Tribunal: TJMT
Processo: 0002984-87.2019.8.11.0040
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002984-87.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FRANCISCO FABIANSKI JUNIOR - CPF: 411.252.231-20 (VÍTIMA), CLEUSA BERTIEL - CPF: 017.709.651-90 (VÍTIMA), DIEGO PASSOS MORENO - CPF: 025.648.301-96 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, §4º, INC. II, ART. 155,
CAPUT
, ART. 155, §4º, INC. II, TODOS DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE DO INTERROGATÓRIO DO APELANTE REALIZADO POR VÍDEO CONFERÊNCIA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – ART. 563, DO CPP – PRINCÍPIO DO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
– PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRIMEIRO FATO – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – PREMEDITAÇÃO EVIDENCIADA – ATENUANTE DO
ART. 65, III, "D", DO CP
– DESCABIMENTO – CONFISSÃO QUE NÃO FOI UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – DECOTE DA QUALIFICADORA DO §4º, INC. II, DO ART. 155, DO CP – IMPROCEDÊNCIA – FRAUDE DEVIDAMENTE PROVADA NOS AUTOS – SEGUNDO FATO – AUMENTO EXACERBADO NA PENA-BASE – INOCORRÊNCIA – MAJORAÇÃO ADEQUADA – EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – DESCABIMENTO – SANÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA E PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – CRIMES SUBSEQUENTES – SITUAÇÕES E CIRCUNSTÂNCIAS PARTICULARES – LIAME INEXISTENTE - REITERAÇÃO CRIMINOSA – RECURSO DESPROVIDO.

“[...] o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art.563)
”(HC n.365.684/PB, Quinta Turma, Rel. MIN. RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/09/2016)

Enunciado Orientativo n. 49 do TJMT: “
A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa.
”

Apesar da confissão, tanto a qualificada quanto a espontânea, ter que ser considerada para reduzir a pena na segunda fase da dosimetria,
in casu
, ela sequer foi utilizada para embasar a condenação do réu.

Inviável o decote da qualificadora do §4º, inc. II, do art. 155, do CP, uma vez que restou configurada a manobra enganosa para ludibriar a vítima, através do depoimento da testemunha, na qual foi utilizado uma terceira pessoa que fingia estar grávida e forjava um desmaio, facilitando à subtração do objeto.

(...) 3. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. (
HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,DJe 26/11/2019).

A quantidade de dias-multa foi dosada em simetria e proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada.

Para a configuração do crime continuado, não é suficiente a satisfação das circunstâncias objetivas homogêneas, sendo de exigir-se, além disso, que os delitos tenham sido praticados pelo sujeito, aproveitando-se das mesmas relações e oportunidades ou com a utilização de ocasiões nascidas da primitiva situação. É de se observar que as ações do apelante denotam reiteração no crime e habitualidade daquele que fez da prática criminosa um meio de ganhar a vida, o que não se confunde com continuidade, cuja aplicação exige a satisfação de critérios rígidos, não satisfeitos no caso vertente. De modo que a aplicação da regra do artigo 71 do Código Penal repercutiria como um incentivo à criminalidade já crescente no país.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Diego Passos Moreno
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 155, §4º, inc. II, art. 155, caput, art. 155, §4º, inc. II, na forma do art. 69, todos do CP, a pena de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa em regime inicial semiaberto. (Sentença – Id. 112110997).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pede preliminarmente nulidade, uma vez que o interrogatório do réu foi realizado por videoconferência; alternativamente requer o decote da qualificadora do §4º, inc. II, do art. 155, do CP; reformar a dosimetria, no que se refere a pena-base, assim como, pleiteia o reconhecimento da confissão espontânea, readequação da pena de multa e o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71, do CP). (Id. 112111459)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 95779557)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Amarildo Cesar Fachone
, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 97102973)

“
SÍNTESE MINISTERIAL:
Artigo 155, § 1º e § 4º, inciso II, do Código Penal – Recurso Defensivo: Pleito de redução da pena base ao patamar mínimo legal – impossibilidade – presença de circunstância judicial desfavorável – apelante que ostenta maus antecedentes – quantum fixado em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade –
Pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado
Diego Passos Moreno,
contra a decisão que o condenou como incurso nas sanções do art. 155, §4º, inc. II, art. 155, caput, art. 155, §4º, inc. II, na forma do art. 69, todos do CP.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 112089471)

I. Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 09 de abril de 2019, por volta das 19h, no estabelecimento comercial “chilli Beans", localizado no Parque Shopping Sorriso, Bairro Centro. na cidade de Sorriso/MT, o indigitado DIEGO PASSOS MORENO SILVA subtraiu para si ou para outrem, mediante destreza, coisa alheia móvel, consistente em 01 (um) relógio, conforme imagens no CD-ROOM e documentos anexos, cujas juntadas ora se pretende, pertencentes a empresa “chilli Beans".

II. Consta das inclusas peças de informação que, no dia 10 de abril de 2019, por volta das 13h. em frente a Agência do Banco Bradesco, localizada na Av. Natalino Joao Brescansin, Bairro Centro, nesta cidade e comarca de Sorriso/MT, o denunciado DIEGO PASSOS MORENO SILVA mediante rompimento do obstáculo, subtraiu para si coisa alheia móvel, consistente em 01 (uma) motocicleta YamahaIFac1or, 125 Ed, placa KAS-9481, Renavan 191196185, Chassi 9C6KE120OA0043250, ano 2009, fabricação 2010, pertencente a vítima Francisco Fabianski Junior, consoante Termo de Exibição e Apreensão de fl. 05 do IP, Termo de Entrega de fl. 13 do IP, bem como, Nota Fiscal anexa, cuja juntada ora se requer.

III. Narra ainda o procedimento administrativo que, no dia 10 de abril de 2019, por volta das 13h40min, ao lado do estabelecimento comercial Mercado “Realeza", em Sorriso/MT, o increpado DIEGO PASSOS MORENO SILVA subtraiu para si ou para outrem, mediante destreza, coisa alheia móvel, consistente em 01 (um) celular de marca Samsung, modelo A4, cor preta, com valor aproximado em RS 840.00 (oito centos e quarenta reais), pertencente a vitima Cleuza Bertiel, consoante Termo de Declarações de fl. 10 do IP. Termo de Reconhecimento de Pessoa de fl. 11 do IP.

Segundo consta d caderno investigativo, nas condições de tempo descrita no item "I", o denunciado estava dentro do Shopping local, sentado em um banco próximo ao estabelecimento denominado Chilli Beans.

Ocorre que o increpado aproveitou-se do instante em que os funcionários da empresa estavam distraídos, socorrendo uma pessoa que estaria passando mal e ardilosamente subtraiu um dos relógios da vitrine.

Entretanto, um dos cientes do Shopping percebeu a ação do denunciado e avisou o segurança, que tentou capturar o indigitado. Contudo. esse conseguiu evadir-se do local com a res furtivae.

Consta ainda que, nas condições de tempo e local descritas no item "II", a vitima Francisco estacionou sua motocicleta, a desligou, retirou a chave da ignição e adentrou ao Banco Bradesco.

Posteriormente, o denunciado, utilizando-se de uma ferramenta, estourou a ignição da moto, logrando efetuar o seu funcionamento, momenta em que evadiu-se do local levando consigo a res furtivae.

Ulteriormente, nas condições de tempo a local descritas no item "III", o increpado, conduzia a motocicleta da vítima Francisco, quando visualizou a vitima Cleuza, que transitava a pé pela via púbica. Ato continuo, o indigitado rapidamente subtraiu o aparelho celular de Cleuza, retirando-o do bolso de trás da vitima, e evadiu-se do local.

Extrai-se dos autos que a Polícia Civil fora informada dos delitos acima descritos e iniciou diligências com intuito de localizar o denunciado.

Infere-se, ainda, que os investigadores lograram encontrar o endereço do increpado e, ao deslocarem-se a moradia desse, visualizaram a motocicleta pertencente a vitima Francisco.

Deste modo, foi dada voz de prisão ao increpado que fora conduzido até a Delegacia de Policia Judiciária Civil, para as providências cabíveis.

Urge consignar que, em sede de Delegacia do Policia Civil, o indigitado confessou a autoria do furto da motocicleta de propriedade da vítima Francisco, bem como, do furto do relógio do estabelecimento comercial “Chilli Beans”.

