Tribunal: TJMT
Processo: 0020468-25.2013.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020468-25.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des.
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[
DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO,
EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,
EXMA. SRA. DESA MARIA EROTIDES KNEIP, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
]

Parte(s):
[MAN LATIN AMERICA INDUSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 06.020.318/0005-44 (APELADO), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCELO SALLES ANNUNZIATA - CPF: 176.580.868-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU EM PARTE O RECURSO, DE ACORDO COM VOTO DO 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, E EM REMESSA NECESSARIA, FOI ARBITRADA A MAJORAÇÃO DOS HONORARIOS ADVOCATICIOS. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.)

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA —
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS
— VENDA DE MERCADORIAS COM CLÁUSULA FOB (
FREE ON BOARD
) — RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO VENDEDOR EM RELAÇÃO AO SERVIÇO DE TRANSPORTE — CONSTATAÇÃO.

TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO — REGULARIDADE NA IMPUTAÇÃO DAS INFRAÇÕES — INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO VÁLIDA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO — NÃO APRESENTAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO — IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DA QUESTÃO — ÔNUS DO CONTRIBUINTE.

APLICAÇÃO DO REVOGADO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.566, DE 21 DE JANEIRO DE 2013, QUE ACRESCENTOU O INCISO IV AO PARÁGRAFO 3º DO ARTIGO 216-M-1 DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (RICMS/MT), APROVADO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989 — JULGAMENTO DA CAUSA — IRRELEVÂNCIA.

NÃO INSERÇÃO DOS DADOS RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES DE ENTRADAS DE MERCADORIAS ORIGINÁRIAS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO NO SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E DE OUTROS DOCUMENTOS FISCAIS — ARTIGO 216-Q-1, § 2º, DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (RICMS/MT), APROVADO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989 — EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — POSSIBILIDADE.

MULTA DECORRENTE DO NÃO CUMPRIMENTO DOS DEVERES INSTRUMENTAIS — FIXAÇÃO EM DOIS POR CENTO (2%) SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO — ARTIGO 45, X,
D
, DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998, COM A REDAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DOS FATOS — INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO.

IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE DE MULTA PREVISTA NO ARTIGO 45, III, DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998, COM A REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS — IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONTRA O REMETENTE DAS MERCADORIAS.

A venda de mercadorias com cláusula FOB (
Free On Board
) não exime o vendedor do cumprimento das obrigações tributárias em relação ao serviço de transporte.

Não evidenciado a alegada falta de clareza na identificação das infrações, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Compete ao contribuinte apresentar o processo administrativo tributário no qual alega não ter ocorrido a notificação válida do lançamento tributário, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

O revogado Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.566, de 21 de janeiro de 2013, que acrescentou o inciso IV ao parágrafo 3º do artigo 216-M-1 do Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, não é relevante para o julgamento da causa, visto que não excluiu as obrigações tributárias objetos das autuações, pelo que, a sua aplicação não beneficiaria o contribuinte.

Possível a exigência de recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, em razão da não inserção dos dados relativos às operações de entradas de mercadorias originárias de outras Unidades da Federação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, nos termos do artigo 216-Q-1, § 2º, do então vigente Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, em vigor à época das operações.

A imposição de multa pelo não cumprimento dos deveres instrumentais em
dois por cento (2%) sobre o valor da operação (artigo 45, X,
d
, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação vigente à época), o que corresponde a algo semelhante a dezessete por cento (17%) do imposto devido, não viola o princípio da vedação ao confisco.

Por outro lado, não cabe a aplicação da
penalidade de multa prevista no artigo 45, III,
da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação vigente à época dos fatos, contra o remetente, visto que o dispositivo é explícito ao consignar que a multa limita-se ao transportador ou destinatário.

Recurso provido em parte. Sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da Ação Anulatória nº
0020468-25.2013.8.11.0041,
ajuizada por
MAN LATIN AMERICA INDÚSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA
, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para determinar a anulação dos créditos tributários constituídos por meio dos
TAD's ns. 875877-3 e 875873-6 (NF-E 119716), 875887-6 (NF-E 119901), 876742-7(NF-E 120569), 876047-0 (NF-E 122728) e 876056-1 (NF-E 122724)
, sob o fundamento de que o lançamento não se aperfeiçoou, uma vez que não foi realizada a notificação.

Condenou ainda a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Aduz que não há qualquer irregularidade na constituição do crédito tributário por meio dos TAD`s objeto da demanda, uma vez que os procedimentos observaram as determinações legais.

Sustenta que no caso de lançamento por meio de Termo de Apreensão e Deposito, o contribuinte é notificado no exato momento em que ele for lavrado.

Argumenta que diferente do que constou na inicial, o contribuinte foi notificado para pagar e/ou impugnar o crédito tributário.

Assevera que foram respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa na esfera administrativa, não tendo que se falar em nulidade por cerceamento de defesa.

Assegura que a Fazenda Pública Estadual reconheceu administrativamente o equivoco no lançamento de dois TADs para uma mesma operação (
NF-E 119716
), sendo cancelado o TAD
875873-6
e mantido o TAD
875877-3.

Pontua que os TAD ́s foram lavrados em razão do descumprimento da obrigação acessória descrita no art. 216-M-1 do RICMS/MT.

Afirma que a multa aplicada observou os percentuais estabelecidos no art. 45, da Lei 7.098/98.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada e julgar totalmente improcedente a ação.

A Apelada em suas contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a Empresa Apelada
MAN LATIN AMERICA INDUSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA
ajuizou a presente ação anulatória, arguindo em síntese a nulidade dos créditos tributários consubstanciados nos
TAD's ns. 875877-3 e 875873-6 (NF-E 119716), 875887-6 (NF-E 119901), 876742-7(NF-E 120569), 876047-0 (NF-E 122728) e 876056-1 (NF-E 122724)
, sob o fundamento de que eles foram lançados sem observar os requisitos do artigo142 do Código Tributário Nacional, em especial a notificação.

Após o contraditório, o Magistrado
a quo
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para determinar a anulação dos débitos tributários questionados na demanda, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

DA LEGALIDADE DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Argui o Apelante que a Empresa
Apelada foi cientificada dos Termos de Apreensões e Depósitos no momento da lavratura das autuações, não tendo que se falar em vício de notificação dos lançamentos, uma vez que foram inseridos no sistema de conta corrente fiscal somente depois transcorrido o prazo para apresentação de impugnação administrativa.

Pois bem. No caso dos autos, verifica-se dos documentos que instruem a inicial que a empresa Apelada
MAN LATIN AMERICA INDUSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA
, atua no ramo de comercialização de veículo, sendo que a sua sede é localizada no município de Resende-RJ.

Constata-se que, a Apelada realizou transações comerciais de vende de veículos para o Governo de Mato Grosso e municípios deste Estado.

No entanto, ao encaminhar para o Estado de Mato Grosso os veículos adquiridos pela Fazenda Pública Estadual e pelos municípios, em razão do descumprimento de obrigações acessórias, teve lavrado contra si lavrados os seguintes TAD ́S:
875877-3 e 875873-6 (NF-E 119716), 875887-6 (NF-E 119901), 876742-7(NF-E 120569), 876047-0 (NF-E 122728) e 876056-1 (NF-E 122724).

Sobre o assunto, sabe-se que quando for verificado pela autoridade fiscal qualquer infração à legislação tributária, o contribuinte deve ser autuado, podendo o crédito tributário ser lançado por meio Termo de Apreensão e Deposito, conforme se verifica dos artigos 38 e 39-B da
Lei nº 7.098/98 e artigo 467-A do RICMS, como cito:

“Art. 38
da
Lei nº 7.098/98.
Verificada qualquer infração à legislação tributária, será lavrada a Notificação/Auto de Infração - NAI.

