Tribunal: TJMT
Processo: 0000066-53.2012.8.11.0106
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000066-53.2012.8.11.0106
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), LEONARDO FARIA ZAMPA - CPF: 709.438.261-87 (APELANTE), RAFAELLY PRISCILA REZENDE DE ALMEIDA - CPF: 025.848.441-17 (ADVOGADO), EDIVALDO M. MARTINS - PUBLICACOES - ME - CNPJ: 04.939.643/0001-56 (TERCEIRO INTERESSADO), JANIO GOMES DE SOUZA 86154150130 - CNPJ: 10.465.404/0001-04 (TERCEIRO INTERESSADO), EDIVALDO MOREIRA MARTINS (TERCEIRO INTERESSADO), JÂNIO GOMES DE SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO BATISTA DE MELO - ME - CNPJ: 03.229.564/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), ASSOCIACAO DA RADIO COMUNITARIA RIO MANSO FM - CNPJ: 02.388.548/0001-86 (TERCEIRO INTERESSADO), JUSSANIA RODRIGUES FARIAS - CPF: 770.874.291-91 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIS CARLOS MAGALHAES SILVA - CPF: 581.598.601-10 (TERCEIRO INTERESSADO), PUBLICAR COMUNICACOES LTDA - ME - CNPJ: 04.583.962/0001-71 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GILMAR MOURA DE SOUZA - CPF: 345.518.591-68 (ADVOGADO), MARCIO ANTONIO GARCIA - CPF: 616.621.001-91 (ADVOGADO), LEONARDO BENEVIDES ALVES - CPF: 035.196.341-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA. .(Participaram do Julgamento: Des Mario Roberto Kono de Oliveira, Des Luiz Carlos da Costa, Desa Maria Aparecida Ribeiro, Desa Maria Erotides Kneip, E Des Marcio Vidal).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA
– PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL – INDEFERIMENTO PELO JUIZ – NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – PRECLUSÃO –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
– INAUGURAÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS UTILIZANDO-SE DO NOME DO GESTOR E DO SÍMBOLO DE SUA GESTÃO – INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE MEDIANTE DISPENSA DE LICITAÇÃO – DESCUMPRIMENTO À LEGISLAÇÃO –CARACTERIZAÇÃO DO DOLO – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO AGENTE – ATOS DE IMPROBIDADE CONFIGURADOS – DETERMINAÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO ACRESCIDO DE MULTA CIVIL – SERVIÇO PRESTADO – RETIFICAÇÃO DO
QUANTUM
A SER RESTITUÍDO – PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS, PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AFASTAMENTO – OBSERVÂNCIA A CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, EXTENSÃO DO DANO, GRAVIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE LOCUPLETAMENTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Indeferida a produção de outras provas pelo Juiz de 1º Grau e não interposto o recurso cabível, evidencia-se a preclusão da matéria, não havendo se falar em cerceamento de defesa.

Conforme estabelecido no artigo 37, §4ª da Carta da República e na Lei nº 8.429/92, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito à cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, como a perda da função pública,

suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público, de acordo com a gravidade do fato.

Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas na Lei, caracterizando-se o dolo pela vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito e típico (art. 1º, §1º e §2º, da LIA); devidamente demonstrados no caso concreto.

Evidenciado que o responsável pelo ato de improbidade contratou serviços de publicidade, mediante dispensa de licitação, o que é vedado pela legislação, e ainda, divulgou obras que continham o nome e o símbolo do gestor, caracterizando promoção pessoal da autoridade, de rigor a determinação de ressarcimento ao erário, acrescido de multa civil, de caráter punitivo e pedagógico.

Em razão da prestação de serviço de publicidade, visando evitar eventual locupletamento indevido da Administração Pública, mostra-se cabível a retificação do valor a ser restituído aos cofres públicos, para metade do valor do contrato realizado mediante dispensa de licitação, acrescido de multa civil, na mesma quantia.

