro no art. 33, § 2º,
a
, do Código Penal, mantenho o

cumprimento da pena ambulatorial no regime inicial
fechad
o
, devendo ser registrada a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do não preenchimento
, por Mateus,
dos requisitos legais.

Do recurso de Joyce Batista Lima

N
o que diz respeito ao pedido de absolvição
de Joyce
pelo delito de associação para o tráfico
de drogas
, observa-se que esse pleito tem consistência, eis que, para a configuração do referido crime não basta apenas que fique demonstrado que duas ou mais pessoas estejam simultaneamente traficando mediante ajuste prévio, porquanto é indispensável, ainda, a comprovação do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
permanente e estável do alegado agrupamento.

Com efeito, na hipótese, a despeito de existirem indícios do vínculo associativo existente entre
Joyce
e outras pessoas,
sobreleva-se registrar
que a revelação apenas desse dado não comprova de modo inequívoco o
animus
associativo necessário para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

Não se trata de desmerecer as declarações prestadas em juízo pelos policiais civis a
lhures
nominados em razão de uma simples negativa de autoria apresentada
por Joyce
, mas, sim, da inviabilidade de se inferir, dos depoimentos colhidos na instrução processual, elementos de convicção seguros acerca da associação permanente e estável entre
a

apelante
e outra, ou outras, pessoas para a prática do comércio ilícito de entorpecentes.

Dess
e

modo
, não obstante haja indícios de que
Joyce
possa ter praticado a traficância em associação, especialmente pela quantidade de droga apreendida em poder del
a
e de
Mateus
, é necessário ressaltar que as provas colhidas durante a instrução criminal não têm a consistência suficiente para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei de Drogas, notadamente porque, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser na espécie, deve o julgador decidir em favor do agente, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Aliás, sobre este assunto, esta é a lição doutrinária de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação:
é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Por sua vez, a respeito do tema, esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos
arts
. 33 e 34 da Lei de Drogas. 3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime.
4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais é encontrada pequena quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio. 5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
(STJ HC 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020,
DJe
31/08/2020).
Destacamos

E enfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, este Tribunal de Justiça teve a oportunidade de assentar:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
, COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [PRIMEIRO APELANTE] - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE [SEGUNDO APELANTE] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES, DROGAS APREENDIDAS DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, ENVOLVIMENTO COM ADOLESCENTE PARA A PRÁTICA DE CRIMES NÃO CONFIGURADO, ASSOCIAÇÃO NÃO DEMONSTRADA E JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVESTIGAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS - APREENSÕES DE UMA PORÇÃO DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, UMA PORÇÃO MACONHA, REVÓLVER, MUNIÇÕES, DINHEIRO, RECORTES DE SACOLAS PLÁSTICAS E DICHAVADOR - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT E TJMG - CONDIÇÃO DE USUÁRIO - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NÃO ELIDIDA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA - PARECER DA PGJ - CAUSA DE AUMENTO AFASTADA - JULGADO DO TJMT -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO - ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DIVISÃO DE TAREFAS NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL - JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME - ARESTOS DO TJMT -

ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPERATIVA
- MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - ENTENDIMENTO DO STJ - PENAS READEQUADAS - PRIMEIRO APELANTE - REINCIDÊNCIA - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - SEGUNDO APELANTE - PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - SUBSTITUIÇÃO POR RETRATIVAS DE DIREITOS - ÓBICE LEGAL - PREMISSAS DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER REGIME SEMIABERTO AO SEGUNDO APELANTE. (...).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime. (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055)