Importante salientar que o denunciado possui REINCIDENCIA ESPECIFICA em crimes de furtos, consoante folha de antecedentes criminais anexa”.

PRELIMINAR

Sustenta a defesa nulidade, uma vez que o interrogatório do réu foi realizado por videoconferência e só poderia ser realizado com decisão devidamente fundamentada.

O artigo 185, § 2º, do Código de Processo Penal preceitua:

“Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades (...)”.

O sistema de videoconferência é um instrumento que veio para auxiliar o Judiciário, agilizando as soluções de conflitos, evitando tanto o excesso de prazo no julgamento de um processo, quanto ajudando na dificuldade que existe em transportar presos, desde que haja cerceamento de defesa, sendo o acusado acompanhado pelo Defensor Público ou Defensor constituído.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. NULIDADE. DECISÃO QUE DESIGNOU O INTERROGATÓRIO DO RECORRENTE VIA VIDEOCONFERÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO VISUALIZADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Inexiste contrariedade ao § 2º do art. 185 da Lei n. 11.900/2009, diante da idônea fundamentação da decisão que opta pela escolha de realização do interrogatório do réu por meio de videoconferência em razão da dificuldade de deslocamento dos acusados até o local da audiência, bem como pelo risco à segurança pública, haja vista a insuficiência de agentes para realizar a escolta. 2. Esta Corte Superior de Justiça possui assente jurisprudência no sentido de que, em obediência ao principio pas de nullité sans grief, que vigora plenamente no processo penal pátrio (art. 563 do Código de Processo Penal), não se declara nulidade de ato se dele não resulta demonstrado efetivo prejuízo para a parte. (Precedentes). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 125.373/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020)

Ademais, não foi demonstrado qualquer prejuízo sofrido pela defesa, o que vai de encontro com o disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal.

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

À propósito, é o entendimento latente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal [STF] que dispõe acerca do princípio do
pas de nullité sans grief
exigindo, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser este, de ordem absoluta quanto a relativa, pois, não se decreta nulidade processual por mera presunção,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. HIPÓTESE DE NULIDADE EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E DA INVERSÃO DOS ATOS INSTRUTÓRIOS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO (PASDE NULLITÉ SANS GRIEF). INEXISTÊNCIA DE NULIDADE A SER SANADA PELA VIA ELEITA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 206840 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 25/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 11-11-2021 PUBLIC 12-11-2021)

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. A decisão impugnada está alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 173789 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO. ANÁLISE DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. TRÂNSITO EM JULGADO NO STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE PROCESSUAL não configura. Pas de nullité sans grief. Ausência de eventual prejuízo a afastar a nulidade processual arguida. Aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.” (AI 831639 AgR Órgão julgador: Primeira Turma Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 22/05/2012 Publicação: 06/06/2012)

Destarte, a realização de audiência por videoconferência, por si só, não configura inobservância do devido processo legal e seus consectários, além disso, se não demonstrado qualquer prejuízo sofrido pelo réu, não há como abarcar a tese de nulidade da audiência por videoconferência.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar arguida pela defesa.

MÉRITO

DOSIMETRIA

Inicialmente cumpre informar que a materialidade e autoria não são objetos do presente recurso, não havendo qualquer insurgência a respeito das mesmas.

Primeiro Fato – Pena-base

A defesa insurge quanto à primeira fase dosimétrica, especificamente quanto à culpabilidade, uma vez que o Magistrado aumentou a pena-base em razão da premeditação.

Para análise mais acurada do pedido, mister a transcrição da dosimetria feita pelo juízo
a quo
, vejamos: (Id. 112110997)

“I – FURTO DO RELÓGIO (1º FATO).

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §2º, II, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Pena de reclusão.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, tenho que a mesma extrapola o tipo, dado a premeditação do crime, extraída do plano de utilização de terceira pessoa para distração. O acusado não é portador de maus antecedentes, na esteira da súmula 444/STJ, em que pese possuir ações penais em seu desfavor por crime semelhantes. Não há nos autos elementos para avaliar a conduta social e a personalidade do agente. As circunstâncias pesam em desfavor do agente, pois o crime foi praticado mediante destreza, todavia, deixa-se de elevar a pena no ponto para não incorrer em bis in idem. Os motivos são inerentes ao tipo penal. O fato praticado não originou consequências que desbordem do tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Não há agravante a ser considerada. Deixo de aplicar a atenuante da confissão espontânea pois não utilizada para fundamentar o decreto condenatório.

