Tribunal: TJMT
Processo: 1006689-05.2021.8.11.0041
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006689-05.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[AIUP & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 10.919.480/0001-42 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA -

NOME CIVIL

INSUBSISTÊNCIA –

ARTIGO 6º, § 3º, DA LEI N. 12.016/2009 – ATENDIMENTO - SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

“A indicação da autoridade apontada coatora no mandado de segurança é irrelevante apontar o nome civil da pessoa natural investida no cargo público, principalmente pela provisoriedade do cargo, bastando a indicação do cargo e a pessoa jurídica a quem pertença”. (TJMT, N.U 1049373-76.2020.8.11.0041, Rel. Desa. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/03/2022)

2.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
AIUP MÓVEIS E DECORAÇÃO EIRELI

– EPP
(AIUP & CIA LTDA. – EPP), em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital que, em sede de Mandado de Segurança, impetrado contra o Secretario-Adjunto da Receita Pública e o Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda,

indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito.

Em suas razões recursais (Id. 95894026), a empresa apelante assevera que “
indicou precisamente a autoridade coatora, com base nos cargos dos agentes públicos, isto é, pela função hierarquicamente prevista na legislação tributária para identificar a autoridade competente para a prática dos atos coatores
”.

Por isso, requer o provimento do recurso para que seja desconstituída a sentença proferida, bem como determinado o conhecimento e processamento do presente mandado de segurança quanto ao seu mérito.

Tempestividade certificada (Id. 95894029).

Contrarrazões ofertadas no Id. 95894031.

Ato contínuo, o apelante peticiona requerendo a aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federa (Tema 1093) [A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais] (Id. 95894033).

O Juízo
a quo
manteve a sentença por seus próprios fundamentos (art. 331, CPC) – Id. 95894037.

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do recurso a fim de que o mandado de segurança seja conhecido, e, no mérito, desprovido (Id. 97134458 - Pág. 1 a 6).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Eis os termos da sentença prolatada:

“I – Em decisão de 5.3.2021 foi determinado emenda à inicial com o fim de o impetrante indicar, com precisão, a autoridade coatora [pessoa física responsável pelo ato] [id. 50430793].

O impetrante emendou a inicial [id. 52382370].

É o relatório. Decido.

O impetrante não cumpriu com a determinação e optou por apresentar nova manifestação ratificando os termos da inicial.

Sobre esse aspecto, registro que a decisão foi clara ao determinar a indicação da pessoa física responsável pelo ato e não do cargo que supostamente ocupa.

É evidente, portanto, que o impetrante descumpriu com a decisão e, como consequência, aplica-se ao caso o paragrafo único do art. 321 do Código de Processo Civil:

[...]

Isso porque em relação à decisão que determinou a emenda o impetrante tinha, basicamente, 3 opções: (i) cumprir a determinação; (ii) ingressar com embargos de declaração [art. 1.022 do CPC]; (iii) ingressar com agravo de instrumento [Recursos Especiais n. 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, sob o rito dos recursos repetitivos – STJ].

O impetrante, entretanto, optou por ratificar os termos da inicial, de forma que o prazo para o embargo de declaração e eventual agravo de instrumento já escoou; assim, ocorreu evidente descumprimento da determinação judicial.

Posto isso, indefiro a petição inicial e julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 330, inc. IV, do CPC.

[...]”

A empresa apelante assevera que “
indicou precisamente a autoridade coatora, com base nos cargos dos agentes públicos, isto é, pela função hierarquicamente prevista na legislação tributária para identificar a autoridade competente para a prática dos atos coatore
s” (Id. 95894026 - Pág. 3), devendo, por isso, a sentença ser desconstituída.

Vinga a pretensão.

Sabe-se que a autoridade coatora é aquela responsável pela prática do ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática, como estabelece o artigo 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/09: “
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática
”.

Nesse sentido, a doutrina leciona que “
ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal”. Destaca, ainda, a necessidade de distinção entre “a autoridade pública do simples agente público. Aquela detém, na ordem hierárquica poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivo, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios e, por isso, não está sujeito ao mandado de segurança, pois é apenas o executor de ordem superior [...] O simples executor não é coator em sentido legal; [...]
.”. (In Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald; Gilmar Ferreira Mendes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 32ª ed. Atualizado de acordo com a Lei n. 12.016/2009, São Paulo: Malheiros, 2009, p.30-31).