[...]

Art. 39-B
da
Lei nº 7.098/98.

Reger-se-á pelo disposto neste artigo
, seu regulamento e legislação complementar,
o crédito tributário formalizado em
Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou
Termo de Apreensão e Depósito
, para exigência do imposto, acréscimos legais, multa moratória ou penalidade correspondente, pertinente a obrigação tributária do imposto”.

“
“
Art. 467-A do RICM.
Conforme disposto neste capítulo o crédito tributário poderá ser de ofício formalizado e instrumentado por meio do
Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou
Termo de Apreensão e Depósito
. (cf. caput do art. 39-B da Lei nº 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 8.715/2007)

No entanto, necessário se mostra consignar que
o
lançamento
tributário se completa, tornando-se eficaz, somente
depois de transcorrido o prazo legal sem a apresentação de defesa administrativa,
desde que notificado o sujeito passivo.

Nessa esteira são os ensinamentos extraídos da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, que ao abordar sobre a constituição definitiva do crédito tributário assim leciona:

“
Constituição definitiva do crédito tributário
. O procedimento que o CTN dá o nome de lançamento, e tem por finalidade constituir o crédito tributário,
encerra-se com a notificação feita ao sujeito passivo
. A partir desse momento, o lançamento torna-se definitivo e o crédito tributário estará definitivamente constituído. [...] ”.

(
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 759)

Quando a formalização da autuação é realizada por meio de TAD e o contribuinte não apresenta defesa, o
lançamento
tributário se completa, tronando-se definitivo com o recebimento da notificação por meio de Aviso de Cobrança, nos termos dos §§ 1º e 4º do
artigo 39-B da Lei nº 7.098/98 e § 1º do art. 467-A do RICMS,
in verbis:

“Art. 39-B da Lei nº 7.098/98. [...]

§ 1º

O instrumento de formalização do crédito tributário de que trata o
caput
será integralmente processado, revisado e decidido integralmente no âmbito da unidade da administração tributária que o expedir e, vencido e não pago será convertido em Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal
para fins de inscrição em dívida ativa, com a aplicação, quando for o caso, da penalidade cabível ao lançamento de ofício.

[...]

§
4º A notificação da exigência do crédito tributário formalizado nos termos deste artigo, bem como a comunicação dos atos preparatórios à sua formalização ou a ele inerentes, poderão ser enviadas ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do Art. 17
”.

“
Art. 467-A do RICMS
[...]

§ 1º O crédito tributário formalizado no Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou
Termo de Apreensão e Depósito
:

I - será processado, revisado, decidido e reexaminado exclusivamente na forma estabelecida nos artigos 570-A a 570-J deste Regulamento; (cf. § 5º do art. 39-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.295/2009 – efeitos a partir de 23 de dezembro de 2009)

II -
vencido e não pago será registro como débito no sistema de conta corrente fiscal
;

[...]

IV - depois de registrado no sistema de conta corrente fiscal será convertido no Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal de que trata o artigo 467-D, com a aplicação, quando for o caso, da penalidade cabível ao lançamento de ofício;
[...]”.

Por outro lado, quando o contribuinte autuado apresenta impugnação ao lançamento tributário e esse requerimento é julgado improcedente, o encerramento do procedimento administrativo se dá com a notificação do contribuinte acerca do resultado do processo extrajudicial, a qual deverá ser realizada conforme estabelecem os artigos 570-A, 570-E e 570-G do RICMS, transcrevo:

“Art. 570-A Este Capítulo dispõe sobre o processo de conhecimento e de execução pertinente a
pedido de revisão interposto pelo sujeito passivo quanto a lançamento tributário, respectiva penalidade e acréscimos legais, formalizado por meio dos seguintes instrumentos
:

[...]

IV –
Termo de Apreensão e Depósito
previsto no artigo 467-G das disposições permanentes deste Regulamento”.

“Art. 570-E Observado o disposto neste artigo, o sujeito passivo deverá recolher ou poderá interpor recurso voluntário no prazo de quinze dias
contados da data da ciência da decisão que negar integral ou parcialmente o provimento do seu pedido de revisão
.

[...]

§ 6º
A decisão do recurso voluntário extingue a capacidade da unidade e do servidor em apreciar o processo, encerra o definitivamente o feito na esfera administrativa e submete o auto, em três dias, as disposições do artigo 570-J
.

[...]

Art. 570-G A interposição,
comunicação ou prática de ato processual relativo a pedido de revisão, recurso voluntário ou reexame necessário será realizada em dia útil, através da Agência Fazendária
de domicílio tributário e dentro do seu respectivo horário de expediente.

§1º
A Agencia Fazendária de domicílio tributário fará a comunicação dos atos ao interessado por um dos seguintes modos
, alternativamente:

I -
pessoalmente
, mediante recibo de entrega de cópia do ato, ao requerente, seu representante, preposto ou contabilista;

II - por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de
recebimento
;

III - por
mensagem expedida por meio digital
, para
endereço eletrônico (e-mail) declarado pelo sujeito passivo
junto a Gerencia de Informações Cadastrais; (cf. § 4º do art. 39-B c/c o inciso XVIII do art. 17, ambos da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 22 de outubro de 2009)

IV - por mensagem expedida por meio digital, para
endereço eletrônico (e-mail) declarado pelo contabilista
do sujeito passivo junto a Gerencia de Informações Cadastrais. (cf. § 4º do art. 39-B c/c o inciso XVIII do art. 17, ambos da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 22 de outubro de 2009)

V - por mensagem expedida por meio digital, para endereço eletrônico (e-mail) declarado pelo sujeito passivo na forma do §1º do artigo 570-B.(cf. § 4º do art. 39-B c/c o inciso XVIII do art. 17, ambos da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 22 de outubro de 2009)

[...]

§7º
O ato e a comunicação processual será juntada ao processo e efetuada de ofício pela Agência Fazendária
de domicílio tributário, contendo no mínimo:[...]”

Cabe ressaltar que depois de finalizado o processo administrativo, o lançamento do crédito tributário se torna definitivo, também, como
o recebimento do Aviso de Cobrança, nos termos dos §§ 1º e 4º do
artigo 39-B da Lei nº 7.098/98 e § 1º do art. 467-A do RICMS, conforme mencionado alhures.

In casu
, constata-se dos documentos colacionados aos autos que o contribuinte, ora Apelado, protocolou revisão de lançamentos relacionados à todos os TAD ́s objetos da emenda, conforme se verifica dos documentos de
Id.
26456475 - Pág. 4
(Protocolo 712914, ref. aos
TAD's ns. 875877-3 e 875873-6),
Id.
26456479 - Pág. 1
(Protocolo 712918, ref. TAD ́s
875887-6, 876047-0 e 876056-1) e

Id. 26456482 - Pág. 6
(Protocolo 684192, ref. ao TAD
876742-7
).

Ocorre que, não há provas de que o contribuinte tenha sido efetivamente notificado das decisões proferidas nesses procedimentos extrajudiciais.

Com efeito, diante da incerteza do encaminhamento da notificação para o contribuinte do resultado do procedimento extrajudicial e da dúvida acerca de seu recebimento pelo contribuinte, não há que se falar em encerramento do procedimento extrajudicial e nem em regularidade da constituição definitiva do crédito.