Não há causa de aumento ou diminuição de pena, motivo pelo qual resta a mesma fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Pena de multa.

Diante da dosimetria alhures, conforme regra dos artigos 49 e 60, ambos do CP, condeno o acusado ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente, devido à situação econômica do réu.

II – FURTO DA MOTOCICLETA (2º FATO).

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, caput, do CP estipula pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Pena de reclusão.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, tenho que a mesma extrapola o tipo, dado a habilidade do acusado em realizar a ligação direta do veículo automotor, após destruição do miolo da motocicleta, o que demonstra a maior volúpia do réu em praticar o delito. O acusado não é portador de maus antecedentes, na esteira da súmula 444/STJ, em que pese possuir ações penais em seu desfavor por crime semelhantes. Não há nos autos elementos para avaliar a conduta social e a personalidade do agente. As circunstâncias são normais ao tipo. Os motivos são inerentes ao tipo penal. O fato praticado não originou consequências que desbordem do tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, que desde já torno definitiva, à míngua de agravante, atenuante, e causa de aumento ou diminuição de pena.

Pena de multa.

Diante da dosimetria alhures, conforme regra dos artigos 49 e 60, ambos do CP, condeno o acusado ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente, devido à situação econômica do réu.

III – FURTO DO CELULAR (3º FATO).

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §2º, II, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Pena de reclusão.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, tenho que a mesma é normal ao tipo. O acusado não é portador de maus antecedentes, na esteira da súmula 444/STJ, em que pese possuir ações penais em seu desfavor por crime semelhantes. Não há nos autos elementos para avaliar a conduta social e a personalidade do agente. As circunstâncias pesam em desfavor do agente, pois o crime foi praticado mediante destreza, todavia, deixa-se de elevar a pena no ponto para não incorrer em bis in idem. Os motivos são inerentes ao tipo penal. O fato praticado não originou consequências que desbordem do tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, que desde já torno definitiva, à míngua de agravante, atenuante, e causa de aumento ou diminuição de pena.

Pena de multa.

Diante da dosimetria alhures, conforme regra dos artigos 49 e 60, ambos do CP, condeno o acusado ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente, devido à situação econômica do réu.

IV – DISPOSIÇÕES FINAIS.

Em razão do acúmulo material, resta a pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

Fixo o regime inicial SEMIABERTO, na esteira do que dispõe o artigo 33, §2º, “b”, do CP.

Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, máxime porque fixado o regime diverso do fechado, e por não haver estabelecimento penal adequado para o cumprimento do regime fixado”.

Consoante consta da sentença, verifica-se que a pena-base do primeiro fato foi fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, ou seja, acima do mínimo legal, tendo em vista ter sido negativada a vetorial relativa a culpabilidade.

Destaco, que a dosimetria da pena refere-se à discricionariedade judicial, relacionada às particularidades fáticas do caso concreto, visto que o Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação, devendo ser observado, entretanto, um juízo de proporcionalidade.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"[...]A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade." (STJ - HC 410.543/SP - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 5ª Turma- DJE 02/10/2017).

Sobre o tema, é o teor do enunciado Orientativo nº.39 do TJMT:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

No que se refere à
Culpabilidade
, no momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

In casu
, a premeditação restou demonstrada em razão dos depoimentos prestados, pois o réu e uma terceira pessoa antecipadamente prepararam um plano, na qual uma mulher “fingia” estar gravida e simulou um desmaio, para que distraísse as pessoas e o apelante cometesse o furto.

Com efeito, é o teor do Enunciado Orientativo n. 49 do TJMT:

“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa.”

Portanto, no ponto, sem razão o recorrente.

Confissão

Subsidiariamente, requer a defesa a aplicação da confissão espontânea.

Razão não assiste a defesa.