Na hipótese dos autos, a parte apelante discute a cobrança de tributo (DIFAL e adicional FECP), assim, ao contrário do fundamento utilizado na sentença, houve a indicação das autoridades coatoras, o que atende o molde técnico. Destaca-se, aliás, que foi atendida a determinação do juízo a quo para tratar de tal ponto, conforme Id.
Id.
95894020:

“O presente Mandado de Segurança foi impetrado tendo em vista o fundado receio dos atos a serem praticados pelos SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO. A alegada ilegitimidade passiva que ensejaria emenda à inicial nos termos requeridos pelo Magistrado teria ocorrido caso as Impetrantes tivessem apenas indicado o ESTADO DO MATO GROSSO como Impetrado, o que não ocorreu.”

Não obstante a manifestação tenha iniciado sobre o mérito da ação, a impetrante manifestou-se quanto à indicação das autoridades coatoras.

Para corroborar, destaco julgado deste Tribunal de Justiça sobre a legitimidade passiva e a dispensa do nome da pessoa física:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA INICIAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NOME CIVIL DA AUTORIDADE COATORA – DESNECESSIDADE – INDICAÇÃO DO CARGO E A PESSOA JURÍDICA A QUEM PERTENCE - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA CASSADA.

1. No mandado de segurança, como autoridade coatora deve figurar aquele “que pratica ou determina a prática do ato administrativo, que concretiza a norma geral e abstrata anteriormente editada” (STJ, Terceira Seção, MS 15104/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de maio de 2012).

2.
A indicação da autoridade apontada coatora no mandado de segurança é irrelevante apontar o nome civil da pessoa natural investida no cargo público, principalmente pela provisoriedade do cargo, bastando a indicação do cargo e a pessoa jurídica a quem pertença
. 3. Recurso provido. (N.U 1049373-76.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – JULGAMENTO ULTRA PETITA – AFASTAMENTO – MÉRITO – ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST) – LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO AO CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA – ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA DO STJ – ENUNCIADO DA SÚMULA 166 DO STJ - PREQUESTIONAMENTO –– LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL –
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT E SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT – PARTE LEGÍTIMAS PARA FIGURAREM NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA – COMPETÊNCIA PARA CORREÇÃO DO ATO
- RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Ao assegurar o direito à exclusão da exigência do ICMS sobre o valor da TUSD, exclui-se, de igual modo, a cobrança do ICMS sobre o valor da TUST.

2. A incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica deve ter por base de cálculo o valor da eletricidade efetivamente consumida, pelo que não incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST).

3. Afigura-se despicienda a manifestação expressa de todos os artigos elencados pelo Recorrente, haja vista que a matéria posta está sedimentada na orientação do STJ e também na deste Tribunal.

4. Possui legitimidade para figurar no polo ativo do mandado de segurança o consumidor final, por ser ele o destinatário da energia elétrica sobre a qual incide o ICMS cuja cobrança se questiona na ação mandamental, e o efetivo responsável pelo seu pagamento aos cofres públicos, consistindo, assim, no contribuinte de fato daquele tributo.

5. Na análise do Regimento Interno da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, detém o Secretário Adjunto da Receita Pública o poder para a correção do ato impugnado, atinente à cobrança de ICMS sobre a TUSD, sendo, também, competente, seus subordinados, a exemplo do Superintendente Adjunto de Fiscalização da SEFAZ/MT.

(N.U 1001886-52.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/10/2017, Publicado no DJE 08/11/2017)

Essa indicação das autoridades coatoras também é pontuada no parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
:

“(...)
Com efeito, verifica-se que a petição inicial do mandado de segurança foi indeferida, por não indicar, precisamente, a pessoa física responsável pelo ato combatido.

Neste sentido, destaca-se o trecho da decisão que determinou a emenda a inicial, que afirmou que “A ‘identificação da autoridade coatora serve para definir a competência do juízo, além de precisar quem deve, especificamente, sofrer o comando judicial e cumpri-lo. Deve ser indicada como autoridade, no mandado de segurança, aquele agente público com competência para desfazer o ato atacado ou para cumprir a determinação’ [A Fazenda Pública em Juízo – Leonardo Carneiro da Cunha – 17ª edição, p. 736]”.

No entanto, constata-se que a parte autora indicou as autoridades coatoras, quais sejam, o Secretário Adjunto da Receita Pública e o Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso – SEFAZ/MT, as quais possuem competência para cumprir a determinação judicial, não existindo determinação no ordenamento jurídico, de que a parte indique a pessoa física responsável pelo ato, mas sim de que indique o agente público responsável, que seja capaz de sanar o vício indicado no mandamus, conforme ocorreu no presente caso.