Em observância a critérios de razoabilidade e proporcionalidade, considerando a gravidade da conduta, de médio grau e a extensão do dano, de leve monta, e ainda, a ausência de locupletamento pelo agente, afasta-se as penalidades de perda da função pública, da proibição de contratar com o poder público e da perda dos direitos políticos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por LEONARDO FARIA ZAMPA
, face a r. sentença (id. 36211003) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Novo São Joaquim/MT, nos autos da Ação Civil Pública nº
0000066-53.2012.8.11.0106
,

movida pelo Ministério Público Estadual, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar o Apelante pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, inciso VIII e art. 11, ambos da Lei nº 7.429/92, aplicando-lhe a sanção prevista no artigo 12, inciso II, da referida lei, consistentes em:

I)Ressarcimento integral do dano, na quantia de R$67.650,00 (sessenta e sete mil seiscentos e cinquenta reais, em favor do Município de Novo São Joaquim/MT, devidamente acrescidos de juros e correção monetária;

II)Pagamento de multa civil, no mesmo valor do dano causado;

III)Perda da função pública exercida atualmente;

IV)Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos;

V)Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Irresignado com a decisão proferida, suscita o Apelante (razões recursais id. 36211012), preliminarmente, que o indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal e pericial, com o julgamento antecipado da lide, implicou em cerceamento ao seu direito de defesa.

No mérito, argui que, não se encontra demonstrada a prática de ato improbidade administrativa, consubstanciada na contratação de serviços de publicidade visando a promoção pessoal do Apelante, não restando comprovada má-fé, dolo ou culpa do agente, tampouco o prejuízo ao erário.

Assevera que, a vedação contida no artigo 37, §1º, da Constituição Federal, não impõe a impossibilidade do agente público veicular sua imagem quando da publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas do órgão público que tenha caráter informativo e orientativo, sendo vedada somente a promoção pessoal às custas do erário.

Sustenta que, não há falar em promoção pessoal em razão do simples fato da utilização do símbolo de sua gestão, não se encontrando evidenciado qualquer benefício ao agente público.

Argumenta que, se houve a aquisição de serviços de publicidade sem a realização de procedimento licitatório, tal fato não pode ser imputado exclusivamente ao Prefeito Municipal.

Afirma que, demonstrada a prestação de serviço, não prospera a tese de ressarcimento por prejuízos causados ao erário.

Aduz que, a aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos não atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Alega que, o Recorrente não mais ocupa o cargo de chefe do executivo, não havendo se falar em perda da função pública.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, acolhendo-se a preliminar de cerceamento de defesa, com a determinação de remessa dos autos ao Juízo de 1º Grau, para produção de provas. No mérito, pugna para que a demanda seja julgada improcedente. Alternativamente, postula pelo afastamento das sanções de ressarcimento ao erário, suspensão dos direitos políticos e perda da função pública.

O Ministério Público apresentou contrarrazões no id. 36211016, oportunidade em que defende a rejeição da preliminar de cerceamento de defesa, ao fundamento de que, em se tratando de matéria exclusivamente de direito, ou sendo de fato e de direito, não houver necessidade de produção de provas, admite-se o julgamento antecipado da lide.

No mérito, pontua que, a prática de ato ímprobo encontra-se comprovada nos autos, em razão da contratação de meios de comunicação sem a realização de procedimento licitatório, visando autopromoção pessoal, ao inserir símbolo pessoal em todas as obras públicas (centro de referência de assistência social, recapeamento asfáltico, reforma, ampliação e iluminação de avenidas, reforma de pronto socorro, ginásio de esportes) realizadas em seu mandato, ferindo assim, o princípio da impessoalidade.

Verbera que, ao ser ouvido em sede de inquérito civil, o Apelante assumiu que o símbolo se refere à sua administração e que não vislumbrava irregularidade no ato, consignando ainda, o entendimento pela desnecessidade da realização de processo licitatório para a contratação de serviços de propaganda.

Esclarece que, os custos na confecção do símbolo que vinculam obras ao Prefeito, foram suportados pelo erário, ou seja, o dinheiro público custeou a promoção pessoal do Chefe do Executivo.

Suscita que, inquestionável a intenção do agente em violar o previsto na lei, diante da consciência da prática da conduta ímproba, em dissonância aos princípios que regem a Administração Pública.

Forte em tais razões, requer o desprovimento do recurso, com a consequente manutenção da sentença

O parecer ministerial (id. 41694469) se manifestou pelo desprovimento do recurso.