Extrai-se da sentença que, embora o réu tenha confessado o furto do relógio, resta livre de dúvidas que o juízo sentenciante não utilizou sua confissão para embasar o decreto condenatório, pois sequer transcreveu seu depoimento em juízo, utilizando o depoimento da testemunha Raynel Ramalho e Thaís Frigo, além da filmagem e fotografias para proferir a decisão, pois evidenciam a pratica do crime de furto.

Portanto, apesar da confissão, tanto qualificada quanto espontânea, ter que ser considerada para reduzir a pena na segunda fase da dosimetria,
in casu
, ela sequer foi utilizada para embasar a condenação do réu.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INEXISTENTE. NULIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DE SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. LATROCÍNIO. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA DE FORMA NEGATIVA. DELITO PRATICADO DENTRO DA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "H", DO CÓDIGO PENAL - CP. NATUREZA OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE CONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PARCIAL. NÃO UTILIZADA PARA CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 6. A confissão, ainda que parcial, quando for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve acarretar em incidência da atenuante do art. 65, III, "d", do CP. Ocorre que, no caso concreto, o referido pleito foi descartado na origem em razão da condenação não ter sido nela embasada. Rever essa premissa encontra impeço na Súmula n. 7/STJ. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1256890/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 21/10/2019)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ATENUANTE NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL. ART. 33, § 2º 'B', DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A confissão parcial dos fatos não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que se valeu nos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da referida atenuante. 3. Ainda que descontada a custódia cautelar, reconhecida a reincidência do paciente, é incabível, por expressa disposição legal, a aplicação do regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º 'b', do Código Penal). 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 462.053/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 09/11/2018)

Dessa forma, não assiste razão à defesa, motivo pelo que não reconheço a atenuante da confissão espontânea em favor do réu.

Decote da qualificadora do §4º, inc. II, do art. 155, do CP

Pede a defesa também o afastamento da qualificadora da fraude do crime de furto, referente ao crime do primeiro fato, ou seja, o furto do relógio, contudo sequer teceu qualquer argumentação sobre seu decote.

Sobre o tema, convém trazer a lição de Rogério Greco aclarando que a:

“Fraude, aqui, significa a utilização de meios ardilosos, insidiosos, fazendo com que a vítima incorra ou seja mantida em erro, a fim de que o próprio agente pratique a subtração. A fraude, portanto, é utilizada pelo agente a fim de facilitar a subtração por ele levada a efeito. Alerta também Hungria que ‘meio fraudulento é, também, qualquer ardil no sentido de provocar a ausência momentânea do dominus ou distraindo-lhe a atenção, para mais fácil perpetração do furto’” [GRECO, Rogério, in Código Penal Comentado, ed. 2015, p. 514].

Assim, esta restou configurada, uma vez que a manobra enganosa usada para ludibriar a vítima, utilizando uma terceira pessoa que fingia estar grávida e forjava um desmaio, facilitou à subtração do relógio, o que foi provado pelo depoimento da testemunha Thais Frigo.

Segundo Fato – Pena-base

Em relação ao segundo fato, no que se refere ao furto da motocicleta de propriedade da vítima Francisco Fabianski Júnior, a defesa alega desproporcionalidade no aumento realizado na primeira fase da dosimetria, pois ultrapassou o patamar de 1/6 (um sexto).

Transcrevo, portanto, a dosimetria realizada pelo juiz sentenciante:

II – FURTO DA MOTOCICLETA (2º FATO).

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, caput, do CP estipula pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Pena de reclusão.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, tenho que a mesma extrapola o tipo, dado a habilidade do acusado em realizar a ligação direta do veículo automotor, após destruição do miolo da motocicleta, o que demonstra a maior volúpia do réu em praticar o delito. O acusado não é portador de maus antecedentes, na esteira da súmula 444/STJ, em que pese possuir ações penais em seu desfavor por crime semelhantes. Não há nos autos elementos para avaliar a conduta social e a personalidade do agente. As circunstâncias são normais ao tipo. Os motivos são inerentes ao tipo penal. O fato praticado não originou consequências que desbordem do tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, que desde já torno definitiva, à míngua de agravante, atenuante, e causa de aumento ou diminuição de pena.

Pena de multa.