“A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impede a condenação dos acusados pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas, em obediência ao brocardo jurídico in dubio pro reo. (TJMT, Apelação Criminal nº 87942/2011)” (TJMT, N.U 0011162-58.2011.8.11.0055)
Inobstante “o adolescente ter sido apreendido na residência do apelante [...], durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, não há nos autos um arcabouço probatório robusto a comprovar que o tráfico de drogas, praticado pelos apelantes, envolveram ou visaram atingi-lo” (PGJ, parecer nº 000779-048/2019). Se o desconto do período de segregação provisória da pena definitiva não autorizar a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2º), caberá ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) realizar a detração. (TJMT,
Ap
132740/2017) A pena imposta - inferior a 8 (oito) anos -, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, autorizam o regime inicial semiaberto. (STJ, HC nº 540.850/SP) A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT,
Ap
nº 12121/2018; TJMT, N4U 0006742-90.2016.8.11.0004)
(TJMT N.U 0002406-33.2019.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020,
Publicado
no DJE 07/08/2020).
Destacamos

Além disso, não há nestes autos notícias acerca das circunstâncias em que se dava a associação, não há a descrição do tempo em que as atividades ilícitas supostamente praticadas em associação foram iniciadas ou de que modo ela era organizada (como eram divididas as tarefas, os lucros etc...), impondo-se destacar, por importante, que inexiste qualquer prova dessa atividade malsã, sendo certo que o fato de existirem informações internas acerca da adesão
de Joyce
a um grupo organizado, essa circunstância, por si só, não configura o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, pois se afigura como ilações inidôneas para demonstrarem o liame subjetivo de estabilidade e permanência imprescindível à caracterização do tipo penal de associação para o tráfico de drogas.

Daí por que, não se verifica das provas orais produzidas durante a instrução processual qualquer dado concreto acerca da existência de uma verdadeira associação para a venda de drogas que, como é de trivial sabença, deve desenvolver suas ações de modo organizado, habitual e estável a ponto de descaracterizar o mero concurso de agentes para a prática temporária do tráfico de drogas.

Ainda nessa trilha
intelectiva
, deve ser asserido também que a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, uma vez que, como se sabe, é necessário, para sua configuração, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

Destarte, frisando que somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório, em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas, justifica-se, plenamente, a aplicação do aforismo
in dubio pro reo
, para reconhecer a absolvição
de Joyce
pela prática do delito de associação para o tráfico
.

Joyce
pleiteou também a reforma

da dosimetria da pena em relação ao crime de tráfico de drogas e,
conquanto não haja pedido de redimensionamento da pena-base,
da análise
destes
autos é imperioso reconhecer que
há de ser redimensionada de ofício
.
A propósito, estas são as razões lançadas pelo prolator da sentença condenatória, em relação à dosimetria
da pena de Joyce:

[...]
3.3. Dosimetria da pena para a ré Joyce Batista Lima em relação ao crime de tráfico de entorpecentes.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de manifestar quanto aos
antecedentes

da ré, eis que a mesma é primária
.
Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar

a
personalidade

ou a

conduta social
d
a
ré. Os
motivos
do delito são normais à espécie, mas reprováveis, vez que
a ré
se aproveita do vício e fraqueza alheia para angariar fundos,
logo majoro a pena em 06 (seis) meses
. As
circunstâncias
não verifico nenhuma a justificar a sua
desfavorabilidade
, com exceção do uso dos adolescentes, mas tal particularidade é causa especial de aumento de pena. As
consequências
são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, neste especial é sabido que no Estado de Mato Grosso o tráfico é comandado pelo Comando Vermelho, inclusive os traficantes tem que pagar mensalidade para exercer tal atividade. Não bastasse, temos que o aumento dos crimes patrimoniais violentos está diretamente ligado ao tráfico, tendo por base o vício.
Logo, não há como não dissociar esta responsabilidade do réu quanto à segurança e saúde pública, posto que seria muito ingênuo afirmar que só as drogas vendidas pelos outros são ruins e causam mortes, vícios e dor. Não há como alegar que o entorpecente do réu é “santo” e não gera qualquer malefício
, logo,
aumento a pena em 01 (um) ano
. A
vítima
é o Estado, que nada contribuiu à conduta do réu. A
quantidade
e a
natureza
da droga (1,5kg de cocaína) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, posto que tais entorpecente são
os mais problemático
para as políticas públicas, devendo a pena ser majorada em 01 (um) ano. No que tange as circunstâncias do crime, não se pode esquecer que o local elegido para o depósito da droga fica próximo à Delegacia de
Confressa
, como destacado pelos policiais, o que demonstra maior audácia, aumentando a pena em 06 (seis) meses.