Ademais, a verificação da competência para o processo e julgamento da demanda se dá de acordo com o cargo indicado na inicial, e não de acordo com o nome da pessoa física ocupante do cargo, pois esta pode mudar no decorrer da demanda.

Logo, a determinação de indicação precisa da autoridade coatora, refere-se, na verdade, ao agente público capaz de desfazer o ato ou cumprir a determinação, não havendo a necessidade de indicação da pessoa física responsável, a qual, inclusive, pode ser qualquer pessoa que ocupe o cargo no momento do cumprimento da ordem judicial.

Assim, em vista da indicação das autoridades coatoras responsáveis pelo ato, manifesta-se o Ministério Público pelo conhecimento do mandado de segurança.”

Logo, a sentença deve ser desconstituída, contudo, devolvido os autos à origem para o processamento do recurso, considerando a ausência de triangulação processual, sendo inaplicável a teoria da causa madura,
sob pena de supressão de instância e ofensa ao contraditório e a ampla defesa. Assim, prejudicadas as demais teses, notadamente quanto ao tema 1.093/STF.

Nessa linha:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INTERDITO PROIBITÓRIO – MANDADO DE CITAÇÃO QUE CONSTOU A ADVERTÊNCIA DE QUE O PRAZO PARA CONTESTAÇÃO CONTAR-SE-IA A PARTIR DA INTIMAÇÃO DA DECISÃO DE DEFERIMENTO OU NÃO DA LIMINAR – INOCORRÊNCIA DO ATO ORDINATÓRIO – CONTRARRAZÕES OFERTADA PELO REQUERIDO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE NÃO SUPRE A FALTA DAQUELA INTIMAÇÃO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA EM RAZÃO DOS EFEITOS DA REVELIA - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – PRELIMINAR ACOLHIDA - SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1. O fato de o requerido ter apresentado contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo autor (da decisão que indeferiu o pedido liminar) não configura “comparecimento espontâneo”, apto a suprir a necessidade de intimação específica para contestar o feito, tanto é verdade que sequer aportou nestes autos o instrumento de procuração, do qual de sua juntada passaria a correr o prazo em questão.

2. Nesse sentido, diante do quadro fático delineado, não há como olvidar que a falta de intimação do requerido para apresentar defesa, importa em cerceamento de defesa, o que enseja a nulidade da sentença, mormente quando esta julgou procedentes os pedidos iniciais, reputando-se como verdadeiros os fatos narrados na inicial, diante dos efeitos da revelia.

(TJMT, N.U 0019836-33.2012.8.11.0041, SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/01/2018, Publicado no DJE 29/01/2018) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COM PEDIDOS DE COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RELACIONADOS COM MÚTUO PECUNIÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ARGUIÇÃO PRELIMINAR PELA RÉ-APELADA DE AUSÊNCIA DE SUA ASSINATURA NO AVISO DE RECEBIMENTO DA CARTA DE CITAÇÃO. RECONHECIMENTO IMPOSITIVO DA NULIDADE ABSOLUTA DO ATO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO PARA OFERTA DE CONTRARRAZÕES QUE NÃO SUPRE A FALTA DE CITAÇÃO. PREJUÍZO À RÉ, QUE FOI PROCESSADA À REVELIA, TAMBÉM HAVENDO A POSSIBILIDADE DE QUE O JULGAMENTO EVENTUALMENTE NÃO LHE SEJA FAVORÁVEL NESTA INSTÂNCIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 239, § 1º, 242, 248, § 1º, 280, 281, 282, §§ 1º E 2º E 283, TODOS DO CPC. INVALIDAÇÃO DE OFÍCIO DA SENTENÇA. RETORNO DO PROCESSO À ORIGEM, COM OPORTUNIZAÇÃO DO OFERECIMENTO DE CONTESTAÇÃO PELA RÉ NO PRAZO LEGAL. RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO. (TJPR - 6ª C. Cível - 0003508-95.2020.8.16.0174 - União da Vitória - Rel.: DESEMBARGADOR RAMON DE MEDEIROS NOGUEIRA - J. 17.05.2021) (g.n.)

Em face do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso no sentido de desconstituir a sentença e determinar a devolução ao
juízo a quo
para

processamento do mandado de segurança.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022