Diante da dosimetria alhures, conforme regra dos artigos 49 e 60, ambos do CP, condeno o acusado ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente, devido à situação econômica do réu.

Revela-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses, diante da culpabilidade.

No que tange ao
quantum
de incremento da reprimenda, sabe-se que o legislador não estabeleceu limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados na primeira e na segunda fase do sistema trifásico, recaindo ao magistrado, com certa discricionariedade, mas dentro dos limites do livre convencimento motivado, a escolha do
quantum
de elevação ou diminuição da pena nessas etapas, em observância ao disposto no art. 93, IX, da Con3stituição Federal e em atenção aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime, levando-se em conta, sempre, as singularidades de cada caso concreto.

Nesse cenário, visando evitar discrepâncias na atuação da autoridade judiciária e atender ao princípio da proporcionalidade na fixação da reprimenda, a doutrina estabeleceu o chamado critério ideal, com o objetivo de tratar com igualdade situações semelhantes e preservar a segurança jurídica dos julgados.

Nesse contexto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encampou a tese do “critério ideal” como patamar norteador da exasperação promovida na primeira fase da individualização da pena,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. TESE DE DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE AUMENTO PARA CADA VETOR JUDICIAL NEGATIVADO. VERIFICAÇÃO. APLICADA A FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS AO CRIME. REGULARIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Diante da inexistência de um critério legal, a exasperação da pena-base fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador. No caso concreto, o julgador, considerando cada circunstância judicial constante do art. 59 do CP, atribuiu uma fração sobre a diferença entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato cominada para exasperar a pena-base, o que se admite, conforme precedentes desta Corte (AgRg no AREsp n. 1.376.588/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 22/10/2019). 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. In casu, considerando o intervalo de apenamento dos crimes e a presença de duas vetoriais desabonadoras, deve ser reconhecida a proporcionalidade do incremento das básicas (AgRg no HC n. 672.263/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 17/8/2021). 3. "Não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de 1/8 (um oitavo)sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no HC n. 548.785/RJ, MINISTRA LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 23/10/2020). [...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo (AgRg no AREsp n. 1.760.684/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/3/2021). 4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1919781/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021)

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO TENTADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. ELEVAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A RECIDIVA. DOIS TÍTULOS CONDENATÓRIOS A SEREM VALORADOS. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO (...) 3. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 4. No caso, considerando o intervalo de apenamento do crime de furto simples, o qual corresponde a 36 meses, a reprimenda poderia ter sido exasperada em 4 meses e 15 dias pelos maus antecedentes, patamar superior ao estabelecido no decreto condenatório, sendo, portando, descabido falar em arbitrariedade a ser sanada na primeira fase do cálculo dosimétrico (...).” (HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,DJe 26/11/2019).

Nesta Egrégia Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PLEITO DE DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – PENA EXASPERADA DE FORMA INJUSTIFICADA – ADOÇÃO DO CRITÉRIO IDEAL – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JUÍZO – SÚMULA N.º 545 DO STJ – ATUAÇÃO DE OFÍCIO PARA RETIFICAR A PENA DE MULTA E A PENALIDADE DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR – FALTA DE PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – PREQUESTIONAMENTO – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTEPROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. 1. Embora inexista critério aritmético para a exasperação da pena basilar, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça sedimentou o “critério ideal” como parâmetro para a fixação do quantum de aumento na primeira fase da dosimetria. In casu, ausente qualquer motivação para o incremento da pena-base no montante imposto, de rigor a redução da exasperação para o patamar norteador de 1/8 (um oitavo). 2. Nada obstante a confissão qualificada feita pelo apelante na etapa policial, esta não foi utilizada para fundamentar a condenação. Inteligência da Súmula n.º 545 do STJ. 3. A penalidade de suspensão do direito de dirigir, cumulativamente imposta, deve obedecer aos parâmetros do art. 293 do Código de Trânsito Brasileiro e do art. 59 do Código Penal, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta, de modo que deve ser readequada de ofício porque constatada a desproporção entre elas. 4. De igual modo, retifica-se de ofício a pena de multa quando flagrantemente desproporcional à pena privativa de liberdade, nos moldes do que dispõe o Enunciado Orientativo n.º 33 da TCCR/TJMT. 5. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais. Apelo defensivo conhecido e parcialmente provido, com providências ex officio.” (N.U 0008723-05.2017.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 10/07/2020)