Assim,
fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e em 800 (oitocentos) dias multas
.

Na segunda fase, constata-se que o crime foi perpetrado em período de calamidade pública decorrente da pandemia do Novo-Coronavírus (Cóvid-19) reconhecido no território nacional (Decreto Legislativo n. 06/2020), configurando a
agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP
. Assim, majoro a pena aplicada em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.
Reconheço a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, “d”), atenuando a pena em 03 (três) anos e 300 dias multa, pois foi de muito valia. Na terceira etapa dosimétrica,
há uma causa especial de aumento de pena
, descrita no inc. VI do art. 40 da Lei 11.343/06,
vez que a infração foi cometida envolvendo adolescentes
, vilipendiando sua integridade, posto que a droga era transportada em suas partes íntimas, seu sutiã, hei por bem majorar a pena metade. Logo,
torno a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multas
.

[...].

(ID 93706518).
Destaques no original

Do édito judicial acima parcialmente reproduzido, constata-se que foi aferido desfavoravelmente
à
apelante:
os motivos do crime, as circunstâncias, as
consequências e a quantidade e natureza do entorpecente. No entanto, embora não haja insurgência nesse particular, é forçoso reconhecer, de ofício, que não agiu corretamente o sentenciante, no respeitante à aferição negativa de dois desses vetores. Com efeito, em relação aos motivos do crime, a pena foi majorada na primeira fase de forma inidônea, porque
o lucro é inerente à conduta em referência
, e, por óbvio, não serve como parâmetro orientador da fixação da sanção basilar. Além disso,
as

consequências
do crime
reputadas como “
das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado
” e, ainda, a afirmação que “
não há como não dissociar esta responsabilidade do réu quanto à segurança e saúde pública, posto que seria muito ingênuo afirmar que só as drogas vendidas pelos outros são ruins e causam mortes, vícios e dor. Não há como alegar que o entorpecente do réu é “santo” e não gera qualquer malefício
”, não podem ser utilizadas para a exasperação da pena basilar, na medida em que esses
elementos apresentados pel
o magistrado
não transcendem o resultado típico, são inerentes ao crime de
tráfico
de entorpecentes e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito
.
N
esse contexto, deve ser afastada a valoração negativa atribuída
a
os motivos e consequências do crime.

Igualmente, deve ser afastada, de ofício, incidência da agravante prevista no art. 61, II,
j
, do Código Penal, porquanto se nota, da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que ao reconhecer a agravante em comento, seu prolator argumentou que a simples prática do crime durante o período de calamidade pública já autorizaria a incidência da referida causa modificadora de pena, pois haveria presunção de maior vulnerabilidade do bem tutelado.

Contudo, essa não é a tese jurídica que deve prevalecer para o correto exame dessa temática, pois é evidente que deve existir um nexo de causalidade entre a prática criminosa e a situação de calamidade pública que, neste caso, se trata da pandemia causada pelo novo
coronavirus
, sob pena de reconhecimento de responsabilidade penal objetiva vedada pelo atual ordenamento jurídico pátrio, tal como entendeu o Superior Tribunal de Justiça nos julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIDA DA ORDEM QUE SE IMPÕE.

1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de
que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva
,
circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta.

2.
Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico
.
Precedente.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no HC 669.508/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021,
DJe
18/06/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
A

incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva
(HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
DJe
04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
DJe
10/2/2021;

HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
DJe
9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
DJe
3/2/2021.

2. Hipótese em que a
agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame
, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021,
DJe
19/04/2021).
Destacamos

Sendo assim, considerando que não há nenhuma prova no sentido de que Joyce tenha se aproveitado do estado pandêmico para tornar mais fácil a prática delitiva do tráfico de drogas em comento, é de rigor a exclusão da agravante em exame.