No mesmo sentido tem se firmado a jurisprudência deste Sodalício:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (ART. 150, § 4o, CTN) OU DE OFÍCIO (ART. 173, I, CTN) - SÚMULA 555-STJ -
IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA DO LANÇAMENTO - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO CONTRIBUINTE QUANTO AO RESULTADO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA – CONSTITUIÇÃO IRREGULAR DO CRÉDITO

[...] 2- A constituição do crédito tributário se efetiva, somente, com a notificação do contribuinte, pela autoridade fiscal, acerca do seu lançamento. 3-
A ausência da regular notificação do contribuinte importa a inocorrência
da constituição válida do crédito tributário
[...]”. (TJMT - N.U 0051516-65.2014.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

“APELAÇÃO — EMBARGOS À EXECUÇÃO —[...] IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA — NÃO OPERAÇÃO.[...]
A constituição definitiva do crédito tributário pressupõe a inexistência de discussão ou possibilidade de sua alteração
.
Ocorrendo a impugnação do crédito tributário na via administrativa, o prazo prescricional começa a ser contado a partir da apreciação, em definitivo, do recurso pela autoridade administrativa
. Antes de haver ocorrido esse fato, não existe dies a quo do prazo prescricional, pois, na fase entre a notificação do lançamento e a solução do processo administrativo, não ocorrem nem a prescrição nem a decadência [...]. (STJ, Primeira Turma, EDcl nos EDcl no AREsp 269.635/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 9/5/2013). Recurso não provido”.
(TJMT - N.U 0006398-47.2006.8.11.0041, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO,

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRIGENTES – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – ICMS - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO CONTRIBUINTE – CONSTITUIÇÃO IRREGULAR DO CRÉDITO – DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE LANÇAR -
NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CONHECIMENTO PELO CONTRIBUINTE SOBRE O LANÇAMENTO
[...]
A ausência de regular notificação do contribuinte importa na inocorrência de lançamento e constituição válida do crédito tributário
. [...]”.
(TJMT - N.U 0017659-78.2019.8.11.0000, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, publicado no DJE 10/05/2019)

Destarte, uma vez que
o
lançamento
se completa, tornando-se eficaz, somente quando o sujeito passivo é
notificado
,
o credito constituído em momento anterior deve ser anulado.

Outrossim, ainda que o Apeado não tivesse apresentado impugnação tempestiva, não há provas nos autos de que após o transcurso do prazo de defesa administrativa os TAD ́s tenham sido convertidos em
Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal
e
o contribuinte notificado, conforme estabelecem os
§§ 1º e 4º do
artigo 39-B da Lei nº 7.098/98 citado alhures.

Assim, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao anular os
créditos tributários constituídos por meio doa
TAD's ns. 875877-3 e 875873-6 (NF-E 119716), 875887-6 (NF-E 119901), 876742-7(NF-E 120569), 876047-0 (NF-E 122728) e 876056-1 (NF-E 122724)
.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pela Fazenda Pública, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

DOS HONORÁRIOS RECURSAIS

Nos termos do art. 85, §11 do Código de Processo Civil, necessário se mostra a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Nos termos da citada legislação, a majoração da verba sucumbencial anteriormente fixada, observa o trabalho adicional realizado em grau recursal, bem como os percentuais dispostos no §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Assim
, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como coerente a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
na importância de
10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa
, em mais
R$ 5% (cinco por cento)
, alcançando a importância de
15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa
, a fim de cumprir o
quantum
previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação

e
ratifico a sentença objurgada.

Nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais devido ao patrono da parte Apelada à importância de 15% sobre o valor atualizado da causa (proveito econômico)
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 02 DE JUNHO DE 2020:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICAR A SENTENÇA, PEDIU VISTA O 1º. VOGAL. A 2ª. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 13 DE JULHO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

Inicialmente, anoto que, apesar de o conspícuo Desembargador Relator ter proferido voto em relação ao reexame, há a necessidade de proceder à retificação dos autos no sistema do Processo Judicial Eletrônico para fazer constar, ao invés de Apelação – Classe 198,
Apelação/Remessa Necessária
–
Classe 1728
.

Em seu bem-lançado voto, conclui o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação e ratifico a sentença objurgada. Nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais devido ao patrono da parte Apelada à importância de 15% sobre o valor atualizado da causa (proveito econômico)
.

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Isto posto, julgo procedente o pedido, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para consolidar os termos da decisão que deferiu a antecipação de tutela e anular o débito fiscal constituído por meio dos Termos de Apreensão e Depósito n.º 875873-6, 875877-3, 875887-6, 876742-7, 876047-0, 876056-1, 813547-2 e 1014101-7.

Condeno o Requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Decisão sujeita ao reexame necessário por força do disposto no artigo 496, I, do Código de Processo Civil. Após o decurso do prazo para recursos voluntários, encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, fazendo constar as sempre respeitosas homenagens deste juízo. [...]. (Id. 26456538, fls. 5/6).

A causa de pedir da pretensão nominada
ação anulatória de débitos fiscais
senta praça na alegação de que:
i
) Man Latin América Indústria e Comércio de Veículos Ltda. não é a responsável pelo cumprimento das obrigações tributárias em relação ao serviço de transporte, por se cuidar de venda com cláusula FOB (
Free On Board
, em tradução literal “livre a bordo”), ou seja, frete por conta do comprador;
ii
) houve duplicidade na lavratura dos termos de apreensão e depósito – TAD n
os
875877-3 e 875873-6;
iii
) a falta de clareza na identificação das infrações no termo de apreensão e depósito e a ausência de notificação válida importam em cerceamento de defesa;
iv
) o Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.566, de 21 de janeiro de 2013, aplica-se de forma retroativa, por se tratar de norma mais benéfica;
v
) não é admissível a exigência de recolhimento antecipado de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, por expressa violação do artigo 113 do Código Tributário Nacional;
vi
) a multa fixada em valor superior ao do tributo viola o princípio da vedação ao confisco; e
vii
) não é cabível a aplicação de sanção ao remetente nos casos de responsabilidade do transportador.

Quanto ao item
ii
, o Estado de Mato Grosso reconheceu, na contestação, a duplicidade na lavratura dos termos de apreensão e depósito – TAD n
os
875877-3 e 875873-6, bem como, comunicou o cancelamento deste, ocorrido no curso do processo: “
informamos que os Termos de Apreensão e Depósito nºs: 875877-3 e 875873-6 referem-se à mesma NFe
(
Nota Fiscal Eletrônica
)
nº 119716, portanto, foram cobrados em duplicidade, motivo pelo qual procedemos com o cancelamento do TAD
(
Termo de Apreensão e Depósito
)
nº 875873-6, mantendo o Termo nº 875877-3
” (Id. 26456516).

Em relação à alegação de que, a apelada não é a responsável pelo cumprimento das obrigações tributárias, “
a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor
” (STJ, Segunda Turma, REsp 886695/MG, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça em 14 de dezembro de 2007).

Já o alegado cerceamento de defesa em razão da falta de clareza na identificação das infrações, não procede. De fato, nos termos de apreensão e depósito – TAD n
os
875877-3, 875887-6, 876742-7, 876047-0 e 876056-1 está bem explicitado que
competia a Man Latin América Indústria e Comércio de Veículos Ltda., na condição de vendedor localizado no Município de Resende, Estado do Rio de Janeiro, o cumprimento das obrigações tributárias consistentes em recolher, antecipadamente, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, bem como, inserir os dados relativos às operações de entradas de mercadorias originárias de outras Unidades da Federação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais (Id’s. 26456454, fls. 2/5; 26456455, fls. 4/7; 26456456, fls. 2/7; 26456473, fls. 1/2; e 26456473, fls. 4/7).