Por meio de petição id. 44177497, o advogado que representava o Apelante renunciou ao mandato que lhe fora outorgado.

Por meio de despacho id. 56325455, determinou-se ao Apelante, a regularização da representação processual, o que restou observado no id. 57862982, mediante a juntada de procuração.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA

Inicialmente, insurge-se o Apelante, ao fundamento que o Juízo de 1º Grau indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal e pericial, promovendo o julgamento antecipado da lide, o que implicou em cerceamento ao seu direito de defesa.

Pois bem.

Da análise dos autos, verifica-se que, por meio de decisão id. 36210988, o Juízo de 1º Grau indeferiu os pedidos de produção de prova pericial e testemunhal, fundamentando que a dilação probatória se mostrava desnecessária à elucidação dos fatos, não restando demonstrada ainda, a pertinência na oitiva de testemunhas.

Vejamos o disposto no Código de Processo Civil:

“
Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”

“Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

§ 1º
As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final
, ou nas contrarrazões.”

Nos termos da legislação processual, as questões resolvidas na fase de conhecimento, que comportarem a interposição de agravo instrumento, são cobertas pela preclusão.

Destarte, tendo em vista que o Juízo de 1º Grau indeferiu o pedido de produção de provas, não se insurgindo o Apelante, por meio da interposição do recurso cabível, forçoso reconhecer que a matéria se encontra preclusa.

A propósito, colaciono a jurisprudência desta Egrégia Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA –RESSARCIMENTO DA SEGURADORA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA – DESCARGA ELÉTRICA- FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – PEDIDO DE PROVA PERICIAL – INDEFERIMENTO NA DECISÃO SANEADORA – NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – PRECLUSÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE OBJETIVA - PAGAMENTO REFERENTE A PERDA DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS - COMPROVAÇÃO POR LAUDO TÉCNICO

- SUB-ROGAÇÃO – POSSIBILIDADE – SÚMULA 188 DO STF – AUSÊNCIA DE PROVA PRODUZIDA PELA CONCESSIONÁRIA - OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR – SENTENÇA MANTIDA –

RECURSO DESPROVIDO.

Deixando a parte autora de se insurgir, em tempo e modo devidos, contra a decisão saneadora que indeferiu o pedido produção de pericial, caracterizada está a preclusão, não havendo de se falar em cerceamento de defesa, agora em sede recursal, para justificar a cassação da sentença
.(...)” (N.U 0024001-84.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/08/2020, Publicado no DJE 13/08/2020)

APELAÇÃO – REIVINDICATÓRIA – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – NULIDADE ALEGADA EM MOMENTO INOPORTUNO – AUSÊNCIA DE ANTERIOR REQUERIMENTO – MÉRITO – REQUISITOS PARA A IMISSÃO COMPROVADOS – USUCAPIÃO – POSSE JUSTA PELO TEMPO ALEGADO NÃO COMPROVADA – RECURSO DESPROVIDO.

1-
O art. 278 do CPC/15 estabelece que “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”. Se a parte teve oportunidade de requerer a nulidade em momento adequado, quando intimada para se manifestar sobre as provas, alegar em memoriais e em apelação acarreta em preclusão
. (...)” (N.U 0000236-56.2011.8.11.0107, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 28/07/2020)

Ante o exposto, tendo em vista que o Apelante não se insurgiu no momento oportuno quanto ao indeferimento do pedido de produção de provas, forçoso reconhecer que a questão encontra-se preclusa, motivo pelo qual,
rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público Estadual moveu Ação Civil Pública em desfavor de Leonardo Faria Zampa, Edvaldo M Martins Publicações, Janio Gomes de Souza Serviços – ME, Edvaldo Moreira Martins, Janio Gomes de Souza, A Gazeta do Vale do Araguaia, Associação Radio Comunitária Rio Manso, Juvania Rodrigues Farias, Luiz Carlos Magalhaes Silva e Luiz Carlos Magalhaes Silva – ME.