A propósito, importante destacar que me filio ao entendimento de que o “critério ideal” consubstancia mero parâmetro para analisar o
quantum
exasperado na r. sentença, e não propriamente uma fração fria e imutável aplicável indistintamente em todos os casos, pois a ciência jurídica não se sujeita a fórmulas prontas, e a ponderação das idiossincrasias naturalísticas e fenomênicas que cingiram o delito, assim como as condições pessoais do agente preponderam na busca pelo patamar justo para atingir a dupla função de reprovação e prevenção do crime.

A matéria, aliás, encontra-se pacificada no âmbito deste eg. Sodalício, consoante se infere do Enunciado Orientativo n.º 39 da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe:

“39. Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015, DJe n.º 9.998, de 11/04/2017)

Destarte, em relação ao furto, o intervalo entre as penas mínima e máxima é de 03 (três) anos, que, divididos por 08 (oito), resulta em 01 (um) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, ou seja, o Magistrado realizou um aumento inferior à 1/8 (um oitavo), o que vejo como proporcional ao caso, inexistindo qualquer alteração para ser feita.

PENA DE MULTA

Pleiteia a defesa redução da pena de multa para o mínimo legal nos crimes do primeiro e segundo fato.

Com efeito, a pena de multa consiste no pagamento de valor ao fundo penitenciário e será fixada na sentença em dias-multa, sendo no mínimo 10 e, no máximo em 360 dias-multa. Já, o valor do dia multa, Segundo o parágrafo primeiro do mesmo artigo, não poderá ser inferior a 1/30 do maior salário-mínimo mensal Vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco Vezes esse salário.

Vejamos o art. 49, do CP:

“Multa Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. [...]”

Das lições de Guilherme de Souza Nucci,
in
Código penal comentado. 18. ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2017. p. 444, assim dispõe:

“[...]Critério para fixação da pena de multa: a individualização da pena de multa pecuniária deve obedecer a um particular critério bifásico: a) firma-se o número de dias-multa [mínimo de 10 e máximo de 360), valendo-se do sistema trifásico previsto para as penas privativas de liberdade; b) estabelece-se o Valordo dia multa (piso de 1/30 do salário—mínimo e teto de 5 Vezes esse salário), conforme situação econômica do réu. [...]"

É o aresto do TJMT:

“[...]A pena de multa segue o critério bifásico, devendo o quantum de dias-multa guardar relação de proporcionalidade com os critérios utilizados para fixação da pena privativa de liberdade, reservando-se a análise das condições econômicas do acusado para a segunda fase, na aferição do valor do dia-multa, cujo quantum já se dera no patamar mínimo legal; 3. (...). (TIMT - Ap 48246/2018, DES.GILBERTO GIRALDELLI TERCEIRA CAMARA CRIMINAL ,Julgado em 12/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

E ainda, é o teor do enunciado Orientativo 33 do TJMT, que dispõe:

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.”

É cediço que, para a fixação da pena de multa, deve-se observar o disposto no artigo 59 do Código Penal para estabelecer-se a quantidade de dias-multa, guardando similitude com a pena privativa de liberdade e, posteriormente, observar a situação econômica do réu para determinar o valor de cada dia-multa.

In casu
, para o furto do primeiro fato, o Magistrado aplicou pena final de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Por sua vez, no segundo fato, restou a pena final em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Portanto verifico que a pena de multa foi fixada em observância à devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

CONTINUIDADE DELITIVA

Busca a defesa a aplicação da continuidade delitiva.

Contudo, tenho que razão não assiste a defesa.