Quanto a
o pleito relativo

à
aplicação em favor
de

Joyce
do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,
verifica-se não ser o caso aplicável à espécie,
eis que conquanto a instrução probatória não tenha trazido elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência de Joyce na associação voltada à comercialização ilícita de drogas, ficou comprovado, nestes autos, que a apelante fazia do tráfico de drogas seu meio de vida, ainda que momentaneamente, na medida em que aceitou ceder sua residência para a ocultação e depósito de entor
pecente, para o que haveria a contraprestação pecuniária mensal, como relatado por ela.

Além disso, declarou estar desempregada ao tempo dos fatos
,
denotando, assim,
que o tráfico de drogas era seu único meio de vida à época, evidenciando, pois,
sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Como é cediço, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o apenado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade
, o que não se observa na espécie.

N
o que se refere
à incidência da causa de aumento disposta no art. 40, VI da Lei Antidrogas, é imperativo registrar que o pretendido afastamento não deve ser acolhido, porque restou incontroverso nestes autos, que a conduta d
a
apelante
visava atingir
a
adolescente
Giovana
, à época com
1
6

anos
, envolvendo-
a
na prática do comércio malsão, conforme
pode ser inferido nos
depoimento
s
judicia
is
d
os policias
civi
s, já transcritos neste voto.

Segundo as de
clarações dos agentes públicos,
é possível aferir que,
no dia dos fatos,
a
adolescente

saiu da residência
de Joyce
, com o entorpecente acondicionado em suas vestes íntimas (sutiã), devendo ser ressaltado que a própria apelante afirmou que Mateus esteve em sua residência
acompanhado de Giovana
para retirar a droga e distribuir aos pontos de venda na cidade, sendo improvável que ela não tenha presenciado a adolescente guardar a substância ilícita e aderido à conduta
do apelante
de
envolver a adolescente na prática criminosa
.

Assim,
considerando que a incidência da referida majorante se dá quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente,
o
núcleo verbal
envolver
impõe a majoração da pena quando incluir o menor no cenário das drogas, a qualquer pretexto.

A propósito, esta Corte de Justiça tem posicionamento firme de que o mero envolvimento de menor em crime de tráfico de entorpecentes enseja a aplicação da majorante mencionada no parágrafo anterior, em virtude do caráter objetivo da norma, tal como se depreende do julgado assim resumido:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS, SEM FUNDAMENTAÇÃO CORRELATA – APELO DO SEGUNDO APELANTE – TERCEIRO DE BOA-FÉ E LEGÍTIMO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO APREENDIDO EM PODER DA PRIMEIRA APELANTE – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO BEM – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE – APREENSÃO DE 6 (SEIS) TABLETES DE “SKUNK” [SUPER MACONHA] – DECLARAÇÃO DA ADOLESCENTE INFRATORA – EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE A TRAFICÂNCIA PRATICADA PELA PRIMEIRA APELANTE COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES NA CONDIÇÃO DE “MULA” – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – PROPRIEDADE DA DROGA E ENVOLVIMENTO DA PRIMEIRA APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADOS – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE –
ENVOLVIMENTO DA ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA COMPROVADO – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE CORRETA
– JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA – MONTANTE DO DIA MULTA FIXADO NO MÍNIMO ILEGAL – REDUÇÃO IMPERTINENTE – ARESTOS DO STJ, TJMS E ENUNCIADO CRIMINAL 33 DO TJMT – CONDENAÇÃO EM CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPOSIÇÃO LEGAL – EVENTUAL PARCELAMENTO OU ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – ACÓRDÃO DO TJMT – PRETENSÃO DO SEGUNDO APELANTE – VEÍCULO UTILIZADO PARA TRANSPORTE DE DROGAS PELA PRIMEIRA APELANTE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROPRIETÁRIO – PERDIMENTO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO – DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO VEÍCULO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVEL – ACÓRDÃOS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSOS DESPROVIDOS. Os depoimentos dos policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas - declaração extrajudicial da adolescente infratora e apreensões de 1,010kg de “
Skunk
” -, afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). “Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007).
Comprovado o envolvimento de adolescente na traficância, afigura-se correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (TJMT, AP nº 183293/2015
).
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (TJMT, Enunciado Criminal 33). Se a quantidade de dias-multa se revela proporcional à pena privativa de liberdade aplicada e o montante do dia-multa fora fixado no mínimo legal, como na hipótese, mostra-se impertinente qualquer redução (TJMS, AP nº 00074046220188120002). A condenação em custas e despesas processuais, deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência da deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT,
Ap
59844/2018). A expropriação do bem utilizado em tráfico de drogas resulta em responsabilidade objetiva do proprietário, haja vista que o art. 243 da CF não reconhece a figura do terceiro prejudicado, nem disciplina ressalva de restituição, sendo o perdimento decorrência da condenação, nos termos do art. 63 da Lei nº 11.343/2006 (STJ,
AgRg
no
AREsp
nº 1147673/PR). Diante das regras encartadas no ordenamento jurídico nacional, demonstrado o uso habitual do veículo na traficância, o perdimento é a medida legal consequente. Havendo dúvida acerca da propriedade do automóvel, “deve ser dirimida no juízo cível competente, nos termos do art. 120, § 4º, do CPP” (TJMT, AP N.U 0008956-18.2017.8.11.0037).
(TJMT N.U 0002746-85.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021,
Publicado
no DJE 05/02/2021).
Destacamos