Narra na exordial que, o Prefeito Municipal de Novo São Joaquim/MT firmou contratos de publicidade, sem licitação, e ainda, utilizou de seu nome e do símbolo que caracteriza a sua administração, em inauguração de obras, caracterizando, assim, a utilização de verbas públicas visando à promoção pessoal.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença objurgada que, julgou improcedentes os pedidos formulados com relação aos demais Requeridos, condenando o Apelante pela prática de ato de improbidade administrativa, aplicando-lhe a sanção de ressarcimento integral do dano, consubstanciado no valor do contrato firmado mediante dispensa de licitação, acrescido de multa civil no mesmo valor, sem prejuízo da perda da função pública e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos, além da proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos.

Pois bem.

Prefacialmente, necessário elucidar os dois atos imputados ao Apelante, cujo mandato compreendeu o período entre os anos de 2009 a 2012, quais sejam: (1) Inauguração de obras, utilizando-se de “totens”, com menção ao nome e símbolo (Sol) da gestão do Prefeito Municipal, bem como, a contratação de serviços de publicidade mediante dispensa de licitação (2); bem como eventual liame condutor de tais condutas.

Pois bem.

Vejamos o disposto na Constituição Federal:

“
Art. 37.
A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade
, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 1º
A publicidade dos atos
, programas
, obras
, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo
ou de orientação social,
dela não podendo constar nomes, símbolos
ou imagens
que caracterizem promoção pessoal de autoridades
ou servidores públicos.

(...)

§ 4º
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível
.”

Nos termos da Carta Magna, a Administração Pública deve obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Diante dos elementos coligidos ao feito, forçoso reconhecer que o Prefeito Municipal de Novo São Joaquim/MT, ora Apelante, descurou-se do cumprimento aos princípios que regem os atos da Administração Pública.

Estabelece a Lei Maior que a publicidade de obras deve ter caráter informativo ou de orientação, dela não podendo constar nomes e símbolos que caracterizem promoção pessoal de autoridades.

Compulsando os autos, existem elementos suficientes a comprovar que o Recorrente violou o princípio da impessoalidade, senão vejamos:

I) Construção de uma estátua/totem de concreto, com o símbolo da gestão (sol) do prefeito municipal, além de placa contendo o nome do Chefe do Executivo, por ocasião da inauguração do Centro de Referência de Assistência Social, de três obras de recapeamento asfáltico, bem como de obras de reforma, ampliação e iluminação de vias, além de construção de calçadas (id. 36209983 – p.7, p. 9, p. 10, id. 36209984 – p. 1, id. 36209984 – p. 6);

II) Confecção de placa contendo o nome do Prefeito Municipal por ocasião da inauguração de pista de caminhada, de dois Postos de Saúde, da entrega de dois conjuntos habitacionais e da instalação de agência do Detran (id. 36209983 – p.7, p. 8, p. 9, id. 36209984, id. 36209984 – p. 3);

III) Pintura do símbolo da gestão municipal na feira do produtor, no Ginásio Municipal e em Posto de Saúde (id. 36209984 – p. 5, p. 6).

Feitas estas considerações, não há dúvidas de que o Alcaide não observou ao previsto no artigo 37, §1º da Constituição Federal, incorrendo em prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11, da Lei nº 8.429/92,
verbis
:

“
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no
§ 1º do art. 37 da Constituição Federal
, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.”

Depreende-se que, o Chefe do Executivo olvidou-se que, as ações realizadas sob sua gestão deveriam ser imputadas à Prefeitura Municipal e não exclusivamente ao Administrador, revelando, assim, o nítido intuito de promoção pessoal da autoridade.

Cumpre esclarecer que, o próprio Recorrente, ouvido em sede de Inquérito Civil, confessou que o símbolo se refere ao seu governo, não vislumbrando, a seu ver, qualquer irregularidade que este fosse utilizado na inauguração de obras públicas.

Assim, não há outra conclusão senão a de que, o Gestor Municipal, utilizando-se de dinheiro público, custeou a elaboração de placas e esculturas/totens de concreto, visando estritamente a autopromoção, o que não se admite, devendo assim, o agente público ressarcir o erário.

Passo então análise do outro fato imputado ao Recorrente, qual seja, a contratação de serviços de publicidade mediante dispensa de licitação.

Vejamos o disposto na Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

Art. 2
o

As obras, serviços, inclusive de publicidade
, compras, alienações, concessões, permissões e locações
da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação
, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Art. 25.
É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição
, em especial:

(...)