E, nos termos de apreensão e depósito – TAD n
os
813547-2 e 1014101-7 está consignado que deixou de
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias
, no caso, as notas fiscais n
os
72703, 223966, 223967 e 223968 (Id’s. 26456474, fls. 1/7 e 26456475, fls. 1/3).

No Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época da lavratura dos termos de apreensão e depósito, anos de 2010 a 2012, dispunha que:

Art. 10-B Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte:

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias; [...]

Art. 216-M-1 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento ou das fixadas no artigo precedente, nas hipóteses adiante arroladas, o remetente localizado em outra unidade federada deverá previamente inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender, no que couber, as demais disposições deste capítulo:

[...]

II - que destinem mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física domiciliada neste Estado.

§ 1º Na forma do §2º será exigida na entrada no estado a antecipação do imposto relativo às hipóteses a que se referem os incisos do caput, quando a operação ou prestação:

[...]

II - não for previamente registrada no sistema de controle a que se refere o caput; [...]

Art. 216-Q-1 Nas hipóteses de que tratam os incisos I e II do § 2º do artigo 216-M, o registro da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais deverá ser efetuado pelo destinatário mato-grossense do bem ou mercadoria, antes do respectivo trânsito pelo primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, localizado neste Estado.

[...]

§ 2º A falta de registro da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais no prazo fixado no caput, sem prejuízo da aplicação da penalidade por descumprimento da referida obrigação, implicará, também, a exigência antecipada do imposto devido pela correspondente saída subsequente do estabelecimento do destinatário deste Estado. [...].

Portanto, constata-se a regularidade das autuações.

Quanto à ausência de notificação válida acerca da constituição do crédito tributário, incumbia à apelada o ônus de apresentar os respectivos processos administrativos tributários, de modo a possibilitar a análise do alegado cerceamento de defesa, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Ademais, não se cuida de hipótese de o juízo requisitar cópia dos processos administrativos, visto que não ficou evidenciado o impedimento do acesso àqueles: “
O processo de acertamento da dívida fiscal é instrumento probatório que fica disponível às partes na repartição competente e é instrumento do juízo se por este reputado essencial ao deslinde da controvérsia ou de parte dela. O livre acesso da parte embargante ao autos administrativos impede a alegação de cerceamento de defesa, pois não há interesse processual em sua requisição em juízo (salvo provado o impedimento)
”, (Trecho do voto da relatora: STJ, Segunda Turma, REsp 1180299/MG, Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de abril de 2010).

No que se refere ao revogado Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.566, de 21 de janeiro de 2013, que acrescentou o inciso IV ao parágrafo 3º do artigo 216-M-1 do Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, é irrelevante para o julgamento da causa, visto que não excluiu as obrigações tributárias objetos das autuações. Logo, a sua aplicação não beneficiaria o contribuinte.

Já a exigência de recolhimento antecipado de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, decorre da não Inserção dos dados relativos às operações de entradas de mercadorias originárias de outras Unidades da Federação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, consoante estabelece o artigo 216-Q-1, § 2º, do então vigente Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989.

Além disso, não se aplica à hipótese o Convênio ICMS nº 53, de 16 de maio de 2007, que
isenta do ICMS as operações com ônibus, micro-ônibus, e embarcações, adquiridos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, no âmbito do Programa Caminho da Escola, do Ministério da Educação – MEC
, porquanto, cabia à apelada demonstrar o preenchimento dos requisitos previstos na cláusula primeira:

Cláusula primeira. Ficam isentas do ICMS as operações com ônibus, micro-ônibus, e embarcações, destinados ao transporte escolar, adquiridos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, no âmbito do Programa Caminho da Escola, do Ministério da Educação - MEC, instituído pela RESOLUÇÃO/FNDE/CD/Nº 003, de 28 de março de 2007.

§ 1º O disposto no caput somente se aplica à operação que esteja contemplada com isenção ou tributadas a alíquota zero pelos Impostos de Importação e sobre Produtos Industrializados - IPI e, também, a desoneração das contribuições para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da contribuição para o financiamento da seguridade social - COFINS.

§ 2º A isenção de que trata o caput somente se aplica às aquisições realizadas por meio de Pregão de Registro de Preços realizado pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE.

É necessário registrar que, o contrato firmado, em 30 de abril de 2013, entre as partes, com a finalidade de fornecer ao Estado de Mato Grosso veículos de transporte escolar para atender ao programa do Ministério da Educação denominado de “Caminho da Escola” vigeu no período de 30 de abril de 2013 a 6 de dezembro de 2013 (Id. 26456497, fls. 1). Logo, não se aplica às operações ocorridas nos anos de 2010 a 2012, quando foram realizadas as apreensões de mercadorias.

Relativamente a multa pelo não cumprimento dos deveres instrumentais em relação aos termos de apreensão e depósito – TAD n
os
875877-3, 875887-6, 876742-7, 876047-0 e 876056-1, fixou-se o percentual de dois por cento (2%) sobre o valor da operação (artigo 45, X,
d
, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação vigente à época), o que corresponde a algo semelhante a dezessete por cento (17%) do imposto devido, portanto, em patamar razoável.

Por outro lado, constata-se que, nos
termos de apreensão e depósito – TAD n
os
813547-2 e 1014101-7, o fisco aplicou a penalidade de multa prevista no artigo 45, III,
da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação vigente à época, a qual não cabe contra o remetente, visto que o dispositivo é explícito ao consignar que a multa limita-se ao transportador ou destinatário.

Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

[...]

i) falta de entrega ou entrega parcial pelo transportador ou destinatário da via do documento fiscal que acobertar a carga transportada, no prazo, forma e local fixados em regulamento -
multa de 20% (vinte por cento) do valor da operação ou prestação correspondente,

aplicável ao transportador ou destinatário
, sem prejuízo da exigência do imposto, se devido, e demais penalidades previstas ao remetente e ou destinatário, quando cabíveis, não podendo a multa ser inferior ao equivalente a 5 (cinco) UPF/MT, por documento fiscal não entregue; [sem negrito no original]

Dessa forma
, penso que, salvo o sempre devido respeito, somente os termos de apreensão e depósito – TAD n
os
813547-2 e 1014101-7 (multa que não pode ser aplicada ao remetente) e o de nº 875873-6 (duplicidade reconhecida pelo fisco) devem ser anulados.

Em reexame, digo que, em razão da procedência parcial dos pedidos, houve a sucumbência recíproca das partes, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil.

No que se refere
ao valor dos honorários advocatícios, este deve ser estabelecido de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o longo tempo de tramitação do feito e a necessidade de acompanhamento de
recurso.
Na hipótese em que for parte a Fazenda Pública, aplicável o disposto no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

Todavia, há de ser observado o valor dado à causa de R$ 268.189,32: duzentos e sessenta e oito mil cento e oitenta e nove reais e trinta e dois centavos, a autorizar a fixação dos honorários advocatícios pelo critério da equidade, nos termos do
artigo
85,
§ 8º
, do Código de Processo Civil: “
Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2
o
.
” [sem negrito no original].

É certo que, o Superior Tribunal de Justiça submeteu a questão atinente à possibilidade de extensão do citado dispositivo às demandas de elevado valor da causa ou do proveito econômico obtido, a julgamento pelo rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil.

PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 256-I C/C ART. 256-E DO RISTJ, NA REDAÇÃO DA EMENDA REGIMENTAL 24, DE 28/09/2016. ART. 85, § 8º, DO CPC. DEFINIÇÃO DO ALCANCE DO DISPOSITIVO NAS DEMANDAS EM QUE ELEVADOS O VALOR DA CAUSA OU O PROVEITO ECONÔMICO. MULTIPLICIDADE DE PROCESSOS. PARTICIPAÇÃO DE
AMICI CURIAE
. ART. 138 DO CPC. DESNECESSIDADE DE DETERMINAÇÃO DA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS QUE VERSEM SOBRE A QUESTÃO. ART. 1.037, INC. II, DO CPC. PROPOSTA DE AFETAÇÃO ACOLHIDA.