Resta evidente,
portanto
, que, no caso em comento, é imperiosa a incidência da causa de aumento prevista
no
art. 40, VI da Lei Antidrogas, tendo em vista que foi comprovada a menoridade d
a
adolescente e o envolvimento
del
a

com o crime de tráfico de drogas, devendo, por conseguinte, ser mantido o coeficiente fracionário de 1/
2
(
metade
), em razão da incidência da aludida majorante.

Destarte,
com base no princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena imposta a
Joyce Batista Lima
, da seguinte forma:

Na
primeira fase, mantidas apenas a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais sopesadas desfavoravelmente à apelante, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, afastada a incidência da agravante da calamidade pública
e reconhecida a atenuante da confissão espontânea, fixo a pena em 5 (cinco) anos
de reclusão e 5
0
0 (
quinhe
ntos) dias-multa
, em razão do teor da Súmula n. 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, considerando o aumento da pena de metade levado a efeito pelo magistrado, em razão da incidência do art. 40, VI, da Lei 11.343/06
,

torno definitiva a pena de
7
(
sete
) anos e
6
(
seis
) meses de reclusão e
7
50
(
setec
ent
o
s e cinquenta
) dias-multa.

Com relação ao regime prisional, estipulo o semiaberto para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal, devendo ser registrado ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não
foram
preenchidos
por Joyce
os requisitos legais.

Posto isso, em
parcial con
sonância
com
o parecer ministerial,
dou parcial
provimento
ao recurso de
Mateus Silva Araújo
,
para absolvê-lo da prática do delito de associação para o tráfico de drogas e, em relação ao crime de tráfico: afastar, de ofício, a valoração negativa dos motivos e consequências do crime
e
afastar as agravantes da calamidade pública e da reincidência
redimensionando, por conseguinte, sua pena para
9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, em regim
e fechado
,
e
975 (novecentos e setenta e cinco) dias-multa
.
E
, em dissonância do parecer ministerial,
dou parcial
provimento
ao recurso interposto por
Joyce Batista Lima
, para absolvê-la da prática do delito de associação para o tráfico de drogas e, em relação ao crime de tráfico: afastar, de ofício, a valoração negativa dos motivos e consequências do crime
, bem como a agravante da calamidade pública
, redimensionando sua sanção
definitiva
para
7
(
sete
) anos e
6
(
seis
) meses de reclusão
, a ser cumprida no regime
semiaberto,
e
7
50 (
setec
entos e cinquenta) dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022