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação
;

Nos termos da legislação de regência, os serviços de publicidade da Administração Pública deverão necessariamente ser precedidas de licitação, sendo vedada a inexigibilidade de procedimento licitatório para serviços de divulgação.

Por outro lado, a Lei nº 12.232/2010 estabeleceu normas gerais para contratação pela administração pública de serviços de publicidade,
verbis:

“Art. 1
o

Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade
prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda
, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

(...)

Art. 20.
O disposto nesta Lei será aplicado
subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação,
às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução
e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação.”

A mencionada lei preconiza em seu artigo 1º que, os serviços de publicidade deveriam ser necessariamente prestados por intermédio de agências de propaganda.

Estabelece ainda a normativa (art. 20), que a Lei deveria ser aplicada inclusive aos contratos em vigência.

Registre-se que, o mandato do Recorrente compreende o período entre os anos de 2009 a 2012, de modo que a Lei nº 12.232/2010, entrou em vigência em agosto do ano de sua publicação.

Por força do disposto na Lei nº 8.666/93, não poderia o Prefeito Municipal ter contratado serviços de publicidade mediante dispensa de licitação.

Ademais, diante da entrada em vigor da Lei nº 12.232/2010, deveria o Alcaide rescindir os contratos de comunicação vigentes, uma vez que, foram contratados rádios e jornais, de modo que os serviços deveriam ser necessariamente prestados por agência de publicidade.

Destarte, incorreu o Apelante no disposto no artigo 10, da Lei nº 8.429/92:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;”

Necessário elucidar que, ouvido em sede de Inquérito Civil, o Recorrente confirmou que contratou serviços de publicidade, afirmando ser desnecessária a realização de procedimento licitatório.

Cumpre esclarecer que, deve ser realizado um liame entre os contratos de publicidade, realizados mediante dispensa de licitação, e a inauguração de obras com nomes e símbolos visando a autopromoção do alcaide, tendo em vista que, a divulgação deveria se prestar a veicular atos a serem atribuídos à Prefeitura, e não ao Chefe do Executivo, como consistia a prática do Apelante.

Feitas estas considerações, tendo em vista que o Município registrou gastos no valor de R$67.650,00 (sessenta e sete mil seiscentos e cinquenta reais), com serviços de publicidade, de forma irregular, face à inobservância ao disposto na Lei nº 8.666/93 e Lei nº 12.232/2010, imperativa a determinação de ressarcimento ao erário.

Quanto à conduta de dispensa de licitação, forçoso reconhecer a caracterização do
dolo
, ante a vontade livre e consciente de, indevidamente, não realizar procedimento licitatório, obrigatório consoante previsão legal, caracterizando-se o ato ímprobo.

Ademais, quanto à violação ao princípio da impessoalidade, vislumbra-se, de mesmo modo,
a vontade, ac consciência e o ânimo de praticar o ato
, com recursos do erário, de publicidade, de forma a promover inequivocamente, o enaltecimento do agente político e a personalização do ato de entrega de obras e serviços.

Cumpre esclarecer que, não há falar ainda em erro de proibição, pois, nos termos do Artigo 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Outrossim, não há falar em ausência de consciência da ilicitude, pois, como anteriormente consignado, resta demonstrado o dolo e o ânimo do agente em alcançar o resultado caracterizado como ímprobo.

Tecidos estes delineamentos, estreme de dúvidas, o Recorrente incorreu na prática de atos de improbidade administrativa, tendo em vista a inobservância aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade e a dispensa indevida de procedimento licitatório (art. 10, inciso VIII e art. 11, inciso XII, da Lei nº 8.429/92).

Passa-se então à análise das sanções aplicadas pelo Juízo de 1º Grau e previstas no artigo 12, da Lei nº 8.429/92:

“Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...)

II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos;

III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos;
”

Conforme consignado anteriormente, o Apelante incorreu em violação ao disposto no art. 10, inciso VIII e art. 11, inciso XII, da Lei nº 8.429/92, motivo pelo qual, aplicam-se as sanções previstas no art. 12, incisos II e III da mencionada lei.

Nos termos da legislação de regência, as sanções podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativamente, de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, natureza, gravidade e natureza da infração cometida, a extensão do dano causado, eventual proveito patrimonial obtido, circunstancias agravantes e atenuantes, a atuação do agente e seus antecedentes.