1. Delimitação da controvérsia: ‘Definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.’.

2. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I c/c art. 256-E do RISTJ, na redação da Emenda Regimental 24, de 28/09/2016).

3. Convite à Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, à União, ao Colégio Nacional de Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal - CONPEG, ao Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP, e à Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo - ANNEP, para atuação como
amici curiae
.

4. Afastada a determinação de suspensão nacional dos processos que versem sobre a matéria.

5. Acolhida a proposta de afetação do recurso especial como representativo da controvérsia, para que seja julgado na Corte Especial (afetação conjunta dos Recursos Especiais 1.850.512/SP e 1.877.883/SP). (STJ, Corte Especial, ProAfR no REsp 1850512/SP, relator Ministro Og Fernandes, julgamento em 24 de novembro de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 4 de dezembro de 2020).

Acerca da questão no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça
, constata-se a existência de controvérsia n
as Turmas que integram as Seções de Direito Público e Privado.

De fato, a Segunda Seção (Direito Privado), em julgamento não unânime, firmou entendimento de que, não é possível a fixação dos honorários advocatícios pelo critério da equidade fora das hipóteses previstas no parágrafo 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

[...] 1.

O novo Código de Processo Civil - CPC⁄2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.

2.

Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC⁄1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC⁄2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).

3.

Com isso, o CPC⁄2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.

4.

Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

5.

A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. [...]. (STJ, Segunda Seção, REsp 1746072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, redator p/ acórdão Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de março de 2019).

Já as decisões das Turmas integrantes da Primeira Seção (Direito Público) divergem entre si:

[...] O art. 85, § 8º. do Código Fux não prevê a possibilidade de se incluir a eventual exorbitância como circunstância para aplicação da regra de equidade na fixação dos honorários advocatícios, o que só pode ocorrer quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Nesse contexto, o arbitramento da verba honorária por equidade deve ser aplicado somente de forma subsidiária e excepcional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1543222/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de novembro de 2020).

[...] A apreciação equitativa (art. 85, § 8°), até mesmo por isonomia, deve aplicada não só quando irrisório o proveito econômico,
mas também nas causas de elevado valor, quando o caso o exigir, para que se evite o enriquecimento desproporcional com o caso concreto
. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1807495/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Dessa forma, enquanto a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça não decide a controvérsia acerca da possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade quando elevado o valor da causa ou do proveito econômico obtido, mantenho o entendimento das decisões e votos já proferidos.

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO MONITÓRIA —
REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE — prova escrita — documento COM INDICAÇÃO
DO NOME DO BENEFICIÁRIO, DO VALOR ORIGINAL DA CERTIDÃO DE CRÉDITO SALARIAL E DA DIFERENÇA DO MONTANTE DEVIDO A SEU FAVOR, ASSINADO POR
Capitão da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso — SUFICIÊNCIA.

PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910, DE 6 DE JANEIRO DE 1932 — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — NÃO ESCOAMENTO.

JUROS DE MORA — MARCO INICIAL — DATA DE CITAÇÃO.

REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
—
POSSIBILIDADE
—
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
—
OBSERVÂNCIA
.

A prova escrita fundada em documento com indicação do nome do beneficiário, do valor original da certidão de crédito salarial e da diferença do montante devido a seu favor, assinado por Capitão da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, é suficiente para o ajuizamento de ação monitória.

Não transcorrido o prazo de cinco (5) anos, a contar da data de expedição da certidão de crédito salarial, não se opera a prescrição, a teor do artigo 1º, do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.

Os juros de mora incidem a partir da citação, por se cuidar de ação monitória.

Há de se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao disposto no artigo 85, do Código de Processo Civil
.

Recurso provido em parte. Sentença ratificada nos seus demais termos. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 23146-42.2015.8.11.0041, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de março de 2020). [sem negrito no original]

Assim, fixo em R$ 5.000,00: cinco mil reais, por apresentar-se consentâneo com os parâmetros do artigo 85 do Código de Processo Civil, na proporção de cinquenta por cento (50%) para cada parte, na forma do artigo 86.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, divirjo do eminente Desembargador Relator para:

i
)

dar provimento, em parte, ao recurso para afastar a anulação dos termos de apreensão e depósito – TAD n
os
875877-3, 875887-6, 876742-7, 876047-0 e 876056-1; e

ii
)

em reexame,
fixar os
honorários advocatícios em R$ 5.000,00: cinco mil reais, na proporção de cinquenta por cento (50%) para cada parte.

SESSÃO DE 13 DE JULHO DE 2021:

APOS O VOTO DO RELATOR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E O 1º VOGAL, EM VOTO VISTAS, PROVER EM PARTE O RECURSO, PEDIU VISTAS A DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO - 2ª VOGAL.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 19 DE JULHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso voluntário interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, nos autos de ação anulatória de débito fiscal ajuizada em seu desfavor pela empresa MAN LATIN AMÉRICA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA, que, em apertada síntese, reconheceu a procedência da ação para determinar a anulação dos créditos tributários consubstanciados nos TADs n. 875873-6, 875877-3, 875887-6, 876742-7, 876047-0, 876056-1, 813547-2 e 1014101-7, ao fundamento de que o Ente Público Fiscalizador não se desincumbiu do ônus de que teria procedido à notificação da empresa contribuinte, o que inviabilizou o aperfeiçoamento dos lançamentos em questão.

Inconformado com a decisão proferida na instância de piso, o ESTADO DE MATO GROSSO submete a matéria à apreciação deste Sodalício.

Submetido a julgamento, após ouvir o voto do eminente relator do feito, Sua Excelência o Desembargador Mário Roberto Kono, que confirma a decisão proferida na instância de piso, bem como do eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa, que apresentou voto divergente, pedi vistas dos autos para melhor elucidação da matéria de fundo.

Após analisar detidamente as questões e circunstâncias fáticas e jurídicas inerentes ao caso judicializado, inclino-me no sentido de acompanhar o pronunciamento do nobre Desembargador Luiz Carlos da Costa, exceto no que se refere aos honorários advocatícios e, nesse ponto,
Justifico
:

Subtrai-se da decisão proferida na instância singela que, ante a procedência da ação, a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL foi condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Por sua vez, o Des. Luiz Carlos da Costa, ao acolher parcialmente os pedidos formulados na peça de átrio da ação anulatória, concluindo pela sucumbência recíproca das partes e, por entender elevado o valor atribuído à causa R$ 268.189,32 (duzentos e sessenta e oito mil e cento e oitenta e nove reais e trinta e dois centavos), utilizando-se do princípio da equidade, fixou os honorários advocatícios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com aplicabilidade do artigo 85, §8º, do Código Procedimental Civil, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e para evitar o enriquecimento sem causa, cujo valor deve ser suportado na proporção de 50% cinquenta por cento) para cada parte, na forma do artigo 86 do mesmo Diploma Legal.

Destaco que em outras oportunidades, em situações idênticas, pronunciei no sentido de que a Fazenda Pública deve receber um tratamento processual diferenciado e isso é perfeitamente compreensivo se se levar em consideração que os cofres públicos são mantidos pela coletividade, o que equivale a dizer que as despesas e receitas da administração pública não pertencem à pessoa jurídica, que as administra, mas, ao contrário, pertence à sociedade.