O art. 71 do Código Penal assim o prevê,
in verbis
:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”

Sobre a continuidade delitiva, vejamos os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

"(...) não se aplica o crime continuado ao criminoso habitual ou profissional, pois não merece o benefício - afinal, busca valer-se de instituto fundamentalmente voltado ao criminoso eventual. Note-se que, se fosse aplicável, mais conveniente seria ao delinquente cometer vários crimes, em sequência, tornando-se sua "profissão", do que fazê-lo vez ou outra. Não se pode pensar em diminuir o excesso punitivo de quem faz do delito um autêntico meio de ganhar a vida" (...). (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Ed. RT, T ed, p. 418)

Conforme entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, para a configuração do crime continuado, exige-se a presença de requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e subjetivo (unidade de desígnios), de modo a indicar que as ações ou omissões dos delitos subsequentes sejam um desdobramento do primeiro, diferenciando o agente que comete delitos em contexto de continuidade delitiva do criminoso habitual ou contumaz. Senão vejamos:

“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DE CRIMES DE HOMICÍDIO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGOPENAL). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. VEDAÇÃO AO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. 1. O reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, está condicionado ao preenchimento dos seguintes requisitos: (a) pluralidade de condutas; (b) pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) unidade de propósitos. 2. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação jurídica idônea no sentido de que o paciente não preenche os requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva, destacando a ausência de unidade de propósitos, ou seja, não ficou comprovado o liame volitivo entre os delitos a demonstrar o entrelaçamento entre os atos criminosos. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário procederá análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual.Precedentes.4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC 120324, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 23/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-020 DIVULG 02-02-2021 PUBLIC 03-02-2021)”

Segue o mesmo entendimento o Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTODA CONTINUIDADEDELITIVA. INEXISTÊNCIA DE NOTÍCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Segundo a teoria mista, consagrada no direito brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal, adota como premissa que determinado agente pratique duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi - requisitos objetivos - com unidade de desígnios entre os delitos cometidos- requisito subjetivo. In casu, as instâncias ordinárias foram taxativas no afastamento do requisito subjetivo, afirmando que os delitos em discussão foram praticados com desígnios autônomos, a revelar traços que não correspondem à continuidade delitiva, mas sim à reiteração criminosa. Trata-se de conclusão fundada em elementos fático-probatórios dos autos e, por essa razão, o habeas corpus revela-se via inadequada para sua alteração, uma vez que tal providência demandaria a análise aprofundada do processo de execução, incompatível com a celeridade e sumariedade do rito. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (HC 312.576/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTUPRO CONTRA VÍTIMAS DISTINTAS. ART. 71 DO CP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE DESÍGNIOS NÃO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, porficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, trêsrequisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. 2. No caso, conquanto seja possível reconhecer a continuidade delitiva entre crimes perpetrados contra vítimas distintas, o Tribunal de origem não constatou a existência do requisito subjetivo da unidade de desígnios entre os crimes, não sendo possível concluir em sentido contrário nesta estreita via do habeas corpus, dado o óbice ao revolvimento fático-probatório.3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 500.358/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020)

Diante disso, entende-se que a unificação de penas pelo reconhecimento da continuidade delitiva somente se admite quando as infrações provêm de um só impulso delituoso, em sucessão circunstancial de crimes, sendo os delitos considerados como desdobramentos dos anteriores. O que difere da reiteração da prática criminosa, em que ocorre uma sucessão planejada, em uma prática habitual de delitos contra o patrimônio.

No caso em tela, o fato de ter o reeducando cometido o delito de furto do relógio, em 09 de abril de 2019 no estabelecimento comercial “Chilli Beans”, uma motocicleta em 10 de abril de 2019 da vítima Francisco Fabianski Júnior e em 10 de abril de 2019 no “Mercado Realeza”, consistente em 01 (um) celular, não pode, por si só, autorizar o reconhecimento da continuidade delitiva em razão das datas serem aproximadas, uma vez que, como demonstrado, na hipótese, os desígnios são evidentemente diversos, independentes e autônomos, revelando a habitualidade criminosa, além do histórico criminal do apelante e a ausência de condições subjetivas favoráveis. De modo que, a aplicação da regra do artigo 71 do Código Penal, repercutiria como um incentivo à criminalidade já crescente no país.

Os crimes foram cometidos mediante contextos e vítimas diferentes e os delitos foram praticados sem que guardassem identidade de desígnios entre si, por possuem diversidade na maneira em que foram executados, sendo, portanto, descabido falar em continuidade delitiva.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
desprovejo
o recurso interpôs em favor de
Diego Passos Moreno
, mantendo inalterada a sentença proferida pelo juízo de piso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022