Quanto a reprovabilidade da conduta, esta não pode ser reputado como de grau ínfimo, tendo em vista que, exigia-se postura diversa do Chefe do Executivo Municipal, face à potencial consciência de que os fatos imputados, indevida dispensa de licitação e prática de ato de publicidade de forma a promover autopromoção pessoal, em inobservância ao princípio da impessoalidade, constituem ato de improbidade administrativa.

No caso concreto, forçoso reconhecer que não restou evidenciado o acréscimo patrimonial do agente, uma vez que, a dispensa de licitação causou dano ao erário, sem locupletamento, e ainda, a inauguração de obras, visando à promoção pessoal, não trouxe benefício pecuniário ao agente.

No que tange à gravidade da infração, esta deve ser considerada como grau moderado, levando em conta que houve prejuízo ao erário, lesão esta compreendida de leve monta, e inobservância aos princípios que regem a Administração Pública, sem vantagem patrimonial ao infrator, merecendo ser considerado ainda, o efeito negativo produzido pelos atos imputados ao agente público e a conjuntura do momento da prática do ato de improbidade.

Feitas estas considerações, de acordo com a natureza / gravidade da infração cometida, a extensão dos danos que dela provieram para a administração pública, as circunstâncias (agravantes / atenuantes) e os antecedentes do agente, passa-se à análise da aplicação das penas.

Quanto ao ressarcimento integral do dano, depreende-se que, de fato, o Recorrente deve reparar o prejuízo suportado pelo erário.

Entretanto, necessário ter em mente, quanto aos serviços de publicidade, inobstante a irregularidade da contratação, deve se reconhecer que os serviços foram prestados, ainda que a pretexto do atendimento aos interesses transversos do alcaide na divulgação de obras públicas.

Por tal razão, evidencia-se que, a determinação de ressarcimento no valor integral do contrato, poderia implicar em locupletamento indevido da Administração, tendo em vista que os serviços de comunicação foram prestados.

Assim, em observância a critérios de razoabilidade, determina-se a restituição de metade do valor despendido pelo erário, o que implica no valor de R$33.825,00 (trinta e três mil oitocentos e vinte e cinco reais), numerário este que se prestará a ressarcir ao erário, pelos valores gastos indevidamente pelo Prefeito, visando estritamente interesses pessoais.

Existindo prejuízo ao erário, ainda que se alegue eventual ausência de acréscimo patrimonial do agente público,

não há alternativa senão a determinação de ressarcimento, verdadeira consequência pela prática de ato em inobservância à legislação e que implique em dano aos cofres públicos.

De mesmo modo, quanto à multa civil, esta deve ser aplicada, tendo em vista seu caráter pedagógico e punitivo, visando que o agente não incida novamente na prática do ato ímprobo, no que tange à indevida dispensa de licitação, razão pela qual, esta incidirá no valor do dano a ser reparado aos cofres públicos, qual seja, R$33.825,00 (trinta e três mil oitocentos e vinte e cinco reais).

Com relação à perda da função pública, proibição de contratar com o poder público e perda dos direitos políticos, tais sanções comportam delineamentos.

Da análise da gravidade dos fatos imputados ao Apelante, consubstanciados em dispensa indevida de licitação e inobservância aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, a extensão do dano causado e a ausência de acréscimo patrimonial do agente, depreende-se que, a aplicação daquelas penas se mostra descomedida.

Registre-se que, promovendo-se uma gradação das sanções previstas na lei, estas se mostram aplicáveis aos casos de maior gravidade, o que não vislumbro se tratar do caso concreto, de modo que não houve desvio de vultosas quantias dos cofres públicos ou enriquecimento ilícito do agente público.

Quanto à proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais, não se tem notícia de que o Recorrente detenha ou possa constituir pessoa jurídica para contratar com a administração pública. Destarte, não vislumbro a legalidade de aplicação da pena à pessoa física, motivo pelo qual, afasto tal medida.

Em relação à perda da função pública, tal sanção deve ser aplicada para a hipótese de incompatibilidade da existência de vínculo com a administração pública, face a possibilidade do risco de dano futuro. Considerando que o agente não mais exerce a função, deve ser repelida a aplicação de tal penalidade.