Nesse contexto, defendia a possibilidade de que, em sendo vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios, no caso de execução de valor demasiado, passível de implicar verba exorbitante ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria controvertida, fossem arbitrados em conformidade com o artigo 85, §8º, do CPC (apreciação equitativa), tal como ocorre na hipótese de fixação mínima, cabendo ao magistrado a avaliação da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ocorre que a matéria foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos (Tema 1.076), tendo o julgamento dos paradigmas qualificados sido finalizado recentemente, na sessão do dia 16 de março de 2022, fixando a tese de que o disposto no artigo 85, §8º, do CPC não permite o arbitramento da verba honorária por apreciação equitativa na hipótese em que os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. Decidiu o Tribunal da Cidadania, naquela oportunidade, que é obrigatória nesses casos a observância dos critérios objetivos previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do referido Digesto Processual, adotando-se as faixas progressivas e escalonadas como parâmetro para definição dos honorários.

Nesse sentido:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO DDO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA SÚMULA 182/STJ – ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS PARA EXAME DO AGRAVO INTERNO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CAUSA EM QUE A FAZENDA PÚBLICA FOR PARTE – PROVEITO ECONÔMICO – ELEVADO – FICAÇÃO POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS (RECURSOS ESPECIAIS) 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP E 1.906.618 – TE,A 1.076/STJ – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, A FIM DE EXAMINAR O MPERITO DO AGRAVO INTERNO DED FLS. 3.945 E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

1 (,,,)

5 – Como alegado pela parte sucumbente, o tema atinente à aplicação de regime jurídico especial para definição dos honorários de sucumbência nas causas em que for parte a Fazenda Pública, nos termos do art. 85 do NCPC, foi submetido à apreciação da Corte Especial, em face da afetação dos REsps 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP e 1.906.618/SP da relatoria do Ministro OG FERNANDES – Tema 1.076/STJ. E, após a Primeira Seção deste Corte, na sessão de 26;05/2021, acolheu, por maioria, a questão de ordem suscitada pelo Ministro HERMAN BENJAMIN, nos autos dos embargos de declaração na Ação Rescisória 4.971/MG, da relatoria do Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, para determinar a suspensão do julgamento dos feitos que versassem sobre o tema controverso.

6 – Ocorre que a Corte Especial do STJ, na sessão do dia 16/03/2022, finalizou o julgamento dos paradigmas qualificados, fixando a tese de que o disposto no artigo 85, § 8º, do NCPC não permite o arbitramento da condenação da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. Decidiu-se, naquela ocasião, que é obrigatória nesses casos a observâncias dos critérios objetivos previstos nos §§ 2º ou 3º do art. Do referido digesto processual, adotando-se as faixas progressivas e escalonadas como parâmetro para tal apuração.

(...).

(EDcl no AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1717878/SP (2020/0148362-0).

Assim, alinhando meu posicionamento ao entendimento deflagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.076), hei por bem divergir do voto do Desembargador Luiz Carlos apenas nesse ponto, para fixar os honorários advocatícios nos moldes previstos no artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso IV, no percentual mínimo de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado do débito indevidamente executado, até porque a demanda não representa alta complexidade, não exigindo muito do profissional da advocacia legalmente constituído pela executada/embargante, muito embora não se pode deixar de reconhecer que tenha sido zeloso na representação processual.

Com arrimo no artigo 85, §11, do CPC, elevo a condenação a título de honorários advocatícios para o percentual de 10% (dez por cento) sobre os valores atualizado dos débitos inexigíveis.

Diante do exposto,
conheço
do recurso voluntário interposto pela FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal,
e lhe dou PROVIMENTO PARCIAL
, nos termos do voto proferido pelo Des. Luiz Carlos da Costa para, reformando a sentença, validar a cobrança dos débitos consignados nos TADs – Termos de Apreensão e Depósito n. 875877-3, 875887-6, 876742-7, 876047-0, 876056-1 e decretar a nulidade dos demais Termos de Apreensão e Depósito – TADs ns. 813547-2 e 1014101-7, haja vista a aplicação de penalidade de multa prevista no art. 45, III, da Lei estadual n. 7.098/98, com redação vigente à época, a qual é incabível ao remetente, visto que o dispositivo é claro ao consignar que referida multa volta-se apenas contra o transportador ou destinatário. Da mesma forma, nulo também é o débito consubstanciado no TAD n. 875873-6, emitido em duplicidade, conforme reconhecido pela própria instituição fazendária.

Quanto aos honorários advocatícios, divirjo do voto do Desembargador Luiz Carlos da Costa neste ponto, pelos fundamentos já mencionados, para fixar referida condenação em 5% (cinco por cento) dos valores atualizados dos débitos inexigíveis, que elevo a 10% (dez por cento), com arrimo no artigo 85, § 11, do Código Procedimental Civil, cuja importância deve ser suportada na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes, frente ao princípio da sucumbência recíproca.

É como voto.

EM 19 DE JULHO DE 2022:

POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. JULGAMENTO SUSPENSO O JULGAMENTO PARA APLICAÇÃO DO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 01 DE NOVEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3ª VOGAL)

Acompanho o voto do desembargador Luiz Carlos da Costa para dar parcial provimento ao recurso, mas com relação aos honorários acompanho o voto da desembargadora Maria Aparecida Ribeiro que fixou a condenação de honorários em 5% dos valores atualizados dos débitos inexigíveis, elevando à 10% em razão do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, na importância de 50% para cada uma das partes.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira:

Trata-se remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da Ação Anulatória nº 0020468-25.2013.8.11.0041, ajuizada por
MAN LATIN AMERICA INDÚSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA
, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para determinar a anulação dos créditos tributários constituídos por meio dos
TAD's ns. 875877-3 e 875873-6 (NF-E 119716), 875887-6 (NF-E 119901), 876742-7(NF-E 120569), 876047-0 (NF-E 122728) e 876056-1 (NF-E 122724)
, sob o fundamento de que o lançamento não se aperfeiçoou, uma vez que não foi realizada a notificação.

Condenou ainda a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Aduz que não há qualquer irregularidade na constituição do crédito tributário por meio dos TAD`s objeto da demanda, uma vez que os procedimentos observaram as determinações legais.

Sustenta que no caso de lançamento por meio de Termo de Apreensão e Deposito, o contribuinte é notificado no exato momento em que ele for lavrado.

Argumenta que diferente do que constou na inicial, o contribuinte foi notificado para pagar e/ou impugnar o crédito tributário.

Assevera que foram respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa na esfera administrativa, não tendo que se falar em nulidade por cerceamento de defesa.

Assegura que a Fazenda Pública Estadual reconheceu administrativamente o equívoco no lançamento de dois TADs para uma mesma operação (
NF-E 119716
), sendo cancelado o TAD
875873-6
e mantido o TAD
875877-3.

Pontua que os TAD ́s foram lavrados em razão do descumprimento da obrigação acessória descrita no art. 216-M-1 do RICMS/MT.

Afirma que a multa aplicada observou os percentuais estabelecidos no art. 45, da Lei 7.098/98.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada e julgar totalmente improcedente a ação.

A Apelada em suas contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

O eminente
Relator, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
, negou provimento ao apelo,
ratificando a sentença objurgada. Nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais devido ao patrono da parte Apelada à importância de 15% sobre o valor atualizado da causa (proveito econômico).

Por sua vez, o
1º Vogal, Desembargador Luiz Carlos da Costa,
pediu vista dos autos e votou no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso para afastar a anulação dos termos de apreensão e depósito – TAD n
os
875877-3, 875887-6, 876742-7, 876047-0 e 876056-1; e, em reexame, fixar os honorários advocatícios em R$ 5.000,00, na proporção de cinquenta por cento (50%) para cada parte.