Quanto à suspensão dos direitos políticos, necessário ter em mente que, em razão de sua eventual aplicação, afasta-se um direito garantido constitucionalmente, sobrestando-se, não somente o direito de ser votado, como o direito de votar.

Inobstante a reprovabilidade da conduta imputada ao Recorrente, forçoso reconhecer, a extrema gravidade na hipótese de aplicação desta sanção ao agente público.

Levando-se em considerações os interesses em conflito e que não há ofensa ao erário, em grau máximo, a justificar a aplicação da sanção mais gravosa prevista na Lei de Improbidade, a penalidade deve ser afastada.

A corroborar o acima exposto, colaciono jurisprudência:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE CONCURSO PÚBLICO E FRAUDE NA SUA REALIZAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 373, II, DO CPC/2015, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PRESENTE NO ART. 11, V, DA LEI 8.429/92, E PELA PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS

SERVIÇOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo,
a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10’
(...)

V. Ainda
na forma da jurisprudência do STJ, ‘os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente’ (...)” (
AgInt no AREsp 1585674/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 10/06/2020)

APELAÇÃO — AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL COM A FINALIDADE DE AUTOPROMOÇÃO — ARTIGO 37, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — VEDAÇÃO — CONDUTA ÍMPROBA — ARTIGO 11, I, DA LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992 — CONSTATAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO — MULTA CIVIL — FIXAÇÃO DO VALOR — ARTIGO 12, III, DA LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992 — OBSERVAÇÃO.

Constatada a intenção de vincular ao agente os serviços prestados pelo Município de São Félix do Araguaia nas publicidades institucionais, resta evidente a finalidade de autopromoção, vedada pelo artigo 37, § 1º, da Constituição da República Federativa do Brasil, a constituir ato de improbidade administrativa.

A sanção aplicada foi bastante moderada, ante a tão grande ofensa aos princípios constitucionais. Logo, nada há a ser modificado.

Recurso não provido.” (N.U 0001193-36.2011.8.11.0017, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/09/2019, Publicado no DJE 02/10/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE SEM OBSERVÂNCIA DE LICITAÇÃO OU DE PRÉVIO PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ATO ÍMPROBO QUE SE ENQUADRA NO ART. 11, DA LEI N. 8.429/92 – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DO ATO IMPUGNADO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO PARA CONFIGURAÇÃO DA IMPROBIDADE – NEXO DE CAUSALIDADE – EXISTÊNCIA – MULTA CIVIL – SANÇÃO APLICADA COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Nas contratações da Administração Pública, a regra é a realização de prévia licitação. Os casos de dispensa e inexigibilidade são exceções e exigem justificativa fundamentada do gestor público.
(STJ - REsp: 1205605 SP2010/0142113-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento:15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA).

2.
O art. 25, II, da Lei de Licitações veda expressamente a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.

3.
Para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública, é necessária a presença de dolo genérico por parte do agente público, o qual se caracteriza com o simples fato de se conhecer a ilicitude do ato e o fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.

4.
Deve ser mantida a sanção cominada na sentença quando adequada às peculiaridades do caso concreto e obediente aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
.”(N.U 0014069-58.2013.8.11.0015, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/05/2018, Publicado no DJE 22/05/2018)

“
As sanções de perda do cargo e/ou função pública, assim como a de suspensão dos direitos políticos constituem as mais drásticas das penalidades estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa, devendo, por isso, serem aplicadas apenas em casos graves, sempre levando em conta a extensão do dano
”. (AREsp 1.013.434, min. Og Fernandes, DJe 31/3/2017)

Por fim, registre-se que foram aplicados ao caso concreto, no que for cabível, as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, bem como a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.199.

Ante o exposto, em parcial dissonância ao parecer ministerial,
concedo provimento ao recurso, em parte,
para reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa, determinando o ressarcimento do dano, na quantia de R$33.825,00 (trinta e três mil oitocentos e vinte e cinco reais), somada à multa civil, de caráter pedagógico punitivo, no mesmo valor, afastando-se as penalidades de suspensão dos direitos políticos, de perda da função pública e da proibição de contratar com o poder público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022