A
2ª Vogal, Desa. Maria Aparecida Ribeiro,
acompanhou em parte o ilustre Des. Luiz Carlos da Costa, divergindo apenas quantos aos honorários advocatícios, para
fixar referida condenação em 5% (cinco por cento) dos valores atualizados dos débitos inexigíveis, que elevo a 10% (dez por cento), com arrimo no artigo 85, § 11, do Código Procedimental Civil, cuja importância deve ser suportada na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes, frente ao princípio da sucumbência recíproca.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Inicialmente, imperiosa é a contextualização fática.

Contata-se dos autos que, a ora Apelada ajuizou a ação anulatória de origem, alegando, em síntese, que atua no ramo de comercialização de veículo, sendo que a sua sede é localizada no município de Resende-RJ.

Aduz que, realizou transações comerciais de venda de veículos para o Governo de Mato Grosso e municípios deste Estado; no entanto, ao encaminhar para o Estado de Mato Grosso os veículos adquiridos pela Fazenda Pública Estadual e pelos municípios, em razão do descumprimento de obrigações acessórias, teve lavrado contra si lavrados os seguintes TAD ́S:
875877-3 e 875873-6 (NF-E 119716), 875887-6 (NF-E 119901), 876742-7(NF-E 120569), 876047-0 (NF-E 122728) e 876056-1 (NF-E 122724).

Entende que, os débitos fiscais são indevidos, diante da nulidade em razão do cerceamento de defesa na esfera administrativa, haja vista que nenhum dos débitos foram objeto de notificação formal, bem como duplicidade da cobrança de parte dos débitos.

Defende, ainda, a aplicação retroativa do Decreto nº 1.566/1 que dispensou o cumprimento da aludida obrigação acessória, caráter confiscatório da multa e ilegitimidade para figurar no polo passivo, visto que a responsabilidade da vendedora nas operações mediante clausula FOB se esgota com a retirada das mercadorias do seu estabelecimento.

Desse modo, requereu a concessão da liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do credito e, ao final, a procedência dos pedidos.

A liminar foi deferida e, ao final, os pedidos foram julgados procedentes, por entender o Magistrado de Primeiro Grau pela ausência de notificação válida, bem como por não restar assegurado o contraditório e ampla defesa.

Contra a sentença, insurge-se o Recorrente, aduzindo as razões consignadas alhures.

O recurso de apelação e a remessa serão analisados conjuntamente.

Pois bem.

Constata-se dos Termos de Apreensão e Depósito lavrados em desfavor da Apelada, que esta descumpriu obrigação acessória consistente na ausência de inserção no sistema, de informações referentes às notas fiscais de saída, consoante previsão do artigo 216-M-1, do RICMS/MT, que dispõe:

Art. 216-M-1 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento ou das fixadas no artigo precedente, nas hipóteses adiante arroladas, o remetente localizado em outra unidade federada deverá previamente inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender, no que couber, as demais disposições deste capítulo: (cf. § 3º do art. 17 c/c o § 11 do art. 3º e c/c o art. 17-G, todos da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 22 de outubro de 2009).

Analisando os documentos acostados, verifica-se que, os fatos geradores que ensejaram a presente autuação ocorreram em
2010/2011
; todavia, os termos de apreensão e depósito somente foram lavrados em
2013, em cumprimento a Ordem de Serviço 011/2011/GSUL/SUCIT.

Após a lavratura dos TADs, a Recorrente apresentou defesa administrativa, consoante Id. 26456486 - Pág. 6 e seguintes; que foram consideradas intempestivas.

Alega a Recorrida que, somente tomou ciência dos TADs citados quando necessitou emitir uma Certidão negativa, não havendo qualquer notificação quanto aos mencionados lançamentos. Por outro lado, afirma em sua peça de defesa administrativa de Id. 26456480 - Pág. 2 que (...)
pode inferir da primeira pagina dos termos de apreensão e deposito combatidos, especificamente na descrição das “informações adicionais” no campo de ocorrências/fatos que a
Requerente foi intimada ao pagamento ou alternativamente, à impugnação dos créditos tributários
(...).

Inobstante o douto Relator ter entendido que
não há provas de que o contribuinte tenha sido efetivamente notificado
das decisões proferidas nesses procedimentos extrajudiciais
; a Apelada alega que não foi notificada quanto ao lançamento do débito, motivo pelo qual não pôde impugnar adequadamente na esfera administrativa as penalidades aplicadas.

Ocorre que, a Recorrida protocolou revisão de lançamentos relacionados à todos os TAD ́s objetos da emenda, conforme se verifica dos documentos de
Id. 26456475 - Pág. 4
(Protocolo 712914, ref. aos TAD's ns. 875877-3 e 875873-6),
Id.
26456479 - Pág. 1
(Protocolo 712918, ref. TAD ́s 875887-6, 876047-0 e 876056-1) e
Id. 26456482 - Pág. 6
(Protocolo 684192, ref. ao TAD 876742-7).

Nos termos do Regulamento do ICMS/MT/89 vigente à época, o crédito tributário formalizado por meio de TAD, será registrado como débito no sistema de conta corrente fiscal, consistente no chamado lançamento tributário.

Veja-se:

Art. 467-A do RICMS
[...]

§ 1º O crédito tributário formalizado no Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou
Termo de Apreensão e Depósito
:

I - será processado, revisado, decidido e reexaminado exclusivamente na forma estabelecida nos artigos 570-A a 570-J deste Regulamento; (cf. § 5º do art. 39-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.295/2009 – efeitos a partir de 23 de dezembro de 2009)

II -
vencido e não pago será registro como débito no sistema de conta corrente fiscal
;

[...]

IV - depois de registrado no sistema de conta corrente fiscal será convertido no Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal de que trata o artigo 467-D, com a aplicação, quando for o caso, da penalidade cabível ao lançamento de ofício;
[...] [Destaquei]

Entrementes, a constituição do crédito tributário somente se perfectibiliza com a notificação do contribuinte e não somente com o lançamento do debito no sistema Conta Corrente Fiscal.

Após o lançamento, faz-se necessária a notificação do contribuinte, nos termos do artigo 39-B da legislação citada:

Art. 39-B da Lei nº 7.098/98. [...]

§ 1º O instrumento de formalização do crédito tributário de que trata o caput será integralmente processado, revisado e decidido integralmente no âmbito da unidade da administração tributária que o expedir e,
vencido e não pago será convertido em Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal
para fins de inscrição em dívida ativa, com a aplicação, quando for o caso, da penalidade cabível ao lançamento de ofício.

[...]

§ 4º
A notificação da exigência do crédito tributário formalizado nos termos deste artigo, bem como a comunicação dos atos preparatórios à sua formalização ou a ele inerentes, poderão ser enviadas ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do Art.
17. [Destaquei]

No presente caso, a despeito da alegação de ausência de notificação do lançamento do débito, a própria Apelada confirmou em sede administrativa que ocorreu sua intimação.

Quanto a notificação sobre a constituição definitiva do credito tributário, ou seja, do término do processo administrativo, ao meu entendimento, seu enfrentamento resta prejudicado, diante da ausência de juntada integral do processo administrativo, tampouco extrato da conta corrente fiscal ou, ainda, da certidão positiva que apontava a existência dos débitos ora discutidos.

Não se desconhece que a prova de ausência de notificação deve ser do Apelante, pois se trata de prova negativa, no entanto, a Apelada não demonstrou sequer indícios da existência do seu direito, mediante a juntada dos documentos retro mencionado, não se desincumbindo do seu ônus.

No tocante a duplicidade, o Apelante de fato, reconheceu quanto ao TAD nº875873-6, efetuando seu cancelamento.

No que tange a multa aplicada, não assiste razão ao Recorrente, relativamente aos TAD nºs 813547-2 e 1014101-7, porquanto o fisco aplicou a penalidade de multa prevista no artigo 45, III, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação vigente à época, a qual não cabe contra o remetente, visto que o dispositivo é explícito ao consignar que a multa se limita ao transportador ou destinatário.

Quanto aos demais, nºs 875877-3, 875887-6, 876742-7, 876047-0 e 876056-1, fixou-se o percentual de dois por cento (2%) sobre o valor da operação (artigo 45, X, d, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação vigente à época), o que corresponde a algo semelhante a dezessete por cento (17%) do imposto devido, portanto, em patamar razoável.

No tocante a alegação de cerceamento de defesa em razão dos TADs nº 813547-2 e 1014101-7 não especificar qual a documentação fiscal relativa à prestação de serviços e nem a via de qual documento deveria acobertar, considerando que o de nº 1014101-7 será mantida a anulação da multa porque aplicada em desacordo, esta alegação perde o objeto.

Nessa senda, da leitura do TAD nº 813547-2, constata-se que este se refere a nota fiscal 120569, bem como que está devidamente explicitado a necessidade do cumprimento das obrigações tributárias consistentes em inserir os dados relativos às operações de entradas de mercadorias originárias de outras Unidades da Federação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais.

Por fim, quanto aos demais alegações da Recorrida, quais sejam, que o Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.566, de 21 de janeiro de 2013, aplica-se de forma retroativa, por se tratar de norma mais benéfica; não é admissível a exigência de recolhimento antecipado de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, por expressa violação do artigo 113 do Código Tributário Nacional; e não é cabível a aplicação de sanção ao remetente nos casos de responsabilidade do transportador;
não foram objeto do recurso de apelação do Estado de Mato Grosso, tampouco de recurso interposto pela Recorrida.

Desse modo, ao meu ver, estas não podem ser analisadas, ante a possibilidade de violação ao princípio da não
reformatio in pejus
à Fazenda Pública, em consonância com a Súmula 45 do STJ: No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar condenação imposta à Fazenda Pública.

No tocante aos honorários advocatícios, o STJ, em recente decisão, decidiu que, nos casos de ação anulatória de débito fiscal (auto de infração), em que o proveito econômico pretendido e obtido em caráter definitivo é perfeitamente identificável e quantificável, concernente à extinção do crédito tributário impugnado, essa hipótese se enquadra na situação convencional em que o trabalho realizado pelo advogado no processo foi essencial para a obtenção de resultado favorável à parte autora,
de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre a dimensão econômica da causa, sob pena de direta afronta ao art. 85, § 3º, do CPC.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL.
EXECUÇÃO. EXCESSO. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DECOTADO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE
.

1. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2º), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3º), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido.

2. "A ponderação dos critérios previstos no art. 85, § 2º, do CPC (complexidade da causa e extensão do trabalho realizado pelo advogado) não permite a exclusão da tarifação estabelecida no § 3º, mas, apenas, subsidia o magistrado quando do arbitramento do percentual dentro dos intervalos estabelecidos nos incisos I a V" (AgInt no AREsp 1.594.244/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 26/06/2020).

3.
Hipótese em que o trabalho realizado pelo advogado no processo foi essencial para afastar o excesso de execução referente ao índice de juros moratórios utilizado, o qual foi declarado inconstitucional pelas instâncias de origem,
de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre o proveito econômico alcançado em prol de seu constituinte (§ 3º), não havendo espaço para o arbitramento mediante apreciação equitativa (§ 8º).

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1848563/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/8/2020, DJe 17/9/2020). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PEDIDO PROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PERCENTUAL SOBRE O CRÉDITO ANULADO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2º), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3º), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido.

2. Nesse novo regime, a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade ganhou caráter residual, a ser exercido "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo" (§ 8º).

3. Hipótese em que o estabelecimento da verba honorária deve observar a tarifação estabelecida pelo legislador, visto que os autos cuidam de ação anulatória de débito fiscal (auto de infração) julgada procedente, em que o proveito econômico pretendido e obtido em caráter definitivo é perfeitamente identificável e quantificável, concernente à extinção do crédito tributário impugnado.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1847948/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/3/2021, DJe 6/4/2021). [Destaquei]

No caso dos autos, será mantida a anulação dos TADs nºs 813547-2 e 1014101-7 (multa que não pode ser aplicada ao remetente) e o de nº 875873-6, os quais, somados, não ultrapassam 200 salários mínimos.

O novo CPC trouxe novas regras referentes à fixação de honorários, estipulando percentuais fixos para cada faixa de valores da condenação. Veja-se:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

(...)

§ 5º
Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
. [Destaquei]

O Des. Luiz Carlos da Costa, quanto aos honorários fixou em R$ 5.000,00:
cinco mil reais, por apresentar-se consentâneo com os parâmetros do artigo 85 do Código de Processo Civil, na proporção de cinquenta por cento (50%) para cada parte, na forma do artigo 86.

A eminente Des. Maria Aparecida Ribeiro, ao pedir vista dos autos, proferiu voto:
fixar os honorários advocatícios nos moldes previstos no artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso IV, no percentual mínimo de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado do débito indevidamente executado, até porque a demanda não representa alta complexidade, não exigindo muito do profissional da advocacia legalmente constituído pela executada/embargante, muito embora não se pode deixar de reconhecer que tenha sido zeloso na representação processual. Com arrimo no artigo 85, §11, do CPC, elevo a condenação a título de honorários advocatícios para o percentual de 10% (dez por cento) sobre os valores atualizado dos débitos inexigíveis.

Todavia, peço vênia para divergir, a uma, porque nos termos dos entendimentos citados, a fixação deve observar a faixa inicial, não podendo ser inferior, a duas, diante da impossibilidade de fixação dos honorários recursais no caso de provimento do apelo.

Sendo assim, mostra-se razoável fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico, com fulcro nos §§2º e 3º, I, do artigo retro mencionado, considerando que o proveito econômico não ultrapassa 200 (duzentos) salários-mínimos, levando, ainda, em apreço
o pouco tempo de tramitação do feito; o trabalho realizado pelos advogados que trouxeram boa fundamentação e bom direito em suas peças; e a natureza da causa que não é complexa.

Quanto aos honorários recursais, estes estão previstos no artigo 85, § 11, do CPC, que possui a seguinte redação:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

No julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.539.725, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu os requisitos para que possa ser feita a majoração da verba honorária, em grau de recurso.

Confira-se, a propósito, o seguinte item da ementa do referido acórdão:

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (Grifado.)

No presente caso, tais requisitos não se encontram presentes, diante do provimento parcial do apelo do Estado,

Ante o exposto, peço vênia ao douto Des. Mario Roberto Kono de Oliveira,
para acompanhar, em parte, o Des. Luiz Carlos da Costa, no sentido de dar parcial provimento ao apelo, para afastar a anulação dos termos de apreensão e depósito – TAD n
os
875877-3, 875887-6, 876742-7, 876047-0 e 876056-1, pedindo vênia quanto aos honorários, para fixar em 10% sobre o proveito econômico, com fulcro nos §§2º e 3º, I, do artigo 85 do CPC, na proporção de cinquenta por cento (50%) para cada parte, na forma do artigo 86, retificando a sentença nesses pontos.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)

Eminentes pares,

Quanto aos honorários advocatícios, retifico meu voto para acompanhar o voto da desembargadora Maria Aparecida Ribeiro.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022